Manuel Frisancho Aparicio

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA Raúl Peña Cabrera y Manuel Frisancho Aparicio Editora FECAT. Lima. 2002

PRESENTACIÓN

El libro que hoy damos a la estampa, constituye una primera aproximación al estudio dogmático de los ilícitos penales y administrativos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico. Siendo el resultado de una investigación jurídica iniciada recientemente, se preocupa por precisar de manera sucinta las principales instituciones del Derecho Administrativo, las relaciones entre esta rama jurídica con el Derecho penal - que motiva un estudio introductorio del ilícito penal- y administrativo y, finalmente, el análisis dogmático de los delitos contra la administración pública descritos en el Título XVIII del Código Penal.

El esquema trazado para el desarrollo de la obra obedece, entre otras motivaciones, a la preocupación por aclarar los conceptos e instituicones del derecho administrativo que han sido utilizados por el legislador penal al momento de tipificar los delitos contra la administración pública. De allí que entre los puntos más extensamente analizados se ubica el concepto de administración pública y funcionario público acogido en sede penal, el principio de legalidad que debe guiar el ejercicio de la administración y que es vulnerado en casi todas las formas delictivas del Título XVIII, el concepto de competencia funcional que resulta medularpara comprender el alcance de los tipos de usurpación de funciones y las diferencias e im plicancias de los actos administrativos lIevados a cabo por los funcionarios de iure y de jacto lo que nos lleva a precisar cuándo estamos ante un delito de resistencia a la autoridad.

Haciendo caso de la división de los delitos contra la administración pública dispuesta por el codificador: delitos cometidos por los particulares extraneus a la administración y delitos cometidos por funcionarios intraneus a aquélla, ponemos de relieve las características propias de los i1ícitos realizados por cada uno de ellos.

En el primer caso. encontramos los delitos que en la mayoría de las codificaciones penales se establecen para resguardar la credibilidad y correcta marcha de la administración: usurpación de autoridad. violencia y resistencia a la autoridad y el desacato. En lo que atañe a los ilícitos penales cometidos por los funcionarios y servidores públicos, nos encargamos de precisar el aspecto de los deberes funcionales incumplidos por los integrantes de la administración y. seguidall/ente. abordamos su análisis típico. Tenemos así que en el delito de abuso de autoridad el funcionario infringe en primer lugar el principio de legalidad en el ejercicio de la función pública. Se castigan penalmente los actos arbitrarios, pues no existe nada más contrario al derecho y el respeto a la ley, que la arbitrariedad.

En el delito de concusión, el funcionario abusa de su cargo rebasando el límite de las atribuciones legalmente establecidas originando un perjuicio a la credibilidad pública y el patrimonio de la administración. En el delito de peculado los funcionarios menoscaban los intereses patrimoniales de la administración pública desviando del cauce legal el destino de los bienes públicos.

La corrupción defuncionarios entraña un incumplimiento grave de los deberes de función - cuando el corrompido es un intraneus a la administración· en procura de la obtención de ventajas o favores ilícitos y, asimismo, erosiona la credibilidad pública en el ejercicio legal e imparcial de la actividad administrativa. Por último, el delito de enriquecimiento ilícito viene a cubrir el vacio de punibilidad que existiría si es que sólo se castigara penalmente la concusión, el cohecho y la corrupción de funcionarios. Se trata de un tipo destinado a evitar la impunidad de las formas más sutiles en que los funcionarios públicos pretenden obtener provecho indebido de sus cargos.

Hemos creído conveniente añadir al libro una recopilación de jurispmdencia administrativa y penal para que sin'a de ayuda a todo aquel que empiece la ardua tarea de interpretar esta parcela de la ley penal peruana que no está más llena de luces que de oscuridades.

Finalmente, es menester agradecer a nuestro editor, el señor Teófilo Ojeda Guerrero por su inquebrantable y generosa voluntad de hacer realidad la publicación de esta obra.

DEDICATORIA

Quien asuma la tarea de escribir la historia del desarrollo de las ideas penales en el Pení republicano, habrá de dedicar SIlS mejoresy más extensas páginas a la obra imperecedera del profesor Raúl Perla Cabrera, lino de los espíritus más inquietos y fecundos en el campo del saber juridico penal. Testimonio de su invalorable contribución al Derecho Penal peruano es el Tratado de Derecho Penal, obra a la que dedicó gran parte de su existencia. Si bien el tratado no llegó a concluirse, pues el profesor Peña Cabrera siempre tuvo la intención de analizar dogmáticamente todos los títulos que componen nuestro Código Penal, sign{jica en nuestro país Una obra pionera en Su género. En ella volcó aquella singular elegancia y musicalidad en el decir y en el escribir que tanto le admiramos, Sil notable capacidad de síntesis y abstracción conceptual, la didáctica claridad con la (lile exponía las últimas corrientes doctrinales a las que nunca dejó de prestar atención.

Pero allí no queda el aporte del Dr. Peña al Derecho Penal que tanto le apasionó, sino que ya en SIlS alias otoñales vino a cultivar con mayor interés y profundidad el derecho procesal penal, producto de lo cual dió a la estampa un importantísimo libro acerca de los procesos penales especiales, en donde con mano maestra guía al lector a la comprensión de las nuevas instituciones procesales adoptadas por nuestro codificador procesal. Y es que el Dr. Peña siempre concibió que el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal eran anejos al nada fácil cometido de garantizar el respeto a los principios del Estado democrático de Derecho en nuestro país.

Más allá del culto al Derecho Penal, el profesor Peña rindió homenaje a la amistad con cada man{festación de su innata generosidad intelectual para quienes tuvimos el privilegio de compartir con él la gran tarea de construir el edificio conceptual de una dogmática asentada en principios democráticos. Nada le fue más ajeno que el egoismo. Así, siempre estuvo deseoso de compartir sus últimas adquisiciones bibliográficas en materia penal o aquellas obras de los penalistas clásicos que tanto apreciaba.

Llegados a este punto, es menester traer a la memoría aquellas veladas de fines de semana que, cual ritual en un templo dedicado al culto de la ciencia penal, tuvimos la dicha de celebrar junto al maestro. En estas reuniones participaron la mayoría de profesores y abogados penalistas del país y del extranjero, pues la casa del Dr. Peña, hombre de fecundidades, siempre mantuvo las puertas abiertas a todos los que con el compartían la pasión por el Derecho penal. Aquella morada, ubicada en la calle Sibelius de San Borja, llegó a ser con el tiempo el necesario lugar de referencia y punto de encuentro de las últimas noticias en el variopinto acontecer del derecho penal peruano. Allí nacieron muchos proyectos de investigación que siempre recibieron el aliento intelectual y el apoyo bibliográfico del Dr. Raúl, entre éstos ha de contarse la obra que hoy le dedicamos, como testimonio de admiración y profundo agradecimiento.

Nunca olvidaremos que el profesor Peña, ya postrado por la opresiva enfenuedad que minaba paulatinamente sus fuerzas fisicas, mas no su portentosa capacidad intelectual; recibió con entusiasmo nuestro interés por analizar dogmáticamente el Título XVIII del Código Penal, dedicado a los delitos contra la administración pública. Aún más, nos ofreció prologar la obra y apoyamos bibliográficamente. No podría ser de otra manera, ya que el Dr. Peria siempre anunció el proyecto de comentar dogmáticamente el texto íntegro del Código Penal y en varias oportunidades conversamos en relación a los delitos cometidos por los funcionarios públicos, forma de criminalidad de tanta frecuencia en las

incipientes

democracias

latinoamericanas.

Siempre

fitimos

conscientes de los riesgos que genera la cormpción en una democracia y más aún en las formas de gobiernos autoritarios envueltos en el sutil velo de la "mera legalidad" formal- de la que nos habla Ferrajoli - y es que los vicios de la Administración Pública pemana son muchos y tradicionales. La corrupción menoscaba la credibilidad de los ciudadanos en sus instil/lciones y en el sistema político bajo el cual conviven. Envuelta en las zonas más nocturnas de nuestra historia republicana, la corrupción y el abuso del poder en el Perú aún tiene como origen lo que Weber llamó el sultanismo, sistema estatal que carece de contenido racional y desarrolla en extremo la esfera del arbitrio libre y de la gracia del jefe en el cuerpo administrativo.

Manuel Frisancho Aparicio

PROLOGO

Merecido homenaje recibe con este libro el Maestro Raúl Peña Cabrera, cuyo fecundo magisterio se muestra ahora en la obra "Delitos contra la Administración Pública", que presentan sus discípulos Manuel Frisancho Aparicio y Alonso Raúl Peña, hijo este último de Peña Cabrera. La obra, fina y rigurosamente escrita viene a sátisjacer un vacío en la 17UlIeria del Derecho Penal Parte Especial al abordar el importante tópico de los delitos contra la administración pública, tan reclanuulo y al que de ordinario no se llega a tratar en los textos universitarios de Derecho Penal, Parte Especial. Los autores se apoyan en fuentes actualizadas y de primer nivel de la doctrina nacional y comparada, lo que no ha impedido interesantes desarrollos propios y propuestas de lege ferenda, nutridas de buena base teórica del Derecho Penal, Parte General, y criterios norma constitucionales. Destacan en este punto el tratamiento que recibe el Desacato del Art. 374 del Código Penal, el cohecho del Art. 393, así como la preocupación por adecuar los criterios de bien jurídico en los delitos contra la administración pública, a parámetros normativos constitucionales. Los autores en un primer momento, escriben de las relaciones entre el threcho penal'y el derecho administrativo, valiéndose al Iwt:erlo, de las teorías del derecho político, originados en la Revolución Francesa.

Trata el libro asimismo, el tema de los funcionarios públicos, lo que resulta muy importante habida cuenta la necesidad de contar con precisiones en ese tema. No aparece sin embargo en el trabajo bajo prólogo, una postura frente al hecho de que por Ley N° 24653 se comprenden como funcionarios públicos a los cargos emanados de elección popular, sin distinguir entre gestores y deliberantes, con lo que son pasibles de ser considerados como funcionarios a los Congresistas y Regidores, lo que deviene en un absurdo pues se trata de personas deliberantes, que no manejan presupuesto ni gestionan, y aun cuando sus acuerdos puedan fomentar actos de mala administración de terceros, en este supuesto, el suyo no pasaría de ser acto preparatorio no expuesto a la contingencia punitiva. Las consecuencias las vemos en el procesamiento masivo de regidores. En el futuro el procesamiento será masivo de congresistas.

En el tema de los delitos contra la administración pública, los autores han querido anticipar una abundante referencia histórica, sin sacrificar espacio para el tratamiento de los tipos propiamente constitutivos de los delitos contra la administración pública que se proponen. Estamos sin duda ante un trabajo muy serio y de gran nivel. Servirá de importante lugar de consulta pero además será fuente de nuevas publicaciones sobre el tema. Fue mérito del querido profesor y amigo Raúl Peña Cabrera, mantener al derecho peruano en permanente contacto con el estado de avance de los modelos teóricos a medida que se desarrollaban. Ahora sus discípulos toman la posta, y sobre hombros tan altos como robustos, cualquier proyección será lejana. Lo es la que contiene este nuevo libro.

JAVIER VILLA STEIN

A mi madre Gladys por Sil eterno sacrificio y constante motivación en los objetivos trazados

PRESENTACIÓN A LA SECUNDA EDICIÓN

Ante la exitosa acogida mostrada por los lectores. de la obra jurídico-penal "Delitos contra la Administración Pública " nos vimos en la imperiosa y gratifican te necesidad de elaborar una reactualización y revisión completa de todo el contenido temático de la obra. La inusitada relevancia que ha surgido. se debe obviamente a lo acontecido en la última década del siglo pasado, es decir a la "Cormpción" acaecida que se estatuyó bajos los mantos de un Gobierno Pseudo-Democrático que en realidad se configuraba como una "Red-Criminal" que instrumentalizó las altas esferas del poder gubernamental para la perpetración de una serie de ilícitos penales. muchos de ellos comprendidos en el Título XVIII del Código Penal - "Delitos contra la Administración Pública". A partir de las investigaciones preliminares, pesquisas. instituciones y juzgamientos, de todos aquellos que formaron parte de la Red-Criminal, edificada supuestamente por el ex - asesor V1adimiro Montesinos y del ex presidente Ing Alberto Fujimori Fujimori. surgen diversas controversias dogmáticas y doctrinarias de varios aspectos comprendidos en la "Teoría General de la Imputación ", acerca del análisis ;urídicopenal relacionado con los delitos contra la Administración Pública, en varios aspectos téoricos, como: el Bien Jurídico tutelado, los diversos grados de participación delictiva (autoría. coautoría, autoría mediata, instigación y complicidad primaria y secundaria), el Iter Criminis (formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada, tentativa inacabada, consumación formal y consumación material), concurso de delitos (real. ideal o continuado), concurso aparente de leyes (especialidad, subsidariedad y consunción). En suma todos los diversos aspectos que integran la "Teoría del Delito ", así como del análisis de la Parte Especial, que seguidamente pasamos a exponer:

1.- Bien Jurídico: No existe unanimidad en la doctrina acerca de una homogeneidad del bien jurídico en todas las figuras delictivas comprendidas en este Título. El Bien Jurídico comlÍn de todos los delitos Contra la Administración Pública, "seria la exigencia constitucional de incardinar la función pública en cuatro principios básicos: imparcialidad, legalidad, objetividad y eficacia (1) : ocupando un lugar secundario el incumplimiento del deber del cargo. cuya infracción debe sancionarse bajo los

derroteros del Derecho Administrativo sancionador. Nosotros consideramos que se configura utla dual exigencia po Iitica-púbIica: -La primera de servir con lealtad y probidad la función encomendada como representantes del Poder Administrativo y -La segunda, de las legitimas expectativas de los administrados, de que la función pública sea desarrollada dentro de los parámetros que el Principio de Legalidad les exige, al ser ellos los accesitarios finales de los servicios públicos (2) . En consecuencia, el Sujeto pasivo de estas figuras delictivas siempre será el Estado, representado por los diversos estamentos que componen la Administración Pública (S¡. Si bien es cierto que el Bien Jurídico tiene una referencia directa al correcto deber funcionaral del cargo, por lo que la mayoría de estos delitos se configuran como delitos de "Peligro Abstracto o de MeraActividad", es decir, no necesitan de una lesión o concreta puesta en peligro del bien jurídico tutelado para poder afirmar la cumplimentación del tipo respectivo: no se puede dejar de lado. que también detentan un contenido patrimonial, como los deli tos de Peculado, de Colusión y el de Malversación de Fondos. A los cuales se le asigna una concepción dual del bien Jurídico protegido: a. - El deber de lealtad o fidelidad del funcionario y, b.- El patrimonio público (~I. Para Suaréz Montes "la esencia de este delito se encuentra en la violación de un deber jurídico público propio de ciertas funciones sociales (5). Consideramos que en estos deli tos, la antijuricidad prima en la infracción y en la deslealtad en el ejercicio de la función pública, pero, subsidiariamente son delitos que lesionan el patrimonio público (6) .

En algunas de estas figuras delictuales, el legislador ha elevado a la categoría de norma penal, en principio meras desobediencias administrativas, debido a que la sanción administrativa ha devenido en ineficaz, acudiéndose a la ley penal por sufuerza intimidante - preventiva. Por ello se explica la constitución de delitos de "Peligro Abstracto ", expresado en el adelantamiento de la barrera de protección penal en aquellas conductas. que en si mismas, constituyen una puesta en peligro a los Principios de Imparcialidad y de Objetividad, en el ejercicio de las funciones públicas. En el caso del delito de Malversación de Fondos (art. 3890 del c.p.), se dice en la doctrina de una "Administrativización del Derecho Penal". un Derecho Penal que

extiende su ámbito de protección ante conductas que evidencian prognósis de concretización de riesgos. de dominio de peligro, de una intenlención marcadamente anticipada, antes de que se produzca una lesión efectiva al Bien Jurídico. Siguiendo los principios básicos fundamentadores del Derecho Penal, que son de subsidariedad, de fragmentariedad y considerando al ius - punendi como la última ratio a utilizar. se propone de legeferenda la descriminación de esta figura delictiva. El Derecho Administrativo sancionador es el instJ71mento idóneo para regular estas conductas (7J. Los presupuestos públicos se ejecutan en función a determinados servicios públicos sociales y esta asignación de fondos debe realizarse en base a los Programas Presupuestales previamente definidos, por ende, un cambio de as ignación no puede ejecutarse arbitrariamente, sin razones poderosas para ello, en casos anormales de catástofres, inundación, etc. (8) Somos de la propuesta, que para que dichas conductas sean merecedoras de pena (típica), los fondos asignados deben ser desviados de la circunscripción administrativa (91 , Y debe concurrir un elemento especial en el tipo subjetivo del injusto -ánimo de apropiación (de lucro)- de los caudales públicos, que denoten una· utilización ajena a la función pública encomendada (10) . 2.- Concepto de Funcionario púhlico.- Los delitos comprendidos en este Título, son considerados como "Delitos Especiales", por la condición jurídica que debe ostentar el autor -que es de funcionat70 o servidor público- para poder ser considerado sujeto activo del delito. Es decir, sólo puede ser considerado, "autor "para efectos penales, aquél que detenta el ejercicio pleno y aCtual de lafunción pública (llI . A partir de la dación de la Ley N° 26713 (27-12-96) que en su Art. 10, que modifica el inciso 3 del Art. 4250 del c.F., se extiende la punibilidad a aquellas personas que mantienen un vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado. En apariencia se producía una contradicción con el Art. 400 de la Constitución Política del Estado, que en sentadas jurisprudencias de los Tribunales, se señalaba que dicho articulado abrogaba el inc. 3 del Art. 4250 (/!). Lo cual no era el verdadero sentido teleológico de la norma, sino que el Art. 400 de la Constitución Política del Estado estaba dirigido exclusivamente a delinear aspectos laborales derivados del ingreso a la carrera administrativa, pero en ningún modo restringir los ámbitos de punibilidad de aquellos que de uno u otro modo manejan o administran fondos pertenecientes al

erario público. Realmente, la modificación del inc. 3 del Art. 425 del c.P, se configura como una extensión de tipicidad a personas que ostentan una relación jurídica laboral, directa o indirectamente, con el Estado u otros organismos que componen la Administración Pública con la finalidad última de cerrar espacios de impunidad a las ilicitudes diarias que se cometen en el manejo del patrimonio público. Es importante señalar, que no todos los funcionarios públicos pueden ser sujetos activos de estos delitos, pues se exige una relación funcionaral típica especial entre el funcionario publico y el objeto material del delito. Debe de existir un concreto deber de custodia o de administración. El funcionario o servidor público es un mero detentador o servidor de la posesión de caudales públicos, dejados en razón de su cargo. Habrá que valorar si es que se toma una interpretación restrictiva o extensiva de la expresión "le estén confiados en razón de su cargo ". La primera de ellas se relacionaría sólo con la tenencia específica del funcionario respecto de los caudales o efectos públicos (/3 I . La segunda interpretación conuevaría cualquier tipo de tenencia. posesión o entrega a que haya dado lugar el ejercicio de cualquier función pública. con independencia de la esfera compeTicional específica que los entes administrativos deleguen a un determinado funcionario público. Nosotros nos inclinamos por la primera interpretación, en el hecho de que debe existir una relación de derecho entre el funcionario público y el objeto material del delito. es decir. que dicho objeto haya ingresado formalmente a la esfera de competencia del funcionario. Eso no quiere decir. que la conducta apropiatoria del funcionario con respecto a caudales públicos que no estén confiados en razón de su cargo quede impune. porque ante tal situación el funcionario respondería penalmente por un delito común, como: hurto o estafa, etc. 3.- Autoría y Participación.- Es considerado autor aquel quien realiza por si o por intermedio de otro (autoría mediata) el hecho punible. Sin embargo. existen determinados tipos penales en los cuales se exige una condición juridica especial para poder ser considerado autor a efectos penales (N) . Los ilícitos penales contra la Administración Pública. pueden ser cometidos tanto por acción como por comisión por omisión. que se configura cuando el funcionario consiente que un tercero sustraiga o se apropie de los caudales o efectos que el funcionario percibe por razón de su cargo. En suma. no es imprescindible para la configuración del tipo que el funcionario o servidor

público se apropie materialmente del objeto material del delito (/5 l. Podrá existir un concierto criminal entre el funcionario y el particular o, el particular puede desconocer el contenido delictivo de la conducta , siendo el extraneu un instntmento del funcionario que actua sin dolo. Cabe entonces la Autoria Mediata, que a decir de Raúl Peña Cabrera se trataría de /In verdadero caso de autoria directa, pues en estos delitos es necesario que el sujeto que tenga el dominio del hecho o de la acción, en este caso la infracción del deber funcionaria/. En este caso, es el hombre de atrás (intraneu) quien detenta el control y el único al que puede imputarse el tipo como suyo. Otra postura fundamenta la autoría del funcionario, a partir de esferas de deberes competicionales (deber de garantía) que ostenta el funcionario sobre los objetos que se encuentran bajo su guarda y el de evitar que terceros dispongan de ellos sin su autorización (/6). Consentir denota el conocimiento de la conducta dolosa del tercero: pero, no implica un acuerdo de voluntades criminales. Por ello, el extraneu responderá penalmente por el delito común que realice, sea hurto o estafa. Pero, si existe una confluencia de voluntad criminal entre el funcionario (intraneu) y el particular (extraneu) o el funcionario no cualificado, este último responderá como partícipe (m del delito especial, en base a una unidad en el título de la imputación. En el caso de que el funcionario ignorase la apropiación indebida por parte de un tercero, en principio S/l conducta de vendría en atípica, a menos que un actuar negligente hayafacilitado tal apropiación (/8). -Instrumento actlÍa con dolo.- Un sector de la doctrina niega la posibilidad de la Autoria Mediata en el "instrumento doloso no cualificado ", alegándose que el instrumento no actúa sometido al hombre de atrás, sino con plena libertad, siendo por lo tanto un autor Inmediato de un delito comIÍn (191. Roxín constmye su teoría de los "Delitos de It?fracción de un deber" (Pjlichtdelikte). Siendo que en los delitos de Infracción de un deber. sólo puede ser autor aquel a quien le obliga un deber especial, un status jurídico especial que ostenta el autor, de manera que el obligado a tal deber es siempre autor, con independencia de cómo se presente su contribución al hecho. pues el factor que fundamenta la autoría sólo puede hallarse en la infracción del deber (20 J. Siguiendo esta postura. en el caso de que el Intraneu. como hombre de atrás, su conducta siempre será punible a título de autor y el particular (extraneu) ejecutor sería

penado a título de cómplice (211. Nosotros consideramos que equiparar cualquier tipo de aportación delictiva del funcionario a título de autor, por más pequetla que ésta sea, sería forzar la autoría a conductas que sólo pueden ser consideradas como meras participaciones, en tal sentido que cuando el funcionario cualificado es partícipe de una conducta que se subsume aparentemente en algunos de los delitos comprendidos en este título cometido por el particular o por el funcionario no cualificado, el funcionario deberá responder como partícipe del delito comIÍn y el extraneu como autor de dicho delito. La unidad en el título de la imputación sólo opera cuando el intraneu responde como autor del delito especial (22) . 4.- Consumación y formas de imperfecta ejecución.- La mayoría de estos delitos son considerados de "Mera Actividad" o de "Peligro Abstracto". El adelantamiento significativo para la punición de tales conductas, obedece a que el legislador ha tomado conciencia que la "Corrupción" es un fenómeno que ha adquirido un carácter institucional en la Administración Pública, contra la que hay que combatir y erradicar, por ello se acude al Derecho Penal como el medio de control social más idoneo para solucionar tan complejo problema. Al ser delitos de mera actividad o de peligro abstracto, no se necesita de una efectiva lesión o puesta en peligro del bien objeto de protección. La actividad y el resultado se producen simultáneamente. No existiendo un espacio temporal delimitado entre la actividad y el resultado. Esto implica obviamente que no puedan admitirse formas imperfectas de ejecución, en consecuencia, no es admisible la tentativa. En cambio, en el delito de Colusión Desleal, se concibe como un tipo de resultado. en este caso la efectiva defraudación al patrimonio público. Por lo cual cabenjormas imperfectas de ejecución, es decir, se admite la tentativa (J3) . Al ser los delitos de Peculado y de Malversación de Fondos delitos de mera actividad, luego de cumplimentarse el tipo ya no admitejormas de participación, sea a título de cómplice primario o secundario iN) . Finalmente, realizaremos un análisis dogmático, ya en referencia con la Parte Especial, sobre dos figuras delictivas -Tráfico de Injluencias (Ar!. 400~ y Enriquecimiento Ilícito (Art. 40J~-, que a raíz de la Red de Cormpción que operó el decenio pasado, han adquirido un especial análisis por los operadores del derecho.

5.-Tráfico de Influencias (Art. 400°).- Este delito recibe en la doctrina la denominación de "Venta de Humo" y, a sus autores se les l1ama "Vendedores de Humo ". Surgen estos personajes que en base a una cercanía que detentan con los empleados públicos, invocan un supuesto injluir en ellos. El hecho de atribuirse falsas influencias fue siempre considerado en los Códigos Penales como una modalidad comisiva del delito de estafa (251. Para Carrara, el tráfico de influencias, en principio, supone la intervención de dos personas, por cuanto en si mismo es una conducta de intermediación entre dos personas, una de las cuales necesariamente ha de serfuncionario público o autoridad, la acción ha de ir dirigida a influir sobre un funcionario (26). El Bien Jurídico protegido sería, según la doctrina mayoritaria, la transparencia, objetividad e imparcialidad como criterios a los cuales deben sujetarse la actuación de los funcionarios públicos en el correcto ejercicio qe sus funciones. Por "influir" se entiende "La sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser unfuncionario respecto de una decisión a tomar en el ejercicio del cargo, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieron ser los únicos ingredientes de su análisis previo de la decisión (m .Pero, tal "injluencia", sólo adquiere relevancia para efectos penales, si ésta se ejercita utilizando un prevalimiento real o simulado de una detemlinada situación que ostenta el agente delictivo con el funcionario público: abuso de poder, de jerarquía, de dominio o amica!. Es el intmmento comisivo. real o aparente. que el agente utiliza como medio para acceder al funcionario. Estas influencias deben de ser lo suficientemente idóneas ex -ante para motivar finalmente a la persona; en el caso del artículo 4000 del CP peruano las influencias pueden ser reales o simuladas para configurarse la acción típica (]8). El ejercicio de influencias puede realizarse en beneficio propio o en beneficio ajeno, es decir, para sí o para un tercero. La frontera de delimitación entre los delitos de Cohecho con el de Tráfico de Influencias, de viene en estrecha e imprecisa. En ambas figuras delictuales se exige la entrega de dádivas, promesa o cualquier otra ventaja; en el Cohecho, para que haga u omita algo en violación de sus obligaciones yen el Tráfico de Influencias, para que interceda en un caso judicial o administrativo, que esté conociendo o que haya

conocido. es decir, debe ser funcionarialmente competente, el interceder en el caso que se conoció o que se está conociendo debe ser una consecuencia causal (conditio sine qua non) del beneficio recibido para sí o para un tercero (]9) . Si las influencias se pretenden mediante la entrega directa alfuncionario de dádivas, promesas o regalos, no se configuraría el delito de tráfico de influencias sino el de cohecho, en que el sujeto actuaría bien por si, bien por medio de intermediarios. Según parte de la doctrina, el donativo, promesa u cualquier otra ventaja debe de implicar un contenido económico en base a una interpretación restrictiva; nosotros somos de distinta opinión, al considerar una interpretación en sentido lato, al poder ser cualquier tipo de beneficio o ventaja que el agente reciba a cambio de su interceder ante el funcionario público, como: el ofrecimiento de un puesto público, un favorecimiento sexual, un alza remunerativo hasta un puesto jerárquico, etc. Sujeto activo. - Puede ser cualquier persona, incluso, un funcionario público. Pero, si el que ofrece la influencia es un funcionario que tiene atribución competicional para reso/l'erel asunto, se configuraría el delito de cohecho y no el de tráfico de influencias. En cuanto a la clase de delito, se alza como un delito de mera actividad. no exigiéndose un resultado determinado, expresado ello en una resolución judicial o administrativa favorable. El tipo prevé la existencia de dos actos separados espacialmente, bastando con la concreción del primero para afirmar su cumplimentación, es decir, para su perfección delictiva no se exige la concretización efectiva del ofrecimiento. De modo que se estaría abstrayendo el bien jurídico, expresado en la producción de un mero peligro para la imparcialidad, significando un mayor adelantamiento de la barrera penal (30). En síntesis para su consumación basta el mero ofrecimiento del l/SO de la influencia y la solicitud de la dádiva o la aceptación de la promesa, sin que sea necesario que la dádiva sea entregada o que la promesa de interceder ante el funcionario se materialice (3J) . Por lo tanto, no caben lasformas imperfectas de ejecución (tentativa). Tipo subjetivo.- Debe concurrir el dolo, es decir, el conocer que se está abusando de una determinada situación, para ejercer una influencia (real o simulada) que se ostenta sobre un funcionario público que conoció o que está conociendo un caso que le

interesa. Se debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo. No se admite laforma culposa. 6.- Enriquecimiento Ilícito (Art. 40}0).- Fenomenología criminal que fue introducido por el legislador peruano mediante el Decreto Legislativo N° 121, del 12 de junio de 1981 (32¡. Sin duda alguna, el legislador incorporó estafigura criminal, siguiendo el ejemplo de otras legislaciones latinoamericanas, con la finalidad de cubrir espacios de impunidad cuando el funcionario o servidor público lográ enriquecerse a razón de su cargo a través de modalidades muy slÍtiles que las otras figuras delictivas comprendidas

en

este

Título

no

llegan

a

abarcar.

Consiguientemente,

el

enriquecimiento indebido se alza como una figura residual que cubre los espacios que dejaban las otras figuras delictivas en aras de garantizar una correcta gestión en la administración del patrimonio público. El Bien Jurídico tutelado será la correcta gestión de los funcionarios públicos como detentadores o custodios del patrimonio público, a quienes se les exige un deber de fidelidad y de honestidad en el ejercicio de sus funciones. Lo que se reprime en esta figura es el incremento patrimonial del sujeto activo (intraneu) que surge a través de diversas actividades ilícitas derivadas de su posición funcionara!. Enriquecimiento es la acción de hacerse rico, tener mucho dinero, o bienes cuantiosos que denotan opulencia y abundancia (33) . En suma, se trata de un incremento sustantivo que refleje un determinado grado de riqueza. Los visibles grados de riqueza deben de ser comparados con la situación patrimonial (34) que ostentaba el funcionario antes de ejercer la función pública. El incremento patrimonial puede derivarse de una gama de actividades, como operaciones comerciales, contratos, suministros u otra clase de operaciones que le brinde utilidades inmediatas o progresivas que permitan al funcionario IIn incremento ostensible en liS activos. Es necesario recalcar, que lo que sanciona la norma no es cualquier tipo de origen ilícito del capital, sino sólo aquél que se derim en razón de su cargo funcionaral. El momento del incremento patrimonial puede realizarse durante el cargo e inclusive luego de haber cesado en sus funciones; la segunda hipótesis sería el caso de aquellas operaciones ilícitas que se celebraron antes de cesar en el cargo, pero sus dividendos económicos se originan cuando ya cesó la/unción pública.

Fuentes del Incremento Patrimonial. - La expresión "por razón de su cargo ", permite al interprete delimitar aquellas actividades que son las que ingresan al ámbito de protección de la norma. Tanto los funcionarios como servidores públicos no se dedican en exclusividad a la función pública, una gama de situaciones hace que ellos se desempeñen en otras actividades económicas, como: el comercio, la industria, u otras actividades profesionales que les permite obtener mayores ingresos para así poder cubrir las necesidades de él y su familia. Dichos ingresos; por ende, son lícitos y no tienen nada que ver con el cargo público que desempeñan. Claro, que existe la posibilidad que el funcionario obtenga un incremento patrimonial sustancial derivado de actividades ilícitas, tales dividendos pueden estar relacionados con las otras actividades paralelas que rec/iza el funcionario, por tanto, dichas conductas no se subsumirian en el tipo legal que analizamos, sino en delitos comunes, como: estafa, apropiación ilícita, fraude en la administración de personas jurídicas, etc. Otra situación distinta, seria cuando el funcionario realiza una determinada actividad comercial que se encuentra vinculada con su cargo funcionaral, habiéndose realizado una serie de operaciones u contratos comerciales entre dichas empresas y la entidad pública a la cual él pertenece (35) . En este último caso la conducta si se subsulniria en estafigura delictual, al haberse prevalido el autor del cargo que detenta para obtener un beneficio

patrimonial.

En contra

de

otras

posiciones

doctrinwias,

nosotros

consideramos que el patrimonio privado también puede ser afectado con las actividades ilícitas que el agente realiza en razón de su cargo. Puede darse la situación, de que un funcionario incremente su patrimonio aprovechándose de su posición funcionaral de dominio mediante la realización de operaciones comerciales con empresas privadas, en las que finalmente sólo aparezcan como perjudicados patrimonialmente los intereses privados mas no los públicos. El fundamento de punibilidad de este delito, es el enriquecimiento en razón del cargo funcionaral que se desempeña y no un incremento patrimonial injustificado que se expresa en una declaración jurada. Es de conocimiento público, que dada la delicada situación económica que atreviesa el país así como la recesión de nuestra economía, son muchas las empresas que evaden la tributación o que tributan cantidades simuladas. Por ende, se produce una evasión tributaria proveniente de las actividades privadas que

desarrolla el funcionario y que no se derivan del cargo público que desempeña. Esta circunstancia produce un desequilibrio entre lo que se percibe en razón del cargo y los egresos o gastos que realiza. Por ello tales conductas no configuran el delito en estudio, sino tienen que ver con la Hacienda Pública (Ley Penal Tributaria - Dec. Leg. N° 8 J 3). Al alzarse como un ilícito contra la Administración Pública, no se extiende el ámbito de protección de la norma a las actividades privadas que realiza el funcionario, sino se circunscribe únicamente a aquellas actividades en estricta relación con el cargo público que ocupa. Illversión ell la carga de la prueba. - Tal como se encuentra estructurado el tipo objetivo del delito de enriquecimiento ilícito, se presume un indicio de ilicitud en la conducta del funcionario. Ello lleva al equívoco de pensar que se invierte la carga de la prueba, al presumir la culpabilidad del imputado, lesionándose, por ende, la Presunción de Inocencia consagrada en el arto 2° inc. 20 letra j, norma fundamental que irradia /In Proceso Penal Democrático y Garantista de los derechos fundamentales de la persona. Este principio fimdamental de la civilidad es elfmto de una opción garantista afavorde la tutela de la inmunidad de los inocentes, inc/uso al precio de la impunidad de /In culpable (36). Esta antinomia se produce gracias a la dejiciente técnica legislativa que hace gala el legislador al momento de elaborar el tipo. Fieles a un Sistema Garantista consideramos que la norma fundamental prevalece sobre cualquier tipo de interpretación que se le quiera dar a la norma. En suma, será el Ministerio Público -que es el órgano titular de la acción penal y que setenta la carga de la prueba (en virtud Art. 159° de la Constitución Política del Estado y el Dec. Leg. N° 052) el encargado de edificar la fórmula incriminatoria y que por intermedio de los medios probatorios introducidos legalmente al proceso llegue a probar la culpabilidad del imputado a lo largo de la secuela del proceso penal. Ello obviamente no exime al imputado de presentar todas las pruebas de descargo que demuestren su inocencia en el caso sub judice, en base al irrestricto Derecho de Defensa como presupuesto fundamental del Debido Proceso.

Consumación.- Al ser considerado un delito de resultado, el tipo admite formas de imperfecta ejecución (tentativa). Si conforme al designio criminal trazado por su autor,

por ejemplo: los actos preparatotios en la celebración de un contrato de suministro de una empresa privada de la cual es parte del Directorio con la entidad estatal, que luego por una fiscalización posterior no se llega a ejecutar y, de esta forma la suma dineraria que esperaba obtener no ingresa a sus activos, configurándose Una tentativa. El tipo se perfecciona cuando el autor mediante actos positivos adquiere bienes o hace ingresar a su patrimonio capitales provenientes de actividades ilícitas relacionadas con la función pública que desempeña, produciéndose así un incremento sustancial en su patrimonio personal o empresarial.

7. Mediante la Ley N° 27722 del 14/05/02 , se incorpora el Artículo 394°-A al Código Penal, como una modalidad agravatoria del delito de "Cohecho Impropio ", en los términos siguienTes: "El que valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la (/istribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ven/{~ia política y/o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad de seis (6) años, e inhabilitación por igual tiempo a la condena cOllforme a los illcisos 1), 2) Y 4) del Artículo 360 del Código Penal". Comentario.- Nuestra nación se encuentra regida bajo el imperio de una "Economia Social de Mercado" (Art. 58° de la Constitución Politica del Estado de 1993). Las reglas que se subyacen de dicho modelo económico, norman que el Estado no interviene directamente como agente económico en el mercado; teniendo como eje fundamental de su política social "La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, como fin supremo de la sociedad y el Estado" (Art. 10 in fine), ese rostro social que detenta el Estado se expresa en la promoción del desarrollo armónico de la nación, mediante la prestación de programas de asistencia social en aquellas esferas de mayor gravitación de la persona humana, como: Alimentación, salud, educación y cultura. Dicha función se torna en imprescindible en paises en vias de desarrollo como el nuestro, donde la pobreza extrema ha alcanzado estadíos insospechados; ante tal estado si/uacional el Estado impulsa una politica social de acorde con sus fines,

mediante la promoción del desarrollo integral de la nación, detentado la persona humana un rol protagónico y activo como elemento generador de una Politica de Estado. Es de conocimiento público, que el Régimen Dictatorial que gobernó nuestro país durante la última década del siglo pasado, montó todo una estrategia operacional en los "Programas de Asistencia Social", que fueron instrumentalizados por funcionarios públicos como aparatos de concientización en las clases sociales más empobrecidas -que satisfacen sus necesidades básicas mediante los programas sociales que promueve el Estado. Los Programas de Aústencia Social (como el PRONAA: "Programa Nacional de Apoyo Alimentario" que administra el "Vaso de Leche") fueron utilizados como instrumentos de chantaje en los pobladores por políticos corruptos que encontraron en estas maniobras psico-sociales, una vía adecuada para alcanzar una elección política o para perpetuarse en el cargo, como fin último que se había trazado el Régimen Dictatorial: Siendo instnanentalizada la dotación de Programas Sociales en fines político-partidarios que se cristalizaron en campañas proselitistas 37 . Ante este estado de cosas, el legislador tomando conciencia de esta nueva fenomenología disvaliosa , elabora esta convención penal dirigida a reprimir aquellas conductas orientadas a condicionar la prestación de servicios sociales a la obtención de una ventaja política y/o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros. Nosotros consideramo!'l' que no era necesario incorporar un nuevo tipo legal, debido a que era suficiente su inclusión como una agravante cualijicante del tipo penal descrito en el Art. 3940 "Cohecho Impropio"; siendo que la acc"ón típica describe una conducta análoga, referida a practicar un acto propio del cargo (lícito), a cambio de un donativo, promesa o culaquier otra ventaja indebida. Siendo que el Art. 394°-A , contiene nuevos elementos descriptivos en su constntcción semántica que lo dotan de un mayor grado del injusto ti pico, el legislador ha estimado conveniente sancionar dicha conducta con una mayor penalidad.

Bien Jurídico.- Será la transparencia. eficiencia, neutralidad y objetividad, como principios básicos sobre los cuales se debe incardinar lafunción pública, en la

prestación de los programas sociales; y, subsidariamente las legítimas expectativas de los ciudadanos como accesitarios finales de los servicios públicos. Sujeto activo.- Únicamente podrá serIo aquel funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones: y además, se exige que el funcionario tenga encomendado legalmente en sus funciones la dotación de programas públicos de apoyo o desarrollo social, es decir, una relación de derecho con el objeto material del delito. La conducta del funcionario que no detente dicha relación funcionaral, se subsuniría en el tipo previsto en el Art. 3940 del Código Penal, mas no en el artículo en comento al carecer de la relación funcionarial antes señalada.

Modalidad típica.- El agente debe prevalerse de su condición de funcionario o servidor público, es decir. se aprovecha de las facultades que le son inherentes al cargo que ocupa, para supeditar la dotación de programas de asistencia social a cambio de una ventaja política o electoral. En definitiva, para su configuración se exige la concurrencia por los menos de dos personas: del funcionario y el ciudadano. Debe de existir una relación de causalidad entre el abuso del cargo y el delito cometido. El prevalimiento del cargo debe de facilitar la comisión del delito. Consumación .. - Así como la mayoría de delitos comprendidos en este Título, se configura como un delito de Peligro Abstracto o de Mera Actividad. Quiere decir, que para su consumación no es preciso llegar al pacto de soborno; sino que basta con que el funcionario ejerza actos conducentes a condicionar la dotación efectiva de prestaciones de programas públicos de apoyo o desarrollo soCial, a cambio de una ventaja política y/o electoral. No es necesario el acuerdo de voluntades acerca de la finalidad pretendida por el agente, es decir, no es imprescindible la aceptación expresa por parte del ciudadano. El tipo no admite formas de imperfecta ejecución (tentativa). Tipo subjetivo.- El dolo (como esfera cognitiva) del agente debe de abarcar todos los elementos descritos en el tipo objetivo. Es decir, el autor debe de desplegar su conducta a condicionar la dotación de programas públicos o de desarrollo social: ante un eventual desconocimiento podría incurrir en un Error de Tipo vencible o invencible. Como elemento del tipo subjetivo del injusto debe de concurrir el ánimo del agente en

querer obtener una ventaja política y/o electoral de cualquier tipo enfavor propio o de terceros. Finalmente, hacemos alusión que consideramos necesario inc!Lúr aspectos procesales a la obra con la finalidad de que el lector tenga una visión más amplia. no sólo de los aspectos dogmáticos sustantivos, sino también del Modelo de Justicia Alternativa. que se conoce en la doctrina procesalista como el "Derecho Penal Premia!" plasmada en la Institución de la "colaboración eficaz" o "Plea Burgaining". conforme a su operatividad funcional en el Sistema Judicial de los Estados Unidos de Norte America. De la misma manera hemos realizado un comentario del rol esencial que desarrollan, tanto la COntraloría Gelleral de la República como las Procllradllrías Públicas, en el combate contra este flagelo que se encuentra incardinado en la Administración Pública, que es la "Cormpción". Como corolario de estas Iineas damos un reconocido agradecimiento al Sr. Teófilo Ojeda Guerrero por la confianza depositada en esta obra así como un profundo y sincero homenaje a quien fuera en vida el Maestro "Raúl Peña Cabrera" por sus inagotables esfuerzos de construir un Sistema Penal Democrático y Garantista.

En San Borja, Setiembre del año 2002.

RAÚL A. PEÑA CABRERA F

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CAPITULO I

INSTITUCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

1.- El Derecho Administrativo

Para abordar el estudio del derecho administrativo, corno disciplina jurídica, se lleva a cabo una división que obedece a razones metodológicas. Así, suele dividirse en dos partes: el derecho administrativo general, dedicado al examen de los principios en que él se inspira y el derecho administrativo especial cuyo objeto de consideración son los procedimientos contenciosoadministrativos y la competencia de sus tribunales.

El derecho administrativo es un derecho en formación que contiene instituciones relativamente nuevas y principios en proceso de decantación. Nacido de una contradicción entre dos postulados: la separación de poderes y la sumisión de la administración a la ley, su evolución se debate, corno indica Rivera, en otra: las prerrogativas de la administración frente a las garantías de los particulares.l 'La armonización del derecho administrativo con los postulados básicos del Estado de derecho dependerá, fundamentalmente, del equilibrio entre la eficacia que se reclama de la acción del Estado y la misión que se le exige a la ley para que los derechos de los ciudadanos no resulten desprotegidos frente a la arbitrariedad.

1.1.- Orígenes

El Derecho Administrativo tiene un claro origen francés, concebido como un derecho separado y distinto del que rige la conducta de los particulares. Surgió para vencer la Contradicción entre dos principios muy caros a la Revolución Francesa: el de la "separación de poderes", que llegó a extremarse hasta la prohibición a los tribunales de

"emprender funciones administrativas o citar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones" (art. 3 de la Constitución de 1791) y el del "Estado de Derecho".2 Para salvar la confrontación fue sometida la administración a su propio control. Es la "Justicia retenida", en la cual el gobierno mismo resuelve los conflictos que se sucitan con sus gobernados; y para proceder con justicia, es decir, ajustado a derecho, lo hizo con la colaboración del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura, ambos por entonces cuerpos simplemente consultivos. De esta manera, "si bien se prohibió a los jueces administrar, no se prohibió a los administradores juzgar". 3

Mediante la ley del 24 de mayo de 1872 la justicia administrativa es delegada al Consejo de Estado. La función de asesoramiento y la de proyectar sentencias contencioso-administrati vas es ampliada, otorgándosele una parte de <~urisdicción". Así, con la instauración de la <justicia delegada" -"autónoma"- nace el "derecho administrativo", como una exclusiva obra jurisprudencial, aún cuando su fe de bautismo provenga del Tribunal de conflictos francés, que reconoció su autonomía al decidir que no es posible reglar por idénticas normas la conducta del Estado y la de los particulares (Fallo Blanco de 8 de febrero de 1873). Correspondió al Consejo de Estado estructurar toda una teoría jurídica, sin precedentes en el derecho, que se constituye en una de las creaciones más importantes de la ciencia jurídica moderna.

1.2.- La Autonomía del derecho administrativo

El derecho se especializa de acuerdo con las relaciones que rige. Es allí donde tiene sentido hablar de autonomía de las distintas disciplinas jurídicas. La autonomía del Derecho administrativo parte del supuesto de que no es técnico regular situaciones diferentes por normas iguales. Si el Estado tiene una preeminencia sobre los particulares, nacida de la superioridad de los intereses que encarna; si además tiene la ventaja que le da el poder coercitivo y la obligación de tutelar en su

acción los derechos individuales, resulta evidente que su conducta requiere principios jurídicos propios, distintos de los del derecho común.4

Sin embargo, no se puede sostener una autonomía absoluta de esta rama jurídica, pues como advierte Vidal Perdomos se trata mas bien de un "derecho de frontera" cuya línea de separación con el derecho privado y aún del derecho constitucional "es larga y no ofrece nitidez". En realidad, dependerá más del propio derecho pos.itivo, que de consideraciones de filosofía o sociología jurídica, determinar que tan distintas y, por consiguiente, autónomas serán las normas que rijan la conducta de la Administración.

1.3.- Noción de administración pública

Etimológicamente, administración proviene de las voces latinas "ad" que significa "a" y del verbo "ministrare", que significa "servir"6, y según otros, de la contracción de "ad manus trahere",7 que da la idea de manejo o gestión, de donde podemos decir que "se refiere a una gestión de intereses o de asuntos, gestión que en todo caso es una actividad subordinada", y en lenguaje corriente equivale a "regir, cuidar o gobernar". el administrador como que rige o cuida bienes ajenos.8 En este sentido, anota lean Rivero,9 el término administración pública designa tanto una actividad, el hecho de administrar, es decir, de gestionar un asunto, como el órgano (o los órganos) que ejercen esta actividad. 10 Pero en sentido más estricto, la palabra Administración designa el conjunto de órganos por los cuales se conducen y ejecutan las tareas públicas.

Hay diversos criterios para determinar la órbita dentro de la cual actúa la Administración pública. Fernández de Velasco l1 los sintetiza en dos tendencias contrapuestas: La Tendencia Subjetiva, que tiene como base la división de poderes del Estado; y, la Tendencia Objetiva, basada en la división de funciones del Estado.

En la doctrina nacional, el profesor Bacacorzo dice que "el concepto de administración pública es eminentemente dinámico, como si dijéramos el Estado en movimiento, en acción permanente, actuante, vivo. Por ello tiene una extensión variable: una amplia, referida a todo el aparato estatal íntegramente, por lo que viene a ser sinónimo de Estado; y una restringida, en la que se alude al Poder Ejecutivo, llamado entonces Poder administrador". 12 Siguiendo el concepto objetivo o material de administración pública, proveniente del Derecho administrativo -que a nuestro modo de ver es el más amplio-, la administración pública consiste en todos los actos administrativos o de gobierno, en cualquiera de las esferas de poderes, realizados en la actividad del Poder ejecutivo, en el legislativo y el judicial. 13

Conforme a la concepción subjetiva u orgánica, la administración pública es el conjunto de actividades realizadas exclusivamente por el órgano ejecutivo, que por eso tiene el llamado poder administrador. Este criterio es demasiado restringido para ser acogido en sede penal.Se trata de una concepción basada en la teoría clásica de la: separación de poderes del Estado formulada por Montesquieu. Sin embargo, la situación planteada por esta teoría no constituye hoy una realidad.Por el contrario, podemos apreciar que las funciones propias de un poder u órgano del Estado, son realizadas por los otros poderes. Así ocurre, por ejemplo, cuando el Poder Ejecutivo asume funciones atribuÍdas al Poder Legislativo, cuando expide Decretos Supremos, Reglamentos y otros dispositivos considerados como leyes materiales.

1.4.- Diferencia entre Administración pública y Administración privada

Edgard Bodenheimer 14 expresa que la Administración es la regulación de los asuntos públicos o privados, según el principio de utilidad; y, proponiendo ejemplos, establece la diferencia que existe entre Administración pública y Administración privada: "el terrateniente que administra su hacienda dando órdenes para el cultivo, producción y

obtención de los frutos, realiza actividades que corresponden a la Administración Privada". "El funcionario del gobierno que, en el ejercicio de sus funciones, dicta medidas de interés público; el ingeniero de una dependencia pública que da órdenes para construir un camino, un puente, etc.,en servicio y beneficio de la colectividad, realiza actos comprendidos dentro de la Administración Pública".

Como indica Gotuzzo, "en los actos de la Administración Privada, aún cuando de ellos se derive un beneficio a la colectividad, media fundamentalmente un interés de lucro, utilidad o beneficio para quien lo realiza. En los actos de la Administración Pública, no existe interés de lucro, sino exclusivamente de servicio. En suma, las diferencias existentes entre la Administración Privada y la Administración Pública, son las siguientes: En la Administración Privada, los actos se realizan por sujetos privados, individuales o en sociedades. En la Administración Pública, los actos se realizan por funcionarios o agentes de la Administración Pública. En la Administración Privada se persigue la obtención de lucro. En la Administración Pública se persigue el servicio a la colectividad". 15

1.5.- La Administración en el Estado Liberal de Derecho

En el Estado liberal de derecho la administración pública está sometida a la ley. Actúa secundum legem. Se busca asegurar la libertad de los particulares estableciéndose el legalismo formal en la actividad administrativa.

A diferencia del Estado absoluto, en donde campeaba la arbitrariedad, el Estado liberal de derecho perfila su actividad administrativa en el cauce de la ley.

El principio de separación de poderes explica el preponderante valor formal que se concede a los actos administrativos, lo que da lugar a que se consagre la supremacía de la ley y se exija la legalidad en la actuación administrativa: el funcionario ha de encontrar su actividad trazada por la existencia de normas objetivas de derecho, ya que se entiende que la libertad de los particulares no podría conseguirse sino a costa de la libertad de actuación de los funcionarios.16

La administración pública no puede reñir con la libertad de los ciudadanos, que constituye el centro de un ordenamiento jurídico abstencionista -reductor, hasta el mínimo posible, de la actividad estatal-, sin descuidar, claro está, las actividades jurídicas por medio de los cuales se persiguen los fines esenciales del Estado: v.gr., la conservación del orden público. 17 La sujeción de la administración a los postulados del Estado de Derecho supone no solamente normas claras de fácil interpretación y satisfacción, sino, también, la posibilidad de control judicial sobre toda actividad administrativa.

1.6.- Relación de la Administración Pública con el Derecho Administrativo

La Administración Pública se instituye, organiza, y funciona conforme al conjunto de leyes y principios del Derecho Administrativo. Corresponde a este último establecer el poder contralor y jurisdiccional de la administración y regular las relaciones interorgánicas y de las entidades administrativas con los administrados con la finalidad de que el Estado cumpla sus funciones de la manera más satisfactoria. Mientras que el Derecho Administrativo se ocupa del aspecto formal de las leyes, la Administración pública es ciencia de la acción que dinamiza el actuar concreto de la conducta humana, originando cambios en la vida social y estatal. Como enseñan Simón Smithburg y Thompson: "La administración se perfila así, como la ciencia de la dirección del poder".

El Derecho Administrativo regula y estructura. La Administración Pública ejecuta y exige el cumplimiento de las normas del Derecho Administrativo. De esta manera, actúan complementariamente.

1.7.- El Derecho Administrativo como parte del Derecho público

En la doctrina del derecho Administrativo es de unánime aceptación el clasificar esta rama jurídica dentro del Derecho Público. La distinción entre Derecho público y Derecho privado -que no niega la unidad básica del ordenamiento jurídico- se realiza siguiendo diversos criterios, de cambiante utilidad. La famosa definición de Ulpiano, "Publicum ius est quod statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem.Sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatum" (Derecho público es el que atañe al gobierno de la República, privado el que vela por los intereses particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de interés privado) emplea dos criterios: uno el objeto sobre el que versan las normas (materias concernientes a la República, frente a materias relativas a los ciudadanos) y otro el interés tutelado por las normas (sería Derecho privado el que persiguiera el interés de los particulares, singulorum utilitatem).

Dentro del carácter relativo y cambiante de la distinción, resulta útil aún hoy la posición de Ulpiano para describir las normas e instituciones jurídicas a uno u otro sector del Derecho. - Desde la perspectiva del interés, se incluirían en el Derecho Público aquellas normas que defienden o persiguen un interés colectivo, en el sentido de crear o mantener condiciones de carácter general indispensables para que cada individuo pueda perseguir su interés partic'lar. La existencia de unas condiciones sociales mínimas de libertad, seguridad, salubridad o defensa, aparecen como intereses públicos, y las normas que las establecen, como normas de Derecho Público. - Pero además, el Derecho Público se caracterizaría por una dimensión o perspectiva objetiva. La defensa del interés común, para su mayor efectividad, se encomienda de

ordinario a un sujeto determinado, el poder público (o, en términos generales, al poder del Estado). Las normas del Derecho Público serían así las que regulasen la actividad de los poderes del Estado y las relaciones de estos poderes entre sí y con los ciudadanos. Combinando ambos criterios, cabría definir el Derecho Público (siquiera fuera aproximadamente, y sin olvidar que se trata de una categoría académica a efectos de estudio y exposición) como el sector del ordenamiento que regula el ejercicio del poder del Estado, orientado a la obtención de intereses comunes. El Derecho Privado quedaría definido por exclusión, como aquellas normas que regulan las relaciones entre individuos privados, en defensa de sus intereses particulares. Interes común y poder del Estado aparecen, pues, como los criterios diferenciadores.

Esta vinculación del Derecho Público al interés común explica alguna de sus características, usualmente ausentes de las normas de Derecho Privado. Por un lado, se trata de normas de ius cogens, en el sentido de que su contenido es siempre obligatorio, esto es, los afectados no pueden elegir entre aplicarlas o no. Por el contrario, las normas de Derecho Privado, que regulan relaciones entre particulares son, en muchas ocasiones, ius dispositivum, esto es, los afectados pueden elegir entre regular sus relaciones por ellas, o bien establecer sus propias normas de conducta. Frente al imperio de la norma, propio del Derecho Público, prevalece (como regla) en el Derecho Privado la autonomía de la voluntad. En segundo lugar, y cuando dentro del ámbito del Derecho Público se regulan las relaciones entre poderes públicos e in di viduos particulares, éstos últimos se encuentran, en muchas ocasiones, en una posición de desigualdad. El ordenamiento jurídico, en atención al interés general que defienden los poderes públicos, suele otorgar a éstos una situación de preeminencia o ventaja respecto de los particulares; situación que se traduce en muchas normas administrativas, penales o procesales, que confieren un tratamiento preferente a los poderes públicos. Podóa así hablarse de un principio de favor Reipublicae, de trato de favor a los poderes públicos en su relación con los particulares, frente al principio de igualdad que caracteriza al Derecho Privado.

Los ámbitos del Derecho Público y el Derecho Privado han sufrido variaciones a lo largo de la historia.Durante la Edad Media, y hasta la consolidación de la Monarquía absoluta (en los siglos XVI y XVII) se produjo una considerable privatización de la vida jurídica.El poder político se consideraba patrimonio propio de una persona, familia o grupo, y, en consecuencia, las relaciones políticas o de poder se configuraban como negociables, u objeto de pactos y contratos (entre Rey, Nobleza, Iglesia, Ciudades) sometidos a la voluntad de las partes contratantes, y similares a los establecidos en las relaciones comerciales, familiares o de propiedad. La consolidación de las Monarquías absolutas supuso un cambio de orientación, y las normas de Derecho Público se configuraron como un conjunto normativo con principios muy distintos a los que inspiraban el Derecho Privado: la estructura del poder político no era ya el resultado de pactos o acuerdos entre iguales, sino fruto de la decisión de una instancia superior, el Rey, con atribuciones exorbitantes respecto de otros sujetos. En la época actual, el desarrollo de las organizaciones públicas, y la intervención del Estado en la vida social y económica ha intensificado esta tendencia, y ha llevado a una situación diametralmente opuesta a la existente en la Edad Media: la vida del ciudadano se lleva a cabo en continuo contacto con el poder público y su dependencia de él en cuanto administrador y garante del interés común; y, como consecuencia, las normas de Derecho Público revisten una notoria importancia. 18 El Derecho Administrativo se incluye dentro del Derecho Público, junto con otros conjuntos normativos con sus propias características (Derecho penal,Procesal, etc.). Se trata de un conjunto de normas destinado a regular el ejercicio del poder del Estado (o, más ampliamente del ejercicio del poder de sus diferentes órganos) y la relación de los particulares con la administración pública en su conjunto. Según Renato Alessi, el derecho administrativo y el derecho privado se hallan contrapuestos. Tal situación no está basada, exclusivamente, en el ámbito de los sujetos (Estado y entes públicos de un lado, y personas privadas de otro), sino en sus principios inspiradores, pues mientras en el privado rige el principio de igualdad jurídica de los sujetos, en el derecho administrativo tiene un gran valor el de la superioridad del sujeto público que, por razón de los intereses generales que éste debe satisfacer, puede dictar actos unilaterales. De esta manera, el derecho administrativo

conforma un sistema jurídico autónomo, paralelo al derecho privado, no solamente normas excepcionales frente al derecho común que sería el privado. Por esto las lagunas en el ordenamiento administrativo no deben ser llenadas con normas de derecho privado aplicadas directamente o por analogía, sino que deben utilizarse analógicamente otras normas del mismo ordenamiento administrativo o principios generales; estos principios generales no son los del derecho privado sino los del público; lo mismo la interpretación debe hacerse con fundamento en principios propios. La contraposición no impide contactos e interferencias, como cuando se regulan por decisión administrativa situaciones jurídicas particulares, o cuando la administración se somete voluntariamente al derecho privado, o cuando la organización y la actividad de un ente administrativo se rigen por el derecho privado.19

1.8.-

Derecho Administrativo.

Noción

Conceptual

Entendemos

por

derecho

administrativo el complejo de principios y normas de derecho público interno que regulan la organización, la actividad de la administración pública y su contro1.20

El derecho administrativo es una rama del derecho público y ello es así, porque interviene como sujeto la administración y por la naturaleza de la actividad que ésta desarrolla. Además la administración actúa investida con sus prerrogativas, y por ello lo hace colocándose en un plano superior frente al particular, lo que hace que las normas pertinentes sean de subordinación y no de coordinación como las normas de derecho privado.

El derecho administrativo, además de referirse a la organización administrativa, comprende también el estudio de la actividad administrativa, porque si la administración es, en primer lugar, una organización, es también una actividad! que desarrollan los distintos órganos que la integran. No es concebible la actividad o funcionamiento de la administración pública sin su previa organización. El derecho administrativo tiene por objeto el estudio de la administración. Por eso el contenido de este derecho se refiere a la organización y el funcionamiento de la administración

pública. El derecho administrativo tiene que estudiar la actividad jurídica de la administración.

Pero el derecho administrativo no se limita a estudiar las relaciones de la administración y los particulares sino que también tiene por objeto el estudio de las relaciones entre entes públicos, que se llaman interadministrativas y las que ocurren entre órganos de la administración, es decir, las relaciones inter-orgánicas. Se comprende, también, dentro de la noción de derecho administrativo, el control de la administración. Este control puede ser administrativo o judicial. Es evidente que el control administrativo entra en el estudio del derecho administrativo y así 10 reconoce en general la doctrina y se hace efectivo por medio del procedimiento administrativo. 1.9.- Características del Derecho Administrativo Siguiendo a Patrón Faura y Patrón Bedoya diremos que las principales características del Derecho administrativo son: a) . Tiene carácter Público, porque es una relación permanente y ',recíproca del Estado con la colectividad a la que debe servir; pero .dy la que, a su vez, exige respeto, acatamiento y comprensión. b)

Es fundamentalmente dinámico, Está en constante acción normativa y

operativa. Debe tender siempre a evolucionar y perfeccionarse en armonía y con la coherencia y oportunidad que exigen los conceptos y necesidades del momento. c)

Tiene un contenido esencialmente humanista.21

1.10.- Clasificación de la Administración Pública en el Perú Según el área donde desarrolla sus actividades, la Administración Pública peruana se clasifica en: 1.

Administración Nacional, que abarca todas las dependencias ministeriales, las

instituciones públicas y las empresas estatales.

2.

Administración Regional, que cubre el área de las Regiones y de las

circunscripciones departamentales. 3.

Administración Local, que cubre el área denominada Municipal o Comuna1.22

1.11.- Fuentes del derecho administrativo

a) La Constitución Es la fuente de mayor valor para cualquier rama del derecho. En el caso del derecho administrativo, las normas constitucionales tienen una presencia más acentuada y taxativa, por cuanto, las dos disciplinas marchan por senderos comunes en buena parte de sus temas. Localizando la Constitución como fuente directa del derecho administrativo, habrá de evocarse principalmente para el estudio de la estructura del Estado y de la administración, las relaciones del legislativo y el ejecutivo que se concentran en el análisis de la potestad reglamentaria, la teoría de las libertades que señala el campo de la intervención del Estado y que es la genésis de la acción administrativa.23 b) Los actos del Congreso Los actos del congreso que se conocen con los nombres de Códigos y Leyes. e) Los decretos Generalmente son normas de carácter general, excepcionalmente son normas de índole individual (nombramientos, destituciones de personal, etc.).

En algunos casos, la Constitución reconoce fuerza de ley a los decretos. Los decretos de naturaleza administrativa constituyen en algunos casos, reglamentos de la función administrati va (decretos reglamentarios). d) La doctrina En el derecho administrativo, que es una ciencia joven, hubo mucho campo para la construcción doctrinaria, pero con el transcurso del tiempo, la administración ha ido adquiriendo experiencia, esas construcciones se han incorporado en preceptos legales o en decisiones jurisprudenciales que van limitando, obviamente, el radio de acción de la doctrina.24 e) La jurisprudencia Es úna de las más importantes fuentes del derecho, tanto del administrativo como de las demás disciplinas jurídicas. Como indica Vidal Perdomo: "el papel de la jurisprudencia será mayor o menor según que el derecho en cuestión sea más o menos legislado, pues si la reglamentación legal es prolija, menor radio de acción corresponderá a los jueces".25

II.- El Principio de Legalidad en el Derecho Administrativo

El Estado de derecho se caracteriza no solamente por su elemento sustantivo, el reconocimiento y tutela de los derechos públicos subjetivos, sino, también, por la forma cómo este objetivo se obtiene. Es decir, el sometimiento de la administración al ordenamiento jurídico. Este elemento formal es lo que se denomina principio de la legalidad, principio que es una de las consagraciones políticas del Estado de derecho y al mismo tiempo la más importante de las columnas sobre las que se asienta el derecho administrativo. La administración queda, entonces, sometida al bloque jurídico. Este principio de la legalidad tiene un significado positivo y otro negativo. El significado negativo establece que: a)

Los reglamentos no pueden contradecir una ley formal, vale decir, no pueden

exceder sus límites. b)

Los actos individuales no pueden contradecir las leyes formales ni los

reglamentos. c)

En su actuación la administración no debe exceder las normas que regulan la

competencia. d)

Toda actividad de la administración debe desarrollarse sin violar los principios

generales del derecho. En sentido positivo, el principio de legalidad significa: a)

Respeto de la administración por la reserva de ley. Vale decir, entonces, que la

administración no debe intervenir en cuestiones referentes a la libertad, la propiedad, la creación de impuestos, la aplicación de penas, etc. Podemos decir, en resumen, que la administración, en su actividad, debe respetar siempre la zona denominada de reserva legal. b)

La actividad administrativa debe respetar los principios de justicia material.

c)

El legislador puede habilitar a la administración para que dicte reglamentos

delegados o determinados actos concretos. La habilitación para los primeros no autoriza a realizar los segundos y VIceversa. El bloque jurídico a que se halla sometida la administración está constituido, entonces, en primer lugar, por las leyes formales, por los reglamentos, y por los principios generales que integran el ordenamiento jurídico.

Las disposiciones y resoluciones administrativas no podrán vulnerar los preceptos contenidos en disposiciones dictadas por autoridad de un grado superior. Las autoridades administrativas no podrán dictar resoluciones de carácter concreto que desconozcan lo que la misma autoridad haya dispuesto por vía general. Es de señalar que la administración pública está encargada de la satisfacción de los intereses públicos. Esta finalidad debe lograrse dentro del ordenamiento jurídico, pero haciendo uso de una iniciativa que es propia de la administración, y que no puede ser explicada por aquellos que entienden que la administración es una mera ejecución. La doctrina enseña que administrar es moverse para la consecución de los fines del ente mediante actos concretos. De allí, entonces, resulta que la administración frente a la norma se encuentra, bajo ciertos aspectos, en la misma posición que se encontraría un particular. Quien dicte un acto para un fin cualquiera indaga si la ley establece que tal fin está admitido por el ordenamiento jurídico, cuáles son los medios, cuáles son los límites establecidos para conseguir ese fin mismo y cuáles son las formas. El derecho administrativo está edificado sobre dos pilares: las prerrogativas de la administración y las garantías del administrado. Esto impone a la administración la obligación de perseguir en todas sus operaciones el interés público. Se prescribe que en el supuesto de que la administración infrinja alguno de estos principios el acto está viciado, sea en grado de nulidad o de anulabilidad según la gravedad del vicio.26

2.1.- Causales de anulación de los actos administrativos

Un acto administrativo puede ser anulado por incompetencia de su autor, por vicios de forma, error en los motivos, violación de la ley y desvío o desviación de poder.

) Incompetencia En concordancia al principio de división de funciones en el poder estatal y para garantía de los ciudadanos, la Constitución y las leyes reparten entre los distintos funcionarios las competencias. Por consiguiente, si una providencia determinada o un acto cualquiera es tomado por un funcionario investido por la ley de poder para dictarIo, se viola la ley, y el acto es anulable. b) Vicios de forma Los vicios de forma se manifiestan cuando los funcionarios o servidores públicos incumplen los rituales que deben seguirse para dictar un determinado acto administrativo. Cuando se alteran las instancias contempladas en la ley, cuando no se procede a las consultas que ella ordena, cuando no se cumple todo el procedimiento instituido, el acto es anulable por vicios de forma. c) Violación de la ley Se llama violación de la ley una causal especial que toma directamente a una norma cuyo cumplimiento se impone al funcionario público. Por ley ha de entenderse no solamente el auto emanado del parlamento, sino toda norma de derecho, según su colocación dentro de la pirámide de normas. d) Falta de motivos o error en los motivos e) Desvío o desviación de poder Hay desvío de poder cuando se emplea una facultad otorgada por la ley con un fin distinto del que la ley quería al otorgarla. Entonces es preciso buscar la intención que tuvo la ley al crear una competencia y el fin que ha querido el funcionario al dictar el acto.

Como indica Vidal Perdomo: "los funcionarios deben actuar teniendo en cuenta el interés general. Cuando quiera que obren buscando un fin distinto de este, están desviando el poder que se les confió y sus actos son anulables"Y

III.· Funcionario Público. Concepto

Funcionario público es quien actúa por delegación del Estado en las relaciones externas de la administración con los administrados, expresando, ante éstos, la voluntad de aquél. Empleado público es el que prestando servicios en la administración, no actúa con dicha delegación y lo hace exclusivamente en las relaciones internas de la misma administración.2s

En la Gestión gubernamental "Considerase funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonollÚa. Los Cargos Políticos y de confianza son los determinados por Ley (artículo 4°. Decreto Supremo 005-90-PCM)>>. Conviene incluir, junto a la definición legal de servidor y funcionario público, la definición' desarrollada por la doctrina; ya que a nivel legislativo hay una gran confusión. De la definición propuesta por el reglamento de la Ley de Carrera Administrativa se desprende que sólo tienen la condición de funcionario los que llegan a un cargo público por elección o para desempeñar un cargo de confianza; a los primeros se les conoce como gobernantes o funcionarios políticos y a los segundos como funcionarios de confianza, pero ninguna de las dos categorías expresa, estricto sensu, lo que en rigor se entiende por funcionario en la dogmática jurídica.29 Tomando lo referido anteriormente, funcionario público es el individuo que ejerce función pública, esto es, mando al interior del órgano a su cargo; y representación al exterior. Este ejercicio acaece en el marco de un proceso orgánico, pues el ejercicio de dicha función no resulta de un acto único; sino que es el producto de la acción de muchos individuos, ubicados en Cargos Públicos, todos los cuales serán funcionarios públicos, en la medida que participen de la decisión única del poder público. Por motivos orgánicos, toda la secuencia reposa, claro está, en un solo individuo que resume la responsabilidad política (El Ministro, los Jefes Institucionales),

sin descartar las responsabilidades funcionales específicas. En otros casos, la responsabilidad no se desplaza y compete sólo y únicamente al individuo que ejerce la función (los jueces, por ej.). Es, básicamente, en la función ejecutiva, donde devienen los planes de Gobierno y Administración, en la que se produce ese discurrir de la responsabilidad por los canales jerárquicos.3D Los funcionarios o empleados públicos que pueden cometer o contra quienes se pueden cometer los delitos contra la administración pública son aquellos que ocupan sus cargos reuniendo los requisitos constitucionales o legales para desempeñarlos, en virtud de nombramiento o elección y posesión válidos. Se trata de los funcionarios o empleados públicos de derecho o de iure. Escapan al marco de protección en estos delitos, las actividades llevadas a cabo por los que han usurpado la función pública. Los funcionarios de hecho o de facto son aquellos que ejercen la función pública sin colmar las exigencias de tipo constitucional o legal; o que teniéndolas, les deviene una incapacidad incompatible con ella; o el nombramiento o elección no se ha producido de acuerdo con la ley; o es la posesión la que contradice el respectivo ordenamiento; o cuando la normatividad en que se fundamentó la elección o la designación, haya sido declarada anticonstitucional o ilegal; o también cuando perdida la investidura se sigue asumiendo la función, en razón de que su sucesor no quiera o no pueda asumir el cargo.3] El funcionario de hecho es funcionario público a efectos penales y puede, en consecuencia, cometer los delitos en los que se exija esa cualidad, en tanto no se ponga término a la anómala situación, sin perjuicio de las sanciones en que incurriere quien lo nombre a él mismo.J2 Los usurpadores son aquellos que siendo particulares o funcionarios arrebatan un empleo público ocupándolo sin tener investidura o ejercen funciones públicas que no les corresponde o para las cuales están suspendidos o subrogados. 3.1.- Potestades de los funcionarios públicos Los encargados de la administración pública tienen potestades que, según Rafael Bielsa y Berthelemy, se clasifican en:

a)

Imperativas, en virtud de las cuales la administración está dotada de elementos

coactivos para hacer cumplir sus gestiones. b)

Reglamentarias, a fin de que las normas legales puedan ser complementadas y

di pongan de una concreción más actuante. El legislador no siempre puede prever todas las situaciones a que se encaran sus preceptos, Y por eso la administración debe estar dotada de mayor elasticidad en el servicio. c)

Ejecutivas, para que sus decisiones legales y reglamentarias tengan el necesario

poder coercitivo con miras a la fiel y cumplida protección de los derechos individuales y sociales. d)

Sancionadoras, sin la fuerza de las cuales es imposible en nuestras sociedades

obtener el respeto por las decisiones de quienes dirigen el Estado. Estas potestades sancionadoras se plasman en el derecho penal administratiyo.

e)

Jurisdiccional, como medios para lograr la solución de las cuestiones que

afectan los derechos particulares frente a la propia administración.33

3.2.- De los Deberes de los Funcionarios Públicos

3.2.1. Consideraciones generales

La doctrina ha tratado de hacer una clasificación de los deberes. Se acepta una clasificación en deberes generales y deberes especiales. Los deberes generales son los que obligan al funcionario como tal, sin tomar en cuenta los que les corresponden por desempeñar un cargo determinado. En cambio los deberes particulares son aquellos que está en la obligación de llenar por razón del cargo que se le ha encomendado. Se hace otra clasificación tomando en cuenta el carácter obligatorio o no de los deberes y las sanciones que se imponen por la violación de los mismos, distinguiéndose en el primer grupo entre deberes reglados y deberes discrecionales y en el segundo los deberes cuya violación da lugar a una sanción penal y los deberes cuya infracción solo motiva una sanción de carácter disciplinario.34

Evidentemente, el principal deber es el de lealtad a la ley, tomado en sentido lato. Todos los demás le son conexos e inseparables. Es el deber de lealtad un deber supremo comprensivo de los demás deberes. Es el espíritu informador de todos los deberes. De cualquier modo que sea debe ser considerado como el preeminente y en caso de que pudiera hallarse en oposición con los demás deberes, debe prevalecer. 35

3.2.2. El Deber de Lealtad

Por este deber se impone al funcionario una obligación moral y jurídica de fidelidad a la Constitución y a las leyes que integran el ordenamiento jurídico positivo. Es un deber general implícito, aun cuando ciertos funcionarios tienen que prestar juramento al asumir la función, juramento que se les exige en razón de la mayor autoridad que la función les atribuye y de acuerdo con el especial contenido de la misma. La lealtad como un deber de carácter moral se distingue sustancial mente del deber de obediencia, cuyo carácter jurídico es incuestionable. El deber de obediencia no agota el cumplimiento de los deberes del agente público, por cuanto, además de obedecer al superior jerárquico, debe velar por los intereses públicos que se le han confiado, con todas sus fuerzas intelectuales y morales, en detrimento de sus intereses personales y algunas veces con peligro de su vida.36

3.2.3. Obediencia Jerárquica

Vinculado con el deber de la lealtad está el de obediencia, que puede ser considerada como una de las múltiples manifestaciones de aquel. El deber de obediencia se vincula con dos conceptos fundamentales, el de jerarquía y el de competencia. El concepto de jerarquía sirve para justificar la obediencia jerárquica. El concepto de competencia trata de establecer sus límites jurídicos. Como consecuencia de la organización jerárquica de la administración surge para el superior jerárquico el poder de mando y para el inferior la obediencia jerárquica.37 El deber de obediencia a las órdenes dadas por los

superiores es, entonces, la simple consecuencia lógica y práctica del deber que tienen todos los habitantes de respetar la ley, y ello porque la democracia reposa sobre este principio.

Si no es así, se transforma en anarquía. En una sociedad cada vez más diferenciada, donde las funciones se ramifican hasta el infinito, el deber de obediencia en los diversos niveles es no sólo evidente sino necesario. La obediencia jerárquica se justifica por distintas consideraciones: técnica, ya que es la condición de la unidad, de la continuidad y de la eficacia de la acción jurídica, pues las decisiones de los superiores jerárquicos son normas de derecho interno y los funcionarios están en relación reglamentaria con la administración; y política, ya que es la consecuencia directa del poder de mando que tienen los ministros que están a la cabeza de la jerarquía y son responsables del funcionamiento de los servicios.38 La obediencia jerárquica se hace efectiva en ocasión de las órdenes que el superior puede dar a su subordinado para la ejecución de alguna actividad. Estas órdenes pueden ser prescripciones de carácter general, como las circulares u órdenes individuales. En los dos supuestos tienen carácter imperativo para el funcionario. El principio de la obediencia jerárquica es inherente a la organización administrativa. De lo contrario, la jerarquía no podría encauzar arrnónicamente la acción de las reparticiones que de ella dependen.39

IV.- Servidor Público. Concepto

El Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa define lo siguiente. "Para los efectos de la Ley, entiéndase por servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de la Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares. Hace carrera el servidor nombrado y, por tanto, tiene derecho a estabilidad laboral indeterminada de acuerdo aLé/ (Art. 3° Decreto Supremo 005-90-PCM). Norma plenamente vigente es también la Ley de Bases

de la Carrera Administrativa que define: "Los servidores públicos son responsables civil, penal yadministrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan". (D.L. 276 Artículo 25°).40

4.1.- El Servidor y el Funcionario Público

El Capítulo IV de la Constitución política de 1993 establece la normativa pertinente a los funcionarios y servidores públicos41. De ella se puede deducir la diferencia entre funcionarios y servidores públicos. Así, los primeros son aquellos con poder de decisión o que desempeñan cargos de confianza y los últimos son los que están sujetos al régimen de la carrera administrativa o que tienen la condición de eventuales42. Se entiende por funcionario con poder de decisión aquel que desempeña cargos directivos y que legal o adrninistrativamente está facultado para resolver los asuntos de su competencia (Art. 3° D.S. 00382-PCM) y son los siguientes: Los Ministros de Estado, los Jefes de Organismos con rango de Ministros. Los Magistrados del Poder Judicial. Los Miembros del Tribunal Constitucional. Los Miembros del Ministerio Público. Los Consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura. Los Miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Jefe de la ONPE y el RNI (Registro Nacional de Identificaciones, Art. 177 Const.). Los Miembros de las Asambleas y Consejos Regionales. Los Alcaldes y Regidores. Los Jefes de Organismo Públicos Descentralizados. También se considera al Defensor del Pueblo. Son cargos de confianza, los siguientes: Los del Ministro, Vice-Ministro; de las Comisiones Consultivas y de los Consejos, Comisiones y Juntas; el Inspector; el Jefe de la oficina de Planificación, de Asesoría

Jurídica, Administración y Comunicaciones; los Directores Generales; Directores Adjuntos y Ejecutivos o sus equivalentes (Decreto Legislativo 56°). Los Prefectos, Sub-Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores. Los Presidentes y Gerentes de las Corporaciones Departamentales de Desarrollo. Los Presidentes, Directores y Gerentes de las empresas de derecho público o de derecho privado del Estado y los que desempeñan cargos semejantes en las empresas de economía mixta, en representación del Estado. Los Procuradores Públicos, permanentes o eventuales. Los que cada Sector o entidad determine.

4.2.- El Servicio Público

Antes de pasar a definir el Servicio Público conviene mencionar de manera sucinta los principales rasgos de la teoría del servicio público. Entre las primeras expresiones de esta teoría se ubica -según la doctrina francesa- el fallo Blanco, pronunciado en 1873 por el Tribunal de Conflictos francés, según el cual el derecho que debía aplicarse en un problema de responsabilidad del Estado en la prestación de un servicio público y la competencia del juez que debía hacer tal pronunciamiento debía decidirse, respectivamente: a)

Aplicando normas de carácter administrati vo pues la responsabilidad estatal

en la atención de servicios públicos no se rige por las normas del Código Civil. b)

Correspondía al Tribunal de Conflictos fallar el negocio.

Esta concepción, surgida del trajín jurisprudencial, sería aprovechada por la doctrina que colocaría al servicio público como "piedra angular del derecho administrativo" o como razón de ser del Estado. Desde un punto de vista político -indica Vidal Perdomo- la actividad de servicio público determinaba la acción estatal, aumentaba su poder de intervención porque le permitía hacerse cargo o regular lo relativo al interés general y presentaba, hermosamente, un Estado que se distinguía no por la fuerza que llevara impresa sus actos (teoría de la soberanía), sino por su vocación de servicio a la comunidad.43

Entre los expositores de la escuela francesa, Hauriou conceptúa el servicio público como "un servicio técnico prestado al público de una manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública.44 Se dice que es servicio en razón de su finalidad de satisfacer necesidades; público, porque éstas son para una mayoría o para la totalidad ciudadana. De manera integral Bielsa concibe al servicio público como "toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, asegurada en acción o prestación por el poder de justicia".45 El Derecho Administrativo está estrechamente vinculada a los servicios públicos.

4.2.1. Elementos Constitutivos

Siguiendo a Patrón Faura y Patrón Bedoya diremos que los elementos constitutivos del servicio público son: 1.

Una actividad, acción o prestación.

2.

Una necesidad de carácter colectivo.

3.

Un sistema jurídico normativo.

4.

Un organismo estatal encargado de actuar como función permanente46.

4.2.2. Características Los Servicios públicos reúnen las siguientes características: 1.

Es prestado por el Estado o por una entidad oficial de la Administración

Pública, directa o indirectamente.

Es permanente, no debe faltar jamás. 3.

Los usuarios deben tener igual tratamiento, evitando grupos pri vilegiados.

4.

Responde a un interés colectivo y no individual.

5.

No debe ser costoso. Tal el caso del servicio de Instrucción Pública47.

V.- Empleado Público. Concepto

Usualmente llamados en la doctrina y en la vida real como agentes, servidores públicos, trabajadores públicos, etc. los empleados públicos son las personas -ciudadanos o extranjeros- que cumplen indiscriminadamente su labor pública, consistente en lo fundamental en actos materiales y con subordinación: secretarias, mecanógrafos, controladores, telefonistas, liquidadores, pagadores, cajeros, auxiliares, etc. La norma (no derogada) del Estatuto del Empleado Público. Ley N° 11377 (29/05/50), establece: "Es deber de todo empleado público desempeñar la función que se le encomienda sujetándose a las normas administrativas que rijan en su repartición". (Artículo 68°). "El empleado que actuase con demora o premura intencionada en la tramitación de documentos, expedientes, reclamos, informes o cualquiera otra labor que compete a su cargo, cometerá grave falta". (Artículo 69°).48

VI.- Noción de Acto Administrativo

El acto administrativo es uno de los medios jurídicos por los cuales se expresa la voluntad estatal.

Siguiendo a Dromi podemos sostener que el acto administrativo nace con la realización práctica de la doctrina de la separación de poderes del Estado.' Utilizóse por primera vez en la ley del 16 de Fructidor, año III (3 de setiembre de 1795), ley en la cual se dirigían a los tribunales ordinarios reiteradas prohibiciones de conocer respecto de los actos de administración, pues ya era materia reservada para la competencia contenciosa.49

Con el surgimiento del estado de derecho la actividad administrativa del Estado queda sometida a la ley; ésta señala que las decisiones que tome la Administración no deben materializarse a través de simples operaciones técnicas sino también mediante una declaración formal de voluntad, de acuerdo con el procedimiento señalado por el orden jurídico. Antes de precisar la noción de acto administrativo conviene revisar los diferentes criterios doctrinales que se han seguido para alcanzar este cometido.

a) Criterio formal u orgánico

Según este criterio se toma en cuenta tres elementos para clasificar los actos del Estado: el órgano que lo produce, el procedimiento utilizado en la expedición y la forma. Si se sigue esta tesis resulta relativamente fácil distinguir un acto de legislación de un acto administrativo o de un acto jurisdiccional. El primero será producido por el órgano legislativo, el segundo por una autoridad administrativa y el tercero por el juez. Del mismo modo, será un acto de legislación el que se emita conforme al procedimiento previsto en la Constitución para la expedición de la ley; será administrativo el que cumpla los procedimientos administrativos y será jurisdiccional el que se produzca dentro de un proceso judicial. Se llamará acto de legislación el que tenga forma de ley, administrativo el que la tenga de decreto, resolución, orden, acuerdo u ordenanza, por ejemplo, y jurisdiccional el que sea auto o sentencia.

b) Criterio Material

Fue León Duguit el primero en distinguir los actos del Estado, no por el órgano que los produce, sino por su contenido jurídico. Desde el punto de vista material, la función legislativa consiste en producir "actos -regla"; la función administrativa, en expedir decisiones de carácter individual bajo la forma de "actos-subjetivos" o de "actoscondición" y la función jurisdiccional, en proferir "actos-jurisdiccionales".

Se debe a Jéze la elaboración de las bases para concebir una noción del acto administrativo que no lo sujeta al órgano autor, sino que lo define corno todo acto expedido en ejercicio de la función administrativa, cualquiera sea la naturaleza del órgano que lo produce.

c) Criterio Jurisdiccional

Conforme al criterio jurisdiccional, un acto dictado por una autoridad será un acto administrativo, si está sometido a la competencia de la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo y, por consiguiente al régimen de los actos administrativos. Por el contrario, un acto dictado por una autoridad será un acto legislativo, si está sometido a la competencia de la jurisdicción constitucional y, por consiguiente, al régimen jurisdiccional de los actos legislativos.

d) Criterio Jerárquico

Partiendo de la teoría de Kelsen sobre la formación del derecho y la gradación de las normas jurídicas que conforma su famosa pirámide, algunos han deducido de ello un criterio para la definición del acto administrativo, corno "aquél que está sometido a la ley y a la Constitución", a diferencia de la ley, que sólo está subordinada a la Constitución. Pero esa subordinación náce de la naturaleza del acto administrativo; no es su naturaleza. En efecto, esencialmente el acto administrativo es un acto de ejecución de la ley y por lo tanto resulta subordinado a ella; por lo que habrá de buscar siempre en el contenido del acto administrativo los elementos de su definición.50.

6.1. El Acto Administrativo

El acto administrativo es el expedido en ejercicio ,de la función administrativa. Es una manifestación de la voluntad del Estado, con contenido administrativo, que modifica el orden jurídico. Según Fernández de Velasco por acto administrativo se entiende a toda "declaración jurídica unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la administración tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas".5l , Como indica Zanobini " ... Para que el acto jurídico sea administrativo es necesario, indefectiblemente, que lo realice la Administración Pública. A través de los funcionarios investidos de autoridad. Es decir, que se haya producido en cualquiera de las entidades del Estado, que comprende: Los Poderes Ejecutivo, Legislativo, y Judicial; los organismos públicos descentralizados y autónomos; los gobiernos locales y regionales".

6.2. Clasificación de los Actos Administrativos

Los actos administrativos pueden clasificarse de distintas maneras según el aspecto que se tome en consideración. Las diversas clasificaciones no se excluyen las unas a las otras, antes bien se complementan.

6.2.1. Actos Preparatorios y Actos Definitivos

El acto administrativo es una manifestación de voluntad estatal que se expresa a través de un cierto procedimiento. A veces el acto emana del órgano estatal sin ningún trámite previo, pero otras veces es el producto final de un procedimiento constituido por una serie de actos. La doctrina ha llamado actos preparatorios a "aquellos que se dictan para hacer posible el acto principal ulterior". Esos actos a veces condicionan la validez del acto definitivo. Así ocurre, por ejemplo, en los contratos sometidos a licitación, con el acto por el que se califican las propuestas o en las sanciones

disciplinarias que exigen el cumplimiento de un procedimiento previo constituido por una serie de actos. Se llaman actos definitivos los que producen realmente el efecto jurídico perseguido. Ellos son la real expresión de la voluntad pública, el verdadero "acto administrativo".

6.2.2. Actos Generales y Actos Individuales

El acto administrativo puede referirse a una situación jurídica de carácter general, es decir, afectar a un número indeterminado de personas como el reglamento o puede ser creador de situaciones de carácter particular o individual, como el que otorga una licencia o el que impone una sanción, por ejemplo.

6.2.3. Actos Simples y Actos Complejos

La doctrina predominante llama acto simple al que es producto de la manifestación de voluntad de un solo órgano del Estado y complejo a la manifestación de voluntad que requiere el concurso de dos o más órganos. No it?porta a estos efectos si el órgano es colegiado o unipersonal; lo que importa es si la manifestación de voluntad procede de uno solo o de varios órganos para denominar simple o complejo el acto administrativo.

6.2.4. Actos de Imperio y Actos de Gestión

En los actos de imperio el Estado procede autoritariamente, "Jure Jmperii", produciéndose el efecto querido por la sola decisión de su voluntad. Son actos que emanan unilateralmente del Estado. En cambio en los actos de gestión el Estado discute en el mismo plano con los particulares y es el concurso de ambas voluntades lo que produce efectos jurídicos; por eso, a los actos de gestión patrimonial se les denomina contractuales.

En la actualidad, esta división es inoperante, pues como afirma Díez, revivida "contribuiría a reproducir, bajo formas modernas, una antigua fórmula despótica, la de la omnipotencia, irresponsabilidad e impecabilidad del Estado" e "implicaría admitir que el Derecho Público constituye un título útil para lesionar los derechos subjetivos de los particulares".52

6.2.5. Actos Unilaterales y Bilaterales

Los actos administrativos típicos son los unilaterales. Ellos son producto de la voluntad exclusiva del Estado. Los actos administrativos bilaterales resultan de un acuerdo de voluntades entre la administración y los particulares.

6.3. Elementos del Acto Administrativo

Los elementos del acto administrativo son la legalidad y el mérito. La legalidad hace relación al órgano competente, la manifestación de voluntad, el objeto y la forma; el mérito se refiere a la oportunidad y conveniencia del acto.53

a) La Legalidad del Acto Administrativo 6.3.1. Órgano Competente Un acto administrativo es legítimo cuando ha sido proferido por el órgano competente. La competencia es la cantidad de potestad que tiene un órgano del Estado para proferir el acto o como la define Gordillo: "el conjunto de facultades que un órgano puede legítimamente ejercer en razón de la materia, el territorio, el grado y el tiempo".54 Ningún agente público puede ejercer su actividad, sino dentro del marco de la competencia jurídica que se le ha atribuido. La "competencia" debe ser establecida por la norma jurídica; en ello radica su diferencia esencial con la "capacidad" de las personas a las que suele equiparársela. La capacidad habilita a la persona para actuar jurídicamente sin más limitaciones que las que la ley expresamente le imponga, en

cambio, las personas públicas y sus órganos no pueden actuar sino dentro de la zona que expresamente le señalan las normas jurídicas. Los elementos determinantes de la competencia son: el territorio, la materia, el grado y el tiempo. El territorio es el límite físico de actuación de los órganos y personas públicas. Ese ámbito espacial condiciona el ejercicio legítimo de la competencia. La materia guarda relación a las actividades o tareas que corresponden a cada órgano o funcionario. El grado esta vinculado al concepto de jerarquía, pues, como hemos visto, "la función pública no se ordena toda en un mismo plano" y en ese ordenamiento "por grados" los órganos o funcionarios inferiores no pueden ocuparse de las tareas que corresponden a sus superiores, ni viceversa.

La competencia en razón del tiempo se refiere a aquellos eventos en los cuales las facultades se otorgan para ser ejercidas durante un lapso determinado. Al tema de la competencia está ligado el de los funcionarios de hecho, que son aquéllos cuyo nombramiento está viciado, o que carecen de nombramiento. La diferencia fundamental entre el funcionario de facto y el funcionario de iure radica en el título originario. Mientras que el de iure lo tiene de la Constitución escrita o de la ley, el de facto 10 posee irregularmente o con vicio. El carácter de facto surge de haberse prescindido o violado el procedimiento legal previsto para el acceso al cargo o de existir una irregularidad de investidura.55 Como de iure significa de derecho, el funcionario de iure es el que tiene la investidura regular, es decir, revestida de todas las exigencias y formalidades legales. Tiene un título erga omnes para ejercer las funciones de su cargo y recibir los honores y emolumentos pertinentes. Los actos dentro de su competencia no pueden ser cuestionados ni por la autoridad ni por terceros. El funcionario de iure tiene una investidura regular, ya sea por nombramiento o por elección, y su título no ha cesado mientras ejerza las funciones de su cargo. En virtud de esta investidura regular ejerce su competencia y realiza actos jurídicos válidos.56 En cuanto al funcionario de facto, es aquel que no siendo de iure está en posesión y ejercicio de una función pública5? Es el que en cierta condición de hecho ocupa la

función, ejerce la competencia y realiza el acto como consecuencia de una investidura irregular. La investidura irregular puede serIo desde el origen si se hubiera producido como consecuencia de un nombramiento o elección irregular o puede referirse al supuesto de una investidura que ha cesado, sea por revocación del acto administrativo del nombramiento, por renuncia aceptada, por expiración del término o por incompatibilidad. El funcionario de facto tiene una individualidad propia distinta del de iure y está investido con ciertos derechos, poderes y deberes y tiene cierta responsabilidad frente al público. Su autoridad está protegida, hasta cierto punto, por la ley.

Son características de los funcionarios de facto: a)

El desempeño anormal de un cargo público, ya sea por su ingreso irregular en

un cargo legalmente creado, ya por permanencia en un cargo creado en forma legal más allá del término normal de su desempeño. b)

El desempeño plausible del cargo, es decir, la quieta y pacífica posesión del

mismo por su aparente legalidad para el público y sus superiores, o por el beneplácito con que la colectividad ve que el funcionario lo desempeña. El funcionario incompetente es aquel que teniendo una investidura regular dicta un acto en violación de sus atribuciones o facultades conferidas por la ley, como también en el supuesto en que dictare un acto que es de competencia de un tercero. La situación es distinta en el caso de un funcionario de facto, pues en éstos entran enjuego la irregularidad en el cumplimiento de las normas que rigen el ingreso y la permanencia en el cargo, mientras que en el supuesto del funcionario incompetente, lo que se discute es si quien desempeña el cargo ha actuado respetando o violando las atribuciones o facultades que le fueron conferidas. No solamente los funcionarios de iure pueden ser incompetentes en el actuar sino también pueden serlo los funcionarios de facto. En este supuesto existirán las dos irregularidades: la circunstancia de tratarse de un funcionario con investidura irregular y que ha actuado excediendo la esfera de su competencia.

El reconocimiento de un funcionario de facto exige la concurrencia de las siguientes condiciones: 1.- Debe estar reconocida por ley la función que se ejerce. 2.- Debe estarrealmente en posesión de la función y en condiciones de desempeñarla. 3.- Debe ejercer su función bajo apariencia de título o de autoridad. Estas condiciones determinan, además, que los actos de los funcionarios de facto sean válidos.58 Jéze distingue las condiciones de validez de los actos del funcionario de hecho en períodos de normalidad y anormalidad. Según este autor, en períodos de normalidad son válidos los actos jurídicos realizados por los funcionarios de hecho, siempre que el autor tenga la apariencia de un agente público regular, competente para llevar a cabo el acto y la opinión pública la considere como investido regularmente de la función. En períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho, como cuando se designa a una persona cuyo nombramiento es posteriormente revocado por no reunir los requisitos o, cuando la elección es anulada y el electo ejerció el cargo o, cuando el funcionario se inhabilita y no obstante continúa en funciones o las sigue ejerciendo vencido el período, etc. En épocas de anormalidad, producidas por guerras, revoluciones, calamidades, gobiernos de fuerza, etc., cuando no existen autoridades regulares, Jéze estima válidos los actos cumplidos de buena fe, pacífica y públicamente, por las personas que no tienen investidura regular sino que la derivan del consentimiento que a sus actos dan los habitantes.59

El funcionario de facto puede violar los deberes a su cargo y por ello incurrirá en responsabilidad con los funcionarios de iure, la que podrá ser civil, penal o disciplinaria. El funcionario de facto no podrá argüir, para eludir su responsabilidad civil, penal o disciplinaria, los vicios de que adolece su designación. El funcionario de facto que se presenta al público como funcionario de iure, tiene que ser responsable de sus actos de omisión o de comisión, puede actuar o rehusarse a hacerlo, pero si elige la primera alternativa, debe desempeñar todos los deberes de su cargo y no solamente aquellos que elija. No existe ninguna razón para que un funcionario de facto tenga una

situación de privilegio con relación a los funcionarios de iure, por el solo hecho de ser un funcionario irregular.

En cuanto a la responsabilidad penal en períodos normales, el funcionario de hecho incurrirá en ella si ejerciera su función conociendo la irregularidad de su investidura. Ello es así porque socialmente es necesario evitar en la medida de lo posible el ejercicio de funciones públicas por quienes no estuvieren regularmente investidos. En tiempos de crisis políticas o sociales sería contrario al interés público aplicar penas a aquellas personas que se encarguen de ejercer las funciones abandonadas por las autoridades públicas regularmente investidas, sobre todo en los supuestos en que el ejercicio ha sido pacífico y generalmente aceptado.

El funcionario de hecho debe distinguirse del usurpador que es quien asume la función sin título alguno, regular o irregular y que se caracteriza porque no tiene apariencia alguna de legitimidad.60 Usurpador es aquella persona que ejerce las funciones de un cargo público sin ningún título para ello ni irregular ni regular. Se diferencia del funcionario de iure en que éste tiene un título regular o del de facto en que tiene un título irregular, mientras que el usurpador no tiene ningún título para desempeñar el cargo. Se asemeja al funcionario de facto en la irregularidad del ingreso y la permanencia en el mismo. Usurpador es aquel que sin apariencia alguna de legitimidad de su título se inmiscuye en un cargo vacante y excluye a la persona a quien le incumbe el cargo.61

6.3.2. La Declaración de Voluntad

El segundo elemento de legalidad del acto administrativo es la manifestación de voluntad ya que, por definición, el mismo entraña una "Conducta Voluntaria". Como lo anota Sayagues, la existencia de una voluntad válida es elemento esencial del acto administrativo y esta voluntad se exterioriza mediante una declaración expresada en las formas legales.62

Esa manifestación de voluntad tiene un proceso que ha sido descrito por la doctrina en tres etapas: a)

Una decisión de la administración. Esa decisión se exterioriza en:

b)

Una declaración, que conduce a que la administración actúe y

c)

Un ejercicio, una ejecución.

Esta distinción parece teórica, pero tiene consecuencias prácticas: a)

Si la actividad de la administración se limita a una "declaración", lo que puede

atacarse es la validez de esa declaración; b)

Si la voluntad de la administración se concreta en una "ejecución material"

habría lugar a demandar la ilicitud de ese acto y además a solicitar la reparación de los perjuicios que él hubiere podido causar.

6.3.3. El Objeto del Acto Administrativo

El acto administrativo tiene como objeto "el resultado práctico que el órgano se propone conseguir a través de su acción voluntaria"63 o todo lo que con él se quiere disponer, ordenar, permitir o certificar. El contenido del acto administrativo debe guardar armonía con las normas del derecho vigente y a los principios generales del derecho, ya que la actividad administrativa toda se desarrolla bajo el principio de legalidad, por eso el acto administrativo está sometido a la Constitución y a la ley y a toda disposición del derecho objetivo que tenga una jerarquía superior. La doctrina coincide en afirmar que el objeto del acto administrativo debe ser lícito, cierto y posible.

6.3.4. La Forma del Acto Administrativo

La forma del acto administrativo es el medio por el cual se exterioriza la voluntad administrativa, es la materialización del acto jurídico. La "forma" no debe confundirse con las "formalidades", como indica Sayagués Laso64: "Las formalidades son los requisitos que ha de observarse para dictar el acto y pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al acto; la forma es uno de dichos requisitos y se refiere al modo como se documenta la voluntad administrativa que da vida al acto". El acto administrativo es esencialmente formal y la forma cumple, según lo señala Agustín Gordillo, dos finalidades: "Instrumentar la voluntad" y "darla a conocimiento del público o de las personas a quienes el acto afecta". 65

b) El mérito del acto administrativo El mérito del acto administrativo indica que éste debe ser oportuno y conveniente. El "mérito", como elemento del acto administrativo, se predica exclusivamente del acto discrecional, ya que en los actos reglados la administración debe actuar necesariamente y no puede apreciar por tanto la conveniencia o inconveniencia de hacerlo. 6.4. Los elementos del acto administrativo según Vidal Perdomo Desde otro punto de vista, Vidal Perdomo considera que los elementos del acto administrativo son: sujeto, objeto, motivo, fin y forma. En lo que respecta al sujeto, mencionado también como elemento subjetivo, es la autoridad administrativa que produce el acto. Puede tratarse de la voluntad de una persona o de varias que integran el órgano administrativo. La voluntad individual puede estar sujeta a los vicios de error, violencia y dolo. La cuestión del examen del elemento subjetivo se liga a la capacidad del ente y de las personas que como funcionarios lo representan para obrar (competencia). El objeto o contenido del acto es aquello que el acto decide, certifica u opina, según la materia del mismo. Se exigen corrientemente de él atributos que debe tener el acto júrídico de derecho privado: lícito, cierto y determinado, posible física y jurídicamente. En relación a los motivos -indica Vidal Perdomo-Ias normas a las cuales se sujeta la administración buscan, en su afán de guiarla, indicar las hipótesis de su aplicación. Se prevén así unas circunstancias de hecho y de derecho que están en el origen de las decisiones administrativas se les suele denominar los motivos de las mismas.

Cuando se habla del fin del acto administrativo se hace mención a la finalidad general de interés público presente en toda determinación oficial. Esta finalidad debe ceñirse a la ley. La desviación de la finalidad legal puede ocurrir por intereses personales o de terceros; pero también puede ser un fin lícito: utilizar el poder de policía no para arreglar la circulación sino para evitar daños a la calzada y la subsiguiente reparación, que genere gastos. Precisamente se sanciona con el vicio de desviación de poder la discordancia entre los propósitos de la norma de autorización y los que tuvo en mira el agente al obrar. Finaliza Vidal Perdomo indicando a la forma como un elemento más del acto administrativo. Aunque se reconoce que la forma escrita y, en general, las formas de la actuación administrativa son garantía del ciudadano y medio de prueba, no se suele admitir la diferencia del derecho privado entre forma ad solemnitatem y ad probationem. La exigencia de escritura no excluye los actos verbales (órdenes, por ejemplo), ni los que se traducen en gestos o símbolos. También se tiene por tácito un acto cuando la declaración

de

voluntad

puede

tomarse

inequívocamente

en

un

sentido

determinado.66

VII.- El Proceso Administrativo

Patrón Faura y Patrón Bedoya conceptúan el Proceso Administrativo como: "la situación jurídico-legal que se plantea ante una autoridad oficial competente, cuando se ha iniciado un reclamo o petición en una oficina o dependencia del Estado, sea por una persona particular natural o jurídica o, también, por un servidor público o un pensionista, con el objeto de lograr el reconocimiento de un derecho o cualquier cuestión administrativa, el cual necesariamente, debe definirse o resolverse, en su caso, después de una serie de trámites procedimentales.

El Procedimiento Administrativo, es el conjunto o secuencia de trámites y de actos administrativos que deben realizarse para que el proceso antes referido se desarrolle normal y eficazmente hasta alcanzar su conclusión mediante una resolución administrativa".67 En el proceso administrativo interviene el Estado en forma directa y decisiva, por intermedio de sus organismos y autoridades competentes, quienes esgrimen su potestad legal para solucionar las controversias planteadas.

El procedimiento administrativo hace caso de las reglas, normas rectoras y de los principios doctrinarios de la teoría del proceso. En la relación procesal administrativa, el reclamante puede ser una persona natural o jurídica; un particular o un servidor público. El demandado es siempre el Estado, representado por el funcionario, es decir, que solamente hay dos protagonistas, siendo el Estado a la vez juez y parte.68 Las personas que intervienen en el proceso administrativo son: los Administrados y los Administradores. Los Administradores, son aquellos que pueden recurrir a la Administración Pública para iniciarlo mediante un reclamo y/o petición. Los Administradores, son las autoridades administrativas y/o gobernantes que pueden promover de oficio el procedimiento administrati vo.

7.1.- Procedimiento Administrativo

Se puede definir al Procedimiento Administrativo como el conjunto de actos sucesivos que, de manera organizada y cronológica, se establecen o producen desde la presentación de la petición por parte del interesado -pudiendo ser un particular o una entidad de la Administración- hasta la conclusión mediante una resolución, en última instancia, dictada por autoridad competente. Se denomina procedimiento, a aquél que se considera como de actuación administrativa, en donde no existe fundamentalmente

contradicción, dirigiéndose en una sola dirección. Al respecto, Guillermo Cabanellas define al procedimiento como "una serie de actos y diligencias que regulan el despacho de los asuntos ante la Administración Pública", siendo propio de la vía administrativa y en el que se admiten sólo determinadas pruebas. Nuestra legislación administrativa utiliza indistintamente los términos proceso y procedimiento como si fuesen sinónimos.69 7.2.- Principios del Procedimiento Administrativo El procedimiento administrativo se rige por los principios de simplicidad, celeridad y eficacia. a)

Simplicidad, significa no duplicar, facilitar la tramitación, rectificar el

procedimiento en cualquier estado del trámite. b)

Claridad, expresa que el expediente debe avanzar de oficio a fin de que el

procedimiento concluya cuanto antes, sin festinaciones, para lograr los objetivos sin complicaciones. c)

Eficacia, consiste en superar cualquier obstáculo sin necesidad de petición de

parte. Significa también actividad de poder obrar y lograr el propósito o intento, para llegar a la decisión final en salvaguarda del principio de servicio a la Nación. Estos principios servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las normas de procedimiento (artículo 34° de la Ley 26111).70

7.3.- Características Fundamentales del Procedimiento Administrativo Siguiendo a Patrón Faura y Patrón Bedoya7! las características del procedimiento administrativo son: 1.

Es Gratuito

No se aplica el Arancel Judicial, ni menos se acompañan tasas, salvo las expresamente previstas por la ley, en los recursos. Es un servicio prestado por el Estado y son los mismos administrados los que contribuyen con sus impuestos a su funcionamiento. 2.

Es Escrito

El pedido o reclamo se presenta en papel simple, acompañado de una copia que le es devuelta al interesado con el correspondiente sello y firma de recepción (cargo). Su base legal se encuentra en la Constitución Política del Estado (artículo 2°) cuando señala que "Toda persona tiene derecho a formular peticiones, individuales o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente ... ". 3.

No es necesaria la intervención del abogado, salvo el escrito de interposición de

recurso, en los lugares en que la defensa sea cautiva. 4.

Importancia de la Verdad Material: consiste en tratar de investigar la verdad de

los hechos ocurridos, en relación con el reclamo llegando al fondo y/o a la intención de lo ocurrido. 5.

Hay iniciativa de parte o de oficio.

6.

El impulso procesal debe ser de oficio en todos sus trámites. 7.

TIene carácter

tuitivo porque protege y orienta al reclamante o peticionario .. 8.

No hay cosa juzgada, sino cosa resuelta o decidida, que puede impugnarse

posteriormente ante el Poder Judicial, mediante una acción contencioso-administrativa. 9.

La presentación de pruebas es limitada (instrumental, pericial e inspección).

10.

Es de carácter público. Los expedientes deben estar al alcance de los

interesados, salvo excepciones por razones de seguridad nacional. 11.

Puede recurrirse, por lo menos, a dos instancias administrativas, antes de acudir

a la vía judicial. 12.

Se funda en la simplificación, en la celeridad, en la eficacia, en la objetividad y

en la sencillez de sus trámites. 13.

Prevalece el interés público, sobre el interés particular.

14.

Hay responsabilidad personal y administrativa de todos los funcionarios que

intervienen en el procedimiento. 15.

Debe respetarse el conducto regular y el orden jerárquico, sin festinar ni

demorar trámites, porque puede acarrear nulidad y sanciones. 16.

Procurar, en lo posible, la economía procesal, pero sin prescindir de trámites,

documentos o actos administrativos que son esenciales para lograr la justa y oportuna solución del reclamo o petición.

17.

Existe el derecho de defensa en todas las instancias administrati vas, bajo

responsabilidad y pena de nulidad. 7.4.- Factores o Elementos del Procedimiento Administrativo Los principales factores o elementos que deben considerarse en el procedimiento administrativo son: La Jurisdicción y Competencia El Tiempo Jurídico-Administrativo El Silencio Administrativo.

VIII.- Relaciones del Derecho Administrativo con el Derecho Penal.

Según Bacacorzo "el Derecho penal ha requerido el desarrollo previo del Estado y del Derecho administrativo para luego construir científicamente su dogmática y penología. Así, pues, el funcionamiento y seguridad de los centros carcelarios, la investigación de un hecho ilícito y la aprehensión de su causante son típicas y casi cotidianas funciones administrativas. Más aún, lo es prevenir la ilicitud, sea por medios pedagógicos (educación), económico-sociales (ocupación rentada, vivienda, distracción sana) o compulsivos (policía)>>.72

Desde otro ángulo, la relación del derecho administrativo con el Derecho penal se manifiesta cuando el ordenamiento punitivo interviene con carácter de última ratio ante las actividades ilícitas de los funcionarios y servidores públicos. Se trata de una intervención cuyo designio principal es preservar el legal ejercicio de la administración pública y la confianza de los ciudadanos en que la labor de los funcionarios se realice en el cauce de la ley. Asimismo, porque el régimen disciplinario administrativo se vincula con el ámbito penal.

IX.- La Responsabilidad Administrativa, Civil y Penal de los Funcionarios Públicos

En lo que respeta a la responsabilidad de los funcionarios públicos, la doctrina distingue dos clases: la responsabilidad política y la responsabilidad jurídica.

La responsabilidad política se relaciona fundamentalmente con una acción moral, en razón de haberse transgredido sus deberes políticos aunque también puede tener consecuencias jurídicas, como en la eventualidad de que recaiga inhabilitación de ciertos derechos. La responsabilidad jurídica acepta tres especies conocidas: administrativa, civil y penal. Como indica Bacacorzo "la responsabilidad administrativa se genera con la infracción de una obligación administrativa. Se puede afirmar que hay una responsabilidad administrativa sensu stricto y una responsabilidad disciplinaria" .73 La responsabilidad disciplinaria es de naturaleza administrativopenal, pues hay quebranto del orden normativo administrativo y potestad para imponer sanción, aunque no esté expresamente tipificada la infracción.74

La responsabilidad civil comprende la afectación del patrimonio de terceros, como consecuencia del acto u omisión del trabajo público y que deberá ser declarada por el órgano jurisdiccional competente. (Ver C.C. Arts. 1969° y siguientes). La responsabilidad penal se da como consecuencia del delito. Este puede ser apreciado desde dos aspectos integrativos, a saber: los delitos típicos del trabajador público (abuso de autoridad, concusión, peculado) y los delitos comunes. El instituto jurídico de la responsabilidad (administrativa, civil y penal) legal y actualmente puede concretarse en una sola acción, omisión o comisión por omisión, de suerte que las sanciones que el Estado imponga son lícitas y no contradicen el principio de que no se debe castigar un hecho con más de una sanción. Son facetas de un todo y en cuanto tales son afectados por las penas, sin que haya invasión de esferas; el peculado

que

comete

un

trabajador

del

Estado

ha

de

ser

sancionado

administrativamente con destitución; civilmente, obligándolo el poder judicial a reparar el daño causado al patrimonio público, embargándole algún bien, acción o derecho; y penalmente privándolo de libertad.

X.- La Sanción Administrativa

Es el castigo que se impone a los servidores y funcionarios por faltas de carácter disciplinario cometidas en el ejercicio de la función pública. Las sanciones disciplinarias son una consecuencia necesaria de la organización administrativa y del poder de supremacía especial de la Administración, pues estas sanciones tienen por objeto asegurar la observancia de las normas de subordinación jerárquica -base de toda organización- y, en general, el exacto cumplimiento de todos los deberes propios de la función.75

XI.- Confluencia de la Sanción Penal y Administrativa en algunos de los Delitos contra la Administración Pública No en todos los delitos contra la administración pública confluyen la sanción penal y administrativa. Estas sanciones sólo pueden recaer, de manera conjunta, sobre hechos cometidos por funcionarios o servidores públicos. Nos hallamos ante el caso del agente en quien se encuentra responsabilidad penal y disciplinaria. Esta realidad no debe llevar a vulnerar el principio non bis in idem. Sin embargo, existe compatibilidad entre ambas sanciones cuando además de constituir delito la conducta del funcionario afecte al servicio público que presta. Según indica Orst Berenguer "La compatibilidad de sanciones puede aceptarse siempre que la penal y la administrativa traigan causa distinta por responder a diferentes desvalores, a lesiones de bienes jurídicos no coincidentes y no sólo por la finalidad diversa de una y otra".76

XII.- Incumplimiento de los Deberes del Funcionario.

La responsabilidad

El funcionario tiene que cumplir los deberes impuestos, pues su infracción trae aparejada la responsabilidad. En algunos supuestos, la violación del deber del funcionario solamente alcanza al aparato administrativo, al orden y la disciplina establecidos, a la competencia. En este caso se dice que el funcionario ha incurrido en responsabilidad disciplinaria. En otros casos, la actitud del funcionario puede haber causado daño a un patrimonio. Se trataría, entonces, de la responsabilidad civil. Por último, el acto efectuado por el funcionario que no cumple con sus deberes puede representar una figura delictiva definida por el derecho penal. En este caso existe una responsabilidad penal del funcionario y debe aplicársele sanciones penales. Puede existir también un cuarto tipo de responsabilidad. La responsabilidad política, que es la que alcanza al número limitado de funcionarios que son los gobernantes. Su estudio corresponde al derecho constitucional.77 Las tres responsabilidades a que nos hemos referido, civil, penal y disciplinaria, no son excluyentes, ya que un mismo hecho violatorio de un deber jurídico del agente público, puede dar lugar a las tres clases de responsabilidad y originar tres sanciones distintas. El principio non ter in idem es inaplicable, puesto que se trata de géneros diferentes de responsabilidad, cada uno con su dominio propio. Las tres responsabilidades tienen finalidad específica e inconfundible. El principio clásico solamente sería violado en el supuesto de tratarse de responsabilidades y sanciones de la misma especie. Por ser distintos los fines que se persiguen, estas tres clases de responsabilidad y su correspondiente sanción, están juzgadas diversamente por el derecho propio.

Las transgresiones del funcionario que dan origen a su responsabilidad penal, afectarán la disciplina del servicio, como también el orden público y el ambiente social. Sus efectos trascienden al exterior. En la mayor parte de los casos, el dolo está Ínsito en la violación del deber transgredido, por lo que el ejercicio del poder disciplinario no es suficiente para la reparación del daño causado, y el poder punitivo del Estado interviene con sus sanciones que reprimen en el hecho con la privación de la libertad del agente y, en algunos supuestos, con la inhabilitación temporal o perpetua. Incurren en responsabilidad penal los funcionarios que en el ejercicio de su cargo realizan actos u omisiones que constituyan delito previsto y penado por las leyes. Habrá, en

consecuencia: a) infracción de un deber por el funcionario en el ejercicio de su cargo, ya sea por acción o por omisión; b) la intervención de dolo o culpa; c) la previsión del delito y de la pena por la leyes. El primer elemento es genérico porque se encuentra en todos los casos de responsabilidad. El segundo elemento es indispensable, ya que si no hay dolo o culpa como causa del incumplimiento del deber, no es posible imputar delito alguno al funcionario. La tercera condición es también indispensable y se funda en el principio clásico según el cual no puede imponerse pena que no se halle establecida por la ley, de acuerdo con el principio nulla poena sine lege. Es de señalar que en algunos supuestos el acto que va a determinar la responsabilidad penal puede ser realizado indistintamente por los particulares o por los funcionarios, siendo delito en ambos casos, pero cuando lo realizan los funcionarios constituye una figura delictiva especial. El cumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos constituye una condición primordial para el regular funcionamiento de los servicios administrativos y la consiguiente realización de los intereses generales. Si el funcionario deja de cumplir alguno de sus deberes puede, por ese solo hecho, afectar la regularidad del servicio y de los intereses generales que tiene a su cargo la administración. Es necesario evitar que esa circunstancia se produzca, y, en caso de producida, es necesario penarla por medio de las sanciones disciplinarias que traen aparejada la aplicación de las penas. Se distingue la infracción penal de la disciplinaria. La infracción penal tiene que ser típica, es decir, tiene que estar definida, caso por caso, por ley anterior al hecho punible. La infracción disciplinaria es atípica y comprende hechos que pueden ser calificados como violación de los deberes del funcionario que, en algunas legislaciones no están especificados y, en otras, sí. En cuanto a la punición, la infracción penal es punible con la pena que la ley establece para cada caso. La infracción disciplinaria puede ser castigada con penas de acuerdo a la gravedad que se atribuya al caso concreto.

Organizada la administración jerárquicamente, como ya hemos visto, el mantenimiento de la disciplina corresponde al órgano que ejerce el poder disciplinario, que puede ser en algún caso el superior jerárquico. Estos funcionarios superiores velan por la

observancia de los deberes de los funcionarios y los castigan de acuerdo a un procedimiento administrativo que culmina en un acto administrativo.

12.1.- La Falta Disciplinaria

La falta susceptible de sanción disciplinaria es todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales. Para que el órgano administrativo pueda perseguir a un funcionario es preciso que éste haya incurrido en una falta concreta. Para aplicar la sanción disciplinaria es necesario que el agente sea culpable, que se le pueda reprochar la comisión de una falta precisa. La falta no puede presumirse ni ser resultado de rumores. La prueba de la falta debe estar a cargo de la administración. La falta cometida por un funcionario fuera del ejercicio de sus funciones pero que pueda traer un perjuicio a éstas, puede dar lugar a la iniciación del procedimiento. La muerte del funcionario, aun si fuera ignorada por la administración, hace ilegal la sanción. La circunstancia de que el funcionario esté afectado por un proceso judicial no justifica la aplicación de una medida disciplinaria. La autoridad administrativa debe referirse a los hechos en sí mismos y verificar si son exactos y si constituyen una falta disciplinaria. La falta profesional es la cometida en el servicio. Puede tratarse de una negati va a la obediencia, de un comportamiento culpable, de una actividad no conforme con los principios generales del servicio, de abandono del cargo, etc.78

El órgano administrativo puede considerar como disciplinaria una falta personal que tenga una incidencia en el servicio, incompatible en el ejercicio de las funciones o con los deberes elementales del funcionario, como, por ejemplo, la falsa declaración de la existencia de un diploma, hecho que lesiona la probidad. Será también considerada como falta disciplinaria una actitud del agente que de lugar a la crítica del ejercicio de la autoridad que haga difícil el funcionamiento del servicio. No constituye falta disciplinaria la opinión política expuesta en forma privada o una actividad sindical correcta o una negativa a la obediencia en materia ajena a su competencia.

En general la apreciación de la gravedad de la falta por el órgano competente es discrecional, salvo el supuesto de desviación de poder. Ello no implica afirmar que la administración puede discrecionalmente sancionar a los funcionarios, ya que se habrá de probar en todos los casos que aquellos han incurrido en falta. Vale decir, que no han cumplido en alguna de sus manifestaciones concretas el deber de desempeñar fielmente la función o cargo que tengan encomendado. El poder disciplinario se ejerce sobre todos los funcionarios administrativos, sea que actúen en la administración centralizada o descentralizada, pero la calidad de funcionario es indispensable. De ahí que los hechos anteriores al ejercicio de la función pública no den base para tomar medidas disciplinarias, aun cuando estos hechos puedan justificar la revocación del nombramiento o, eventualmente, la destitución, ya que de haberse conocido a tiempo hubieran impedido el nombramiento. Tampoco pueden adoptarse sanciones disciplinarias en virtud .de actos funcionales si el funcionario ya está separado de la administración.79 Pero el alejamiento no evita las sanciones penales o patrimoniales que correspondieran. Se dice que la falta disciplinaria, que algunos llaman infracción disciplinaria, consiste en un hecho, es decir, tiene que exteriorizarse en una acción o en una omisión del funcionario con respecto a su conducta.8o El acto del funcionario debe ser voluntario,

excluyéndose

la

responsabilidad en los casos en que el funcionario haya actuado bajo la presión de una fuerza irresistible, por violencia, coacción o fuerza mayor. Es siempre punible la mera culpa. No se exige que haya una intención maléfica, que, en caso de verificarse, constituye un agravante especial para la responsabilidad. Se ha definido la falta o infracción disciplinaria diciendo que es una violación por el funcionario de cualquier deber propio de su condición, aun cuando no haya sido especialmente previsto o definido. De allí se deduce la existencia de tres elementos de la falta disciplinaria: un elemento moral, que es la imputación del acto a una voluntad libre; y un elemento formal, que es la perturbación al funcionario del servicio o afección inmediata o posible de su eficacia.81 La doctrina divide las faltas de acuerdo con distintos criterios. Así las clasifica en leves, graves y muy graves.82

La doctrina hace, a su vez, una clasificación de las sanCIOnes correctivas, en la siguiente forma: a)

Amonestación. Es una sanción leve. Consiste en una advertencia o prevención

que algunos publicistas denominan censura. Esta represión al agente público puede revestir la forma de un llamado de atención o un llamado al orden. b)

Apercibimiento. Es una amonestación calificada. En esta clase de sanciones

debe hacerse saber al amonestado las consecuencias que seguirán a la reiteración de los mismos hechos. c)

Multa o reducción de sueldo. Consiste en una retención de uno o varios días de

sueldo, sin perjuicio de la prestación del servicio. d)

Suspensión. Consiste en la prohibición de ejercer la función y tiene como

consecuencia la privación de sueldo durante el tiempo de la sanción. e)

Arresto. Esta sanción es ajena a las funciones civiles, ya que se trata de una

privación de libertad. Es propia únicamente de los empleos militares. En cuanto a las sanciones depurativas ó expulsivas sería la cesantía, que consiste en la remoción del agente, a cuyo efecto se revoca el nombramiento. No debe confundirse la cesantía como sanción disciplinaria con aquella que se impone por razones de economía o supresión de la función. La destitución o exoneración implica la separación definitiva del funcionario. Se distinguen de la cesantía por ser una sanción que tiene como accesoria la inhabilitación para el ejercicio de todas las funciones de la administración pública.83

CAPITULO II

RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.- El concepto de Administración Pública de acuerdo al Derecho Penal

La división de funciones del).tro del poder estatal surgió como una de las instituciones políticas encaminadas a limitar dicho poder. De esta manera, se busca afianzar la igualdad y la libertad de los ciudadanos ante cualquier forma de restricción que quieran imponerle los gobernantes.

La formulación más influyente del principio de "separación de poderes" se debe a Montesquieu para quien: "La experiencia muestra que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él; lo emplea hasta que encuentra un límite.¿Quién podría pensar que incluso la virtud tiene límites? Para que nadie pueda abusar del poder, es necesario conseguir, mediante la adecuada ordenación de las cosas, que el poder frene al poder"(Libro XI, Capítulo IV del Espíritu de las Leyes).

Partiendo de abundantes antecedentes históricos la doctrina de separación de poderes se manifestó, por un lado, en la repetida realidad histórica de regímenes en que coexisten diversos centros de poder; por otro, en la constatación de que es necesario distinguir entre las diversas funciones que realiza el Estado.84 El abuso de poder y la opresión contra los ciudadanos riñen con los fundamentos básicos del Estado de Derecho, por esta razón al poder político estatal se le debe contener o limitar estableciendo el marco legal en el cual debe desenvolver su actividad administrativa y de gobierno.

Con la misma finalidad, el Estado constitucional asigna a varios e independientes órganos estatales las diversas funciones y los somete a un recíproco control85o

Ya Montesquieu indicaba que cada una de las tres funciones del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) debía ser desempeñada por un poder diferente. "Todo estaría perdido" dice Montesquieu "si el mismo hombre, el mismo cuerpo de notables, o de nobles, o del pueblo, ejerciera esos tres poderes: el de hacer leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas, y el de juzgar los crímenes o las diferencias entre particulares" (Libro XI, cap.VI). Si bien la fórmula de la "separación de poderes" ha sido, desde el siglo XVIII, elemento definidor del constitucionalismo, no obstante, y pese a su relativa simplicidad en el momento en que se definió, su aplicación práctica ha dado lugar a manifestaciones muy complejas, y hoy reviste muchos matices y variaciones. En efecto,la otrora denominada división de poderes es, en realidad, una separación de funciones y correlativamente una separación de órganos y de competencias. Como indica Dromi, "la pluralidad de funciones no afecta la unidad de poder del Estado. La fórmula del Estado actual se resume en un poder político unitario, actuante por el cauce de plurales funciones y ejercido por diversos órganos".86 La complejidad organizativa de los estados modernos nos hace comprender el concepto de "poder" como el de "conjunto o agrupación de órganos".AsÍ, el poder legislativo comprende los órganos mediante los cuales actúa (ejm., Comisiones, etc.): el poder ejecutivo integra una pluralidad de órganos, como el Consejo de Ministros, la Administración, etc.Por otra parte, el ideal de mantener separados los diversos poderes del Estado se ha llevado a cabo en muchos casos mediante esquemas complementarios del tripartito de Montesquieu. Han surgido poderes no previstos en su clasificación (v.gr.,Tribunal Constitucional). Además, al producirse un reparto territorial del poder en los Estados federales o regionales han surgido centros de poder de ámbito restringido (Asambleas regionales) que añaden una limitación adicional a los poderes "centrales".

En definitiva,el significado fundamental de la división es que, en principio, cada órgano estatal tenga a su cargo una sola función específica, aunque no se encuentre inhibido de concurrir en el ejercicio de otras no específicas o interorgánicas.87

Las funciones de poder guardan entre sí relaciones necesarias que les permiten limitarse y complementarse mutuamente. El poder del Estado es uno y las funciones son varias, " gubernativa, legislativa, jurisdiccional y administrativa". En síntesis, el poder estatal se divide en funciones (una o varias), que integran la competencia de los órganos, como atribución de una porción de poder hecha a un órgano.88

La competencia de un órgano resulta de resumir la fracción de poder asignada al mismo, pudiendo comprender más de una función. Por ejemplo, en la competencia del órgano jurisdiccional pueden darse funciones jurisdiccionales propiamente dichas y administrativas.Del mismo modo la función de la asamblea legislativq no consiste exclusivamente en la elaboración de normas y, asimismo, no ostenta un monopolio del poder normativo. Otros órganos del Estado (esencialmente el ejecutivo) pueden dictar también normas, si bien con sometimiento a los mandatos' legales, en ejercicio del llamado poder reglamentario. Pero incluso en determinados supuestos puede el poder ejecutivo dictar normas con rango de ley, en casos de urgencia, o de delegaciones por parte del poder legislativo. Otra matización o excepción del principio rígido de separación de poderes se observa en la función de control desarrollada por el Parlamento. El término control se utiliza indistintamente para designar tareas de seguimiento, información y debate, así como de exigencia de responsabilidad política, respecto del poder ejecutivo.EI control parlamentario encierra una actuación del órgano legislativo sobre el ejecutivo.Representa un rasgo común de los regímenes constitucionales modernos, si bien la intensidad del control varía notablemente. En los regímenes de tipo presidencial, el control de la asamblea parlamentaria sobre el ejecutivo se centra sobre todo en aspectos concretos y determinados de su acción (así, creación de comisiones de investigación, aprobación de ciertos nombramientos). En los regímenes de tipo parlamentario el control del legislativo va mucho más allá: se trata de una posibilidad de supervisión y debate de toda la actividad gubernamental, y, eventualmente, de la posibilidad de exigir, y causar, el cambio del gobierno o de alguno de sus miembros.

Las tesis limitadoras del poder estatal -que se han esgrimido desde los orígenes del constitucionalismo liberal- guardan armonía con el concepto material u objetivo de administración pública que es el de mayor aceptación en la doctrina del derecho administrativo.89

En el Derecho penal se sigue este concepto objetivo o material de administración pública en vista de que reúne las mayores garantías para asegurar la libertad de los ciudadanos frente al poder del Estado. Asimismo, dada su mayor amplitud permite clasificar los delitos contra la Administración pública en un cuerpo más homogéneo.90

Desde este punto de vista la administración pública consiste en todos los actos de gobierno, en cualquiera de las esferas de poderes, realizados en la actividad del Poder ejecutivo, en el legislativo y en el judiciaJ.91

Conforme a la concepción subjetiva u orgánica, la administración pública es el conjunto de actividades realizadas exclusivamente por el órgano ejecutivo, que por eso tiene el llamado poder administrador. Este criterio es demasiado restringido para ser acogido en sede pena1.92

Se trata de una teoría que trata de caracterizar las distintas exteriorizaciones de la actividad funcional del Estado por la naturaleza del órgano, la misma que es rebatida por ser una explicación demasiado simplista, destruida por la realidad, atento a que los órganos también realizan funciones de otros; v.gr., el órgano jurisdiccional además de dictar sentencias judiciales realiza actividad administrativa. En rigor, es la función la que tipificaría al acto y no a la inversa.93

El concepto de administración pública que se maneja en el derecho penal es comprensivo -como decía Rocco en la exposición de motivos del proyecto de Código penal italiano de 1930- de la entera actividad del Estado y de los otros entes públicos, queriendo significar con ello que, con las normas relativas a los delitos contra esa

administración, se tutela no sólo la actividad administrativa, en sentido estricto, técnico, sino la actividad legislativa y la judiciaJ.94 En efecto, el desacato se puede cometer contra un legislador o un juez; el cohecho puede tener por sujeto activo a un magistrado judicial, y en todos estos casos, es ofendida o lesionada no ya la administración pública en sentido estricto sino la administración de justicia o la autoridad parlamentaria, lo que confirma el concepto de que el Código ha entendido que en los delitos de este título, el bien jurídico lesionado es la administración pública del Estado, ejercida en cualquiera de sus tres funciones.95

La protección penal abarca las funciones administrativas propiamente dichas, como las 'otras funciones del Estado, entre estas, la administración de justicia, que es una parte especialmente relevante del ejercicio de funciones públicas.96

En la legislación comparada, el Código penal argentino, en lo que se refiere a los delitos contra la administración pública, tiene su origen en el Proyecto de c.P. de 1891. El contenido y distribución dado al título proviene de este proyecto (Título X) el mismo que dedicó especial atención a fundamentar el título dedicado a estos delitos. La Comisión encargada de elaborar el Proyecto señalaba que había formado un sólo grupo con todos los delitos que, sin alcanzar la gravedad de la rebelión y la sedición, perturban el funcionamiento regular de la administración pública en cualquiera de sus ramas, sea que provengan de los particulares, sea que emanen de los mismos funcionarios. De esta manera, en el Código penal argentino se distingue una marcada influencia de los textos punitivos holandés e italiano.

En nuestro país, es notoria la influencia italiana en la redacción del título dedicado a los delitos contra la Administración pública.97 Esta se distingue a partir de las modificaciones al Código penal de 1924 y, posteriormente, en la redacción del Código penal de 1991.No obstante, nuestro codificador no abrevó directamente en las fuentes de la Ley y la doctrina penal de este país, sino en las del Código penal argentino y colombiano, ambos de clara inspiración italiana en lo que atañe a los delitos contra la administración pública. La doctrina penal nacional no es ajena a esta influencia. Así,

utiliza el concepto material de Administración pública por ser el que guarda más armonía con la clasificación adoptada para describir típicamente estos delitos. En este sentido, Bramont Arias señala, "en sentido amplio, "Administración pública" denota toda la actividad del Estado: legislativa, judicial y ejecutiva, por lo que puede ser considerada como el complejo de funciom" ejercidas por los órganos estatales, en la consecución de bienes colectivos. De esta manera, se entiende que atentan contra la Administración pública los delitos que impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones."98

El mismo autor vuelve a recalcar que "el Título XVIII precisa que se refiere a la administración pública en su sentido amplio. Los delitos comprendidos en este título abarcan la actividad total del Estado y de los otros entes públicos".99 Siendo más didáctico, Peña Cabrera indica: "en el Derecho administrativo, si la administración se visualiza desde una perspectiva orgánica o subjetiva, se la restringe al poder administrador, al Poder ejecutivo. Sin embargo, en la actualidad, la noción de Administración se determina por la naturaleza del acto, dejando de lado el carácter del órgano que la realiza. La Administración se manifiesta cuando se presenta el acto administrativo (acto de gobierno) en cualquiera de los órganos del Estado; de suerte que la actividad del órgano ejecutivo, judicial y legislativo, generan actos de naturaleza administrativa los mismos que constituyen la Administración pública". 100

Últimamente, ha desarrollado el tema con mayor amplitud, Frisancho Aparicio para quien "en el ámbito penal se debe adoptar un concepto de Administración pública que guarde armonía con los postulados básicos del Estado democrático de derecho, principalmente con los que tienen por cometido limitar el poder estatal para que la libertad de los ciudadanos no sufra menoscabo. Tal concepto es el material u objetivo en base al cual la administración pública esta conformada por los actos de gobierno, emanados de cualquiera de los órganos del Estado :ejecutivo, judicial y legislativo. La actividad administrativa, en su conjunto, debe ceñirse a los parámetros de la ley y sólo a ella sin que cualquiera de los órganos del Estado pueda extender sus competencias o

atribuciones más allá de lo establecido en la Constitución. El poner en plano de igualdad la actividad de gobierno de cualquiera de los órganos del Estado tiene importantes repercusiones en el derecho penal, entre estas, se distinguen las siguientes: a) Se suprime cualquier trato de privilegio al momento de aplicar la ley penal. No existe diferencia si el infractor de la ley penal pertenece al órgano ejecutivo, legislativo o judicial; b) Pueden atentar contra la Administración pública aquellos particulares que perturban o impiden los actos de gobierno o funcionales de cualquiera de los órganos del Estado y no sólo la del ejecutivo; c) Se logra delimitar con mayor precisión aquellos delitos dirigidos a poner en peligro la propia existencia del Estado de aquellos otros que únicamente alteran su normal desarrollo y la credibilidad pública que debe existir en torno a la actividad administrativa estatal; d) A través del concepto material u objetivo se logra fijar con mayor precisión los contornos formales que separan los ilícitos administrativos de los ilícitos penales. Serán delictivos aquellos ilícitos que el legislador considere de mayor gravedad sin importar que provengan de la actividad desarrollada por el órgano ejecutivo, legislativo o judicial" 101. Esto no sería posible si el legislador adoptara un concepto' subjetivo u orgánico de administración pública, pues. toda actividad administrativa que vulnere la ley penal sería catalogada como delito sólo cuando provenga del órgano ejecutivo del Estado.

II.- El concepto de Funcionario y servidor público en el Derecho penal.

Nuestro Código penal no ha tomado como criterio diferencial de clasificación el que los delitos sean cometidos por funcionarios o por particulares. Tal ordenación de los tipos pone el acento en el sujeto activo y, en cierto modo, en el contenido de antijuridicidad subjetiva o infracción de un deber por parte de dicho sujeto activo. La sistemática adoptada por nuestro codificador esta fijada en el "objeto jurídico" o bien jurídico lesionado por los delitos que agrupa en cada Título, esto es, en el contenido objetivo de la antijuridicidad. Por esta razón, en el Título dedicado a los delitos contra la Administración pública se agrupan los ilícitos penales de particulares y de funcionarios o servidores públicos, y los que pueden ser cometidos por unos u otros, sea separadamente, sea en una participación necesaria.t02

El legislador ha establecido legalmente a quien debe considerarse funcionario o servidor público a efectos penales. Así, el artículo 425 del Código Penal señala "Se consideran funcionarios o servidores públicos: l.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa .

2.- 'Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de. ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6.- Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley."

De esta manera, se ha delimitado legalmente el concepto de funcionario público elaborado en el Derecho Administrativo del que se utiliza en el ámbito penal. La fórmula utilizada por nuestro codificador no es restrictiva, pues tiene por funcionario o servidor público a los indicados por la Constitución Política y la Ley (inc. 6 Art. 425°). Asimismo, permite añadir en este concepto a los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. En definitiva, conforme a nuestro derecho penal es de aceptación un concepto extensivo de funcionario y servidor público que incluye en él tanto a personas que ejercen circunstancialmente una función pública (interinos, eventuales), como a los particulares que eventualmente realizan un servicio público. Desde la puesta en vigor del Código Penal de 1924 hasta el año 1981, no existía en nuestro texto punitivo ningún precepto que pudiera contribuir a elaborar un concepto penal de funcionario público. Para calificar al autor o autores de los delitos contra la

Administra~~ón pública -cuando eran cometidos por intraneus a la Administraciónera necesario recurrir al Derecho administrativo del cual se extraían los conceptos sobre funcionarios o servidores públicos que en esta rama jurídica se utilizan con fines distintos a los penales. En virtud del Decreto Legislativo 121 (Junio de 1981), que introduce por primera vez en nuestra legislación penal la figura del delito de enriquecimiento ilícito (arts. 361-A y 361-B del c.P. de 1924), se incardinan criterios que permiten elaborar un concepto de funcionario o servidor público para efectos penales. En el Código Penal de 1991 (art. 425°), los criterios para elaborar el concepto de funcionario o servidor público se encuentran dentro de los delitos contra la Administración pública, específicamente en las disposiciones comunes a este Título. Esta ubicación es cuestionable, por ser técnicamente más coherente incluirlo en la Parte General, debido a que sus normas son aplicables a todas las figuras penales de la Parte

Especial y, por lo tanto, son impuestas a los otros tipos penales que utilizan los términos funcionario o servidor público, para calificar alguna circunstancia agravante (véase, por ejemplo, en los capítulos dedicados a los delitos contra la libertad, los arts.153-A, 155°, 157°, 160°, entre otros). Este hecho podría confundir al juzgador al momento de construir "su" concepto de funcionario o servidor público. Pese a ello, sostenemos que los criterios expuestos en el art. 425° son aplicables al conjunto de tipos penales que exijan tales características para calificar al autor. La técnica legislativa utilizada por la mayoría de códigos penales actuales consiste en ubicar sistemáticamente, en la parte general, las pautas necesarias para determinar el concepto de funcionario público utilizable en el ámbito penal. Así, el Código penal español, en el art.24 (Capítulo VI, Disposiciones generales) de la Parte General dispone "Art. 24.- 1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, Tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las

Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. "103 Comentando esta disposición, Muñoz Conde hace algunas precisiones en vista de que el concepto de funcionario público que se de en este precepto no coincide con el que da el Derecho Administrativo. Así, el profesor de la Universidad de Sevilla enumera las características del concepto penal de funcionario público:

1°) Para que pueda hablarse de funcionario público a efectos penales, tiene que haberse dado una incorporación de la persona en cuestión a la actividad pública, por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente, aunque estas tres fuentes de la incorporación pueden reducirse a una: a la disposición inmediata de la ley, por cuanto la elección o el nombramiento tienen que basarse en una ley que las determine. No obstante, en algún caso el Código Penal español atribuye la cualidad de funcionario a efectos penales al particular que realiza determinadas funciones, como por ej., a los efectos del delito de malversación de caudales públicos, al particular legalmente designado como depositario de caudales o efectos públicos (art. 435.2°); o a los del delito de violación. de secretos, al particular encargado accidentalmente del despacho o custodia de documentos (art. 416°), bastando, pues, esta atribución para asignarle esta cualidad, siempre que obviamente se dé esa incorporación a la actividad pública en cuestión (en este caso la custodia de caudales públicos o embargados, ode los documentos en cuestión). Cuestión distinta es la del funcionario de hecho, entendiéndose por tal quien, habiendo sido nombrado o elegido legalmente, no reúne las condiciones necesarias para ello. En este caso el así nombrado o elegido es funcionario público a efectos penales y puede, en consecuencia, cometer los delitos en los que se exija esa cualidad, en tanto no se ponga término a la anómala situación, sin perjuicio de las sanciones en que incurriere quien lo nombre o él mismo.

2°) En segundo lugar, es necesario para el concepto de funcionario público a efectos penales que el sujeto en cuestión participe en las funciones públicas. La complejidad de la actividad administrativa y su injerencia en el ámbito privado hace difícil conceptuar a veces lo que se entiende por función pública. Función pública es la proyectada al interés colectivo o social, al bien común y realizada por órganos estatales o para estatales. La mayoría de los delitos tipificados en el título XIX del Código Penal español son también realizables por la autoridad a que se refiere el art. 24°. En realidad, no es apenas concebible una autoridad que no participe del ejercicio de funciones públicas, como tampoco es imaginable un funcionario que no tenga cierta potestad de imperio, por lo que los requisitos antes señalados son también de aplicación aquí. Las notas características del concepto de autoridad son el tener mando o ejercer jurisdicción propia. El mando implica una actividad autoritaria. La jurisdicción, la capacidad de resolución en asuntos judiciales o administrativos. Los agentes de la autoridad no ostentan estas cualidades, pero en tanto participen en las funciones públicas y estén incorporados a ellas en virtud de los títulos antes citados pueden tener la cualidad de funcionarios públicos.104 La jurisprudencia española ha aclarado que el Código Penal t', pañol da "un concepto de funcionario público propio y privativo de este campo jurídico" y que "no se trata, pues, de una norma penal en blanco que pueda remitir la definición a otras disposiciones, del Derecho Administrativo o Laboral, con las que puede no concordar"(S.T.S.2208/ 93, de 11-10). Así pues, "la cualidad de funcionario a efectos penales no puede subordinarse, ni hacerse depender de su vinculación o calificación administrativa, ni de las definiciones contenidas en las normas reguladoras de su relaCIón con la Administración Pública sino que ha de atenderse al art.119 c.P., que sólo hace depender tal cualidad del hecho concreto y real que una persona se halle participando más o menos permanente o temporalmente habiendo sido designado para ello en el ejercicio de funciones públicas" (S.T.S.8-5-92, con cita de S.27-3-82). y así han de incluirse "los llamados funcionarios de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reúnan todas las calificaciones o legitimaciones requeridas" (S.T.S.30-9-92), así como interinos, sustitutos, pues "los funcionarios de empleo, en

contraposición de los funéionarios de carrera, tienen similar cuadro de derecho y obligaciones que los recogidos en el propio estatuto de los funcionarios de propiedad" (S.T.S.9-1 0-91 y, en el mismo sentido, S.T.S. 1183/93, de 20-5). El Código Penal peruano nos da en apariencia un concepto penal de funcionario o servidor público, pero en realidad lo que nos ofrece son ideas que servirán para entender quienes son funcionarios o servidores públicos para los efectos penales. 105 Estos criterios son: 1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa (art. 425 inc. 1). De acuerdo a la Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo 276, los que se encuentran comprendidos en la carrera administrativa son los pertenecientes a los grupos profesionales, técnicos y auxiliares (art. 9°). Entre los primeros se encuentran aquellos servidores con título profesional obtenido a nombre de la nación o grado académico reconocido por la Ley universitaria; entre los técnicos se incluyen los servidores con formación superior (técnica o universitaria) incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técnica reconocida; y, entre los terceros se colocan a los servidores que tienen instrucción secundaria y experiencia o calificación para realizar labores de apoyo. Las actividades laborales que realizan son estables y permanentes, y al servicio de la administración pública; es decir, deben laborar en entidades dependientes del Estado o que forman parte de élla (Ministerios, Parlamento, Poder Judicial, entre otros). No se incluyen, en este rubra, a los servidores públicos contratados, los que desempeñan cargos políticos o de confianza, miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta (art. 2°).

2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. Los cargos de confianza son designados por ley y generalmente son de tipo ejecutivo (gerentes, asesores de ministerios y otras entidades públicas) y con poder de decisión algunos de ellos.106 Las personas incluidas en este robro no son considerados servidores públicos de carrera, por consiguiente, su remoción del cargo esta sujeto a la

decisión del superior jerárquico, que también tiene la potestad de nombrarlo. No son funcionarios estables, sino temporales. Algunos cargos políticos también son de confianza, entre los que desempeñan este tipo de funciones se encuentran los Ministros de Estado, por ejemplo. Los funcionarios que ejercen cargos políticos que emanan de elección popular son funcionarios o servidores públicos en el ámbito penal. Recién aparecen en nuestra legislación punitiva con la reforma realizada al art. 361-B del Código Penal de 1924, el año 1987. En efecto, la Ley 24653, de marzo del citado año, precisa legislativamente que las personas cuyas funciones públicas emanan de voluntad popular también deben ser considerados funcionarios públicos para fines penales. Cuando por vez primera se incorpora en nuestro texto punitivo criterios de interpretación para establecer la calidad de funcionario o servidor público -el año 1981, por medio del Decreto legislativo 121-, no se consideró a los que emanan de elección popular. Esto era obvio, en 1980 nuestro país se reincorpora a la vida democrática luego de 12 años de dictadura militar y, a través de elecciones presidenciales y municipales libres, mediante sufragio universal la población elige a sus autoridades. Una vez que el gobierno asume la conducción del país, se produce una intensa reforma en el ámbito penal, destinadas a acelerar los procedimientos judiciales (D.Leg.124, 125), a reprimir algunas conductas

delictivas que se encontraban insuficientemente

normadas (D.Leg. 122, 46, 123), Y dentro del paquete de reformas penales, el legislador criminaliza por vez primera el enriquecimiento ilícito (D. Leg. 121), orientado fundamentalmente a reprimir a aquellos funcionarios de la dictadura militar que obtuvieron grandes ganancias en forma ilícita, y a prevenir los sucesivos hechos delictivos de est~ naturaleza. Es evidente que el legislador de aquel entonces no se puso en la hipótesis de introducir el criterio de elección popular para identificar a los funcionarios públicos, por que hasta el año anterior todos los funcionarios que conducían los destinos del país eran nombrados de facto, directamente por los militares. Aquí no se podía discutir que la función emanaba de voluntad popular. Con el correr de los años, los legisladores se percataron de un vacío legal: la no inclusión de los funcionarios públicos elegidos por el voto popular. Es por eso que el año 1987 se agrega, vía Ley 24653, el criterio de que también deben ser considerados

funcionarios o servidores públicos, los que emanan de elecciones populares, es decir, aquellos que son elegidos para cumplir funciones públicas por la voluntad ciudadana, vía elecciones generales o municipales. Con esta Ley, el círculo de potenciales autores se agranda y, entre éstos, se adicionan al Presidente de la República, Senadores, Diputados, Alcaldes, Regidores, y con nuestra novísima Carta Magna, los Jueces de Paz (art. 152 de la Constitución de 1993).

3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

Anteriormente, el inc. 3 del art. 42SO establecía que se debía considerar funcionario o servidor público para fines penales a: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado.

En esta rúbrica se encontraban incursos aquellos servidores o funcionarios públicos que laboraban en empresas del Estado. Para efectos penales, también se consideraban funcionarios o servidores públicos a los que trabajaban en sociedades de economía mixta (Banca asociada), y de organismos sostenidos por el Estado. Entre estos se podían señalar a los que laboraban en los programas de emergencia social (FONCODES, por ejemplo). La nueva Constitución (1993), atendiendo a la economía liberal de mercado impuesta en nuestro país y al proceso de pri vatización de las empresas públicas, excluía ya de la función pública a los trabajadores de las empresas del Estado o sociedades de economía mixta (art. 40, segundo párrafo). La consecuencia lógica de esta reforma constitucional fue la derogación tácita de este inciso, por oposición a la Ley fundamental. 4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

Tanto en el proceso civil como en el penal existe la institución del embargo, que es una medida cautelar utilizada judicialmente para asegurar el pago de una deuda o la reparación civil proveniente del delito. Esta medida coactiva es utilizable en el ámbito judicial y también por la administración pública; los encargados del cobro coactivo de las deudas impagas de los contribuyentes, corre a cargo del Ejecutor Coactivo (cargo creado por la Ley Orgánica del Poder Judicial), quien previo a los requerimientos de ley, procederá a dictar medida de embargo para asegurar el pago de la suma adeudada.

En el proceso civil también se prevé la institución del embargo como medida aseguradora de los pagos adeudados en favor del acreedor (arts. 642 y ss. de CPC); en el proceso penal, de igual modo, se instituye

la figura del embargo para asegurar el pago de la reparación civil procedente de la comisión del delito, (arts. 94 y ss. del CPP). Existen, además, en el proceso penal otras figuras en donde se incautan y retienen bienes que provienen de la comisión de delito; estas instituciones son: el decomiso, secuestro (art. 156 y ss. CPP). En todos los casos mencionados, los bienes son encargados a depositarios o administradores judiciales, quienes tienen el deber de velar por la integridad de dichos bienes, así como por su conservación en el estado en que se les encomendó. Evidentemente no sólo pueden ser bienes de propiedad del Estado los que deben estar bajo estas instituciones cautelares, sino también de particulares; para la calidad de funcionario público no interesa la naturaleza pública o particular de los bienes, sólo importa que los que tienen el encargo de vigilar y cautelar su integridad y mantenimiento son susceptibles de ser considerados funcionarios o servidores públicos para efecto penales.

5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Antes de la vigencia de nuestro texto punitivo, había ciertos problemas para comprender en la construcción del concepto penal de funcionario público a los

miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. El Código Penal derogado hacía referencia expresa al término autoridad y para ser autoridad hay que, en principio, ser funcionario público, es decir, poseer la habilitación que la ley exige y participar en funciones públicas. Toda autoridad tiene mandato o jurisdicción propios, la primera característica ha de entenderse como potestad de reclamar obediencia 107 y, en la segunda, se incluye la potestad de resolver los asuntos sometidos a consideración del funcionario público constituido en autoridad. Con la nueva regulación dada por nuestro Código Penal, ahora ya es posible, sin mayor dificultad, contar como funcionarios o servidores públicos a los miembros de las Fuerzas Armadas (Ejército, Marina y Aviación) y de la Policía Nacional, ahora unificada, sin distinción de rango ni jerarquía.

6. Los demás indicados por la Constitución y la Ley. Este inciso, a nuestro entender, debe ser eliminado. Si el Código Penal no nos proporcionara los criterios para establecer quiénes son considerados funcionarios o servidores públicos para efectos penales, se justificaría su inclusión, por cuanto se podría recurrir a la Constitución y a la ley (Derecho administrativo) para llenar el vacío, tal como se hizo antes de la reforma de 1981. Su inserción tiene el efecto de ampliar los niveles de autoridad a personas que no tienen manejo económico y su función sólo sirve para brindar mano de obra. Cuando este delito es cometido por funcionarios o personas de la más alta jerarquía (Presidente de la República, Ministros, entre otros) se tiene que realizar un antejuicio político, para que sean procesados por delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones, aunque hayan cesado éstas (art. 283 de la Constitución Política).

III.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el principio de Igualdad ante la Ley

El principio de igualdad ante la ley constituye una garantíajurídica de la persona a ser tratada igualitariamente, sin discriminación alguna, a estar sometido a las mismas leyes y a ser objeto de idéntica protección penal. El Código Penal en el artículo 10° prevé que la ley penal se aplica con igualdad. 1. Excepciones al principio de igualdad ante la ley Se han establecido algunas excepciones al principio de igualdad ante la ley. El Derecho constitucional y el Derecho internacional han establecido los criterios y pautas que fundamentan esas excepciones. Nuestra constitución en vigencia (1993) reconoce las prerrogativas que se conceden a altos funcionarios, como el Presidente de la República, los congresistas, los ministros de Estado, etc. (art. 99).

El Código Penal señala en el artículo 10° las prerrogativas que por razón de función o cargo se reconocen a ciertas personas, las cuales habrán de estar taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales. Con estos preceptos, el derecho prevé la posibilidad que ciertas personas no sean objeto de persecución penal, o por lo menos no antes que lo autorice el Congreso. Estas prerrogativas son "más funcionales" y se particularizan porque no enervan la virtualidad de la acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura, son meramente independientes de la punibilidad del comportamiento. En ese mismo sentido, según Muñoz Conde / GarcÍa Arán, existen algunas prerrogativas que no tienen privilegios, que se conceden a determinadas personas en función del cargo que ocupan, cuando éste es especialmente importante para la vida política del país. 108

La doctrina alemana, cuando se refiere a las excepciones al principio que venimos tratando, distingue tres aspectos: las excepciones en los que el Derecho penal material atenúa, retrocede, al ser reemplazado por el poder punitivo de otro Estado; las

indemnidades, en la que determinada categoría de personas quedan impunes por sus acciones realizadas; y las inmunidades, que constituyen obstáculos procesales a la persecución penal. 109

En el Derecho penal peruano, puede distinguirse como excepciones: la inviolabilidad, la inmunidad, el antejuicio y las exenciones que son de carácter internacional.

2. Excepciones en el derecho público interno

a) Prerrogativas Penales del Presidente de la República Nuestro sistema jurídico ha dejado de lado la idea del carácter sagrado e inviolable que países monárquicos o absolutistas confieren a sus mandatarios de Estado. La responsabilidad personal por las acciones realizadas es el cimiento que sustenta el sistema democrático y que deja al margen la impunidad; a ello no se pueden substraer personas por más alta jerarquía que tengan como funcionarios. En ese sentido Soler señala: No debemos, pues, buscar en nuestro sistema jurídico ningún rastro de privilegio o exención que sea estrictamente personal, como lo es el del Papa, o el de los monarcas con relación a la ley penal, cuyas disposiciones no los alcanzan. I 10 El Presidente peruano puede ser perseguido penalmente, pero antes se requiere que haya concluido su mandato, se declare vacante su cargo o haya sido suspendido durante el ejercicio de su alta investidura declarada por el Congreso (arts 112, 115 y 114 de la Constitución). La suspensión del ejercicio de la Presidencia de la República (art. 114) es realizada cuando se halla el Presidente sometido a proceso judicial de conformidad con el artículo 117 de la Constitución. El dispositivo precisa los delitos que puede cometer el Jefe de Estado y sólo por ellos ser acusado constitucionalmente: a) traición a la patria; b) impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; c) disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134; y d) impedir la reunión o funcionamiento del Congreso, del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral (art. 117 de la Constitución).

Para la persecución penal del Presidente de la República, se necesita, por un lado, que se le suspenda en el ejercicio de su función por el Congreso y mediante acusación constitucional que puede ser solicitado por cualquier congresista o por cualquier persona directamente agraviada o por su representante (art. 1, Ley 26231). Otro de los requerimientos para la persecuclOn penal es la declaración de vacancia de la Presidencia de la República por el Congreso, por razón de "incapacidad moral" o por haber sido destituido por las infracciones cometidas según el artículo 117 de la Constitución (art. 113 Const.).

También la persecución penal puede realizarse cuando ha terminado el mandato presidencial. Para ello se establece un plazo máximo de cinco años, luego de cesado en sus funciones, para poder acusarlo constitucionalmente (art. 99 Const.). Esta persecución penal implica que previamente se le haya realizado un antejuicio que se establece para un funcionario de tan alta jerarquía, como es el Presidente de la República. La prerrogativa excepcional tiene su justificación, en razón de la elevada función que desempeña el Jefe de Estado, por lo que no puede estar condicionada a pequeños obstáculos que restrinjan o interfieran el libre y cabal ejercicio de su mandato. Lo que se pretende es impedir que "cualquier causa", como el. interés político parcializado, puedan crear una inestabilidad política del Estado.

b) Prerrogativas Penales de los Congresistas

La Constitución de 1993, señala que los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación.

b.l) Inmunidad

La Constitución de 1993, señala que los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación. No pueden ser procesados, ni presos

sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad o el enjuiciamiento (art. 93).

De este supuesto podemos inferir que la inmunidad implica primero, que los congresistas no pueden ser procesados ni presos, sin antes tener la autorización que exige la Constitución. Esto significa que la inmunidad de los congresistas funciona como un obstáculo procesal a la persecución penal.!!! En todo caso, para la persecución penal de estos funcionarios se requiere previamente de un procedimiento especial. Es a ese sometimiento (antejuicio constitucional) lo que denominamos inmunidad. Hay que señalar que la inmunidad tiene un estrecho vínculo con el antejuicio. Sin embargo, es necesario precisar que tal prerrogativa, no es absoluta, pues, además de ser perseguibles penalmente cuando hay autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, los congresistas pueden ser enjuiciados o privados de su libertad en caso de cometer flagrante delito, en cuyo caso son puestos a disposición del órgano legislativo dentro de las veinticuatro horas para que dé autorización o no de privarle de su libertad y enjuiciarlo. b.2) Inviolabilidad La prerrogativa que tienen los congresistas consiste en que durante el desempeño de su función, se les excluye de responsabilidad penal. Este privilegio no es absoluto, pues no se refiere a una completa exclusión. De allí que la Constitución refiera en su artículo 93, segundo párrafo, que los parlamentarios: "No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones". La inmunidad es reconocida como una garéintía para el ejercicio de las funciones de los congresistas. Pero esa inmunidad no puede ser interpretada como impunidad, es decir, que la función de estos funcionarios no es compatible con la comisión de delitos, de ser así se estaría amparando el privilegio arbitrario de ciertos funcionarios con lo que se violaría el principio de igualdad de las personas ante la ley.

Por tanto, no se puede en ningún caso exigir a los congresistas responsabilidad ni pueden ser sancionados por delitos de expresión por las opiniones y votaciones que realizan en el ejercicio de sus funciones. Para Jescheck, la indemnidad o inmunidad (inviolabilidad en nuestro caso) es, desde el punto de vista penal una causa personal de exclusión de la pena. Esto tiene como consecuencia que puede ser castigado el no

diputado que participe en el hecho cometido por un diputad0112o En igual sentido, CoboNives han señalado que la inviolabilidad parlamentaria, al igual que todas las inviolabilidades, se viene considerando en la actualidad por la doctrina dominante como una causa personal de exclusión de la pena que opera exclusivamente respecto del titular del cargo que la origina, no extendiendo su eficacia a los inductores o cooperadores en el delito que carezcan de dicha condición personall13o

Una de las cuestiones que se discute es si las opiniones de los congresistas deben ser consideradas como posibles de acarrear responsabilidad penal si son realizados fuera del recinto del Congreso. Esta posición sostiene que sólo de esta forma la inviolabilidad de los congresistas deja de constituir un privilegio contrario al principio de igualdad ante la ley y constituir un medio lícito que garantice la libertad de expresión de estos funcionarios. Otra posición sostiene que las opiniones pueden ser realizadas también en conferencias, mitines, es decir fuera del recinto del Congreso.

Con la inviolabilidad no se protege a la persona del congresista, sino sus opiniones, discursos y votos como legislador. Este privilegio penal está orientado a cautelar la función pública del legislador Pues como expresa Soler: No se trata precisamente de que un privilegio personal haga impune el acto, sino que es el carácter del acto el que hace impune a la persona.114 La finalidad de tal prerrogativa es proteger la libertad de expresión e independencia de los legisladores. La naturaleza de la inviolabilidad radica que en ejercicio de las funciones legislativas debe garantizarse su libre acción por los altos fines políticos.

c) Prerrogativas de otros Funcionarios Otros funcionarios tienen sólo la prerrogativa procesal del antejuicio. Dentro de esa prerrogativa -además de comprender al Presidente de la República y a los Congresistas- se incluye a los Ministros de Estado, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a los Vocales de la Corte Suprema, a los Fiscales Supremos, al Defensor del Pueblo y al Contralor General. El artículo 99 de la Constitución señala que corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso a los funcionarios señalados por . infracción a la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después que hayan cesado en éstos. Para llegar al juzgamiento de estos funcionarios es necesario que previamente se cumplan con los requisitos procesales que señala el artículo 110 de la Carta Magna. d) El Antejuicio y Procedimiento La figura procesal del antejuicio consiste en un proceso ejecutado por órgano ajeno aljurisdiccional, pero que está instituido de la potestad de acusar, suspender, inhabilitar, o destituir al funcionario dotado de esta prerrogativa según las normas constitucionales. El antejuicio es la prerrogativa procesal que tienen algunos altos funcionarios, reconocida taxativarnente por la Constitución (art. 99), de no ser enjuiciados judicialmente, sin antes haber sido autorizado por el Congreso. Corresponde al Congreso realizar este juicio político que tiene potestad de resolver sobre si se suspende, destituye y emite resolución acusatoria de contenido penal o no. El proceso del antejuicio es señalado por la Constitución (art. 99 y 100)

y la Ley 26231 que, a continuación, sintetizamos:

a.

La acusación constitucional al funcionario público puede realizarla cualquier

congresista. También lo puede hacer cualquier persona que se sienta afectada, por sí o por medio de su representante legal.

Ambas denuncias deben ser para que la sustenten, de no ser posible deberán indicar el lugar donde se encuentran las pruebas en que sustentan su denuncia, así como a los testigos (art. 1 y 2).

Si la solicitud es presentada por la persona directamente agraviada, ésta debe ser puesta en conocimiento de todos los congresistas por intermedio de los voceros del grupo. b.

Tanto la solicitud como los recaudos quedan a disposición de los congresistas

por el plazo de siete días naturales; en el caso de que ningún congresista hiciera surgir la acusación se remitirá a la Comisión Permanente Calificadora para su estudio (art. 3). c.

Deberá analizarse la solicitud de acusación y las pruebas adjuntas; si el

denunciante la hizo por si o por medio de su representante legal; si el delito fue cometido en el ejercicio de sus funciones; y si los funcionarios denunciados se encuentran beneficiados por el antejuicio. El plazo para emitir su informe es de quince (15) días naturales después de recibida la solicitud. Verificados los requisitos de procedibilidad se remitirá a la Comisión de Fiscalización. En el caso que la solicitud no reúna los requisitos señalados se archivará definitivamente dando cuenta al Pleno y al interesado (art. 4 in fine). d.

La Comisión Permanente Calificadora se compondrá por un mínimo de cinco y

un máximo de siete congresistas proporcionales a la representación ante el Congreso. El nombramiento de sus miembros es realizado por el Pleno del Congreso, el que también designará a dos congresistas con carácter de suplentes quienes reemplazan a los titulares en caso de vacancia o licencia. e.

La Comisión es la que recibe la acusación derivada del pleno, previa su lectura.

El informe debe evacuarse en un plazo no mayor de treinta días naturales a partir de la sesión ordinaria inmediata.

La acusación ingresará por orden de llegada, salvo que la califique de urgente por la mayoría simple de sus miembros (art. 8). Se remitirá copia de la acusación aloa los acusados, procediendo a citarlos así como a los que presentaron la solicitud y a quienes la Comisión estime conveniente, facultándosele utilizar los mecanismos y apremios que se observan en los procedimientos judiciales. Del mismo modo, realizará las diligencias respectivas, tales como solicitar la documentación necesaria vinculada a la imputación concreta.

f.

Concluidas

las

investigaciones,

la

Comisión

emitirá

su

dictamen

correspondiente. Si es acusatorio, el dictamen en mayoría con el de minoría -si lo hubiere- y demás documentos pasan al pleno. Si es absolutorio se archivará la solicitud (art.10). g.

Después que la Comisión de Fiscalización remite su acusación al Pleno, éste

declara si hay lugar o no a la formulación de causa. En la primera hipótesis, el acusado quedará suspendido en el ejercicio de sus funciones y sujeto a juicio según ley. Luego, remitirá los autos al Fiscal de la Nación quien, dentro de los cinco días hábiles de recibida la acusación denunciará el hecho ante un vocal instructor, el mismo que dictará el auto de apertura correspondiente (art. 14). 3. Excepciones en el Derecho internacional público El Derecho internacional considera ciertas excepcIOnes en la aplicación de la ley penal dentro del territorio. a.

Los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran en el Perú son la máxima

representación de su país y ello explica la excepción a las leyes nacionales. El arto 279 del Código de Bustamante proclama exentos de las leyes penales de cada Estado contratante a los Jefes de otros Estados que se encuentren en su territorio. Este principio se extiende a la comitiva del Jefe del Estado extranjero y a los miembros de su familia (art. 7 del Tratado de Montevideo de

1940). El Código peruano incluye la figura delictiva que describe los ultrajes a los Estados extranjeros en la persona del Jefe de Estado (art. 296). b.

Los representantes diplomáticos de un país extranjero son representantes de su

país y requieren de la más amplia independencia frente al Estado ante el cual se hayan acreditado, para el mejor logro de las funciones encomendadas. La regla comprende a los embajadores, Ministros Plenipotenciarios o Encargados de Negocios, Secretarios de Misión, Agregados o miembros de la familia del representante diplomático. El art. 298 del Código Bustamante declara exento del alcance de las leyes penales a "los representantes diplomáticos de los Estados contratantes de cada uno de los demás, así

como a sus empleados extranjeros y a las personas de la familia de los primeros que vienen en su compañía". c.

Tropas extranjeras en el territorio. Puede ocurrir que el Estado autorice el

tránsito o el acampamento dentro del país a fuerzas armadas extranjeras. El art. 299 del Código de Bustamante indica: "tampoco son aplicables las leyes penales de un Estado a los delitos cometidos en el perímetro de las operaciones militares cuando autorice el paso por su territorio de un ejército de otro Estado contratante". Igualmente, el arto 7, segundo párrafo del Tratado de Montevideo de 1940 declara la vigencia de los principios del Derecho internacional para "miembros de un cuerpo del ejército, cuando el delito haya sido cometido en el perímetro de su sede y tenga relación legal con dicho ejército". IV.- El ilícito penal y el ilícito administrativo 1. El llícito En la doctrina jurídica el ilícito ha ocasionado encendidos debates, por lo que consideramos de vital importancia conocer su significado y esencia.

Los estudios de Van Liszt (1881) destacaron el concepto de antijuridicidad como idea de relación o contraste entre el acto y el derecho, el ilícito sería así algo sustancial, sería el propio comportamiento antijurídico.115 Ya con Kelsen se considera al ilícito como uno de los elementos de la propia relación jurídica, la cual es una condición imputativamente ligada a la sanción; en consecuencia, el ilícito no es una violación al derecho, sino una condición determinada y específica prevista por el derecho para la aplicación de la sanción. Aquél que no cumple el deber jurídico realiza un acto caracterizado por la norma jurídica como ilícita, la cual deberá ser sancionada. La sanción es una consecuencia jurídica derivada del hecho ilícito o antijurídico. La antijuridicidad es la característica de la contrariedad al derecho presentada por una conducta. Sin embargo, es la noción de que el orden jurídico es un conjunto de preceptos que valoran las conductas humanas, de modo tal que, con relación a aquellas, éstas son declaradas conformes a derecho (lícitas) o antijurídicas.116

Pero el derecho no es sólo norma, es fundamentalmente la regulación externa de la vida social a través de reglas de valoración, que son juicios acerca de determinados acontecimientos, fenómenos o estados, desde la óptica del derecho. El ilícito concebido como conducta contraria al derecho, ataca los bienes jurídicos protegidos por la norma. Tratándose del concepto del delito -comprendiendo a la infracción penal administrativa- interesa sobremanera no cualquier conducta sino aquella que sea antijurídica y además previamente típica. Afirma bien Zaffaroni cuando escribe que una conducta típica y antijurídica es un injusto penal: lo antijurídico es el juicio negativo de valor que recae sobre una conducta humana; en tanto que injusto es la conducta humana desvalorada.117 Consecuentemente, para determinar la antijuridicidad de una acción deberá tomarse en cuenta todo el orden jurídico, de suerte que para llegar a tan radical conclusión es imperativo considerar a todo el derecho público y privado; sólo así se sabrá si efectivamente el hecho en cuestión es antijurídico.IIB Serán las causas de justificación expresamente positivizadas, las que tengan la virtud de justificar las conductas de la persona. Las causas de justificación determinan la licitud de la acción y por consiguiente marcan distancias con las de inculpabilidad. a)

Ante la acción justificada no es posible la legítima defensa, ya que un requisito

es la agresión ilegítima. b)

Las causas de justificación legitiman el hecho, de modo que el autor y los

participes están exonerados de responsabilidad. En tanto que en la causa de inculpabilidad únicamente se beneficia la persona en quien concurre la apreciación exonerativa de la ley. c)

Las causas de justificación liberan de responsabilidad civil; situación que no

ocurre con las de inculpabilidad. Mezger, con agudeza, va más allá: o desaparece el interés (principio de ausencia de interés) o aparece otro de más valor para el derecho (principio de interés preponderante). El consentimiento de la victima se subsume en el primero, en el segundo todas las demás restantes. 1 19

Zaffaroni hace una disección en dos sentidos: a) la antijuridicidad de un comportamiento concreto se determina conforme a un juicio fáctico y no valorativo: el juicio subjetivo (valorativo) viene hecho por la ley y .el juez se limita a concretizarlo con la comprobación de .la ausencia de justificación (tipo permisivo). El juzgador realiza un juicio objetivo (fáctico); el legislador realizó un juicio subjetivo (valorativo); b) la antijuridicidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conducta motivándose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad 120. En suma, la antijuridicidad es claramente objetiva y verdadera si se alude a su objeto de valoración con sus contenidos físicos y psíquicos. 121 La afirmación de la antijuridicidad implica sostener que quien ha actuado típicamente ha infringido, en el caso concreto, una norma que reclama validez; Maurach agrega que su negación significa que dicha norma ha retrocedido ante otra, por lo cual no existe una infracción de la primera. Maurach continúa: en ambos casos existe una valoración inequívoca en pro o en contra del derecho, es decir, éste puede autorizar Uustificar el hecho) o bien reprobarlo, declarando que atenta en su contra, mas no existe una posibilidad. Esto significa, al mismo tiempo, que toda causal de justificación reconoce al autor un derecho a actuar típicamente.122 En opinión autorizada de Jescheck ésta es la tesis dominante en la actualidad. 123 Reafirmando, el concepto de antijuridicidad traduce la contradicción entre la conducta realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico. La antijuridicidad no es un concepto inherente al derecho penal; más bien exhibe un concepto unitario de amplia validez para todo el ordenamiento legal, independientemente de las secuelas que pueda generar en cada rama del derecho.

El derecho penal no crea de la nada la antijuridicidad, pues el legislador valiéndose de la tipicidad selecciona los comportamientos estimados como ataques graves a bienes jurídicos muy prevalentes, fijándolos lógicamente con una pena. En la dogmática jurídico penal se suele emplear los términos antijuridicidad e injusto con un significado equivalente. La antijuridicidad -escribe Muñoz Conde- es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una acción para denotar que es contraria al ordenamiento jurídico. El injusto es un sustantivo que se emplea para

denominar la misma acción ya calificada como antijuridica; 10 injusto es, por 10 tanto, la conducta antijurídica misma. Mientras que la antijuridicidad es una cualidad de la acción común a todas las ramas del ordenamiento jurídico, el injusto (a veces también llamado ilícito) es una acción antijurídica determinada. 124

En cuanto a la naturaleza jurídica del ilícito, ya en el siglo pasado Adolfo Merkel defendió la postura de que el ilícito es uno solo, como ofensa al derecho subjetivo frente a la tesis contraria de que existen tres clases de ilícitos. El hecho antijurídico es único, no siendo posible admitirse una división de la antijuridicidad en distintas clases: civil, penal, administrativo, tributario, etc.125

Es que en realidad el orden jurídico es un solo y el ilícito viola dicha unidad. La posibilidad de que exista una antijuridicidad civil o penal, contradice la idea del derecho como ordenamiento unitario de la vida social. En efecto, la antijuridicidad es única. Empero la diferencia entre una pluralidad de ilícitos la podemos hallar en el grado, esto es, en función a la mayor o menor gravedad.126

También podemos distinguirlos -pero sin perder su unidad- a partir de las consecuencias o efectos del ilícito, como son las sanciones. Además existe otro indicativo, si confrontamos las diversas normas de las distintas áreas del derecho, hallaremos que la naturaleza de las relaciones tuteladas son distintas. 2. Ilícito penal e ilícito administrativo: Diferencias La discusión en cuanto a la distinción entre ambos ilícitos es relativamente moderna, pues surge con el liberalismo. El derecho penal del Estado de policía, propio de la liustración, era, en su totalidad, derecho penal administrativo con una división puramente técnica del trabajo entre tribunales y autoridades administrativas127. Fue Goldschmidt quien, ante la enorme extensión alcanzada por el derecho penal, intentó hacer una diferenciación, en base a una serie de criterios cualitativos, entre ilícito penal e ilícito administrativo, con la finalidad de establecer un derecho penal administrativo distinto del penal, como consecuencia de la división entre la función administrativa y la jurisdiccional. 128

Para Goldschmidt cualquier tipo de diferenciación se basa en su sustancia ya que la contravención no ofrece bienes de civilidad jurídicamente protegidos, sino intereses administrativos declarados como tales administrativamente. "La contravención no es un injusto como el delito, sino en todo caso sólo una infracción administrativa". 129

Tanto para Goldschmidt como para Wolf, Lange, Bockelman y Michels, los delitos que encuadran en el derecho penal serían los delitos de derecho natural, mientras que los delitos administrativos serían artificiales, es decir, creados por el Estado.130

Otro grupo de autores, que surgen con Feuerbach tratan de fundamentar el ilícito administrativo, aduciendo que tales conductas no lesionan ni los intereses del Estado ni del individuo. Esto no es cierto, pues el Estado es el perjudicado, aunque no puede determinarse un sujeto pasivo concreto.!3!

A pesar de los esfuerzos realizados para establecer una distinción cualitativa entre el ilícito penal e ilícito administrativo, queda claro que no hay elementos de juicio suficientes para sostener la diferenciación, al no existir diferencia ontológica alguna. Entre ambos ilícitos sólo podemos hallar una diferencia meramente cuantitativa, en función a la mayor o menor gravedad del hecho antijurídico.!32

Ambos ilícito s se diferencian desde el punto de vista formal, es decir, el único criterio para diferenciarlos es el de la naturaleza de las sanciones -el ilícito penal se caracteriza por ser castigado mediante una pena criminal, en cambio al ilícito administrativo se le asocia una sanción administrativa-, pero no desde base material. Otro criterio diferenciador lo ubicamos en la competencia, al verificar que la imposición de la sanción penal está reservada al órgano jurisdiccional, en tanto, la sanción administrativa puede ser impuesta por la administración pública. La diferencia entre el injusto administrativo y el penal analizada desde un punto de vista cualitativo se basaba en el hecho de que el Derecho Penal se funda en la protección de los bienes jurídicos de la sociedad y en la defensa del orden público; mientras que el ilícito administrativo comprende sólo la perturbación de un orden

especial. Como señala Octavio de Toledo: en el supuesto de injusto penal la conducta se examina en relación al ciudadano, mientras que en el injusto administrativo el examen se produce respecto al Estado.!33 Es más fácil encontrar un salto cuantitativo entre ambos conceptos. En efecto, desde una perspectiva cuantitativa estimamos que el injusto penal está constituido por los atentados más graves a la administración pública, reservándose los más leves para el derecho administrativo. Así, Cerezo Mir señala que la distinción entre infracción penal y administrativa es puramente cuantitativa, y el límite diferenciador responde a una decisión más o menos artificios a, aunque no carente de significado político,..:del legislador.134 'E) iltcito penal administrativo siempre contiene un ilícito adInin·. tta~\fo concretado en la infracción inevitable de normas de dicha índolóh(Jeneralmente, el mismo supuesto de hecho tanto es presupuesto de sanción administrativa como penal. Cabe destacar que existen tratadistas que intentan configurar un ilícito administrativo esencialmente distinto del penal. Frente a este propósito, Terradillos Basoco agrega un argumento fáctico: la diferencia cualitativa entre injusto penal y administrativo se ha revelado ineficaz.l35

Para lograr establecer una diferencia entre el ilícito penal administrativo y el ilícito administrativo puede servir de fundamento el carácter de las consecuencias jurídicas que están en juego al momento de transgredir ambos órdenes normativos. Sin lugar a dudas, la. infracción penal es la más grave. Por ello, la sanción debe ser también más grave y, en consecuencia, su procedimiento de imposición debe rodearse de mayores garantías.136 A juicio de Bajo Femández, no hay mas distinciones que las meramente formales ya que el ilícito administrativo es el castigado con la sanción administrativa, y el ilícito penal es el castigado con la pena. Trasladada la controversia a sus efectos jurídicos, la sanción administrativa aparece como la impuesta por los órganos de la adminjstración pública, mjentras que la sanción penal e~ impuesta por los Tribunales de Justicia.13?

Desd-e esta perspectiva, Eberhart Schmidt señala que el delito es únjcamente una acción ilícita declarada como tal por la ley; en cambio el ilícito administrativo es exclusivamente el contravenir una obUgación positiva que el ciudadano tiene hacia la administración pública como miembro de la sociedad y como parte de esa admirustración.138

La sanción penal y la sanción administrativa pueden conformar una protección global del orden administrativo del Estado. Ambas se complementan y refuerzan recíprocamente. La norma administrativa regula y limita las actividades potencialmente dañinas para la Administración Pública, sancionando como regla general, las actuaciones que violen la normativa reguladora. La norma penal se reserva, como lógica consecuencia del principio de intervención mínima de la actuación punitiva del Estado, para aquellas conductas más graves, cumpliendo una función también preventiva por la mayor eficacia derivada del más acentuado temor del presunto infractor a la sanción penal que a la fijada por la administración. Conclusivamente, la sanción penal no significa dejar de lado la posibilidad de sancionar administrativamente de modo alternativo. Muchas veces la imposición exclusiva de sanciones penales puede resultar desproporcionada.

3. El Derecho Penal Administrativo

. Jiménez de Asúa define el Derecho Penal Administrati vo "como el conjunm de disposiciones que asocian el incumplimiento de un deber concreto de los particulares para con la administración, con una pena detcrminada".139

Los planteamientos doctrinario s que buscan fundamentar la autonomía del Derecho Penal Administrativo respecto del Derecho Penal común y del Derecho Administrati vo no han sido recepcionados pacíficamente. Se pone en duda que esta pretendida nueva rama del derecho posea principios y considerandos propios y con jerarquía. Los defensores de la tesis autonomista proponen como objeto del Derecho Penal

Administrativo el castigo de las contravenciones, faltas e infracciones siempre que no constituyan delitos.

3.1.- La Tendencia Autonomista del Derecho Penal Administrativo Según esta tesis el Derecho Penal AdministratIvo comprendería normas cuya transgresión acarrearía sanciones sólo a título preventi vo, por constituir un peligro para el orden público y la seguridad general o individual.

Se plantea que el Derecho Penal Administrativo se encuentra fuera del ámbito del Derecho Penal, ya que mientras el delito ataca bienes jurídicamente protegidos, en el caso del delito administrativo no tiene capacidad de proyectarse en la conciencia jurídica o moral.140 Aún más, entre ambas formas de delito no sólo existiría una diferencia de grado, sino, también, un distanciamiento en el campo de la antijuridicidad y la culpabilidad. Este planteamiento fue esgrimido en Alemania por Roberto Goldschmidt -padre de James Goldschmidt- y tuvo eco legislativo en una norma destinada a sancionar la delincuencia económica: Ley General para todas las Contravenciones (1949). Segun James Goldschmidt el Derecho Penal Administrativo es sustancialmente distinto al Derecho Penal y forma parte del derecho administrativo, pues el delito criminal ataca a los bienes jurídicamente tutelados, en tanto que el delito de orden administrativo no se proyecta hacia la conciencia jurídica o moral, dado que representa una lesión a simples ip~~reses de índole administrativa. "La contravención no ofrece bienes de civilidad jurídicamente protegidos, sino intereses administrati vos declarados como tales. La contravención no es un injusto como el delito, sino una infracción administrativa".14! El delito administrativo vendría a ser la contravención de una obligación positiva que el ciudadano tiene hacia la administración. No es un delito de daño sino de auxilio frustrado. Proviene de una falta al deber de colaboración con la administración pública que implica quebrantar una finalidad social. 3.2.- El Derecho Penal Administrativo como parte del Derecho Penal

Frente a la tesis autonomista del Derecho Penal Administrativo surge la tendencia unificadora que proclama "la unidad fundamental de todo el derecho represivo". La pretendida autonomía del Derecho Penal Administrativo se basa en una supuesta diferencia ontológica entre delitos y contravenciones. En realidad, no existen diferencias sustanciales u ontológicas entre las normas aplicadas por la autoridad judicial -Derecho Penal ordinario- y aquellas que sustentan la potestad sancionadora de la administración.

Ya Jiménez de Asúa se opuso y criticó la teoría autonomista de Goldschmidt en cuanto ésta no lograba justificar una distinción ontológica entre el delito criminal y el denominado "delito administrativo", ni llegó a fundamentar la independencia del Derecho Penal Administrativo en lo que respecta al Derecho Penal. De adoptarse la corriente autonomista del Derecho Penal Administrativo se pondría en riesgo las garantías elementales que deben rodear la aplicación de todo orden jurídico represivo. Así, desde la perspectiva procesal, el reemplazo en el juzgamiento del poder judicial por el órgano de la administración y del proceso penal por el proceso administrativo, no pueden funcionar con la misma rigurosidad y estricta legalidad. 142

La Administración no posee una potestad sancionadora autónoma, pues ello la convertiría en juez y parte, con el consiguiente quebranto del principio de división de poderes.

La Constitución Política de 1993 establece la impugnabi1idad -en la vía jurisdiccionalde las resoluciones administrativas que causan Estado. 143 Se trata de una forma de control judicial sobre la actividad sancionadora de la Administración. Así, el arto 148 de la Constitución instituye: "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contenciosoadministrativa". Las decisiones o actos de la administración pública que vulneran el derecho y causan perjuicio a los particulares siempre serán impugnables en la vía judicial. Tal el caso, por

ejemplo, de una resolución municipal que impusiera una multa fuera del marco de la ley o de una sanción tributaria no ajustada a derecho. Nuestra Constitución ha adoptado la tendencia anglo-sajona que otorga a los particulares afectados por un acto administrativo el derecho de acudir a los tribunales de justicia para obtener la reparación del agravio.l44 Como indica Chirinos S.oto esta apreciación es básicamente correcta para el arto 148 de la Constitución de 1993, aunque debe quedar en claro que, a diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia de la Constitución derogada, ahora en cambio hay excepciones, que son las consignadas en el artículo 142.145

Los actos de la administración pública de carácter general, tales como decretos, reglamentos, ordenanzas, etc., que fueran violatorios de la Constitución o de la ley, no podrán ser objeto de la acción contenciosoadministrativa sino de la acción popular y la de inconstitucionalidad.

CAPITULO III

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA

l.- Generalidades

El Título XVIII del Código Penal lleva por rúbrica ~
Para llegar a precisar dogmáticamente el objeto de protección en este Título se han sostenido diferentes posiciones doctrinariasl46. Entre estas, las concepciones subjetivas y objetivas son las que han alcanzado mayor repercusión.

La concepción subjetiva sitúa el acento de la prohibición penal en la condición de funcionario público del infractor, y en el quebrantamiento del deber del cargo que esa condición comporta. Se eleva a primer plano el quebrantamiento de la confianza que el Estado deposita en el funcionario, desplazando el contenido objetivo del deber a cumplir.

De acuerdo a la concepción objetiva, los tipos penales de los delitos contra la Administración Pública deben alcanzar comportamientos que, en primer lugar, importen un ejercicio contrario al deber de la función pública, pero además impliquen una lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo a los principios del Estado de Derecho. 147

En este sentido, Vives Anton y Orts Berenguer también han insistido en la existencia de unos rasgos comunes y esenciales a todos estos delitos, que permitirían hablar de un único bien jurídico protegido, que se halla representado por el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad, sin perjuicio además de que en cada figura delictiva, se pueda hablar también de un bien jurídico específico. 148

Atendiendo al bien jurídico protegido en este título, la lesión de la Administración pública normalmente se producirá mediante la actuación de funcionarios públicos, pero puede serIo por particulares que intervienen en el ámbito de la actividad pública que se esta desarrollando.149

D.- El bien jurídico tutehldo en los Delitos contra la Administración Pública La tutela penal de la Administración Pública debe adecuarse a los parámetros constitucionales. Desde esta perspectiva, los delitos comprendidos en este Título deben estar vinculados al modelo de estado constitucionalmente definido, y han de situar el punto de referencia, no en el cumplimiento de los deberes propios del cargo, sino en su repercusión sobre el correcto funcionamiento de la Administración pública y de las diversas actividades prestadas por ésta.150 Los delitos contra la administración pública impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de la actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones.Todo lo que signifique un menoscabo grave a la imparcialidad, transparencia y eficacia de la Administración Pública ha de ser conjurado mediante el concurso del Derecho Penal. 151 El correcto desempeño de la Función pública, que comprende la actividad administrativa, judicial y legislatival52, se protege por ser un instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad prestacional dirigida a la satisfacción de los intereses nacionales. Así lo establece el arto 39° de la Constitución cuando dispone que "Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación ... "En tal sentido, la protección penal de la Administración per se o bien, exclusivamente, de su prestigio o dignidad ha de negarse rotundamente. Como indican Morales Prats y Rodríguez Puerta: "La actividad pública no se justifica ni legitima por sí misma, sino en cuanto que instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad prestacional dirigida a la satisfacción de intereses generales".153

Desde una doble perspectiva, la definición del bien jurídico Administración Pública comprende, por un lado, el ejercicio de la función pública de acuerdo al deber (o si se quiere "la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa")154 y, por otro, el interés del Estado en mantener la imagen de un aparato administrativo adecuado a los principios del Estado de derecho.155 Actualmente, nadie discute que el Estado de derecho debe tener como uno de sus más importantes pilares la confianza de los ciudadanos en el ejercicio correcto de la función pública. Todo lo que importe un menoscabo grave a esta expectativa -que puede ser

defraudada

por

el

actuar

arbitrario

de

un

intraneus

o

extraneus

a

la

administraciónmerecerá ser conjurado mediante el concurso del Derecho Penal.

El bien jurídico penalmente protegido, Administración Pública, no se circunscribe a las relaciones internas de la Administración en sentido orgánico (entre el funcionario y su cargo), sino que, orientándose a la actividad de prestación, posibilita un criterio de delimitación respecto de las infracciones disciplinarias propias de las relaciones administrativas internas.156

111.- Antecedentes Histórico-legislativos 1. Historia del Derecho penal 1.1.- El período primitivo El hombre desde su más remota edad ha tenido que afrontar y solucionar conductas que constituían una lesión moral o material para un grupo social al que pertenecía.La historia del Derecho penal nos muestra la evolución que ha tenido el delito, el delincuente y la pena en las diversas épocas y lugares en que el hombre se ha manifestado como un ser eminentemente social. Para comprender esta evolución histórica, es necesario efectuar una explicación que comprenda los tiempos primitivos, la Edad Media, el siglo XVIII y sus manifestaciones de renovación jurídica, hasta llegar al período actual del Derecho penal y sus principales postulados.

Los últimos estudios antropológicos demuestran que el hombre, a pesar de la distinta concepción que tenía sobre las cosas que le circundaban, podía hacer una apreciación lógica sobre el delito y la pena, a los cuales representaba mediante prohibiciones de tipo mágicoreligiosas, aplicándose crueles castigos a los infractores. Debe destacarse que esta concepción del delito y la pena, comienza en los estadios más primitivos (período de la caza y la pesca) en que el castigo era esencialmente de carácter vengativo, haciéndose extensivo, la mayor parte de las veces, a los parientes y miembros del grupo al que pertenecía el ofensor. Entonces se consideraba la pena de muerte, como el mejor castigo y como medida de protección para todos los miembros, en general, de la especie humana. Era, en sí, una

"venganza defensiva", tal como la denomina Ferri157.Esto debido a que los medios de subsistencia eran sumamente escasos, agravándose la situación por las condiciones del clima y lugar. Toda infracción a las reglas, era considerada un atentado contra la existencia misma, por lo que el castigo tenia que ser severo. Cronológicamente las prohibiciones y castigos del período primitivo fueron:

a) El Tabú

Tabú es una palabra polinésica cuya traducción equivale a inquietante, prohibido o impuro.Su concepto se manifiesta especialmente en prohibiciones y restricciones. Las prohibiciones tabú carecen de todo tipo de fundamento y su origen es hasta ahora desconocido e incomprensible. El antropólogo Wundt, dice que el tabú es el más antiguo de los códigos no escritos de la humanidad, siendo por tal motivo anterior a todo tipo de religión.

El castigo por la violación de un tabú emanaba de una fuerza interior que tenía que actuar en forma automática. Se diría que el tabú se vengaba a sí mismo. Más adelante, cuando comenzó a desarrollarse la representación de la existencia de seres superiores demoniacos o divinos, se vinculó a ella el tabú, y se creyó que el poder de esos seres superiores desencadenaban el castigo para el culpable.

En otros casos, y probablemente a consecuencia de un desarrollo ulterior de dicha noción, fue la sociedad la encargada de castigar al infractor, cuya falta constituye peligro sobre sus semejantes. De este modo, los primeros sistemas penales de la humanidad, resultan enlazados con el tabú. Esto es evidente porque las primeras manifestaciones de tipo penal se encuentran perfectamente influenciadas y determinadas por la divinidad del grupo o clan que establecían los actos lícitos e ilícitos.

b) El sistema de la venganza privada

El hombre primitivo desarrolló una compleja concepción sobre lo que constituía su hábitat. Consideraba que su territorio era un lugar inviolable y que la infracción cometida dentro de éste tenía que ser castigada drásticamente; el sistema de la venganza privada consistía en el derecho de la tribu ofendida a declararle la guerra al ofensor. La ofensa podía ser personal o a todo el grupo. Esta forma primitiva de hacer justicia fue conocida en el derecho germánico con el nombre de "faida". Este tipo de castigo es señal para los antropólogos jurídicos del inicio de las nociones del principio de territorialidad de la ley penal. e) La expulsión de la paz Se usaba este castigo para los individuos de un mismo grupo social. El ofendido no solamente hacía uso de la venganza privada sino que además el grupo social podía expulsar al ofensor; de este procedimiento deviene la denominada "expulsión de la paz". Era una pena severísima, teniéndose en cuenta que aquél, en la sociedad patriarcal, dependía enteramente del grupo. En la primitiva Grecia se tuvo clara una concepción de este tipo de castigo; así,los antiguos griegos tuvieron nociones del kaos y del kosmos. El kosmos, estaba formado por la ciudad y las zonas agrícolas que lo circundaban, donde debía reinar la paz, la armonía y el orden; donde el hombre podía vivir ajeno a otros grupos o dioses malignos. El kaos, era la zona desordenada, carente de protección y ayuda para sus moradores. Era la parte externa del kosmos. Por ello, cuando la ciudad expulsaba a uno de sus ciudadanos se decía que éste se convertía en un ser errante. Esta concepción del bien y del mal, asociado a premios o castigos perduró hasta comienzos de la Edad Media, donde también el destierro era el castigo a ciertas faltas consideradas en la legislación penal feudal. Actualmente, esta sanción aparece en los modernos Códigos penales con la denominación de "expatriación".

d) La Ley del Talión Al consolidarse el gobierno patriarcal, aparecen las primeras manifestaciones del Estado como fuente de poder y de coerción sobre el grupo (3,500 A.C.).Esta transformación influye también sobre la noción de pena, que pierde su nota mágico-

religiosa, al existir una autoridad temporal y humana que sancionaba en representación de la colectividad. La autoridad estaba conformada por el Patriarca y su Consejo de Ancianos. La Ley del Talión se funda en el principio "ojo por ojo y diente por diente", representando en el Derecho penal una primera limitación al exceso de venganza privada. Este principio consistía en compensar al agraviado con un daño igualo equivalente al causado por el ofensor. Era una compensación de carácter figurativo, algunas veces, como en el caso del ladrón, a quien no se le robaba como castigo, sino se le maltrataba físicamente. La historia juridico-penal denomina a este principio como el de "venganza pública", ya que tanto la colectividad como sus dirigentes participaban en el el acto punitivo.158

1.2.- La edad antigua

La Edad antigua constituye para el Derecho penal su más remota fuente doctrinaria, pues en este período el hombre elabora por vez primera códigos de índole jurídicomoral. En esta etapa la nota característica del derecho ya no es una concepción mágico religiosa, sino una noción mucho más racional y humana de lo que debe ser el derecho y la moral; por eso, en las culturas antiguas no se establece una diferencia entre derecho y moral, ya que las normas de carácter moral se aplicaban a la vida social con la categoría de norma jurídica, dándole al derecho una nota consuetudinaria. Por tal motivo, para lograr una mejor comprensión de esta etapa, analizaremos la concepción jurídica de Oriente y, de manera especial, de Roma.

a) Babilonia En Babilonia el descubrimiento más importante en relación a su legislación es el Código de Harnmurabi, hallado en las ruinas de la ciudad de Susa entre los años 1901 Y 1902 de nuestra era. Consiste en un bloque que representa al Dios Solo Shammash (Señor de la justicia) dictando al Príncipe los "Derechos de la equidad", cuyo texto está grabado en piedra. Consta de 250 artículos de ley, escritos en 46 columnas que

contienen cerca de 3,600 líneas de texto. Este monumento fue elaborado entre los años 40 y 43 del reinado de Harnmurabi (2,083 A.de C.). Debe especificarse que no es un Código en el sentido moderno de la palabra, o sea, un cuerpo de leyes que forman un sistema de legislación; es más bien una recopilación de las decisiones del Rey.El Código contempla disposiciones acerca de hechizos y sortilegios, injurias contra los testigos, soborno de testigos, robos, golpes y heridas, esclavos, obligaciones de los funcionarios, deudas, etc.Es de tenerse en cuenta que el Código de Harnmurabi no es fruto del reinado de este rey, sino que recoge toda la tradición y la costumbre que existía en las llanuras del Eufrates para darles la categoría de norma jurídica. Es así que dentro de cada artículo muchas veces se declara que lo escrito "era desde hace mucho tiempo obligatorio". Se ha podido observar que en el Código se encuentran fusionadas todas las ramas del derecho, tal vez debido a su primitiva formación, y que la especialización era del porvenir.Babilonia, en su condición de Estado monarquico-religioso, poseía al mismo tiempo dos autoridades para los casos civiles y penales: tribunales eclesiásticos y tribunales civiles. Es resaltante que el proceso judicial guardaba una solemnidad altamente evolucionada, pues los datos particulares de cada asunto civil o penal eran redactados por el escribano en un acta especial, donde se hacía constar el nombre del acusado, el nombre de los testigos y, a menudo, se hacía mención de la fecha y se legitimaba el documento, estampando sellos oficiales; luego se procedía a archivarlo para que cualquier interesado pueda informarse de su contenido.

Respecto a los jueces, el tribunal estaba compuesto de tres o cuatro jurisconsultos de carrera. Ante este tribunal se presentaba el demandante para exponer su queja; las pruebas presentadas por éste o por terceros eran examinadas, se hacía comparecer al defensor de la parte demandada y se pronunciaba sentencia. Cuando el delito era de carácter lesivo para el orden moral y social, la pena era de muerte. Se penaba con la muerte al ladrón del tesoro de un templo o de un palacio, al vendedor y encubridor de objetos robados, al que reivindicaba sin prueba un objeto

robado, etc.Una variante de esta sanción, era la pena del agua, que consistía en el ahogamiento que se aplicaba a la mujer adúltera y su cómplice, al suegro y la nuera que tenían relaciones incestuosas, etc.Tambén existía la pena de fuego, que se aplicaba a la madre y al hijo convictos de incesto, a la sacerdotisa que frecuentaba la compañía de hombres, al hombre que robaba aprovechándose de la confusión como causa de un incendio, etc. Como puede observarse, la pena de muerte resultaba en algunos casos una modificación de la antigua Ley del Talión, pero el castigo estaba dirigido a sancionar la inobservancia de la moral y las buenas costumbres. 159

b) Persia

En la antigua Persia es donde más nítidamente se percibe la alianza entre moral y derecho, debido a que ambos tienen como única fuente de inspiración el zend-avesta. El sacerdocio persa poseía una notable fuente de poder político, muchas veces superior, inclusive, al poder de los reyes. Esta ventaja estaba condicionada por el profundo sentido religioso del pueblo y porque los sacerdotes eran los únicos encargados de administrar justicia. Se distinguian tres clases de crimenes: contra Dios, cuando un hombre cometía actos impíos o se apartaba de la religión: y contra el prójimo que eran castigados con la Ley del Talión.160 En efecto, podemos afirmar que el Derecho penal, desde que se presenta bajo la forma de una venganza defensiva, hasta su unión con la moral y la religión, presenta una trayectoria de rápida evolución hacia formas de punición más racionales, basadas en que el delito constituye una acción humana, independiente de la influencia de manifestaciones metafísicas. e) Roma Los romanos desarrollaron una nueva forma de derecho, esencialmente civil, regulado por la administración de justicia.

Roma representa, en muchas de sus manifestaciones culturales, una superación de las instituciones griegas, entre las que destaca el derecho. 161 El estudio del Derecho penal romano constituye un hito de suma importancia, porque ya se puede apreciar que los delitos y la aplicación de la pena se encuentran estrictamente definidas por el Estado, único ente regulador de la conducta social. Para la mejor administración de justicia, el derecho hacia una división de los ciudadanos: los habitantes de la ciudad se hallaban normados por el Derecho Civil (civitis: ciudad), y los habitantes de la periferia se hallaban regidos por el Derecho de Gentes. Cuando Roma se convierte en imperio, la noción de igualdad ante la ley, sin importar el lugar de origen, se hace evidente, como lo demuestra la legislación justinianea.

Bajo este aspecto, se puede decir que el derecho penal público romano comienza con la Ley Valeria (449 A. de C.), que como anota Manzinj "subordina la ejecución de la condena de muerte, pronunciada por el magistrado contra el ciudadano romano, a la confirmación por parte del pueblo" 162. Paralelamente se desarrolla el Derecho Penal Privado, que era independiente de la voluntad del Pretor. Fue así como nacen los principios "nullum crimen" y "nulla poena sine lege", valido hasta el presente; constituía la más perfecta equidistancia entre el Derecho Privado y el Derecho Público, que garantizaba la recta aplicación de la ley. La importancia de este principjo hizo que se lo incluyera en el Digesto (533 D. de C), bajo el siguiente texto: "Poene non jrrogatur, nisj quae quaque lege vel quio alio specialiter, huic delicto imposita est". Esta aplicación del Digesto, nos obEga a explicar los términos delito y crimen. Al principio, cuando el Derecho Privado tenía actividad propia, se denominaba delicta a los hechos que ocasionaban daño a los particulares: y el Derecho Público denominaba crimina, a hechos tales como deserción ante el enemigo, traición al rey y a la patria, hurto, sacrilegio, daño a las construcciones públicas, etc. Posteriormente, cuando el Derecho Público se constituye en única fuente jurídica, deEto y crimen fueron términos equivalentes.

Para tener una clara noción de la evolución del Derecho Penal romano, lo analizaremos en sus tres períodos:

1.

Período de la MonarquÍa.- A este período pertenece la "crimina pública", que

eran los deEtos creados por el Estado romano y sancionados a través de los magistrados. En esta etapa, que se pierde en los inicios de Roma (700 A. de C.), los actos doloso s son reprimidos teniéndose en cuenta su repercusión sobre el orden establecido; así, constituía acción criminal, la trajción, el parricidio y el incendio doloso.

Pero, como ya hemos anotado, también existía el "delicta private", que era la sanción mediante la venganza privada y estaba reglamentada por el Pater Familia, dándole al derecho, en general, una nota aristocrática, pues el rey y la nobleza eran los únicos autorizados para administrar justicia. 2.

Período de la República.- Se caracteriza por el funcionamiento de las Asambleas

de la Plebe, llamados también Plebiscitos, cuyos acuerdos llegaron a tener fuerza de ley, al mismo tiempo que los delitos de carácter público se generalizan en desmedro de los delitos privados. La acción estatal se hace predominante, pero también, puede decirse que es la etapa de la difusión del derecho romano orientada hacia la colectividad, tal como lo demuestra el contenido de la Ley de las XII Tablas. 3.

Período del Imperio.- En este período la capacidad de sancionar

"\~sta en poder del Estado, representado en la persona del emperador, única fuente de derecho y con pleno dominio de la " magi~tratura. Ejemplo de esta concentración de la función jurídica en el emperador, es la elaboración del Corpus Juris Civile. El Imperio históricamente constituye la última etapa cultural de Roma y su caída marca el final del Mundo Antiguo. Todo el orden jurídico antiguo había encontrado su soporte en Roma, verdadero vínculo cultural entre la antigüedad y el presente. Más tarde, 19s pueblos que sucedieron a Roma -conquistadores bárbaros- se limitarían a la aplicación y mistificación de las instituciones jurídicas que encontraron al momento de la invasión. Producto de este período, son las Leyes Bárbaras y el Derecho Germánico que tuvieron vigencia durante toda la Edad Media. 1.3.- La Edad Media

Roma, al ser invadida por los bárbaros, se desintegró cultural, social y económicamente. Como expresara un historiador de la época: "el mundo se oscureció". Aún así, la labor jurídica de Roma era un

hecho viviente y no podía desaparecer muy fácilmente. Se complementaría con las leyes bárbaras y con las de la naciente iglesia cristiana. Este proceso histórico obliga a estudiar al Derecho Penal en la Edad Media, a través del aporte germánico y canónico. a) DERECHO PENAL GERMÁNICO Después de producida la caída del Imperio Romano de Occidente (476 A. de C). comienza el predominio de los bárbaros, entre los que destacan los germano s (s. VI al XI D de C.). Durante este período el Derecho germánico es enriquecido por los conceptos del Derecho romano, dando lugar a dos épocas notables: l.

Primera época.- Constituida por el derecho germánico antes de las invasiones,

cuya característica principal es la costumbre. Según Grispigni, es una etapa en la que se cree en el carácter sagrado de las penas 163. Es el período de la expiación religiosa y de la venganza de sangre como deber de grupo familiar ofendido. Como puede observarse, esta concepción primitiva, pues, el derecho era considerado como el orden de paz y, por consiguiente, su violación o infracción representaba una ruptura que podía ser clasificada parcial y totalmente, según se tratase de delitos públicos o privados. El culpable podía ser liquidado por cualquier miembro del grupo social, siempre y cuando el delito sea lesivo al orden público. Cuando se trataba de un delito privado se castigaba con la expulsión, siendo la familia del infractor la que caía en el deshonor o se la reprimía. La norma penal estaba impregnada de una noción moral y religiosa que se manifestaba en el consenso social. 2.

Segunda época.- Se materializa durante las invasiones. De esta época data el

Edicto de Rotario (643 D. de C.).

En las leyes de Liutprando y de Raqui (año 743), la pena ya no constituye una acción vengativa, pues contiene la noción de que la sanción debe estar a cargo del poder público. Este cambio en la concepción de la pena se debe a la incipiente formación del Estado medieval y a las diferentes nacionalidades que se dan. Los gobiernos tienden a reprimir los hechos que atentan contra sus propios intereses restringiendo el sistema de la venganza privada (faida), para luego prohibirla. Más tarde, el poder público asume por completo la punición, dejando a los particulares el cobro del resarcimiento del daño. Los germanos, para poner en práctica este nuevo sistema de punición a cargo del estado, aplicaron la "pena de bando", consistente en que nadie podía dar hospitalidad ni alimentos al condenado y que, por el contrario, debieran matarlo. Al mismo tiempo se desarrolló la práctica del resarcimiento del daño, que al principio era fijada por la parte afectada y luego, por costumbre, se estableció una compensación para cada tipo de ofensa. Se presume que esta idea fue tomada del Derecho civil romano y podía consistir en: a.

El Vergildo, que consistía en el pago que debía hacerse para extinguir la

venganza privada a causa de un homicidio. b.

La Composición, que funcionaba para los daños menores.

c.

El Fredum, que era el precio que cobraba el fisco por la alteración del orden

público, y d.

El Barmus, que era el pago que se hacia al soberano por la desobediencia.

En resumen, la compensación era el resarcimiento a las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos. En el derecho contemporáneo aparece como la figura de reparación civil o indemnización.

La concepción del delito fue considerada durante mucho tiempo con criterio objetivo para el que solo interesaba el daño causado. La responsabilidad existe sin culpabilidad: no se toma en cuenta que el acontecimiento se haya producido voluntaria o involuntariament((, ni aún por caso fortuito; no se pena la tentativa, por aplicación del principio general de que donde no hay daño no hay pena.l64

b) DERECHO PENAL CANÓNICO

El Cristianismo en sus comienzos elaboró su propio Derecho, el canónico, que tuvo como fin servir de medio disciplinario para los feligreses infractores. Pero conforme el espíritu cristiano avanzaba rápidamente por todo el Viejo Mundo, sus normas internas iban introduciéndose en el derecho laico, originando un notable crecimiento en la legislación canónica. Contenía normas penales y civiles encargadas de reprimir a la jerarquía eclesiástica y a los clérigos y feligreses. Se castigaba los delitos cometidos contra los sacramentos, contra el dogma y contra la autoridad religiosa. De esta manera, este derecho interno tuvo un profundo nexo con el Derecho público, ya que abarcaba a los ciudadanos creyentes. Cuando el Cristianismo llegó a formar parte del Imperio Romano de Occidente, los obispos tuvieron la jurisdicción penal por delegación soberana, asumiendo el Derecho penal el carácter de disciplina pública. Además, el Cristianismo promovió el perfeccionamiento espiritual del Derecho penal. Ya en sus primeros períodos, las fuentes eclesiásticas asignaron esencial importancia a los conceptos de dolo, culpa y de caso fortuito, haciendo al mismo tiempo una distinción entre pecatum y crimen o delictum.165 El derecho estatal regía de manera general, no obstante reconocer a la Iglesia y sus normas jurídicas comenzaron a ejercer su influencia sobre las instituciones germanobárbaras hacia el año 755 D. de c.,justo cuando la atomización política empezaba a causar serios estragos en el Viejo Continente. Durante toda la Edad Media, el derecho es esencialmente mixto (romano-barbaro) y se desarrolló en forma aislada en feudos, reinados y en provincias, degenerándose en algunos lugares o conservando su tradición greco-romana como en Venecia. 1.4.- La Edad Moderna , La Edad Moderna presenta un cuadro especial del Derecho en general. Este se ha desarrollado de acuerdo a las tradiciones, usos y costumbres de cada región. La nota

más saltante de evolución y progreso jurídico se establece en Italia, que en su afán de unificación recurre a los antiguos textos romanos y a las leyes justinianeas. En el resto del continente europeo sucede un fenómeno especial, conocido como la Recepción, que consistió en el resurgimiento de las instituciones del Derecho Romano, a través de sus ordenamientos, recopilaciones y demás textos legales que llegaban a Europa a través de los hallazgos en Italia. Este hecho marca el fin del predominio bárbaro y constituyó un giro a los clásicos del derecho, a la filosofía y a la cultura en general; era la época de Renacimiento. Toda Europa, desde el siglo XII al siglo XVII, atraviesa por tres períodos receptivos. 1.

El primer período (1,100 a 1,250), corresponde a los glosadores, tanto laicos

como religiosos, quienes se ocupaban de aclarar e interpretar el Corpus Juris de Justiniano; 2.

El segundo período (1,250 a 1,450), comprende la obra de los postglosadores, los

cuales estudiaban los textos romanos concordándolos con el derecho vigente y las costumbres; 3.

El tercer período, que comienza a partir del siglo XVI, se caracteriza por la

sistematización de todo el derecho, al mismo tiempo que se dan las normas de carácter general.

Las notas características del derecho de esta época son: 1.· Existencia de numerosos derechos locales, en los que predominaba la costumbre. 2.

Tendencia a proscribir las formas bárbaras, y

3.

Las ejecuciones de las penas se caracterizan por su gran crueldad.

Casi a fines de la Edad Moderna surge un movimiento irmovador, basado en la concepción de la razón como único elemento capaz de crear un nuevo orden justo y humano. A este movimiento se le conoce como el período de la Ilustración. La Ilustración, presentada de esta manera, constituía una reacción contra la crueldad, la arbitrariedad y la desigualdad, que creaba el régimen absolutista. El absolutismo monárquico era el resultado de la evolución histórica del régimen feudal y se caracterizaba por la formación de la sociedad en estamentos (nobleza, clero y pueblo),

esta realidad también incidía en la reglamentación del Derecho penal, pues las penas. y las medidas disciplinarias se aplicaban de acuerdo a la categoría social del infractor. Las principales legislaciones absolutistas fueron: La Ordenanza Criminal de Luis XIV (Francia, 1770), la Constitutio Criminalis Banbergensis (Germania, 1507), la Constitutio Criminalis Carolina (Germania, 1523), la Constitutio Criminalis Theresiana (Germania, 1768) y la Lex Regia (Dinamarca, 1660). La Ilustración propugnó la libertad, la igualdad y la fraternidad en el campo del derecho en general. Este fue el objetivo de los escritos de Grocio, Pufendorf, Thomasius, Cumberland, Leibniz, Gravina y Wolff, que demostraron la superioridad del Derecho Natural puesto que "la razón se reconoce ciertamente como un medio seguro y breve de llegar a la felicidad y que aprueba como tal".I66 En efecto, los escritos de Montesquieu, Rousseau y Beccaria, constituyen la base del Derecho penal contemporáneo. El más celebre y conocido por el valor critico y práctico de su obra es Cesare Beccaria, que en 1764 publica su "Dei delitti e delle pene", en Milán. En esta obra critica todo el sistema procesal penal de la época, así como también, el sistema de penas basada en la tortura; Beccaria, finaliza su libro anotando: "en cuanto hasta aquí se ha dicho puede sacarse un teorema generaI"muy útil, pero poco conforme al uso legislador ordinario de las naciones, esto es, para que toda pena no sea violenta de uno o de muchos contra un particular ciudadano; debe (la pena) esencialmente ser pública (es decir legislada por el Estado); pronta (es decir, no debe mediar mucho tiempo entre la comisión del delito y la imposición de la pena), necesaria, proporcional a los delitos y dictada por las leyes" .167 En momentos que Beccaria, publicaba su importante libro, el filántropo inglés John Howard, se dedica al estudio de los sistemas penitenciarios de su época y lo hace en forma práctica, visitando las prisiones europeas para luego publicar una síntesis de pautas que deben existir en los sistemas penitenciarios: higiene, trabajo, separación entre los procesados, los condenados y el sistema celular. 168 Las ideas fundamentales de Beccaria, sirvieron de base a la Escuela Penal Clásica, que encontraron por vez primera su expresión jurídica en el Código penal francés de 1791 y en el de 1810.

Tras el ocaso del absolutismo y el surgimiento del Estado Constitucional basado en el principio de "separación de poderes" se hace posible el control del abuso del poder garantizándose, de esta manera, la igualdad y la libertad de los ciudadanos. Para reforzar tal cometido se hizo necesario tipificar penalmente los atentados más graves contra el legal ejercicio de la Administración Pública. Como señala Argibay Molina: "el estudio autónomo y la sistematización de los delitos contra la administración pública tuvieron comienzo recién cuando los soberanos absolutos fueron reemplazados por otros sistemas de gobierno y comenzó la distinción entre nación, estado y administración".169 1.5.- La Edad Contemporánea La Edad Contemporánea se caracteriza por la aplicación, en todos los campos del conocimiento, de los principios humanitarios de la Revolución Francesa, redactados en la "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano". Encontramos también la influencia de Beccaria, pues uno de los numerales de esta Declaración expresa: "nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley anterior al delito y legítimamente aplicada". En el siglo XIX se producen textos constitucionales y de legislación penal que consagran la seguridad de la persona humana y su protección contra el delito. Estos aportes tienen su origen en los estudios y conclusiones de las diferentes escuela penales. De esta manera, el Derecho penal en la Edad Contemporánea se ha caracterizado por la aparición de escuelas, todas ellas encaminadas a darle un marco definitivo y un campo propio de acción. Así, podemos citar las siguientes: Clásica, Positiva, Ecléctica, Terza Scuola (positivismo crítico), Causalista, Finalista, Funcionalistas o Teleológicas, etc. Si bien es cierto, que las conclusiones de todas estas escuelas sirvieron en un principio para dotar de base científica al Derecho penal, de igual manera llegaron a originar divergencias, confusiones y contradicciones: ya que cada una adoptaba determinada doctrina, sea naturalista, racionalista, empirista, positivista, materialista, ecléctica, etc. Pese a todo, estas escuelas han contribuido a la humanización del Derecho penal, puesto que hoy en día todas las concepciones jurídicopenales consideran que el delito debe estar basado exclusivamente en la conciencia y voluntad de causar un daño o un

hecho culposo que infringe las normas legales y que atente contra la seguridad social, para que pueda aplicársele la pena. El desarrollo más reciente del Derecho penal vamos a estudiarlo más adelante, cuando analicemos las distintas escuelas que han tenido mayor repercusión en la dogmática de nuestra ciencia. ----------------------------------------------------------------------------------------------

2.- HISTORIA DEL DERECHO PENAL PERUANO

2.1.- Introducción

Sabemos que la creación de sistemas jurídicos ha sido consecuencia de un proceso lento y paulatino de los pueblos. En una primera etapa de acumulación de elementos culturales se observa una convergencia de elementos de diversa índole entre los que no van a estar ausentes las creencias mágico-religiosas, de los cuales van a derivar posteriormente las reglas morales cuya desobediencia conuevaría una sanción. Luego se agregan otras instituciones hasta confprmar un sistema mucho más complejo como la nebulosa celeste del sistema solar. El ordenamiento jurídico es, pues, en su composición, como un sistema en donde el núcleo estaría constituido por el conjunto de valores religiosos, morales y culturales que le van a dar identidad a una civilización determinada. La historia debe exponer los hechos acontecidos, su género, su existencia y su resultado. No se trata de mostrar lo ideal, sino lo real, sea venturoso o desdichado. La historia es experiencia y debe ser fuente de reflexión. Debe servir de agua e inspiración

para seguir un recto camino y corregir errores. De allí la necesidad de veracidad para que los sucesos dolorosos no se repitan o por lo menos intentar que no se reiteren. 170

El Derecho penal es fruto de las teorías penales que existieron en Europa, cuyo contenido cambiaba conforme variaban las tendencias en Europa. Como ha ocurrido con otras ramas ajenas al Derecho penal, nuestra legislación penal ha estado influenciada por la doctrinas y las escuelas penales europeas. Cada institución jurídica lleva en si misma sus propios principios -actos simbólicos, formas de expresión- a través de una selectiva evolución. Esta sistematización es un proceso lento que casi podríamos decir dura el mismo tiempo que dura la evolución de su propia cultura; una sistematización que muchas veces no llega a realizarse a plenitud. Así, cuando hablamos de la historia del Derecho peruano -del Derecho penal específicamente- debemos entender a su vez, que nos referimos a la historia de un sistema jurídico.

2.2.- El Derecho penal precolombino

No pueden ser muy precisas nuestras afirmaciones acerca de las normas jurídicas de los pueblos anteriores al Imperio Inca, pues la existencia de un Derecho penal supone una norma de carácter general, una institución que vele por su vigencia y una sanción para los que no guarden sus mandatos. Posiblemente, como en todo sistema social se desarrollaron nociones ético-jurídicas, encaminados a la conservación del orden y la paz social mediante un sistema de penas y castigos, cimentadas sobre la moral y las costumbres. Esta afirmación se basa en investigaciones aproximativas ya que la cultura peruana no tenía un sistema de escritura tal que permitiese realizar un análisis de un sistema penal positivo. Las investigaciones en este punto se dificultan por el problema de la falta de fuentes directas, que permitan precisar el origen y el contenido del Derecho penal en el Antiguo Perú, por lo que se ha tenido que recurrir forzosamente al estudio que nos han dejado diferentes cronistas (Montesinos, Castro, Ortega, Morejón y Felipe Huamán Poma de Ayala).

¿Subsistió la tradición? Muy escasamente, porque la conquista incaica ensambló el territorio y fue aplicando sus normas en forma imperativa, que fueron las conocidas por los cronistas. Probablemente muchas de estas costumbres fueron recogidas de los pueblos primitivos de los que sólo tenemos sus restos arqueológicos. Arqueólogos recientes han puesto de manifiesto nuevos restos culturales en diversas zonas, pero esta exploración no está terminada. Día a día se descubren nuevos mantos arqueológicos porque nuestro territorio es un sarcófago de naciones sepultadas que hoy nos asombran con su exhumación. Sin ir muy lejos, Machu Picchu fue conocido sólo en 1914 a raíz de la expedición de Bingham y recientemente se han develado las de Vicus, Sipán y otros.

Estos primeros pobladores al elaborar nociones acerca del delito y la pena, la hicieron íntimamente ligada a la religión y la moral -en el antiguo Perú se pensó que la leyera emanación divina-, pues el delito o la infracción era sancionado mediante una explicación. Pero también debemos tener en cuenta que cuando estudiamos el derecho de los pueblos primitivos tenemos que referimos a diferenciar lo que es costumbre y lo que es norma jurídica Aquello que se vio hacer por primera vez se aceptó como conforme y se repite (costumbre), se convierte en regla de conducta para el futuro y su desconocimiento suscita el rechazo del conglomerado social. Es después de esa primera etapa más o menos larga, que la autoridad establecida, cualquiera que fuera su origen, impone la norma, cuya violación es sancionada.!?l

2.3.- El Derecho penal incaico

A diferencia de la documentación sobre el Derecho penal preinca existente, y que es muy difuso e inexacto, en el Derecho penal Inca la información es variada y rica en contenido, permitiéndonos realizar una aproximación mucho más eficaz de su sistema jurídico.

De los principales cronistas (Sarmiento de Gamboa, Cieza de León, Molina y Garcilaso de la Vega), podemos inferir que el Derecho penal inca era un derecho sustanti vo y objeti vo. Era sustanti vo porque existían jueces encargados de ejecutar y sancionar el delito; lo objetivo estaba implícito en la pena.

La historiadora ELLA DUMBAR TEMPLE, en sus clases de la Universidad de San Marcos, expresaba que el Derecho penal inca poseía una tendencia evolutiva, apreciable en los siguientes aspectos: l.

La etapa de la "venganza de sangre" que corresponde a un período primario de

civilización y que se manifiesta a través de la Ley del Talión. 2.

La etapa de la composición de Wegueld, que era una especie de reparación a la

ofensa cometida mediante una compensación. 3.

La etapa del Derecho avanzado, regulado por un poder superior, que toma a su

cargo la sanción sin la intervención de las partes, constituye el típico período de hegemonia de Estado, representado en la figura del lnca. En esta última etapa, el Estado era el encargado de restablecer la regla violada. Sin embargo, existía de manera paralela algunos rezagos primitivos, tales como la compensación privada y la sanción colectiva, que eran resultados de la conquista inca sobre regiones culturalmente atrasadas.

El derecho penal inca se caracterizó por ser monopolio del Estado El lnca administraba justicia a través de sus funcionarios: curacas y jefes de aldea. Existieran funcionarios encargados de ejecutar las penas y lugares de ejecución. m Las leyes penales en el Imperio lnca referentes a los delitos eran muy drásticas. Esto se justifica por cuanto el lnca era equiparado a un Dios, adquiriendo la norma un carácter religioso, por lo que toda violación de su norma era una acción u omisión inferida contra él y contra su señorío -por 10 que la sanción debía ser ejemplarizadora- para poder mantener su poder y dominar los territorios conquistados.

A veces se llegaba a extremos, pues las penas podían ser desde la represión al delincuente hasta el asolamiento del pueblo al que este perteneció. Lo que se buscaba

proteger era al Estado y, con él, al lnca, por lo que casi todos los delitos eran de carácter público.

También la pena comprendía a los hijos y demás descendientes y, en otros casos, alcanzaba a los descendientes muertos, violandose sus tumbas y esparciendo sus cenizas como lo hizo Atahualpa con el ayllu de Huáscar.173 Por otro lado, la individualización de la pena se perfila en el Imperio pero se aplicaban castigos colectivos cuando ocurría sublevaciones, atentados contra altos funcionarios, por realización de actos de brujería que causasen daño al prójimo, practicas de sodomía y otros. Estos castigos incluían no sólo a las personas sino también a los bienes: la casa, los árboles, los objetos, arrasándose y quemando todo, para que no quedase memoria de los desdichados, es el castigo ciego que supervive hasta nuestra época (baste recordar el aniquilamiento de poblaciones en la última Guerra Mundial, cuando se atentaba contra las tropas de ocupación). 174

Respecto al juzgamiento, Valcárcel nos dice que el lnca era el juez Supremo, que cuando se hallaba presente era el único con competencia para juzgar el delito. En su ausencia desempeñaban la función judicial los curacas, en la medida de sus atribuciones y limitadas por lajerarquía. El acusado de un delito era capturado y puesto a disposición del Curaca o delInca y en un solo acto se realizaba el juzgamiento con asistencia de testigos, las diligencias podían ser de careo y reconvención; el juicio terminaba con el pronunciamiento de la sentencia, que era inmediatamente ejecutada. 175

Además podemos afirmar que en el incario no existió un catálogo de delitos, lo que implica que las normas eran de carácter general y que no existía una exacta concordancia entre el delito y la pena. El cronista Fernando de Santillan 176, anota que muchas veces los delitos leves eran castigados severamente y viceversa, y que, generalmente, dependían de la naturaleza económica del daño causado. Todo esto nos conduce a afirmar que el Derecho penal inca, era eminentemente casuístico.

El carácter era preven ti sta, pues no sólo se buscaba la corrección individual del delincuente, sino que con la espantosa drasticidad se buscaba intimidar a toda la sociedad. m Cieza de León, confirma lo anterior: "de tal manera entendían los lncas en proveer justicia que ninguno osaba hacer desaguisado ni hurto" 178

Garcilaso, por otro lado, decía: "porque de efectuarse la pena con tanta severidad y de amar los hombres naturalmente la vida y aborrecer la muerte, venían a aborrecer el delito".179 Según Santillán "los vicios eran bien castigados y la gente estaba bien sujeto y obediente y aunque en dichas penas había exceso redundaba un buen gobierno y policía suya".180

Se tuvieron en cuenta causas atenuantes y agravantes. Entre las primeras podemos citar el destierro limitado a cierto período, en vez de la pena capital, en la coyuntura del marido que cohabitó con ella. En cambio, era agravante atentar contra un alto funcionario o pariente del lnca o las relaciones sexuales, con las mujeres encerradas en los templos de las escogidas o un hurto de bienes al soberano. También era agravante faltar al deber de función: la sanción era más severa si el autor del delito era juez o autoridad porque el funcionario debía ser mejor que el resto de sus súbditos 181. La reincidencia era una circunstancia agravante y la edad un atenuante sin que esto signifique dejar impune el delito cometido por menores.l82

Basadre llamaba la atención sobre la desigualdad ante la ley, según la categoría del agraviado o del ofensor, como una de las características de la justicia incaica que era la de un estado señorial, tanto en el procedimiento cuanto en la calidad del juzgado. Si el delincuente pertenecía a la clase noble -se preguntaba Basadre- su sanción ¿era mayor o menor? La primera tesis fue sostenida por Garcilaso; la segunda por Cobo y otros cronistas. Diferencia que era notoria en la ejecución de la pena. Un noble podía ser decapitado; el común de la gente, era castigada con la hoguera u otra pena semejante.

No es nuestra intención agotar el tema, muy al contrario, lo que tratamos es relevar aquellas instituciones que por sus complejidades se presumía no eran conocidos por los incas, que de no ser por la llegada de los españoles hubiesen llegado a mejor logro. Por lo que el análisis que al respecto se haga, será el estudio de una cultura inconclusa, pero no por eso menos grande.

Las características principales que tenía el Derecho penal inca eran las siguientes: 1.

La

intimidación,

pues

la

sanción

penal

desem.e~_aba

una

función

ejemplarizadora y de defensa d~ la jurisdicción del Estado. 2.

La sanción, que estaba en relación con las condiciones personales del imputado,

lo que implica el reconocimiento de agravantes y atenuantes. 3.

La complicidad era un agravante.

4.

El que omitía denuncia hacia suyo el delito.

5.

La reincidencia era agravante pudiendo derivar en la pena capital.

6.

Se conoció la responsabilidad por daños a terceros.

7.

La culpa psicológica y la tentativa, que muchas veces no eran castigadas, al

igual que el arrepentimiento. 8.

La responsabilidad sin culpa objetiva, que consistió en que el padre, tutor o

propietario, respondía por los hechos culposos cometidos por las personas o animales a su cargo. .

.

El casuismo característico del Derecho penal inca. hace que intentemos una clasificación de los delitos sin pretender agotar la relación de lo concebido como delito: * Delitos contra el orden público Delitos contra el orden privado Delitos contra la vida y la salud. Delitos contra la administración de justicia. Delitos contra los deberes de función. * * * *

* Delitos contra el honor sexual y las buenas costumbres. Delitos contra la religión. Delitos contra el honor. * *

~egún Javier Vargas 183 los delitos contra los deberes de función comprendían toda desobediencia a las normas de vida establecida. De las crónicas en las que se señalan las penas, podemos estructurar la lista de los delitos o de parte de ellos. Así tenemos las siguientes: a)

No trabajar en la forma señalada en el Imperio: desde negarse a hacerlo, hasta

dormirse en el día o ejecutar mal la labor. El imperio era una colmena donde el trabajo estaba regulado minuciosamente: se laboraba par.a el sol, para el Inca, los enfermos, ausentes y ancianos y para la familia misma, aparte de los trabajos colectivos del ayllu. El ocioso era castigado con azotes y su persistencia en no trabajar la pagaba con la vida.l84 b)

Desertar del ejército.

"y el que huía de la guerra también moría" "Si alguno se volvía de la guerra sin licencia, 10 acusaba su capitán o alferez o su cabo de escuadra y en su pueblo su deserción, y era castigado con pena de muerte por la traición y alevosía de haber desamparado en la guerra a sus compañeros y parientes y a su capitán, y últimamente al Inca o al General que representaba a su persona".185 c)

Cobardía frente al enemigo.186

"Atahualpa dijo que el gobernador envió a su hermano Hernando Pizarro a su real para hablar con el, que uno de los cristianos arremetió con el caballo, y aquellos que estaban muertos se habían retraído y por eso los mando matar".

" ... aunque fueron mas de cuarenta los que huieron de miedo del Caballo i llamados antes sí, i reprendida su cobardía, diciendo, que de aquellos animales nacían en la

Tierra de los Castellanos tantos, como ovejas en el Perú, los mandó matar, por la flaqueza mostrada en su presencia real" .187 d)

Robar en la poblaciones sirviendo en el ejército.

Cieza contando la marcha de los ejércitos imperiales por las poblaciones dice: "y los soldados y capitanes, no los hijos de los mismos Incas, eran osados a les hacer ningún mal tratamiento ni robo ni insulto, ni forzaban a mujer ninguna, ni les tomaban una sola mazorca de maíz; y si sabían desde mandamiento y ley de los Incas, luego les daban pena de muerte, y si alguno había hurtado, los azotaban harto mas que en España, e muchas veces le daban pena de muerte"188 Cristóbal de Molina consigna algo semejante. "asimismo, tenían muy loable costumbre y digno de notar y tener en la memoria la cual, si los españoles que entraron en la tierra guardaban, no se hubiera destruído como está, y es que, cuando había ge~te de guerra entre ellos, y caminaban, aunque fueran cien mil hombres, no había ninguno de ellos de salir del camino real a ninguna parte ni lugar, aunque la fruta y lo que había de comer estuviera junto al camino real por donde pasaban, so pena de muerte".189

Garcilaso por su parte comenta: "Decían los Incas que ya había pagado cada pueblo tributo que ~e cabía que no era justicia hacerle mas vezación y de aquí nacía la ley que andaba dar pena de muerte a cualquier soldado que tomase cosa alguna a los vasallos por poca que fuese.19o

No me explico como existiendo estos datos, Trimbom en su ensayo "El Delito en las Altas Culturas de América" afirma que: "En cuanto al Perú, falta una documentación más precisa en los siguiente casos .... deserción, importunar con parte de la tropa a la población civil, etc." e)

Desobedecer las órdenes del lnca, jefe o curaca, o responderle en mala forma.

Tratándose del lnca la pena era la máxima. En los otros casos había diversas penas según la categoría de la persona y gravedad de la falta: "y si algún indio por el que fuera o por muy principal topaba a alguno de estos grandes señores lncas y no se quedaba acompañándolos, mandaban matar por inobedientes,

rebeldes y pertinentes a su rey y señor; y si alguno tenía alguna pendencia o palabras con otros, aunque fuera de muy poco monto, los mandaba degollar ·por el desacato, y así iban todos muy compuestos y su señor temido y respetado"191 "el que respondía y no obedecía a su curaca también moría".192 f)

No vigilar a los subalternos para que cumplan con sus obligaciones.

g)

No cuidar bien el ganado.

h)

Huir con la carga que se les confió o dejarla abandonada o llegar ésta

disminuida.193 i)

No proveer de lo necesario a quien lo necesitaba.

j)

Pescar sin licencia;

"tenían muchos pescadores los cuales pescaban de mucha maneras, con anzuelo, con redes, con flechas o a ojeo y no podían pescar los demás si no era con licencia del lnca o de sus capitanes porque había pena".194 k)

Excederse el maestro en castigos:

"Pero el maestro no los castigaba a su albedrío y como quería, mas tenían limitada la jurisdicción, en caso de castigarlos podían azotar una vez cada día, y no en las nalgas mas en las plantas de los pies, y si el maestro daba más de diez azotes y los azotaban más que una al día, el lnca castigaba cruelmente al maestro y por lo menos mandaba cortar la mano derecha.195 1)

No cumplir en general con los deberes que como a miembro del Imperio le

competían. Por otro lado, el Derecho procesal penal lnca estaba basado en la sencillez, la acusación de oficio, la celeridad en el proceso y la instancia única. Asimismo, había una jerarquía en la aplicación de la pena, la cual se aplicaba de acuerdo al delito y al delincuente; el Juez y el funcionario administrativo eran una sola persona; 196 se usaban los testimonios, consultas mágicas, los visitadores hacían la inspección ocular, los nobles eran juzgados por funcionarios especiales o por un Consejo de nobles, los plebeyos eran ajusticiados por el Curaca; el proceso era primario, no había apelación, no se conocía la figura del abogado.

Dentro de un proceso penal, se podían presentar cuatro figuras procesales: la indemnización, la denuncia popular obligatoria, la existencia de un aparato administrativo y la oficiosidad del proceso.

2.4.- La imposición de un nuevo orden El Derecho penal en la Colonia La conquista fue el inicio de un largo proceso de destrucción de las relaciones sociales de los grupos que, unificados por la dominación inca, constituían el imperio y, al mismo tiempo, significó su reorientación conforme a los cánones europeos. Durante el período colonial, las estructuras y normas de los conquistadores se desarrollaron en continuo proceso de interrelación y oposición recíproca. Hurtado Pozo, citando a Karen Spalding, refiere que el resultado final fue la organización interna del área andina como un sistema colonial basado en la sumisión de los miembros de la sociedad indígena hacia los de la sociedad europea, quienes a su vez se hallaban controlados y explotados por una metrópoli extranjera. La incorporación de la sociedad indígena al sistema social-económico europeo, no en el sentido de "integración social", significó la imposición de patrones sociales y culturales distintos, lo que determinó el cambio y modificación del proceso cultural aborigen. Junto a su lenguaje, religión, sistema económico y político, los españoles trajeron e impusieron su derecho.

Los españoles al asentarse en territorio nacional impusieron sus costumbres, sus creencias, su manera de pensar, su sistema de valores y sus leyes. Esta imposición se realizó por diversos medios como la evangelización, la encomienda y la violencia, etc. Es un período en donde rige el denominado Derecho Penal Indiano, elaborado especialmente para las colonias de América. La Recopilación de las Leyes de Indias (1680) llegó a incluir 6371 normas, dividas en 218 títulos y nueve libros; cada ley tenia su número romano y uno pequeño de la materia del cual se trataba, junto a ella la fecha que era dada, conjuntamente con el nombre del Rey que la promulgaba.

La legislación penal indiana en el Perú, estuvo compuesta, por las Ordenanzas de las Intendencias (hoy departamentos), la Recopilación de las Leyes de Indias, las Ordenanzas del Virrey Toledo y las Leyes Municipales.

Pero este proceso de occidentalización de América a través del Derecho por parte de España en el siglo XVI, estuvo marcado por los principios de la Religión Católica y el Derecho Natural. Así, los pensadores de ese entonces buscaban justificar teológica y jurídicamente la conquista aunque muchos no compartieron la forma y los medios empleados. La institución de la esclavitud fue introducida por los españoles en el continente americano después del primer viaje azaroso de Colón, estableciéndose después instituciones diversas como las Encomiendas, Mitas, Yanaconazgos y demás formas limitativas a la libertad humana que se incorporaron para realizar los trabajos forzados en las Indias. Pero como quiera que los indígenas no se acomodaban al riguroso trabajo agrícola se concedió a los reyes de España el permiso para introducir esclavos negros provenientes de Africa. En un primer momento se celebraron contratos con compañías inglesas, los que tomaban a los negros en Africa y los transportaban a América para su venta. Estos esclavos eran considerados bienes muebles; al importarlos a tierras americanas se pagaba cincuenta céntimos por cabeza para engrosar las ventas del fisco. En 1784, el Virrey del Perú permitió que se importaran negros en barcos españoles por los puertos habitados, ofertándose a cada esclavo en ciento cincuenta pesos con un derecho adiciona del seis por ciento de importaciónl97o Por estas circunstancias y por el carácter mismo de la conquista y la colonización, esta confrontación no podía culminar sino con la denominación política sobre los vencidos y en su aculturación.198 Como en toda sociedad dividida en castas, la invasión española no afectó por igual a la integridad de las formaciones económico-sociales andinas, por cuyo motivo no todos reaccionaron de la misma forma. Razón por la cual unos elementos fueron rechazados y otros aceptados. 199

Precisamente, esta situación dualista de derecho colonial en el Perú y América, originó una reacción y una censura en los distintos grupos sociales y políticos de la metrópoli,

en donde se hicieron tentativas de unificación jurídica mediante un Código único para España y América. Máximo representante de esta tendencia unificadora es el extremeño Juan de Ovando, quien trató por diversos medios la creación de un Código único. Esta aspiración casi la realiza cuando ocupó el cargo de Presidente del Consejo de Indias, elaborando un proyecto (<
también el derecho a cambiar de amo y algunas formas de ejercer sus derechos civiles. La calidad de "cosa" que se tenía respecto a los esclavos se fue alejando. Al margen de legitimidad teórica de este Derecho penal republicano emergente -principalmente impulsado por los criollos que buscaban independencia frente a España- debe enfatizarse primordialmente la relación con la realidad que la emana. Ocurre, sin embargo, que el mestizaje entre el Derecho penal colonial y el Derecho emergente de la República está oscurecido por el carácter de dependencia con la metrópoli; o más exactamente; por la doble y contradictoria solicitación que soporta: de un lado, están los condicionamientos propios de una sociedad subdesarrollada con prolongaciones en el tiempo de numerosas disposiciones legales españolas y, por otro lado, el modelo prepuesto por la naciente República peruana, que debido a la vigencia de las normas españolas durante muchos años afectó la legislación del Perú independiente debido a que la emancipación política no pudo cambiar las estructuras socio jurídicas existentes, pues éste estaba de acuerdo a esquemas jurídicos de modernidad y universalidad.201 De esta forma, el Derecho penal peruano recibe una doble determinación social proveniente de dos ritmos históricos diferentes, que no pueden dejar de reflejamos porque al hacerlo están mostrándonos las condiciones existentes que definen a un país dependiente.

Inicialmente el General José de San Martín reconoció la validez de todas las disposiciones españolas que no contravengan el principio de libertad o independencia y que su derogación no fuese por autoridades competentes; esto se verifica en el Reglamento provisional de Huaura el 17 de marzo de 1821 (art. 108). Posteriormente, en la Constitución Política de 1823 (art. 131) se ratificó la total validez del criterio antes indicado. Las transformaciones en el campo del Derecho fueron lentas, hasta adaptarse progresivamente a los nuevos principios y valores de la nueva sociedad teóricamente democrática y liberal. En el campo del Derecho penal, los primeros dispositivos estaban encaminados a la protección del nuevo orden, tales como los Decretos dados por el General San Martín, sancionando con la pena de muerte a los funcionarios que no entregasen al fisco las monedas de oro que servirían para sufragar los gastos de la

guerra y, otro, decretando igual pena para los empleados de hacienda que maliciosamente faltaren a su deber. Sin embargo, este criterio extremadamente represivo no fue el adoptado en las Constituciones de 1823 y 1828 en las que se abolieron las penas de infamia, confiscación, mutilación, el tormento y las llamadas trascendentales, es decir, las transmisibles a los descendientes, permaneciendo en reemplazo el presidio graduado al arbitrio del Juez Era evidente, pues, que la evolución del Derecho penal estaba encaminado en el sentido de la humanizacíon de las penas.

a) PROYECTO DE CÓDIGO PENAL DE MANUEL LORENZO DEVIDAURRE

La obra de Vidaurre marca el primer paso legislativo en el Perú y no sólo fue un intento irreprochable de Código penal sino un verdadero trabajo científico de Derecho positivo, dada la importancia ideológica y doctrinal de las "disertaciones" que le acompañan. Su inspiración principal se hallaba en la obra de Filangieri. El Proyecto lleva a lo último una disertación sobre la necesaria reforma del clero.202

Siendo Oidor de la Audiencia de Cuzco (1811) inicia la elaboración del Proyecto; es Cuba el lugar en donde publica parte de su trabajo y no es sino en Estados Unidos -a donde llegó acusado de una conspiración que debía estallar en diciembre de 1827- que decide publicar el total de su Proyecto y lo hace en la ciudad de Bastan. En setiembre del mismo año lo envía al Congreso del Perú y ese mismo mes lo hace a Chile, con motivo de la convocatoria a Concurso para el mejor proyecto de "Código Criminal", en donde se nota una marcada influencia inglesa y francesa. Este proyecto consta de dos partes, una exposición teórica y otra referida a las descripciones típicas y que es el texto del proyecto. Así se le encuentra lleno de intuiciones audaces y de detalles curiosos, basado en vastas lecturas y en atisbas originales. Sin la sobriedad y'el realismo de la ley y más bien con la libertad de un

tratado, el Código penal de Vidaurre busca no sólo la represión sino la prevención del delito y se caracteriza por su laicismo, su liberalismo y el carácter draconiano y pintoresco de sus penas, fundadas en el dolor del delincuente 203. De poco más de 230 páginas que este libro contiene, 208 están dedicadas a la exposición de motivos y 30 más o menos, al Código mismo. Para Vidaurre, delito es el daño causado conscientemente a la sociedad; esta es la medida del delito, la peligrosidad de una acción es apreciada por la intensidad de la repercusión. Diferencia entre delitos públicos y privados. Los primeros referidos a los ataques a la sociedad y los segundos a la propiedad, reputación o condición de las personas. Entre los primeros calificaba a los "de majestad" atentados contra los magistrados, el honor de la República, contra la policía, la propiedad, el sistema, la abundancia, la tranquilidad y contra la religión.

En cuanto a la pena, indicaba que el fin de ella era resarcir el mal causado y evitar los que pudiesen surgir. Tenía la original idea que los delitos cuyo fin era el placer, debían proporcionalmente merecer una pena dolorosa. No descartaba la pena de muerte. Eran penas importantes: la infamia, expatriación, confiscación, condena a trabajos públicos, azotes o el pago pecuniario. A manera de ejemplo, indicaremos algunas penas que se ejecutaban para algunos delitos: el que compra votos para él o para otros y, el que los vende, se les debería de penar con la pri vación por diez años de la voz activa como pasiva. Igualmente, los que vicien las elecciones. Quienes transtornen o depongan a las autoridades competentes: diez años de trabajos públicos. A los que apresen a un ciudadano y no lo pongan a disposición de un Juez se los penaba con la Ley del Talión. Los ciudadanos que se inscriben a favor de un tirano u opresor: expatriación para siempre. El peculado originaba pérdida de empleo para el autor, la restitución del cuádruple o la prisión por diez años. Para el parricida, trabajos públicos de por vida: llevará conjuntamente una gorra que anuncie su delito y en el pecho el retrato delpadre asesinado. A la mujer que mata al marido: limpieza de los hospitales con un cartel que diga "pérfida" o "adúltera", según las circunstancias. El adúltero que mata al cónyuge: trabajará en el panteón, llevaría en el pecho colgado la calavera del difunto, con pan yagua. En el caso de la adúltera, llevaría una cinta color negro en el cuello. Los

hijos de éstos no serían infames y podrían llevar el apellido del padre o de la madre y serían capaces de postular a cualquier empleo. Desde el punto de vista de la prevención, exige el buen gobierno, educación, leyes contra la pereza, el fomento de la inmigración, la estadística, recompensa al mérito y medidas para evitar el lujo, embriaguez y el juego. De manera original propone la dación de normas que traten de evitar el aborto, adulterios, falsedad, bancarrotas, robos, incontinencia de las mujeres, mala administración, etc.

Finalmente, este proyecto tiene el mérito de ser el primero en ser elaborado en América Latina. En opinión de Hurtado Pozo, los ejemplos que se pueden seguir son muy pocos y agrega, yo apenas hallo como ejemplo el Código de Francia.204 Constituyendo también el primer esfuerzo realizado con la finalidad de hacer un cuerpo de leyes propio de nuestros países en base a ideas europeas, pero sobre la realidad sudamericana. No fue pues, una transcripción y nunca más se volvería hacer una obra similar principalmente por la búsqueda de su originalidad.205 b)

CODIGO

PENAL

DE

SANTA

CRUZ

PARA

LA

CONFEDERACIÓN

PERUANO BOLIVIANA Este Código entró en vigencia el 13 de octubre de 1836 en el Estado Sur-peruano. Su vigencia fue muy fugaz, pues existió mientras duró la Confederación. Su inspiración fue el Código español (1822) y el proyecto de Calatrava, denotando influencia francesa.206 En lo concerniente a los Delitos contra la Administración Pública, en el Código de Santa Cruz existe una mayor utilización de verbos rectores en comparación con el Código Penal de 1991.Los Delitos contra la Administración Pública se encuentran señalados en el Libro Segundo,Título VI- "De los delitos y culpas de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos"(caps.I-XI).

En este código estan comprendidos como funcionarios públicos: Los eclesiásticos, miembros de las fuerzas armadas, jueces y magistrados. En este punto, el Código de Santa Cruz difiere del código actual que no comprende a los eclesiásticos.

En lo que se refiere a las penas, se estableció una escala desde las penas más graves hasta las más leves.Las sanciones punitivas establecidas para los funcionarios que cometían los delitos contra la Administración Pública tenían un carácter preventivo y represivo: se aplicaban penas menores a los agentes primarios y cuando el delito era cometido por un reincidente se aplicaban penas que oscilaban entre "arresto mayor" y suspensión definitiva del cargo.Las multas que se aplicaban eran de carácter pecuniario dependiendo del valor de los bienes públicos que eran objeto de la acción delictiva. Otra diferencia entre ambos Códigos penales se ubica en la forma en que se describe la figura del Prevaricato. En el Código Penal de Santa Cruz, podían ser sujetos activos en el delito de prevaricato cualquier clase de funcionario público que con su actuar torcido entorpeciera la correcta marcha de la Administración Pública. En la actualidad sólo pueden cometer prevaricato los miembros del poder judicial, los fiscales y abogados.Asimismo, el Código penal del 91 ha ubicado el delito de prevaricato dentro de los delitos contra la Administración de justicia(Cap III del Título XVIII del c.P.).

e) EL CÓDIGO PENAL DE 1863

Es en el primer gobierno del Mariscal Castilla que se inicia el proceso de codificación en el Perú. Así, por mandato del Congreso (1845) se le pide nombre una Comisión codificadora,la cual, en un plazo de dos años debía de elaborar un Proyecto de Código penal.

Sin embargo, la evolución que precedió a la promulgación del Código penal fue interesante pues se desarrolló a través de tres comisiones parlamentarias: 1.

Primera Comisión.- Por Ley del 26 de noviembre de 1853, el Congreso forma

una Comisión compuesta por cinco diputados y tres senadores para preparar el Proyecto de Código Penal. La Comisión estuvo conformada por los senadores Jervasio Alvares, Pablo Cárdenas y Santiago Távara. Los diputados fueron Carlos Pacheco, Mariano Gómez Farfán, Manuel Toribio Ureta, Ignacio Novoa y Gregorio Galdós. La Comisión cumplió su cometido en 1855. En este proyecto los delitos contra la administración pública se encuentran comprendidos en el Título 5° Delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus funciones y en la Sección 2a, título I-Delitos con -~ la propiedad pública. Esta comisión

elaboró un proyecto de texto punitivo en donde las figuras delictivas no eran descritas tan casuísticamente como en el Código penal de Santa Cruz. La diferenciación de las penas para los delitos contra la Administración pública, en el Código penal de 1855, es la siguiente: al agente primario se le castigaba con penas mínimas y se penaba drásticamente al que reincidía en el delito.En este proyecto se puede apreciar la intención del codificador de elaborar un código más sistemático. 2.

Segunda Comisión.- En 18561a Convención Nacional consideró necesario

nombrar una nueva Comisión Revisora de los proyectos elaborados en 1855, culminando su trabajo el 20 de mayo de 1859, siendo su presidente José Simeón Tejada. La pena de muerte estuvo considerada para los delitos atroces.Se continúa con la utilización de varios verbos rectores. La gradación de las penas es casi la misma. Las penas a aplicar son mayores dependiendo de las circunstancias agravantes. Los delitos contra la administración pública se encuentran señalados en dos Secciones: 2°_ Delitos contra la seguridad interior del estado (títulos 7, 8 y 9) y 4°_ Delitos contra la propiedad pública (títulos 1 y 2). Esta comisión, como la anterior, no hace una división entre los delitos cometidos por los funcionarios públicos y los cometidos por los magistrados.

3.

Tercera Comisión.- El18 de marzo de 1861 el Congreso dispuso el

establecimiento de una tercera Comisión que examinara el problema de la pena capital y las indicaciones emitidas por la Corte Suprema al Código en Proyecto. Esta Comisión, estuvo integrada por los senadores Manuel Macado, José Silva Santisteban y Juan de la C. Lizárraga, y por los diputados José María Pérez, Epifanio Serpa, Isaac Suero y Evaristo Gómez Sánchez. El Proyecto que presentó esta Comisión fue aprobado en 1862, sin que se discutiera ni se analizara por el Congreso, a pesar de las protestas de algunos parlamentarios y de las anteriores comisiones, que solicitaron ser previamente escuchados por las

Cámaras. Ante la negativa hicieron sus observaciones públicas a través de la prensa. Sin embargo, ello de mayo de 1863 es promulgado el primer Código Penal del Perú. La influencia principal que recibió este Código fue la española y sería reconocida por las propias comisiones codificadoras.207 Así lo había señalado Tejeda cuando elevó al Congreso extraordinario el texto revisado del proyecto de Código penal. La legislación existente en el mundo y su aplicación a la realidad peruana había sido, dijo, sus normas msplradoras. "El Código español ha servido de una luminosa guía en este trabajo y la comisión juzga propio de su sinceridad rendirle aquí el homenaje debido, confesando que, después de meditados estudios, ha creído encontrar en sus disposiciones los más saludables principios y las nejores indicaciones de la ciencia, sin embargo, había sido reformada la escala de penas en procura de una mayor sencillez y se había tratado de restringir la arbitrariedad de los jueces, pues se había señalado reglas fijas para la imposición de ellas".208

Este Código estuvo dividido en tres libros: en el primero (Parte general) se exponen los principios generales del derecho penal; en el libro segundo se describen los delitos y las penas; el tercer libro se refiere a las faltas.En lo referente a los delitos contra la administración pública sintetiza todas las figuras delictivas en la Sección 5ta.De los delitos peculiares de los empleados públicos (títulos 4, 5, 9 y 10). Continúa incluyendo a los jueces y magistrados dentro del catálogo de los funcionarios publicos.

Las penas a aplicar siguen siendo graduales desde multa hasta suspensión en el cargo.

El delito de Malversación de caudales públicos se sancionaba con pena privativa de libertad. Este Código penal tiene un carácter preventivo-represivo, pero las sanciones eran más severas dependiendo de las circunstancias agravantes. Este Código penal fue considerado un texto serio, bastante claro y técnicamente bien realizado. d) EL CODIGO PENAL DE 1924 El Congreso, ante la necesidad urgente de reformar el Código dicta en 1915 una Ley para que la comisión presidida por V. M. Maúrtua prepare un proyecto de Código penal, el cual fue presentado en 1916. En 1917, la Cámara de Diputados dictamina que entrase en vigencia el 18 de marzo de 1918.

.

El30 de diciembre de 1921 se nombra una nueva Comisión, donde no es considerado Maúrtua, error que es subsanado por la propia comisión, pues con acierto loable -como diría Jiménez de Asúa-, llamaron a su seno a Maúrtua, que fue quien propuso las modificaciones más importantes que habían de adoptarse en el Proyecto de 1916.209 Recién ellO de enero de 1924 el Congreso de la República promulga el nuevo Código penal, entrando en vigencia el 29 de julio del mismo año. La influencia más intensa e importante que recibe este Código es la suiza. Sin exagerar se puede afirmar que se la encuentra en todos los títulos del Código, desde los primeros artículos, concernientes al principio de legalidad, hasta en las reglas del último libro, consagradas a la regulación de la puesta en vigor del Código y de su aplicación. Esta influencia es particularmente nítida en lo referente a los elementos de la infracción y a las medidas de seguridad. Las disposiciones helvéticas sobre inimputabilidad y culpabilidad han sido fielmente transcritas, así prescripción) arts. 120-124).211 En lo referente a los delitos contra la administración pública se encuentran en la Sección duodécimaDelitos contra la autoridad pública(títulos 1,2 Y 3) Y en la Sección décimo-cuarta -Delitos contra los deberes de función y los deberes profesionales(títulos 1,2,3 Y 4). Las disposiciones penitenciarias ya no siguen el modelo italiano.

Las penas a aplicar son más drásticas debido a que desde esa época se empezó a concebir de que el funcionario público ostentaba un cargo de gran relevancia porque desempeñan un rol fundamental para el desarrollo nacional y el bienestar general del país. En lo que respecta a los delitos contra la Administración Pública, en el Código Penal de 1924 se tomó como modelo el Código Penal argentino de 1922.

e) EL PROYECTO CORNEJO-JIMENEZ DE 1928

Promulgado el Código de Maúrtua se pensó al cabo de año y medio en una reforma penal, nombrándose una Comisión compuesta por los legisladores Angel Gustavo Cornejo, por el Senado, y Plácido Jiménez, representante de la Cámara de Diputados. El encargo inicial fue el de revisar el Código, pero ambos legisladores fueron mucho más allá del mandato punitivo. Así lo demostraron con la publicación del Proyecto en 1927, siendo éste cuestionado tanto por su falta de sistemática como por su extensión, considerándose 320 artículos para la Parte General. No es sino hasta 1928 que los mismos autores del Proyecto deciden corregir su obra de 1927, haciendo modificaciones por su excesivo casuismo.

Este nuevo proyecto se divide en dos grandes partes. La primera referida a la represión de la delincuencia que contiene asimismo tres libros y que son: preceptos generales, delitos en particular y las referidas a las faltas y contravenciones. La s,egunda parte es titulada "Prevención referida a las Medidas de Seguridad". El Libro Primero tiene 189 artículos en 6 secciones. La ley penal la encontramos en el Título I de la Sección Primera, cuyo. objeto es determinado por el arto 1 0, (<
La ley penal en el espacio es tema del Título 11. La extradición es establecida por el Título 111. La ley penal en el tiempo se encuentra en el Título IV (principio de irretroactividad, arto 28). El Título V señala en sus ocho artículos (art. 29 al 37) el concurso de varias leyes penales y de varias infracciones. En la Sección Segunda el Título Unico es el polémico "de las infracciones según su especie". Evidentemente tiene razón Jiménez de Asúa al afirmar que la terminología aplicada en este caso no corresponde a la clasificación de los delitos, pues la frase utilizada en el anteproyecto de 1927 es usada por los tratadistas para los delitos en su forma individua12l2o Así, de esta manera el arto 39 clasifica a los delitos para los efectos de la represión y prevención en comunes y especiales, siendo comunes los delitos que sancionan el Código, y especiales los que no proceden del cuerpo del proyecto. La Sección Tercera establece las sanciones penales. El Título I señala en el arto 40 las penas principales (siendo evidente la eliminación de la pena de muerte como el Código de 1924). Estas penas son:

presidio, penitenciaría, cárcel, arresto, expatriación, inhabilitación y multa. Es necesario señalar que las medidas de seguridad se encuentran separadas en la segunda parte del proyecto destinada a la prevención de la delincuencia. El Título II de esta Sección establece las reglas generales para la individualización de las sanciones penales. El Título VII está dedicado a la condena condicional: en ésta, se aumenta el lapso de la pena susceptible de suspensión a un año en los casos de arresto o expatriación; exige como otro requisito que el penado sea mujer, menor de edad o un anciano de más de 60 años, o quien sostenga familia sin más recurso que su trabajo. La Sección Cuarta tiene cuatro títulos y 14 artículos. Establece en los tres primeros la capacidad penal, la incapacidad penal y los hechos o causas de justificación. El Título IV es importante, pues se encarga del "estado de peligrosidad o capacidad para el delito". En el art. 150, presume peligroso -para los efectos de la individualización de la pena (art. 57)- al sujeto que ha delinquido o a quien se considera en aptitudes de reincidir: 1.

A causa de anormales condiciones físicas o psíquicas.

2.

A causa de carencia o perversión moral.

Además, considera que "el grado de peligrosos criminales se vincula a la calidad constitucional, adquirida u ocasional de sus causas". Los síntomas de la peligrosidad son enumerados en el art. 151, que tipifica 16 causas, que más bien son las llamadas circunstancias genéricas atenuantes. La Sección Quinta, trata de "la penalidad en relación al grado de realización de la infracción y del grado de cooperación en ella". Consta de dos Títulos y 12 artículos (del 153 al 165). El Título I tipifica a los delitos según el grado de su ejecución: la tentativa (art. 155) y el delito frustrado (art. 159). El delito imposible se encuentra en el art. 161. El Título 11 trata de la participación criminal.

.LU¿' La Sección Sexta, tiene un Título único de 23 artículos y trata de la responsabilidad civil. Esta responsabilidad concurre con lo penal (art 166) y comprende (art. 167): la restitución, la reparación y la indemnización. La solidaridad es tipificada en el art. 168 y las garantías para las víctimas a partir del art. 179 al 189. El Libro segundo y el tercero tratan de los delitos en particular y de las faltas y controversias. El Libro segundo tiene seIS secciones y 293 artículos. El Libro tercero, consta de dos secciones y 68 artículos. En forma irmovadora, incluye una segunda parte, dedicada a la prevención de la delincuencia. La sección primera de esta segunda parte está dedicada las "Medidas represivas" (nótese la incongruencia que supone el nombre de este epígrafe en una Parte que se dedica a la prevención de la delincuencia). La sección segunda "Infracciones peligrosas", en su Título I, se encarga de la reincidencia genérica y específica. La sección tercera, trata de las "medidas preventivas" en incisos del art. 587. En la sección cuarta señala el tratamiento de menores. En su art. 622, las medidas que pueden adoptarse: admonición, tutela correccional. El Título VI se encarga del procedimiento. Concluye en el Título VII con las disposiciones complementarias.

f) EL ANTEPROYECTO DEL CODIGO PENAL DE 1972

Por Decreto Supremo N° 136 del 25 de marzo de 1965, el gobierno del Presidente Fernando Belaúnde Terry, nombró una comisión de justicia encargada de revisar el Código penal de 1924. La Corte Suprema, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la Universidad Católica del Perú, el Colegio de Abogados de Lima y la Federación de Abogados, designaron sus representantes para integrar dicha comisión siendo los integrantes: Manuel G. Abastos, Alfonso Esparza Horna (Fiscal Supremo que la presidía), Luis Bramont Arias, Hugo Piaggio, Octavio Torres Malpica, Luis E. Roy Freyre y Raúl Peña Cabrera. El 7 de junio de 1972, la Comisión presidida por Octavio Torres Malpica y Carlos Espinoza Villanueva como su nuevo integrante, presentó un anteproyecto destinado a reformar el Código Penal.

La Comisión conserva ciento veinticuatro artículos, modifica doscientos tres, incorpora setentitrés y suprime veintiocho. lo

Cambios en la Parte General del Código. En esta parte del Código

encontramos que se mantienen setentisiete artículos, modifica sesentitrés, incorpora diecinueve y suprime dieciocho. Entre otros cambios, podemos señalar: a.

En el catálogo de sanciones.- Las penas y medidas de seguridad quedan

reducidas a: internamiento, relegación, prisión, multa, inhabilitación, caución de buena conducta, curativas, de internación de vigilancia (art. 10, Proyecto). La relegación se señala indeterminada o a tiempo fijo (art. 13, del Proyecto): la segunda se extiende de una a veinticinco. La multa, en su esencia continúa sin variantes, y su cuantía se eleva a un máximo de seis meses de renta y a un mínimo de diez días (art. 53, Proyecto). bo

La condena condicional.- En forma irmovadora este instituto

es modificado en tal forma que es susceptible de ser aplicado a sentencIas que señalan una pena no mayor de dos años de prisión (art. 53, Proyecto). co

Las circunstancias comunes modificatorias de responsabilidad

penal.- El art. 51 del proyecto incluye un inciso más original; el tercero, que señala como nueva circunstancia común la conducta del agente posterior al delito. do

Reincidencia simple.- El art. 112 del Proyecto introduce una

nueva concepción consistente en no considerar al delito como único fundamento para establecer el monto de pena aplicable al reincidente simple, y estableciendo un criterio de libre arbitrio, en donde el juez determinará el monto aplicable, teniendo la posibilidad de sujetarse a las circunstancias comunes del art. SO del código penal. e.

La prescripción de la acción penal y de la pena.- Los lapsos de prescripción han

sido coordinados con los señalados en los Decretos leyes 17106 y 17388.

f.

Tratamiento de menores.- Se eliminan los artículos 136 al 147. El artículo 148 es

modificado, permitiéndose con ello que el menor que no ha cumplido 21 años al tiempo de fijarse la condena no puede ser declarado reincidente. g.

Las medidas de seguridad.- Las medidas de seguridad deben ser aplicadas en

los casos señalados taxativamente por la ley (art. 3A, proyecto). Las clases de medidas de seguridad son señaladas en los artículos 40A al 40F del proyecto en: curativas, de internamiento y de vigilancia. 2.

Cambios en la Parte Especial. En esta parte, el Proyecto contiene una serie de

modificaciones e incorpora algunas nuevas figuras delictivas. Sin embargo, se sigue el criterio del profesor francés Robert Vouin (Jornadas de Derecho penal en Buenos Aires, 1967), en el sentido de considerar peligroso el aumento de figuras delictivas en el Código. La Comisión mantiene cincuentisiete artículos, modifica sesentitrés, incorpora cincuenticuatro y suprime diez en esta parte del Código. Se incluyen nuevas figuras como el hurto de uso, quiebra fraudulenta, piratería aérea, enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, etc. Pero esta inquietud por modificar sustancialmente de acuerdo a los nuevos tiempos duraría tanto como duró el régimen militar, pues instaurado el régimen democrático el 28 de julio de 1980, se reemprendió la vigencia de la nueva Carta Magna.

g) EL CODICO PENAL DE 1991 La Resolución Suprema 070-81-JUS, del 8 de setiembre de 1981, nombra una Comisión para que presente un anteproyecto al Ministerio de Justicia, lo cual sería el inicio de un

proceso que derivaría en la dación del nuevo Código Penal de 1991 (Decreto legislativo N° 635, del 3 de abril de 1991).

Este nuevo Código se promulga con 466 artículos sufriendo luego modificaciones debido a la coyuntura especialmente por los delitos de terrorismo y narcotráfico en donde el gobierno implementa una serie de modificaciones con el fin de contrarrestar este flagelo, que si bien es cierto son necesarias no justifican el desprecio de derechos y principios garantistas consagrados en la Constitución y en los Pactos Internacionales de los cuales el Perú forma parte:

TITULO XVIII DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA CAPITULO I DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES SECCIÓN I USURPACIÓN DE AUTORIDAD, TÍTULOS y HONORES Artículo 361°. [Usurpación de función pública]. El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2. Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

1.- Generalidades El art. 361 contiene tres supuestos típicos y una circunstancia agravante específica. El primer supuesto esta referido a la usurpación de función pública propiamente dicha:

"Cuando el agente, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policial es" El segundo supuesto típico se refiere a lo que un sector doctrinal ha denominado "prolongación ilícita de actividad funcional pública": "Cuando el agente, habiendo sido destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo" La tercera hipótesis típica consiste en el ejercicio de funciones correspondientes a cargo diferente del que se tiene. En la doctrina no existe unanimidad al momento de ubicar este supuesto dentro de la figura de "usurpación de función pública". Algunos autores hablan de que este supuesto contempla, más bien, una forma de abuso de autoridad desde el momento en que el agente excede el marco legal de su competencia funcional. Finalmente, el último párrafo del arto 361 contiene una circunstancia agravante específica del delito de usurpación de autoridad, a saber: "Cuando el agente, para perpetrar la comisión del delito, presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden" 2.- Antecedentes legislativos La tipificación de la usurpación de autoridad, como forma delictiva, se remonta al Código Penal Santa-Cruz, del Estado sud-peruano. En efecto, en el Título VI De los delitos y culpas de los Funcionarios Públicos en el ejercicio de sus cargos, Capítulo VII se castigaba a los funcionarios públicos que anticipaban o prolongaban indebidamente sus funciones, o ejercían las que no les correspondían. Así, el arto 391, 192,393,394 Y 395 se establecía:

"Artículo 391°.- El funcionario público de cualquier clase, que empezare a ejercer sus funciones antes de haber prestado ante la autoridad competente la caución o fianza, y el juramento, prescriptos respectivamente por las leyes o reglamentos de su ramo, será suspenso de su empleo o cargo por seis meses a un año, restituirá el sueldo devengado y pagará una multa de cincuenta' a doscientos pesos, Los funcionarios públicos que estando obligados por las leyes o reglamentos del caso a exigir fianzas de los que se hallen

encargados

de

cualquier

modo

de

la

recaudación,

administración,

arrendamiento, depósito, intervención o distribución de algún impuesto, derecho o

renta pública, o de algún establecimiento público permitieren ejercer las funciones de dichos encargados antes de haber prestado la respectiva fianza, incurrirán en la misma pena del artículo antecedente, y responderán mancomunadamente con estos del extravió, usurpación o malversación en todos los casos del capítulo 2 de este título. Artículo 392°.- El que teniendo un mando militar cualquiera, lo conservare a sabiendas contra una orden del Gobierno, y el que conserve reunida la tropa de su mando después de saber que la ley o el Gobierno tienen ordenado que se separe, o se le licencie, sufrirá la pena de cuatro a diez años de prisión; entendiéndose que para ello la orden del Gobierno debe haber sido comunicada o hecha saber oficialmente al reo; o llegada de cualquier otro modo a su noticia, si él hubiese estorbado que se le haga saber de oficio. Artículo 393°.- Cualquiera otro funcionario público, que después de saber de la manera expresada en el artículo precedente, que ha sido depuesto o suspendido por autoridad legítima de un cargo o empleo conforme a las leyes, continua ejerciéndolo en todo o parte, no podrá obtener otro alguno en adelante, y además de restituir las obtenciones y sueldos que haya percibido como devengados después de saber su destitución o suspensión, pagará por vía de multa otro tanto, de lo indebidamente percibido, Iguales penas sufrirán los funcionarios públicos, comisionados o agentes del Gobierno que teniendo una comisión o cargo temporal, continúen en su ejercicio después de saber, del modo sobredicho, que se

les ha retirado la comisión, o que ha cesado, o que el tiempo de su cargo ha fenecido. Artículo 394°.- El funcionario público o agente del Gobierno, que suponga tener algún otro destino, empleo o cargo, que el que efectivamente le esté conferido, perderá este, y no podrá volver a obtener otro público, y sufrirá la pena que le corresponda con arreglo al capítulo 9 título 5, de este libro. Artículo 395°.- Cualquiera de los referidos, que a sabiendas se exceda de las atribuciones de su empleo, cargo u oficio público, o ejerza otras que no le correspondan, será suspenso de todo cargo y empleo por dos meses a un año, pagará una multa de diez a cien pesos, y será apercibido; sin perjuicio de mayor pena si el

exceso que comete tuviere otra señalada. Si no lo hiciere a sabiendas, sino por descuido o falta de instrucción, pagará una multa de la mitad menos, y será reprehendido y suspenso del empleo y sueldo, por quince días a cuatro meses" .. En el Código Penal de 1863 se tipifica la usurpación de la autoridad en el art. 166 Título l, Sección Quinta: De los delitos peculiares a los empleados públicos. Según el art. 166, usurpa autoridad: 1.- El que ejerce funciones públicas sin título o nombramiento expedido por autoridad competente; 2.- El que hallándose destituido o suspenso de un cargo público, continua ejerciendo las funciones anexas a él; 3.- El empleado público que ejerce atribuciones que no le competen por ley; 4.- El juez o tribunal que ejerce jurisdicción, contraviniendo a lo dispuesto sobre esta materia por el Código de Enjuiciamientos en materia civil o penal".

Comentando el inc. 3 del art. 166, José Viterbo Arias observaba que el ejercicio de atribuciones para las cuales los empleados públicos no eran competentes, constituía una práctica inveterada dotada de cierto prestigio, "hasta el punto de creerse que son el legítimo ejercicio de atribuciones legales"213. Viterbo Arias se refería, específicamente, "a la administración de justicia por las autoridades políticas; y a la intervención indebida de los jueces de paz en asuntos criminales que no son de su competencia"214. En el Perú de finales del siglo XIX, muchos funcionarios políticos, especialmente Subprefectos y Gobernadores, admitían demandas, expedían esquelas de emplazamiento, actuaban pruebas y sentenciaban como verdaderos jueces. Era una situación que violaba gravemente el principio de división de poderes, básico en un Estado democrático de derecho. Se usurpaban funciones propias al Poder Judicial. En lo que toca a los Jueces de Paz, Viterbo Arias señala "los jueces de paz, por lo general, usurpan a su vez la jurisdicción de los de Ira Instancia, en los juicios por delitos contra el honor, conociendo de los que versan sobre injurias que la ley considera como graves; so pretexto de que cada cual es dueño de calificar la ofensa verbal o escrita que recibe, y de que estimándola leve, está en el derecho de llevar su

querella a un juzgado de paz, para que allí sea castigado el injuriante con pena menos rigurosa ... ".215 Posteriormente, el Código Penal de 1924 tipificó la usurpación de autoridad en el art. 320 "El que con ilícito propósito usurpare una función pública sin título O nombramiento, o la facultad de dar órdenes militares, o el que hallándose destituido o suspendido de un cargo continuare ejerciéndola, o el que ejerciere funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con prisión no mayor de dos años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 3 del art. 27, por doble tiempo de la condena". El art. 320 tuvo como precedente legislativo el art. 246 del Código Penal Argentino de 1922. En lo que atañe al delito de usurpación de función pública, la redacción del art. 361 del Código Penal vigente no ha añadido variaciones sustanciales al texto punitivo anterior. Basta comparar el art. 320 del c.P. de 1924 con el art. 361 del c.P. de 1991. 3.- Bien Jurídico Desde un punto de vista general, el bien jurídico que se busca proteger es el normal funcionamiento de la administración pública en sentido amplio.2l6 La tutela de este interés -como enseña Manzini-217 está dirigido a "asegurar a la potestad pública el disponer en forma exclusiva de la titularidad y del ejercicio de las funciones públicas y de los servicios públicos, contra la invasión de actividades individuales arbitrarias en la esfera funcional reservada a los órganos públicos en general (usurpación por purte de particulares) o a determinados órganos públicos (usurpación por parte de oficiales o empleados públicos)>>.

Sin embargo, en lo que atañe a los delitos comprendidos en la usurpación de autoridad, títulos y honores, la protección del normal funcionamiento de la administración pública se concretiza en la tutela de un bien jurídico específico -pero ubicado en el bien jurídico genérico: el normal o correcto funcionamiento de la administración pública- cual es: "la legalidad de la función pública basada en la autoridad estatal para otorgar facultades de decisión o ejecución a determinadas personas y distinguir las esferas de competencia entre los funcionarios; es esa

autoridad la que se ataca cuando quien no es funcionario asume la función o cuando lo hace un funcionario que carece de competencia para ejercerla"218. Solo el Estado y el pueblo a través de un proceso electoral disponen de la autoridad para otorgar, a través de encargo, delegatio o elección, funciones públicas. El funcionario o servidor público tienen una representatividad que implica la legalidad de la designación, nombramiento o elección. En suma, tal como se ha redactado la sección que venimos comentando, en el caso de que la fuente de autoridad es el Estado, la usurpación de función pública lesiona el interés de éste en mantener el monopolio de la facultad de nombrar, titular y fijar competencias funcionales. Asimismo, la facultad de brindar identificaciones o símbolos de autoridad y calidades profesionales entre los ciudadanos.

4.- Tipo Objetivo

A efectos de lograr una mayor claridad expositiva, analizaremos por separado el tipo objetivo de cada una de las acciones típicas comprendidas en el articulo 261 del Código Penal.

4.1.- Sujeto activo

Tal como aparecen redactados los tipos en comentario, sujeto activo del delito de usurpación de función pública pueden serio tanto el intraneus o integrante de la administración pública (funcionario o servidor público a efectos penales)219, cuando carezca en absoluto de atribuciones para la realización del acto, como el extraneus o ajeno a ella (particular). En algunos supuestos cabe la autoría mediata, por lo que no puede considerarse un delito de propia mano. Al respecto Shonke-Schoder, en relación con el art. 132 del Código Penal Alemán, ponen como ejemplo alguien que ocasiona que otro, obrando de buena fe y sin culpa, coloque señales de tráfico falsas.

También son imaginables situaciones de coautoría en que cada uno de los autores realice parcialmente el tipo. Por ejemplo, dos supuestos funcionarios de policía judicial realizan un registro en un domicilio y mientras uno se atribuye la cualidad policial, el otro realiza materialmente el registroYo

4.2.- Sujeto pasivo

Sujeto pasivo de este delito es el Estado a quien corresponde la titularidad del bien jurídico vulnerado o puesto en peligro.

5.- El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales.

Para algunos autores este supuesto típico, junto con la prolongación ilícita de actividad funcional,221 constituye la verdadera usurpación de función pública. En este tipo, el agente es un particular o extraneus a la administración estatal. El legislador ha precisado que el sujeto activo de este delito ha de carecer de título o nombramiento. El Estado, como sujeto pasivo de este ilícito penal, encuentra vulnerada su facultad legal de disponer a quienes confiere autoridad, título o nombramiento de funcionario público.

5.1.- Acción típica

La acción típica consiste en usurpar una función pública, o la facultad de dar órdenes militares sin gozar de título o nombramiento Los actos que han de realizarse para dar vida a esta estructura típica son actos propios de la función pública.

La función pública tiene un círculo de atribuciones trazado legalmente. Lo que prohíbe la norma es la realización de actos comprendidos dentro de ese círculo u órbita de atribuciones. A efectos penales, la definición del verbo usurpar no corresponde con la contenida en el diccionario de la Real Academia Española según el cual: usurpar es tanto como quitar y más concretamente, arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro. Si esta última fuera la definición

adoptada en el Código penal, sólo podrían ser sujetos

activos de este delito los particulares. Aquí surge la disparidad de opiniones doctrinales que deriva, a su vez, de la misma redacción legal de la sección 1, Título XVIII de nuestro Código Penal222. En efecto, la Sección 1 se refiere expresamente a la usurpación de autoridad, títulos y honores abarcando en toda su extensión delitos cometidos tanto por particulares como por funcionarios públicos -lo que en otras legislaciones223 y posturas doctrinales224 se diferencia: usurpación de función pública y abuso de función pública aparece, de esta manera, bajo un mismo nomen juris-. De lege jerenda, consideramos que sería adecuado armonizar el concepto legal de usurpación de función pública, títulos y honores con el concepto castellano del verbo "usurpar". Esta solución tendría un sólido apoyo en las necesidades de claridad interpretativa y en las diferentes características personales de los agentes comprendidos en el delito de usurpación de función pública. De esta manera se resolverían con mayor facilidad los problemas que surgen al momento de tratar penalmente la situación de los funcionarios de facto, de lege y los usurpadores. Es necesario, por tanto, modificar el nombre de la sección del Código penal que venimos comentando, por uno que diga: Usurpación de autoridad y abuso de funciones públicas225. Volviendo al análisis del primer tipo descrito en el artículo 361 del Código Penal, diremos que en este supuesto el agente usurpa tanto el título o nombramiento como la función pública. En 10 que toca a la facultad de dar órdenes militares, consideramos que es una adición terminológica irmecesaria. La facultad de dar órdenes militares está dentro de las funciones públicas y derivada de un nombramiento estatal. El que usurpa esta facultad se inviste y ejerce

indebidamente, arbitrariamente, sin título o nombramiento legítimo la función pública militar. La usurpación de función pública presupone la falta de apoyo legal o de un acto de autoridad competente que legitime la conducta del agente. La esencia de la usurpación de función pública consiste en que al momento de ejercerlas no se tenga la calidad oficial, es decir, se obre como mero particular. Esta circunstancia se da, también, cuando el agente prolonga arbitrariamente en el tiempo el ejercicio de funciones públicas, a pesar de haber cesado su desempeño en el cargo. Se trata del segundo supuesto típico descrito en el art. 361 del Código Penal. De esta manera, estaremos ante usurpación de función pública cuando el agente que se halla destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo226. Más adelante analizaremos detenidamente este supuesto típico en donde, en algunos casos, el agente no es un particular -cuando sólo ha sido suspendido en el ejercicio de función pública-, pero a efectos legales lo es. La ley penal reprime a quien usurpa una función pública sin gozar de título o nombramiento. De acuerdo con Núñez, diremos, partiendo de la causa que legitima el ejercicio de la función pública, que por la palabra "título" ha de entenderse aquella facultad derivada de un acto eleccionario u otro procedimiento electivo para actuar en determinadas comisiones públicas. En estos casos, lo que legitima la posesión o el desempeño del cargo o comisión no es, por cierto, un nombramiento que emana siempre en una autoridad pública227. El título en el caso, lo otorga el mismo pueblo mediante elección228. Por tanto, la función pública usurpada sin gozar de título deberá ser siempre aquella que pueda ejercerse previa elección. Aquellos cargos públicos que sólo pueden ostentarse y ejercerse en virtud de una disposición de la autoridad pública, no encajan en este supuesto. A diferencia del título, el nombramiento tiene un origen distinto. El primero obedece a la expresión de voluntad de muchos; el segundo, a la autoridad.229 El nombramiento es la designación legalmente formulada por la autoridad competente para que una persona ocupe un cargo o asuma una determinada comisión.

Tanto el título como el nombramiento han de obtenerse o expedirse conforme a las reglamentaciones y proceder -cuando así correspondade autoridad competente; debe existir, además, con anterioridad a la ocupación o ejercicio funcional.230

5.2.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente actúa con la intención de usurpar una función pública para la cual sabe que no goza del título o nombramiento correspondiente. 5.3.- Tentativa Se trata, desde el punto de vista de la ejecución, de un delito de pura actividad, en que no caben formas imperfectas de ejecución. 5.4.- Consumación El delito se consuma desde el momento en que el sujeto activo se atribuye, sin gozar de título o nombramiento, una función pública. No es necesario que llegue a ejercerla efectivamente. 6.- El que hallándose destituido, cesado, suspendido o sub rogado de su cargo continue ejerciéndolo Este supuesto típico contiene una de las formas de usurpación de función. En este delito el agente ya no ostenta la calidad de funcionario público o ha sido suspendido en el mismo, pero continua ejerciéndolo. El sujeto activo, debe hallarse destituido, cesado, suspendido o subrogado del cargo, por ello algunos autores consideran que se trata de un "particular", desde el momento en que la calidad de "funcionario público" ha sido dejada sin efecto legal. Sin embargo, a nuestro entender, el agente puede ser un extraneus o intraneus a la administración pública, por ejemplo: seguirá formando parte de la administración quien ha sido suspendido o subrogado de su cargo, mientras que será ajeno a ella, quien se halla destituido o cesado. En suma, esta modalidad de usurpación de función pública por prolongación ilícita en el ejercicio del cargo puede ser llevada a cabo por funcionarios de facto o particulares (aquellos funcionarios ya destituidos o cesados).

La recta funcionalidad de la administración pública puede ser, en consecuencia, vulnerada tanto por el empleado público de hecho como por un particular (exfuncionario). Es propuesto de la usurpación por continuidad ilegítima que el autor haya sido funcionario público, que haya desempeñado legítimamente el cargo; de no ser así, la usurpación de autoridad existirá ab initio y no a partir del momento en que conoció la suspensión o cesantía.m La esencia de la usurpación consiste en que al momento de ejercer la función pública no se tenga la calidad oficial, es decir que se obre como mero particular. Esta circunstancia se presenta cuando el ejercicio funcional se sigue realizando por quien ha sido cesado o destituido del cargo funcional. Así lo advierte Peña Ossa, para quien -en este supuesto- estamos frente a una arbitraria prolongación en el tiempo del ejercicio de las funciones públicas.m El que prolonga sus funciones actúa habiendo desaparecido su legitimidad para hacerlo, produciendo actos administrativos viciados y causando, por ello, un mayor perjuicio a la función administrativa. Para lograr una mejor interpretación del tipo, es necesario conceptuar lo que debe entenderse por cesantía, suspensión, destitución . y subrogación. a)

Cesantía

Por cesantía se entiende la terminación del desempeño del cargo, ya por disposición de la autoridad superior, ya por la aceptación de la renuncia presentada por el funcionari0233 o por disposición de la ley ministerio legis.234

Entre los comentaristas clásicos españoles, Viada señala que la prolongación de funciones representa una resistencia a las órdenes del gobierno que impone el cese.m b)

Suspensión

La suspensión es el retiro funcional del cargo en forma temporal, ya con carácter preventivo (en caso de investigaciones judiciales o administrativas), ya como medida disciplinaria; no tienen tal carácter las licencias de que goce el funcionario.236 c)

Destitución

Se trata de una medida correctiva que implica la privaclOn o separación del funcionario o empleado público del cargo o empleo que ocupaba. d)

Subrogación

Es la sustitución de un funcionario por otro.

6.1.- Acción típica

La acción típica consiste en continuar ejerciendo la función pública hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado del cargo. La acción consiste, pues, en continuar ejerciendo funciones públicas para las cuales ya no se tiene -definitiva o temporalmenteautorización. No basta que el ex-funcionario o el funcionario (suspendido en su cargo) sólo se siga atribuyendo la calidad de tal, sino que es necesario que efectivamente ejerza alguna o algunas de las funciones de las que le fueron asignadas.m El ejercicio de la función pública ha de revelarse en actos precisos y concretos como, por ejemplo: dar una orden de captura o detención, ordenar un embargo, etc. 6.2.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El sujeto activo sabe que su cargo de funcionario público ha concluido o ha quedado suspenso y, sin embargo, continua ejerciéndolo. 6.3.- Consumación El delito se consuma cuando el agente sigue ejerciendo la función o empleo público. Es necesario tener presente que la acción desplegada por el agente debe ser similar al acto administrativo o de función para el cual ya no tiene -momentánea o definitivamenteautorización. La arbitraria prolongación en el tiempo de funciones públicas no puede producir acciones que propiamente se denominen "actos de función". La carencia de legalidad de estos últimos los dejan sin efecto obligatorio para con los particulares y los mismos funcionarios o empleados públicos.

7.- El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene

Sujeto activo de este delito es el funcionario público en ejercicio de sus funciones. Ello significa que ha asumido el cargo; que lo desempeña o que lo está desempeñando,238 pero, para que se configure el delito el funcionario público ha de extender o invadir ilícitamente funciones ajenas.239

Para determinar que el funcionario público ha ejercido funciones correspondientes a cargo distinto del que tiene es menester que las de él y las que corresponden a cargo diferente, estén legal o reglamentariamente delimi tadas. La indebida injerencia en la competencia de cargos ajenos afecta la legalidad de la función pública.240 En este supuesto típico del delito de usurpación de función pública el autor realiza funciones que, al par, no corresponden a su cargo y pertenecen a otro cargo. Esta doble condición es importante, porque -como advierte Fontán Balestra- es lo que distingue esta forma de usurpación de autoridad de los abusos de autoridad. En efecto, el acto funcional que corresponde a otro cargo, tiene que ser legítimo. De modo que el autor ejecuta un acto sustancial mente legítimo, cuyo vicio consiste únicamente en que él carece de facultades para ese acto. No hay arbitrariedad ni abuso en el hecho, sino incompetencia del órgano funcionaj.241 Siguiendo la denominación que en el Código Penal colombiano se da a este delito "abuso de función pública" Peña Ossa sostiene: "El empleo público implica de suyo el ejercicio de determinadas y concretas funciones, de tal manera que el objeto genérico de la tutela penal en cuestión que es el normal desenvolvimiento de la administración pública, específicamente se traduce en el interés del legislador penal en evitar la extralimitación de sus representantes en ese desempeño funcional, de tal manera que este no realice labores normativamente atribuidas a otro servidor estatal, que no es otra cosa que un acto abusivo". 242

Sujeto pasivo de este delito es el Estado, como titular del bien jurídico vulnerado.

7.1.- Competencia administrativa

En el seno de la administración existe una pluralidad de entes públicos, lo que determina la necesidad de que se distribuya entre todos la titularidad de las funciones necesarias para la consecución del interés público. Ello en mérito de dos razones: a) el principio de la división del trabajo; b) al surgir el Estado de derecho se estima que los derechos de los administrados serán mejor garantizados cuando se delimite el campo de actuación de cada ente público.243 En cuanto a la competencia desde el punto de vista subjetivo resulta que como cada ente tiene el derecho y el deber de efectuar determinadas funciones y como que el ente actúa a través de sus órganos, aparece el concepto de competencia de tales órganos.244 Cada uno será titular de parte de las funciones que correspondan al ente en que se hallen integrados245. Podremos, en consecuencia, hablar de las funciones del ente y de la competencia del órgano, sabiendo desde ya que el ente actúa por intermedio de los órganos y que los actos de éstos se le imputan a aquél. Desde este punto de vista, la competencia es el conjunto de atribuciones, poderes o facultades que le corresponden a un órgano en relación con los demás".246 Toda atribución de competencia representa al mismo tiempo una autorización y una limitación. La autorización para el cumplimiento de la función asignada y la limitación precisamente para que se cumpla esa función. Si la administración está organizada en base a la división del trabajo, no puede haber competencias ilimitadas247. Como las funciones del ente, cuando tiene distintos órganos, son repartidas entre éstos, es lógico que a ellos se les atribuya competencia con el objeto de que cumplan con las funciones que tiene asignadas el ente. El origen jurídico legal de la competencia concuerda con el advenimiento del Estado de derecho, donde se opera el principio de la separación de funciones legislativa, administrativa y judicial que fueron adjudicadas a los órganos respectivos. En el Estado policía no cabe hablar de distribución de competencia. La competencia surge no solamente con fines de eficacia de la administración sino para conseguir una mayor garantía de los derechos de los particulares. Por ello la función del ente deberá ser desempeñada por el órgano que el ordenamiento jurídico le

atribuye. Las normas que regulan la competencia tienen carácter jurídico, lo mismo que las normas organizativas, siempre que los administradores pueden hacerlas valer por medios jurídicos, y han de poderlo hacer si pueden impugnar una determinada resolución por incompetencia.

La norma de competencia se impone a la administración de una manera particularmente estricta. Se puede decir, entonces: 1.- Las infracciones a la regla de competencia constituyen ilegalidades de orden público; 2.- Las reglas concernientes a la competencia son interpretadas y aplicadas muy estrictamente; 3.- La irregularidad resultante de una decisión tomada por una autoridad incompetente no puede ser cubierta por una simple ratificación emanada de una autoridad competente, pero en ciertos supuestos puede serIo por el superior jerárquico.248

7.1.1.- Clasificación de la competencia

La doctrina249 distingue la competencia desde distintos puntos de vista: a) Jerárquico, b) Objetivo, c) Territorial, d) Temporal.

a) Jerárquico. El criterio jerárquico se basa unas veces en razones de orden cuantitativo y otras de orden cualitativo. El primer criterio es el que se tiene en cuenta cuando se distribuye la competencia para imponer sanciones atendiendo al importe de éstas. Otras veces, en cambio, se atiene a la naturaleza de los asuntos a tratar. Si varios agentes tienen competencia en una misma materia y están ordenados jerárquicamente, la competencia se distribuye entre ellos teniendo en cuenta su posición relativa en la escala jerárquica. La competencia, entonces, está limitada en razón del grado jerárquico y por ello el inferior no puede invadir nunca la esfera de acción del superior jerárquico, pero la competencia del superior completa normalmente la de sus subordinados, salvo los supuestos en que la ley confiere a éstos una competencia exclusiva, sustraída, por lo tanto, a la de sus superiores.25o

Por supuesto que de la jerarquía están excluidos los órganos colegiados. La actuación de éstos se realiza del colegio que resuelve, y quien preside el colegio, ejecuta. Los miembros del órgano colegiado no están subordinados al poder jerárquico, ya que forman parte del colegio, el que ejercita sus poderes internos. En las deliberaciones del colegio cada miembro resuelve según su propia convicción. Por lo demás, la ordenación jerárquica no puede existir en el órgano colegiado, ya que las funciones de éste son de carácter consultivo.

b)

De acuerdo con el criterio objetivo tenemos la competencia ratione materiae. La

regla de competencia determinará ante todo, las materias que entran en la esfera propia de cada órgano. Cada órgano debe tener fijada para el derecho objetivo una serie de funciones a desarrollar y, en tal mérito, ha de tener las correspondientes atribuciones que hagan posible su actividad. Cada órgano tiene entonces las atribuciones que hagan posible su actuación. Cada órgano tienen, pues, una competencia por razón de materia que le distingue de los demás y unidos todos los órganos del ente, constituyen y realizan los fines del mismo. Por consiguiente, cada órgano tendrá una competencia limitada al cumplimiento de determinados fines del Estado. En algunas oportunidades la competencia se señalará en forma genérica como, por ejemplo, para los ministerios, pero en general se establece en forma taxativa. Se pueden distinguir distintas clases de actividad que desarrollan los órganos. Así la competencia por materia de algunos órganos será la consultiva. La de otros la de contralor. La de otros la de ejecución. En algunas operaciones administrativas existe una sola forma de actividad. En otras se requiere la coordinación de distintas actividades. Es posible que un órgano tenga competencia propia para determinados asuntos y de control sobre asuntos que correspondan a otro órgano. En tales casos debe considerarse la función prevalente para clasificar el órgano como de la administración activa o de control.

c)

La competencia también se clasifica por razones de territorio, ratione loci. Es un

concepto que se deriva de la circunstancia administrativa. El órgano tiene su acción limitada a determinado territorio que constituye el ámbito especial o físico que sirve de

límite a su actuación. El Estado, por la extensión y complejidad de las funciones que ha de realizar, se encuentra en la necesidad de dividir su actividad ente órganos situados en distintas partes de territorio, cada uno de los cuales tiene un campo de acción limitado localmente. Dos órganos que tengan idéntica competencia por razón de materia se pueden distinguir, sin embargo, por razón de territorio. Esta competencia se llama horizontal y no se determina por un criterio intrínseco por razón de materia o de grado, sino por criterios extrínsecos en relación con la extensión territorial. El territorio, entonces, es un límite a la actividad que, por razón de materia o de grado, corresponde al órgano. Es decir que la competencia tiene límites en razón del lugar. También se habla de competencia ratione temporis. Ello es así porque la de los órganos administrativos puede estar encerrada dentro de los límites del tiempo desde un triple punto de vista: 1.- Una autoridad administrativa no puede ejercer su competencia sino a partir de su investidura, investidura que parte de la firma del acto de nombramiento; incluso tampoco puede ejercerla antes de la comunicación del mismo. 2.- Los órganos colegiados administrativos no pueden deliberar sino durante sus sesiones. 3.~ Un agente administrativo no puede ejercer su competencia desde el momento de su desinvestidura. Puede ocurrir, sin embargo que para evitar una solución de continuidad se le reconozca una cierta supervivencia a su competencia hasta que se nombra su sucesor.251

En doctrina 252 también se ha hecho una clasificación de la competencia en exclusiva, alternativa o concurrente, indistinta y mixta o compartida. 7.2.- Acción típica La acción típica puede realizada, exclusivamente, quien es funcionario público. El sujeto activo ha de ejercitar funciones que no le corresponden. Esto implica -como ha dicho Creus- que el autor realice actos funcionales propios del cargo que no ocupa; no basta, en este sentido, la simple invocación u ostentación del cargo ajeno, ni constituye este delito la sola asunción del cargo extraño sin ejercer las funciones correspondientes al mismo.253

Encajará en este tipo, por ejemplo, la conducta del alcalde que gira un cheque para cubrir gastos oficiales que solo deben pagarse por el tesorero, actuando fuera de su competencia, como simple empleado oficial. 7.3.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente actúa sabiendo y queriendo ejercer funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene.254 7.4.- Consumación El delito se consuma con la realización del acto funcional correspondiente a la competencia de otro cargo. 8.- Circunstancia agravante específica de los tipos descritos en el artículo 361 del Código Penal "Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años". Cuando el sujeto activo usurpa una función pública o abusa de ella prestando resistencia o enfrentándose a las fuerzas del orden, su conducta agrava lo injusto penal del hecho. La resistencia y el enfrentamiento a las fuerzas del orden, como medio para cometer estos delitos, denotan mayor peligrosidad debido a que suponen un mayor riesgo para el bien jurídico "Administración pública". La resistencia no es más que una desobediencia cualificada por el uso de la fuerza o amenaza tiene a la imposición por parte de la autoridad o sus agentes del cumplimiento de la orden dada e incumplida. El usurpador de función pública se enfrenta a las fuerzas del orden, oponiéndose o combatiéndolas. El legislador conmina con mayor pena la usurpación realizada por medios (violencia, intimidación, etc.) especialmente peligrosos, con el objeto de que la mayor penalidad haga desistir al sujeto de utilizar tales vías, con lo que se pretende dificultar su uso y así proteger los bienes jurídicos de los ataques más peligrosos.m 9.- Legislación comparada España

Lo que corresponde al delito de usurpación de autoridad para el Código Penal peruano (ubicado en los delitos contra la administración pública) para el Código Penal español significa uno de los delitos de falsedad personal. En el texto punitivo ibérico se regula como falsedades personales la usurpación de estado civil (art. 401), la usurpación de funciones públicas y el intrusismo (art. 402 y 403). Al respecto, López Garrido y García Arán precisan que el denominador común a todas las falsedades personales es el hecho de que el sujeto activo se sitúa en una posición jurídica para la que no reúne las condiciones o los requisitos exigidos y que, por tanto, no le es propia, con aptitud para inducir a error en otras personas.256 En lo que toca a la usurpación de funciones públicas la doctrina penal española sostiene, de manera generalizada, que para la consumación de este delito no basta con la atribución falsaria de la condición de funcionario. Para que se perfeccione el delito es necesario el ejercicio por parte del agente de actos propios de una función y la atribución de carácter oficial. Habrá de tratarse de un acto que no corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona, ni siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros. Por tratarse de una falsedad personal, es concebible que el autor del delito no sepa cuáles son las competencias concretas que tiene el funcionario O autoridad por quien se hace pasar, pues 10 importante realmente es que él carece de esa condición. Así por ejemplo, el particular o el empleado de una Notaría que, haciéndose pasar por Notario, levanta un acta o da fe en un modo que hubiera sido incorrecto conforme al Reglamento Notarial. Este último extremo es relativamente secundario, pues 10 importante es que el sujeto ha fingido ser Notario y ha exhibido un acto de ejercicio de esa condición.m El delito se comete por quien no posee en modo alguno la condición de funcionari0258, puesto que si se trata de un funcionario que invade competencias que no le son propias puede ser aplicable el delito de usurpación de atribuciones de los arts. 506 y ss. que son delitos contra la división de poderes. El delito de usurpación de funciones públicas está descrito en el arto 402 del Código Penal español en forma separada del delito de usurpación de atribuciones ubicado bajo el rubro de los delitos contra las instituciones del Estado y la división de poderes. La

diferencia de redacción de esta figura con respecto al Código Penal peruano es notable. En efecto, el arto 361 de nuestro Código Penal tipifica ambas figuras en un mismo artículo y bajo una misma rúbrica. El arto 402 de c.P. español establece: El que ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años. Italia El Código Penal italiano en el arto 347 castiga a "la usurpación de funciones públicas" y en el arto 348 el "abusivo ejercicio de una profesión" entre los delitos contra la Administración pública (Título II del Libro II). Francia El Código Penal francés castiga en el arto 258 con lardenominación de usurpación de títulos o funciones el hecho de inmiscuirse sin título el1 las funciones públicas o de realizar los actos propios de una de estas funciones, colocando el precepto dentro de la Sección N, que comprende la resistencia, desobediencia y otras faltas contra la autoridad pública, dentro de la más amplia rúbrica de delitos contra la paz pública. Alemania El Código Penal alemán dedica a la usurpación de funciones el arto 132 bajo la denominación de arrogación de funciones oficiales (Amtsanmassung), y el arto 132 a), al abuso de títulos y distintivos profesionales, que están incluidos en la sección dedicada a la tutela del orden público.

3.1.3.- Acción típica El verbo re<;tor del tipo es arrogarse que significa atribuirse o apropiarse de atribuciones. En este supuesto típico, es suficiente que el agente se atribuya, públicamente, grado académico, título profesional u honores que no le corresponden. Para que se realice el tipo, por tanto, no es necesario que el sujeto activo ejerza la profesión correspondiente al título que ilícitamente se arroga. Asimismo, no se exige que el agente goce de los grados u honores. La arrogación puede ser hecha utilizando una gran variedad de medios. Así, por ejemplo: anuncios periodísticos, televisivos, placas, etc.

Es necesario que la arrogación sea pública de lo contrario carecerá de idoneidad ·típica, puesto que no se vuIIieraría así el bien jurídico tutelad
.

Esta fuera del tipo de arrogación de grados académicos concedidos por institutos privados.264 Por título profesional debemos entender -siguiendo a Fontán Balestra "la habilitación para ejercer o enseñar un determinado arte, ciencia, oficio o actividad, concedida oficialmente por las autoridades del país o convalidada por ellas.265 Cuando el legislador utiliza la palabra "honores" se esta refiriendo a las distinsiones conferidas por el Estado a una persona por su representación o sus méritos266, según la leyes o reglamentos. Por hallamos en la esfera de los ilícitos penales que tutelan la administración pública, el honor ilícitamente arrogado debe ser de carácter oficial y tener existencia jurídica. 3.2.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El autor debe conocer el carácter oficial del título, grado u honor y la ilegitimidad de su autoatribución y querer concretar ésta públicamente.267 3.3.- Consumación El tipo se consuma con la mera ostentación pública de insignias o distintivos oficiales o con la arrogación de grado académico, título profesional u honores. Por esta razón, no se requiere que el agente realice o ejerza los actos propios a la función de cuyos símbolos o títulos hace uso indebidamente: 4.- Legislación comparada Argentina El art. 247 del Código Penal argentino describe la simulación de autoridad y simulación de calidad no funcional de la siguiente manera: "Será reprimido con multa de diez mil a trescientos mil pesos, el que públicamente llevaré insignias o distintivos de un cargo

que no ejerciere o se arro.gare grados académicos, títulos profesionales u honores que no le corresponde". España Conforme al Código Penal Español la ostentación indebida o atribución pública de una profesión funciona como una circunstancia agravante del delito de ejercicio ilícito de profesión o "instrusismo". En la Doctrina y Legislación Penal Ibérica, la simple arrogación de grado académico o título profesional, no acompañada de la realización de actos propios de los mismos, no tiene cabida en el tipo de "intrusismo". La jurisprudencia española se apoya en esta tesis para resolver que requiere la realización o ejercicio de actos propios de autoridad o funcionario público: atribuirse la cualidad de policía (ss. 4-5-81,9-4-84, 12-12-85 Y 20-1-92). Atribuirse la cualidad de Inspector de la seguridad social (S. 6-6-88). No sucede lo mismo en el Código Penal Peruano conforme al cual basta que el agente se arroge públicamente grado académico o título profesional que no le corresponde, para que se configure el tipo de ostentación indebida y pública de función, cargo o título (art. 362). La atribución pública de una profesión la lleva acabo quien de manera ostensible, notoria o manifiesta, se presenta ante los demás como miembro de aquella. En la Legislación Penal Española el delito de "instrusismo" se considera un ataque a la fe pública. Entre las llamadas "falsedades personales" esta la usurpación de funciones pública y el instrusismo. En esto caso las falsedades no precisan materializarse en cosa o en documentos, bastando sólo con que se realicen determinadas conductas de atribución, usurpación o ejercicio indebido de actividades o calidades para cuyo ejercicio ser requieren determinados requisitos legales. Según Quintano Ripollés las falsedades personales están integradas por conductas o comportamientos tenderse a atribuirse cualidades o condiciones personales inciertas.

El Código Penal Español prevé el delito de usurpación de funciones públicas y del intrusismo en el Capítulo V del Título XVIII De las falsedades. Los artículos utilizados para describir estas figuras son:

"Artículo 402°.- El que ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años". "Artículo 403°.- El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá a pena de multa de tres a cinco meses. Si el culpable, además, se atribuyese públicablemente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años". En base a estas disposiciones se deduce que son elementos configuradores del delito: a) la realización o ejecución de actos propiüs de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido ¡por disposición legal o convenio internacional, sin que el texto legal requiera habitualidad, por lo que -cual precisa la S. 3-1O-S0tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como de realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea, siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos de ella efectuados a través del tiempo; también en este sentido las SS. 22-2-81, 23-2-83, 24-3-88, 28-6-91,29-10-92 y 30-4-94; el tipo objetivo del delito de intrusismo consiste en realizar actos propios de una profesión sin poseer el "título académico o universitario oficial" reconocido por disposición legal o por Convenio Internacional, según puntualiza la S.T.C. 25-3-93; b) violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional; c) conciencia y voluntad por parte del sujeto de la irregular o ilegítima actuación que lleva a cabo y de la violación de las disposiciones por las que se rige aquélla, o sea, conocimiento de la antijuridicidad de su proceder, presencia de intencionalidad de usurpar la profesión.

Artículo 363°. [Ejercicio ilegal de profesión]. El que, con falso título o el titulado que sin reunir los requisitos legales, ejerce profesión que los requiera, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. 1.- Bien jurídico tutelado A través de esta figura típica se busca tutelar el normal funcionamiento de la administración pública en sentido amplio. La razón de esta disposición se halla en la necesidad de garantizar la potestad exclusiva del Estado de otorgar título a los particulares o habilitar a los titulados para el ejercicio de determinadas profesiones.268 Existe pues, interés público de proteger a los ciudadanos de los ñesgos y menoscabos que les pueden inferir las actividades profesionales ejercidas sin la debida autorización o calificación. La administración debe intervenir, exclusivamente, concediendo la autorización para el ejercicio profesional a personas que no carecen de habilitación y formación precisa.

La utilización de título falso por parte del agente no nos debe llevar a entender esta figura como un ataque dirigido principalmente a la <
patrimoniales), no son esos bienes los que son directa y primordialmente protegidos por el legislador. 2.3.- Acción típica La acción típica consiste en ejercer profesiones que requieren título plenamente valido. El agente realiza actos "propios" de una profesión sin la habilitación requerida. Son actos propios de la profesión los que pertenecen a su ámbito. De esta manera, por ejemplo, si alguien realiza actividades que son denominadas popularmente como curanderismo no estará realizando el

tipo en comentario puesto que tal actividad no implica un ejercicio ilegal de profesión médica. Como enseña Manzini "se ejerce un profesión aún llevando a cabo un sólo acto del correspondiente ejercicio, dado que para el cumplimiento de este acto es necesaria la especial habilitación del Estado. No se necesita, pues, una pluralidad de actos, y menos aún la habitualidad.269 Sólo pueden ser ejercidas ilegalmente aquellas profesiones que requieren título, las demás escapan del ámbito de protección del tipo bajo comentario. El título ha de ser "oficial", por lo que no serán afectados, exclusiva y mediatamente, por el delito solo aquellas profesiones que necesitan "título académico".

En otras palabras, el ejercicio ilegal de profesión puede llevarse a cabo por quienes utilizan un falso título para el que es necesario haber curzado estudios universitarios o de capacitación oficial (Institutos, academias, centros de educación ocupacional, etc.).270 Encuadra en el tipo de ejercicio ilegal de profesión la actividad de aquellas personas que aún poseyendo título profesional no reúnen los requisitos legales para hacerlo efectivo. Esto porque su ejercicio implica una violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora, de la profesión y, en particular, de aquel sector que reglamenta

la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional (Colegios profesionales).

En este supuesto tipico se establece una norma con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. 3.- Tipo subjetivo El ejercicio ilegal de profesión sólo acepta la comisión dolosa. El sujeto activo ha de tener voluntad de ejercer una profesión sabiendo que el título que tiene es falso o no reúne los requisitos exigidos por la ley. 4.- Tentativa No se admite la tentativa. Cualquier actividad previa al ejercicio de actos encaminados a hacer posible el ejercicio ilegal de profesión resulta impune para este tipo. En la doctrina italiana Antolisei, admite la tentativa poniendo como ejemplo el caso de una persona que ha conseguido la inscripción en un colegio profesional, sin haber iniciado todavía el ejercicio de la profesión. 5.- Consumación El delito se consuma desde el momento que el agente ejerce ilegalmente una profesión utilizando título falso o un título que no reúne los requisitos legales. El tipo no exige ningún resultado delictivo concreto. 6.- Legislación comparada España El Código Penal español prevé el delito de ejercicio ilegal de profesión como una forma en que se lleva a cabo el ilícito penal de falsedades personales. A esta figura la doctrina penal ibérica la denomina "intrusismo" y la cataloga como un delito que lesiona en primer término la habilitación pública para el ejercicio de determinadas actividades profesionales. Se trata de un acto falsario que consiste en hacer pasar por falso lo verdadero.

El art. 403 describe el delito de intrusismo de la siguiente manera: "El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la

pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses. Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años". La jurisprudencia Ibérica ha declarado que sujetos pasivos de este delito lo son, de un lado, el Estado, el cual se reserva la potestad de conceder los referidos títulos, y, de otro, los pertenecientes a la profesión de que se trate, los cuales ven cercenados y limitados sus derechos.m Sin embargo, esta postura doctrinal y jurisprudencial no es de unánime aceptación. Así,entre quienes la cuestionan se ubica Orts Berenguer para quien " ... se puede cifrar el objeto de la tutela en el interés de la sociedad porque al ejercicio de ciertas profesionales sólo puede ser desarrollado por personas idóneas para él; y como la única forma de asegurar esa idoneidad es por medio de algún tipo de control, el Estado se ha atribuido la exclusiva de otorgar los títulos preciso para ejercitar tales profesiones a quienes han realizado los estudios requeridos y superado las pruebas marcadas. Desde esta perspectiva, se puede afirmar la potestad exclusiva del Estado de conceder títulos habilitantes para el desempeño de algunos oficios, como bien jurídico protegido. Delimitado así el bien jurídico, resulta obvio que su titularidad corresponde a la comunidad a través del Estado; pudiendo ser perjudicados, lateralmente, los eventuales clientes, y los grupos profesionales afectados".272

Artículo 364°. [Participación en ejercicio ilegal]. El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no tiene título para ejercerlo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a tres años conforme al art. 36° incisos 1 y 2. 1.- Bien jurídico

Se tutela el normal ejercicio de la Administración pública en sentido amplio. Se busca garantizar la potestad exclusiva del Estado de autorizar el ejercicio de las profesiones que requieren título oficial. 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Sólo puede serio el profesional que utiliza su firma para apoyar el ejercicio ilegal de la profesión. Es necesario tener presente que la firma que otorga el profesional es para quien realiza la actividad careciendo de título. No encaja en esta figura la acción del profesional que firma el trabajo de quien sí tiene título, pero se encuentra en la imposibilidad física de firmar o está inhabilitado temporalmente para ejercer la profesión. 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado, por ser el titular del bien jurídico puesto en peligro. 2.3.- Acción típica La acción típica consiste en amparar con la firma el trabajo de quien carece de título para ejercer la profesión. Amparar es favorecer, proteger por lo que el profesional que realiza esta actividad fomenta y oculta, a la vez, el ejercicio ilegal de una profesión para la cual sólo el Estado tiene la potestad de brindar autorización.

El legislador ha establecido que el profesional que ampara o favorece el ejercicio ilegal de la profesión, debe hacerlo mediante su firma. De esta manera se constituye una prueba de la participación del profesional en el fomento y ocultamiento del delito en comentario. Si el profesional brinda el apoyo sin utilizar su firma la acción será atípica. 3.- Tipo Subjetivo Es un delito doloso. El profesional sabe y quiere firmar apoyando el trabajo de quien carece del título para ejercerlo. 4.- Consumación

El delito se consuma desde el momento en que el profesional firma el trabajo de quien no tiene título para ejercerlo. No es necesario que realice otra actividad en apoyo del que carece de título.

SECCION II

VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

Artículo 365°. {Atentado contra el libre ejercicio funcional]. El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de éstas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.m

1.- Bien jurídico El bien jurídico tutelado es el libre ejerciCIO de la función pública274 sin el cual no es posible el normal desenvolvimiento de la administración.m Cuando el agente impide, obliga o estorba el ejercicio de las funciones públicas, u.tilizando medios violentos: físicos o psíquicos, no hace más que atacar la libertad con que se debe prestar la administración pública. El tipo en comentario exige que el funcionario sea víctima de violencia en ejercicio de su cargo. De esta manera se le coacta la libertad jurídica de actuar según la ley. Quedarán fuera del tipo los actos violentos dirigidos a obligar o impedir al funcionario público la realización de acciones distintas al ejercicio funcional.276

El bien jurídico tutelado "libertad en el ejercicio de la función pública" es protegido siempre y cuando el ejercicio de la función se realice en el cauce de la ley. El derecho penal no ampara los actos arbitrarios y tampoco castiga la legítima reacción de los ciudadanos frente a hechos de tal jaez.

Si la autoridad, el funcionario o servidor público actúan coaccionados, los actos que realizan carecen de efectos legales y, principalmente, no pueden considerarse como actos funcionales.277 A la ausencia de efectos jurídicos de los actos realizados bajo coacción -que no pueden ser considerados como "actos funcionales"- se suma el menoscabo de la supremacía, el respeto y acatamiento que en la esfera social deben poseer los actos realizados por la autoridad. Esto último llevó a que Manzini considere, también, que el atentado contra la autoridad vulnera la preeminencia de la Administración pública; el "prestigio"278 que es fundamental preservar para que aquélla pueda ordenar y pretender ser debidamente obedecida.

Finalmente, el atentado contra el libre ejercicio funcional se diferencia del delito de sedición, previsto en el art. 347 del Código Penal, en que el primero se configura ejerciendo violencia "sin alzamiento público" para impedir u obligar la realización de actos funcionales, mientras que en la sedición el ejercicio de la violencia se lleva acabo con "alzamiento armado", esto es, públicamente y con armas. No obstante que en ambas figuras el agente busca impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones, el legislador no procura amparar mediante éstas el mismo bien jurídico. En efecto, en el delito de sedición se tutela el orden constitucional, y, en el tipo que venimos comentando, se protege el libre ejercicio funcional como presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento de la Administración pública. 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Sólo puede serlo el particular extraneus a la administración pública. Si comete el atentado contra el libre ejercicio funcional un funcionario o servidor público entonces

se configura la circunstancia agravante específica prevista en el artículo 3670 del Código Penal. 2.2.- Sujeto pasivo Sólo pueden serlo mediatamente aquellos que representan a la administración pública en calidad de autoridad, funcionario o servidor público. Se trata de los sujetos a quienes no les corresponde la titularidad del bien jurídico directamente protegido en esta figura típica. Por esta razón se debe tener como sujeto pasivo al Estado, que es la entidad a quien corresponde el bien jurídico vulnerado.279

2.3. Acción típica

2.3.1- Impedir -sin alzamiento público- mediante violencia o amenaza, que una autoridad funcionario o servidor público ejerzan sus funciones. Impedir es estorbar o imposibilitar la ejecución de una cosa. En el tipo bajo análisis el agente ha de obstaculizar el ejercicio de la actividad funcional. El medio utilizado para conseguir esta finalidad es la violencia, que puede presentarse de una manera física o psíquica, esto es, mediante fuerza o amenaza.280 Es violencia física aquella que se realiza -directa o indirectamentesobre el cuerpo del sujeto pasivo (vis absoluta), mientras que la intimidación o amenaza adquiere su correcto sentido técnico de coerción moral (vis relativa), o sea la que recae sobre el aspecto psicológico-afectivo del hombre.28! La violencia ha de ser idónea para coactar la libertad en el ejercicio de la actividad funcional. Quedan excluidos otros medios, como podrían ser la astucia, el engaño o la persuación, supuestos en que el hecho no constituiría atentado, sin perjuicio de la comisión de otro delito. Actualmente, existe una polémica en la doctrina respecto al carácter punible o no punible de la amenaza injusta contra un funcionario -para impedir a éste el ejercicio de su actividad funcional-o El problema mencionado es resuelto correctamente teniendo en cuenta que no es necesario que la amenaza sea en si misma injusta, sino respecto al acto para el cual se quiere constreñir al funcionario público. La solución que Grispigni da al problema planteado es la siguiente: Si el servidor de la administración pública

realmente a cometido un delito, y se le amenaza con denunciado para impedir que cumpla con sus deberes oficiales, se estructura el delito. No se encuadrará en el tipo aquella amenaza consistente en denunciar al funcionario por un hecho que el agente considere lesivo de su derecho.282

Consumación Para la consumación de este hecho punible no es necesario que la finalidad perseguida por el agente (impedir que el funcionario público ejerza sus funciones) se obtenga. Es suficiente con que el agente proceda con ese propósito, utilizando medios violentos o amenazas. b) Tentativa Para que se configure el tipo basta con que la violencia sea efectivamente ejercida sobre la persona del funcionario público. Ha de descartarse la tentativa puesto que la violencia -física o moral- se realiza una vez que se inicia. La amenaza o intimidación deben incidir sobre el amenazado, lo que no sucedería si es desconocida para la persona contra la cual se dirige, al no haber representación mental de la violencia futura.283

2.3.2.- Obligar -sin alzamiento público-, mediante violencia o amenaza, a practicar un determinado acto de las funciones públicas Obligar implica mover e impulsar a hacer o cumplir una cosa; compeler. En este supuesto, el agente obliga a realizar, mediante amenaza o violencia, un determinado acto de la función pública. De esta manera, el sujeto activo procura imponerse al funcionario público, quebrantando su voluntad. En efecto, cuando el sujeto activo obliga a practicar un determinado acto funcional trata de cumplir la finalidad que él no puede concretar por sí mismo por ser para ello necesaria la actividad del sujeto pasivo calificado, es decir, de la autoridad, funcionario o servidor público.

Cuando se obliga a un funcionario público a ejercer los actos funcionales de su competencia se está menoscabando el arbitrio legal de aq'lél para determinar el momento oportuno para realizarlos.

Lomo hemos señalado líneas arriba, los actos practicados por un funcionario público sujeto a coerción carecen de eficacia legal y no pueden ser tenidos como verdaderos "actos funcionales". Para la configuración del tipo se exige que los actos que se obligan a practicar sean actos propios de las funciones. Así, se excluye de la descripción lega\ la utilización de violencia o amenaza contra el funcionario público con distintas finalidades, o sea, cuando lo que se pretende de él es un hac6r que nada tenga que ver con la función, por ejemplo, exigirle que pague un alquiler. Es necesario señalar que el acto funcional que rpaliza el suje~o pasivo calificado debe ser uno que quede compren(Jido dentro de su competencia legal.

1

I

Comprendemos dentro del acto funcional, para la efectiva materialización de los tipos bajo análisis, los actos de autoridad, eJe función y de servicio público. a)

Consumación

El delito se consuma con la sola ejecución de la fuerza o la formulación de la amenaza. :No es necesario que el autor logre ~a finalidad trazada, esto es, obligar a practicar un determinado acto fun~ioqal. 2.3.3.- Estorbar -sin alzamiento público- mediante violencia o amenaza el ejercicio de las funciones públicas ,I

I

En este supuesto el sujeto activo obstaculiza el ejercicio de la función pública, pero c~ando esta ya se está realizando. Aquí reside la diferencia entre este supuesto típico con el primero anteriormente analizado (ver la figura comentada en 2.3.1. Impedir -sin alzamiento público- mediante viol~ncia o amenaza, que una autoridad, fUf).ciopario o servidor público ejerzan sus funciones). Los medios desplegados por

el agente, violencia o amenaza, han de coactar eficazmente la voluntad del funcionario público. 3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. Todas las hipótesis típicas descritas en el art. 365 se pueden realizar únicamente de manera dolosa. Es necesario señalar que el sujeto activo debe saber que el funcionario a quien obliga, impide o estorba en el ejercicio de las funciones públicas se encuentra en el pleno ejercicio de sus atribuciones funcionales, y asimismo, en la esfera de su competencia. Los actos realizados por los sujetos pasivos inmediatos deben ser aquellos para los cuales la ley y la administración les ha conferido autoridad. Si el sujeto activo utiliza violencia o amenaza, para que el funcionario público ejecute o deje de cumplir actos que no corresponden a la actividad funcional, su acción estará fuera del tipo descrito en el art. 365 y se amoldará a las previstas en los delitos contra la libertad personal. Artículo 3660o [Violencia y resistencia a funcionario público o persona que le presta asistencia l. El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un .acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. 1.- Bien jurídico El delito de violencia y resistencia a la autoridad lesiona el orden de la administración pública, atacando el libre ejercicio de la actividad funcional. 284 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Sólo puede serIo un particular extraneus a la Administración pública. Si el autor es un funcionario o servidor público, la resistencia a funcionario o persona que le presta asistencia recibirá un trato penal agravado de acuerdo a la circunstancia agravante específica prevista en el artículo 36r del c.P. 2.2.- Sujeto pasivo Como ya hemos indicado en el comentario de la figura típica anterior, el sujeto pasivo titular del bien jurídico vulnerado es el Estado. Sin embargo, la afección del bien jurídico se lleva a cabo en la persona de sus representantes, esto es, los funcionarios públicos o las personas que les prestan asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquellos. 2.3.- Acción típica

La acción típica consiste en impedir o trabar mediante intimidación o violencia la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de las funciones públicas. Impedir es imposibilitar la ejecución de algo. En la figura que analizamos el sujeto activo busca evitar el ejercicio legítimo de la función pública, para esto se vale de medios violentos (vis absoluta o vis relativa). Como ya hemos señalado la violencia debe ser idónea para coactar la libertad del funcionario público. El legislador ha dispuesto que el delito de violencia y resistencia a la autoridad se puede realizar trabando la ejecución de un acto propio del ejercicio legítimo de la función pública. Trabar es impedir o estorbar la ejecución de una acti vidad. En este caso el sujeto activo puede obstaculizar el ejercicio de la actividad funcional, cuando esta ya se está realizando, así como al evitar que esta empiece. Como señala Fontán Balestra trabar la ejecución del acto funcional significa entorpecerlo o dificultarlo.285 Cuando falten los medios violentos o intimidatorios para impedir o trabar los actos funcionales no se configurará el tipO.286 Si el sujeto activo se opone activamente -durante el desarrollo del acto funcionalmenoscaba el libre ejercicio de la función pública. Tal acti vi dad constituirá la acción de "trabar" o resistir la labor de la autoridad. Para que se realice el delito es necesario que concurran dos elementos: a)

Que la resistencia importe siempre una 0poslclOn activa al desarrollo del acto

funcional por parte del agente.287 Por ello el tipo exige que la acción se lleve a cabo mediante un impedir "o trabar"; b)

Que la acción típica es posible durante todo el desarrollo del acto funcional. No

es posible realizar el tipo cuando la ejecución o el ejercicio de la "función pública ya ha cesado puede que no existirá, en este caso, resistencia. Como bien señala Creus -quien en este punto sigue el pensamiento de Núñez- el uso de la fuerza o a intimidación puede ir enderezado tanto al funcionario público cuanto al tercero que le preste ayuda, es decir, puede suscitarse contra cualquiera de ellos, y, en el último supuesto, puede dirigirse a impedir o trabar la prestación de la asistencia que el tercero brinda o debe brindar al funcionario que ya está actuando.288

Es necesario tener en cuenta que el acto funcional que se busca impedir o trabar en su ejecución debe ser un acto propio del legítimo ejercicio de la función pública. Según Creus, en este aspecto se da la diferencia del atentado al libre ejercicio de la actividad funcional, pues en este último basta dirigir la acción contra un acto propio de la función, sin que la ley requiera específicamente que sea legítima.289 Para que el acto funcional sea legítimo tiene que cumplir los siguientes requisitos: 1.- Debe provenir de un funcionario competente para decidir y ejecutar el acto funcional; 2.- El acto funcional debe llenar las formalidades exigidas en cada caso por la ley o el reglamento (por ejemplo, los exigidos por la ley procesal penal para las ordenes de detención, el embargo, etc.); 3.- Que no sea abusivo, para lo cual no le debe faltar causa y debe ser ejecutaélo siguiendo las pautas legales o reglamentarias.290 Siguiendo lo establecido, quien realiza la acción típica contra un acto funcional que reúne todos los caracteres mencionados, no incurrirá en el delito de violencia y resistencia a la autoridad. En un Estado liberal y democrático de Derecho asentado en la libertad de los ciudadanos nunca debe dejar de reconocerse el Derecho de resistir las arbitrariedades de los funcionarios o servidores públicos. Ya Carrara opinaba que " ... el derecho a la defensa privada está prohibido a los individuos en la sociedad civil fuera de los casos de una necesidad actual: cuando la defensa pública, por resultar impotente para tutelar el derecho, no cumple su función, resurge con fundamento la potestad de la defensa privada. Cuando un hombre cualquiera ataca injustamente mi derecho, yo no tengo la obligación de soportar su despojo, y la sociedad que en esa flagrancia no está en condiciones de defenderme, debe tolerar que yo me defienda mediante mis propias fuerzas privadas. Vosotros no podéis negarme, contra el funcionario público que quiere despojarme de mi derecho de libertad y de propiedad para satisfacer una pasión culpable o una venganza criminal, el derecho de resistencia que me reconocisteis contra el intento vandálico que pretendió someterme a su poder para ejecutar un secuestro".291

2.4.- Diferencias entre el atentado al libre ejercicio funcional y la violencia y resistencia· a la autoridad. Siguiendo el criterio diferencial de Soler, el atentado es una forma de usurpación de autoridad, en la cual el sujeto se sirve del órgano del Estado, sin suplantarlo, tratando de hacerle ejecutar, mediante coacción, como acto de autoridad legítima lo que, en realidad, es una resolución personal y privada. No es solamente coacción (intimidación o fuerza) sino coacción para que una resolución privada alcance las formas externas de actos de autoridad. La resistencia, en cambio, coloca siempre al delincuente objetiva y subjetivamente en la situación de destinatario o testigo de una orden auténticamente estatal, de una orden ajena a la cual se opone. En un caso, requiere hacer de autoridad, pero no por mano propia; en el otro, se quiere que la autoridad no pueda hacer. 292 Es decir, que en el atentado, la voluntad de hacer o no hacer es la del autor, que la impone al funcionario; en la resistencia, en cambio, la voluntad del acto emana del funcionario, y el autor se opone a su ejecución. 293

El atentado es descrito típicamente como el empleo de violencia o amenaza contra una autoridad, funcionario o servidor público para estorbar o imponerle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones (art. 365). La resistencia, en cambio, consiste en el empleo de intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones.

3.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente actúa con la finalidad de impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de la función; para ello utiliza la intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél. 4.- Consumación El delito se consuma con el despliegue de los medios violentos contra el funcionario público o los otros posibles sujetos pasivos mediatos, con la finalidad de impedir o

trabar el acto funcional. No es necesario que el agente cumpla su cometido, esto es, llegar a impedir o trabar efectivamente el acto funcional. 5.- Legislación comparada Argentina En la legislación pena argentina, el art. 238 de la Ley 21.338 establece: "Será reprimido con prisión de dos meses a tres años, el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia en virtud de un deber legal o a requerimiento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones". Artículo 3670o [Circunstancias agravantes específicas l. En los casos de los artículos 3650 y 3660 la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años cuando: 1.- El hecho se comete a mano armada. 2.- El hecho se realiza por dos o más personas. 3.- El autor es funcionario o servidor público. 4.- El autor ocasiona una lesión grave que haya podido prever.

Si el agraviado muere y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años. 1.

Generalidades

Este artículo establece las circunstancias agravantes específicas propias a los delitos de atentado contra el libre ejercicio funcional y el delito de violencia y resistencia a la autoridad. Las circunstancias que agravan la pena en los delitos descritos en el art. 3650 y 3660 del Código penal son: 2.

Que el hecho se cometa a mano armada

El fundamento de esta circunstancia agravante reside en el mayor contenido de injusto en la acción desplegada por el agente. Resulta claro que el medio utilizado por el sujeto activo aumenta su poder ofensivo y disminuye la posibilidad de defensa de la víctima.

A mano armada significa que el autor está armado; que ejecute el hecho con armas y que éstas son r,ealmente tales, en sentido propio o impropio.294 Para que se cumpla la circunstancia agravante no es necesario que el sujeto activo haga funcionar el arma contra la víctima o la cometa con ella al sujeto pasivo. basta que el agente emplee el arma en forma amenazante y que esta amenaza ·sea idónea para constreñir la voluntad del funcionario. Como bien ejemplifica Fontan Balestra: "Un hombre con un arma de fuego en la mano, aunque no apunte con ella al funcionario puede ejercer sobre él intimidación suficiente".295

3.- El hecho se realiza por dos o más personas Esta circunstancia agravante se fundamenta, también, en el mayor contenido de ilicitud en la acción desarrollada por los sujetos activos. El actuar delictivo llevado a cabo por más de dos personas y contra una sola víctima supone una menor posibilidad de defensa para ésta. De esta manera, los autores del delito poseen mayor posibilidad de ejercer violencia contra los funcionarios o aquellas personas que les prestan asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquellos. La reunión de dos o más personas para cometer el delito facilita, en mayor medida, la vulneración del bien jurídico protegido.

Las personas que realizan el atentado o resistencia han de obrar con el objetivo común de atentar o resistirse. En otras palabras, en cada una de ellas tiene que darse el elemento subjetivo propio de esas figuras. No es necesario que los agentes intervinientes para la consumación del delito actúen guiados por un concierto previo. Basta la mera reunión accidental, siempre que s"ean participes de dichas finalidades.296

4.- El autor es funcionario o servidor público La razón de está circunstancia agravante específica se ubica en el mayor-grado de ilicitud que tiene el actuar del funcionario público que realiza los delitos descritos en los arts. 3650 y 3660o En efecto, además de la comisión de estos delitos, el agente calificado vulnera las obligaciones propias de su cargo. Los funcionarios tienen el

mayor deber jurídico de procurar el normal desenvolvimiento de la administración pública. En este sentido afirma Creus: "A la infracción que constituye el delito se suma el desprecio por la observancia de las normas que garantizan el funcionamiento de los demás órganos del Estado y que el funcionario, en cuanto tal, debe observar con mayor cuidado, que el ciudadano común.297

Antes de concluir, es necesario señalar que para que se presente esta circunstancia agravante debe tenerse en cuenta los siguientes elementos: a)

Para que se configure la agravante, basta la calidad de funcionario en el autor.

No es nt:?cesario que el agente actué en el ejercicio de sus funciones al consumar el delito, pues el correcto ejercicio funcional nunca contemplará o permitirá un actuar delictivo por parte de quien representa a la administración. b)

Únicamente puede ser considerado funcionario a los fines del agravante el que

pertenece a la administración pública. 5.- El autor ocasiona una lesión grave que haya podido prever Para que se configure esta circunstancia agravante específica es necesario que el autor ocasione una lesión grave y que ésta sea resultado de una actuar violento. La referida agravante se fundamenta en el mayor contenido de ilicitud en la acción desplegada por el agente. Al menoscabo del bien jurídico administración pública se suma la afección de la salud individual de los funcionario o de aquellos que les prestan asistencia. La lesión ocasionada a la víctima tiene que ser grave y siempre ha debido y podido ser prevista por el sujeto activo. Nos encontramos frente a los casos en que la violencia física (vis absoluta) ha llegado :a extremos. El art. 36r también prevé como circunstancia agravante: "Si el agraviado muere y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad n menor de 5 ni mayor de 15 años". Este supuesto constituye lo que en doctrina se llama el delito ultra o preterintencional. La muerte del funcionario público si bien no ha sido el cometido principal de agente, al menos pudo ser prevista por éste. Por tanto, mantiene un grado de responsabilidad por el resultado ocasionado.

6.- Legislación comparada Argentina El art. 239 de la Ley 21.338 establece como circunstancias agravantes específicas del delito de atentado y resistencia contra la autoridad las siguientes: 1.- Si el hecho se cometiera a mano armada; 2.- Si el hecho se cometiera por una reunión de tres o más personas; 3.- Si el autor fuere funcionario público; 4.- Si el autor pusiere manos en la autoridad. Para los efectos de este artículo y de los dos anteriores, se reputará funcionario público el particu!ar que tratare de aprehender o hubiese aprehendido a un delincuente en flagrante delito. Artículo 368°. [Desobediencia o resistencia a la autoridad]. El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.298 1.- Bien jurídico El normal ejercicio de la administración pública precisa que los mandatos emanados de la autoridad -siempre que estén ubicados en el marco de la ley- sean obedecidos. La desobediencia o resistencia a las órdenes impartidas por los funcionarios vulnera, entonces, la vigencia y eficacia de los mandatos legítimos de la autoridad.299 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Agente del delito puede ser tanto un particular como un funcionario público. El artículo en comentario excluye, como posible sujeto activo del ilícito penal, a aquel que desobedece o resiste la orden de detención impartida en su contra. Para ser autor de este delito es preciso; a) ser el específico destinatario de la orden; b) estar legalmente obligado a cumplir la orden. La pena no se agrava para el caso de ser el autor funcionario o servidor público, pues si bien las agravantes del artículo 367 alcanzan al atentado y a la resistencia, la desobediencia quedó fuera del alcance del artículo 367. 2.2.- Sujeto pasivo Es el estado por ser el único titular del bien jurídico vulnerado. 2.3.- Acción típica

La acción típica consiste en desobedecer o reSIstIr la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones. Desobedecer la legítima orden dictada por un funcionario es lo mismo que no acatar o no realizar lo mandado por aquél. El sujeto activo se niega a hacer lo dispuesto por la autoridad o hace lo prohibido por ella. Resistir la orden impartida por la autoridad es una manera de incumplir -al igual que la desobediencia- las legítimas disposiciones emanadas de los representantes de la administración pública. Algunos autores consideran que la resistencia es un incumplimiento activo, utilizando medios comisivos (hacer lo prohibido por la autoridad). La desobediencia consistiría, en cambio, en un dejar de hacer, en omitir lo ordenado por un funcionario público en ejercicio de sus funciones.

La resistencia pues, presupone conceptual mente como subraya Rodríguez Devesa, que al funcionario se le resiste por la fuerza lo que denota: una, la negativa, de oposición a un mandato u orden de la autoridad o sus agentes; otra, que esa oposición se materialice en una acfitud corporal o material de violencia o fuerza más o menos grave. Sin embargo, en la figura típica de desobediencia nos encontramos ante una forma de resistencia menor, en la que no se emplea intimidación o fuerza.

La orden que el sujeto activo del delito desobedece o resiste cumplir ha de ser directa y específicamente dirigida a su persona. No encajan en el tipo la desobediencia o resistencia a disposiciones de carácter general resueltas por la autoridad.30o Por otro lado, la orden desobedecida o que se resiste cumplir debe ser aquella que emana de una autoridad en función de tal, siempre y cuando tenga repercusiones administrativas.301 Como bien indica Creus -en vista del bien jurídico tutelado: administración pública- para la consumación de este delito, la ley penal no impone el acatamiento a órdenes referidas a intereses personales de partes. Es decir, aquellas órdenes que constituyen obligaciones de carácter personal con repercusiones de estricto derecho civip02

Es necesario señalar que la orden que el agente del delito desobedece o resiste debe ser legítima, emitida por quien tiene facultades para ello y obre dentro del círculo de sus atribuciones legales y el contenido de la orden ha de ser de cumplimiento obligado por quien se niega a acatarla. No obstante, el incumplimiento de órdenes que reúnen todos los requisitos formales, pero que esconden una ilegitimidad sustancial encajan en el tipo de desobediencia o resistencia a la autoridad. La desobediencia o resistencia a la autoridad no se configura cuando el agente desobedece o resiste la orden por la que se dispone la propia detención. La doctrina del Derecho Administrativo ha elaborado a este respecto varias teorías. En un primer término elaboró la teoría de la obediencia absoluta y en contradicción con ella la teoría de la obediencia a la ley. En un sentido más jurídico se creó la teoría de la rei teración de la orden, luego la teoría de la legalidad formal, por último de la legalidad formal y material. La doctrina de la obediencia absoluta establece que el vínculo jerárquico impone al inferior la obligación de obedecer sin limitaciones. El inferior es un instrumento de la voluntad del superior. Le debe obediencia ciega y pasiva. Por supuesto, la admisión de este criterio, lleva a establecer la irresponsabilidad del inferior, administrativa y penal, en los casos de ejecución de órdenes ilegÍtimas.3D3 El inferior debe obedecer al superior "perinde ac cadaver". Esta teoría no satisface, ya que evidentemente el inferior jerárquico, por ser tal, no pierde su condición de persona y, en consecuencia, está facultado para ejercer un cierto poder de control sobre las órdenes que recibe de su superior. La teoría de la obediencia absoluta subestima la dignidad de la persona humana, convirtiéndola en un ente pasivo, 10 que entraña graves peligros. Hay que agregar que el deber de obediencia, aun en el derecho canónico y en el militar, está sujeto a limitaciones. Así, en cuanto al primero, Santo Tomás en la Suma Teológica dice que en 10 humano es necesario que los hombres obedezcan a sus superiores, según la orden del derecho natural y divino.304

o

En 10 militar, sólo incurre en desobediencia aquel que deja de cumplir sin causa justificada, una orden del servicio.

Se ha defendido la teoría de la obediencia absoluta diciendo que la negativa del inferior a ejecutar la orden recibida introduce la anarquía y el caos en los servicios públicos, paralizándolos. El argumento es falaz ante el verdadero caos que produce la ejecución de ilegalidades aunque hayan sido ordenadas. La teoría de la obediencia a la ley ha sido expuesta por Duguit. 305 Esta teoría se llama también de la legalidad restringida y sostiene que ninguna orden ilegal se puede imponer al inferior y que éste queda exonerado de toda responsabilidad si no la ejecuta, por cuanto el funcionario está obligado a ajustarse a la ley. Si la ley dispone que el inferior debe respetar las instrucciones del superior, es porque parte de la base de que éstas se ciñen al fin del servicio. Los funcionarios están sometidos a la ley y tienen que obedecerla como los demás habitantes. La aplicación rigurosa de la teoría de Duguit traerá aparejada la desaparición de la jerarquía y de la obligación de obediencia. Puede la orden ser ilegal para el inferior que la recibe y no para el superior que le da. Además, no todos los funcionarios estarían en condiciones de examinar la legalidad de la orden recibida, y esto se puede observar más, a medida que vayamos descendiendo de la escala jerárquica.

Otras teorías se han creado para tratar de resolver este problema de los límites del deber de obediencia.306 En esta teoría, el inferior no se limita al examen de la legalidad formal de la orden pero tampoco realiza un examen riguroso del contenido de la misma. Tiene la ventaja, sobre las teorías anteriores, de que el control del inferior no se limita a examinar únicamente el aspecto extrínseco de la orden sin que también debe analizar el contenido de la misma. Si el inferior duda de la legitimidad de la orden, su derecho al examen debe extenderse a la totalidad de la misma, es decir, examinarla tanto en cuanto a su forma como a su contenido.30? Los requisitos que debe tener la orden obedecida por el inferior, serían los siguientes: 1.- Que emane del legítimo superior jerárquico, vale decir, que se trate de un funcionar~o r_egularmente investido, en cargo perteneciente a la misma escala jerárquica de que recibeJa orden. Quiere decir, en resumen, que el superior jerárquico debe obrar en la esfera de su competencia.

2.- Que la orden sea relativa al servicio, vale decir, que no sea extraña al interés público, quedando, por consiguiente, excluidas las materias relativas a la vida privada del subalterno, a su conducta cívica, etc.

3.- Que la orden tenga la forma legal, o sea que reúna los requisitos de forma que exige la ley. 4.- Que el inferior actúe en la esfera de su competencia ya que así como el superior jerárquico no puede ampliar por sí mismo la esfera de su competencia, tampoco puede ampliar la del inferior. Estas condiciones son de fácil comprobación. El inferior jerárquico, aun ocupando las últimas gradas de la escala jerárquica, puede apreciar si se han cumplido. Ahora bien, llenadas estas condiciones, la orden puede tener un contenido ilegal y entonces es necesario establecer en qué condiciones el inferior puede cumplirla. La teoría en examen establece que el inferior, una vez controlado el cumplimiento de los requisitos señalados más arriba, tiene el derecho de efectuar un control material, vale decir, debe examinar el contenido de la orden para verificar si es manifiestamente ilegal, es decir, si representa una violación evidente de la ley y ello resulta prima Jacie del contralor efectuado. También controlaría si es injusta o arbitraria. No se trata de que el inferior haga una investigación de jurista que en la mayor parte de los casos no podría realizar. Por ello la violación debe ser evidente, manifiesta, de suerte que el inferior no tenga duda acerca de lo ilícito o antijurídico del acto que se le ordena ejecutar. Si la orden resultara manifiestamente ilegal, el inferior no la cumplirá, eliminando la presunción juris tantum de legitimidad de los actos administrativos. Estos principios juegan con relación a las órdenes cuya ejecución es susceptible de producir efectos respecto a los administrados. Esta teoría es la prevalente en la doctrina y se aplica también en el campo del derecho penal, donde figura con la denominación de obediencia debida. Se ha manifestado que e inferior no puede hacer a apreciación de la orden de acuerdo con el común criterio subjetivo sino que tiene que emplear uno objetivo, que valga como norma, o al menos como directiva, para la variedad de los casos específicos. Se dice, así, que el inferior no debe obedecer órdenes cuyo contenido sea inmoral o delictivo, ilicitud que ha de ser evidente y manifiesta. Además el inferior no debe

acatamiento a las órdenes cuyo contenido sea ajeno al

serVICIO. La doctrina308

agrega que es necesario determinar cuál ha de ser la conducta del inferior en el supúesto de que el contenido de la orden, a su juicio ilegítima, esté en conflicto con su propia competencia. Pueden presentarse a ese respecto tres hipótesis: a) El inferior tiene competencia originaria sobre la materia a que se refiere la orden. b) El inferior tiene sólo competencia delegada sobre la materia a que se refiere la orden. c) El inferior no tiene ninguna competencia; sus funciones son de mera ejecución. a) En este supuesto el inferior no puede realizar actos contra la ley. La competencia le ha sido atribuida a él, no al superior. Tiene derecho de examen y si, a su juicio, la orden es violatoria de sus atribuciones no debe acatarla. b) Y c) En estos dos supuestos, salvo que se trate de ejecución de actos inmorales o delictivos o de actos ajenos a la función o empleo, el inferior no tiene derecho a examen. La orden debe ser cumplida, siempre que venga revestida de las formas legales preceptuadas por la ley. En el sentido gramatical, obedecer quiere decir cumplir la orden, cumplir la voluntad del que manda. Por lo demás, la obediencia ha de ser debida, vale decir, legítima, por lo que no puede ser ciega, total e ilimitada. El ámbito de lo ordenado quede limitado por aquello que los superiores tienen derecho de ordenar. La doctrina señala cuáles son los requisitos que caracterizan a la obediencia debida. Ellos serían: a) La orden debe emanar de autoridad competente. b) Debe existir dependencia jerárquica real entre quien da la orden y quien la obedece. c) El mandato debe relacionarse con las respectivas competencias de superior e inferior. d) La orden debe estar revestida de formalidades legales. e) Es necesario que lo ordenado no sea marcadamente delictivo.309

3.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El sujeto activo sabe que la orden que desobedece o resiste procede de un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones. 4.- Consumación

El delito se consuma con el incumplimiento de la orden. Si la orden impone una conducta activa, el ilícito penal se consumará cuando el agente omite su realización; si impone una omisión, qm la realización de conducta prohibida. Tratándose de la resistencia a la orden impartida por un funcionario público ésta debe comprender una actitud corporal de oposición que recurra a medios violentos. Por esta razón, la resistencia -que es una forma de desobediencia- a las órdenes de un funcionario público se consuma cuando el agente esgrime medios violentos para incumplirlas. 5.- Legislación comparada . Argentina En Argentina, la ley 21.338, arto 240 establece: "Será reprimido con prisión de dos meses a dos años, el que desobedeciere la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, salvo que se tratare de la propia detención".

Artículo 3690o [Violencia contra autoridades elegidas]. El que impide a los senadores, diputados o a los miembros de las asambleas regionales o a los alcaldes o regidores el ejercicio de las funciones propias de sus cargos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario o servidor público sufrirá, además, inhabilitación de uno a tres años conforme al arto 36, incs. 1 y 2. 1.- Bien jurídico Se protege el normal funcionamiento de la administración pública. Específicamente, la labor funcional de los miembros de la asamblea legislativa, regional o municipal. 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Puede serio cualquiera. Sin embargo, el legislador ha previsto como circunstancia agravante del delito que el agente tenga la calidad de funcionario o servidor público, pues, en este caso, además de la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años se le impondrá inhabilitación de uno a tres años conforme al art. 36 incs. 1 y 2.310 2.2.- Sujeto pasivo

Sujetos pasivos mediatos son los diputados31l, los miembros de las asambleas regionales y los alcaldes o regidores, siempre que estén en el ejercicio de las funciones propias de su cargo. El ilícito penal recae, en primer lugar, contra los representantes de la administración pública. No obstante, es el Estado el sujeto pasivo inmediatamente afectado por el delito debido a la titularidad que tiene en relación al bien jurídico.

2.3.- Acción típica La acción típica consiste en impedir el ejercicio de las funciones propias del cargo legislativo, regional o edil. Según la Real Academia Española impedir es imposibilitar la ejecución de algo, en la figura bajo análisis el agente imposibilita el ejercicio de las funciones señaladas anteriormente. Quedarán fuera del tipo aquellos impedimentos que obstaculizan actividades ajenas a las funciones de los diputados, los miembros de las asambleas regionales, los alcaldes o regidores. El legislador penal no ha precisado los medios que pueden ser utilizados para impedir la labor de los funcionarios. Por esta razón, el tipo admite cualquier medio idóneo que sea utilizado con el designio delictivo de impedir las labores funcionales. 3.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente actúa con la intención y voluntad de impedir a los diputados, a los miembros de las asambleas regionales o a los alcaldes· o regidores el ejercicio de las funciones propias de sus cargos. 4.- Consumación El delito se consuma cuando el agente logra impedir o imposibilitar el ejercicio de las funciones públicas tuteladas, específicamente, por la figura en comentario.

Artículo 3700o [Atentado contra la conservación o identidad de objeto l. El que destruye o arranca envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad para conservar

o identificar un objeto, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.312 1.- Bien jurídico El bien jurídico genéricamente tutelado es la administración pública, cuyo normal ejercicio precisa también de seguridad para los objetos o documentos entregados a la custodia oficial. En esta figura típica, el interés de la administración se concreta en resguardar la inviolabilidad de los objetos, cuya conservación o preservación de identidad es necesario asegurar. 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo . El tipo no exige una especial calificación en el agente, por tanto, puede ser sujeto activo un particular o un funcionario público. 2.2.- Sujeto pasivo Por ser el titular del bien jurídico afectado, sujeto pasi vo del delito puede serio únicamente el Estado. 2.3.- Acción típica La acción típica consiste en destruir o arrancar envolturas, sellos o marcas puestas por la autoridad para conservar o identificar un objeto.

Cuando el agente destruye o arranca las envolturas, de los sellos o las marcas no hace mas que vulnerar la voluntad del Estado de asegurar la conservación o la identidad de un objeto. Es cierto que las envolturas los sellos o las marcas no son idóneas para ejercer una defensa material del objeto, pero el tipo en comentario busca tutelar el simbolismo de los sellos, envolturas o marcas oficiales. En otras palabras, cuando se destruyen o arrancan estos símbolos se está menoscabando implícitamente el respeto a la administración pública. El sello es la impresión practicada con un instrumento estampador sobre la cosa misma cuya conservación o identidad se trata de preservar, o sobre el objeto que la contiene (por ejemplo, envolturas, bolsas, cajas, etc.). Siguiendo a Soler313 podemos afirmar que el sello es el símbolo por el cual se tiende a preservar de posible daño (en sentido muy amplio), o a evitar que las cosas puedan dejar de ser las mismas. Con él la autoridad resguarda el interés de la administración en que esa cosa o conjunto de cosas se

conservan en el estado en que se hallaban el momento de ponerlos, o que sigan siendo las mismas que fueron selladas. Si el sello no fue puesto con ese fin, el tipo queda desarticulado. La violación de un sello impuesto arbitrariamente, con abuso de autoridad o por un acto de voluntad, no constituye este delito, que está destinado a tutelar los actos regulares de la administración.314 Las envolturas, sellos o marcas deben haber sido puestos por la autoridad o por disposición de ésta. Asimismo, deben expresar de manera nítida o idónea la voluntad del Estado de asegurar la conservación o identidad del objeto, de lo contrario no se dará el tipo. 3.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente actúa con la intención y voluntad de destruir o arrancar las envolturas, sellos o marcas puestos por autoridad para conservar o identificar un objeto. No se admiten dentro del tipo el actuar negligente de aquél que no sabía o podía preveer que los sellos destruidos o arrancados eran oficiales. 4.- Consumación El delito se consuma con la destrucción o arrancamiento de las envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad para conservar o identificar un objeto. No es necesario que se menoscabe el objeto que se busca conservar oficialmente. De producirse la destrucción de este último estaremos, también, ante la figura de daños contra el patrimonio. 5.- Legislación comparada Argentina El arto 254 del c.P. dispone: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o identificación de una cosa. Si el culpable fuere un funcionario público o hubiere cometido el hecho con abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo. Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia del funcionario público, la pena será de multa de diez mil a trescientos mil pesos".

Artículo 371 o. [In concurrencia de testigo, perito, traductor e intérprete l. El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas. El perito, traductor o intérprete será sancionado, además, con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 360, incisos 1,2 y 4.

1.- Bien jurídico El bien jurídico protegido es el normal desarrollo de la administración pública que se ve obstaculizado o retardado cuando el sujeto activo del delito se niega -a pesar de haber sido legalmente requerido- a colaborar con la administración, como testigo, perito, traductor o intérprete. Con la realización de este delito, el órgano de la administración no puede llevar a cabo, normalmente, sus actos funcionales en vista de que se halla privado de utilizar o recepcionar el testimonio, peritaje o interpretación que precisa. 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Solo pueden serIo aquellas personas que reúnen la calidad de testigo, perito, traductor o intérprete. El agente, a pesar de haber sido legalmente requerido, se niega a comparecer, prestar la declaración, informe o servicio respectivo. Para lograr una mejor interpretación del tipo es preciso definir cada una de las diferentes características que puede reunir el sujeto activo del delito: a) Testigo Es aquel a quien se llama a declarar como conocedor de los hechos investigados, debatidos o propuestos. Como indica Laje Anaya no es necesario que el llamado a atestiguar sea testigo de algo. Lo importante es que sea citado por la autoridad en esos términos. El error, en el sentido de considerarlo tal, no justifica la eventual abstención por que, en todo caso, el comportamiento retarda o paraliza la administración pública.315

b) Perito

Es la persona con conocimientos especiales en una ciencia o arte. Es la llamada a dictaminar sobre temas que exigen sus conocimientos. Son llamados por el Juez para asesorarlo, ya sea verbalmente o por escrito. c) Intérprete Es aquel que traduce una declaración de quien no sabe darse a entender en el idioma nacional o con el lenguaje corriente. Generalmente se llama intérprete al que comparece para traducir al idioma nacional en presencia del juez las expresiones verbales que se vierten ante el mismo; y traductor al que verifica esa misma versión de una lengua a otra, pero con relación a documentos y por escrito. d) Traductor Es aquel que vierte al idioma nacional documentos que están escritos en otro. En relación a la pena prevista para este delito, el legislador ha dispuesto, además, de la pena privativa de libertad (no mayor de dos años o prestación de servicios comunitarios de veinte a treinta jornadas), la sanción de inhabilitación de seis a dos años conforme el arto 36 incs. 1,2 Y 4.316 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado, como titular del bien jurídico penalmente tutelado. 2.3.- Acción típica Nos hallamos ante dos acciones típicas consistentes en abstenerse de comparecer o comparecenciado negarse a prestar una declaración, informe o servicio respectivo, habiendo sido legalmente requerido para ello. Es un delito de pura omisión, en el que la obligación de hacer está impuesta por una norma jurídica.m 2.3.1.- Abstención de comparecer Se produce cuando el que es legalmente requerido no se presenta en el lugar, día y hora fijados en la citación. 2.3.2.- Abstención de declarar, informar o brindar un servicio Seguirá siendo típica la conducta del agente que no obstante comparecer ante el requerimiento legal se niega a prestar la declaración, informe o servicio que se le pide. En este caso el autor siempre deberá hallarse legalmente obligado a realizar lo que se le exige. Por ejemplo, cuando el testigo se niega a declarar o cuando el intérprete o a

producir el dictamen. Para que se configure el tipo, la negativa del agente -para declarar, informar o brindar servicio- puede ser total o parcial. 2.3.3.- Legalidad de la citación La abstención de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo deberá estar referida a un previo requerimiento legal. El sujeto activo debe haber sido legalmente citado y la citación debe haberse formulado en uso de la competencia funcional de la autoridad que la dispuso y según las formalidades establecidas por las leyes y reglamentos.31& 1.- Bien jurídico El bien jurídico penal mente tutelado es el normal desenvol vimiento de la administración pública. Aquí existe una doble protección, por un lado se trata de salvaguardar aquellos objetos que pueden servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso y, por otro, se protege la custodia de los mismos. En este último caso los objetos bajo resguardo pueden estar bajo el cuidado de un funcionario o de un particular. 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Puede ser cualquiera que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso. Los objetos materiales del delito han de estar confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona. El tipo no exige una especial calificación en el agente. Por tanto, ¡ puede ser sujeto activo un funcionario público o un particular. 2.2.- Sujeto pasivo En vista de que el titular del bien jurídico es el Estado, corresponderá a éste el carácter específico de sujeto pasivo del delito. 2.3.- Acción típica La acción típica se divide en varios verbos rectores a saber: sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar. a)

Sustraer

Es quitar la cosa de la esfera de custodia en que se halla, pero no es igual al apoderamiento propio del hurto, puesto que basta con la acción y la voluntad de desapoderar de la cosa al legítimo tenedor,

Como bien precisa Laje Anaya, una persona se halla legalmente citada cuando es requerida, para esos fines, por una autoridad que tiene facultades para ello.319 3.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. 4.- Legislación comparada Argentina El art. 243 del Código Penal argentino establece: "Será reprimido con prisión de quince días a un es, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaración o exposición respectiva. En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al reo, inhabilitación especial de un mes a un año". Artículo 372°. [Sustracción, ocultación, destrucción o inutilización de pruebas]. El que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso, confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si la destrucción o inutilización es por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.m

no siendo necesaria la voluntad de apoderarse de ella, es decir, de disponerla para sí o para un tercero.32l b)

Ocultar

Es hacer desaparecer el objeto, registro o documento de modo que no pueda ser habido cuando haya de utilizarse, aunque exista la posibilidad de que posteriormente puedan ser hallados. No es necesario, en este caso, que la cosa sea sacada de la esfera de custodia en que se encuentra.

c)

Cambiar

Es dar, tomar, o por un objeto, registro o documento por otro. En ese caso los objetos que sustituyen a los cambiados no sirven ya de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso. d)

Destruir

Significa deshacer, arruinar o inutilizar los objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba. e)

Inutilizar

Es volver inidónea para los fines de prueba los objetos, registros o documentos. Se inutiliza quitando al objeto las características que la hacían útil en el sentido señalado, sin que sea necesaria su destrucción. 2.4.- Objeto material del delito El objeto material del delito es el objeto, registro o documento destinado a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso. Por objetos entiéndese cualquier elemento material o cosa que pueda servir de prueba. Estos objetos deben estar bajo la custodia de un funcionario o de otra persona. Son registros los elementos materiales (planillas, libros. etc.) donde se hace constar la existencia de objetos o personas (por ejemplo, inventarios, registros profesionales), o los actos pasados entre partes o dentro de la administración, oficializados por intervención de un oficial público expresamente asignado a esa finalidad.m Cuando el legislador se refiere a documentos debe interpretarse que hace alusión tanto de los documentos públicos como privados, sin importar que sean, verdaderos o falsos. 2.5.- La custodia de objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba La custodia de los objetos materiales del delito deben protegerse en función del interés público. Los objetos mencionados han de ser sustancial mente necesarios para el servicio público, es decir, para una actividad que el Estado o los particulares desarrollan en procura de satisfacer necesidades colectivas. En este caso, se busca posibilitar la sustanciación de un proceso confiado a la autoridad competente. La custodia vulnerada ha de ser oficial, sobre los objetos, registros o documentos. Esto porque estamos en el rubro de los delitos contra la administración pública. Asimismo,

la custodia debe ser instituida por funcionario competente para disponerla o proceder de una disposición legal. El destino del objeto es servir de prueba (de un hecho o de un derecho), ante la autoridad competente. Por tal, se entiende la administrativa, legislativa y judicial. 3.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. E autor del ilícito penal debe conocer el carácter de los objetos, de su destino y de la existencia de la custodia oficial que pesa sobre ellos. Asimismo, el agente debe actuar con la voluntad de quebrantar la custodia por medio de alguna de las acciones descritas en el tipo. 4.- Consumación El delito se consuma con el quebrantamiento de la custodia en que la cosa se encuentra. Por esta razón, las acciones de sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar han de ser idóneas para lograr enervar el resguardo de los objetos destinados a servir de prueba. 5.- Destrucción o inutilización culposa de objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso Como en el caso del tipo analizando anteriormente, los objetos destruidos o inutilizados por un actuar negligente -a diferencia del primer párrafo de arto 372° que só-10 admite la comisión dolosa- han de estar confiados a la custodia de un funcionario o de un particular para que se configure el delito. El legislador penal ha establecido una pena atenuada disponiendo, en este caso, pena privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. 6.- Legislación comparada Argentina El arto 255 del Código Penal argentino describe el delito de sustracción e inutilización de objetos custodiados: "Será reprimido con prisión de seis meses a seis años, el que sustrajera, ocultare, destruyere o inutilizare objetos destinados a servir de prueba ante la autoridades competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el interés del servicio público. Si el culpable fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo. Si el hecho

se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, éste será reprimido con multa de diez mil a trescientos mil pesos".

Artículo 3730o [Sustracción de objetos requisados]. El que sustrae objetos requisados por la autoridad será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. 1.- Bien jurídico Genéricamente, el bien jurídico protegido es el normal desarrollo de a la administración pública. 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Puede serIo cualquiera. 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado. 2.3.- Acción típica La acción típica consiste en sustraer objetos requisados por la autoridad. Sustraer es quitar el objeto requisado de la esfera de custodia en que se halla. No equivale al apoderamiento propio del hurto. Basta, en este caso, desapoderar de la cosa -aunque sea momentáneamente- al legítimo tenedor. No se precisa que el agente quiere disponer para sí o para un tercero los objetos requisados. 3.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente sabe que los objetos que sustrae han sido requisados por la autoridad, sin embargo actúa con la voluntad de quitarlos de la esfera de custodia en que se hallan. 4.- Consumación El delito se consuma cuando el agente sustrae el objeto de la esfera de resguardo de la autoridad.

SECCION III

DESACATO

Artículo 374°. [Desacato). El que amenaza, injuria o de cualquier otra manera ofende la dignidad o el decoro de un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si el ofendido es Presidente de uno de los Poderes del Estado, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. 1.- Concepto Comentando el Código Penal del reino de Italia, Crivellari define el delito de desacato diciendo que "consiste en ofender de cualquier modo, con palabras o actos, a un oficial público o a una persona legítimamente encargada de un servicio público en su presencia, en el ejercicio, o por causa de sus funciones, o a una administración pública en el momento de su reunion y delante de la misma".323 2.- Bien jurídico En relación a los delitos de desacato, el bien jurídico penalmente tutelado es el normal funcionamiento y el prestigi0324 de la administración pública en sentido lato. Se busca de esta manera -como señala Manzini, garantizar el respeto debido a las personas físicas o a los oficios que son representantes u órganos de la administración pública contra las ofensas morales a ellos dirigidas a causa o en el ejercicio de las funciones o del servicio.325 1.5.

En este delito, la amenaza, Injuria o cualquier otro modo de ofender la dignidad o el decoro de los funcionarios públicos afecta, principalmente, la función pública o el servicio público atendido por los individuos que poseen investidura. No se puede negar que las injurias dirigidas contra el funcionario público también lesionan su dignidad personal, sin embargo no es este el interés específico que se busca proteger a través de la figura típica del desacato. En efecto, la ley penal viene a apoyar el interés correspondiente al respeto debido a los órganos y representantes de la administración pública en cuanto tales y no como a ciudadanos particulares.326 Un sector doctrinal considera, erróneamente, que en el desacato sólo se vulnera el bien jurídico honor. Se trataría de un delito privado. Tal opinión olvida que hay formas de desacato que nada tienen que ver con el honor (así, las amenazas). Siguiendo la clasificación dada por Manzini hemos de distinguir entre el desacato individual y el desacato corporativo. En el primero, el Derecho penal protege el respeto debido a la administración pública en las personas de los funcionarios públicos (art. 374 C.P.), Y en los últimos

se busca garantizar el respeto debido a la autoridad propia de los oficios -públicos considerados impersonalmente (art. 375 C.P.).327 3.- Tipo objetivo 3.1.- Sujeto activo El tipo previsto en el art. 374 no exige una calificación especial en el agente. Por esta razón, puede ser sujeto activo un empleado público o un particular. 3.2.- Sujeto pasivo Inmediatos afectados por este delito sólo pueden serlo los funcionarios públicos a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas. Si las amenazas, injurias o cualquier otra forma de ofensa son dirigidas al sujeto pasivo sin tener relación con el cargo que desempeña no se realizará el tipo, asimismo las ofensas que se llevan a cabo cuando el funcionario público ya no ejerce sus funciones. En vista de que la titularidad el bien jurídico corresponde al Estado será este, propiamente, el sujeto pasivo del delito.

El legislador ha establecido como una circunstancia agravante específica que el ofendido sea presidente de uno de los poderes del Estado. En caso la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. 3.3.- Acción típica El núcleo de la acción típica se constituye en amenazar, injuriar o de cualquier otra manera ofender la dignidad o el decoro de un funcionario público. Por amenazar no debe entenderse, en el caso de desacato, aquella fuerza intimidante dirigida a contrarrestar la libertad del funcionario, sino que el legislador ha dispuesto que la amenaza solo llegue a ofender la dignidad o el decoro de un funciop.ario plÍblico a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejerccrlos. En el desacato no se protege, pues, la libertad del funcionario p"Jblicv, ~1ll0 la dignidad y el respeto que merece la función que representa. Las injurias son agravios o ultrajes que ofenden la dignidad o el decoro de un funcionario público. Para que se configure el tipo las injurias deben estar dirigidas a dañar el debido respeto al ejercicio &-las funciones. En otras palabras, no encajan en el tipo las injurias meramente personales que no tengan relación con el cargo público de la víctima.

Asimismo, es necesario que el agente realice la injuria en el tiempo que el funcionario ejerce el cargo público. La figura de desacato admite para su realización típica cualquier otra forma de ofensa además de la amenaza o injuria. Sin embargo, es necesario que la ofensa sea idónea para herir la dignidad o el decoro de los funcionarios. El tipo de desacato comprende además de las injurias, cualquier forma de ofensa a la dignidad o decoro de un funcionario público. Por esta razón, si bien el tipo no menciona las calumnias, éstas no pueden quedar impunes ya que como indica Muñoz Conde: estando penado lo menos (injurias), debe entenerse castigado lo más, por lo que la calumnia debe considerarse comprendida en el tipo de desacato. Nos hallaríamos entonces, ante un "desacato calumnioso". Para llegar ha interpretar correctamente la figura de desacato deben equipararse los términos "dignidad" y "decoro" utilizados por el legislador para describir el tipo.328 El

menoscabo de la dignidad del funcionario puede quedar cubierto por casos que son susceptibles de considerarse como menoscabo de su decoro.

En la figura del desacato la ofensa dirigida contra el funcionario debe ser directa y siempre dirigida a su persona. Quedan descartados del tipo aquellos casos en que la ofensa es impersonal, por ejemplo, el agravio a una colectividad de funcionarios. En vista de que el desacato se configura como un delito contra la administración pública, la ofensa a la dignidad o al decoro del funcionario debe trascender a la función pública. En el desacato la ofensa dirigida contra el funcionario público debe ser hecha a causa del ejercicio de la función o al tiempo de ejercerla. En el primer caso, la ofensa importa una mención a la función misma: la ofensa es inferida al funcionario en razón de un acto de su función. En el segundo, la ofensa a la dignidad o al decoro del funcionario se produce en la oportunidad que aquél está desempeñando sus funciones. No se debe confundir la simple censura, por más acre y punzante que sea, con lo que constituye delito de desacato. Los funcionarios públicos así como los máximos representantes de los poderes del Estado deben ser, sin duda, respetados, pero la ley no exige que sean también venerados como personas sagradas e incensurables, al punto de que deba considerarse delictuosa aun la simple desaprobación, expresada en forma no injuriosa, de sus actos.329 Relacionado con el problema del bien jurídico directamente tutelado por el delito de desacato y con la naturaleza propia o independiente de este delito se encuentra la cuestión de la admisión de la "exceptio veritatis" como excluyente de la antijuridicidad. De acuerdo a lo que hemos sostenido, en el desacato el bien jurídico tutelado es el normal funcionamiento de la Administración Pública -que precisa el respeto al principio de autoridad- y su prestigio. Por este motivo, no nos hallamos ante un trato desigual de los ciudadanos, radicado en una mayor estima del honor de unas personas en relación a otras, sino que tratándose de personas que representan a la Administración Pública comparten con ésta -por ejercer su representación- el prestigio y la autoridad necesarios para poder desenvolver sus funciones con mayor credibilidad

y eficacia. No obstante que el delito de desacato es de naturaleza distinta a los delitos contra el honor y, además, no prevé expresamente la "exceptio veratis" como causa de justificación, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 134° del Código Penal pues una correcta interpretación sistemática de tal disposición nos conduce a admitirla en estos casos. En efecto, el art. 134° establece que el autor del delito previsto en el artículo 132° (difamación y calumnia)330 puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los casos siguientes: "l. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones ( ... ) Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará exento de pena". Tal como aparece redactada la figura de desacato, cuando el legislador penal se refiere en el art. 374°, a "cualquier otra manera de ofensa a la dignidad o el decoro de un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas" comprende en este tipo las calumnias o difamaciones contra los funcionarios. Sólo en estos dos últimos supuestos sería admisible la "exceptio veritatis" pues las injurias contra un funcionario público no hallan justificación al demostrarse la veracidad de las imputaciones hechas con "animus iniuriandi"331. Aquí nos adherimos a lo sostenido por Rodríguez Devesa cuando considera que el prestigio de la autoridad ha de estar por encima del interés de dilucidar los hechos injuriosos que se le atribuyan a aquélla. Sin embargo, no ocurre lo mismo con los hechos delictivos que se imputan a los funcionarios, pues tales imputaciones no responden siempre a la intención de calumniar o difamar, sino al interés por ejercer un control público sobre la actuación de la autoridad y los funcionarios. Una sociedad democrática no debe imponer trabas a la tarea de control de todos los ciudadanos sobre la actividad de la Administración pública. Asimismo, la admisión de la "exceptio veritatis" para los casos del desacato calumnioso o difamante guarda armonía con el derecho fundamental a la información y a la-comunicación de hechos y noticias (libertad de expresión). La jurisprudencia española distinguía entre el "desacato calumnioso" en el que se admitía la "exceptio veritatis" para poder probar la existencia del delito imputado; y el

"descato injurioso" en que se negaba la admisión de la "exceptio veritafis"'\:;uando el sujeto pasivo era autoridad y los agravios vertidos tuvieran relación con la vida y conducta privada del desacatado (S. T-X-1985). Sin embargo, el Código Penal español de 1995 admite la exceptio veritatis para el delito de injuria contra los funcionarios públicos. Así, en el arto 210 del c.P. Ibérico se establece: "el acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando estas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas". 4.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. En el caso de las injurias o cualquier otra manera de ofensa a la dignidad o el decoro de un funcionario público se exige, como elemento subjetivo del injusto, el "animus injuriandi" e "infamandi".

5.- Consumación El delito de desacato es un delito instantáneo, que se consuma cuando el sujeto pasivo tiene conocimiento d.e la conducta que constituye la ofensa a la dignidad o decoro que merece la función pública que ejerc~.332 La ofensa ha de trascender a la función. El funcionario debe recibir personalmente la ofensa que le es dirigida. No se requiere que sea hecha ante varias personas. La publicidad puede no existir (desacato a solas en el despacho del funcionario público) pues en donde radica el disvalor del injusto es en la rebeldía directa contra el principio de autoridad -básico para el normal funcionamiento de la función pública- y el prestigio de la administración.

6.- El desacato en la legislación comparada España El Código penal español de 1995 ha suprimido la figura típica de desacato a funcionarios públicos. Según López Garrido y García Arán, la razón de esta supresión reside en que el desacato significaba agravar la calumnia y la injuria por el hecho de dirigirse a un funcionario, lo que vulnera el principio de igualdad ante la ley.m No compartimos el fundamento doctrinal que ha guiado al legislador penal español para suprimir esta figura. En primer lugar, porque el desacato a un funcionario público

no vulnera, principalmente, el bien jurídico honor, sino a la adminiStración pública, que ve afectado su normal desarrollo cuando los particulares o los propios miembros de la administración no guardan el debido respeto a la función o servicio público en cuanto tal. Se trata de un ataque a la administración pública que se concreta en la persona de sus representantes. En esta caso -como enseña Manzini-, el interés relativo a la personalidad individual del oficial público o al empleado encargado de servicio público (derecho al honor sólo recibe protección refleja.334 Por otro lado, la injuria dirigida contra un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones constituye el delito desacato, de acción pública y no un simple delito contra el honor. Argentina ~l Código Penal argentino describe el delito de desacato en el art. 244 o "Al que por cualquier medio ofelldiere el honor o el decoro de un funcionario público, dirigiéndose a él, y a causa o en el ejercicio de sus funciones, se le aplicará prisión de seis a dos años. La sanción aplicable será de uno a tres años de prisión si la ofensa va dirigida contra le presidente de la Nación, un gobernador, un ministro, un miembro de Congreso o de las legislaturas provinciales o un juez. La prueba de la verdad será admitida en los casos señalados en el art. 111. La legislación y la doctrina penal argentina han precisado que el bien jurídico tutelado mediante el tipo de desacato "es la dignidad y pureza en el desempeño de la función pública, con abstracción del honor personal del ofendido".33S 7.- Consideraciones de lege ferenda De lege ferenda, proponemos la modificación de la redacción actual del art. 3740 del Código Penal que contiene la figura de desacato. Se trata de una redacción que amplía, ensancha o abre demasiado esta figura, desde el momento en que admite en el tipo "cualquier otra manera de ofensa a la dignidad o el decoro de un funcionario público ... ". Es necesario restringir el tipo de desacato para que no se preste a interpretaciones dirigidas a limitar el derecho a la libertad de opinión y expresión. Por esta razón, abogamos por la supresión de las palabras "o de cualquier otra manera ofende ... " en la redacción actual del tipo bajo comentario.

Por otra parte, creemos conveniente que el legislador penal restrinja, expresamente, el campo del delito de desacato a la ofensa manifestada personal, directa y específicamente a un determinado funcionario. Esto se puede lograr modificando el texto del art. 374° de la siguiente manera: "El que amenaza o injuria ofendiendo la dignidad o el decoro de un funcionario público, dirigiéndose a él personalmente, y a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si el ofendido es Presidente de uno de los Poderes del Estado, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años". Artículo 375°. [Perturbación del orden en el lugar donde la autoridad ejerce su función]. El que causa desorden en la Sala de sesiones del Congreso o de las Cámaras Legislativas, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales o de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las autoridades públicas ejercen sus funciones o el que entra armado en dichos lugares, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

1.- Bien jurídico

El bien jurídico penal mente tutelado, genéricamente es el normal desarrollo de la Administración Pública. Para que los funcionarios o miembros de los órganos públicos ejerzan debidamente sus funciones precisan de un ambiente en el cual no se perturben u obstaculicen sus actividades. Asimismo, es necesario garantizar el respeto debido a los

cuerpos, a sus representantes y a los colegios que ejercen funciones públicas. 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Puede serlo cualquiera. El tipo no exige una especial calidad personal en el agente. 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado, por ser el titular del bien jurídico afectado.

Sin embargo, los sujetos pasivos afectados inmediatamente por la conducta del agente son los cuerpos colegiados de elección directa: el Congreso, las Asambleas Regionales y los Concejos Municipales. También están incluidos los Tribunales de Justicia, que son integrados por representantes del Poder Judicial. 2.3.- Acción típica Consiste en causar desorden en los lugares donde los cuerpos colegiados o las llamadas corporaciones públicas (Congreso, Asambleas Regionales, Asamblea de los Consejos Municipales de los Tribunales de Justicia) ejercen sus funciones. Así mismo el legislador penal ha establecido como acción típica el entrar armado en la Sala de Sesiones donde las Autoridades Públicas están ejerciendo la función. Causar desorden es perturbar, alterar el orden o curso normal de una actividad: En el tipo bajo análisis el agente altera o perturba las sesiones de las Corporaciones Públicas señaladas. Es necesario mencionar que las Sesiones que el sujeto activo perturba deben ser aquellas en las que las Autoridades Públicas ejercen su función.

La acción desplegada por el agente no se circunscribe -para que se configure el tipo- a la Sala de Sesiones del Congreso, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales de los Tribunales de Justicia, sino que puede ser llevada a cabo en cualquier otro lugar donde las Autoridades Públicas desarrollan sus funciones. Del mismo modo, se realizará el delito cuando el sujeto activo entra armado en los lugares donde se realizan las sesiones del Congreso de las Cámaras Legislativas, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales o de los Tribunales de Justicia. También cuando ingresa armado a cualquier otro lugar donde las Autoridades Públicas llevan a cabo su actividad. 3.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente dirige su acción con la finalidad de perturbar el orden en la Sala de Sesiones de los Cuerpos Colegiados o en cualquier otro lugar donde las Autoridades Públicas realizan su actividad pública.

El arto 375 describe, también, el tipo de "intromisión armada en lugares en donde los cuerpos colegiados realizan sus sesiones o en otro lugar donde las autoridades públicas que los componen ejercen sus acti vidades". En este último caso, se consumará el tipo cuando el sujeto activo ingresa armado a los lugares señalados no siendo necesario que cause desorden o perturbe las sesiones o las actividades de las autoridades que componen los cuerpos colegiados.

4.- Legislación comparada Argentina

El arto 241 de Código Penal argentino establece: "Será reprimido con prisión de dos meses a un año:

1.- El que perturbe el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad esté ejerciendo sus funciones; 2.- El que sin estar comprendido en el art. 237, impidiere o estorbare a un funcionario público cumplir un acto propio de sus funciones.

CAPITULO II

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

SECCION I ABUSO DE AUTORIDAD

Artículo 376°. [Abuso de autoridad por acto arbitrario]. El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. 1.- Bien jurídico Siendo el normal y correcto desarrollo de la Administración Pública el bien jurídico genérico, en el caso particular del abuso de autoridad por acto arbitrario, el bien jurídico se ve afectado en la dimensión que atañe a la legalidad del acto oficial. Se busca que los funcionarios públicos investidos de autoridad ejerzan sus atribuciones o competencias sin vulnerar los derechos de los particulares. Siguiendo a Núñez336 podemos afirmar que las infracciones que prevé esta sección representan una lesión a la administración pública, porque "implican un arbitrario ejercicio de la función pública, al margen de las constituciones, leyes o deberes que la rigen".

En vista de que nuestro codificador ha tomado como criterio de clasificación de los delitos el bien jurídico lesionado, se agrupan bajo la Sección que comentamos todos los hechos que, importando un ejercicio abusivo de la autoridad confiada a los funcionarios públicos, perturban el orden regular de la administración, sin tener los caracteres de algunos de los otros delitos previstos en el Código Penal. 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Solo pueden serIo los funcionarios que ejercitan abusivamente sus atribuciones. No obstante, en vista de que el tipo en comentario establece que se puede cometer el delito tanto si el funcionario público actúa de propia mano como ordenando su ejecución, se puede llegar a concluir de que el tipo admite como posible sujetos activos a los

funcionarios públicos y a los particulares a quienes estos les ordenan la ejecución de actos arbitrarios en perjuicio de alguien. Tal conclusión, sin embargo, carecería de certeza en vista de que los delitos comprendido en la Sección 1 Abuso de Autoridad sólo pueden ser cometidos por funcionarios públicos. De esta manera, los particulares que cumplen órdenes que conuevan la ejecución de actos arbitrarios realizarán actividades que se encuadran en el tipo, pero sólo en calidad de participes o cómplices. Para que se realice el tipo, el funcionario infractor debe obrar en el ámbito de sus funciones. Como precisa Laje Anaya "una cosa es que la función se tome en sí misma abusiva por la ilegitimidad del acto como consecuencia del mal uso que de ella se hace, y otra es que el agente ejerza funciones que a otro cargo corresponde. De ser así, el hecho se desplaza a la usurpación".337

2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado, que ve vulnerado el bien jurídico del que es titular cuando se perjudica tanto a los particulares como a los mismos funcionarios públicos mediante actos arbitrarios provenientes de un ejercicio abusivo de las atribuciones públicas. 2.3.- Acción típica La acción típica consiste en abusar de las atribuciones públicas, cometiendo u ordenando, en perjuicio del alguien, un acto arbitrario cualquiera.

Los funcionarios públicos, al hacer uso desviado de sus atribuciones338, cometiendo actos arbitrarios en detrimentro de otras personas, incurren en abuso de autoridad. Como bien señala Peña Ossa, en esta restricción abstracta (se refiere al abuso de autoridad) entran todos los abusos funcionales de los servidores públicos. Pero sólo se aplica la tipicidad en cuestión, en el caso de que la respectiva conducta sub iudice no encuadra en otro tipo penal que la acoja de manera especial, vale decir no sea el propio legislador penal, el que elimine expresamente el concurso aparente de tipos, evento en el cual le daría la subsidiaridad expresa.339 El agente lleva a cabo el delito cometiendo u ordenando, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario. Por esta razón, el funcionario público puede ejercer arbitrariamente sus

atribuciones de manera directa y personal contra la víctima u ordenando la ejecución de los actos arbitrarios para lo cual no está autorizado.

El acto arbitrario desborda el marco legal de las atribuciones y competencias funcionales. Por reñir con el derecho, los actos arbitrarios no pueden ser denominados, propiamente, actos en el ejercicio de la función. Por el contrario, en vista de que la arbitrariedad del acto cometido u ordenado por el agente escapa de sus atribuciones se considera abuso de autoridad. Sin embargo, no todo abuso de autoridad encajará en el tipo sino sólo aquel que es realizado en perjuicio de alguien. Lo arbitrario no tiene ningún fundamento legal, pues sólo obedece al capricho del funcionario público. El acto arbitrario le comete el funcionario abusador con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas. El ejercicio de las atribuciones funcionales le da al sujeto activo la oportunidad de llevar a cabo el resultado dañino. El desborde del marco funcional, cuando se va más allá de las atribuciones permitidas por la ley, debe originar un perjuicio, de lo contrario, no se realizará el tipO.340 Es necesario señalar que los funcionarios o servidores públicos no están obligados legalmente a obedecer órdenes manifiestamente antijurídicas. Ante tal clase de órdenes no existe el deber de obediencia. Sin embargo, no sucede lo mismo frente a órdenes con apariencia de legalidad (aunque sean antijurídicas -no manifiestamente- en su contenido) ante las cuales persiste el deber de obediencia. De esta manera, las órdenes con apariencia de legalidad dictadas por superior jerárquico dentro de sus competencias y con las formalidades legales, gozan de la presunción de legitimidad necesaria para no paralizar la actividad de la administración, lo que explica que generen deber de obedecer, aun siendo antijurídicas, siempre que no lo sean "manifiestamente". Ante estas consideraciones, estará excento de responsabilidad penal quien obedece órdenes cuya ilegitimidad sustancial no es manifiesta. No sucede lo mismo cuando era evidente que las ordenes impartidas por el funcionario implicaban abuso de sus atribuciones o la realización de actos arbitrarios en perjuicio de alguien. 3.- Tipo subjetivo El delito 'de abuso de autoridad es esencialmente doloso.

Cuando el mandato es antijurídico, los funcionarios o particulares que lo incumplen pueden invocar el Derecho a resistir el cumplimiento de órdenes arbitrarias o el Estado de necesidad, ya que el mal que supone cumplir una orden ilegal será siempre mayor que el que pudiera producir su incumplimiento. Cuando el mandato antijurídico se presenta no en forma manifiesta, el funcionario que lo cumple puede invocar la eximente del cumplimiento de un deber. 4.- Consumación El momento consumativo lo determina la comisión de un acto arbitrario por parte del agente o cuando éste da la orden para que el acto arbitrario se realice en perjuicio de alguien. En este último supuesto no es necesario que la orden sea cumplida.

Artículo 377°. [Omisión o retardo de acto debido l. El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa. 1.- Bien jurídico Se protege el normal desarrollo de la Administración pública que se ve obstaculizado cuando el funcionario público incumple sus deberes legales al omitir, rehusar o retardar algún acto de su cargo. 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Es el funcionario público que afecta la diligencia con que deben realizarse los actos administrativos. El agente incumple con los deberes administrativos del cargo. 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico bajo tutela penal. 2.3.- Acción típica La acción típica consiste en omitir, rehusar o retardar algún acto propio del cargo del funcionario público. Se trata de un delito de pura omisión. Omitir es no hacer lo que se debe y puede hacer en determinado tiempo u oportunidad. No basta entonces que no se haga; el delito se traduce en no querer hacer lo que se puede y debe hacer.34!

El agente rehusa llevar a cabo un acto de su cargo cuando habiendo sido legítimamente requerido para hacerlo no lo realiza oportunamente. Retardar es diferir la ejecución de un acto del cargo público de manera que cuando se realiza viene a resultar inoportuno. 3.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. 4.- Consumación La consumación tiene lugar con la omisión, sin necesidad de que se produzca consecuencia alguna. Cuando se trata del retardo y existe un término prescripto o fijado, el perfeccionamiento del delito coincide con la expiración de ese término. Si no hay término prescriptorio legalmente previsto, el delito se consuma -en este supuesto- al finalizar el tiempo útil para que el acto produzca sus efectos normales, aun cuando el retardo no determine la invalidez del acto sucesivamente cumplido. No es admisible la tentativa. 5.- Legislación comparada Argentina El art. 249 del Código Penal argentino establece: "Será reprimido con multa de diez mil a trescientos mil pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio. Artículo 378°. [Omisión injustificada de auxilio policial]. El policía que rehusa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

1.- Bien jurídico Se busca proteger el normal desarrollo de la administración pública guardando la eficacia intrínseca de los actos oficiales. El interés del legislador es hacer posible el derecho de los funcionarios públicos de solicitar el auxilio de la fuerza pública, cuando el cumplimiento de los deberes y las circunstancias así lo exijan.

Entre los principios organizativos de la Administración esta el de jerarquía, que se integra a su vez por los de supremacía del superior y subordinación del inferior. Ello constituye materia de la responsabilidad disciplinaria, que puede transformarse en penal cuando se entra en el ámbito de la desobediencia o rebeldía abierta al mandato vinculante, bien provenga de un superior en la escala jerárquica (desobediencia), bien de la coordinación o colaboración entre los órganos públicos (denegación de auxilio).342 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Es el policía que rehusa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente o de un particular en situación de peligro. 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado, que ve afectado el bien jurídico de que es titular cuando sus representantes no son apoyados por las autoridades policiales, mermando así la eficacia intrínseca de los actos administrativos. Así mismo, cuando los particulares no encuentran el debido auxilio por la autoridad policial en las situaciones en que esta prestación es extremadamente necesaria (situación de peligro para los bienes jurídicos de los particulares). 2.3.- Acción típica Consiste en rehusar, omitir o retardar, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente o por un particular en situación de peligro. Rehusar el apoyo requerido por la autoridad competente o por un particular en situación de peligro es tanto como negarse a prestarlo. Omitir es, simplemente, dejar de actuar cuando la ley requiere la ejecución de un acto funcional. Retardar es demorar el apoyo policial solicitado por la autoridad o por los particulares. Tanto el rehusamiento, omisión o retardo de la prestación de auxilio policial, deben ser indebidos o injustificados, es decir, han de carecer de respaldo legal. Así, es indebida la conducta del policía que hallándose posibilitado de prestar el apoyo solicitado, no lo hace, sin que exista norma legal que ampare su omisión. Si hubiere un motivo, una

razón justificada para que el policía rehuse, omita o retarde la prestación del auxilio no se configuraría el delito. En el caso de que el apoyo deba ser solicitado por autoridad competente, se dará el tipo cuando el funcionario requiriente tenga dentro de la órbita de sus atribuciones el poder hacerla. La figura es una forma de desobediencia, y no se desobedece a quien ordena lo que no está en su órbita funcional, como no desobedece quien no está obligado a hacer lo que se le requiere porque no está dentro de sus funciones, según se lo vea desde el punto de vista del que requiere o de el requerido. Es un requisito de la competencia impuesta por la figura, que se trate de una autoridad civil. El auxilio denegado ha de haber sido legalmente requerido (ordenado), esto es, cumpliendo con todos los requisitos establecidos en la ley. En realidad, se trata de una orden por la cual se requiere el auxilio de la fuerza pública; no para que ésta ejecute determinado acto, sino para que el acto que ha sido ordenado pueda ejecutarse.343

El auxilio puede traducirse en la sola presencia del policía, o en la eventual actuación de él conforme a las circunstancias. 3.- Tipo subjetivo El delito de omisión injustificada de auxilio policial es exclusivamente doloso. 4.- Consumación Por ser un delito de omisión, el tipo se ejecuta integralmente en el preciso momento en que la autoridad policial rehusa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación del auxilio requerido por la autoridad civil o por el particular en situación de retiro. Artículo 379°. [Oposición a ejecución de órdenes generales]. El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. 1.- Bien jurídico El bien jurídico tutelado es el normal desarrollo de la Administración pública que ve menoscabada su eficacia desde el momento en que las disposiciones, órdenes legales o

ejecuciones de sentencias o mandatos judiciales son estorbados por los propios funcionarios públicos. En este delito, el agente vulnera con mayor gravedad el bien jurídico "Administración pública" pues falta además de su deber de lealtad y acatamiento a las disposiciones administrativas de la autoridad, el deber general de asegurar la obediencia y respecto a las autoridades que disponen la ejecución de órdenes o mandatos judiciales. Desde que el sujeto activo requiere (ordena) la asistencia de la fuerza pública para oponerse a las disposiciones o mandatos de autoridad esta menoscabando la correcta y normal marcha de la Administración pública. Se trata de

una oposición o resistencia que tiene como modus operandi el uso de la fuerza pública. 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Sujeto activo es el funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones de la autoridad. Para que se configure el delito, el funcionario ha de tener autoridad, facultades como para poder requerir la asistencia de la fuerza pública. De otro modo la acción sólo quedaría en la mente del sujeto.344 Si el miembro de la fuerza pública presta el apoyo requerido sabiendo que el acto que se le ordena es manifiestamente ilícito, concurrirá a la comisión del delito en calidad de coautor, participe o cómplice. 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado, como titular del bien jurídico bajo protección penal.

2.3.- Acción típica Consiste en requerir la asistencia de la fuerza pública con el fin de oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial. Por fuerza pública debe entenderse aquella que es encargada del mantenimiento del orden público. No están comprendidas las Fuerzas Armadas.

El requerimiento debe ser para favorecer o ayudar al funcionario público a resistir de hecho el cumplimiento de lo dispuesto u ordenado. 345

3.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El dolo debe abarcar el conocimiento de que se trata de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de sentencias o mandatos judiciales.346 4.- Consumación El delito se consuma desde que el funcionario requiere la asistencia de la fuerza pública. No es necesario que se obtenga su concurso, y menos aún que la oposición llegue a tener lugar o que se haya logrado impedir la ejecución de sentencia o mandato judicial. No es admisible la tentativa. 5.- Legislación comparada Argentina El arto 251 del Código Penal argentino establece: "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de sentencias o de mandados judiciales". Artículo 3800o [Abandono de cargo]. El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios oservidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años.

1.- Bien jurídico Se protege el normal desarrollo de la administración pública en el aspecto de su continuidad o regularidad en el ejercicio de las funciones que le son inherentes. De esta manera se procura garantizar la pronta y oportuna prestación de las funciones públicas que tan necesaria es para el logro de una eficaz administración. 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Sólo pueden serIo los funcionarios o servidores públicos que aún no han cesado legalmente en el desempeño de sus cargos.

2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como único titular del bien jurídico. 2.3.- Acción típica En el primer supuesto típico comprendido en el art. 380 la acción consiste en el abonado del cargo. El verbo rector es abandonar que conforme a sus cormotaciones gramaticales significa dejar el cargo, apartarse del lugar donde se ejerce347 o dejar de frecuentarlo, que no necesariamente implica dejar de manera definiti va el mismo, pues también le corresponde el sentido de desvinculación temporal del ejercicio de las funciones públicas. Para que el abandono resulte punible es menester que se produzca un daño en el servicio. La expresión "servicio público" es amplia, y en ella quedan comprendidos los servicios públicos propiamente dichos (energía, asistencia médica, etc.), como los servicios que se presta mediante el ejercicio de la función pública (administración de justicia, función ejecutiva).

El otro supuesto típico comprendido en el arto 380 es la incitación al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos. En este caso la acción típica, consiste, precisamente, en incitar al abandono del trabajo funcional. Es necesario que el agente incitador busque que el abandono que promueva sea colectivo. El autor realiza el tipo si incita o estimula; no se precisa que además determine, porque la ley no reprime la instigación sino el hecho de incitar, acción que viene a ser más amplia que aquélla.

Incitar quiere decir tanto como impulsar, ~over a, inducir. Como indica Fontán Balestra, todos los medios son aptos para perseguir el fin propuesto: de palabra, por escrito, por radio o televisión; 10 mismo que el lugar en que se realiza, público o privado.348 3.- Tipo subjetivo Los tipos descritos en el arto 380 son dolosos. No se admite en ellos las formas delictivas culposas.

4.- Consumación En el primer supuesto típico la consumación del delito se dará cuando el agente haya abandonado su cargo, ocasionando daño en el servicio público que presta.349 En el tipo de incitación de abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos, la consumación se realizará cuando el agente incita al abandono, no siendo necesario el logro de su cometido delictivo.

Se producirá con la mera actividad de incitar al abandono colectivo del trabajo entre los funcionarios o servidores públicos. No es necesario, entonces, que finalmente se produzca el abandono. El delito sólo aparece cuando el agente incita al abandono colectivo del trabajo. Por esta razón, el abandono debe ser mayoritario o generalizado; esto es: no es necesario el abandono de la totalidad de los que atienden en el servicio público, pero sí de ~a inmensa mayoría, de forma que aquel deje de ofrecerse o se haga deficiente. El abandono puede ser temporal o definitivo, comunicándolo al superior jerárquico o de forma subrepticia. No se incurrirá en delito alguno, en cuanto no hay abandono, cuando se produzca el cese previa solicitud de obtención de baja, excedencia o traslado.350 Cuando el agente incita el abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos debe hacerlo sin ejercitar legalmente el derecho de huelga. Esto porque promover el abandono colectivo del trabajo de los funcionarios o servidores públicos puede pertenecer al ejercicio legítimo del derecho de huelga y, que de entrar en el terreno de la ilegalidad, tiene su tratamiento en el ámbito del derecho administrativo sancionador. 351

En la doctrina del Derecho Administrativo contra el reconocimiento del derecho de huelga a los funcionarios públicos se han hecho valer dos argumentos fundamentales: a)

La huelga está en contradicción con la noción de subordinación y de obediencia

jerárquica. Por tal razón ella es condenable, puesto que contradice las condiciones que definen la situación jurídica de los funcionarios públicos. Se puede agregar que la huelga tiene normalmente por fin obligar al Estado a modificar elementos de esa

situación jurídica, como, por ejemplo, la remuneración, y que dicha situación jurídica tiene carácter legal o reglamentario, perteneciendo a la administración determinarIa unilateralmente. b)

Un segundo argumento fundamental resulta del principio de la continuidad del

servicio público. Por definición, las actividades desempeñadas por el Estado para prestar un servicio público lo son porque los poderes públicos estiman que son esenciales y su funcionamiento debe ser asegurado, en interés general, sin interrupción. La huelga es un medio empleado por los funcionarios para obtener una finalidad no alcanzada de buen grado. Su objeto es influir coactivamente sobre la autoridad pública, paralizando un servicio público y perturbando los intereses generales de la colectividad para alcanzar mediante ella la finalidad propuesta. Entre los múltiples fines que persigue la huelga de los funcionarios, el fundamental es reclamar el pago de haberes que no se le han hecho efectivos y la mejora de las condiciones en que presta el servicio. La huelga del funcionario no deja de ser una suspenslOn o paralización temporal de la actividad que se ha obligado a desenvolver en el cargo, con manifesta infracción de los deberes nacidos de la ley, que son respetar dicha organización jurídica y actuar según lo demande el servicio público. Infracción que puede tener sanciones jurídicas, desde el punto de vista administrativo, por faltar a los deberes del cargo, desde el punto de vista civil; por el daño que se cause al Estado o a los particulares, e incluso desde el punto de vista penal. En nuestra opinión, en el momento actual, en que de hecho se ha reconocido la existencia de sindicatos de funcionarios, entendemos que no puede desconocerse que los mismos realizan movimientos de fuerza cuando se les adeudan sueldos devengado s que no les han sido satisfechos o cuando se trata de una huelga motivada por cuestiones de orden profesional, mejoramiento de condiciones de trabajo y de sueldo. Pero es evidente que el Estado se halla en la obligación de asegurar la

continuidad de la acción administrativa, tanto en el supuesto en que el funcionario está afectado a la prestación de servicios públicos como en aquellos en que presta una

función pública. La huelga en los hospitales, en los transportes, en las comunicaciones, etc., constituye un fenómeno social inaceptable en un Estado moderno.352 5.- Legislación comparada Argentina El art. 252 del Código Penal argentino dispone: "Será reprimido con multa de diez mil a trescientos mil pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que, sin habérsele admitido la renuncia a su destino, lo abandonarse con daño del servicio público, será reprimido con prisión de tres meses a dos años, el que incitarse al abandono colectivo del trabajo a funcionarios o empleados públicos". Artículo 3810.- [Nombramiento ilegal]. El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no cuncurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte dias-multa. El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena.

1.- Bien jurídico Se tutela el normal desenvolvimiento de la Administración Pública que requiere en los funcionarios el respeto a las disposiciones legales que regulan el nombramiento para cargo público. Resulta necesario que la Administración Pública preserve la debida eficacia e idoneidad profesional y personal de sus funcionarios. Cuando el agente vulnera las disposiciones legales que buscan este cometido, no hace más que poner en riesgo o menoscabar el normal y eficaz desarrollo de la Administración Pública. 2.- Tipo objetivo 2.1. Sujeto activo Para que la autoridad o funcionario Público incurra en el tipo penal, es necesario que goce de competencia para nombrar o dar posesión. Respecto a los requisitos legales que no confluyen en la persona a quien el funcionario nombra para el cargo público, es necesario subrayar que debe tratarse de requisitos esenciales, sin los cuales no es posible acceder al ejercicio del cargo. Las meras incompatibilidades no dan lugar al delito.

Conforme al segundo párrafo del art. 381 será sujeto activo el delito de "aceptación de nombramiento ilegal" aquel que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales. 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico bajo tutela penal. 2.3.- Acción típica La acción típica, descrita e el primer párrafo del art. 381; consiste en hacer un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales. Nombrar es designar oficialmente para el ejercicio de un cargo cumpliendo con todos los requisitos legales para hacerla. El nombramiento puede ser para el ejercicio de un cargo público permanente, transitorio, interino, rentado o ad honorem. El delito se consuma con el solo nombramiento. No es necesario que el designado asuma el cargo.

El tipo descrito en el segundo párrafo del art. 381 prevé como acción delictiva que el sujeto activo acepte el cargo público sin contar con los requisitos legales. Los requisitos legales son las condiciones que la Constitución, las leyes o los reglamentos establecen. Es necesario subrayar que el nombramiento debe reunir "todos" los requisitos legales y no algunos. Acepta el cargo público es recibirlo, aprobarJo o admitirJo. 3.- Tipo subjetivo

Tanto la primera como la segunda hipótesis típica descritas en el art. 381 del c.P. pueden ser cometidas, exclusivamente, de manera dolosa. En el primer caso, el sujeto activo nombra para el cargo público sabiendo que el designado no reúne los requisitos que la ley exige. En el segundo supuesto, el agente acepta el cargo sabiendo que no reúne los requisitos legales. 4.- Legislación comparada España

El art. 405 del Código Penal Español castiga con pena de multa y suspensión de empleo o cargo público "A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello". A diferencia del Código Penal Peruano que sanciona penalmente al particular que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales (art. 381), el Código Penal Español establece, en artículo aparte, la pena de multa para la persona que acepta la propuesta, nombramiento o toma de posesión sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles (art. 406, c.P. Español).

Argentina El art. 253 del Código Penal argentino establece: "Será reprimido con multa de diez mil a trescientos mil pesos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales".

SECCION II CONCUSION

Artículo 382°.- [Concusión]. El funcionario público o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

1.- Antecedentes históricos

El origen de 1a concusión se remonta a los tiempos de la República Romana. El Derecho Romano Republicano estableció mediante la Lex Julia (que formó parte de la legislación conocida como las Doce Tablas) sanciones de carácter pecuniario para los funcionarios que realizaban concusiones. La referida ley consagraba el título depecllniis repetundis o crimen repetllndarwn para describir este delito cuya unica sanción consistía en obligar al funcionario punido a devolver el valor duplicado de lo recibido mediante la extorsión.m

Sin embargo, las doce tablas no establecieron las diferencias entre concusión y cohecho o corrupción. Esta diferenciación sólo aparecerá con el Digesto, pero con la agravación de la pena aplicable que no consistiera más en la mera repetición de lo extorsionado o indebidamente pagado, pues en ambos casos -concusión y cohecho- se prescribe la pena de muerte. El glosador Donello define la concusión diferenciándola de la corrupción. La noción de Donello fue ésta: "Delito que consiste en la extorsión de cualquier cosa por medio de temor injustamente infundido por \.ma potestad o decisión nuestra o ajena, de manera que la persona aterrorizada, no por otra causa, sino por substraerse al mal con que se le amenaza, se presta a la indebida prestaciár de la cosa".354 Las figuras típicas de concusión y cohecho se mantienen confundidas por mucho tiempo. Al decir de Garraud, es el Código francés de 1792 el primero que las separa.

Anteriormente se hablaba de la exis~encia de una concusión propia y otra impropia. La primera se realizaba cuando el agente era autoridad u ostentaba poder político. La última, cuando el sujeto activo sólo simulaba tener autoridad (Lo que hoy se conoce como extorsión y tiene como bien jurídico tutelado el patrimonio) Fue Farinaccio quien redujo la concusión al ámbito de la función pública y al magistrado que ostenta el poder para realizarla, introduciéndole el elemento metus publicas potestatis".355 2.- Concepto La concusión es una extorsión cumplida por quien ostenta el poder y se vale de el para hacerlo, de suerte que su autor debe estar investido de autoridad. La víctima de la extorsión debe prestar la cosa que se le exige, como exclusiva consecuencia del terror infundido, no por otra causa. Si fuera otra la causa, conveniencia o para su provecho, no sería concusión sino corrupción.356 En la doctrina penal aún no se ha llegado a establecer los límites precisos que diferencian la corrupción y la concusión. Así, en España, Conde-Pumpido considera que la colusión y la conclusión son formas de cohecho o corrupción pasivos y las conceptúa, de manera general, como la actividad del funcionario que exige del administrado la entrega de una dádiva para realizar un acto lícito en el ejercicio de su función.m Para Fontán Balestra elementos comunes al cohecho y la concusión son la condición del sujeto activo y la obtención de un provecho de un particular con abuso de la función pública. Pero mientras en la concusión se exige algo a nombre del Estado, como realmente debido, en el cohecho o corrupción el funcionario recibe u obtiene promesa de algo que es para él y a lo que no oculta que no tiene derecho.358 3.- Bien jurídico El bien jurídico tutelado es el normal desarrollo de la administración pública que precisa en sus funcionarios una total fidelidad al orden legal y el interés por mantener el prestigio, eficacia y confianza en la administración por parte de los particulares. De manera indirecta se protege, también, los bienes, jurídicos de los particulares víctimas de la extorsión del funcionario o servidor público. Es irmegable que a través

de la concusión no sólo se afecta a la administración pública sino también el patrimonio de los particulares.

4.- Tipo objetivo 4.1.- Sujeto activo Solo pueden serio los funcionarios o servidores públicos. 4.2.- Sujeto pasivo Es el Estado, como titular del bien jurídico, Administración Pública. El particular concurre como víctima a la acción del empleado oficial que lo extorsiona, no es el sujeto pasivo del hecho punible, por cuanto éste es exclusivamente el Estado. 4.3.- Acción típica La acción típica consiste en abusar del cargo obligando o induciendo a una persona a dar o prometer indebidamente (a funcionario o a otro) un bien o un beneficio patrimonial. El abuso del cargo implica una arbitrariedad, por cuanto se trata de un acto extralimitado, es decir, fuera del marco legal propio de las funciones o del servicio jurídico. El abuso del cargo se da cuando el empleado invocando la investidura se aprovecha de ella en pos de una utilidad indebida o ilegal. Por ejemplo: abusar del cargo el policía que obliga a un vendedor ambulante a que le entregue parte de su mercadería o cuando, aduciendo su cargo, trata de eludir un pago que está obligado a efectuar por haber disfrutado de determinados servicios. Obligar es constreñir, precisar o compeler por la fuerza a que uno haga o ejecute una cosa. Inducir es instigar, persuadir o mover a uno. Mediante la inducción el agente busca que la víctima le entregue o prometa indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial. Dar es entregar, según la Academia, y prometer es obligarse a hacer, decir o dar alguna cosa.

La promesa significa que la concusión se agota aún cuando la cosa no sea solicitada de cuerpo presente, sino como bien o expectativa futura indebidamente.

_. ~. Cuando el legislador establece que el funcionario o servidor público deben obligar o mducir a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, para que se configure el tipo, no hace más que dar un elemento normativo que permite diferenciar la concusión del abuso de autoridad. En efecto, para que exista concusión los bienes o beneficios patrimoniales que exige a la víctima no son aquellos que ésta legalmente le debe. No sucede lo mismo con el abuso de autoridad que puede darse cuando el funcionario o servidor público, utilizando su poder o servicio, cobran lo que se les debe, extralimitando sus funciones. En esencia, la concusión es enriquecimiento sin causa legal del funcionario, empleando métodos extorsivos para 10grarIo. 5.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. 6.- Legislación comparada Colombia El delito de concusión está contemplado en el art. 140 del Código Penal Colombiano, disposición modificada por el art. 21. de la ley 190 de 1995, de la siguiente manera: "El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal".

Artículo 383°.- [Exacción Ilegal]. El funcionario público o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumento no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. 1.- Antecedentes

Dice Rodríguez Devesa que la raíz histórica del delito de exacciones ilegales se encuentra en el delito de concusión, denominación con la que se designan los casos en que el funcionario exige a un particular alguna cantidad que éste no viene obligado a pagar con arreglo a las Leyes. Este concepto amplio de las exacciones ilegales comprende la exacción, lo mismo de contribuciones que de derechos, y ya sea el caso en que no hay absoluto fundamento legal para la exacción, que los supuestos en que se exija una cantidad superior a la que legalmente se puede percibir.359 2.- Bien jurídico Es el normal desenvolvimiento de la Administración Pública que ve vulnerado el respeto a los límites legales y reglamentarios del cargo por parte del funcionario o servidor público. Nos hallamos ante una forma de abuso de la función pública. No está demás señalar que mediante esta figura típica se pretende resguardar, también, el patrimonio de los particulares a quienes el agente exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal.

3.- Tipo objetivo 3.1.- Sujeto activo Sólo pueden serIo los funcionarios o servidores públicos que tienen la potestad de exigir o hacer paga o entregar contribuciones o emolumentos.

3.2.- Sujeto pasivo Es el Estado por ser el titular del bien jurídico. 3.3.- Acción típica Gramaticalmente, exacción significa el hec~ de eXIgIr, con aplicación a contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la. tarifa legal. Se trata de algo que sólo puede percibir el Estado, en cuyo nombre se actúa. También tiene la acepción de cobro injusto y violento. La acción típica consiste en abusar del cargo exigiendo o haciendo pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Mediante este artículo se pena lo menos (exigir más derechos de los debidos) y lo más (exigir derechos no debidos, esto es que no le corresponda percibir al funcionario por razón del cargo).

El funcionario o servidor desborda el margen legal o de sus atribuciones públicas para cobrar indebidamente.36o El agente del delito exige el pago de las contribuciones o emolumentos cuando los reclama o demanda "imperiosamente". Se hace pagar, cuando se hace dar un pago, contribución o emolumento; se hace entregar, cuando se hace dar en pago algo que tenga valor económico. Si la exigencia del pago o entrega de las contribuciones o emolumentos es conforme a derecho o corresponde a una obligación que el funcionario quiere hacer cumplir legítima y legalmente, estaremos ante una acción ubicada fuera de los alcances del tipo descrito en el art. 383.

3.3.1. Objetos de la exacción Los objetos de la exacción ilegal pueden ser contribuciones o emolumentos. Las contribuciones se refieren a impuestos o tributos destinados a atender las necesidades públicas. El emolumento está vinculado a la remuneración, se trata del pago a los servicios prestados en un cargo o empleo, inclusive los honorarios profesionales.361 4.- Tipo subjetivo Es un delito exclusivamente doloso. El agente conoce la existencia del elemento normativo incluido en el tipo -como precisa Creus- el autor tiene que saber que actúa "indebidamente", es decir, superando o apartándose de las exigencias legales.362 El dolo abarca también la figura del cobro excesivo -además de la tarifa legal- de contribuciones o emolumentos. 5.- Consumación Para que se consume el primer supuesto típico de exacción basta que el funcionario o servidor público exija el pago o entrega de atribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. En este sentido se trataría de un delito de mera actividad. No ocurre 10 mismo cuando el funcionario o servidor público, abusando de su cargo, se hace pagar o entregar contribuciones no debidos o en cantidad que excede la tarifa

legal. Aquí se precisa la percepción de los derechos excesivos o indebidos para que se consume el delito (segundo supuesto típico de exacción ilegal).

El tipo de exacción ilegal contiene dos versos rectores: exigir y hacer pagar o entregar. Por esta razón, la figura de exacción ilegal contiene dos supuespuestos típicos los mismos que se consuman de forma diferente. Artículo 384°.- [Co[usión]. El funcionario público o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años. 1.- Concepto Colusión es todo acuerdo clandestino entre dos o más personajes para conseguir un fin ilícito, mediante la traición a la confianza o la elusión de la acti vidad legítima de terceros. 363 2.- Bien jurídico Es el normal desarrollo de la Administración Pública que se ve afectado cuando los funcionarios infringen los deberes de lealtad, probidad e imparcialidad que deben guardar en la gestión de la función pública. Asimismo, la colusión ilegal pone en peligro los intereses patrimoniales de la administración al impedir la libre competencia que puede servir para la obtención del justo precio de los bienes objetos de contrato, suministro, licitación, concurso, subasta o cualquier otra operación semejante. 3.- Tipo objetivo 3.1.- Sujeto activo Autores de este delito sólo pueden serIo los funcionarios o servidores públicos. Tendrán la calidad de partícipes o cómplices en la realización del tipo los particulares interesados en los convenios, ajuste, liquidaciones o suministros que concertan con los autores del delito. El normal desarrollo de la administración pública puede ser también afectado por los particulares al delinquir contra ésta, pero sólo en condición de participes. Esto no debe llevar a una equiparación de penas entre los funcionarios y aquellos que carecen de esa

calidad. Los particulares no pueden abusar del poder público pues no están investidos de aquél al igual que los intranei a la administración y, en consecuencia, la intensidad de la afección al bien jurídico no será la misma que se presenta cuando es este último el que delinque contra la administración pública. Riñe con el principio de proporcionalidad la punición indiferenciada del particular con respecto a los funcionarios o servidores públicos en el delito de colución ilegal. El extraneus no tiene los mismos deberes específicos y legalmente determinados que sí tiene el funcionario o servidor público. En suma, sujeto activo del delito, en calidad de autores, sólo pueden serIo los funcionarios o servidores públicos. El "extraneus" debe responder como partícipe del delito cometido por el funcionario. Defraudar al Estado, entidad u organismo del Estado equivale a perjudicar económicamente el patrimonio de los mismos. 3.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado. 3.3.- Acción típica La acción típica consiste en defraudar al Estado concretándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros.

Como indica Porto carrero "la defraudación implica siempre el perjuicio público, no es indispensable el beneficio del agente, que puede existir, como también no, cuando por ejemplo actúa motivado po~ amistad o venganza, caso en el que sin obtener provecho va a ocasionar daño a su representada". 364

El agente lleva a cabo la acción guiada por intereses distintos a los de la Administración. La negociaciones que entable para defraudar al Estado, mediante los contratos, suministros, licitaciones, subastas o cualquier otra operación semejante, deben ser hechas utilizando el cargo o comisión especial. Ha de presentarse una incompatibilidad total o parcial entre las atribuciones legales del cargo o comisión que se le han designado y los convenios que realiza.

En esta clase de convenios el funcionario actúa como representante del Estado y, a la vez, como interesado particularmente en él. Significa, además, un impedimento o perturbación de la libre competencia entre los que participan en las subastas públicas o entre los que concursan en los precios o las licitaciones.

La colusión es un medio fraudulento para obtener, utilizando el cargo público, ventajas económicas. Este delito consiste en la sustracción directa o indirecta de caudales públicos, sino en la realización de acciones defraudatorias. El sujeto activo, en razón del cargo o como representante legal, participa en contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subasta en cualquier otra operación semejante. El concepto de contrato asume en esta figura típica, el significado que el Código Civil le acuerda.

Suministro, es la provisión permanente y regular efectuada por proveedores en cantidad importante a una dependencia del Estado, tales como víveres y pertrechos a las tropas, a los restaurantes populares, hospitales, cárceles, entre otroS.365 Licitación, es el procedimiento que conduce a la celebración de ciertos contratos administrativos. Este procedimiento debe cumplir las bases legales establecidas por el poder administrador para tener validez. Concurso de precios, es el procedimiento establecido con invitación a un mínimo de tres contratistas para adjudicar obras por un monto no mayor a lo establecido en la Ley de Presupuesto de la República. Subasta, es venta pública de bienes del Estado que se realiza a quien, finalmente, ofrece pagar un mayor precio por el bien. 4.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. No se admite la comisión culposa. 5.- Consumación Se trata de un delito de simple actividad, en que la consumación se adelanta al momento del pacto o acuerdo.

En efecto, para que se perfeccione la realización del tipo se requiere un concierto de voluntades entre el funcionario o servidor público y el interesado. Nos hallamos frente a un delito de participación necesaria, en el que preceptivamente deben intervenir dos sujetos, llevando a cabo cada uno de ellos una conducta distinta, pero tendente a la obtención de una misma finalidad, en este caso, defraudar al Estado o a cualquiera de sus entidades u organismos.

Se ha mantenido en la doctrina que para la consumación de este delito no es necesaria la efectiva causación de un perjuicio patrimonial a la Administración pública, ni la obtención de una ventaja por el funcionario.366 Artículo 3850.- [Patrocinio ilegal]. El que valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. 1.- Generalidades Las conductas incriminadas en esta sección del Código Penal se caracterizan por suponer una instrumentalización de las funciones públicas para la obtención de fines distintos o contrarios a los generales. Todos los delitos de este robro se configuran como tipos de peligro abstracto o concreto. Como advierten Morales Prats y Rodríguez Puerta en estas figuras delictivas "el adelantamiento de las barreras de intervención penal es consecuencia, en la mayor parte de los supuestos, del fracaso de los controles administrativos que sobre el ejercicio de la actividad pública prevé el ordenamiento jurídico".367 2.- Bien jurídico Se tutela el ejercicio legal de la Administración pública en cuanto este delito pone en riesgo el principio de imparcialidad en el ejercicio de funciones públicas. El cometido de esta disposición es evitar que el funcionario actúe en aras de satisfacer intereses particulares ajenos a los de la función o servicio público que ejerce y representa:

3.- Tipo objetivo

3.1.- Sujeto activo Sólo puede serIo un funcionario o servidor público que se vale del cargo para patrocinar intereses particulares ante la Administración pública. 3.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico. 3.3.- Acción típica La acción típica consiste en patrocinar, siendo funcionario o servidor público, intereses de particulares ante la administración pública. Por patrocinar ha de entenderse toda actividad de defensa, amparo o asesoramiento. No debe circunscribirse a la actividad de un abogado en defensa de su cliente, pues la actividad del funcionario o servidor público puede consistir en otro tipo de asesoramiento profesional. El patrocinio puede consIstIr, además, en cualquier forma de favorecimiento, auxilio o protección. De acuerdo a la descripción típica, el patrocinio ilegal debe verse facilitado por la calidad del patrocinante. El agente se vale del cargo para defender, favorecer o asesorar a su patrocinado. No es necesario que los intereses de este último riñan con la ley pues la ilicitud de la acción típica radica, como ya se ha indicado, en el quebrantamiento, por parte del funcionario o servidor público, del deber de imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas. El patrocinio debe ser hecho ante la administración pública, por lo que no encajan en el tipo aquellas defensas, favorecimientos o asesoramientos en ámbitos extraños a aquella.

4.- Tipo subjetivo Es un delito exclusivamente doloso. 5.- Consumación El delito se consuma desde que el sujeto activo realiza la primera actividad de patrocinio de intereses ajenos a los de la Administración pública. Como ya se ha indicado, tal patrocinio debe ser hecho ante la Administración. N o se requiere, entonces, que el patrocinio sea permanente. 6.- Consideraciones de lege ferenda

La incriminación del patrocinio incompatible con la función o el servicio público significa un rebasamiento de la función de protección penal a la correcta marcha de la Administración pública. Se ha elevado a la categoría de delito una mera infracción disciplinaria que, con ser grave, no amerita el concurso del Derecho Penal. De lege jerenda, lo más adecuado sería transferir al Derecho Administrativo la solución de esta clase de conflictos. En especial, sería oportuno reforzar las sanciones administrativas al quebrantamiento del régimen de incompatibilidades. Asimismo, se podría recurrir a las figuras jurídicoadministrativas de la abstención y la recusación. Artículo 3860.- [Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares l. Las disposiciones de los artículos 3840 y 3850 son aplicables a los Peritos, Arbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarias.

SECCION III PECULADO

Artículo 3870.- [Peculado]. El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de-dos ni mayor de ocho años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años. Si el agente, por culpa da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. 1.- Antecedentes históricos Como figura delictiva el peculado tiene su origen en la Lex julia que llevaba por título: Peculalus el de sacrilegiis el de residuis.368

La Lex Julia consideraba residuos las sumas o los bienes públicos que quedaban en poder de quien había ejercido una misión pública, que debían restituirse con la rendición de cuentas. Y lo mismo respondía a título de residuo quien retenía el dinero en su poder que quien lo usaba de modo distinto del encomendado.369 Para el Derecho Romano el Patrimonio o Pecunia del Estado era sagrado res sacra, por aquella fusión primitiva ente lo religioso y lo estatal, el culto de la pecunia del Estado era un delito capital, de derecho público, y recibió una denominación diferente alfurtum común pues se le llamó peculatus.370 Según Carmignani la pena establecida para el peculado era privación de libertad o "interdictio aquae et igni", sanción que luego fue sustituida por la deportación. Después, los administradores públicos que cometían este delito y sus auxiliadores eran castigados con la muerte. Se otorgaba, además, la acción del cuadruplo del dinero sustraido, la que tenía lugar también contra los herederos, pero no más allá del año después de la muerte de su causante".371 En el Derecho Romano estaban comprendidos dentro de la figura del peculado: la apropiación de dineros públicos, del oro o la plata de las minas imperiales y del botín; el hacer uso indebido de los dineros públicos al prestarlos; los comportamientos causales que constituían defraudaciones de los dineros públicos, como la acuñación de

moneda por cuenta propia y no del soberano, por parte de los que estaban asignados al servicio de la casa pública de moneda; el hacerse adeudar en los Registros Públicos sumas infeñores de las que por venta o arrendamiento se había cobrado, o cambiando o haciendo desaparecer las condiciones bajo las cuales se poseían los campos, o la forma de ellos

u otro detalle, las que se confiaban en una tablilla de bronce; y, además toda falsedad en las escrituras públicas.m En su origen, el peculado no fue un delito de función pública, es decir, un delito cualificado por la condición de funcionario del sujeto activo, sino sólo un delito cualificado por la condición "sacra" del dinero público.m En el Derecho hispano, las Partidas (Partida VII, Título XIV, Ley XIV) recoge la doctrina romana, castigando el peculado propio (el hurto de los caudales del rey y de los pertenecientes a villas y ciudades) con la pena capital, dándose trascendencia al elemento "personal" al citarse al "despensero del rey"374 y castigando el crimen de residuis con la multa. Igual rigor fue observado por la N ovísima Recopilación (Libro XII, Título XV, Ley 7) respecto a la usurpación de las rentas o derechos del rey, si bien aquélla volvió a la protección pura y simple del patrimonio oficial contra el ataque de "cualquier persona, concejo o universidad".375 Actualmente, el peculado se concibe como el delito que comete el funcionario encargado de administrar bienes, ya de propiedad del Estado o de Particulares, pero puestos bajo administración estatal, apropiándose de ellos o usándolos indebidamente. 2.- Bien jurídico Se protege el normal desarrollo de la Administración Pública que se vería afectado si se permite que los funcionarios dispongan ilegalmente de los bienes propios de la Administración. El delito de peculado castiga la lesión sufrida por la administración pública, al ser despojado de la disponibilidad de sus bienes. La ley determina el destino que debe darse a los bienes que están bajo el poder de la administración y, asimismo, establece a quienes les corresponde administrarlos.

Cuando el funcionario o servidor público se apropia o utiliza los bienes señalados, el Estado pierde su disponibilidad y el bien no cumple su finalidad propia y legal. En las distintas modalidades de peculado, la alteración del normal desarrollo de la Administración Pública se concreta en lesiones a los intereses económicos de la Administración y en irregularidades en el manejo oficial de los bienes que los intraneus administran, sin desconocerse que de manera secundaria se afecta la necesaria confianza que la administración deposita en sus agentes.376 Algunos autores ponen de relieve el deber de fidelidad del funcionario para con la administración pública como objeto jurídico de esta acriminación. La defensa de los bienes patrimoniales de la Administración Pública -conforme a este interpretación- es puesto en segundo plano. Así, Maggiore, para quien la finalidad de esta figura delictiva " ... no es tanto la defensa de los bienes patrimoniales de la administración pública, como el interés del Estado por la propiedad y fidelidad el funcionario público; por eso, Carrara no vacilaba en clasificar el peculado entre los delitos contra la fe pública. En efecto, el perjuicio propio del peculado (o de la malversación), más que material, es moral y político, pues se concreta en la ofensa al deber de fidelidad del funcionario para con la administración pública. De aquí resulta que este delito es ontológicamente perfecto, aunque no cause ninguna lesión patrimonial para la administración pública, como en el caso de que ésta sea cubierta por la fianza prestada por el funcionario"377. No compartimos lo expuesto por Maggiore y Carrara en vista de que el objeto material en el delito de peculado esta constituido por bienes (Caudales, efectos, vehículos, instrumentos de trabajo) susceptibles de estimación pecuniaria. Refuerza nuestra afirmación la forma como el legislador ha descrito la acción típica desplegada por los funcionarios o servidores públicos que realizan el peculado. En efecto, cuando el codificador utiliza los verbos apropiar, utilizar, usar o permitir el uso de bienes públicos, etc. deja entrever una finalidad lucrativa en los designios delictivos del autor del delito de peculado.378 El matiz patrimonial del delito de peculado viene corroborado, además, por el criterio de interpretación histórico: en el "peculatus" lo que realmente se protegía era el aerarium cóntra el ataque -al principiode cualquiera (funcionario o no). .

-.

En la doctrina jurídico-penal se,mantiene aún la polémica en tomo a la naturaleza del delito de peculado. Las distintas opiniones al respecto enmarcan su argumentación en el aspecto del bien jurídico "Administración Pública" que es directamente vulnerado. Así, para la tesis que pone de relieve los intereses patrimoniales de la Administración -opinión a la cual nos adherimos- la gestión desleal de los entes públicos causa un perjuicio patrimonial cierto. Otro sector doctrinal considera que mediante el peculado los funcionarios públicos infringen, principalmente, el deber público de fidelidad, referido a la custodia y correcta administración de los bienes. Esta última concepción no otorga un criterio de diferenciación muy claro, que permita deslindar la figura típica de peculado de los demás tipos que se encuentran comprendidos en el títulos de los delitos contra la administración pública. En efecto, el deber público de fidelidad a la administración se infringe en todas las figuras típicas en donde el sujeto activo es un intraneus a la administración. Eor esta razón, si se señala tal nota característica del peculado no se pone de relieve ninguna diferencia específica de esta figura con los demás delitos comprendidos en este rubro. Aún más, el deber de fidelidad a la administración no se tutela per se sino que siempre estará referido al respeto de la legalidad en el ejercicio de la función pública la misma que también resulta alterada cuando se destinan o desvían del curso legal los bienes públicos o particulares puestos bajo la custodia o administración de los funcionarios públicos. Muñoz Conde mantiene una posición intermedia al estimar que el delito de peculado tiene carácter híbrido de infidelidad de deberes funcionariales y atentado patrimonial al lesionar intereses económicos del Estado. 3.- Tipo objetivo 3.1.- Sujeto activo Solo pueden ser los funcionarios o servidores públicos -delicta propia- que administran caudales o efectos cuya percepción ( ingreso) estén confiados a su cargo. Es necesario tener en cuenta -como lo hace Ferreira- que no es menester que quien administre tenga, material o tangiblemente, la cosa que administra. La tenencia material de que dispone lícitamente, es una forma de administrarla, pero no la única, porque puede suceder que el administrador no sea quien 10 tiene, sino quien da la

orden de disposición del bien. Otros serán los encargados, materialmente, de tomarlo de un lugar y colocarlo en otro lícitamente.379 3.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico afectado. 3.3.- Acción típica Los verbos rectores utilizados por el legislador al describir el peculado son: apropiarse o utilizar. El primero indica la acción del sujeto activo cuando sustrae de la órbita de custodia que sobre el bien tiene el Estado que la administra, con el ánimo de hacerlo propio o suyo.

La sustracción pone al Estado fuera de la órbita de disponibilidad de sus caudales. Como bien indica Ferreira: esto quiere decir que quien lo sustrae no necesariamente lo disfruta o goza, pero comete el ilícito con el solo hecho de colocar los caudales del Estado fuera de su alcance dispositivo.380 El peculado puede realizarse típicamente tanto mediante actos de apropiación como de apoderamiento. Cuando el codificador señala como una forma de peculado la utilización de caudales o efectos está reconociendo, implícitamente, que basta que el sujeto activo coloque los bienes fuera de la esfera de custodia de sus dueños o tenedores, así sea por breve momento. Se trata de un apoderamiento mediante el cual el peculador adquiere la posibilidad de ejecutar actos de disposición, vale decir, de apropiación. En la apropiación el sujeto activo realiza actos de disposición como si fuera el dueño de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le han sido confiados en razón de su cargo. Actúa determinado por el animus dominio La apropiación es un posterius del apoderamiento, algo que viene después. Administrar, según indica el Diccionario de la Academia, es tanto como gobernar, regir y cuidar. Es darle al caudal que se confía al funcionario el destino legal por cuyo conducto se pretende obtener el fin de bienestar común, propio de las aspiraciones del Estado. Es irmegable que mediante el peculado el administrador desvía del cause legal los caudales del Estado, destinándolos a fines particulares -sean propios o de terceros-o El

funcionario defrauda, de esta manera, las expectativas puestas en la confiabilidad de su respeto a la ley en el manejo de los bienes que administra. La administración implica tanto la tenencia material o contacto directo con los bienes como la facultad de disposición sobre los bienes. En el primer caso, estarán comprendidos aquellos servidores públicos

que recaudan, pagan o custodian los

caudales o efectos públicos o privados. En el segundo, aquellos que cumplen la función de tesoreros, pagadores, vigilantes y almacenistas. La administración comprende, o puede comprender, la percepción y custodia, lo que no ocurre a la inversa. Como hemos indicado, administrar supone disponer y, en ciertos casos también destinar los bienes que son objeto material del peculado. Percepción es la facultad de recibir bienes para la administración pública. No es forzoso que se reciban en propiedad; puede ser en calidad de depósito, garantía o situaciones semejantes; pero los bienes son para la administración pública. La custodia es el cuidado y vigilancia de los caudales o efectos. En conclusión, para que se pueda predicar de un servidor público la comisión de peculado no se necesita que a éste se le confié físicamente los bienes, sino que es suficiente la capacidad de disponer de ellos, como consecuencia de la función desempeñada por el agente en el ámbito de la administración pública.381 El arto 387 castiga penalmente al funcionario o servidor público que, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustanciación de caudales o efectos. Para un amplio sector doctrinal esta figura es denominada, propiamente, "Malversación culposa".382 Autor de este delito es el funcionario o servidor público que de manera imprudente o negligente (si observa los reglamentos o deberes de custodia para conservar los caudales o efectos públicos) da ocasión a que otra persona sustraiga. No se sanciona la mera negligencia o imprudencia en la custodia, sino que ésta haya dado lugar para que alguien sustraiga, separando o apartando el caudal o efecto del ámbito de tenencia de la administración pública. El que se aprovecha del obrar culposo del custodio puede ser un extraneus (particular) o un intraneus (funcionario o servidor) a la administración.

Esta infracción se consuma cuando el tercero comete la sustracción; desde allí, y no desde el acto culposo, comienza el curso de la prescripción.383 En el delito de "malversación culposa" el legislador ha previsto como circunstancia agravante el que el objeto material del delito lo constituyan caudales o efectos destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. 3.4.- Objeto material del delito Objeto material del delito de peculado lo constituyen los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia están confiados a los funcionarios o servidores públicos en razón del cargo que ostentan. Según la Academia se entiende por Caudales la "Hacienda o bien de cualquier especie y, más comúnmente dinero". Por "Efecto" se entiende, en cambio, el "documento o valor mercantil, sea nominativo o endosable al portador". El objeto material del delito "caudales o efectos" no es exclusivamente un bien mueble. Puede ser, también, un bien inmueble, en vista de que el legislador a establecido como acción típica tanto la apropiación como la utilización de los bienes públicos. Aquí encaja el ejemplo que da Bernal Pinzón acerca del funcionario que teniendo la administración de una granja agrícola de propiedad del Estado o de un departamento, la destina al pastoreo de sus propios ganados; y el administrador de un inmueble de propiedad de un ente de derecho público, que lo da en arrendamiento'.384 La sustracción de cosas públicas cometida por un particular es un delito de hurto; la apropiación de cosas privadas por un funcionario es delito contra la propiedad -salvo que ¡os bienes privados se encuentren bajo la custodia del Estado-; y la sustracción por un funcionario de caudales públicos que custodia otro funcionario, tampoco es, en principio, peculado, sino sustracción ordinaria. Constituye una circunstancia agravante del peculado cuando el objeto material del 4elito (Caudales o efectos) está destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Para que se configure el delito no es necesario que los caudales o efectos apropiados o utilizados ilí¡:itamente por el funcionario sean públicos. Basta que los bienes, que pueden ser público o privados, estén bajo su administración o custodia por razón del cargo que desempeña.

En suma, coiqcidimos con Peña Ossa cuando afirma "que representando la conducta del peculador una lesión a los intereses económicos de la administración pública, es indiferente que el titular del respectivo bien sea el Estado o un particular, pues que en uno u otro evento, el daño patrimonial se proquciría. Concretamente, si el bien es de un particular, el Estado tendría que responder por él".385 El problema más agudo que se presenta al momento de determinar el objeto material del delito de peculado reside en precisar cuando una cantidad u objeto adquiere el carácter de caudal o efecto público. Concretamente: si es necesario que ingrese de un modo formal en el inventario de los bienes públicos o basta con la destinación a ingresar en los fondos que tienen tal carácter.386 Este segundo concepto amplio es el seguido por la jurisprudencia española, que extiende la malversación a los impuestos recaudados y no ingresados en las arcas de la Hacienda pública o las cantidades percibidas en concepto de multas y aún no liquidadas. De acuerdo con Rodríguez Devesa: "toda vez que las personas jurídicas no pueden poseer si no es a través de las personas físicas y éstas, cuando reciben una cosa para la entidad a que pertenecen no la reciben para sí sino que son servidores de la posesión, desde el momento en que tales personas físicas adquieren la detentación de la co.sa ésta ingresa ya en el patrimonio de la persona jurídica en cuyo nombre actúa el que la recibe". 4.- Tipo subjetivo El legislador a establecido que el delito de peculado puede realizarse dolos a o culposamente. 5.- El peculado en la legislación comparada Colombia El Código Penal Colombiano describe el tipo de peculado por apropiación el art. 133 (Modificado por el art. 19 de la Ley 190 de 1995), así: "El servidor que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

"Si lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (112) a las tres cuartas (3/4) partes.

"Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta la mitad (112)>> El peculado culposo, que en el Código Penal Peruano es contemplado en el tercer párrafo del art. 387, es descrito en artículo aparte por el Código Penal Colombiano. En efecto, el legislador penal colombiano ha separado la figura de peculado por apropiación (art. 133 del c.P.) del peculado culposo (art. 137 del c.P.). El artículo 137 del Código Penal Colombiano describe el peculado culposo de la siguiente manera: "El empleado oficial (servidor público) que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa de lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de un mil a veinte mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.>. (Adicionado por el art. 32 de la Ley 190 de 1995 en estos términos: "Para los delitos contra la administración pública no contemplados en esta ley que tengan penas de multa, esta será siempre entre diez (lO) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo con la dosificación que haga el Juez"). Argentina En Argentina, los arts. 261 y 262 del Código Penal describen las figuras típicas de "peculado" y "malversación culposa". Artículo 261°.- Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo.

Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.

Artículo 262°.- Será reprimido con multa de veinte a sesenta por ciento del valor sustraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustración de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior. Artículo 3880.- [Peculado por uso]. El funcionario público o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.

1.- Bien jurídico

En el peculado por uso se altera el normal desenvolvimiento de la Administración pública. Por tratarse de una forma de malversación de los bienes públicos, ostenta la nota común a todas las malversaciones, la afección general a los intereses patrimoniales del Estado, al patrimonio público, quebrantándose en aquéllos, el deber de fidelidad o lealtad del funcionario respecto a la Administración de la ijue depende. Ha de tenerse en cuenta que el deber de lealtad del funcionario está referido a la ley que dispone el destino de los bienes públicos.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo

Es el funcionario o servidor público. También puede serIo el contratista de una obra pública o sus empleados cuando los bienes pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.

En definitiva, la figura típica de peculado por uso admite la participación del extraneus a la Administración, desde el momento en que el legislador encuadra en el tipo la actividad del funcionario que permite que "otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda". En el caso del particular que interviene en el uso indebido de los bienes públicos se requiere que actúe con el permiso o aceptación del funcionario, de lo contrario estaríamos ante un hurto de uso.

2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como títulos del bien jurídico protegido.

2.3.- Acción típica

La acción típica consiste en usar o en dejar que otro use instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su custodia. El uso ilícito que integra el peculado supone un apartamiento de la finalidad a la que están asignados los bienes objeto del delito. Se trata de una aplicación a usos distintos, pero sin intención de apropiación. El funcionario o servidor público o el extraneus a la administración a quien se le permite usar indebidamente los bienes, distraen los caudales, no con ánimo de hacerlos suyos, sino de usarlos durante un cierto tiempo.

Debe tenerse presente que los bienes objeto del peculado por uso son de carácter no perecible O no consumibles en un solo uso. Se trata de bienes muebles (vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo) que pueden ser explotados generando un lucro indebido para quienes los utilizan.

3.- Tipo Subjetivo

Es un delito doloso. En el agente debe existir sólo la intención de usar de los bienes públicos, pero no el designio ilícito de apoderarse de aquellos.

4.- Consumación

El delito se consuma desde que el funcionario o servidor público usa indebidamente los bienes del Estado. Del mismo modo el delito de peculado por uso se consuma, en el supuesto típico en el que el agente es un extraneus a la Administración, cuando el funcionario permite que otro use ilegalmente de los bienes públicos. Colombia

1.- Legislación comparada

El peculado por uso indebido esta descrito en el art. 134 del Código Penal Colombiano, de la siguiente manera: "El empleado oficial (servidor público) que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuyá adminfstración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de una a cuatro años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años".

"La misma pena se aplicará al empleado oficial que indebidamente utilice trabajo o servicios oficiales, o permita que otro 10 haga". Artículo 389°.- [Malversación de fondos]. El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años. (Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 27151 del 7/07/99).

1.- Antedentes legales

El Código penal de 1863 tipificaba penalmente la malversación de fondos en su artículo 194: "El empleado público que teniendo a su cargo caudales o efectos de la Nación, les da una aplicación oficial distinta de la señalada por las leyes, será condenado a suspensión de dos a seis meses; y además, sufrirá una multa de diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada, si resultare daño o entorpecimiento del servicio público". Siguiendo el modelo español, el codificador de 1924 describió el delito de malversación de fondos de la siguiente manera: art. 348 "El funcionario o empleado público que teniendo a su cargo caudales, efectos o bienes del Estado, les diere una plicación pública distinta de la señalada por las leyes, será reprimido con inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por tiempo no mayor de un año y multa de la renta de tres a treinta días, o con una de estas penas". El Código Penal de 1991 se ha apartado del modelo español y ha abrevado en las fuentes de la legislación penal argentina (art. 260) e italiana (art. 315). 2.- Generalidades

A diferencia de la redacción típica anterior a la reforma operada mediante la Ley N° 27151, la figura de malversación de fondos precisará siempre, para su consumación, un resultado perjudicial para el servicio o la función pública encomendada. Asimismo, el intranei a la administración habrá de dar al dinero o bienes que administra una aplicación "definitiva" diferente de aquella a los que están destinados. Se debe tener presente que ni el lucro ni el beneficio personal del funcionario, servidor público o el de terceros forman parte del tipo de malversación de fondos.

3.- Bien jurídico El bien jurídico genéricamente protegido es el normal desenvolvimiento de la Administración pública, pero, en el caso de la malversación de fondos, se vulnera, específicamente, el orden legal que rige las inversiones de la renta pública. Por esta razón, la esencia del delito de malversación radica, también; en la infracción del deber de fidelidad que incumbe al funcionario público,387 Se trata de un quebrantamiento de la fidelidad del funcionario a la ley que determina los destinos de los fondos públicos. Es irmegable que la malversación ostenta, también, un carácter patrimonial evidente y al incidir sobre los fondos públicos, lesiona los intereses patrimoniales de la administración estatal. Es definitiva, mediante el castigo de la malversación de fondos el legislador busca resguardar "la seguridad y la legal administración de los caudales y efectos públicos, y de los bienes y caudales cuya administración o custodia esta equiparada a la de aquéllos, contra los actos de los funcionarios o personal que los administran o custodian".388 4.- Tipo objetivo 4.1.- Sujeto activo Es el funcionario o servidor público que malversa los fondos públicos que están bajo su administración. Como indica Rojas Vargas, si el sujeto activo sólo tiene facultades de custodia y dispone del dinero y bienes para otro uso oficial no cometerá delito de malversación sino abuso de autoridad (art. 376). Si dispone de dichos fondos para sí mismo cometerá peculado (387 ó 388, según el caso). Los custodios o vigilantes (de bienes) que son pagados por el Estado no pueden ser autores de malversación de

fondos. Los dependientes del funcionario que cumplen sus órdenes tampoco son autores de malversación de fondos.(O) (O) Ver: Rojas Vargas: Delitos contra la Administración Pública, ed. Orijley, Lima, 1999, p.287.

4.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como titular del bien jurídico penalmente protegido.

4.3.- Acción típica

Etimológicamente malversar deriva dellatin male y versare, que significa invertir mal. La acción típica consiste en dar al dinero o bienes una aplicación definiti va diferente de aquella a la que están destinados, de manera que el destino no es el legalmente establecido, sino otro que arbitrariamente impone el funcionario. Sin embargo, la mala inversión del dinero o bienes públicos tiene que circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos. Si el funcionario destina los bienes para su provecho personal o de terceros, el tipo penal no será malversación sino peculado. El objeto material de la malversación consiste en dinero o bienes que administra el intraneus. Molina Arrubla sintetiza en cuatro conductas específicas la figura de malversación: a) dar aplicación oficial diferente de la destinada por la ley; b) comprometer sumas superiores a las fijadas; c) invertir en forma no prevista; y d) utilizar los fondos en forma no prevista.<*) (') Ver: Molina Arrubla: DeLitos contra La Administración Pública, Bogotá, ed., Diké, 1995, p. 131. Constituye circunstancia agravante, que el dinero o bienes que malversa el funcionario o servidor público estén destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. 5,- Tipo subjetivo

La figura de malversación solo admite la comisión dolosa. El agente debe conocer la destinación oficial del bien que administra y, a pesar de ello, lo aplica de manera distinta y definitiva, ocasionando un perjuicio al servicio o a la función encomendada. 6,- Consumación El momento consumativo está determinado con la inversión ilegal y definitiva del dinero o bienes que administra el agente. Tal inversión, asimismo, ha de afectar el servicio o la función encomendada. Sin este resultado perjudicial para la administración no se configura el delito. 7,- Legislación comparada Colombia El Código Penal Colombiano denomina "peculado por aplicación oficial diferente" lo que nosotros entendemos por malversación de fondos. Así el arto 136 del Código Penal establece: El empleado oficial (servidor público) que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a la fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en este, incurrirá en prisión de seis meses a tres años, multa de un mil a cincuenta mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años" En la Doctrina Penal Colombiana un amplio sector denomina a esta figura como malversación. Así lo hace Peña Ossa.389 Argentina El arto 260 del Código Penal argentino describe la figura de malversación de caudales públicos así: "Art. 260.- Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquellas a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa de veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída". Italia

El Código Penal Italiano (1930), arto 316-bis [texto de 1992, Ley 181 de 7 de febrero de 1992] establece: "Cualquier extraño a la administración pública que habiendo obtenido del Estado o de otro ente público o de la comunidad europea contribuciones, subvenciones o financiamientos destinados a favorecer iniciativas dirigidas a la realización de obras o al desarrollo de actividades de público interes, no 10 destina a las finalidades previstas, será castigado con reclusión de seis meses a cuatro años". Artículo 390.- [Retardo injustificado de pago]. El funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. 1.. Bien jurídico Es el normal desarrollo de la Administración Pública que se ve afectado en la fluidez de los actos administrativos ordenados por las autoridades competentes. En este caso, como en las otras figuras analizadas, no se tutela la administración en su conjunto orgánico ni su dignidad o prestigio, sino la función pública como actividad de prestación a los administrados.

2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Es el funcionario o servidor público que demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad. 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico. Concurrirán como agraviados, los extraneus (particulares) o intraneus (funcionarios o servidores públicos) a quienes no se les paga oportunamente lo que se les debe. 2.3.- Acción típica La acción típica consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad, teniendo fondos expeditos para hacerlo. El tipo castiga una omisión porque, aunque en definitiva el funcionario cumpla con su deber, éste ya resulta inoportuno.

El autor tiene el poder de disposición de fondos (suficientes y destinados al pago), y, éstos, se hallan en condiciones legales de ser dispuestos prontamente; es decir, sin impedimento legal alguno que obstaculice su disposición.390 Objeto de la demora son los pagos ordinarios o los decretados por autoridad competente. Como indica Fontán Balestra: son pagos ordinarios los que la administración pública hace habitual y periódicamente, que no son motivo de una decisión especial en cada caso, como por ejemplo, los sueldos. Pagos decretados son los que dispone una resolución especial, como puede ser la cancelación de una factura de un proveedor del Estado o la orden de pago dispuesta en juicio. 391 No se configura el tipo si el sujeto activo carece de fondos para pagar. El agente tiene la posibilidad y el deber de pagar cuando dispone de fondos expeditos. Fondos expeditos son fondos suficientes disponibles y destinados a los pagos que el autor demora.

El deber de pagar desaparece cuando media una causa legal que impide que la obligación sea satisfecha. Como dan a entender Nuñez y Soler "tanto no paga quien no efectúa la prestación como quien, teniendo los fondos. no ordena que el acto se lleve a cabo".392 3.- Tipo subjetivo Es un delito que sólo admite la comisión dolosa. El autor a pesar de saber que existen fondos para pagar, y tener la posibilidad de hacerlo, demora la prestación. 4.- Consumación El delito se consuma con la demora injustificada del pago. Si la demora respondiera al cambio de destino público de los fondos o a sustracciones por el funcionario que los administra, custodia o percibe por razón de su cargo, serán aplicables las previsiones de la malversación o el peculado, de las cuales la demora en el pago sólo será una consecuencia.393

5.- Consideraciones de lege ferenda

El artículo 390 describe un delito en donde el agente realiza una conducta de retención (demora injustificada de pago) cuyo matiz patrimonial es mínimo e incluso puede no existir, preponderando más claramente la infracción de deberes administrativos. Esto se refuerza por el hecho de que el legislador no ha previsto, como elemento del tipo, que el agente tenga el ánimo de lucro o que su actividad pueda producir daño al servicio público. Todas estas consideraciones nos llevan a proponer la desincriminación de esta conducta en vista de su correspondencia al ámbito de las sanciones Administrativas. En este caso, el Derecho Penal ha replegar su manto punitivo.394 . Artículo 3910.- [Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia]. El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. 1.- Bien jurídico En esta figura se tutela el normal desarrollo de la Administración pública -de manera general- y específicamente, el principio de obediencia a las órdenes emanadas de un funcionario jerárquicamente superior. Asimismo, el legislador ha querido preservar los intereses patrimoniales de la Administración ante cualquier intento de apropiación ilegítima por parte de los funcionarios o servidores públicos. Por esta razón, cuando el funcionario se rehusa a entregar los bienes puestos bajo su custodia, no obstante ser requerido para ello, infringe, en primer lugar, sus deberes funcionales de respeto y obediencia a la ley y a sus superiores jerárquicos. Del mismo modo dificulta la libre disposición de los bienes patrimoniales de la Administración pública o aquellos depositados o puestos bajo su custodia. 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Es el funcionario o servidor público que requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, se niega a entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración.

2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado, por ser el titular del bien jurídico. Pueden concurrir como agraviados por el delito aquellos particulares cuyos dineros, cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia se rehusa a entregar el funcionario o servidor público. 2.3.- Acción típica La acción típica consiste en rehusarse a entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia. Rehusarse es negarse activamente, desplegando las acciones necesarias para llevar a efecto 10 contrario a 10 que se nos demanda, por ejemplo, escondiendo los bienes. Sin embargo, el funcionario que rehusa devolver los

bienes al curso legal no debe apropiarse o usar de ellos pues en tal caso estaríamos ante el delito de peculado. La negativa del funcionario implica una desobediencia al requerimiento de la autoridad competente. Tal requerimiento, no obstante, debe ser hecho con las formalidades de ley. De lo contrario, el funcionario o servidor público no habrá actuado delictivamente, sino de acuerdo al deber funcional que exige el respeto a las formalidades legalmente establecidas para garantizar la disposición de los bienes públicos. 2.4.- El objeto material del delito Objeto material del delito lo constituyen el dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o administración de los funcionarios o servidores públicos. 3.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente debe saber que el requerimiento que rehusa cumplir emana de un funcionario competente y que éste lo ha requerido respetando las formalidades de ley. 4.- Consumación El delito se consuma con la negativa de entregar el dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración. No se requiere provecho del autor, ni

daño para la administración distinto de la perturbación del servicio que el hecho puede causar. 5.- Consideraciones de lege ferenda Para un amplio sector doctrinal, al cual nos adherimos, tanto la figura de retardo injustificado de pago (art. 390) como el rehus~miento a entrega de bienes depositados o puestos bajo custodia (art. 391) merecen el tratamiento propio a las infracciones administrativas antes que el penal. Se postula su erradicación del texto punitivo en vista de lo frecuente de tales conductas en la actividad administrati va. Obviamente, si el retardo injustificado de pago como el rehusamiento a entrega de bienes depositados tuvieren como causa la previa apropiación de los caudales se deberán aplicar los tipos de peculado, que consumirán ambas figuras.

Artículo 39r.- [Extensión del tipo ]. Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387° a 389°, los que administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares, los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistencia les o a programas de apoyo social.

SECCION IV

CORRUPCION DE FUNCIONARIOS

Artículo 393°.- [Cohecho propio l. El funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

1.- Antecedentes históricos

El cohecho o corrupción como forma delictiva nace en Roma. Empieza a sancionarse desde que rige la [ex de pecuniis repetundis que obliga a devolver lo indebidamente recibido, elevado al doble. Los romanos establecieron el delito de concusión (crimine repetundarum) para castigar a quien corrompía el cargo públicamente encomendado, al recibir dinero ilícitamente.395

2.- Concepto

La corrupción no sólo se presenta en el sector público ya que también existe en el sector privado. De esta manera, por corromper se entiende ofrecer retribución o recompensa o aceptarla, bien para eludir deberes nacidos de la ley o de los compromisos contractuales, bien para otorgar beneficios no existentes según esa misma ley o aquel contrato.

Asociando el fenómeno social de la corrupción a la conducta ilícita de los funcionarios públicos, Bobbio la define como un "fenómeno por medio del cual un funcionario público es impulsado a actuar en modo distinto de los estándares normativos del sistema para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa. Corrupto

es, por lo tanto, el comportamiento ilegal de aquel que ocupa un papel en la estructura estatal".396 Conforme a lo establecido en el Código Penal se puede definir genéricamente el delito de corrupción de funcionarios como la aceptación o solicitud hecha por un funcionario o servidor público de una retribución no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo quebrantando sus deberes (cohecho propio) o sin infringirlos (cohecho impropio). Es un delito que puede ser cometido por un funcionario o servidor público intraneus a la Administración Pública como por un particular o extraneus. En este último caso nos hallamos frente a una corrupción activa en donde la propuesta corruptora surge de la iniciativa de un particular ajeno a la Administración Pública. Tal propuesta puede estar dirigida a lograr que el funcionario haga u omita algo en violación de sus obligaci,ones o sin faltar a éstas. En el delito de corrupción se produce una instrumentalización del cargo con fines ajenos a los públicos.397 Según Conde-Pumpido existe el delito de cohecho cuando un funcionario público recibe por sí o por persona interpuesta dádivas o promesas por realizar un hecho, sea o no delictivo, relacionado con el ejercicio de su cargo.398

3.- Bien jurídico

El normal desarrollo de la administración pública se ve afectado cuando los funcionarios o servidores públicos infringen sus deberes por retribución pecuniaria o de cualquier otro tipo. El acto que realiza el funcionario ataca doblemente el bien jurídico tutelado pues, por una parte, no ejecuta un acto propio de sus obligaciones y, a la vez, obtiene provecho ilícito por la violación de sus deberes funcionales.

El bien jurídico tutelado es el normal funcionamiento de la administración pública que precisa en sus funcionarios una "eficacia indiferente" o "imparcialidad y objetividad en

el ejercicio de la función pública". Se busca asegurar que las decisiones administrativas no van a ser influidas por intereses económicos, o de cualquier otro tipo, ajenos o contrarios a los generales. El principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa no debe deri var en arbitrariedad creando graves desigualdades de tratamiento entre los sujetos destinatarios. En conclusión, mediante el delito de cohecho se vulnera o se pone en peligro, además de los deberes del cargo, el principio de imparcialidad de la función pública que implica la obligación de los poderes públicos de obrar con una sustancial neutralidad y objetividad respecto a los intereses privados, cualquiera que sea su naturaleza.399

El Derecho Penal extiende su protección ante cualquier tipo de influencias que los ciudadanos particulares -fuera de las formas previstas en la ley- quieran imponer para dirigir los designios de la administración pública. Mediante el cohecho el sujeto activo pretende someter, por dinero u otro tipo de ventaja patrimonial o de cualquier carácter, la función pública para que ésta se desempeñe satisfaciendo directa o indirectamente sus intereses particulares.

El donativo, promesa o ventaja ha de tener como objeto un bien con contenido no exclusivamente económico. La corrupción del funcionario tiene lugar mediante una dádiva o presente de cualquier índole, sin excluir, por consiguiente, las que no ienen contenido material o económico.400

4.- Tipo objetivo

4.1.- Sujeto activo

Solo pueden ser los funcionarios o servidores públicos.

4.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.

4.3.- Acción típica

Para que se configure el delito de corrupción de funcionarios, en su forma de cohecho propio o impropio, no es necesario que exista convenio o acuerdo entre las personas que necesariamente han de intervenir en su realización. El Código Penal contempla dos figuras distintas de cohecho -uno el acti vo y otro el pasi voambas de carácter unisubjetivo. Para la consumación de los respectivos tipos basta la unilateral iniciativa o proposición- solicitud sin que sea exigible un "pactum sceleris" o convenio corruptor. Para diferenciar mejor estas figuras se deben entender como cohecho pasivo aquel en que es castigado el funcionario y como cohecho activo aquel en el que se sanciona al particular.40

En el cohecho pasivo (en su forma propia o impropia) porno ser necesario la existencia de un acuerdo entre el funcionario y el particular, no se produce la efectiva lesión del bien jurídico tutelado, sino una mera puesta en peligro.

Los donativos. promesas, o cualquier otra ventaja que el funcionario público solicita o acepta pueden consistir en objetos de carácter económico apreciable o en concesiones amorosas, honoríficas o cualesquiera otras sin equivalencia pecuniaria.402 Sin embargo, en cuanto al ofrecimiento o promesa, debe entenderse como expresión de voluntad de futura actuación respecto a los bienes o cosas prometidas al funcionario o servidor público para que realice u omita un acto en violación de sus obligaciones. Es indiferente la cuantía del donativo, siempre y cuando sea relevante en orden a motivar al funcionario en su actuación u omisión. Es tradicional en la Doctrina distinguir dos modalidades diferentes de cohecho, básicamente diversificadas en función del carácter privado o funcionarial del sujeto

activo que cumple el tipo. Así, tenemos por un lado, el delito de cohecho pasivo (relativo al funcionario público que solicita o admite un soborno) y activo (relativo al particular que corrompe o intenta corromper al funcionario ). Al formar parte del tipo de cohecho, tanto la solicitud del funcionario como la oferta del particular, no es necesario que exista acuerdo o convenio entre ambos sujetos para que el delito se perfeccione. De esta manera cada una de las modalidades de cohecho se consuma con plena independencia de la otra. La acción de solicitar consiste en emitir una declaración de voluntad dirigida a un tercero, por la que se manifiesta la disposición de recibir un donativo, o cualquier otra ventaja a cambio de la realización u omisión de un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a sus deberes (cohecho propio). Esta petición unilateral de una ventaja puede realizarse tanto de forma expresa o concluyente como de forma tácita o encubierta. Lo esencial es que sea determinada y clara, capaz de ser comprendida por la persona a la que va dirigida. Cuando el tipo de cohecho propio se refiere a la aceptación de dádiva, promesa o cualquier otra ventaja, significa que el agente aprueba la solicitud venal de un tercero. En este supuesto, el funcionario pretende cerrar el acuerdo injusto con la intención de obtener la ventaja. No se exige la efectiva recepción de la ventaja sino únicamente que entre funcionario y particular se haya alcanzado un acuerdo sobre las prestaciones a intercambiar: la dádiva, promesa o ventaja y la realización u omisión de un acto en violación de las obligaciones funcionales. También se configura el tipo cuando el funcionario acepta el donativo u ofrecimiento a consecuencia de haber faltado a sus deberes. Tal como aparece descrita la figura típica de cohecho en nuestro Código Penal, no es de recibo la tesis sostenida por algunos autores como Carrara y Manzini para quienes el cohecho es un delito bilateral que precisa de la concurrencia de dos personas, como mínimo. Según este punto de vista doctrinal, existe, de un lado, la actividad de la persona que toma la iniciativa (particular o funcionario); y del otro, la actividad del que la acepta. Ha de concurrir por ello un acuerdo de voluntades. Para esta posición, las conductas del particular sobornante y del funcionario sobornado constituyen un único delito que se construye como plurisubjetivo o de concurso

necesario, negando todo valor a la distinción que suele hacerse entre corrupción activa y corrupción pasiva. La consecuencia sería que no se consumaría el tipo hasta que no se diera la doble actividad o acuerdo. Es decir, se trata de un "pacto" de soborno, determinado por la confluencia de proposición y aceptación sobre la dádiva o promesa a entregar y sobre el hecho del funcionario de realizar un acto injusto.403

5.- Tipo subjetivo

Es sólo punible la comisión dolosa. El funcionario debe ser consciente del carácter y finalidad de la solicitud, aceptación o recepción del donativo o ventaja, y actuar con este conocimiento.

6.- Legislación comparada Colombia

El art. 141 del c.P. modificado por el art. 22 de la ley 190 del 1995, dice al respecto:

"El servidor público que reciba para sí o para otro dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal". Argentina El art. 256 del Código Penal argentino (modificado por ley 16.648 establece: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, o reclusión de dos a seis años e inhabilitación absoluta por tres a diez años, el funcionario público que por si o por persona interpuesta recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones, o para

hacer valer la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario público, a fin de que éste haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones". 7.- Consumación El delito se consuma -para el funcionario- con el mero hecho de solicitar, aunque el destinatario no acceda a su demanda, y, también, con aceptar el ofrecimiento o promesa aunque no llegue a concretarse. Este delito alcanza la plenitud con el solicitar, aceptar o recibir y no se necesita verificación del delito acordado. Se trata de un delito de mera actividad, lo que hace imposible la tentativa. Como en todos, los delitos de mera actividad, la acción y la perfección del tipo se confunden, por lo que en el acto típico, va ínsita la perfección delictiva. Artículo 3940.- [Cohecho impropio]. El funcionario público o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. 1.- Bien jurídico Se tutela el normal desenvolvimiento de la Administración pública que precisa, en sus representantes, una labor funcional correcta y ajena al aprovechamiento corrupto y venal de los cargos públicos.

2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Sólo pueden serio los funcionarios o servidores públicos. 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico bajo tutela penal. 2.3.- Acción típica La acción típica consiste en solicitar o aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de la función o el servicio público, sin faltar a la obligación.

Cuando el cohecho surge a iniciativa del funcionario o servidor público, es decir, cuando éste solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida no hace más que tender un puente de plata para que el cohechante venga con la oferta corruptiva. Si el agente acepta una ventaja indebida, para realizar su labor funcional o de servicio público realizará un cobro ilícito por llevar a cabo una actividad para la cual no debe recibir más de lo legalmente establecido para el pago de su labor. Asimismo, y, principalmente, menoscabará la correcta marcha de la administración pública en el seno de la comunidad jurídica. En la "aceptación" de ventaja indebida, se castiga un contrato ilícito como puro contrato, sin necesidad de que la obligación sea cumplida por las "partes", por una sola de ellas, o por ninguna.404 Cuando el funcionario o el servidor público "solicita" una ventaja indebida, está ofreciendo, a cambio, la realización de un acto funcional o de servicio para el cual esta obligado por ley. Es necesario subrayar que en ambos supuest"s, tanto en la "solicitud" como en la "aceptación" de ventaja indebida, el sujeto acti vo busca sacar provecho para llevar acabo un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligación. Este elemento o carácter del tipo de "cohecho impropio" es el que lo diferencia del "cohecho propio", en el cual el agente solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o cuando las acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes (art. 393 c.P.).

3.- Tipo subjetivo

El cohecho impropio sólo admite la comisión dolosa.

4.- Consumación

El delito se consuma cuando el funcionario o servidor público solicita o admite donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida.

5.- Legislación comparada

Colombia El art. 142 del Código Penal, modificado por el 23 de la ley 190 de 1995, dice:

El servidor público que acepte para sí o para otro dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años, multa de cincuenta (50) a cien (l00) salarios mínimos legales mensuales vigente e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

Artículo 395°.- [Corrupción Pasiva de Magistrado, Arbitro, Fiscal o Perito ]. El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo que solicite y/o acepte donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas que es hecha con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1),2) y 4) del artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco díasmulta. La inhabilitación que como accesoria a la pena privativa de libertad se imponga al agente del delito, será puesta en conocimiento del Colegio respectivo en donde se encuentra inscrito el agente, para que dentro de cinco (5) días proceda a suspender la colegiación respectiva, bajo responsabilidad.

1.- Generalidades

La corrupción pasiva se produce cuando el que solicita o acepta el donativo o promesa corruptora es un funcionario público. En el artículo 3950 se describe una forma de corrupción pasiva agravada por la calidad del agente: Magistrado. Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo. Esta forma de corrupción contiene, además, un mayor grado de ilicitud pues supone un quebrantamiento del deber funcional y de la confianza que tienen los ci udadanos en la neutralidad y objetividad de las decisiones de tales funcionarios. El delito se consuma desde el momento en que el sujeto activo solicita y/o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja que influya en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento. Para que se configure el delito de corrupción pasiva de Magistrado, Arbitro, Fiscal o Perito no se requiere un acuerdo de voluntades (pactum sceleris) entre el particular y el funcionario, pues el codificador ha establecido en tipos distintos la corrupción activa -delito en el que la propuesta corruptora proviene de un particular extraneus a la administración-, y la corrupción pasiva. Se trata de dos delitos distintos y autónomamente castigados. Frente a nuestro Derecho positivo, se castiga como corrupción pasiva consumada la solicitud de donativo, promesa o cualquier otra ventaja que no es aceptada por el particular (auto-ofrecimiento o auto-corrupción) y la aceptación de la propuesta corruptora que proviene de un particular. Para un sector doctrinal, tanto la corrupción pasiva como la activa vienen a ser actos preparatorios punibles en los que el desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo, una vez solicitada o aceptada la ventaja corruptora, no logran evitar la pena correspondiente al delito.

2.- Bien jurídico

Por tratarse de un delito de peligro, esta forma de corrupclOn se perfecciona desde el momento en que se pone en riesgo el aspecto del bien jurídico (administración pública) directamente vulnerado. En este sentido se protege penal mente el principio de imparcialidad en el ejercicio de la función pública. Asimismo, la corrupción pasiva implica un menoscabo a la confianza de los ciudadanos en el obrar neutral y objetivo de

los

Magistrados, Arbitros.

Fiscales,

Peritos

y

Miembros

de

Tribunales

Administrativos o cualquier otro análogo.

3.- Tipo objetivo 3.1.- Sujeto activo Sólo puede serio el Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo. 3.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico puesto en peligro.

3.3.- Acción típica La acción típica consiste en solicitar y/o aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas que es hecha con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté bajo el conocimiento del funcionario. Solicitar es pedir, requerir. En este caso el agente pide donati vo, promesa o cualquier otra ventaja. La solicitud puede ser hecha directamente por el funcionario al particular o a través de un coautor o cómplice. Por ejemplo, se producirá la coautoría cuando los miembros de un tribunal colegiado (Sala Penal o Civil) se ponen de acuerdo para solicitar el soborno. Habrá complicidad cuando el sujeto activo perpetra el delito con el auxilio de un tercero que bien puede ser un particular (amigo, pariente, etc.). El soborno debe solicitarse con el propósito de parcializar la decisión de un asunto que esté sometido al conocimiento del sujeto activo. Si la solicitud venal se hace por un funcionario (v.gr., Magistrado, Fiscal, etc.) que no conoce del asunto y no tiene la potestad o competencia para decidir sobre el mismo, entonces no se configura el delito.

En este caso, lo único que podría presentarse sería alguna forma de complicidad, siempre y cuando el que colabora para pedir el soborno lo haga dolosamente. El sujeto activo puede hacer llegar su solicitud utilizando cualquier forma de comunicación (oral, escrita, etc.) siempre y cuando traduzca de manera inequívoca su voluntad de pedir el soborno. Aceptar es admitir, recibir, consentir. Quien acepta el soborno puede haberlo solicitado previamente. Por ejemplo, un Fiscal corrupto solicita dos mil dólares americanos para dictaminar a favor de la libertad provisional de un imputado. El imputado acepta la petición y envía los dos mil dólares a través de un tercero. El Fiscal acepta el dinero y emite el dictamen favorable al imputado.

Sin embargo, es necesario tener presente que el delito también se habría consumado si es que el Fiscal no hubiera cumplido con emitir el dictamen a favor de la libertad provisional del imputado y, asimismo, si es que sólo le hubiera hecho llegar la petición de soborno. No es necesario que la persona a quien se solicita el soborno acepte satisfacer la propuesta corrupta del funcionario. En el ejemplo que hemos puesto, el imputado debe denunciar al Fiscal corrupto al órgano de control interno del Ministerio Público antes que aceptar cualquier petición venal. Ha de tomarse en cuenta que el dictamen del Fiscal o la opinión de los peritos no tienen la capacidad de decidir un asunto sometido al poder jurisdiccional. Empero, si pueden influir en la decisión de los tribunales encargados de administrar justicia. El sujeto activo puede hacer llegar la aceptación a través de un tercero (cómplice) o directamente. En ambos casos la aceptación debe ser hecha de manera inequívoca y utilizando cualquier forma de comunicación sea oral o escrita. La aceptación o el consentimiento del soborno no debe ser siempre el resultado de una petición o solicitud previa. Asimismo, la aceptación no implica la inmediata entrega del soborno ya que éste puede consistir en una promesa que puede llegar a cumplirse o no. Tanto la solicitud como la aceptación de corrupción tienen como objeto el soborno que puede consistir en donativo, promesa o cualquier otra ventaja. Por donativo ha de entenderse la dádiva, obsequio o regalo que puede materializarse en cualquier clase de bien mueble o inmueble. Mediante el donati vo el funcionario

corrupto pide o acepta algo concreto. No se contenta con la promesa de alguna ventaja futura. El soborno que se realiza mediante promesa es un ofrecimiento cuyo cumplimiento puede no hacerse efectivo. Por ejemplo, se puede solicitar o aceptar la promesa de un donativo o ventaja económica o política. Cuando el codificador dispone que el soborno puede traducirse en "cualquier otra ventaja" lo que hace es tratar de encuadrar en el tipo todo aquello que mueva el interés del funcionario corrupto para faltar a su deber. Así, puede tratarse de una ventaja no sólo económica sino política.

4.- Tipo subjetivo La corrupción pasiva de Magistrado, árbitro fiscal o perito es un delito doloso. El sujeto activo del delito debe solicitar o aceptar el soborno (donativo, promesa o cualquier otra ventaja) a sabiendas que es hecha con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento. Si el agente solicita o acepta el donativo, promesa o cualquier otra ventaja con una finalidad distinta a la que exige el tipo, su conducta podría encuadrarse en otro delito, como por ejemplo: concusión (art. 382) y exacción ilegal (art 383). 5.- Consumación El delito se consuma desde el momento en que el Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo hace llegar la solicitud y/o aceptación del soborno a un particular que tenga interés en influir en sus decisiones, dictámenes u opiniones. 6.- Pena Para esta forma de corrupción pasiva, el legislador ha establecido pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 Y 4 del artículo 360 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta días multa. El artículo 360 del Código Penal dispone que la inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:

1.-

Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado,

aunque provenga de elección popular; 2.-

Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter

público ... 4.-

Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero

profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia". La inhabilitación que como accesoria a la pena privativa de libertad se imponga al agente del delito, será puesta en conocimiento del Colegio respectivo en donde se encuentra inscrito el agente para que dentro de cinco (5) días proceda a suspender la colegiación respectiva., bajo responsabilidad. Este último párrafo del artículo 3950 busca asegurar y reforzar la sanción establecida en el inciso 40 del artículo 360 del c.P. En efecto, la inhabilitación evita que el

funcionario corrupto pueda seguir ejerciendo su profesión, esto se asegura con la suspensión de la colegiación profesional. Por ejemplo, se producirá la suspensión de la colegiación de abogado cuando los agentes del delito sean Magistrados, Arbitros, Fiscales, Miembros de Tribunales administrativos o análogos y algunos peritos. Debe tenerse presente que algunos peritos son profesionales médicos, psicólogos, contadores o ingenieros. La inhabilitación, en estos casos, consistirá en la suspensión de la colegiación en el Colegio profesional correspondiente. Artículo 396°.- [Corrupción de auxiliares jurisdiccionales-corrupción pasiva atenuada]. Si en el caso del artículo 395°, el agente es secretario judicial o auxiliar de justicia o desempeña algún cargo similar, la pena será privativa de libertad no mayor de cuatro años. 1.. Generalidades La corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales se produce, al igual que la corrupción de Magistrados, Peritos y Fiscales, mediante la solicitud y/o aceptación de soborno a un particular. Tal solicitud o aceptación debe efectuarse a sabiendas que es

hecha con el fin de influir en la decisión de un asunto sometido a conocimiento del funcionario. Se trata de una forma de corrupción atenuada en vista de la menor jerarquía funcional del sujeto acti vo y, por esta razón, en la mayor dificultad que encontrará el agente para influir en la decisión de un asunto que conoce en calidad de mero auxiliar. 2.- Bien jurídico Se vulnera el principio de imparcialidad y la credibilidad ciudadana en el correcto ejercicio de la administración pública. 3.- Tipo objetivo 3.1.· Sujeto activo Es el secretario judicial o auxiliar de justicia o aquel que desempeña algún cargo similar. 3.2.- Sujeto pasivo Es el Estado por ser el titular del bien jurídico.

3.3.- Acción típica La acción típica consiste en solicitar y/o aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja. La solicitud o petición de soborno puede ser hecha directa o indirectamente del secretario o auxiliar jurisdiccional al particular. El agente puede pedir la colaboración de un tercero (amigo, pariente, etc.) que actuará en calidad de cómplice. La solicitud venal puede hacerse utilizando cualquier forma de comunicación oral o escrita, pero debe traducir claramente el requerimiento de un soborno. En el caso de que el secretario o el auxiliar jurisdiccional no soliciten para sí el soborno, sino para un Magistrado, no estaremos ante una forma de corrupción pasiva atenuada sino ante la colaboración o complicidad en la corrupción pasiva de Magistrados contemplada en el artículo 39SO del c.P. Obviamente, las consecuencias jurídicas del delito, de producirse este último supuesto, serán más graves.

Esto nos lleva a precisar que la corrupción pasiva atenuada se configura sólo cuando el secretario judicial o auxiliar de justicia piden o solicitan el soborno para su exclusivo provecho. Lo mismo ocurre con la aceptación de donativo, promesa o cualquier otra ventaja. El secretario o auxiliar de justicia deberá aceptar por su cuenta y exclusivo provecho el soborno. Esto no se produce cuando, por ejemplo, un secretario acepta el soborno para entregado a un Magistrado -aquí se producirá una forma de colaboración en el delito de corrupción de Magistrados que es merecedora de una pena más grave-o Habrá concurso de delitos cuando el secretario judicial acepta una parte del soborno para sí y otra parte para el Magistrado. En este último caso, claro está, el Magistrado debe conocer la propuesta corruptora y aceptada. Para la aceptación del donativo, promesa o ventaja el secretario judicial también puede requerir la colaboración de un tercero. El donativo que el sujeto activo del delito solicita o acepta deberá tener un contenido económico. No sucede lo mismo con la promesa o ventaja corruptora que puede consistir en concesiones amorosas, honoríficas o cualesquiera otras sin equivalencia pecuniaria.

4.- Tipo Subjetivo Es un delito doloso. El agente debe solicitar y/o aceptar el soborno a sabiendas que es hecho con el fin de influir en la decisión de un asunto del cual conoce. 5.- Consumación El delito se consuma desde el momento en que el agente hace llegar la propuesta de soborno al particular o cuando acepta la propuesta corruptora. No es necesario que el soborno tenga el efecto deseado por el particular, es decir, que el secretario o auxiliar de justicia, una vez recibido el donativo, trate de influir en la decisión de un Magistrado. El tipo no exige, para su consumación, el éxito de la gestión corruptora. 6.- Penalidad

Para esta forma de corrupclOn pasiva atenuada, el legislador ha establecido pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Artículo 397°.- [Negocio incompatible con el cargo l. El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años (Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 27074 del 26/03/ 99). 1.- Antecedentes legales Ya en el Código penal de 1 ~63 art. 20 l se tipificó el delito de negociación incompati ble con el cargo. Sin embargo, el legislador de ese entonces ubicó esta figura en el Título X como una forma de fraude en el ejercicio del cargo público: "El empleado público que, directa o indirectamente, se interese en cualquiera clase de contrato u operación, en que deba intervenir por razón de su cargo, será castigado con inhabilitación especial en segundo grado, y multa de diez a cincuenta por ciento sobre el valor de la parte que hubiere tomado en el negocio. Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación o partición intervinieren; y a los guardadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarias".

En la sección décimo cuarta Título II del Código penal de 1924 se mantiene casi en su totalidad la redacción típica del delito de negociación incompatible con el cargo, prevista en el Código Penal de 1863. Así, el arto 345 del Código Maúrtua establece: "El funcionario o empleado público que, directa o indirectamente, se interesare en cualquiera clase de contrato u operación, en que deba intervenir por razón de su cargo, será reprimido con inhabilitación especial, conforme a los incisos 10 y 30 del artículo 27, por tiempo no mayor de tres años y multa de la renta de tres a noventa días. Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de las cosas o bienes en cuya tasación, adjudicación o participación intervinieren; y a los guardadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarias".

2.- Generalidades En este delito se produce un abuso, prevalimiento o aprovechamiento de la función pública que se ejerce respecto de los contratos u operaciones en las que participa el funcionario o servidor público. Tal prevalimiento ha de manifestarse en el interés indebido del funcionario que, lejos de cumplir la obligación de defender, exclusivamente, los intereses de la administración, actúa en favor de intereses privados encontrados o no encontrados con los públicos.

Es obvio que el interés indebido del funcionario radica en el logro de un beneficio, lucro o cualquier otra forma de compensación privada, patentizándose así el abuso, prevalimiento o aprovechamiento de la función pública, puesta torticeramente al servicio de un planeamiento egoísta e interesado. No se exige que al proceder del sujeto subsiga un efectivo resultado beneficioso para el mismo, al hallamos ante un delito de actividad, formal o de tendencia, no de resultado, radicando el dolo en la voluntad consciente de asumir, a la vez, la intervención como gestor de la Administración pública y el rol de interesado privado en la operación fraguada con aquélla. Como precisa Camaño Rosa, "no es necesario que el interés privado entre en conflicto con el interés público, basta que sea incompatible funcional mente, pues aquí se castiga la conjunción de los intereses"(*).

3.- Bien jurídico

La opinión de la jurisprudencia española405 incide en un pretendido aspecto ético del bien jurídico Administración Pública. Esta posición no es asumida pacíficamente por la doctrina penal hispana que dota al bien jurídico protegido en este delito de un trasfondo económico o patrimonial junto al consabido deber de lealtad que el funcionario debe guardar en la gestión de un servicio público o de una contratación administrativa, cuando actúa en el ejercicio de su cargo representando a la Administración Pública o interviniendo en su nombre.406

En este delito se tutela el normal funcionamiento y el prestigIO e imparcialidad objetiva de la administración. Como dice Luzón Cuesta se responde en definitiva, a la máxima de que "nadie puede servir a dos señores".407 En la doctrina penal argentina Fontán Balestra considera que el bien jurídico tutelado en esta figura es, genéricamente, la administración pública, y específicamente la lealtad de los funcionarios y empleados del Estado, expuesta a través de su prescindencia e imparcialidad.408

Los representantes de la Administración pública han de actuar con imparcialidad en los negocios públicos o privados en los que participan. Se trata de un aprovechamiento ilícito de la especial situación que tienen al momento de contratar u operar en representación del Estado.

4.- Tipo objetivo 4.1.- Sujeto activo Sólo puede serlo un funcionario o servidor público en el ejercicio pleno del cargo. El agente ha de actuar dentro de los límites de su función; es decir, la acción debe desarrollarse en los ámbitos en los que el funcionario debe intervenir por razón de su cargo. La actividad puede ser cumplida por un intermediario ya que el funcionario o servidor público puede realizar el delito directa o indirectamente o por acto simulado. Por ello, la autoría puede ser simple o colegiada (coautoría). Asimismo, el delito puede ser cometido por un funcionario con capacidad decisoria o meramente consultiva o informativa.4119

4.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado por ser el titular del bien jurídico tutelado penal mente.

4.3.- Acción típica

La acción consiste en interesarse indebidamente en un contrato u operación en que el autor intervenga por razón de su cargo. El verbo interesarse con el que se define la acción típica, tiene más de un sentido gramatical, pero, en este caso, el autor tiene un interés particular en el contrato u operación e interviene en éstos por razón de su cargo. El interés debe ser económico. Así, por ejemplo, comete este delito el funcionario que debiendo informar sobre la concesión de una licencia de construcción pretende que la empresa constructora le dé un porcentaje de los beneficios o le venda a un precio simbólico acciones de la empresa, le ceda una parte de los terrenos, una vivienda, etc.

Como sostiene Rojas Vargas, el interés puede surgir antes del contrato (acto preparatorio aún no punible), durante la ejecución del mismo o en la fase de liquidación.(·)

lO) Ver: op. cit., p. 411.

La operación incompatible con el cargo ha de tener "naturaleza económica". El agente se inmiscuye en ésta para el logro de un beneficio, lucro o cualquier otra manera de compensación privada (aunque no se logre), destacando así el abuso, prevalimiento o aprovechamiento de la función pública.

El objeto del interés indebido del funcionario o servidor público es el contrato u operación en los que es parte el Estado. Los contratos pueden tener contenido múltiple: económico, de servicios, de obras, etc. Asimismo, pueden ser de diversas características. En lo que respecta a las operaciones, se entiende por tales los actos dispuestos o convocados por el Estado que no reúnen las características formales y bilaterales de los contratos (licitaciones, incautaciones, embargos de bienes, expropiación, etc.). En este sentido, Morales Prats y Rodríguez Puerta cuando señalan: "la intervención en el contrato u operación puede ser de diversa índole; pero dicha intervención debe ser

dirigida a obtener un interés personal, no obstante, no es necesario que se alcance un beneficio personal o económico, y tampoco que se perjudique con ello a la Administración".41O

Acto simulado es aquel que contiene una dirección deliberadamente discordante de la voluntad real, a fin de producir la simple apariencia de un negocio jurídico o de ocultar mediante el negocio aparente aquel efectivamente querid0411. En este caso el funcionario o servidor público actúa, aparentemente, a favor de los intereses de la administración pública, pero en realidad, lo hace en aras de intereses particulares. Por ejemplo: negocia los contratos con empresas que simulan tener una titularidad distinta, cuando en realidad son de propiedad del funcionario o servidor.

El dolo no tiene por qué abarcar un perjuicio a la administración pública, que el delito tampoco tiene por qué causar o perseguir. El móvil de lucro es perfectamente posible sin perjuicio para nadie. Como ejemplifica Fontán Balestra: "Quien obtiene un contrato de suministro a precios más ventajosos para la administración que los ofrecidos por cualquier otro proveedor, no causa perjuicio alguno, en tanto obtiene el normal beneficio de la operación".412 6.- Consumación No es necesario que como resultado del negocio en el que indebidamente se interesa el funcionario público se ocasione un perjuicio económico a la Administración. Se trata de un delito de peligro. El delito se consuma al interesarse indebidamente, momento que puede prolongarse en el tiempo con las características de los delitos permanentes. Carece de significado que el fin perseguido se logre o no. No es posible la tentativa. 7.- Legislación comparada España El artículo 439 del Código penal español de 1995 establece: "la autoridad o funcionario público que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o acti vidad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación directa o por persona interpuesta, en tales

negocios o actuaciones, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años". Francia El Código Penal Francés de 1810 ti pifica el delito de negociaclOn incompatible con el cargo en el arto 175: "Todo funcionario, oficial público o agente del gobierno que, ya abiertamente, ya por actos simulados, ya por medio de otras personas, hubiese tomado o recibido un interés cualquiera con motivo de las actas, adjudicaciones. empresas o arriendos cuya administración o vigilancia estuvieren en todo o en parte en su poder en el momento de celebrarse será condenado a un minimum de seis meses a un maximun de dos años de prisión y sufrirá además multa cuyo maximun será la cuarta parte de las restituciones y de las indemnizaciones, y cuyo minimun será la dozava parte de las mismas. Se le declarará además incapacitado durante toda su vida para ejercer ningún cargo público. La presente disposición será aplicable a todo funcionario o agente del gobierno que hubiere tomado un interés cualquiera en un negocio cuyo pago o liquidación estuviere a su cargo". Argentina El artículo 265 del c.P. argentino de 1922 dispone: "será reprimido con reclusión de 2 a 6 años e inhabilitación absoluta de 3 a 10 años, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo. Esta disposición será aplicable a los peritos y contadores particulares respecto de los bienes en cuya tasación, participación o adjudicación hubiesen intervenido y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los pertenecientes a pupilos, curados, testamentarias o concursos". Colombia El codificador colombiano ha descrito típicamente el delito de negociación incompatible con el cargo en el arto 145: "El empleado oficial que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones incurrirá en prisión de 6

meses a tres años, en multa de un mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años". Portugal El artículo 427 del Código penal portugués de 1982 establece: "El funcionario que, con intención de obtener para sí o para un tercero participación económica ilícita, \esionare en un negocio jurídico los intereses patrimoniales que en todo en parte le corresponde, en razón de sus funciones, administrar, fiscalizar, defender liquidar, será penado con prisión de hasta 4 años y multa de 30 a 90 días". Artículo 3980.- [Corrupción activa de magistrados l. El que hace donativos, promesa o cualquier otra ventaja a un Magistrado, Arbitro, Fiscal, Miembro de Tribunal Administrativo o de cualquier otro análogo, con el objeto de influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo, será reprimido con pena privativa de

libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja se hace a un testigo, perito, traductor o intérprete, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. 1.- Consideraciones generales La corrupción activa de magistrados está descrita típicamente en el art. 3980 del c.P. A diferencia de la Corrupción pasiva de magistrados y auxiliares, esta forma de corrupción implica, generalmente, una puesta en peligro del bien jurídico Administración Pública, ya que la propuesta venal proviene de un particular ajeno a la Administración y no requiere ser aceptada por el magistrado para consumarse. De esta manera, lo único que produciría la oferta corruptora del particular o funcionario sería un riesgo lejano (peligro abstracto) al principio de imparcialidad y objetividad que -como ya hemos precisado- debe guiar el ejerciciplegal de la Administración pública. 1.1.- Análisis típico del Delito de Corrupción de Magistrados y auxiliares Generalidades

La corrupción activa de magistrados y auxiliares viene a ser una forma de Corrupción activa de funcionarios agravada por la calidad del funcionario a quien el particular o el "intraneus" a la Administración (v.gr. Juez, Fiscal) hacen la propuesta venal. Esta forma de corrupción admite, por tanto, que el agente tenga la calidad de funcionario o sea, simplemente, un particular ajeno a la Administración. 2.- Bien jurídico Como ya hemos indicado, mediante el tipo de Corrupción activa de magistrados y auxiliares lo que el legislador quiere es asegurar el principio de imparcialidad y objetividad que debe guiar el legal ejercicio de la Administración pública.

Siendo este el bien jurídico penal mente tutelado, el codificador ha creído conveniente anticipar la protección penal castigando las conductas que sólo ponen en riesgo este aspecto del bien jurídico genérico, pues, para su consumación, basta que el agente haga la propuesta corruptora sin necesidad de que ésta sea aceptada por el magistrado o auxiliar jurisdiccional. 3.- Tipo objetivo a) Sujeto activo Puede ser un particular (extraneus) a la Administración pública o un funcionario (v.gr. Fiscal, Juez, etc.). b) Sujeto pasivo Es el Estado como único titular del bien jurídico vulnerado o puesto en peligro. c) Acción típica La acción típica consiste en hacer donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el objeto de influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo. Cuando el agente hace el donativo efectiviza una dádiva, obsequio o cegado. Aquí no se trata de un simple ofrecimiento o intento de gasto, pues el tipo exige que el sujeto activo desembolse o expenda el regalo con intención de influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo. Por ejemplo, si un particular deposita dos mil dólares americanos en la cuenta corriente de un Magistrado sin que este último tenga conocimiento de tal operación.

El donativo siempre deberá traducirse en un obsequio de carácter económico.

Esto no ocurre cuando el agente promete un beneficio futuro al Magistrado o auxiliar jurisdiccional. La promesa es un ofrecimiento que puede cumplirse o no. Además, no siempre tendrá como objeto un donativo valorizable en dinero. El delito se consumará desde el momento en que el sujeto activo promete algo con la intención de obtener un fallo favorable. En lo que respecta a las ventajas, éstas pueden consistir en bienes de carácter económico o en beneficios políticos. Pueden ser ventajas de carácter inmaterial y subjetivas o tratarse de favores sexuales. Tanto el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja deben ser hechas con el objeto de influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo. Asimismo, el sujeto activo puede hacer llegar el donativo o las ventajas directamente o por un intermediario. Lo mismo ocurre con el ofrecimiento, empero, este puede consistir en un beneficio que se hará llegar luego de que el Magistrado -una vez aceptada la propuesta corruptora del agente- haya emitido el fallo a favor del corruptor. Si el Magistrado, Arbitro, Fiscal, Miembro de Tribunal Administrativo o de cualquier otro análogo acepta el donativo, promesa o ventajas corruptoras su conducta encuadrará en el delito de corrupción pasiva de Magistrados (art. 395 del c.P.). El donativo, la promesa o cualquier otra ventaja puede hacerse, también, a un testigo, perito, traductor o intérprete. En este caso, el legislador ha previsto una pena atenuada en vista de la menor probabilidad que existe en que tales auxiliares de la Administración de justicia puedan influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo. El peligro para el bien jurídico se hace más remoto en este caso. No debe confundirse la promesa de una ventaja futura con aquellas propuestas que encierran, de manera subrepticia, una amenaza para el Magistrado o auxiliar que no las acepta. En otras palabras, el tipo exige que al Magistrado se le haga un donativo, promesa o cualquier otra ventaja sin que su no aceptación implique la amenaza de un mal futuro para el funcionario probo que no las acepta. De producirse tal forma de

presión estaremos ante un delito de violencia contra un funcionario público (art. 365 del c.P.) y no ante el tipo descrito en el artículo bajo comentario. Si es un funcionario público (vogr. Magistrado o Fiscal) quien oculta una amenaza en una aparente propuesta corruptora, entonces, estaremos ante el delito de violencia contra un funcionario público en su forma agravada (art. 367 inco 3). 4.- Tipo Subjetivo Es un delito doloso. El tipo exige, además, que el agente corruptor tenga el designio de influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo. Si lo que busca es influir en cualquier otra decisión que no tenga que ver con un proceso, judicial o administrativo, su conducta se cuadrará en el tipo genérico de corrupción activa de funcionario (art. 399)0 5.- Consumación El tipo se consuma desde el momento en que el sujeto activo hace llegar el donativo, promesa o cualquier otra ventaja al Magistrado, Miembro de Tribunal Administrativo, Fiscal, Arbitro o auxiliar jurisdiccional. Para la consumación es suficiente la unilateral iniciativa o proposición solicitud, sin que sea exigible un pacto o convenio corruptor. No se requiere que los funcionarios acepten los obsequios, ofrecimientos o ventajas venales. De producirse una aceptación de las ventajas venales, estaríamos ante el delito de corrupción pasiva de Magistrados (art. 395 c.P.). 6.- Legislación comparada España El Código Penal español de 1995 describe el delito de corrupción activa de funcionarios en el artículo 423°:

"1.- Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos. 2.- Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos, serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el artículo anterior". En relación a este tipo delictivo, la jurisprudencia española ha opinado que ]a corrupción activa se configura: "No solamente con ]a entrega de presentes o dádivas,

sino también con su ofrecimiento y e] mero intento de corromper a un funcionario" (S. 883/94, de 11-5). "La responsabilidad de cada orden de autores por los delitos por ellos específicamente cometidos no excluye ni absorve la responsabilidad de] otro por el delito de cohecho que le es propio, esto es, cada grupo responde de su propio delito -el cohecho activo o pasivo- sin que les sea aplicable las reglas de la coparticipación criminal, ya que para la consumación de los respectivos tipos basta la unilateral iniciativa o proposición solicitud, sin que sea exigible un pacto o convenio corruptor. En consecuencia, si se afirma que la recurrente "entregó a cada uno de los interventores judiciales 50,000 ptas. que estos guardaron y aceptaron para dar cumplimiento a las intenciones de B", aparece descrita la ejecución personal y directa por ésta última de la actividad típica del art. 391, sin perjuicio de la autoría también propia de dichos interventores por el cohecho del art. 386 a ellos aplicado" (S. 512/94, de 9-3). "Es atípica la acción de ofrecer regalo o dádi va, sal vo que pretenda la corrupción de funcionario". (S. 188194, de 1-2).

7.- Comentario de Dictamen de la Fiscalía Suprema en lo Penal y del Fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema: Delito de corrupción activa de Magistrados

8.- Tipo subjetivo

Es un delito exclusivamente doloso.

a) Dictamen del Fiscal Supremo en lo Penal

Expediente N° 2391-97 Octava Sala Penal de Lima C.S. N° 2373-98 Dictamen N° 280-98-MP-FN-3°FSPEDTA-DC

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:

Viene, vía recurso de nulidad interpuesto tanto por el procesado Cirilo Alarcón como por el Procurador Público, la sentencia de fs. 1063 su fecha 05 de junio de 1998, que falla declarando infundada la excepción de naturaleza de acción deducida por Cirilo Alarcón Chumpitaz en el proceso que se le sigue por delito de corrupción de funcionarios -corrupción de magistrados- en agravio del Estado; asimismo, condenado a Cirilo Alarcón Chumpitaz como autor, y a FlorÍmedes Chungi Chipana como cómplice del delito de corrupción de funcionarios -corrupción de magistrados- en agravio del Estado y como tales le impusieron al primero de ellos tres años de pena privativa de libertad efectiva y al segundo dos años de pena privativa de libertad suspendida, más la inhabilitación para ejercer cualquier cargo en la función pública por dos años y un año respectivamente, fijaron dos mil y mil nuevos soles respectivamente por concepto de reparación civil.

Se le incrimina a los procesados en su calidad de jueces titulares del Primer Juzgado Transitorio Corporativo de Derecho Público y Juez del Décimo Octavo Juzgado Penal de Lima, respectivamente, haber presionado al Juez Suplente del Octavo Juzgado en lo Penal de Lima, Dr. Juan Carbone Herrera, con el objeto de lograr que este magistrado fallara sobreseyendo y archivando la Causa N° 86-96. seguida contra

Carlos Araiz Muñiz y Salomón Lene y otros por delito de estafa y otros, en agravio de Tack Agroindustrial S.A., a cambio de resolver a su favor la acción de Hábeas Corpus interpuesta en su contra por el interno del Penal de Lurigancho Adrián Rodríguez Rodríguez; para lo cual constantemente acudieron a su despacho llegando inclusive a entregarle el modelo como debía de expedirse la resolución.

Del análisis de las pruebas obrantes en la causa se desprende que en autos aparecen elementos probatorios que acreditan la comisión del delito instruido así como la responsabilidad penal de los procesados, quienes con sus contradictorias declaraciones dadas a lo largo del proceso aceptan haber acudido de manera reiterada al despacho del Juez del Octavo Juzgado Penal de Lima con el objeto de solicitarle resuelva favorablemente la Causa N° 86-96, negando dichos cargos en un afán de eludir su

responsabilidad al haberle prometido a cambio de ello declarar infundada la acción de garantía interpuesta en su contra; versión esta que se enerva con la intervención efectuada por la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, diligencia 'Obran te a fs. 47.56, en la que se interviene al procesado Alarcón Chumpitaz en presencia de1 representante del Ministerio Público, corroborada con la Pericia de Ingeniería Forense de fs. 860, con la copia de la resolución de sobreseimiento de fs. 3, y con las declaraciones testimoniales de las servidoras judiciales Ruth Pastor Leo a fs. 178 y Carmen Vargas a fs. 193 continuada a fs. 694, quienes coherentemente ratifican la versión del magistrado denunciante en el sentido de que los procesados constantemente acudían a su oficina a ejercer presión para la expedición de un pronunciamiento a su favor, medios probatorios todos ellos que le otorgan veracidad a la denuncia el; parte de fs. 1, y que nos permiten concluir que los procesados en concierto de voluntades actuaron dolosamente con el objeto de inclinar a su favor el poder jurisdiccional del referido magistrado en el litigio sometido a su conocimiento.

Por otro lado es de señalar que siendo la corrupción activa de magistrado, como es el caso materia de litis, un acto unilateral del agente o activo, se consuma con la sola oferta de donativo, promesa o cualquier otra ventaja aunque esta sea rechazada por el funcionario a quien se trató de corromper, dado que como delito formal no se exige un resultado concreto; debiéndose precisar asimismo, que todo aquello que constituya un beneficio para el funcionario requerido, aunque no esté dotado necesariamente de un valor económico, constituye el objeto del ilícito.

Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema Penal es de opinión que se declare No Haber Nulidad en la sentencia recurrida en cuanto condena a los procesados Cirilo Alarcón Chumpitaz como autor y FlorÍmedes Chungi Chipana como cómplice del delito de corrupción de funcionarios corrupción de magistrados que impone 3 años de pena privativa de libertad efectiva y 2 años de pena privativa de libertad suspendida, a los citados procesados respectivamente, e inhabilitación por dos y un año respecti vamente. Lima, 11 Agosto 1998.

Elías Moisés Lara Chienda Fiscal Supremo en lo Penal (P) Tercera Fiscalía Suprema en lo Penal Especializada en Delitos Tributarios y Aduaneros

b) Fallo de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema SALA PENAL "C" EXP. N° 2373-98 LIMA.-

Lima, tres de noviembre de mil novecientos noventiocho.VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que de acuerdo a lo que dispone el artículo once del Decreto Legislativo número cincuentidós, el titular de la acción penal es el Ministerio Público; sin embargo, este ejercicio ha sido normado también en casos especiales, como por ejemplo cuando se acciona contra Magistrados por delitos cometidos en ejercicio de su función, en cuya situación y de acuerdo a lo previsto en la tercera disposición transitoria inciso "e" de la Ley número veintiséis mil seiscientos veintitrés, corresponde a la Presidencia de la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público, decidir el ejercicio de la acción penal, previos los trámites que en dicha disposición se señalan; pese a ello, se advierte que el proceso de autos se ha iniciado omitiendo este requisito de procedibilidad, incurriéndose en la causal de nulidad prevista en el artículo doscientos noventiocho inciso primero del Código de Procedimientos Penales en su trámite, siendo procedente por este moti vo declarar de oficio fundada la cuestión previa por la causal anotada; en consecuencia: declararon FUNDADA de oficio la cuestión previa a favor de Cirilo Alarcón Chumpitaz y FlorÍmides Chungui Chipana por el delito de corrupción de funcionarios-corrupción de magistrados- en agravio del Estado; anulándose lo actuado y dándose por no presentada la denuncia; DISPUSIERON la inmediata libertad de Cirilo Alarcón Chumpitaz, siempre y cuando no exista en su contra orden de detención o mandato alguno emanado de autoridad judicial competente; oficiándose a la Primera Sala Penal Corporativa de Procesos Ordinarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima para que proceda conforme a sus atribuciones; ORDENARON la anulación de

sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo al Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; y, los devolvieron.ss. Saponara Milligan Bacigalupo Hurtado Oviedo de Alayza Paredes Lozano Rojas Tazza

SE PUBLICO CONFORME A LEY MARIA G. VALENCIA CHA VEZ Secretaria (e) de la 11 Sala Penal Transitoria De la Corte Suprema Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas

1.- Análisis del Dictamen de la Fiscalía Suprema en lo penal: Delito de corrupción activa de Magistrados.

La conducta de los Magistrados involucrados en este caso no encuadra precisamente en el tipo de corrupción activa de Magistrados. En efecto, tanto el juez Cirilo Alarcón Chumpitaz como el juez Florímedes Chungi Chipana han "presionado" al Juez Juan Carbone Herrera, con el objeto de lograr que este magistrado fallara sobreseyendo y archivando la causa N° 86-96, seguida contra Carlos Araiz Muñiz y Salomón Lerney y otros por delito de estafa en agravio de Tack Agroindustrial S.A. Para "presionar" al Juez Juan Carbone Herrera, los Jueces Cirilo Alarcón y Florímedes Chungi Chipana esgrimen una acción de Hábeas Corpus interpuesta contra el Juez Carbone por un interno del Penal de Lurigancho. Tal acción de Hábeas Corpus se encuentra pendiente de resolución y está bajo el conocimiento de uno de los Jueces mencionados.

En vista de las implicancias jurídicas y de orden administrativo que derivan de una acción de Hábeas Corpus contra la decisión de un Juez, es obvio que al Magistrado Juan Carbone Herrera no se le está haciendo un donativo, promesa o cualquier otra ventaja para tratar de influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo, sino que se le está amenazando con una resolución adversa (no está en discusión si tal decisión

sería adecuada a derecho) que pone en riesgo su carrera profesional en el ejercicio de la Magistratura. Por esta razón, la conducta de los Jueces Cirilo Alarcón Chumpitaz y Florímedes Chungi Chipana se encuadra en el tipo de violencia contra un funcionario público en su forma agravada (artículo 367 del c.P.). Esto porque los autores son funcionarios públicos (Jueces) y ejercen violencia mediante la amenaza de resolver en contra del Juez Carbone una Acción de Hábeas Corpus. La pena establecida para el delito de violencia contra funcionario público, en su forma agravada, es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. (Art. 367)

Debe recalcarse que el donativo, promesa o cualquier otra ventaja de que habla el artículo 398 del c.P. (corrupción activa de Magistrados) nunca podrán redundar en un perjuicio para el Magistrado, Fiscal, Arbitro o auxiliar jurisdiccional que no los acepta. El "intercambio" que proponen Cirilo Alarcón y Florídemes Chungi Chipana contiene, en realidad, una amenaza dirigida a impedir que el juez Carbone ejerza sus funciones de manera imparcial. Se trata de una forma de estorbar o poner obstáculos para que este Juez pueda resolver libremente el asunto sometido a su conocimiento. Del análisis de las pruebas obrantes se desprende que tanto Cirilo Alarcón como Chungi Chipana han concurrido reiteradas veces al despacho del juez Carbone para "presionarlo" con el objeto de que resuelva favorablemente la causa N° 86-96. El Dictamen del Fiscal Supremo no toma en cuenta que el beneficio que se ofrece a los funcionarios o Magistrados que se busca corromper no debe tener como contrapartida -por su no aceptación- un perjuicio. Aquí se distingue lo que debe entenderse por "cualquier otra ventaja" con lo que es una "amenaza" arropada en el velo de un "intercambio" amistoso de fallos o resoluciones jurisdiccionales.

2.- Consideraciones en torno al fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema Sorprendentemente, la Sala Penal de la Corte Suprema no advierte el error en la calificación del delito que se imputa a los Jueces Cirilo Alarcón y Florídemes Chungi Chipana y, por el contrario, anula lo actuado y da por no presentada la denuncia porque el ejercicio de la acción penal en su contra se inició omitiendo un requisito de procedibilidad. En este último punto, se puede objetar la aplicación de la tercera

disposición transitoria inciso "e" de la Ley N° 26623 por cuanto no se trata de un delito cometido en "la actuación judicial" de los imputados. Menos será aplicable si estos jueces incurren en el delito de violencia contra un funcionario público en su forma agravada (art. 367 del c.P.).

Artículo 398°-A.- [Corrupción activa de Magistrado, Fiscal árbitro y colaboradores l. Si en el caso del Artículo 398°, es Abogado el agente del delito de corrupción de un Magistrado, Arbitro, Fiscal, Miembro de Tribunal Administrativo o de cualquier otro análogo, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1) a 8) del Artículo 36° del Código Penal, y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja la hace el Abogado a un Testigo, Perito, Traductor, Intérprete o cualquier otro auxiliar jurisdiccional, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al inciso 4) del artículo 36° del Código Penal, y con noventa a ciento veinte días-multa. 1.- Generalidades Nos hallamos ante una circunstancia agravante específica del delito de corrupción de Magistrados y auxiliares jurisdiccionales. Esta agravante encuentra su fundamento en el mayor grado de '¡licltud que contiene la actividad corruptora de los abogados pues al cometer este delito infringen, además, el deber profesional de colaborar con la administración de justicia. Resulta obvio que estos profesionales pueden llevar a cabo con mayor facilidad la actividad corruptora de Magistrados. Para ello pueden utilizar, entre otros medios, sus conocimientos del derecho, sus vínculos profesionales, etc. Consideramos necesario, de lege jerenda, que el legislador disponga un tratamiento penal más severo para estos profesionales sólo cuando su propuesta corruptora haya tenido éxito y pueda ocasionar un perjuicio grave a la administración pública. En efecto, por tratarse de una circunstancia agravante referida a un delito de peligro abstracto, que requiere una efectiva lesión del bien jurídico, consideramos que se pone en riesgo el principio de proporcionalidad de las penas al disponerse sanciones tan graves.

Artículo 398°·B. [Inhabilitación en el ejercicio de la abogacía]. La inhabilitación que como accesoria de la pena privativa de libertad prevista en el artículo anterior se imponga a los autores del delito de corrupción de magistrados será puesta en conocimiento de la Corte Superior de Justicia respectiva y del Fiscal Superior Decano p~ra que en el caso del inciso 8° del artículo 36° se proceda a anular el asiento de inscripción en el Libro de Registro de Títulos; así como del Colegio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente y de la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú, en el plazo de cinco (05) días para la suspensión o anulación de la colegiación (actualmente Juntas de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú según Decreto Ley N° 25892). Igualmente, la inhabilitación impuesta de acuerdo al inciso 8) del Artículo 36° será puesta en conocimiento de la Universidad que otorgó el Título Profesional de Abogado al sentenciado, para que el Rectorado respectivo, en el plazo de ocho (08) días, proceda a su cancelación. L· Generalidades No estamos de acuerdo con la cancelación del Título profesional del abogado como pena accesoria en el delito de Corrupción activa de Magistrados. La imposición de- esta medida significa un retroceso que implica regresar a la inhabilitación perpetua413, la cual colisiona con la función resocializadora de la pena que rige en el actual texto punitivo.

Desde la perspectiva del Derecho Penal, el Principio de Proporcionalidad señala que las penas deben ser proporcionales a la entidad del delito cometido -debe atenderse que en este caso estamos ante la agravación de un delito de peligro abstracto-o Por esta razón, consideramos suficiente que al abogado que incurre en el delito de corrupción de Magistrados se le aplique una pena privativa de libertad e inhabilitación temporal. No obstante, las objeciones doctrinales a la inhabilitación como pena accesoria son muchas y no deben dejar de atenderse.

En la doctrina española, Muñoz Conde, Quintero Oli vares y Luzón Cuesta consideran que las privaciones de cargos y empleos pueden contener una cierta desigualdad en la medida en que sus efectos no son los mismos para todos los individuos. Según Quintero Olivares el condenado pierde su libertad y no es poco, por lo que la adición de otras privaciones no puede considerarse acorde con la Constitución.414 La pretensión de resocialización, uno de los fines de la pena, no sería compatible con la privación permanente del derecho de ejercer una profesión. Artículo 399°.- [Corrupción activa dejuncionario]. El que trata de corromper a un funcionario o servidor público con dádivas, promesas o ventajas de cualquier clase para que haga u omita algo en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor público haga u omita un acto propio de su funciones, sin faltar a sus obligaciones, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. Artículo 400°.- [Tráfico de influencias]. El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que esté conociendo o haya conocido, un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. 1.- Bien jurídico El normal desarrollo de la administración pública sólo puede desenvolverse en el marco de la confianza de los administrados para con los representantes de aquella. El tráfico de influencias afecta la imparciabilidad de la administración condicionando su decisiones en beneficio de quien posee la influencia.m El agente hace creer a los particulares que la administración se mueve por medio de intrigas, protecciones y dinero. Nos encontramos ante actos que implican un tráfico real o simulado de influencias que tiene como objeto la función pública. Muchas veces, los funcionarios desconocen que el sujeto activo del delito está sacando provecho de una influencia irreal en las decisiones o ejecuciones que conuevan la realización de actos administrativos. 2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo La locución indeterminada empleada por el legislador indica que su autor puede ser cualquier persona. 2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como titular del bien jurídico afectado. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que los directamente agraviados por esta modalidad delictiva son aquellas personas que resultan afectadas en su patrimonio por el comprador de la influencia real o ficticia. Del peculio de la víctima egresa el dinero para obtener una gracia que a la postre no se realiza por alguna circunstancia, sintiéndose engañado por parte del traficante.416

2.3.- Acción típica

Consiste en ofrecer interceder ante un funcionario o servidor público -que esté conociendo o haya conocido, un caso judicial o administrativo- invocando influencias, reales o simuladas. En el caso de tráfico de influencias nos encontramos ante un considerable adelantamiento de la intervención penal a conductas entre particulares que pueden llegar a afectar la función pública, pero que se encuentra en estadios propios de la preparación del delito.417

3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso.

4.- Legislación comparada Italia

El Código Penal italiano castiga el tráfico de influencias en distintos títulos. Así, enel arto 346, ubicado entre los delitos contra la administración pública, se describen dos modalidades o formas: la venta de influencias supuestas y la petición como pretexto de tener que comprar el favor del representante de la administración o de tener que remunerarlo.

El tráfico de influencia descrito en el art. 382 del C.P. italiano se ubica bajo el rubor de los delitos contra la administración de justicia. Tiene la denominación de "simulación de influencias de apoderado o defensor". Artículo 4010.- [Enriquecimiento ilícito l. El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. 1.- Bien jurídico Mediante la tipificación penal del enriqueclITuento ilícito se persigue garantizar el normal desarrollo de la administración pública que precisa de sus representantes el cumplimiento fiel y legal de sus obligaciones. Este delito afecta, además, la credibilidad ciudadana en el correcto desempeño de las funciones públicas. Cuando participan en la comisión de este delito particulares ajenos a la administración se produce un menoscabo al respeto que deben tener los extraneus, tanto a la administración como a los principios de imparcialidad y objetividad que debe presidir el ejercicio de las funciones públicas. Si es un Funcionario o servidor público el que exige o admite utilidades indebidas se estará menoscabando, más directamente, el normal desarrollo de la administración, en el ámbito de la credibilidad y eficacia que deben poseer los actos administrativos en la comunidad jurídica. Asimismo, el principio de imparcialidad y objetividad en el ejercicio de la función o el servicio público al cual se hayan vinculados todos los actos de la Administración en un Estado de Derecho. Por otro lado, mediante el castigo del enriquecimiento ilícito, se trata de prevenir conductas anormales que persiguen el logro de aumentos patrimoniales prevaliéndose de la condición de funcionario por parte del agente.4l8

En vista de la dificultad para comprobar mediante qué delitos contra la Administración pública se produce el "enriquecimiento ilícito" de los funcionarios (v.gr. Peculado, concusión, etc.), no existe unanimidad al momento de precisar el bien jurídico tutelado mediante esta figura. No obstante, dada la ubicación del delito de enriquecimiento ilícito bajo el rubro de los delitos de corrupción de funcionarios (Sección IV del Cap. II delitos cometidos por funcionarios públicos) consideramos que el legislador ha puesto de relieve el principio de imparcialidad y objetividad en el ejercicio de la Administración pública como objeto de tutela específico en este ilícito penal. 2.- Tipo objetivo 2.1.- Sujeto activo Sólo pueden ser los funcionarios o servidores públicos que ocupen un cargo en cualquiera de las ramas de la Administración pública. 2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como titular del bien jurídico protegido. En vista de que en estos casos el bien jurídico protegido no es el patrimonio de los particulares, sino el principio de imparcialidad y objetividad en el ejercicio de la Administración pública, los particulares sólo podrán ser considerados como perjudicados si es que el enriquecimiento ilícito de los funcionarios les afecta patrimonialmente. 2.3.- Acción típica

Conforme a la redacción utilizada por nuestro legislador, al describir el delito de enriquecimiento ilícito, la acción típica consistirá en enriquecerse ilícitamente utilizando, para ello, el cargo público.

Es indicio de "enriquecimiento ilícito" el aumento patrimonial consistente en bienes patrimoniales, cuentas corrientes sospechosas y hasta el modo de vida que llevan los funcionarios y que evidentemente no corresponden a sus legítimos ingresos.

A diferencia de otras legislaciones, en donde se exige en forma expresa que el funcionario justifique el incremento considerable de su estado patrimonial (v.gr. c.P.

argentino, art. 268(2)), nuestro Código Penal no ha establecido esta obligación para que el funcionario pruebe su inocencia. De esta manera el codificador ha evitado menoscabar el derecho al estado jurídico de inocencia y, además, invertir la carga de la prueba. En efecto, si se impusiera al funcionario o servidor público el deber de justificar o acreditar su incremento patrimonial, para evitar ser castigado por la comisión del delito de "enriquecimiento ilícito", estaríamos reconociendo, implícitamente, que la obligación que pesa sobre los órganos de control administrativo para resguardar la correcta marcha de la Administración pública es llevada a cabo de manera ineficiente. Asimismo, significaría relevar al Ministerio Público en su deber de probar la procedencia del enriquecimiento ilícito. No debe olvidarse que el enriquecimiento, para ser delictivo, ha debido obtenerse en razón del cargo público, por lo que corresponde al titular de la acción penal demostrar que el funcionario o servidor se ha aprovechado del cargo para incrementar su patrimonio económico. Es menester aclarar que el enriquecimiento lícito relacionado con la actividad privada del agente no constituye delito, pues procede de una actividad ajena a su desempeño funcional. Si el funcionario obtiene ingresos ilícitos de una actividad delictiva no relacionada con el cargo (v.gr. Lavado de dinero producto del narcotráfico) tampoco se configurará el tipo bajo análisis. Para que se configure el delito de enriqueCimiento ilícito es necesario que exista un incremento patrimonial ilegítímo a favor del funcionario o servidor público. El enriquecimiento es un incremento patrimonial que puede consistir tanto en un aumento del activo como en una disminución del pasivo.419

Obviamente, este incremento patrimonial ilegítimo ha de ser obtenido violando normas legales. Como bien señala Peña Ossa si el incremento patrimonial se acredita con razones atendibles estará justificado. No lo estará, en cambio, cuando el funcionario o servidor confiesan que el incremento tiene un origen delictivo -cualquiera que sea el interés jurídico lesionado-, asimismo, cuando se busca engañar o dar una explicación torpe o simplemente guardar silencio cuando se trata de aclarar el origen del incremento patrimonial a favor del funcionario.420

Por el grado de vinculación entre la acción y el resultado, el delito de enriquecimiento ilícito es un delito de resultado, pues, se produce tras el curso de una serie causal, impulsada porel autor, distinta ideológicamente a la acción.

El enriquecimiento ilícito implica, en la generalidad de los casos, un acrecentamiento patrimonial obtenido en base a la comisión de varios delitos contra la administración pública. En efecto, el enriquecimiento puede provenir de un peculado, cohecho, colusión, o de cualquier otro delito de aquellos propios del servidor oficial y que representan utilidades o beneficios lucrativos. La subsidiariedad del enriquecimiento ilícit0421 opera para impedir que por falta de demostración de uno o varios delitos cumplidos con abuso de poder, los mismos queden impunes.422

El enriquecimiento debe haberse produci?o con posterioridad a la asunción del cargo, sin que interese que se haya suscitado durante su ejercicio o al finalizar.423 3.- Tipo subjetivo Es un delito doloso; su presencia supone el conocimiento de las circunstancias que conforman el tipo objetivo, y la voluntad en su realización de querer el resultado. "No es necesario ni exigible que el sujeto tenga conciencia de la punibilidad del hecho delictivo".424

4.- AutorÍa y participación

En esta figura la calidad de funcionario o servidor público fundamenta la punibilidad; por la lesión del deber de función que tiene el agente. Siendo un delito especial propio, el CÍrculo de posibles autores se delimita a los que poseen la calidad de funcionario o servidor público. Los extraneus que participan en el delito responderán en calidad de cómplices.

5.- Tentativa

En la comisión de un delito debe existir una serie continuada de grados de ejecución. Si el agente de acuerdo a su plan concreto realiza una actividad comercial ligada a su cargo, se presenta la tentativa en el supuesto que el agente realiza actos orientados a formalizar un contrato que le signifique una ventaja patrimonial.

6.- Concurso de delitos Al ser un delito subsidiario no es posible que concurra configuras delictivas afines.

-

El funcionario o servidor público al enriquecerse ilícitamente comete paralelamente otras acciones destinadas a incrementar su patrimonio personal, en'esta circunstancia nos enéontramos ante un delito continuado, debido a que éoncurren diversas violaciones con actos ejecutivos de la misma resolución crirninal(Art. 49° del c.P.). Bajo este supuest~ la ,pena a imponer es la correspondiente a la más grave. 7.- Legisladón comparada En la doctrina nacional, Frán~ia Arias ha ubicado-como,las fuentes más relevantes del arto 401 del Código Penal peruano: el art .. 14&.#Ó.P. colombiano de 1980 y el art. 286 (2) del c.c. argentino (proveniente de la Ley N° 16648 de1 ~~r~-1964). Ambos textos punitivos sirvieron de modelo al D. Leg. 11 ~ 'l981 que incorporo al c.P. de 1924 el arto 361 sobre "enriquecimiento ilícito".425 Cómiribia El Código Penal colombianodes¿ribe el delito de énriqu~imiento ilícito en el art. 1480 modificado por el art,. 26 de la ley 190 de 1995, de la siguiente manera: "El servidor público que por razón de su cargo, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituye otro delito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años de prisión, multa equivalente al valor del enriquecimiento e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo termino de la pena principal.

En la misma pen
"-

Puerto Rico El delito de enriquecimiento ilícito esta tipificado en el arto 477 del Decreto 270 (13-21973): "Artículo - 447 del decreto 270 . de febrero 13 de 1973. Enriquecimiento ilícito: el funcionario público que sin incurrir en alguno de los delitos de este capítulo se enrf:queci~re sin justa causa, a costa de la hacienda pública o municipal, será sancÍ6nado con prisión de 6 meses a 6 años. Se presume enriquecimiento- ilícito el aumento de capital del funcionario o empleado, desde la fecha-e~que se ha tomado' PosesiÓR del cargo hasta aquella en que haya cesadO':~ sus funciones, y fuerenotablemente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud de los sueldos y emolumentos que haya percibido legalmente y, de los incrementos de su capital, o de sus ingresos, por cualquier otra causa justa".

'

La colaboración eficaz según el Decreto Ley 25582 El 27 de junio de 1992 el gobierno dio a conocer el D.L. 25582, en donde, en una forma genéricamente similar a la ley de arrepentimiento terrorista, se establecía beneficios procesales hasta la exclusión de pena a quién encontrándose sujeto a una investigaci6n policial Y' judicial proporcione información sobre hechos punibles en agravio del Estado. Las razones que abonaron la aparición de este Decreto Ley pareciera encontrarse en la política de "moralización" ejercitada por el gobierno, ostensiblemente

visto, sobre todo, a través de los esfuerzos por reprimir ejemplarmente los casos de corrupción de funcionarios públicos llevados a cabo en la gestión y gobierno predecesor.

Se sabe que los delitos de corrupción casi siempre se practican con el concurso de dos b más personas de acuerdo a un plan de acción organizado con la más absoluta cautela y precisión a fin de evitar el descubrimiento de pruebas (ejem: el cohecho y el. enriquecimiento ilícito), por lo que la atribución de responsabilidad a un solo autor o partícipe se torna casi imposible. Precisamente ante la ostensible dispersión y fuga de los agentes cuyo modus operandi plantea el difícil acceso a los medios probatorios, el gobierno creó una forma especial de fomento de arrepentimiento que luego habría de traducirse en una colaboración con la justicia por parte del inculpado a través de informaciones y aportaciones de pruebas para el mejor esclarecimiento de los hechos, y, por consiguiente obtención de beneficios procesales. El antecedente normativo inmediato del D.L. 25582 se encuentra en la ley 25384 de 30 de diciembre de 1991. Esta ley expresaba en su único artículo que la exención y reducción de las penas previstas en el artículo 20 y 21 del Código Penal (causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal) debían aplicarse a los partícipes de los delitos de concusión, peculado y corrupción de funcionarios siempre que no sean funcionarios públicos como diputado, senador, ministro de estado, vocal supremo, miembro del Tribunal de Garantías Constitucionales, y altos funcionarios de la República, que proporcionan información eficaz respecto de sus autores al Ministerio Público o al Poder Judicial. El

mismo precepto anotaba que la pena podía ser reducida hasta dos tercios por debajo del mínimo legal, eximida o remitida, según la importancia de la información. Nótese que el beneficio expresamente se dirigía a los partícipes más no a los autores de los delitos en mención, quienes además no debían ser altos funcionarios públicos de la República. Además, y según la importancia, la ley sólo contemplaba la reducción,

exención o remisión de pena, pero, en ningún extremo encaraba la posibilidad de mejorar la situación procesal del autor por la de testigo como ocurre con el D.L. 25582. Tanto la Ley 25384 y el D.L. 25582 expresan el sentido de un "Derecho penal premial" que alienta a los participantes al arrepentimiento y deserción de su plan delictivo y a la colaboración para el esclarecimiento de los ilícitos que ya fuesen consumados. La expresión más alta del Derecho penal premial se vio en la Ley de arrepentimiento terrorista (D.L. 25499) cuya eficacia aún sigue siendo discutible. Ahora bien, dentro del análisis del D.L. 25582 propiamente, lo grave es que permite la exclusión de la pena para el autor informante, y lo que es peor aún: concede a los autores de los ilícitos en agravio del EStado el beneficio de declararles absueltos de condena variando su condición de autor por el de testigo, dada su "colaboración eficaz" y auxilio de la justicia. La regulación penal en el sentido del decreto ley en estudio no es feliz. A diferencia del arrepentimiento del terrorista en que existe una mayor posibilidad que éste pueda arrepentirse abandonando sus proyectos subversivos, dejando de lado la violencia con que se traducía su disconformidad política; en el caso del delincuente económico o del funcionario corrupto, p.or carecer de una ideología política se hace discutible su arrepentimiento y colaboración. Claro está, no se exige ni el arrepentimiento moral, ni la reconciliación con los valores del ordenamiento jurídico, pero en la medida que la colaboración despierte en el inculpado la intención de favorecerse con la absolución y mejorar su situación procesal de "inculpado", por el de "testigo", lo que se consigue finalmente es vulnerar los principios

constitucionales del proceso penal, dando pábulo a los excesos similares a los casos de terrorismo donde las declaraciones del "arrepentido" o "colaborador eficaz" se convertían en las pruebas que solventa,b~n las penas severísimas hast.a la cadena perpetua del acusado. ¿~ede el autor de un delito beneficiarse con su propia información al grado dé convertirse en testigo y quedar de este modo excluido de pena en el juicio, cuando la Constitución en 'sí le faculta aportar pruebas e informaciones en el ejercicio de su Derecho a la defensa pata el mejor esclarecimiento deJos hechos? ¿Puede un pecreto ley

improvisado cambiar la naturaleza de ·las cosas a tal 'punto de conferirle iOéntica significación al concepto de "autor" o "parucipe" y "testigo" cuando el Código Penal y el Código de ProcecJ.4nientos Penales eñ ajuste a una elaboración sistemática y garantista aportan criterios de diferenciación de responsabilidad y punibilidad de tales sujetos? Obviamente la política.criminal orientadoradel D.L. 25582 no es clara a la luz del Estado de Derecho, ni a los p.rincipios garantistas del Derecho Penal li beral 'esbozados en la Parte General del Código Penal de 1991. Siendo necesario tener en cuenta el significado de los conceptos tle <<-autor" y "testigo", a.continuación precisamos su deijmi~ción y consecuencias procesales.

El concepto de autor se desprende del arto 230 del C.P. en los términos: "El que realiza por sí o por medio de otro el h~Gpo punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos cQn la pena establecida para esta infracción". La interpretaCión adecuada de este precepto lo suministra la teoría del dominio del hech0426 cuyo origen se remonta a Welzel, para quien autor en los delitos dolosos es quien domina finalmente la realización del hecho427o Precisando las consecuencias determinantes de esta teoría se advierte: 428

a)

Siempre es autor quien ejecuta el h~cho por su propIa mano (autoría directa);

b)

Es autor quien realiza el hecho utilizando a otro como instrumento (autoría

mediata); c)

Es coautor el que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan global

(dominio funcional del hecho) . . La participación criminal, en cambio, sólo comprende estrictamente a la instigación y la complicidad (art. 242-y 25° del c.P:). Se presenta . como la colaboración dolosa en un delito ajeno, pues, depende de un hecho principal dominado por un autor al cual presta su contribución.429

Así, el que mata a otro es autor de homicidio (art. 106° del C.P.); "el funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra· ventaja, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones ... ", es autor de corrupción

pasiva (art. 393°); "el funcionario o servidor público-que se apf()pia o utiliza en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén c~mfiados por razón de su cargo ... ", es autor de peculado (art. 387° del c.P.). Partícipes, tanto instigadores o cómplices, serán aquellas personas que hagan surgir la determinación delictiva en el autor (instigadores) o colaboren con el mismo (cómplice) en la realización de esos ilícitos.

La consecuencia es que una vez comprobada la responsabilidad del autor, todo el peso de la ley recae sobre él, en tanto que al partícipe le corresponderá una sanción menor a su grado de participación.

Caso contrario es del testigo, quien ni participa en el hecho delictivo, ni es sujeto del proceso, simplemente acontece que el testigo es aquella persona que por tener conocimiento de algunos hechos o

circunstancias que se relacionan directa o

indirectamente con la investigación, rinde, declara o refiere su testimonio como un acto de colaboración con la justicia. De esta manera el testigo contribuye a formar el convencimiento del juzgador sobre la verdad de un hecho de interés para el proceso.430

La definición más exacta del testigo la ha proporcionado Leone: "el testigo no es el perito, no es el imputado, no es el juez; es aquel que sabe cosas que pueden influir en la reconstrucción de la incidencia judicial; es un extraño a los hechos objeto del proceso, pero un extraño que sabe cosas que debe decir y sobre cuya deposición deben recaer la valoración crítica y la decisión del juez".431 En general, al testigo, suele calificarse como aquel que estuvo presente en el hecho por narrar, como aquel que vio, como el que conoció el hecho fuera del proceso, como la persona que refiere un acontecimiento;-como aquel que depone sobre los hechos que hieren sus sentidos y tienen relación con los intereses ajenos; como la persona que está llamada a deponer oralmente en el procedimiento acerca de hechos conocidas por ella, o como autor de la narración de lo que se ha visto y de lo que sabe.432

Es fácil concluir, entonces, que del testigo por no ser parte del proceso, no cabe predicar ni imaginar ni inocencia, ni responsabilidad sobre la investigación a la que concurre a declarar. Si es testigo por las circunstancias del azar, por oír y ver un hecho ajeno sin intervenir en él, siendo obvio que la condición de testigo no se gana ni se obtiene por simple beneficio procesal o legal como es el caso del D.L. 25582 que convierte en testigo al autor dispuesto a informar y delatar a sus coinculpados.

Lo cuestionable del D.L. 25582 es que traspasa las fronteras del Derecho penal premial incursionando su cometido en la zona franca de la venganza y de la impunidad. Los criterios desmedidos de persecución encarnizada contra los funcionarios públicos del gobierno anterior han convertido la excepcionalidad en la regla principal, pues, no le bastó al gobierno de entonces otorgar beneficios procesales de reducción, exención o remisión para los partícipes involucrados en los delitos de concusión, peculado y corrupción de funcionarios que presten "colaboración eficaz" para capturar o condenar a los autores (como sucedía con la ley 25384, dada por el Congreso el 30.12.91), el panorama es peor; en vista de la ineficacia de persuación de la citada ley, hoy en el Perú, en virtud del Decreto Ley 25582, tanto autores y partícipes de los delitos contra el Estado pueden acogerse al beneficio del perdón y el olvido total de sus crímenes, al ser considerados testigos o "extraños" a los hechos objeto del proceso" en una paráfrasis de Leone, tan sólo por las declaraciones de sus propios actos delictivos ante un juez que los instruye. Frente a la aberración de principios esgrimida por el D.L. 25582 sólo cabe su no aplicación por parte del Juez. El último párrafo del arto 1 del precepto faculta al juez la decisión de no conceder a los autores de los ilícitos en agravio del Estado, el beneficio de no ser convertidos en testigos por su sola colaboración, denominada por algunos "eficaz". El mencionado párrafo permite que "el beneficio establecido por el presente artículo será concedido por los jueces con criterio de conciencia y previa opinión favorable". De esta manera el propio decreto ley ha establecido el mecanismo de su no aplicación, convirtiéndose el criterio de conciencia del juez en el definitivo y supremo conductor de los destinos de la seguridad jurídica y de los principios garantistas del

Estado de Derecho. De tal modo, el juez, con cuyas manos sujeta las riendas de la justicia, para quienes creemos en la democracia, se convierte en el último bastión para impedir el avance de la intolerancia y la excepcionalidad de los decretos leyes elaborados sin sujeción a los procedimientos democráticos, puestos en evidencia a través del D.L. 25582.

El criterio de conciencia es la razón suprema que permite al juez apreciar y valorar las pruebas, presentadas en el proceso, interpretar la legislación en cuyo ámbito corrige los vacíos y deficiencias a través de una aplicación de la misma inspirada en los principios constitucionales y los tratados internacionales de los derechos humanos. La valoración de las pruebas no pueden estar sometidas a reglas fijas e inflexibles, lo que hace indispensable entregar al criterio del juez la facultad de valorar y en cada caso formarse su convicción; la concepción de Monstesquieu de concebir al juez como un mero declarador irrazonado de la voluntad del legislador: "los jueces de la nación no son sino la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar la fuerza, ni el rigor de ella",433 hoy ha sido superada. Si una de las finalidades del proceso penal es el descubrimiento de la verdad real y la búsqueda de la solución justa a los conflictos, entonces, el criterio de conciencia del juez goza de plena autonomía e inclusive cumple con la función correctora de las deficiencias y confusiones de la ley, de modo que, como lo sentenció Filangieri, la ley serviría de freno al arbitrio de los jueces, y la concurrencia de éstos serviría de remedio a la necesaria imperfección de la ley.

En este sentido mediante las decisiones judiciales es posible también crear derecho. La potestad de elaborar las leyes corresponde al legislador, mientras que el derecho, por estar sujeto a la permanente transformación y desarrollo de la sociedad, puede ser creado y plasmado, cada vez que en un determinado conflicto se solucione con arreglo a la justicia y a las garantías constitucionales del Estado de Derecho. El juez podrá decidir la invalidación de facto del D.L. 25582 mediante su no aplicación en defensa del Estado de Derecho.

Artículo 401°-A. En todo caso, los donativos, dádivas o presentes serán decomisados.

1.- Generalidades El legislador ha dispuesto el decomiso como consecuencia accesoria a la pena principal establecida para el delito de enriquecimiento ilícito. El decomiso recae sobre los donativos, dádivas o presentes que hubiere solicitado o aceptado el funcionario o servidor público corrupto. El decomiso no es una pena. Este juicio se deriva de lo preceptuado en el artículo 102 del Código Penal por el cual "el juez resolverá el decomiso o pérdida de los efectos provenientes de la infracción penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado, a no ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infracción. El decomiso no es, propiamente, una medida de seguridad de carácter patrimonial, pues los fines de corrección, reeducación sólo son alcanzables a través de medidas que incidan estrictamente en lo personal. La finalidad del decomiso es "evitar el enriquecimiento injusto, al privar al responable de los "efectos" del delito y sus "ganancias" y también la comisión de nuevas infracciones al recaer sobre los instrumentos utilizados en su comisión".434 En los casos que los efectos o instrumentos no sean de ilícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción penal, según la regla del artículo 1 03 del Código Penal, el juez "podrá": a.

No decretar el decomiso.

b.

DecretarIo sólo parcialmente.435

Artículo 4010- B. [Asignación de bienes incautados l. Los bienes decomisados e incautados durante la investigación policial y proceso judicial, serán puestos a disposición del Ministerio de Justicia; el que los asignará para su uso en servicio oficial o del Poder Judicial y el Ministerio Público, en su caso, bajo responsabilidad. De dictarse sentencia judicial absolutoria se dispondrá la devolución del bien a su propietario. Los bienes decomisados o incautados definitivamente serán adjudicados al Estado y afectados en uso a los mencionados organismos públicos. Aquellos bienes que no

sirvan para este fin serán vendidos en pública subasta y su producto constituirá ingresos del Tesoro Público.

DISPOSICIONES COMUNES EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA La Multa como sanción pecuniaria La pena de multa se ha ubicado en la mayoría de los sistemas jurídicos, desde hace varios siglos. En algún momento de la historia, la pena de multa tuvo una menor relevancia frente a la pena privativa de libertad, constituyéndose, muy a menudo, como un sustituto a la pena de internamiento de corta duración. Frente al criterio, que una pena de naturaleza económica conueva a una desigualdad económica; se propugnó el establecimiento del sistema de días-multa que posibilita una mejor adaptación a la situación económica del condenado. El art. 41°, inc. 1 del actual Código Penal señala que "El importe de día multa es equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás signos de riqueza". La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijada en días-multa. La multa actualmente tiene una gran importancia. Las decisiones

judiciales en la legislación comparada lo están evidenciando, "La política criminal moderna se apoya decididamente en la multa a la que se concede absoluta primacía, no sólo como una sanción frente a la criminalidad de poca importancia, sino también como una sanción frente a la criminalidad media"436. A este respecto Edgar Saavedra considera que "el desarrollo económico con la elevación general del nivel de renta, ha hecho posible una aplicación más efectiva de la multa frente a la pena privativa de libertad y su empleo con una mayor amplitud que antes. Lo más importante de la multa frente a la pena privativa de libertad, reside en que no separa al condenado de sus familiares ni de su profesión".437

El sistema de días-multa, de procedencia escandinava, otorga un mayor número de alternativas de individualización, tanto a lo que se refiere al hecho delictivo como a la situación económica del inculpado.

El Código Penal ha introducido este sistema de días-multa para los casos en que deba aplicársele al condenado una sanción pecuniaria. La imposición de este sistema ha conuevado una serie de objeciones; por cuanto, la pena de multa favorece a los ricos en desmedro de los pobres. En contrapartida, la aplicación de este sistema no acarrea mayor gasto al Estado.

La aplicación de esta pena pecuniaria resulta sumamente eficaz, para los delitos contra la Administración Pública, en los cuales la pena privativa de libertad y la inhabilitación no son suficientes para disuadir al agente en la comisión de estos delitos.

Pero, tiene algunas desventajas: -al no tener un carácter personal, debido a que el efecto de la misma incide también en la familia del sujeto. Otra, es la desigualdad en sus consecuencias, dependiendo de la situación económica del individuo sobre el cual se aplica. En la legislación comparada, en España, se impone el sistema de multa proporcional al daño causado como es el caso del cohecho o el de tráfico de influencias. El Código Penal peruano establece en los delitos contra la Administración Pública, particularmente en el artículo 398-A, una pena consistente en la mayor extensión de multa permitida (art. 42°) por la gravedad del hecho. A pesar de la oposición que existe en parte de la doctrina hacia la pena de multa; se puede asegurar que esta clase de pena es un avance hacia una justicia más eficaz.

LA CORRUPCION COMO FENOMENO SOCIAL

El ámbito en donde se desenvuelve la corrupción trasciende la actividad de los individuos involucrados en la Administración pública y se desarrolla en los distintos escenarios del tejido social. Tanto en su origen como en su propagación intervienen causas históricas, sociales, políticas y económicas. Se trata de un problema social cuya gestación no puede atribuirse a la modernidad o post-modernidad pues sus antecedentes se remontan a los inicios de la historia. Tampoco es propio de algún modelo específico de economía. La complejidad de la corrupción -dada la diversidad de sus componentes y escenarios de desarrollo- hace difícil conceptuarla de modo general. Por esta razón, ha tratado de comprenderse desde distintas perspectivas analíticas entre las que destacan las siguientes corrientes teórico explicativas: a)

La perspectiva legista-moral

Según este punto de vista la impunidad termina por menoscabar la moral pública, por lo que la comisión de actos de corrupción debe ser sancionada con un marco legal adecuado. b)

La perspectiva económico-liberal

Sostiene que la corrupción se origina en la excesiva intervención del Estado en la economía y sociedad. c)

La perspectiva de instrumentalización del Estado

Según la cual la corrupción se origina en la indebida utilización que hacen del Estado los grandes grupos económicos. d)

La perspectiva del fortalecimiento de la gobernabilidad

Para esta corriente, la corrupción es producto de la deficiente organización estatal, por lo que se deben fortalecer las instituciones y, por ende. la gobernabilidad.

e)

La perspectiva histórico-culturalista

Sostiene que la corrupción se encuentra en las raíces históricoculturales de los pueblos, donde las relaciones de amistad y parentesco se constituyen en medios para lograr beneficios indebidos de la administración pública.438

El amplio abanico de perspectivas teóricas desde las cuales puede tratar de explicarse la corrupción, no hace más que confirmar su carácter de fenómeno social cuyo estudio y solución no está circunscrito a un determinado ámbito de las ciencias sociales. Sin embargo, dada la amplitud de puntos de vista teórico-explicativos de la corrupción y el objetivo del presente trabajo, nos limitaremos a conceptualizar la corrupción en su relación con la Administración pública. Así, siguiendo a Retamozo Linares diremos que "la corrupción es un fenómeno social exteriorizado en una intencionada comisión u omisión del agente, de implicancias diversas, que trasciende a alguna actividad específica (entiéndase pública y privada), que puede beneficiar a un particular en detrimento de otro particular, o a un Funcionario público respecto del erario nacional o de un particular. Esta actividad genérica tiene una notoria especificidad en el ámbito estatal, donde el agente, Funcionario Público, se encuentra en una posición privilegiada frente a los recursos que tiene bajo su responsabilidad y ante la persona natural (ciudadano) o jurídica convertidos en recurrentes; posición generada a partir de su relación con el Estado, sustrato sin el cual le sería imposible desarrollar su ilícita actividad y cuyas consecuencias van más allá de afectar lo colectivo, para ubicarse en el daño a la esfera privada, como el patrimonio".439

DEFINICION DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS

La corrupción en el campo del ejercicio de las funciones públicas puede definirse, de manera amplia, como un "fenómeno por medio del cual un funcionario público es impulsado a actuar en modo distinto de los estándares normativos del sistema para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa. Corrupto es, por lo tanto, el comportamiento ilegal de aquel que ocupa un papel en la estructura estatal".440 Esta

definición contiene algunos elementos comunes con el concepto de "corrupción de funcionarios" que se deduce de lo establecido en el Código Penal. Sin embargo, tal definición es muy genérica y de acogerse textualmente comprendería varios delitos que no están ubicados bajo el rubro de "corrupción de funcionarios" (Sección IV del Capítulo 11 de los delitos cometidos por funcionarios públicos). Por ejemplo sería catalogado como corrupto el actuar del funcionario público que comete el delito de peculado o abuso de autoridad pues tales acciones típicas significan, también, un quebrantamiento del principio de legalidad en el ejercicio de la función pública. Por esta razón, se hace necesario precisar, dogmáticamente, una definición del delito de corrupción de funcionarios que contenga los elementos comunes a las figuras típicas catalogadas bajo esta rúbrica. Consideramos que esta definición sólo puede aIcanzarse identificando el aspecto del bien jurídico Administración pública directamente vulnerado o puesto en peligro por el actuar corrupto de los funcionarios públicos441 o de los particulares. En efecto, partiendo de la definición del bien jurídico tutelado, de manera genérica, en los delitos contra la Administración pública: "el legal ejercicio de la Administración pública y la confianza de los ciudadanos en que tal ejercicio sea realizado siempre que el cauce de la ley"442. se puede llegar a precisar el concepto de corrupción de funcionarios como aquella acción u omisión que vulnera o pone en riesgo el principio de imparcialidad y objetividad que debe regir el ejercicio legal de la Administración Pública. En este concepto se encuadra el actuar corrupto de los funcionarios o servidores públicos y de los particulares extraneus a la Administración. .

ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA CORRUPCION EN EL PERU

Para poder comprender lo que significa en realidad el fenómeno de la "corrupción" en el Perú; es necesario realizar un breve análisis de algunos ejemplos de corrupción que datan desde el inicio de la vida republicada.

1. Las Guerras de la Independencia.- Estas "Guerras" fueron financiadas por capitales netamente extranjeros y por la confiscación de los bienes y, finalmente, por la imposición de contribuciones pecuniarias de ciertos sectores de la población. Luego, al culminar las guerras, el gobierno recién instaurado tuvo que reconocer como "deuda nacional interna", el valor de los bienes expropiados por el ejército libertador. Finalmente, esta deuda se transformó en deuda externa, lo cual implicó una distribución indebida del patrimonio de la nación. Todo lo concerniente a la realización del pago de dicha "deuda externa" configuró en aquella época un escandaloso caso de corrupción al inicio de nuestra vida republicana.

2. La masiva y desmesurada explotación del guano.- Durante la segunda mitad del siglo 19 esta riqueza natural fue explotada por los particulares, a través de las "concesiones". Su exportación tuvo un desarrollo prodigioso y la convirtió desde 1850 en la fuente básica y dominante de los ingresos del presupuesto, de esta manera, se creó en nuestro país una situación única, la cual no podía ser desaprovechada. La prosperidad que se logró fue gracias a una alta renta fiscal cuyo apreciable valor fue marginado para emplearlo en· un derroche desmesurado; sin preveer lo que sucedería en los próximos años.

La influencia e injerencia política fueron factores contundentes para obtener el derecho de explotar y exportar el guano. Entregada la exportación del guano al costosísimo sistema de las "Consignaciones", estuvo, hasta 1861, principalmente en las arcas de la casa Gibbs. Luego, el provecho de este sistema paso a los "condottieri" nacionales, através, de una compañía nacional: la Peruvian Guano. Pero, la incompetencia de los inversionistas nacionales para mantener el negocio originó que se asociaran con una firma británica. En el año 1869 apareció en escena el financista francés Augusto Dreyfus que aprovechó los vacíos y lagunas del sistema de Consignaciones y logró el monopolio del guano hasta 1874; convirtiéndose en el gran prestamista del estado

peruano. Luego, a causa del estallido de la "Guerra del Pacífico", Chile, pasó a controlar las reservas alicaídas del guano. Desgraciadamente, esta riqueza no fue bien aprovechada para la creación y desarrollo de un comercio y una industria nacional que nos hubiera podido convertir en una potencia económica en Latinoamérica.

Así, una clase social minoritaria se enriqueció en detrimento del resto de una población sufrida y abandonada. Después de este gran despilfarro de riqueza, la nación peruana se sumergió nuevamente en una aguda crisis económica.

3. La Riqueza Ictiológica del Mar Peruano.- En los años setenta se produce el boom de la exportación de harina de pescado pues, gracias a la corriente marítima del Humboldt, rica en planctón, el mar peruano contiene una gran riqueza ictiológica. La pesca y la fabricación de harina de pescado se convirtió en una gran industria. El Perú llegó a ser el primer productor a nivel mundial. Los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros, se enriquecieron aceleradamente y el Estado peruano obtuvo grandes ingresos económicos. Lamentablemente dichos recursos sirvieron para conceder ventajas, para satisfacer a los seguidores, para contentar a los militares. Sin embargo, la pesca industrial no respetó el ciclo de reproducción de los peces y ello desembocó en la extinción de este recurso como en la producción de harina de pescado. Como en los anteriores sucesos se produjo una crisis económica e institucional en nuestro país.

4. La Corrupción canalizada através de las Instituciones en el Perú.- Esta clase de flagelo empezó a darse también mediante el tráfico de drogas (el Perú es uno de los principales productores de la hoja de coca y también elabora, la pasta básica de cocaína). Son tan altos los ingresos pecuniarios que se obtienen através de esta actividad ilícita que permite a los narcotraficantes tener injerencia política en casi todos los niveles gubernamentales como socio-económicos.

Funcionarios públicos de las más altas jerarquías como de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas han estado directamente relacionados con bandas de narcotraficantes de dos maneras: como protección en sus diversas modalidades o como partícipes directos en la actividad ilícita. Esta infiltración en todos los sectores de nuestra sociedad cada vez han sido más profundos. A veces es difícil distinguir entre los ingresos económicos obtenidos de una actividad lícita y los que provienen del narcotráfico. El dinero que proviene de esta actividad ilícita afecta directamente la economía nacional distorsionándola a tal extremo que dicho dinero mal habido condiciona la política económica de un determinado gobierno.

Sabemos que la mafia colombiana está íntimamente ligada con la mafia peruana. Son los narcotraficantes colombianos quienes realmente introducen la pasta básica de cocaína en los mercados norteamericanos y europeos (Colombia es a groso modo menor productor de la hoja de coca en comparación con el Perú). Los traficantes colombianos les compran la pasta básica de cocaína a los traficantes peruanos para luego comercializarla a sumas desorbitantes obteniendo millones de dólares por dichos ingresos. Luego los "Carteles Colombianos" proceden a lavar el dinero sucio en diferentes "paraísos fiscales" o en países con una economía precaria como la del Perú. Debido a esta circunstancia, cuando en la frontera peruano-colombiana se interceptaron y bloquearon las pistas de aterrizaje clandestinas se produjo un cese del flujo de dólares colombianos provenientes del narcotráfico y, en consecuencia, el alza del dólar y, por ende, la devaluación de la moneda nacional.

Ante lo sucedido el Presidente de la República de aquel entonces para tranquilizar el ambiente agitado del país manifestó que la crisis monetaria culminaría cuando volvieran a ingresar dólares de Colombia. En cierta forma, el mismo Estado peruano aceptaba el "lavado de dinero" mediante el tráfico de divisas. El funcionamiento del mercado paralelo de divisas tiene su fundamento, ajeno-de las causas económicas, por la corrupción de los funcionarios públicos, de magistrados, de la policía, de las fuerzas

armadas y de las instituciones financieras (bancos, financieras, agencias de cambio, etc.).

5. El Fenómeno de la Corrupción dentro del Aparato Estatal.El fenómeno de la corrupción para poder ser entendido debe de ser analizado desde el punto de vista histórico; particularmente, desde el origen y el desarrollo del Estado. En la época de la Colonia el Estado era de modelo corporativo. Su organización política se basaba en que la Corona cedía a sus vasallos la facultad de administrar la riqueza obtenida por sus conquistas; las cuales se confirmaban através de las Capitulaciones. Mediante este acto el Rey cedía a los colonizadores el poder de tomar la posición en nombre de la Corona Española, de incorporar a los nativos a los dominios de la Corona y de explotar los mismos. Todas estas atribuciones eran cedidas por la Corona a cambio de las futuras contribuciones que los vasallos realizarían en beneficio de la Metrópoli.

Bajo todo este contexto de relación patrimonial, el acceso a toda fuente económica tenía que sustentarse en una solicitud ante la autoridad competente. Esta concesión era catalogada como un favor que debía ser retribuido por un servicio de carácter individual. Los funcionarios reales pasaron a ser una clase de co-propietarios del patrimonio que administraban a nombre de la Corona. La organización del Estado Colonial fue el resultado de un largo desarrollo. Desde los inicios de la Conquista la Metrópoli controló el poder de los

conquistadores que explotaban desmedidamente la fastuosa riqueza mineral descubierta en la tierra de los incas. Los conquistadores pasaron a ser una especie de "señores feudales" constituyéndose en un grupo social muy sólido. Pero, toda esta estructura social de los conquistadores fue resquebrajada por las continuas guerras civiles causadas por la pugna del poder y el control de las riquezas.

Debido a estos acontecimientos, la Corona estableció un poder centralizado destinado a velar por sus intereses que se situaba por encima de los Encomenderos. Este poder se manifestó en la creación del Virreinato del Perú. De esta forma, el poder de los Encomenderos fue sustituído por los del Virrey y sus allegados. El poder de la Metrópoli se afianzó teniendo como sostén una administración centralista y en base a niveles jerárquicos. El origen de la burocracia en el Virreinato tiene que ver con el arribo de numerosos hispanos en sus laudos. Conforme fueron pasando los años, la Metrópoli monopolizó el poder y la explotación de las riquezas; de esta manera, se convertía en un foco de privilegios y encargada de repartir cargos honoríficos.

No obstante lo acontecido, los funcionarios regionales y otras clases sociales desfavorecidas se resistían ante el poder centralista de la Corona. Posteriormente, los grupos detentadores del poder provocaron la privatización del gobierno y la formación de grupos oligárquicos. En síntesis, la composición política de la Colonia -debido a su esencia discriminatoria y oligárquica- creó una serie de intereses encontrados lo cual impidió la formación de una identidad nacional. Una vez instaurada la República del Perú, por Don José de San Martín, el alicaído orden económico colonial originó la pérdida del control político de las clases dominantes. De esta manera, los grupos regionales se afianzaron cada vez más en la esfera política y económica. Bajo este contexto, surgieron los "caudillos militares" -que provenían de las Guerras de la Independencia- con sus correspondientes seguidores. Como consecuencia, se originó una relación estrecha entre las fuerzas castrenses Y los grupos oligárquicos. Esta ligazón determinó el nuevo escenario político y económico del siglo 19.

Paulatinamente, fue desapareciendo la burocracia colonial y de los criollos; lo que dió como resultado la súbita subida de las cla$es medias. La mayor parte de la población de la clase media aspiró en convertirse en funcionarios o militares como medio de sustento. Paralelamente, los caudillos militares buscaban acercarse a la población para legitimar su poder y su base social.

De esta forma, el estado peruano pasó a ser un estado patrimonial sustentado en la relación personal entre el "Dictador" de turno y el pueblo. La Hacienda Pública era manejada a merced de los intereses personales de los gobernantes; con lo cual, los únicos beneficiados de las rentas fiscales eran los gobernantes y sus allegados.

El planteamiento, al proclamarse la República fue el de crear un Estado basado en diversos grupos sociales "en un país dirigido para todos los peruanos". Lamentablemente, los gobernantes de turno, sólo se preocuparon en "inflar" sus propias arcas en desmedro de los sectores sociales cada vez más empobrecidos. La población en su conjunto, únicamente ha recibido por parte del Estado servicios básicos através de una burocracia inoperante. A lo largo de la era republicana el Estado peruano no ha logrado cumplir con sus principales funciones sociales. La consecuencia, es que en la población se generó descontento y desconfianza; por lo que se percibe el llegar al gobierno como un medio de obtener provechos económicos. Surge una falsa creencia; donde los verdaderos valores son dejados de lado por móviles egoístas e inmorales. Desde este análisis, se podría señalar, que entre la Colonia y la República hubo una cierta continuidad en los desaciertos políticos y económicos.

En la actual situación -referente a la administración pública- se percibe que aún gran parte de los funcionarios y servidores públicos son incompetentes y que la razón de su cargo sólo obedece a la obtención de beneficios personales. Nos enteramos que cada vez son más frecuentes los casos de corrupción en el aparato estatal. Son varias las modalidades para cometer actos de corrupción, como son: las licitaciones, adjudicaciones, malversación de fondos, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito, etc.

Se tiene que dar una atención especial a la corrupclOn institucionalizada en el Poder Judicial que se manifiesta en casi todos los niveles jerárquicos. La función del magistrado o del funcionario público es muy importante, por lo que se necesita de

personal idóneo y con valores éticos sólidos que sepan salir legalmente ante cualquier proposición deshonesta. En los pueblos alejados, la administración pública y de justicia, se encuentran vinculadas con los gobiernos locales. El acceso a lajusticia, por parte de los campesinos y los nativos, es casi imposible. Los sobornos y las "coimas" en la administración pública son el pan de cada día. Son los mismos usuarios los que se acostumbran a realizar pagos indebidos a los funcionarios y servidores.

Una de las instituciones públicas, donde la corrupción se presenta más a menudo, es la Policía Nacional. Debido a esta situación, los ciudadanos tienen una gran desconfianza hacia los encargados de velar por el orden en el país. En suma, esta institución no cumple cabalmente con sus funciones, sino además, algunos de sus miembros activos o separados de la institución son componentes de bandas y "gavillas" de delincuentes. Los pagos indebidos por parte de los transportistas y los comerciantes informales son percibidos como algo normal en nuestra sociedad. La actual recesión, la crisis económica, el narcotráfico agravan aún más la situación interna de nuestro país. Las remuneraciones que se perciben en la administración pública son irrisorias; lo cual hace más atractivo el cometer actos de "corrupción".

Todo el esquema anteriormente señalado nos lleva a concluir que la Corrupción es un fenómeno social de orden político y económico. Su origen sólo puede explicarse -bajo el contexto histórico de cada pueblo y su posterior desarrollo. El Derecho Penal no es el único medio idóneo para combatir este flagelo. La elaboración de leyes penales más drásticas sólo da como resultado "el tender una cortina de humo" muy distante de la realidad. La problemática no debe de enfocarse exclusivamente, desde un punto de vista jurídico -penal; sino debe de encuadrarse desde una perspectiva social y política. La corrupción sólo podrá ser derrotada bajo el clima de una Democracia expresada en un "Estado de Derecho"; mediante instituciones sólidas y realmente independientes del poder político. Debe de acabarse con la "impunidad" que gozan ciertos funcionarios públicos con la elaboración de una legislación más eficaz; con la cual, dichos personajes no puedan escudarse en su posición privilegiada para eludir la justicia.

APOLOGO DE LA HONRADEZ EN EL PAIS DE LOS CORRUPTOS

La conciencia tranquila

Por: Italo Calvino

Había un país sostenido por lo ilícito. No era que faltaran leyes, ni que el sistema político no estuviera basado en principios que más o menos -- todos decían convivir. Pero este sistema, articulado alrededorZlé un gran número de centros de poder, necesitaba desmesurado-s recursos financieros (los necesitaba porque cuando uno se acostumbra.: a disponer de mucha plata ya no es capaz de concebir la vida de otra manera) y tantos - medios se podían obtener tan solo ilícitamente, es decir pidiéndose los a quienes los tenían a cambio de favores ilícitos. Mas el que podía dar plata a cambio de favores, en general ya había conseguido esa plata mediante otros favores previos, por lo que resultaba un sistema económico en cierto modo circular y no carente de cierta armonía.

Aunque se financiaran por estas vías ilícitas, ninguno.de los centros de poder era siquiera roiado por sentimientos de culpa, ya que para la moral interna todo lo que se hacía po'r el interés del grupo era lícito. Más aún, benéfico, porque cada grupo identificaba el propio poder con el bien·

común; la ilegalidad formal, por lo tanto, no excluía una superior legalidad sustancial. Es verdad que en toda transacción ilícita a favor de entidades colectivas es usual que una cierta porción se quede en manos de personas particulares,

como merecida recompensa a las indispensables diligencias realizadas en la mediación y consecución del dinero: así que el acto ilícito que para la moral interna del grupo era lícito, implicaba dejar un pequeño margen de acto ilícito incluso para esa moral. Pero, bien miratio, el particular que llegaba a embolsarse una comisión individual tomándola de la comisión colectiva, estaba seguro de que si había conseguido una ganancia personal era para poder obtener una ganancia colectiva, es decir que podía convencerse sin ninguna hipocresía de que su conducta no sólo era lícita sino también benéfica.

Este país tenía también, al mismo tiempo, un dispendioso presupuesto oficial alimentado por los impuestos sobre cualquier actividad lícita, y financiaba lícitamente a todos aquellos que lícita o ilícitamente lograban hacerse financiar. Como en aquel país nadie estaba dispuesto no digamos a quebrar sino siquiera a tener que poner algo de su parte (y no se ve en nombre de qué se podría pretender que alguien tuviera que poner lo suyo), las finanzas públicas se dedicaban a reintegrar lícitamente, en nombre del bien común, los huecos dejados por las actividades ilícitas, que también se hacían en nombre del bien común. El cobro de los impuestos, que en otras épocas y civilizaciones era capaz de estimularse haciendo un llamado a los deberes cívicos, aquí volvía a ser con claridad un acto de fuerza (igual a lo que pasaba en ciertas localidades, donde además del cobro por parte del Estado existía también el que hacían algunas organizaciones armadas o mafiosas), acto defuerza al que el contribuyente se resignaba para evitar mayores daños, a pesar de sentir -en lugar del alivio de la conciencia tranquila- la desagradable sensación de una complicidad pasiva con la mala administración de la cosa pública y con los privilegios de las actividades ilícitas, por lo general excentas de toda carga impositiva. Una que otra vez, cuando uno menos se lo esperaba, un tribunal resolvía aplicar la ley, provocando pequeños terremotos en algunos centros de poder e incluso arrestos de personas que habían tenido hasta ese momento sus buenas razones para considerarse intocables. En estos casos, la sensación prevaleciente, en lugar de la satisfacción por el triunfo de la justicia, era la sospecha de que se trataba de un ajuste de cuentas de un centro de poder contra otro centro de poder. Por esto se hacía difícil establecer si las leyes a estas alturas, se podían usar solamente como armas tácticas y estratégicas en las

batallas internas entre los distintos intereses ilícito s, o bien si los tribunales -para legitimar sus tareas institucionales- estaban obligados a demostrar que también ellos eran centros de poder con intereses ilegítimos como todos los otros. Naturalmente, una situación así era propicia también para las bandas de delincuentes de tipo tradicional, que con los secuestros, los asaltos a bancos y tantas otras actividades más modestas que llegaban hasta el simple carterazo, se insertaban como un elemento imposible de

prever en el carrusel de los billones, haciéndoles desviar a veces su camino hacia recorridos subterráneos, desde donde tarde o temprano volvían a salir bajo mil formas inesperadas de capitales lícitos o ilícitos. Como opositoras al sistema, ganaban terreno las organizaciones del terror que, usando los mismos medios para financiarse de los ilegales de siempre, y con un bien dosificado cuentagotas de asesinatos distribuidos entre todas las categorías de los ciudadanos, ilustres y oscuros, se proclamaban como única alternativa global al sistema. Pero el verdadero efecto que tenían sobre el sistema era el de reforzarlo hasta volverse ellas mismas su puntal indispensable, el que confirmaba la convicción de que éste era el mejor sistema posible y de que no debía cambiar en nada. Así, todas las formas de lo ilícito, desde las más divertidas hasta las másferoces, se aglomeraban en un sistema que tenía su estabilidad, solidez y coherencia, y en el que muchísmas personas podían hallar su propio provecho práctico sin perder la ventaja moral de sentirse con la conciencia tranquila. Los habitantes de aquel país habrían podido declararse, pues, unánimemente felices, de no haber sido por una categoría de ciudadanos de todos modos bastante numerosa- a los que no se sabía bien qué papel atribuir: los honrados. Los honrados eran como eran no por algún motivo en especial (no [lmage J podían ampararse en grandes principios ni patrióticos ni sociales ni religiosos, que ya no tenían curso); eran honestos por costumbre mental, por condicionamiento, por tic nervioso ... En última instancia, eran así y no podían hacer nada si las cosas que de veras les importaban no se podían valorar directamente en dinero, si su cabeza

funcionaba siempre según esos anticuados mecanismos que relacionan la ganancia con el trabajo, la estima con el mérito, la propia satisfacción con la satisfacción de otras personas. En aquel país de gentes que se sentían siempre con la conciencia tranquila, ellos eran los únicos que vivían siempre preocupados, preguntándose a cada instante lo que deberían haber hecho. Sabían que sermonear con la moral a los demás, indignarse, predicar la virtud, son cosas que todos aprueban con granfacilidad, de buena o de malafe. Para ellos, el poder no era suficientemente interesante como para soiia con él (por lo menos ese tipo de poder que les interesaba a los otros); no se hacían

ilusiones de que en otros países no existieran las mismas lacras, aunque estuvieran mejor escondidas; y no tenían esperanzas de una sociedad mejor porque sabían que lo más probable, siempre, es que las situaciones tiendan a empeorar. ¿ Tenían que resignarse a la extinción? No, el consuelo de ellos consistía en pensar que del mismo modo como al margen de todas las sociedades, durante milenios, se había perpetuado una antisociedad de delincuentes, carteristas, ladronzuelos, estafadores, una antisociedad que nunca había tenido ninguna pretensión de convertirse en la sociedad, sino únicamente la de sobrevivir en los pliegues de la, sociedad dominante y la de afirmar su propia manera de existir a contravíá de los principios consagrados, así ta~bién-la antisociedad de los honrados tal vez sería capaz de persistir todav{a por siglos, al margen de los hábitos corrientes, sin otra pretensión que la de vivir su propia diversidad, la de sentirse distintos de todo el resto, y de este modo a lo mejor habría acabado por significar alguna cosa, algo esencial para todos, por s(!r una imagen de algo que las palabras ya no saben nombrar, de algo que todavía no ha sido dicho y todavía no sabemos qué es.

Traducción: Héctor Abad Facioline

Artícúlo publicado en el Diario "La República" Perú, sábado, 16de agosto de 1998. pág. 18/opinión.

CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION

PREAMBULO

LOS ESTADOS MIEMBROS

DE LA ORGANIZACION DE LOS ESTADOS

AMERICANOS, CONVENCIDOS de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como al desarrollo integral de los pueblos; ~ONSIDERANDO que la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la'región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio; PERSUADIDOS de que el combate contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social; RECONOCIENDO que, a menudo, la corrupción es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propósitos; CONVENCIDOS de.que la importancia de generar conciencia entre la población de los países de la región sobre la existencia y gravedad de este problema, así como la necesidad de fortalecer la participación de la sociedad civil en la prevención y lucha contra la corrupción;

RECONOCIENDO. que la corrupción tiene, en algunos casos, trascendencia internacional, lo cual exige una acción coordinada de los Estados para combatirla eficazmente; CONVENCIDOS de la necesidad de adoptar cuanto antes un instrumento internacional que promueva y facilite la cooperación internacional para combatir la corrupción y, en especial, para tomar las medidas apropiadas contra las personas que cometan actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas o específicamente vinculados con dicho ejercicio; así como respecto de los bienes producto de estos actos; PROFUNDAMENTE PREOCUPADOS por los vínculos cada vez más estrechos entre la corrupción y los ingresos provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes, que socavan y atentan contra las actividades comerciales y financieras legítimas y la sociedad, en todos los niveles; TENIENDO PRESENTE que para combatir la corrupción es responsabilidad de los Estados la erradicación de la impunidad y que la cooperación entre ellos es necesaria para que su acción en este campo sea efecti va; y DECIDIDOS a hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción específicamente vinculadas con tal ejercicio.

HAN CONVENIDO a suscribir la siguiente:

CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION

Artículo I Definiciones

Para los fines de la presente Convención, se entiende por: "Función pública", toda actividad temporal o permanente, remunerada u .honoraria, realizada por una persona naturar en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

"Funcionario público", "Oficial gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. "Bienes", los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles tangibles o intantigles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieren a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. Artículo 11 Propósitos Los propósitos de la presente Convención son: 1.- Promover y fortalecer el desarrollo, para cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción y; 2.- Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio. Artículo 111 Medidas preventivas A los fines en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinados a crear, mantener y fortalecer: 1.- Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Establecerán también las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública. 2.- Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta. 3.- Instrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la adecuada comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus actividades.

4.- Sistemas para la declaración de los ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que desempeñan funciones públicas en los cargos que establezca la ley y para la publicación de tales declaraciones cuando corresponda. 5.- Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas. 6.- Sistemas adecuados para la recaudación y el control de los ingresos del Estado, que impidan la corrupción. 7.- Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que efectúe asignaciones en violación de la legislación contra la corrupción de los Estados Partes. 8.- Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su Constitución y los fundamentos de su ordenamiento jurídico interno. 9.- Organos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas. 10.- Medidas que impidan el soborno de los funcionarios públicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle

la adquisición y enajenación de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal detectar actos de corrupción. 11.- Mecanismos para estimular la participación de la sociedad l.1 1, J de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzo~ destinados a prevenir la corrupción. 12.- El estudio de otras medidas de prevención que tomen en cuenta la relación entre una remuneración equitativa en el servicio público.

Artículo IV Ambito La presente Convención es aplicable siempre que el presente acto de corrupción se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado Parte. Artículo V Jurisdicción 1.- Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto. de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el delito se comete en su territorio. 2.- Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia habitual en su territorio. 3.- Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no 10 extradite a otro país por motivo de la nacionalidad del presunto delincuente.

4.- La presente Convención no excluye la aplicación de cualquier otra regla de jurisdicción Penal establecida por una parte en virtud de su legislación nacional. Artículo VI Actos de Corrupción 1.- La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción. a.- El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas. b.- El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, de dádivas a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, para que realice cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.

c.- La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero. d.- El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos que a los que se refiere el presente artículo, y e.- La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.

2.- La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en la relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella. Artículo VII Legislación Interna Los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas legislativas o de carácter que sean necesarias para tipificar como delitos en su derecho interno los actos de corrupción descritos en el Artículo VI.l. para facilitar la cooperación entre ellos, en los términos de la presente Convención. Artículo VIII Soborno Transnacional Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta Convención.

Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

Artículo IX Enriquecimiento Ilícito Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no puede ser razonablemente justificado por él. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, éste será considerado como un acto de corrupción para los propósitos de la presente Convención. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan. Artículo X Notificación Cuando un Estado Parte adopte la legislación a la que se refieren los párrafos 1 de los artículos VIII y IX, lo notificará a su vez a los demás Estados Partes. Los delitos de soborno transnacional y de enriquecimiento ilícito serán considerados para ese Estado Parte actos de corrupción para los propósitos de esta Convención, transcurridos treinta días contados a partir de la fecha de esa notificación. Artículo XI Desarrollo progresivo 1.- A los fines de impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de esta Convención, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificación en sus legislaciones de las siguientes conductas:

a.- El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón de la función desempeñada. b.- El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de Empresas o instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada. c.- Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado. d.- La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa. 2.- Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado estos delitos, éstos serán considerados actos de corrupción para los propósitos de la presente Convención. 3.- Aquellos Estados Partes que hayan tipificado los delitos descritos en este artículo brindarán la asistencia y cooperación prevista en esta Convención en relación con ellos, en la medida en que sus leyes lo permitan.

Artículo XII Efectos sobre el patrimonio del Estado Para la aplicación de esta Convención, no será necesario que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial del Estado. Artículo XIII Extradición

1.- El presente artículo se aplicará a los delitos tipificados por los Estados Partes de conformidad con esta Convención. 2.- Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a la extradición vigente entre los Estados Partes. Los Estados Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición que concierten entre sí. 3.- Si un Estado Parte que supedita la extradición a la existencia de un tratado recibe una solicitud de extradición de otro Estado Parte, con el que no lo vincula ningún tratado de extradición, podrá considerar la presente Convención como la base jurídica de la extradición respecto de los delitos que se aplica el presente artículo. 4.- Los Estados Partes que no supediten la extradición a la existencia de un tratado reconocerán los delitos a los que se aplica el presente artículo como casos de extradición entre ellos. 5.- La extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación del Estado Parte requerido o por los tratados de extradición aplicables, incluidos los motivos por los que se puede denegar la extradición. 6.- Si la extradición solicitada por un delito al que se aplicael presente artículo se deniega en razón únicamente de la nacionalidad de la persona objeto de la solicitud, o porque el Estado Parte requerido se considere competente, éste presentará el caso ante sus autoridades competentes para su enjuiciamiento, a menos que haya convenido otra cosa con el Estado Parte requirente, e informará oportunamente a éste de su resultado final. 7. - A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de extradición, el Estado Parte requerido podrá, tras haberse cerciorado de que las circunstancias lo justifican y tienen carácter urgente, y a solicitud del Estado Parte requirente, proceder a la detención de la persona cuya Extradición se solicite y que se encuentre en su . territorio o adoptar otra~ medidas adecuadas para asegurar su competencia en los trámites de extradición. Artículo XIV Asistencia y cooperación Los Estados Partes se prestarán la más amplia asistencia recíproca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes emanadas de las

autoridades que de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigación o juzgamiento de los actos de corrupción descritos en la presente Convención, a los fines de la obtención de pruebas y la realización de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la investigación o juzgamiento de actos de corrupción. Asimismo, los Estados Partes se prestarán la rrtás amplia cooperación técnica mutua sobre las formas y métodos más efectivos para prevenir, detectar, investigar y sancionar los actos de corrupción. Con tal propósito, propiciarán el intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los órganos e instituciones competentes y otorgarán especial atención a las formas y métodos de participación ciudadana en la lucha contra la corrupción.

Artículo XV Medidas sobre bienes De acuerdo con las legislaciones nacionales aplicables y los tratados pertinentes y otros acuerdos que puedan estar en vigencia entre ellos, los Estados Partes se prestarán mutuamente la más amplia asistencia posible en la identificación, el rastreo, la inmovilización, la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de delitos tipificados de conformidad con la presente Convención, de los bienes utilizados en dicha comisión o del producto de dichos bienes. El Estado Parte que aplique sus propias sentencias de decomiso, o las de otro Estado Parte, con respecto a los bienes o productos descritos en el párrafo anterior de este artículo, dispondrá de tales bienes o productos de acuerdo con su propia legislación. En la medida que lo permitan sus leyes y en las condiciones que considere apropiadas, ese Estado podrá transferir total o parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado Parte que haya asistido en la investigación o en las actuaciones judiciales conexas. Artículo XVI Secreto bancario El Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario. Este artículo será

aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente. El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas por el secreto bancario que reciba, para ningún fin distinto del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorización del Estado Parte requerido.

Artículo XVII Naturaleza del acto A los fines previstos en los artículos XIII, XIV, XV, Y XVI de la presente Convención, el hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de corrupción hubiesen sido destinados a fines políticos o el hecho de que se alegue que un acto de corrupción ha sido cometido por motivaciones o con finalidades políticas, no bastarán por sí solos para considerar dicho acto como un delito político o como un delito común conexo con un delito político.

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Artículo XVIII Autoridades centrales Para los propósitos de la asistencia y cooperación internacional previstas en el marco de esta Convención, cada Estado Parte podrá designar una autoridad central o podrá utilizar las autoridades centrales contempladas en los tratados pertinentes u otros acuerdos. Las autoridades centrales se encargarán de formular y recibir las solicitudes de asistencia y cooperación a que se refiere la presente Convención. Las autoridades centrales se comunicarán en forma directa para los efectos de la presente Convención. Artículo XIX Aplicación en el tiempo Con sujeción a los principios constitucionales, el ordenamiento interno de cada Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el presunto acto de corrupción se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Convención, no impedirá la cooperación procesal penal internacional entre los Estados Partes. La presente disposición en ningún caso afectará al principio de la irretroactividad de la ley penal ni su aplicación interrumpirá los plazos de prescripción

en curso relativos a los delitos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta Convención.

Artículo XX Otros acuerdos o prácticas Ninguna de las normas de la presente Convención será interpuesta en el sentido de impedir que los Estados Partes se presten recíprocamente cooperación al amparo de lo previsto en otros acuerdos internacionales, bilaterales o multilaterales, vigentes o que se celebren en el futuro entre ellos, o de cualquier otro acuerdo o práctica aplicable. Artículo XXI Firma

La presente Convención está abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos. Artículo XXII Ratificación

La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo XXIII Adhesión La presente Convención queda abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los Instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo XXIV Reservas Los Estados Partes podrán formular reservas a la presente Convención al momento de aprobarla, firmarla, ratificarla o adherir a ella siempre que no incompatible con el objeto y propósito de la Convención y versen sobre una o más disposiciones específicas.

Artículo XXV Entrada en Vigor

La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Artículo XXV Denuncia La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualesquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia rerá depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante y permanecerá en vigor para los demás Estados Partes. Artículo XXVII Protocolos Adicionales Cualquier Estado Parte a la consideración de los otros Estados Partes reunidos con ocasión de la Asamblea General de la Organización de los Estados Amerícanos, proyecto de protocolos adicionales a esta Convención con el objeto de contribuir al logro de los propósitos enunciados en su artículo n. Cada protocolo adicional fijará las modalidades de su entrada en vigor y se aplicará sólo entre los Estados en dicho protocolo.

Artículo XXVIII Depósito del instrumento original

El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia certificada de su texto para su registro de publicación a la Secretaría de las Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación y denuncia, así como las reservas que hubiere.

JURISPRUDENCIA PENAL NACIONAL DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA

JURISPRUDENCIA PENAL NACIONAL DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA

ABUSO DE AUTORIDAD

No se configura el delito de abuso de autoridad, cuando el procesado se limitó a cumplir con sus deberes de función, ejercitando sus atribuciones y autoridad dentro de los límites y con los procedimientos que señala la ley.

EJECUTORIA N° 1

TERCERA SALA PENAL EXP.604-91

Lima, veinticinco de marzo de mil novecientos noventidos.-

VISTOS; sin oirse el informe oral, y de confoÍmidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal superior; y A TENDIENDO además; que los agraviados no obstante tener

sus títulos de propiedad, y por ende la posesión del terreno, tal como se acredita de la inspección ocular de fojas trescientos ochenticinco a trescientos ochentisiete y trescientos noventidos a trescientos noventicuatro fueron turbados en su posesión legítima que venía detentando; que con respecto a la conducta del procesado José Carlos Torres Rodríguez, de la investigación realizada se aprecia que actuó en el ejercicio de sus funciones, al ser requerido de sus servicios, tanto más, que su dicho glosado en su declaración instructiva de fojas trescientos treintitres a trescientos treinticuatro, continuada a fojas trescientos treintisiete a trescientos treintinueve no ha sido desvirtuada con prueba alguna, sino que más bien está corroborado por el acta de fojas, ciento quince, ocurrencia de fojas ciento sesenticuatro y doscientos tres en la que da cuenta de sus actos con relación a estos hechos, no encuadrándose su conducta en un acto arbitrario, sino en un acto en ejercicio de sus funciones, que es el de resguardar el órden público, por lo que al no habersele destruido la presunción de inocencia que consagra la Constitución Política del Estado en su artículo segundo inciso veinte, parágrafo F" es procedente absolverlo: CONFIRMARON: la sentencia apelada de fojas cuatrocientos treintiseis a cuatrocientos treintiocho que condena a Juan Pedro Jihauallanca Paucar, como autor del delito contra el Patrimonio Usurpación, en agravio de Josué Terrones Zegarra y otros, a la pena de un año de prisión condicional, Fija: en cincuenta nuevos soles, que por concepto de reparación civil abonará al sentenciado a favor de cada uno de los agraviados, la REVOCARON: en la parte que condena: a José Carlos Torres Rodríguez, como autor del delito contra la Administración Pública delitos cometidos por Funcionarios Públicos (Abuso de autoridad), en agravio de Máximo Alarcón Anaya y otros, a la pena de un año de prisión condicional, Fija; en cincuenta Nuevos soles que por concepto de reparación civil abonará el sentenciado a favor de cada uno de los agraviados, la que REFORMANDOLA lo absolvieron de la acusación fiscal por el indicado delito, confirmaron lo demás que contiene, Notificándose y los devol vieron.ss: MACASSI PARIONA AYLLON

DELITO DE USURPACIÓN DE AUTORIDAD

La utilización de un documento de identidad legítimo y auténtico que identifica al funcionario público, por persona distinta, constituye delito de usurpación de funciones y no infracción contra la fe pública. DECIMO PRIMERA SALA PENAL EXP.760-91 Lima, cinco de junio de mil novecientos noventidos.VISTOS Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Borda Pareja; de Conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal Superior a fojas setentiuno; y CONSIDERANDO: Que de lo actuado en autos no esta acreditada la responsabilidad penal del procesado en la comisión del ilícito investigado; que la pericia grafotécnica de fojas treintinueve, se determina que es un documento auténtico; por lo que analizando la figura delictiva del delito contra la fe pública, este se configura cuando el agente infractor hace uso de un documento falso o falsificado como si fuera legítimo; que en el caso de autos el procesado utilizó un documento auténtico, habiendo incurrido en figura delictiva diferente, que se encuentra dentro de la hipótesis legal de la usurpación de autorizad tipificada en el artículo trescientos sesentiuno del Código Penal vigente; pero dado el tiempo transcurrido desde su perpetración de fecha trece de Agosto de mil novecientos ochentisiete, han transcurrido cerca de cinco años, quedando prescrita la acción penal a interponerse; Por estos fundamentos: CONFIRMARON la Sentencia venida en grado de fojas sesentisiete a sesentiocho, su fecha veintisiete de Setiembre de mil novecientos noventiuno, que absuelve a José Manuel Luque Castillo de la acusación fiscal por delito contra la fe pública en agravio del Estado; DISPUSIERON: se deje sin efecto la orden dictada por el A quo en el extremo que se indica remitir las piezas procesales de esta instrucción al Fiscal Provincial en lo Penal de Turno; confirmándose en lo demás que contiene, notificándose y los devolvieron.SS. RIVAS MANRIQUE BORDA PAREJA PRADO SALDARRIAGA

DESOBEDIENCIA O RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. TIPICIDAD OBJETIVA

Constituye delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, negarse a recepcionar las citaciones y emplazamientos que realizan los efectivos de la Policía Nacional en cumplimiento de las facultades y funciones que la ley les señala. Tal actitud del procesado implica una conducta que denota rebeldía al cumplimiento de una orden emitida por autoridad competente.

DECIMO SEGUNDA SALA PENAL EXP.71-93 Lima, once de Marzo de mil novecientos noventitres.AUTOS y VISTOS; Con los expuesto por el Señor Fiscal Superior y ATENDIENDO: que de lo actuado se aprecia que la denunciada Artemisa Vela de Espinoza no obstante haber sido notificada conforme es de verse de las citaciones obrantes de fojas cuatro a seis, se negó a recepcionar dichos emplazamientos que les efectuaban las huestes policiales, en cumplimiento de sus funciones que la ley de la materia le faculta; que, en suma, la denunciada ha incurrido en desobediencia a una orden impartida por un funcionario policial, y que esta desobediencia no es simple omisión u olvido, sino que es negativa hostil, que va acompañada de actos de contradicción decidida, que implica una franca rebeldía de cumplimiento de una orden emitida, por lo que su conducta se encuadra en lo dispuesto en el artículo trescientos sesentiocho del Código Penal vigente, por estas consideraciones: REVOCARON: la resolución de fojas diez, su fecha ocho de febrero del año en curso que declara no haber lugar a la apertura de instrucción contra Artemisa Vela de Espinoza, por delito de violencia y resistencia a la autoridad, en agravio del Estado la que REFORMANDOLA; ORDENARON que el Juez Penal dicte el correspondiente auto apertorio del proceso; y los devolvieron.SS. PARIONA PASTRANA CASTRO MARA VI MENDOZA FERNÁNDEZ

EXCEPCION DE NATURALEZA DE ACCION: HECHO NO JUSTICIABLE PENALMENTE

La excepción de naturaleza de acción es procedente en los casos en que los hechos denunciados no son justiciables penalmente. Que, en consecuencia, es fundada la excepción deducida cuando las imputaciones que se hacen al procesado, se relacionan con el ejercicio legítimo de su profesión de abogado. DECIMO PRIMERA SALA PENAL EXP. 339-93-C Lima, veintiocho de Junio de mil novecientos noventitres.AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Prado Saldarriaga; de conformidad con lo opinado por el Señor Fiscal Superior en lo penal; y ATENDIENDO; que la excepción de naturaleza de acción es un medio de defensa que se funda en la atipicidad absoluta o relativa de los hechos denunciados; que la asesoría legal que prestan los abogados constituyen actos de ejercicio libre de una profesión, y deben ajustarse a las reglas de ética que fija la orden corporativa correspondiente; que, de autos se aprecia que los hechos denunciados se relacionan con la asesoría que hizo el procesado en el marco de un servicio profesional de abogado ejercido en acciones judiciales civiles; que dicha conducta no alcanza tipicidad ni es justiciable penalmente, porque se acomoda a los márgenes de acción que describe la norma perrnisiva del inciso octavo del artículo veinte del Código Penal; y que se adecua a los desarrollos teóricos de la llamada atipicidad conglobante; que en todo caso, las faltas de orden ético o las objeciones de conducta profesional idónea que pudieran deducirse de los hechos sub-judice, deben ser ventilados y debatidos ante el Órgano competente del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Por estos fundamentos, CONFIRMARON el auto apelado que en fojas trescientos sesenta, su fecha veintisiete de Abril de mil novecientos noventitres, que declara fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por el encausado Alfonso Orrego Moreno, en la instrucción que se le consigue por delito contra la fe pública- falsedad genérica -en agravio del Estado con lo demás que contiene; notificándose y los devolvieron.-

SS. PRADO SALDARRIAGA VERA- TUDELA RAMÍREZ LÓPEZ PÉREZ

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA

Existiendo en autos situaciones similares de los encausados presentes con los ausentes implica que no se ha probado la responsabilidad penal por lo que debe absolvérseles. S.P.- Exp. N° 3981-95-B-Lima BASE LEGAL: c.P.P.: 284 Lima, 17 de enero de 1997.VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO; que siendo la misma situación la del encausado ausente Oscar Eduardo Leyva Albino, pues en autos no se ha probado su responsabilidad, por lo que resulta de aplicación el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales, concordante con la primera parte del artículo trescientos uno del acotado; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento doce, su fecha ocho de marzo de mil novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Eduardo Leyva Caballero de la acusación fiscal por los delitos contra la fe pública -falsificación de documentos en general- y contra la administración de justicia - contra la función jurisdiccional- en agravio de Martha Guzmán Gastello y el Estado; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que reserva el juzgamiento contra Oscar Leyva Albino hasta que sea habido; reforrnándola en este extremo: ABSOLVIERON al citado Oscar Eduardo Leyva Albino de la acusación fiscal sobre los delitos contra la fe pública -falsificación de documentos en general- y contra la administración de justicia -contra la función jurisdiccional- en agravio de Martha Guzmán Castello y el Estado; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente la causa; debiendo suspenderse las ordenes de

captura

impartidas en su contra; declararon NO HABER NULIDAD en los demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.J erí\S aponara \Fernándes\Ampuero\Cerna.

PLAZO AMPLIATORIO

No encontrándose agotada la investigación judicial resulta necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio de Instrucción, a fin de que insista en la realización de diligencias. LS.P.T.- Consulta N°3794-95-Lima BASE LEGAL: C.P.P.: 72. 299. Lima, 10 de enero de 1997.VISTOS; Y CONSIDERANDO: que conforme se advierte de autos, no se ha cumplido a satisfacción con los fines y objetivos señalados por el artículo setentidós del Código de Procedimientos Penales; que no encontrándose agotada la investigación judicial, resuelta necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio de instrucción, a fin que insista en la realización de las siguientes diligencias; se reciba la instructiva del encausado Nicolás Silvano Molina RamÍrez la acusación fiscal por el delito contra la administración pública -desacato- en agravio de Julio Hugo Valdivia Melgar; con lo demás que contiene; y los devolvieron.S.S. J erí\S aponara \Fernández\Ampuero\Cerna.

NATURALEZA DEL HECHO

Los plazos de prueba de la pena privativa de libertad de ejecución suspendida deben circunscribirse a lo señalado en el artículo cincuentisiete del Código sustantivo; y en atención a la naturaleza y modalidad del hecho perpetrado, así como las condiciones personales del agente. I.S.P.T.- Exp. N° 3992-92-Lima BASE LEGAL: C.P.P.: 72; c.P.: 57 Lima, la de enero de 1997.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que el plazo de prueba de la pena privativa de libertad de ejecución suspendida debe señalarse dentro

de los términos que prescribe el artículo cincuentisiete del Código Penal, y en atención a la naturaleza y modalidad del hecho punible perpetrado, así como a las condiciones personales de los agentes, resultando procedente modificarlas en el presente caso, acorde con los elementos concurrentes antes descritos y los fines de la aludida suspensión de la ejecución de la pena; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos veintisiete, su fecha doce de julio de mil novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Manuel Rojas Pérez de la acusación Fiscal, por el delito contra la administración pública -usurpación de autoridad, títulos y honores- en agravio del Estado; absuelve a Marco Antonio Maquera Solís de la acusación Fiscal, por el delito contra el patrimonio -estafa- en agravio de la Compañía Charles Tranding; condena en la propia sentencia a Carlos Reynaldo Molina Guerrero y al citado Manuel Rojas Pérez, por el delito contra el patrimonio -estafa- en agravio de la Compañía Charles Trading a tres años de pena privativa de libertad, de ejecución suspendida condicionalmente; y fija en dos mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberán abonar los sentenciados en forma solidaria a favor de la agraviada; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en parte que señala en tres años el plazo de suspensión de la pena condicional; reforrnándola en este extremo: SEÑALARON en un año para cada uno el plazo de suspensión de la pena condicional; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. J eri\Saponara \Fernández\Ampuero\Cerna.

USURPACIÓN DE AUTORIDAD HECHOS CON CONTENIDO PENAL

Apareciendo que los hechos que se indican en la denuncia tienen contenido penal, los mismos que deben ser investigados para establecer fehacientemente la existencia del delito y la responsabilidad de los procesados. S.P.- Consulta N°3866-95-B-Lima-Cañete BASE LEGAL: C.P.P.:5

Lima, 9 de enero de 1997.VISTOS; Y CONSIDERANDO: que 'apareciendo que los hechos que se indican en la denuncia tienen contenido penal, los mismos que deben ser investigados para establecer fehacientemente la existencia del delito y la responsabilidad de los procesados, por lo que, no resulta de aplicación la previsión contenida en el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas seiscientos veinte, su fecha nueve de agosto de mil novecientos noventicinco, que confirmado el apelado de fojas ochentiséis, fechado el seis de diciembre de mil novecientos noventicuatro, declara fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por Jacques Phillipe Buanton Bernardot, por el delito de usurpación,de autoridad en agravio de la Comisión de Regantes de la Asociación de Propietarios de la Colonia Rural Papa León XIII y el Estado; con lo demás que contiene; reformándolo: declararon INFUNDADA dicha excepción de naturaleza de acción; y, en consecuencia: MANDARON que el Colegiado continúe el trámite del proceso de acuerdo a su estado; y los devolvieron.s.s. J eri\S aponara \Fernández\Ampuero \Cerna. PARTE CIVIL El artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales faculta al agraviado a hacer uso de los recursos impugnatorios que este dispositivo legal precisa, cuando se ha tenido como constituido en parte civil en forma expresa; que en el presente caso el agraviado carece de dicha potestad por no existir resolución alguna que lo considere como tal. S.P.- Exp. N°5050-96-B-Cuzco BASE LEGAL: C.P.P.:58 Lima, 31 de diciembre de 1996.VISTOS; Y CONSIDERANDO: que el artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales, faculta al agraviado a hacer uso de los recursos impugnatorios que este dispositivo legal precisa, cuando se le ha tenido como constituido en parte civil en forma expresa; que en el presente caso, el agraviado carece de dicha potestad por

no

existir

resolución

alguna

que

lo

considere

como

tal;

declararon

INSUBSISTENTE el concesorio del recurso de nulidad de fojas ciento seis, su fecha

veintinueve de agosto de mil novecientos no ven ti nueve de agosto de mil novecientos noventiséis; es IMPROCEDENTE la solicitud de fojas noventinueve; en la instrucción seguida a Wilbert Quispe Quejhua, por el delito de usurpación de autoridad en agravio de Mano Armaza Cabrera; y los devolvieron.S.S. Ortíz\Becerra \S aponara \B ernal\Fernández.

PROCESO SUMARIO

El presente proceso está sometido al trámite contenido en el Decreto Legislativo ciento veinticuatro, por lo que sólo es posible conceder de oficio el recurso impugnatorio de apelación. S.P.- Consulta N° 1376-95-B-La Libertad BASE LEGAL: C. Leg. 124 arts. 1, 4 Lima, 20 de enero de 1997.VISTOS; Y CONSIDERANDO: que el presente proceso está sometido al trámite contenido en el Decreto Legislativo ciento veinticuatro, por lo que sólo es posible conceder de oficio el recurso impugnatorio de apelación, y habiéndose cumplido la doble instancia: declararon INSUBSISTENTE el uno de fojas ochentiséis, su fecha tres de febrero de mil novecientos noventicinco, en la parte que concede el recuso de nulidad de oficio en la instrucción seguida contra Elmer Augusto Solar Fernández por el delito de violencia y resistencia a la autoridad en agravio de Alicia Mantilla de García, y los devolvieron.S.S. J eri\Saponara \Fernández\Ampuero\Cerna.

PROCESO SUMARIO

Siendo el carácter del proceso de naturaleza sumaria, el recurso de nulidad deviene en improcedente, en razón de que la norma es de cumplimiento obligatorio por su carácter público. S.P.- Consulta N°3636-95-B-Callao BASE LEGAL: D. Leg. 124 arts. 9

Lima, 23 de diciembre de 1996.VISTOS; Y CONSIDERANDO: que, encontrándose sujeto el presente proceso al trámite sumario, no procede el recurso de nulidad conforme a 10 dispuesto por el artículo noveno del Decreto Legislativo número ciento veinticuatro, sin embargo, es de advertir que, al emitir la resolución de fojas trescientos cinco, el Colegiado debió absolver el grado y no declarar la excepción de prescripción como si se dedujera ante dicha Sala, por lo que, por economía procesal, debe entenderse que la misma es confirmatoria de la resolución del Juez de Fojas doscientos noventiséis; declararon INSUBSISTENTE el auto de fojas trescientos cinco, en la parte que concede de oficio el recurso de nulidad; en la instrucción seguida contra Victor Hugo V ásquez Enriquez, por el delito de violencia y resistencia a la autoridad en agravio del Estado; y los devolvieron.S.S. Ortíz\Becerra \S aponara \Bemal\Femández.

EXCEPCION DEDUCIDA EN JUICIO ORAL

Deducida una excepción en el transcurso de los debates orales la misma debe resolverse en la sentencia, el proceder en contrario es causal de nulidad y no debe devolverse la causa para regularizar el procedimiento. S.P.- Consulta N° 3230-95-Lima BASE LEGAL: C.P. arto 368; c.P.P. arto 5; D. Ley 20579

Lima, 30 de diciembre de 1996.VISTOS; Y CONSIDERANDO: que habiéndose iniciado los debates orales y deducida la excepción de prescripción de la acción penal, ésta debió reservarse para su procedimiento correspondiente en la sentencia; que, no habiendo procedido de esta forma el Colegiado, ha

incurrido en causal de nulidad, no siendo pertinente la

devolución de los autos para regularizar el procedimiento, dado que los hechos datan del seis de agosto de mil novecientos noventidós, y, a esta parte, la acción penal por el delito de violencia y resistencia a la autoridad, previsto por el artículo trescientos sesentiocho del Código Penal, ha prescrito por haber transcurrido con exceso las exigencias temporales previstas en los artículos ochenta y ochentitrés in fine del Código Sustantivo, por lo que resulta procedente declararla prescrita conforme a la facultad conferida por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon NULO el auto recurrido de fojas doscientos noventisiete, su fecha veintiuno de junio de mil novecientos noventicinco; en consecuencia, declararon FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Julio José Mazarieta Jerí, por el delito de violencia y resistencia a la autoridad en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y los devolvieron.S.S. Ortíz\Becerra \S aponara \Bernal\Fernández.

ABUSO DE AUTORIDAD EV ALUACION DE LA PRUEBA

Examinados los autos se advierte que no se ha efectuado una debida apreciación y evaluación de la prueba actuada con el objeto de concluir en forma acertada en su totalidad con la investigación y que en su nuevo pronunciamiento el colegiado deberá disponer la concurrencia de la Policía. S.P.- Exp. N° 4494-95-B-Ica BASE LEGAL: c.P.P. art. 299

Lima, 30 de diciembre de 1996.VISTOS; Y CONSIDERANDO: que examinados los autos, se advierte que no se ha efectuado una debida apreciación y evaluación de la prueba actuada con el objeto de concluir en forma acertada en su totalidad con la investigación; que en un nuevo pronunciamiento el Colegiado deberá disponer la concurrencia de los Policí~s Alejandro Vásquez Mendoza, Alberto León Palomino y de los peritos médicos autores de los certificados médicos legales; que estando a lo previsto por el artículo doscientos noventinueve del Código de Procedimientos Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas ciento cuarentiocho, su fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos noventicinco; MANDARON se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal Superior, con la concurrencia obligatoria de los mencionados en la parte considerativa de la presente resolución; en la instrucción seguida contra Teófilo Aranda Gálvez, por el delito de abuso de autoridad y otro en agravio de Giovani Paredes Núñez; y los devolvieron.S.S. Ortíz\Becerra \S aponara \Bernal\Fernández. PRESCRIPCION Ha transcurrido con exceso el término extraordinario que para la prescripción de la acción penal prevén los artículos ochenta y ochentitrés in fine del Código Sustantivo, por lo que procede declararla de oficio. S.P.- Exp. N°4419-95-B-Lima BASE LEGAL: c.P. arto 80, 83 Lima, 27 de diciembre de 1996.VISTOS; y CONSIDERANDO: que el delito de abuso de autoridad, previsto por el artículo trescientos setentiséis del Código Penal, reprime dicho ilícito con pena privativa de libertad no mayor de dos años; que,

estando a que los hechos

denunciados tuvieron lugar el día dieciocho de junio de mil novecientos noventidós, a esta parte, ha transcurrido con exceso el término extraordinario que para la prescripción de la acción penal prevén los artículos ochenta y ochentitrés in fine del Código Sustantivo, por lo que procede declararla de oficio conforme a la facultad conferida por el artÍCulo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon

NULA la sentencia recurrida de fojas doscientos setenticuatro, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventicinco que absuelve a Arnaldo Rubén Corso Manrique de la acusación fiscal por delito de abuso de autoridad en agravio de Percy Moisés Flores Palomino así como declarar de oficio fundada la excepción de prescripción de la acción penal a favor del citado Arnaldo Rubén Corzo Manrique, por el delito de abuso de autoridad en agravio de Percy Moisés Flores Malomino; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales, conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y los devolvieron.S.S. Ortíz\Becerra \S aponara \Bernal\Fernández.

RETROACTIVIDAD BENIGNA DE LA LEY

Cuando ocurrieron los hechos se encontraba vigente el decreto ley veinticinco mil seiscientos setentidos que agrava las penas cuando se trata de personal policial que cometa infracciones penales; sin embargo habiendo transcurrido el plazo mayor de la pena prevista por ley, ha caducado la pretensión punitiva del Estado, por lo que la excepción deducida resulta fundada. S.P.- Exp. N° 1863-95-B-Lima BASE LEGAL: D.Ley N° 25662; c.P. 80, 83

Lima, 27 de diciembre de 1996.VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que los hechos incriminados a los procesados como delito de abuso de autoridad, se encuentran tipificados en el artículo trescientos setentiséis del Código Penal y sancionados con pena privativa de libertad no mayor de dos años; que, tales hechos ocurrieron en el mes de junio de mil novecientos noventidós, cuando no se

encontraba vigente el Decreto Ley veinticinco mil seiscientos sesentidós, del trece de agosto de mil novecientos noventidós, que agrava las penas tratándose de personal policial que incurra en la comisión de hechos punibles calificados como delitos comunes, como en el presente caso, en consecuencia, habiendo, transcurrido hasta la fecha más de cuatro años y medios, la acción penal ha prescrito de conformidad con los artículos ochenta y ochentitrés in fine del Código Penal, por lo que es del caso declararla de oficio fundada, conforme a la facultad conferida por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos sesentidós, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventicuatro, en cuanto absuelve a Miguel Rodríguez Zevallos de la acusación fiscal por el delito de extorsión en agravio de Santos Basilio Ramírez Gerónimo; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que condena a Miguel Rodríguez Zevallos y Luis Alberto Blanco Infantes por el delito de abuso de autoridad en agravio de Sergio Basilio Ramírez Gerónimo y José Antonio Gutiérrez Arteaga a dos años de pena privativa de libertad de ejecución suspendida condicionalmente para cada uno; y reserva el juzgamiento contra Héctor Lévano Vargas hasta que sea habido; con lo demás que sobre el particular continente; reformándola en estos extremos: declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Miguel Rodríguez Zevallo, Luis Alberto Blanco Infante y Héctor Lévano Vargas por el delito de abuso de autoridad en agravio de Sergio Basilio Ramírez Gerónimo y José Antonio Gutiérrez Arteaga; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo

dispuesto por el Decreto Ley veinte mil qUInIentos

setentinueve; MANDARON archivar definitivamente la causa; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. Ortíz\Becerra \S aponara \B ernal\Fernández.

CONCUSION PLAZO DE PRUEBA

El plazo de prueba de la pena privativa de libertad de ejecución suspendida debe señalarse dentr~ de los términos que prescribe el artículo cincuentisiete del Código Penal, en atención a la naturaleza y modalidad del hecho punible perpetrado, así como a las condiciones personales del agente. I.S.P.T.- Exp. N° 1890-95-Lima BASE LEGAL: c.P.: ART. 36 INCS. 1 y 2; 57 Lima, 17 de enero de 1997.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que el plazo de prueba de la pena privativa de libertad de ejecución suspendida debe señalarse dentro de los términos que prescribe el artículo cincuentisiete del Código Penal, y en atención a la naturaleza y modalidad del hecho punible perpetrado, así como a las condiciones personales del agente resulta procedente modificarla en el presente caso, acorde con los elementos concurrentes antes descritos a los fines de la aludida suspensión de la ejecución de la pena; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos cuatro, su fecha dos de marzo de mil novecientos noventicinco, que condena a José Antonio Romero Cánepa, por los delitos de concusión y corrupción de funcionarios en agravio del Estado, a cuatro años de pena privativa de libertad, de ejecución suspendida condicionalmente; e inhabilitación conforme a los incisos primero y segundo del artículo treintiséis del Código Penal; y fija en mil quinientos nuevos soles la reparación civil que deberá abonar a favor del agraviado; declararon NO HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que señala en cuatro años el plazo de prueba de la pena condicional; reformándola en este extremo: SEÑALARON en tres años el plazo de suspensión de la pena condicional; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. Ortíz\Becerra \S aponara \Bernal\Fernández.

PECULADO CONCESION DE PLAZO

Examinados los autos se advierte que la investigación judicial resulta insuficiente; que al no cumplir con los fines y objetivos de la instrucción, en necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio. I.S.P.T.- Consulta. N°2263-94-La Libertad BASE LEGAL: c.P.P.: 72 Lima, 17 de enero de 1997.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que examinados los autos se advierte que la investigación judicial resulta insuficiente; que al no cumplir con los fines y objetivos de la instrucción previstos en al artículo sesentidós del Código de Procedimientos Penales, es necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio de instrucción, a fin que lleve a cabo las siguientes diligencias; se reciba las declaraciones instructivas de los inculpados y la preventiva de los agraviados; que estando a la facultad conferida y el artículo doscientos noventinueve del Código Adjetivo; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas doscientos siete, su fecha treinta de junio de mil novecientos noventicuatro; e INSUBSISTENTE el dictamen Fiscal de fojas ciento cinco; MANDARON ampliar la instrucción Penal por el término perentorio de cuarenticinco días, a fin que el Juez penal practique las diligencias anotadas en la parte considerativa de la presente resolución, y las demás que sean necesarias para el mejor esclarecimiento de los hechos; en la instrucción seguida contra Zalatiel Segundo Ponce Cortijo y otro, por el delito de concusión y otro en agravio del Estado; y los devolvieron.S.S. J eri\S aponara \Fe!nández\Ampuero\Cerna.

CUESTION PREVIA

No encontramos la cuestión previa que se deduce dentro de los alcances del párrafo primero del artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales I.S.P.T.- Consulta N° 3493-95-Lambayeque BASE LEGAL: c.P.P: 4, 298

Lima, 17 de enero de 1997.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal; y no encontrándose la cuestión previa que se deduce dentro de los alcances del párrafo primero del artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales: declararon HABER NULIDAD en el auto de fojas doscientos cincuentiséis, su fecha veintidós de mayo de mil novecientos noventicinco, que declara fundada la cuestión previa deducida por Miguel Alejandro Rabanal Mendoza y Magno Vargas Culqui, por el delito de peculado y contra la fe pública en agravio del Estado y de la Unidad de Servicios Educativos de Bongará; con lo demás que contiene; reformándolo; declararon INFUNDADA dicha cuestión previa; MANDARON que el Colegiado continúe con el trámite de la causa según su estado; y lo devolvieron.S.S. J eri \Saponara \Fernández\Ampuero\Cerna.

RESERVA DE PROCESO

Cuando un procesado no ha comparecido durante todo el lapso del proceso debe declarársele reo ausente y reservarse el juzgamiento. LS.P.T.- Consulta N°1543-94-San Martín BASE LEGAL: D. Leg. 125 Lima, 13 de enero de 1997.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal; declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos ochenta, su fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventicuatro, que absuelve a Wilson Sandoval Gómez de la acusación Fiscal, por el delito de peculado en agravio del Estado; y reserva el juzgamiento contra Eliseo Guevara Cachay hasta que sea habido; MANDARON que la Sala Penal reitere las ordenes de captura contra éste; con lo demás que contiene; y los devolvieron.S.S.

J eri\S aponara \Fernández\Ampuero \Cerna.

FIN DE INSTRUCCION

Debe concederse al Juez Penal, un plazo ampliatorio de instrucción, a fin que se soliciten las fotocopias autenticadas de los instrumentos a que hace referencia el Señor Fiscal Supremo en su dictamen y se practique una nueva pericia contable. S.P .. - Consulta N° 497-95-B-Lambayeque BASE LEGAL: c.P.P.: art. 72

Lima, 23 de diciembre de 1996.VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que conforme se advierte de autos, no se ha cumplido con los fines y objetivos de la instrucción, previstos por el artículo setentidós del Código de Procedimientos Penales, por lo que resulta necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio de instrucción, a fin que se soliciten fotocopias autenticas de las instrumentales a que hace referencia el Señor Fiscal Supremo en su dictamen y se practique una nueva pericia contable, por lo que, estando en la facultad conferida por el artículo doscientos noventinueve del Código Adjetivo; declararon NULO el auto recurrido de fojas trescientos ochentitrés, su fecha doce de diciembre de mil novecientos ochentiuno; e INSUBSISTENTE el dictamen Fiscal de fojas trescientos ochentiuno; MANDARON ampliar la instrucción por el término perentorio de sesenta días, a fin que el Juez Penal lleve a cabo la diligencia anotada en la parte considerativa de la presente resolución, y las demás que sean seguidas contra Amelia Sotero Rarnírez y otros, por el delito de peculado en agravio del Estado y otros; EXHORTARON al Señor Juez poner mayor celo en la tramitación de la presente instrucción, y los devolvieron.S.S.

Ortíz\Becerra \5 aponara \Bernal\Fernández.

CORRUPCION DE FUNCIONARIOS

La Sala Penal Superior no ha dado cumplimiento a lo ordenado en la Ejecutoria de disponer la ampliación de la instrucción, dado que tanto el Fiscal Superior como el Colegiado han emitido pronunciamiento por dicho ilícito sin que haya sido materia de instrucción, que tal irregularidad originaría que se regularice el procedimiento y el cumplimiento de la citada ejecutoria. S.P.- Consulta N° 395-95-B-Lambayeque BASE LEGAL: D.C.P.: 5, 298; c.P. 80

Lima, 12 de diciembre de 1996.VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que la Sala Penal Superior no ha dado cumplimiento a lo ordenado en la Ejecutoria de fojas ciento cincuentidós, esto es, disponer la ampliación de la instrucción por el delito de corrupción de funcionarios, dado que tanto el Fiscal Superior como el Colegiado habían emitido pronunciamiento por dicho ilícito sin que haya sido materia de instrucción, que tal irregularidad originaría que se regularice el procedimiento y el cumplimiento de la citada Ejecutoria, sin embargo, de lo actuado se desprende que los hechos que tipifican el referido delito de corrupción de funcionarios, ocurrieron el veintiuno de agosto de mil novecientos ochentiocho, por lo que, a la fecha, se ha cumplido la exigencia temporal a que se r:efiere el artículo ochenta del Código Penal, en consecuencia, la acción penal se encuentra prescrita, por lo que, carecería de objeto regularizar el proceso, consecuentemente: declararon NULO el auto recurrido de fojas ciento cincuentiséis, su fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos noventicuatro, que declara fundada la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Luis Roque Guevara Quiñones, Esteban Armelio Alverca Huamán y Andrés RamÍrez Saavedra, por el delito de corrupción de funcionarios en agravio del Estado, y Francisco Córdova Vicente; con lo demás que contiene;

INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas ciento cincuenticinco; y CARECE de objeto dar cumplimiento a 10 ordenado a fojas ciento ciencuentidós; y los devolvieron. S.S. Ortíz\Becerra \S aponara \B ernal\Fernández.

AUDIENCIA CONTINUA

Iniciando el juicio oral, éste continuará durante las sesiones consecuti o... as que sean necesarias hasta su conclusión, como lo establecen los artículos doscientos treinticuatro y doscientos sesentiséis, del Código de Procedimientos Penales. S.P.- Exp. N° 21 94-95-B-Ayacucho BASE LEGAL: c.P.P.: art. 298 inc. 1; c.P.: art. 119 inc. 4; 121 Lima, 26 de noviembre de 1996.VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que iniciado el juicio oral éste continuará durante las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión, como lo establecen los artículos doscientos treincuatro y doscientos sesentiséis del Código de Procedimientos Penales, que no habiéndose observado en autos esta secuencia procesal, se ha incurrido en causal de nulidad insalvable, conforme a lo dispuesto por el inciso primero del artículo doscientos noventiocho del Código Adjetivo, lo que originaría que se regularice el procedimiento devolviéndose el proceso al Colegiado, sin embargo, dado el tiempo transcurrido desde la fecha de comisión de los hechos, acontecidos en el año mil novecientos ochentisiete y a la pena de prisión prevista en el numeral trescientos cuarentinueve del Código Penal derogado, a la actualidad se han cumplido las exigencias temporales previstas en los artículos ciento diecinueve -inciso cuarto- y ciento veintiuno -último párrafo- del Código Sustantivo derogado, de aplicación por ser más favorable al procesado, cesando, en consecuencia, la potestad coercitiva del Estado, para el juzgamiento de dicho ilícito, por lo que es procedente declarar la

excepción de prescripción, conforme a la facultad conferida por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; que, de otro lado, carece de objeto pronunciarse respecto al auto de fojas ochenta, en el extremo que se refiere el Fiscal Supremo en el dictamen que antecede, por cuanto éste ya fue materia de pronunciamiento, de acuerdo a la Ejecutoria Suprema de fojas ciento treintisiete; declararon NULO el auto de fojas ciento sesentinueve, su fecha diecisiete de abril de mil novecientos noventicinco, que declara improcedente la excepción de prescripción de la acción penal deducida por Ricardo del Rosario Peña Castellano, por el delito de corrupción de funcionarios en agravio del Estado; reformándolo; declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor del citado Ricardo del Rosario Peña Castellano, por el delito de corrupción de funcionarios en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y CARECE de objeto pronunciarse respecto al auto de fojas ochenta en el extremo indicado por el señor Fiscal Supremo en el dictamen que antecede; y los devolvieron.S.S. Ortíz\Becerra \S aponara \Bernal\Fernández.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

Estando a lo glosado, a la actualidad se han cumplido las exigencias, temporales de la ley I.S.P.T.- Exp. N°4900-96-Huanuco BASE LEGAL: c.P.: 80, 83; C.P.P.:5 Lima, 27 de enero de 1997.VISTOS; Y CONSIDERANDO: que, conforme aparece de autos, los hechos materia de juzgamiento se produjeron el quince de noviembre de mil novecientos noventa, encontrándose previsto en el artículo cuatrocientos cinco del Código Penal vigente, de aplicación por ser más favorable al procesado, y sancionado con pena privativa de

libertad no mayor de cuatro años; que, estando a lo glosado, a la actualidad, se han cumplido las exigencias temporales previstas por los artículos ochenta y ochentitrés in fine del Código acotado, por lo que resulta procedente declarar la excepción correspondiente conforme a lo normado por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento veintiséis, su fecha nueve de setiembre de mil novecientos noventiséis, que declara infundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por Nilo Clemente Chagua; y condena al citado Nilo Clemente Chagua, por el delito contra la función jurisdiccional en agravio del Estado, a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva; con lo demás que contiene; reformándola: declararon FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal deducida por el mencionado Nilo Clemente Chagua, en la instrucción que se le sigue por el delito contra la función jurisdiccional en agravio del Estado; ORDENARON su inmediata libertad, la misma que se llevará a efecto siempre y cuando no exista orden de detención alguna emanada de autoridad competente; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales, conforme al Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y los devolvieron.S.S. J eri \S aponara \Fernández\Ampuero \Cerna.

DECLARACION DE OFICIO DE EXCEPCION

Del análisis de lo actuado se advierte que no se ha establecido fehacientemente la inocencia de los encausados absueltos; empero estando el delito penado por el artículo trescientos treintidós del Código Penal de mil novecientos veinticuatro; aplicable por ser más benigno, que señala pena no mayor de dos años de privación de libertad. I.S.P.T.- Consulta N° 4214-95-Lima BASE LEGAL: c.P.: 6, 80, 83; C.P.P.:5

Lima, 10 de enero de 1997.VISTOS; Y CONSIDERANDO: que del análisis de lo actuado se advierte que no se ha establecido fehacientemente la inocencia de los encausados absueltos; empero, estando el delito penado por el artículo trescientos treintidós del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, aplicable por ser más benigno. que señala pena no mayor de dos años de privación de libertad, y estando a la aplicación por combinación legal de los numerales sexto, ochenta y ochentitrés in fine del Código Penal vigente, y habiendo ocurrido los hechos el primero de diciembre de mil novecientos noventa, a esta parte han transcurrido con exceso el término extraordinario que para la prescripción de la acción penal prevén dichos dispositivos legales, resultando procedente declararla de oficio en parte conforme ala facultad conferida por el artículo quinto del Código de Procedimientos penales; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fajas doscientos sesentiuno, su fecha veintitrés de agosto de mil novecientos noventicinco, que reserva el juzgamiento contra Kaum Lom Sam Chou hasta que sea habido: MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las ordenes de captura contra éste; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que absuelve a Ignacio Nahum Segura Ramírez y Rómulo Luis Corigliano Samanés de la acusación Fiscal, por el delito contra la administración de justicia en agravio del Estado; con lo demás que contiene; reformándola con este extremo: declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de los citados Ignacio Nahum Segura Ramírez y Rómulo Luis Corigliano Samanés por el delito contra la administración de justicia en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso al respecto; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MA DARON archivar definitivamente el proceso en cuanto a éstos se refiere; declararon NO HABER ULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. J eri\S apon ara \Fernández\Am puero \Cerna.

JUICIO ORAL

Cuando existe coincidencia entre la no formulación de acusación por el Fiscal Superior con la cual coincide el colegiado, debe declararse no haber mérito a juicio oral. I.S.P.T.- Consulta N° 4283-95-Lima BASE LEGAL: C.P.: 218,219,220 Y 221 Lima, 17 de enero de 1997.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal: Declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas ciento veinticuatro, su fecha diez de mayo de mil novecientos noventicinco, que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Jesús Molina Numaya Waldimiro Jalk Picón por el delito contra la administración de justicia en agravio del Estado; con lo demás que contiene; los devolvieron.S.S. J eri \S aponara \Fernández\Ampuero \Cerna.

DELITO CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

Constituye delito contra la Administración de justicia el haber sustraído el cadáver del agraviado a la práctica de las diligencias pertinentes por las autoridades policial y judicial. I.S.P.T.- Consulta N° 2835-95-Cajamarca BASE LEGAL: c.P.: 80,83: C.P.P.:5

Lima, 9 de enero de 1997.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que en autos se ha configurado el delito contra la administración de justicia, el haber sustraído el cadáver del agraviado a la práctica de las diligencias pertinentes por las autoridades policial y

judicial; empero, habiendo ocurrido los hechos durante la vigencia del Código derogado en cuyo numeral trescientos treintidós se encuadra dicha conducta, y siendo la pena no mayor de dos años de prisión, en aplicación por combinación benigna de los numerales sexto, ochenta y ochentitrés in fine del Código Penal vigente, y estando a la facultad otorgada por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos quince, su fecha cuatro de abril de mil novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Eleuterio Rojas Escobedo y Francisco Rojas Escobedo de la acusación Fiscal, por el delito contra la vida, el cuerpo y la Salud -homicidio- en agravio de Justino Urbina Abando; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que absuelve a Rodolfo Rivera Lozano, Odilfio Carrera M arto s y Severino Murrugarra Castrejón, de la acusación Fiscal por el delito contra la administración de justicia -función jurisdiccional- en agravio del Estado; reformándola en este extremo: declararon PRESCRITA la acción penal incoada contra los citados Rodolfo Rivera Lozano, Odilfio Carrera Martos y Severino Murrugarra Castrejón, por el delito contra la administración de justicia -función jurisdiccional- en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales conforme lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. J eri\S aponara \Fernández\Ampuero\Cerna.

Lima, 9 de enero de 1997.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que en autos se ha configurado el delito contra la administración de justicia, el haber sustraído el cadáver del agraviado a la práctica de las diligencias pertinentes por las autoridades policial y judicial; empero, habiendo ocurrido los hechos durante la vigencia del Código derogado en cuyo numeral trescientos treintidós se encuadra dicha conducta, y siendo la pena no mayor de dos años de prisión, en aplicación por combinación benigna de los numerales sexto, ochenta y ochentitrés in fine del Código Penal vigente, y estando a la

facultad otorgada por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos quince, su fecha cuatro de abril de mil novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Eleuterio Rojas Escobedo y Francisco Rojas Escobedo de la acusación Fiscal, por el delito contra la vida, el cuerpo y la Salud -homicidio- en agravio de Justino Urbina Abando; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que absuelve a Rodolfo Rivera Lozano, Odilfio Carrera M arto s y Severino Murrugarra Castrejón, de la acusación Fiscal por el delito contra la administración de justicia -función jurisdiccional- en agravio del Estado; reformándola en este extremo: declararon PRESCRITA la acción penal incoada contra los citados Rodolfo Rivera Lozano, Odilfio Carrera Martos y Severino Murrugarra Castrejón, por el delito contra la administración de justicia -función jurisdiccional- en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales conforme lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. J eri\S aponara \Fernández\Ampuero\Cerna.

USURPACIO DE AUTORIDAD

1.- El delito de usurpación de autoridad consiste en el ejercicio ilegítimo de la autoridad pública. No incurren en esta infracción quienes han actuado formando parte de los tribunales de disciplina de un partido político, y a los que se imputa la comisión de actos de violencia al ejercer esos cargos.- Ej. 13 de julio 1957.- AJ. 1957, p. 127. II.- No incurre en el delito de usurpación de autoridad, el Juez de Paz que, en ejercicio de sus atribuciones, ordena el levantamiento del cadáver y la práctica de la autopsia.El delito previsto en el art. 320 del c.P. consiste en el ejercicio ilegítimo de la autoridad pública.- Ej. 14 de diciembre 1972.- R. de J.P. 1973, p. 227. VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

1.- Denunciados los delitos de violencia y resistencia a la autoridad previstos en el art. 321 del c.P., es en la instrucción en donde debe hacerse la investigación al no encontrarse enervada la acción penal.- Ej. 13 dejulio 1949.- AJ. 1949, p. 251.- R. del F. 1949, p. 330. II.- Si los hechos denunciados por el Director de Gobierno están tipificados en el art. 321 del c.P. es infundada la excepción de naturaleza de juicio que se fundamenta en que esos hechos no configuran los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, lo que importa la excepción de irresponsabilidad.- Ej. 1 de agosto 1960.- R. de J.P. 1960, p. 1085. III.- El delito de violencia y resistencia a la autoridad tipificado en el art. 321 del c.P. está sancionado con las penas alternativas de prisión o multa. Es ilegal imponer acumulativamente ambas penas.- Ej. 11 de mayo 1979.- R. de J.P. 1979, p. 971. IV.- Procede la apertura de instrucción por delitos de resistencia y desobediencia a la autoridad contra el Director de una Sociedad de Beneficencia Pública, que se negó a cumplir el fallo del Consejo Nacional de Servicio Civil que ordenaba la reposición de un médico que había sido destituido de su cargo.- Ej. 13 de mayo 1960, p. 148. V.- El desobedecimiento a una resolución judicial sin que hubiere mediado violencia o resistencia, no constituye el delito tipificado por el Título Segundo de la Sección Duodécima del Libro Primero del Código Penal.- Ej. 4 de febrero 1972.- R. de J.P. 1972, p. 359. V1.- No comete delito de resistencia a la autoridad el agraviado que se niega a declarar. El art. 326 del c.P., no comprende a los agraviados y sólo sanciona a las personas que expresamente enumera.- Ej. 5 de octubre 1965.- R. de Jur. del P. 1966, p. 49.

VII.- No procede la apertura de instrucción por delito contra la administración de justicia contra quien ha extraído un expediente y se niega a devolverlo, si no ha sido apremiado conforme lo establece el C. de P.c.- Ej. 18 de mayo 1963.- AJ. 1963, p. 277. VIII.- La infracción sancionada por el art. 327 del C.P. perpetrada por persona que ejerce función pública, configura el delito de violencia y resistencia a la autoridad y no contra los deberes de función.- Ej. 28 de agosto 1973.- R. de J.P. 1973, p. 1262.

DESACATO 1.- La lesión leve constituye desacato cuando se infiere a un funcionario público en el lugar donde ejerce sus funciones.- Ej. 21 de mayo 1906.- AJ. p. 81. II.- La injurias vertidas contra un funcionario público que no se halla presente, no constituyen delito, de desacato .. ; Ej. 31 de julio 1907, p. 183. III.- No existe desacato contra un funcionario que no ha jurado el cargo.Ej.14desetiembre 1915.-AJ.1915,p.132. IV.- Tratándose del delito de desacato, hay obligación en el ofensor de indemnizar el perjuicio moral ocasionado.- Ej. 21 de marzo 1935.- A.J. 1935, p. 11.- R. de los T. 1935, p. 39. V.- No constituye delito de desacato el envío de una carta por una autoridad política al Juez de Primera Instancia, que tiene carácter personal privado, aunque sus términos sean duros, porque no ha sido dirigida al Juez a causa del ejercicio de sus funciones ni al tiempo de ejercerlas, sino como consecuencia de un acto personal del mismo.- Ej. 9 de agosto 1938.- R. de los T. 1938, p. 315. VI.- No constituyen delito de desacato, las frases inconvenientes consignadas por el inculpado en un escrito, refiriéndose a un Vocal del Tribunal donde va a verse su causa. Esas frases deben sancionarse conforme el art. 148 de la L.O.PJ.- Ej. 5 de agosto 1939- R. de los T, 1939, p. 396. VII.- Comete delito de desacato, quien injuria a un juez de causa en el ejercicio de sus funciones, aunque el hecho se haya perpetrado fuera del local Juzgado.- Ej. 31 de marzo 1941.- A.J. 1941, p. 35. VIII.- Las lesiones leves inferidas con ocasión del delito de desacato, constituyen circunstancia agravante, sin que sea legal considerarlas como delito distinto para la aplicación de la pena.- Ej. 25 de marzo 1941-R.delosT.1941,ps.96y 1942,p.35.AJ.1942,P.227. IX.- Los términos injuriosos transcritos en un recurso judicial, no dan mérito a instrucción por delito de desacato, sino a medidas disciplinarías conforme a lo dispuesto en el art. 192 del c.P.- Ej. 27 de setiembre 1945.- R. de J.P. 1946, p. 207.- A.J. 1945, P. 340.

X.- Las lesi'cnes inferIdas a un Juez, aunque con propósito vejatatorio, no configuran, dada su gravedad, delito de desacato y contra la autoridad, sino de lesiones, graduándose la pena al acusado, autor de otros hechos delictuosos, con an'eglo el art. 108 del c.P.- Ej. 7 de mayo 1948.- R. de J.P. 1948, p. 683. XI.- Basta que se ofenda la dignidad o el decoro de un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones, para que se configure el delito de desacato.- No exime la responsabilidad al agente, la conducta del Juez agraviado.- Ej. 19 de noviembre 1949.R. de J.P. 1950, p. 200. XII.- Los cargos que se formulan en un escrito de recusación no constituyen delito de desacato.- El hecho está reglado por la L.O. del P.J.- Ej. 24 de mayo 1950.- R. de J.P. 1950, p. 966. XIII.- Comete delito de desacato quien, aun fuera del local del Juzgado, vierte frases ofensivas a la dignidad del Juez, con ocasión del ejercicio de sus funciones.- Ej. 25 de octubre 1950.- R. de J.P. 1950, p. 154. XIV.- Comete delito de desacato y merece la pena de multa, quien injuria al Juez Instructor al rendir su instructiva, diciéndole que negociaba con el papel sellado, que no le daba la gana de declarar y que lo recusaba por ser su enemigo.- Ej. 25 de junio 1951.- R. de J.P. 1951, p. 1061. XV.- El desobedecimiento a una sentencia pronunciada en causa civil no constituye delito de desacato.- Ej. R. de J.P. 1952, p. 989. XVI.- Constituye delito de desacato las injurias vertidas en artículo periodístico contra funcionarios públicos que forman un cuerpo colegiado, como es un Tribunal Correccional, a causa del ejercicio de sus funciones y cuando importan cargos que afectan la dignidad y el decoro de aquéllos.- Ej. 15 de noviembre 1952.- p. 3113.- A. 1. 1952, p. 117. XVII.- Teniendo en cuenta la naturaleza y circunstancias de comisión del delito de desacato perpetrado, por medio de volantes, en agravio de un Ministro de Estado, se duplicó la pena de los autores con arreglo al art. 6 de la ley N° 10309.- Ej. 3 de julio 1954.- R. de J .P. 1954, p.1127. XVIlI.- Para que exista delito de desacato es requisito indispensable que la ofensa al funcionario se produzca a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas.

Fuera de estos casos, constituye delito contra el honor. Se declaró fundada la excepción de naturaleza de juicio deducida por el inculpado que al quejarse ante la Corte Superior de los procedimientos de un Juez de Primera Instancia se expresó en términos injuriosos y ofensivos para dicho funcionario.- Ej. 20 de agosto 1954.- R. de"J.P. 1955, p. 1736. XIX.- Habiéndose abierto instrucción por delito de desacato en agravio de todos los miembros de. una Corte Superior, quienes están impedidos de conocer de ella, y sus incidentes, debe remitir la causa a la Corte Superior más inmediata.- Ej. 24 de noviembre 1954.- R. de J.P. 1955, p. 1882.

XX.- Circular de la Corte Suprema de 13 de enero de 1948.Sugiriendo a los Magistrados la necesidad de que, cuando sean agraviados y faltados en publicaciones periódicas, en defensa de su honor y velando por el prestigio del Poder Judicial, formulen la correspondiente denuncia a fin de que se sancione al responsable con todo el rigor de la ley.- A.J. 1947, p. 517. XXI.- Constituyen delito de desacato las publicaciones periodísticas hechas con fines de deshonra, descrédito y menosprecio, que atribuyen a magistrados judiciales actos que agravian su decoro y reputación y que, además, fueron efectuadas a causa de la condena que se había impuesto al autor por otro delito.- Ej. 6 setiembre de 1957.- AJ. 1957, p. 122.- R. de J.P. 1957, p. 1329. XXIl.- El delito de desacato se configura cuando se ofende al funcionario a causa del ejercicio de sus funciones, un ebrio que en una oficina, contigua al despacho del juez, produce ruidos molestos que interrumpían las labores del Juzgado y que al ser ordenada su detención profiere frases no directamente contra el juez, no es punible por delito de desacato.- Ej. 25 de abril 1958.- R. de J.P. 1958, p. 686.

XXIII.- No configuran el delito de desacato las frases vertidas por el acusado, al ser notificado con una providencia judicial, que no tienen propósito de amedrentar sino que constituyen una prevención relativa a un mal que pudiera resultar al juez denunciante sin intervención del acusado; ni los conceptos y apreciaciones de orden general vertidos en una revista que, aunque se presume que se refiere al juez, no dañan

su crédito moral y prestigio ni ofenden su dignidad ni decoro.- Ej. 5 de noviembre 1958.- R. Jur del P. 1959, p. 62. XXIV.- Comete delito de desacato quien injuria a un Agente Fiscal con adjetivos y amenazas que dañan su dignidad de magistrado, con motivo del acuerdo de una Junta Pro-Mobiliario Escolar, de la que era miembro del agraviado, designado por resolución suprema, es decir, a causa del ejercicio de sus funciones.- Ej. 4 de noviembre 1959.- R. Jur del P. 1959, p. 269. XXV.- No existe desacato en el artículo periodístico en que su autor al tratar del contrabando que, según afirma, se realiza en una de las fronteras del país, se preguntaba si la indiferencia de algunos Ministros de Estado y del Subprefecto de la localidad debe estimarse o no como un signo de conformidad con el contrabando. El referido artículo a pesar de ciertas apreciaciones desdorosas, no contiene una acusación sino una sugerencia para que aquellos funcionarios adopten alguna medida concurrente a impedir que continúe tan anómala situación.- Para que se configure el delito de desacato, es requisito indispensable que la ofensa al funcionario se produzca a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas, circunstancias que no concurrían en el caso de autos. Se declaró fundada la excepción de naturaleza de juicio deducida porelinculpado.-Ej.5deabriI1961.-R.JurdeIP.1961,p.127.-R.de J.P.1962,P.I05.AJ.1961,P.126.

XXVI.- Si en un interrogatorio para la confesión de un litigantes se consignan preguntas con frases ofensivas para el juez de la causa, que éste las declara impertinentes, no cabe abrir instrucción por el delito de desacato porque la forma como el juez ha procedido le ha quitado a los hechos denunciados el carácter de acto delictuoso.- Ej. 25 de Octubre de 1955.- R. de D.P. 1955, N° 2, p. 55.

XXVII.- Quien en periódicos publica cartas con contenidos injuriosos para los magistrados, incurre en delito de desacato, pues ofende gravemente la dignidad y decoro de aquéllo,s.- Ej. 6 de noviembre de 1957.- R. de J.P. 1959, p. 350. XXVIII.- El delito de desacato sólo se comete en agravio de los funcionarios públicos. No procede la acción penal por ese delito en agravio del Director de una Escuela

Normal que no tiene la categoría de funcionario público. Ej. 25 de setiembre de 1961.R. de J.P. 1961, p. 1416. XXIX.- No constituye delito de desacato la actitud del Gerente de una empresa que, en nombre de los intereses que representaba, empleó en una publicación palabras y calificativos desdorosos.y ofensivos para un Magistrádo, con motivo de la publicación que éste hizo de párrafos de su Memoria como Presidente de Junta Departamental de Obras Públicas creada por ley, memoria en la cual dicho Magistrado hizo, en defensa del interés público, impropia apreciación sobre el proceder de la empresa. La conducta del gerente importa así una polémica personal provocada por la primera publicación, y se trata de injurias ánimus retorquendi. Se declaró fundada la excepción de naturaleza de juicio deducida por el inculpado.-Ej.17denoviembrede 1961.-R.deJ.P. 1961,p. 1567.A.J. 1961, P. 189.

XXX.- Tratándose de ediciones que implican el ejercicio de la misión periodística, no constituyen desacato las publicaciones que censuran un concreto comportamiento político de un funcionario. No procede la apertura de instrucción con motivo de las expresiones insertas en un periódico que si bien se han escrito en lenguaje mordaz y cáustico importan una crítica sobre las gestiones oficiales del Ministros de Estado.- Ej. 29 de agosto de 1962.- R. de J.P. 1963, p. 644.

XXXI.- Los elementos que tipifican el delito de desacato son: las injuristas en el ejercicio de la función por el agraviado cuando le fueron proferidas y el ánimus injuriandi. En consecuencia, procede el juicio oral contra quien en una diligencia de inspección ocular injurió al Juez de la causa.- Ej. 1 de setiembre de 1962.- R. de J.P. 1963, p. 90.

XXXII.- No procede el juicio oral por delito de desacato contra el encausado que al rendir su instructiva expresó que no ha tenido la intención de injuriar al Señor Vocal del Tribunal Correccional, por quien manifiesta su respeto; no existiendo, por otra parte, prueba ·de cargo suficiente que acredite el delito materia de juzgamiento.- Ej. 15 de enero 1974.- R. de J.P. 1974, p. 310.

XXXIII.- El delito de desacato tiene como bien jurídico tutelado el ejercicio normal de la administración pública, pudiendo comprender el principio de autoridad y la dignidad y decoro personal del funcionario respectivo, que es el sujeto pasivo a quien se ha faltado a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas. En consecuencia, el llamado a ejercitar la acción penal por el delito en agravio de un juez de Primer Instancia es el propio Juez y no un tercero.- Ej. 27 de abril 1973.R. de Jur. del P. 1974, p. 53.- BJ. NPs. 11-12-, p. 444. XXXIV.- La pena debe imponerse en atención a la naturaleza, forma y circunstancias en que se perpetró el delito, que en el caso de autos reviste gravedad al atentar contra la respetabilidad que se debe guardar a los Magistrados y sus decisiones. Se impuso a la acusada la pena de un mes de prisión con el carácter de efectiva por los delitos de desacato, violencia y resistencia a la autoridad y contra la administración de justicia en agravio del Juez de Paz Letrado.- Ej. 3 de noviembre 1977.- A.J. 1977, P. 344.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

1.- Aunque tanto el delito contra la administración de justicia a que se refiere el arto 330 del c.P., como el de calumnia de que se ocupa el arto 186 de mismo código, se contraen a establecer la responsabilidad en que incurren los que imputan a otro ante una autoridad la comisión de un delito a sabiendas de que no lo ha perpetrado; se diferencian en que, en el primero prevalece en el agente el propósito de atentar contra la respetabilidad de la administración de justicia y perturbar su normal funcionamiento; Y en el segundo, el de ultrajar, menoscabar el honor y dignidad del

falsamente denunciado.- Ej. 16 de abril 1945.- R. de J.P. 1945, P. 188.- A.J. 1945, P. 188.A.J. 1945, p. 29. II.- No habiéndose adelantado la investigación, por haberse declarado fundada una excepción deducida por la denunciada, concluyendo por este motivo la causa, es improcedente el enjuiciamiento del denunciante por delito contra la administración de justicia.- Ej. 3 de agosto 1945.- R. de lod T. 1946, p. 39. I1I.- El Tribunal Correccional es el único que puede mandar abrir instrucción por delito contra la administración de justicia, cuando apreciando el mérito de la instrucción constate que se ha denunciado a la autoridad una infracción sabiendo que no se ha cometido.- Ej. 29 de agosto 1953.- R. de J.P. 1954, p. 103. IV.- El delito contra la administración de justicia previsto en el art. 330 del c.P., está sancionado con penas alternativas de prisión o multa, pero no con las 2 penas al mismo tiempo.- Ej. 2 de noviembre 1963.- R. de Jur. del P. 1963, p. 323.- S. Jud. Año 1, p. 385. V.- Apareciendo de la instrucción que el denunciante ha formulado la denuncia sabiendas de su falsedad, procede se le abra instrucción por delito contra la administración de justicia en agravio del Estado.- Ej. 27 de febrero 1973.- BJ. Año 1, 1973, p. 257. VI.- La madre y hermano del encausado que lo arrebatan y permiten su fuga está exentos de pena.- Ej. 30 de noviembre 1948.- R. de J.P. 1949, p. 395. VII.- La evasión de presos no constituye delito específico, sino infracción contra la administración de justicia, en el caso del art. 331 del C.P.- Ej. 21 de octubre 1960, N° 3, p. 289. VIII.- No configura delito contra la administración de justicia en ninguna de las especies previstas por los arts. 331 al 333 del c.P. el hecho de que la madre y el padrastro de un menor, que falleció a consecuencia del disparo que imprudentemente hizo otro menor, no dieran parte a las autoridades, con el fin de evitarse molestia y gastos, haciendo sentar la partida de defunción manifestado que el fallecimiento se produjo porenfermedad.- Ej. 18 de enero 1974.- R. de J.P. 1974, P. 306.

IX.- Si no están acreditados los hechos constitutivos del delito contra la administración Justicia, señalados en el art. 332 del c.P., procede la absolución de la acusada.- Ej. 22 de julio 1939, p. 138.- R. de los T. 1939, p. 275. X.- No incurre en delito contra la administración de justicia, la encausada que, habiendo presenciado en forma ocasional el delito de homicidio, fue obligada por el autor de éste a sujetar la acémila en que se condujo el cadáver de la víctima para ocultarlo.- Ej. 4 agosto 1941.R. de los T. 1941, p. 385. XI.- Incurre en delito contra la administración de justicia el sanitario que, sin examinar el cadáver de la víctima, faltando a un deber de función pero sin malicia ni promesa de dádiva, expidió certificado de defunción indicando como causa de la muerte una enfermedad natural.Ej. 4 mayo 1951.- R. de los T. 1951, p. 259. XII.- La madre de una criatura asesinada por su conviviente, que enterada de los hechos se puso de cuerdo con el acusado para hacer desaparecer el cadáver, quemándolo primero y enterrándolo después, merece al máximun de la pena que fija la ley para el delito contra la administración dejusticia.- Ej. 21 de noviembre 1950.- R. de J.P. 1951, p.186. XIII.- La pena de multa no es inherente a la de prisión que se imponga al encubrimiento como delito contra la administración de justicia.- Ej. 28 de noviembre 1952.- R. de J.P. 1953, p.194. XIV.- La intervención de los actos de ocultamiento del cadáver y el silencio de la encausada respecto del delito de homicidio que había presenciado, explicable por la relación de convivencia con el autor, no importa complicidad en el delito de homicidio sino delito contra la administración de justicia.- Ej. 31 de marzo 1971.- R. de J.P. 1971, p.517.- B.C.A., Año II, N° 11, p. 190. XV.- Quien a pesar de los insistentes rumores en el sentido de que el marido de su hermana ha asesinado a ésta, concurre al entierro y permite se realice la ceremonia sin formular denuncia contra el homicida, incurre en delito contra la administración de justicia.- Ej. 28 de marzo 1952.- R. de J.P. 1952, p. 2008. XVI.- La circunstancia de que los encausados al pasar por un camino donde se hallaba el cadáver de una persona que había sido victimada no dieran aviso a la autoridad por creer que estaba durmiendo, embriagada, o por temor a comprometerse, no puede

considerarse como delito contra la administración de justicia.- Ej. 19 de octubre 1959.R. Jur. del P. 1959, p. 200. XVII.- Incurre en delito contra la administración de justicia el acusado que encontrando el cadáver de su exconviviente, que había sido victimada, silencia el hecho para evitar ser comprendido en la investigación. - Ej. 3 de abril 1967.- R. J ur. del P. 1968, p. 111. XVIII.- El acusado que no se encuentra comprendido en ninguno de los caso del art. 333 del C.P. no es imputable por delito contra la administración de justicia.- Ej. 2 de noviembre 1970.- B.C.A., Año I, N° 7, p. 151. XIX.- No procede la acción criminal por falso testimonio mientras no esté terminado el juicio en que se prestó la declaración tachada de falsa.- Ej. 28 de agosto 1905.- A.J. 1905, p. 205. XX.- Para que proceda la acción criminal por delito de perjurio imputado a un testigo, es indispensable que se haga la debida apreciación de la declaración tachada, en el juicio en que se prestó.- Ej. 20 de marzo 1907.- AJ. 1907. p.5. XXI.- No constituye delito de falso testimonio, la falsa declaración prestada por el encausado ante la autoridad política.- Ej. 20 de julio 19l2.-A.J. 1912,p. 129. XXII.- Aun cuando se acredite que los testigos que han depuesto en la instrucción han incurrido, con motivo de las declaraciones que prestaron, en el delito contra la administración de justicia, previsto en el artículo 334 del c.P., su enjuiciamiento por el indicado delito sólo debe ordenarse en la sentencia que ponga término al juicio en que dichas declaraciones fueron prestadas.- Ej. 21 julio 1943.- AJ. 1943, p. 65. XXIII.- Las declaraciones testimoniales adversas a la demanda, en unjuicio civil, que concluye declarando fundada la acción y que no han causado perjuicio, no dan mérito a juicio criminal contra los testigos, a menos que la sentencia lo ordene en su parte resolutiva.- Ej. 30 setiembre 1943.- AJ. 1943, p. 175.- R. de J.P. octubre 1943, p. 35. XXIV.- Corresponde al Tribunal Correccional, y no a Juez Instructor, dictar la medida de detención y ordenar se abra instrucción contra el testigo que ha incurrido en falsedad. Ej. 11 octubre 1943.- A.l. 1943, p. 225. XXV.- No está expedita la aCClOn penal por delito contra la administración de justicia, contra los testigos que han declarado en juicio civil, pendiente éste de fallo del juez de la causa.- Ej. 29 diciembre 1943.- A.J. 1943, p. 378.- R. del F. 1944, p. 321.

XXVI.- Conforme al art. 257 del C. de P.P. sólo el Tribunal Correccional es el llamado a resolver en la sentencia que pone término al proceso si procede abrir instrucción contra un testigo, por delito contra a administración de justicia.- Ej. 15 noviembre 1949.- R. de J.P. 1950, p. 197. XXVIII.- No configura delito contra la administración de justicia las falsedades en que incurra el encausado al prestar instructiva, por no hacerlo bajo juramento.- Ej. 17 de setiembre 1975.- R. de J.P. 1975, p. 1131. XXVIIl.- El delito de fuga, o evasión de presos o detenidos, se constituye por el desconocimiento de la autoridad bajo la que se encuentren y por la forma en que se practique. Si se trata de la evasión de un procesado común, corresponde el juzgamiento a la jurisdicción

ordinaria con prescindencia de las funciones ordinarias de los

empleados o guardias a quienes estuvo encomendada su custodia.- Ej. 30 diciembre 1944.-A.J.abril 1944,p.281.-R.deJ.P. 1945,p.43.-R.delosT. 1945 , p.431. XXIX.- El amotinamiento de los detenidos o internados en un establecimiento por disposición de la autoridad, es punible cuando se emplea violencia sobre las personas y no sobre las cosas.- Ej. 21 octubre 1960.- R. del F. 1960, N°3, p. 289. xxx. - El sentenciado que se fuga del penal no comete delito contra la administración de justicia, pues ese hecho no se encuentra tipificado como delito en el c.P.- Ej. 7 de octubre 1974.- R. de J.P. 1975, p. 95.- A.J. 1974, p. 157.

ABUSO DE AUTORIDAD

1.- No procede la acción criminal por abuso de autoridad contra los Alcaldes Municipales que, conforme a los reglamentos, imponen multas o practican actos ajustados a sus atribuciones.- Ej. 17 de octubre de 1906.- A.J. }906, p. 367. 1I.- El despojo violento causado por una autoridad política en favor de un tercero, da mérito a la acción criminal por delito de abuso de autoridad.- Ej. 22 julio 1907.- A.J. 1907, p. 164.

III.- No constituye delito contra los deberes de función, el hecho de haber celebrado un párroco matrimonio religioso, sin haber exigido antes constancia del matrimonio civil.Ej. 1 setiembre 1938.- R. del F. 1938, p. 874.- R. de los T. 1938, p. 422. IV.- Si un médico titular que no ejerce autoridad, formuló denuncia por ejercicio ilegal de la medicina, acudió a la autoridad política y con el ingresó al domicilio del denunciado a fin de indicar las medicinas que debían ser depositadas, esos hechos no constituyen los delitos de abuso de autoridad ni de violación de domicilio.- Ej. 4 de abril 1939.- R. del F. 1939, p. 588.- R. de los T. 1939, p. 129. V.- El error en que ha incurrido un juez de paz al practicar diligencias en una instrucción en la que carece de facultad para intervenir, no constituye delito de abuso de autoridad.- Ej. 21 junio 1944.- R. de J.P. setiembre 1944, p. 53. VI.- Las autoridades municipales al ordenar la destrucción de obras mediante las cuales se pretenden desviar, sin autorización alguna, un camino público, no cometen delito de abuso de autoridad.- Ej. 16 mayo 1950.- R. de J.P. 1950, p. 761. VII.- Es infundada la excepción de naturaleza de juicio deducida en la instrucción seguida por los delitos de abuso de autoridad y concusión.- Ej. 24 octubre 1950.- R. de J.P. 1950, p. 1540. VIII.- Los actos propios de la función del Juez, pueden dar lugar a los recurso legales correspondientes pero no a denuncia por los delitos de abuso de autoridad, violación de domicilio y otros hechos.- Ej. 28 octubre 1950.- R. de J.P. 1950, p. 1542. IX.- Si la Corte Superior al resolver administrativamente la queja formulada contra un Juez dejó a salvo el derecho del agraviado para que lo hiciera valer con arreglo a ley, es infundada la cuestión prejudicial de improcedencia de la acción penal deducida por el Juez en la instrucción abierta por los delitos de abuso de autoridad y robo perpetrados en ejercicio de sus funciones.- Ej. 21 marzo 1952.- R. de L y J. 1951, p. 124. X.- Incurre en delito de abuso de autoridad el Juez que da una orden de allanamiento de domicilio, a mérito de una simple petición de la autoridad política, sin existir instrucción ni juicio civil ante su jurisdicción. Ej.29 mayo 1952.- R. del F. 1952, p. 609. XI.- No comete delito de abuso de autoridad el inspector de enseñanza que, en ejercicio de sus atribuciones eleva con informe la denuncia interpuesta contra una maestra, determinando la destitución de ésta. Ej. 23 noviembre 1951.- AJ. 1951, p. 183.

XII.- No configura el delito de abuso de autoridad el hecho de haber oficiado el Agente Fiscal a la policía para que practicara investigaciones Y le diera cuenta del resultado, con motivo de una denuncia que recibió en el sentido de que el marido de la denunciante había abandonado el hogar, fugándose con otra mujer, y dejándola sin medios de subsistencia para ella y sus menores hijos.- Ej. 4 junio 1955.R. de D. p. 1955, N°1, p. 41. XIII.- Habiéndose formulado denuncia por abuso de autoridad y concusión, es infundada la excepción de naturaleza de juicio deducida por la autoridad inculpada, alegando no haber cometido los delitos que se le imputan y que los hechos los ha realizado en cumplimiento de sus funciones de Subprefecto.- Ej. 18 octubre 1960.- R. de Jur. del P. 1960, p.198. XIV.- La propiedad privada está garantizada por la Constitución y ninguna autoridad, sin previo juicio, puede despojar al poseedor con título suficiente, ni menos proceder a la destrucción de un inmueble. Es infundada la excepción de naturaleza de juicio deducida en la instrucción por abuso de autoridad, si se prueba que la autoridad inculpada ordenó la destrucción de las paredes de una propiedad particular para abrir una futura calle. La autoridad municipal no puede ampararse en una resolución suprema que adjudica unos terrenos al Municipio, si esa adjudicación fue posterior al hecho denunciado.- Los daños causados no constituyen delito autónomo, porque para se tipifique el delito de abuso de autoridad es requisito que el acto arbitrario de la autoridad ocasione perjuicio económico. Esos daños son constitutivos del abuso de autoridad.- Ej. 28 de abril 1961.- R. Jur. del. P. 1961, p. 133.-R.deJ.P. 1961,p. 1658.R.deJ.P. 1962,p. 102.-AJ. 1961,p. 154. XV.- No procede el juicio oral por delito de abuso de autoridad contra un juez de paz a quien se imputa haber agredido y hecho detener a una persona a quien hizo comparecer a su despacho, si no han sido reconocidas las lesiones que se dicen inferidas y no se ha probado el hecho de la detención.- Ej. 11 agosto 1961.- R. de Jur. del P. 1961, p. 209 XVI.- Procede la apertura de instrucción por abuso de autoridad contra el Alcalde de un Concejo Municipal, que en su condición de funcionario público, se opuso a que se

sepultara en el cementerio del lugar el cadáver de la hija de un vecino.- Ej. 18 de abril 1962.- R. Jur. del P. 1962, p. 143. XVII.- No comete delito de abuso de autoridad el funcionario policial que en ejercicio de sus funciones ordena la comparecencia de grado o fuerza, para unas investigaciones, de una persona a la que se imputaba delito de ejercicio ilegal de la abogacía.- Ej. 28 junio 1963.- R. de Jur. del P. 1963, p. 254-S Jud., Año 1, p. 33. XVIII.- Incurre en delito de abuso de autoridad el visitador del Departamento de Recaudación de la Caja de Depósitos y Consignaciones que arbitrariamente ordenó se suspenda la venta al' público de papel sellado y timbres.- Ej. 1 de julio 1963.- S. Jud. Año 1, p.34. XIX.- En el delito de abuso de autoridad el agente debe ser un Iuncionario público que actúa en ejercicio de sus funciones. Si el acusado no obro en función de su cargo de guardia civil sino como " particular, en estado de embriaguez relativa y bajo el amparo del uniforme, su actitud no configura el delito de abuso de autoridad. Se le condenó por el de lesiones.- Ej. 6 enero 1970.- R. de J.P. 1970, p. 117.A.J. 1967.1968-1969, p. 296. XX.- La delegación de funciones hecha por un Juez Instructor en su Secretario al firmar en blanco las disposiciones respectivas, constituye un acto arbitrario contemplado en el arto 337 del c.P. modificado en cuanto a la penalidad por el D.L. 17106.- Ej. 19 octubre 1974.- R. de J.P. 1975, p. 871. (Debe haber error en la transcripción porque el D.L. 17106 de 8 de noviembre de 1968, no modifica la penalidad del arto 337 del C.P.). XXI.- Es improcedente el recurso de Hábeas Corpus interpuesto contra la autoridad municipal que, en ejercicio de sus atribuciones y dentro del expediente administrativo correspondiente, ordenó la clausura de un establecimiento en razón del estado ruinoso del inmueble.- Ej. 16 octubre 1922.- AJ. 1922, p. 148. XXIl.- Es improcedente el recurso de Hábeas Corpus interpuesto con motivo de prisiones ordenadas por el Poder Ejecutiv<> en aplicación de las leyes Nos. 7479 y 7491, esta última que suspendió la garantía del arto 24 de la Constitución. Si hay o no exceso en el ejercicio de las facultades que dichas leyes acuerdan al Ejecutivo, es cuestión que no cabe resolver dentro del recurso de Hábeas Corpus, cuyo objeto es proveer a la

libertad del detenido si no estuviere sometido a procedimiento legal alguno.- Ej. 16 mayo 1932.- R. de los T. 1932, p. 98. XXIlL- Es fundado el recursos de Hábeas Corpus interpuesto con motivo de la clausura de dos periódicos efectuado por autoridad política sin-sujetarse a disposición legal alguna.- Ej. 19 junio 1934.- R. de los T. 1934, p. 181. XXIV.- Es improcedente el recurso de Hábeas Corpus interpuesto por la clausura de una imprenta periodística, en razón de que el Congreso aprobó los procedimientos del Ministro de Gobierno con motivo de dicha clausura, lo que excluye el ejercicio de la jurisdicción común.- Ej. 16 agosto 1935.- R. de los T. 1935, p. 256. XXV.- Toda persona que se considere lesionada en sus derechos por un abuso de autoridad, está facultada para recurrir al Poder Judicial ejercitando el recurso de Hábeas Corpus. Si se afirma que ha habido violación de las garantías constitucionales en la medidas adoptadas por un Municipio en la imposición de una multa, el Tribunal debe, antes de resolver el recurso, comprobar la verdad de dichas afirmaciones.- Ej. 23 julio 1937.- R. de los T. 1937, p. 389. XXVL- Habiendo sido denegado el recurso de Hábeas Corpus interpuesto con motivo de la clausura de una imprenta periodística, es infundada la acción civil de daños y perjuicios contra. el Supremo Gobierno derivada de los mismos hechos que originaron dicho recurso.Ej. 14 agosto 1941.- A.J. 1941, P. 112.- R. de los T. 1941, p. 300. XXVII.- La acción de Hábeas Corpus procede contra los actos arbitrarios de la autoridad, violatorios de las garantías constitucionales y no contra las resoluciones administrativas expedidas por el órgano competente en ejercicio de sus funciones. - Ej. 20 julio 1973. - AJ. 1973, p.221. XXVIII.- Incurre en delito c
que ha incurrido en alguno de los delitos previstos en el ~. 340 del c.P. - La finalidad del recurso de Hábeas Corpus¡/no es sancionar el abuso de autoridad cometido.- Ej. 24 junio 195i.- R. de F. 1951, p. 397. XXX.- La detención por menos de 24 horas, justificada por un desacato no constituye deli!Q de.abuso de autoridad.- Ej. 4 agosto 1913.- p.121.

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XXXI.- Comete delito de abuso de autoridad, la autoridad política que, sin motivo alguno tuvo arrestado por dos horas al agraviado.- Ej. 8 de enero 1919.- AJ. 1918, p. 257. R. del F. 1919, p. 152. XXXII.- Gl delito de detención arbitraria cometido por un funcionario púbiico esta expresamente penado por la ley penal sustantiva con la doble pena de prisión inhabilitación, sin que por ningún motivo pueda aplicarse solo la segunda y omitirse la primera.- Ej. art. 340 del c.P., ha derogado el 349.- AJ. 1930 del C. de P. en M.C. (art. 356C.P.P.).-Ej.6demayo 1930.-AJ.1930,p. 100.-R.delF. 1930,p. 98.- R. de los T. 1931, p. 164. XXXIII.- No constituye delito de abuso de autoridad ni contra los deberes de función, la detención de una persona ordenada por un juez de paz en ejercicio de sus funciones, aunque en el procedimiento en que actuaba dicho juez no tenía jurisdicción por tratarse de una querella. - Si el Juez de Paz era incompetente, debió tacharse su jurisdicción pero no dejarse de cumplir el mandato de comparecencia.- Ej. 8 de abril 1937.R. de los T. 1937, p. 102. XXXIV.- El C. de P.P., ley posterior al C.P., instituye en el art. 356 un delito con penalidad especial respecto a los funcionarios· políticos culpables de no haber puesto a un detenido a disposición del juez competente antes de 24 horas de haber sido reducido a prisión. En esos casos no es de aplicación el art. 340 de Q-.P.- Ej. 22 de julio 1954.- R. de J.P. 1954, p. 1250.- A.J. 1954, P. 1-SÍ. XXXV.- Si el Jefe del Puesto de la Guardia Civil en mérito de una denuncia formulada ante su despacho, detuvo al denunciado y lo puso inmediatamente a disposición del Juez, en la cárcel, no existe delito de detención arbitraria, aunque el detenido hubiere sido puesto en libertad a mérito de un recurso de Hábeas Corpus.- Ej. 2 no.viembre 1957.- R. de J.P. 1958, p. 199.

XXXVI.- Los elementos que tipifican el delito de abuso de autoridad son: el cargo de funcionario público del agente, la privación de la libertad garantizada por el art. 56 de la Constitución, la ilegalidad de la medida y la ausencia de motivo fundado para la detención.- Ej. 26 abril 1962.- AJ. 1962, p. 163. XXXVII. - El Hábeas Corpus es el medio jurídico cuya finalidad es amparar las garantías que la Constitución reconoce. La detención de una persona sólo procede por mandamiento escrito y motivado de la autoridad competente. Pronunciada sentencia en juicio sin que contra los detenidos se haya dictado pena o mandamiento de prisión con arreglo a las disposiciones del C. de P.P., ni del C. de Procedimientos Aduaneros, es fundado el recurso de Hábeas Corpus y procede la inmediata libertad de los detenidos. Su situación jurídica no puede ser resuelta por el Superior de Juez de Comisos, porque ello tipifica una violación constitucional contra la cual procede el recurso de Hábeas Corpus.- Ej. 4 abril 1966.- R. de J.P. 1966.- R. de I.P. 1966 p. 684. XXXVIII.- Comprobada la detención ilegal del agraviado ordenada por un Cabo de la Guardia Civil y un Juez de Paz Accesitario, el primero por 8 horas y el segundo por 24, procede aumentarles la pena y que la inhabilitación sea efectiva.XXXIX.- La detención de una persona por más de 24 horas sin las formalidades legales, configura delito de abuso de autoridad. No son causas exculpatorias los delitos imputados a la detenida o su conducta en general, así como los buenos antecedentes profesionales o de función de quienes desconocieron las garantías constitucionales.- Ej. 30 de junio de 1970.- B.C.A. Lima, Año 1, N°5. p. 210.2 XL.- Si el detenido ha sido puesto en libertad por la misma autoridad que ordenó su detención, y no por mandato judicial, no hay lugar al procedimiento especial que señala la ley de Hábeas Corpus. La responsabilidad de la autoridad inculpada puede hacerse efectiva con arreglo a la ley común.- Ej. 30 de marzo de 1910, 16 mayo 1910.AJ. 1910, p. 36 y 107.- Ej. 13 noviembre 1911.-,A.J. 1911, p. 337. XLI.- Condena a una autoridad subprefectural, en aplicación de la ley de Hábeas Corpus, a la pena de pérdida del empleo, inhabilitación por 4 años para obtener puesto público y arre~to por un tiempo diez veces mayor que el sufrido por el

agraviado.- Ej. 4 junio 1910.- A.J. 1910, p. 141.- Caso análogo:- Ej. 19 de noviembre ~9l2.AJ. 1912, p. 220. XLII.- Procede el recurso de Hábeas Corpus si transcurre más de 24 horas sin que el detenido haya sido sometido a juicio.- Ej. 26 mayo 1915.- AJ. 1915, p. 71. XLIII.- El recurso de Hábeas Corpus se concede en protección de la libertad personal garantizada en la Constitución, contra toda autoridad y todo juez, cualesquiera que sea su fuero. Se declaró fundado el interpuesto contra el juez militar que ejerciendo jurisdicción indebida, ordenó la detención de una persona.- Ej. 11 junio 1915.- A.J. 1915, p. 74. XLIVo- El recurso de Hábeas Corpus no requiere tramitación previa alguna, desde que su finalidad es cortar rápidamente los abusos contra las garantías constitucionales y en especial, contra la libertad personal.- Oficio acordado de la Corte Suprema, de 1 abril de 19180- RoJ. 1918, p. 261. XLV o - La detención en aguas territoriales sin sometimiento a juicio por término mayor que el que la ley señala, y la orden de abandonar el territorio nacional sin mandato de juez competente, constituyen infracciones legales que hacen procedente el recurso de Hábeas Corpus. Consumada la expatriación, debe el Tribunal proceder conforme al arto 354 del C. de P. en M.C.- Ej. 30 junio de 1923.- A.J. 1923, p. 59. XLVI.- Si conforme al arto 360 del C. de P.P. no se aplicarán las disposiciones del Hábeas Corpus respecto de las medidas dictadas por las autoridades en ejercicio de las leyes Nos. 7479 y 8505, llamadas de emergencia -que por su propia naturaleza han debido tener carácter meramente transitorio- no es suficiente la afirmación de la autoridad de que el detenido está sujeto a dichas leyes. Es necesario recabar copia certificada auténtica de la sentencia contra el detenido, o de las piezas principales del proceso, que acredite que fue abierto a raíz de su detención y su estado actual, documentos que para que puedan explicar y justificar la detención deben ser presentados en el acto de la diligencia. La simple afirmación de la autoridad política o militar, cualquiera que sea su jerarquía, no puede subsanar esa omisión. Ej. 30 junio de 1945.A.J. 1945, p. 162.- R. de J.P. 1945, p. 430. XLVIl.- Si la detención se ha producido a mérito de la extradición solicitada con arreglo al arto 366 del Código de Bustamante, no procede el recurso de Hábeas Corpus

mientras no venza el plazo de dos meses durante el cual se pueden presentar los documentos pertinentes.- Ej. 2 agosto 1956.- AJ. 1946, p. 225. XL VIIl.- Tratándose de detención, es requisito indispensable para la procedencia del recurso de Hábeas Corpus que el detenido no esté sujeto a autoridad alguna, ni que se halle enjuiciado.- Ej. 5 abril 1950.R. de J.P. 1950, p. 460. XLIX.- Es fundado el recurso de Hábeas Corpus interpuesto por quien no fue puesto en libertad al cumplimiento de su condena, por estar pendiente de resolver el recurso de nulidad hecho valer contra la sentencia respecto de los demás encausados. Es condición para la procedencia del Hábeas Corpus que el recurrente no esté sujeto a juzgamiento.- Ej. 16 agosto 1951.- R. de J.P. 1951, p. 1331. L.- Si el Juez comisionado no ha practicado las investigaciones necesarias ante las autoridades que contempla el arto 11 de la Ley N° 11049 (Ley de Seguridad Interior de la República), para precisar si el recurrente, que viene sufriendo una detención de más de 17 meses, se encuentra sometido a los Tribunales creados por dicha Ley, procede ordenar se completen las investigaciones correspondientes.- E. 8 agosto 1951.- R. de J.P. 1951, p. 1332. LI.- Constituye violación de la garantía constitucional de la libertad individual, la colocación de guardia en el domicilio del agraviado, sin que se haya acreditado el motivo por el que se dictó contra aquél orden de comparecencia como consecuencia de la cual se colocaron dichos guardias. Se declaro fundado el recurso de Hábeas Corpus y se ordenó proceder a juicio oral conforme el arto 358 del C. de P.P.- Ej. 8 junio 1957.AJ. 1957, p. 167. LlI.- El Hábeas Corpus constituye una medida de carácter urgente para restablecer un derecho conculcado. Si el detenido ya ha sido puesto en libertad y si su instructiva se postergó por un lapso mayor que el fijado por la ley, debido a su propias articulaciones, dicho recurso es improcedente.- Ej. 10 mayo 1961.- R. de J.P. 1961, p. 1418. LlII.- Declarado fundado un recurso de Hábeas Corpus por detención indebida, la situación jurídica del encausado sólo puede determinarse"en la audiencia, sin que se formule acusación escrita por el Fiscal que debe intervenir en ese acto.- Ej. 10 junio 1961.- R. del F. 1961, primer semestre, p. 226.

LlV.- El recurso de Hábeas Corpus tiene como finalidad poner término al abuso cometido por un funcionario público o autoridad, es decir, hacerlo cesar con la consiguiente responsabilidad penal de su autor. Cuando el agraviado ha recuperado su "status" legal o su libertad, el recurso resulta inoperante, y sólo queda el abuso cometido que, como delito independiente, debe ser perseguido con las formalidades legales.Ej. 4 enero 1963.-AJ. 1962,p.177. LV.- Es fundamento el recurso de Hábeas Corpus si de la investigación practicada aparece que a los detenidos no se les ha abierto instrucción alguna y menos recIbido sus instructivas por el delito de ataque a la fuerza armada que se les atribuye. Para su procedencia no es necesario detallar las afirmaciones que debe contener la petición jurada conforme al arto 351 del C. de P.P., si se invoca estar comprendidos en dicha disposición legal.- Ej. 13 octubre 1964.- R. Jur. del P. 1964, p. 268.- R. de J.P. 1964, p. 1484. LVI.- Es improcedente el recurso de Hábeas Corpus interpuesto a favor de quien se encuentra procesado por delito de ataque a la fuerza armada y con detención definitiva.- Ej. 24 octubre 1967.- R. de J.P. 1967, p. 1205.- R. del F. 1968, N° 1, p. Xc. LVII.- Es infundado el recurso de Hábeas Corpus contra la detención a una casa particular sin las precauciones necesarias para evitar la fuga, constituye delito de abuso de autoridad.- Ej. 14 febrero 1968.- R. de J.P. 1968, p.987. LVIII.- Tomada la instructiva dentro de las 4 horas de la detención, el recurso de Hábeas Corpus resulta infundado.-Ej. 4 agosto 1972.- B.J. Año, 1, p. 170. LIX.- La excarcelación de un preso enfermo y su traslado a una casa particular sin las precauciones necesarias para evitar "la fuga, constituye delito de abuso de autoridad.Ej. 19 agosto 1913.- AJ. 1913, p.133. LX.- Los maltratos inferidos a un imputado durante la investigación policial, no puede considerarse actos cometidos en el servicio. El art. 186 del C.J.M. considera abuso de autoridad, sujeto al fuero privativo "excederse arbitrariamente en el ejercicio de sus funciones es perjuicio de un subalterno u otra persona", no pudiendo reputarse como atribución de un policía el maltrato a un detenido bajo su custodia. El delito es de carácter común y su autor debe ser juzgado por el fuero ordinario.- Ej. 21 setiembre 1970.- B.C.A. Año 1, N° 7, p. 147.

LXI.- A la Constitución, ley suprema y fundamental, están subordinadas todas las demás, siempre secundarias. La Corte Suprema carece de la facultad de observar las leyes anticonstitucionales, pero al ejercer jurisdicción en asuntos contenciosos no puede dejar de apreciar, lo mismo que los tribunales inferiores, el alcance infractorio de las declaraciones de la Carta que impusiera alguna ley común o de excepción; y ante el conflicto antinómico de la legislación debe dar aplicación preferente al mandato constitucional. Por ello, en la administración de justicia carecen de aplicación las leyes anticonstitucionales. Conforme a estos principios, se declaró fundado el recurso de Hábeas Corpus interpuesto a favor de una persona a la que el Gobierno había deportado al extranjero y se resolvió que aquélla tenía derecho a residir en el territorio nacional mientras no fuera privada de ese derecho por ejecutoria judicial que le imponga dicha pena.- Ej. 26 agosto 1920.Seonane: Dictámene Fiscales, tomo 11, p. 430. LXII.- La detención en aguas territoriales sin someturuento a juicio por término mayor que el que la ley señala, y la orden de abandonar el territorio nacional sin mandato de juez competente, constituyen infracciones legales que hacen procedente el recurso de Hábeas Corpus. consumada la expatriacion, debe el Tribunal proceder conforme al art. 354 del C. de P. en M.C.- Ej. 30 junio 1923.- AJ. 1923. p.59. LXIII.- El simple hecho de coincidir la autoridad política que un ciudadano esta incurso en la Ley de Seguridad Interior de la República no autoriza su extrañamiento del país, como medida preventiva, desde que la expatriación constituye una pena conforme al arto 2 de dicha ley y no puede llevarse adelante sin que exista sentencia condenatoria ejecutoriada.- El art. 31 de la referida ley carece de eficacia jurídica por estar en pugna con el art. 68 de la constitución que tiene prevalencia.- Ej del Tercer Tribunal Correccional de Lima, de 24 de diciembre de 1955.R. de J.P. 1955, p. 744. LXIV. - El arto 67 de la Constitución coexiste con la Ley N° 11049, de Seguridad Interior de la República, porque ésta define los llamados delitos político-sociales, fija las penas y establece los Tribunales y personas a quienes compete su aplicación.- Dicha ley opera de pleno derecho, con eficacia legal y está vigente, como lo reconocen distintos sectores políticos al reclamar su derogatoria, y en ambas ramas del parlamento al presentar iniciativas con el mismo fin, o el de modificarla.El art. XII del Título Preliminar del Código Civil que estatuye que "cuando hay incompatibilidad entre una disposición

constitucional y un legal se prefiere la primera", no puede regir sino el campo restringido de derecho civil.- Para que el Poder Judicial pudiera declarar la inconstitucionalidad de una ley, sería necesario que esta facultad emergiere en forma expresa e inequívoca de la propia Constitución.- En consecuencia, se declaró improcedente el recurso de Hábeas Corpus interpuesto contra negativa del Poder Ejecutivo a autorizar el ingreso al país de un ciudadano, no sometido a proceso alguno.- Ej. 7 enero 1956.A.J. 1988-1956, P. 278.- R. de J.P. 1956, p. 97.

CONCUSION

1.- No constituye delito de exacción el mero hecho en que la compañía Recaudadora de Impuestos haya pretendido cobrar recibos de contribuciones fiscales que han prescrito, usando de los medios que establece la ley de facultades coactivas, porque para que exista exacción es menester que el cobro se haya verificado.- Ej. 24 mayo 1926.- R. del F. 1926, p. 63.

II.- El delito de concusión se configura con la percepción ilegítima de dinero como consecuencia de ejercicio de una función pública. El abogado que es regidor de un Municipio, cuyos personeros legales lo designaron para patrocinar una acción civil recibiendo adelanto de honorarios, no abusa de su cargo de concejal para hacer cobros ilegales, pues está celebrando un contrato de locación de servicios profesionales.Ej. 22 marzo 1960.- R. de J.P. 1962, p. 938. III.- Estando los hechos investigados tipificados como delitos contra los deberes de función y deberes profesionales, sancionados por el art. 343 del C.P., con pena de prisión, no cabe absolver al acusado sin declarar prescrita la acción penal si hubiere transcurrido el plazo de ley.Ej. 18 diciembre 1972.- R. de J.P. 1973, p. 102. IV.- Configura el delito de concusión propia e implícita de funcionarios públicos encargados de cautelar el patrimonio de la Nación, coludirse con una entidad que defraudaba al Estado, condonándole cuantiosas deudas, con abuso de la función que ejercían y violación de expresas normas de ley.- La antijuricidad proviene de la falta de

moralidad con que los Ministros acusados, representantes del Gobierno, refrendaron el D.S. 080-68-FO aprobatorio del contrato de 12 de agosto de 1968, sobre la Brea y Pariñas, habiendo tomado amplio conocimiento y conciencia plena del acto jurídico aprobado, por lo que llenado ese requisito formal les alcanza responsabilidad civil y penal, conforme los art. 166 y 179 de la Constitución.- El delito contra la fe pública se evidencia por el ocultamiento del inventario agregado a la escritura de 12 de agosto de 1968; por la mutilación de las columnas de soles y dólares en casi la totalidad de formularios y que, sin embargo, aparecen en otros, haciendo de mayor tamaño la fotocopia de aquéllos a fin de que no aparezcan dichas columnas.- Por esos delitos se condenó, en ausencia, a dos ex Ministros de Estado a la pena de 6 años de prisión, cada uno, accesorias, y el pago de la suma de SI. 10'000,000.00 como reparación civil a favor del Estado.- Ej. 15 abril 1975.- R. de J.P. 1975, p.879.

PECULADO

1.- Los empleados de la Compañía Nacional de Recaudación, están asimilados a los públicos, para los efectos de la penalidad.- Ej. 19 marzo, 1915.- A.J. 1915, p. 5.

11.- Si el imputado, como funcionario o empleado, no tuvo relación directa con la dependencia en que se cometió el delito de peculado, no podrá derivársele responsabilidad penal por negligencia.- Ej. 29 octubre 1928.- R. del F. 1929, p. 61. IlI.- No está exento de responsabilidad el administrador de rentas públicas, que por negligencia hubiere dado ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales.- Ej. 16 octubre 1932.- R. del F. 1932, p. 336.-R. de los T. 1932, p. 375.

IV.- La revisión de las cuentas de los consejos Distritales por los concejos Provinciales, constituye una cuestión prejudicial a la acción penal que corresponde iniciar, contra los funcionarios responsables en el manejo de los fondos de aquellas corporaciones.- Ej. 2 octubre 1933.AJ. 1933, p. 238.- R de los T. 1933, p. 337.

V.- En atención a la gravedad del delito de peculado, cometido en forma continua y la concurrencia del de desacato, la represión debe ser severa, con arreglo al criterio del art. 108 del c.P.- Ej. 2 marzo 1939.- R. de los T. 1939, p.8. VI.- Para abrir instrucción por delito de peculado, imputado a los encargados de una institución pública, no es necesario que las cuentas sean, previamente, examinadas por el Tribunal Mayor de Cuentas.- Ej. 29 mayo 1939.- R. del F. 1939, p. 584.- R. de los T. 1939, p. 122. VII.- No puede considerarse como autor del delito de peculado al ingeniero contratista de obras del Estado, a quien se imputa irregularidades en su ejecución.- Las discrepancias existentes y los reclamos formulados al respecto, deben ser esclarecidos, previamente, en la vía adrninistrativa.- Ej. 15 abril 1941.- R. de los T. 1941, p. 134. VIII.- Cuando se comete un delito de peculado en agravio de una Municipalidad, debe comprenderse en la instrucción, al Alcalde y a los Síndicos, que tienen responsabilidad en el manejo de los fondos comunales, la que debe ser materia del juicio correspondiente.- No procede la paralización del proceso fundándose en que el Concejo ProviI).cial debe pronunciarse, previamente, sobre las cuentas del Concejo Distrital.- Ej. 22 julio 1942.- R. del F. 1942. p. 594. IX.- Para abrir instrucción por delitos atribuidos a funcionarios municipales en ejercicio de su cargo, debe anteceder la respectiva instancia administrativa, conforme a lo prescrito en la Ley de Municipalidades.- Ej. 13 diciembre 1943.- AJ. 1943, p. 337. X.- La aprobación administrativa de unas cuentas, no impide la investigación por delito de peculado, cuando hay denuncia sobre la manera cómo se cumplió el encargo.-Ej. 16 agosto 1944.- R. de los T. 1944, p. 439. XI.- No está expedita la acción penal contra el director de una escuela Normal por delito de peculado, mientras las autoridades de instrucción no se pronuncien en la previa investigación administrativa sobre los reparos formulados al inculpado respecto a la aplicación del dinero gastado y falta de muebles y objetos de la escuela.- Ej. 11 abril 1945.- AJ. 1945, p. 271.

XII.- Abierto el juicio oral no cabe resolver en forma incidental la irresponsabilidad del acusado fundada en Resolución Suprema que lo declara exento de responsabilidad.- Ej. 18 noviembre 1946.- A.J. 1946. p.182. XIII.- Los empleados de la Caja de Depósitos y consignaciones que se apropian de bienes de esa institución, no cometen delito de peculado, sino de apropiación ilícita.Ej. 20 octubre 1948.- r. del J.P. 1949, p. 577. XIV.- Abierta instrucción contra un ex-Alcalde, por delito de peculado, es fundada cuestión prejudicial deducida por el inculpado, dada la naturaleza de la imputación que requería la revisión previa de las cuentas por los funcionarios competentes, y porque sólo estaba expedita la acción penal contra el ex-Alcalde después de esclarecerse la responsabilidad de los síndicos.- Ej. 4 de noviembre 1948.- R. de J.P. 1949, p. 398. XV.- Tratándose del delito de peculado no procede la suspensión condicional de la pena.- Ej. 22 noviembre 1949.- R, de J.P. 1950, p. 334. XVI.- En una instrucción por delito de peculado, es infundada la cuestión perjudicial que se sustenta en que deben probarse, previamente, en la vía administrativa, los cargos formulados contra el alcalde y los Síndicos de una Junta Municipal.- Es en la investigación judicial en la que deben los inculpados acreditar su irresponsabilidad.- Ej. 12 diciembre 1949.- R de J.P. 1950, p. 335. XVII.- Comete delito de peculado, el Sub-Director del Tesoro que abusando de su cargo, al recibir cheques en dólares girados a la orden del Tesoro Público que debía endosar a la orden del Banco Central de Reserva, abona su importe en la cuenta del Supremo Gobierno en soles al tipo de cambio oficial, y endosa dichos cheques a un particular para ser negociado en el mercado libre.- El canje de estos cheques, así endosados, efectuado por un agente de cambio y bolsa y por el gerente de un Banco, no está calificado como delito en la ley penal- Ej. 14 diciembre 1950.- R. de J.P. 1951, ps. 303 y 543. XVIII.- La pena establecida por la primera parte del art. 346 del c.P. se impone al agente intencional del delito que siendo funcionario o empleado público se apropiare de caudales cuya custodia le estuviere confiada, en el caso de autos, el Tesorero de un colegio Agropecuario, cuya responsabilidad por los fondos es exclusiva.- El Director

del plantel que sin sustraer caudales del mismo, incumple las obligaciones de control y vigilancia que le impone el reglamento respectivo, dando lugar con su imprevisión a la comisión del delito, comete delito de peculado por negligencia.- Ej. 30 abril 1951.- AJ. 1951, p. 188.- R. de lP. 1951, p. 428.- R. de L. y J. 1951, p. 504.- R. del F. 1951. p. 400. XIX.- No comete delito de peculado, sino de apropiación ilícita, el recaudador o cobrador de rentas de un concejo Municipal que dispone indebidamente de la cobranza que le encomienda el Tesoro Municipal.Ej. 17 noviembre 1951.- R. de J.P. 1952, p. 1875. XX.- Si por denuncia del Vocal Visitador se ha abierto instrucción por delito de peculado contra un Registrador de los Registros Públicos, son infundadas las excepciones de incompetencia y naturaleza de juicio deducidas por el inculpado.- Ej. 16 junio 1952, p. 2463.- AJ. 1952, p. 123. XXI.- La investigación administrativa previa no puede enervar ni destruir la prueba acumulada en la instrucción por delito de peculado, la que debe continuar hasta su culminación. Sólo como resultado de la investigación judicial se d.eterminará la responsabilidad o irresponsabilidad del inculpado- Ej. 6 junio 1953.- R. de J.P. 1953, p. 1113. XXII.- Las denuncias por delito de peculado deben ser remitidas al Agente Fiscal para que proceda de acuerdo con sus atribuciones legales.- Ej. 25 setiembre 1953.- R. de J.P. 1953, p. 1381. XXIII.- No comete delito de peculado por negligencia el empleado público que no sólo permitió que su jefe inmediato tomara frecuentemente para sí apreciables cantidades de dinero en efectivo y cobrara cheques girados a la orden de la entidad oficial, sino que, ocultando esos hechos, recibía cheques personales del citado jefe a sabiendas de que no podría hacerlos efectivos, y por orden del mismo extendía en la contabilidad asientos falsos. sin haberse apropiado nada de los fondos sutraídos ni prestado asistencia para la realización del delito, al constituir los actos del otro empleado una acción manifiestamente delictuosa, debió haberlos puesto en conocimiento de los funcionarios superiores de la entidad y no habiendo cumplido con esa imperativa y elemental obligación, su conducta constituye delito contra la administración de justicia.-Ej.-28 setiembre 1953.-R.deJ.P.1953,p.1384.-A.J.1953,p. 122.

XXIV.- Las cuestiones prejudiciales sólo proce~en respecto de la acción penal. En una instrucción por delito de peculado es inadmisible la cuestión prejudicial que se sustenta en una prueba mandada actuar por el Juez Instructor.- Ej. 2 octubre 1953.- R. de J.P. 1953, p. 1380.- A.J. 1953, p. 133. XXV.- Es infundada la cuestión prejudicial deducida por el Alcalde y los Síndicos de un Concejo en la instrucción que se les sigue por apropiación de dinero de la comuna, llevando dos juegos de libros de contabilidad, y realizando cobros que no se hicieron ingresar a la caja.Ej. 30 didembre 1954.- R. de J.P. 1995, p. 2125. XXVI.- No procede el juicio oral contra el ex-alcalde y los exSindicos de un Concejo Distrital por los delitos de peculado y apropiación ilícita, si las diferencias de dinero que aparecían a favor de Concejo han sido satisfactoriamente justificadas:-Y si el préstamo acordado por el Concejo al ex-Alcalde fue pagado con sus respectivos intereses.- Ej. 18 abril 1956.- R. de J.P. 1956, p. 616. XXVII.- Condena a la pena de tres años de prisión al empleado público autor del delito c;le peculado, teniendo en cuenta su falta de antecedentes, la antigüedad de 23 años al servicio del Estado, que el delito data sólo de dos años y meses, así como su comportamiento sincero ante la Justicia.- Ej. p diciembre 1957, p. 592. XXVIII.- Comete delito de peculado el cajero de la Caja de Depósitos y Consignaciones que incurre en desfalco, llevando los libros de contabilidad en forma irregular, con desorden en sus cuentas y alteraciones en las fechas de los formularios de entrega de dinero en los Bancos.- El empleado subalterno que obedeciendo órdenes de su superior y o obstante estar prohibido, le entrega cantidades de dinero en efectivo, sin haber obtenido provecho económico alguno, incurre en acto culposo, sancionado con la pena de multa, la que se dio por compurgada con la carcelería sufrida.- Ej. 13 julio 1957.- R. de lP. 1957, p. 1371. XXIX.- El empleado que se apropia de dinero de una entidaJ fiscalizada, como la Compañía Administradora del Guano, comete delito de peculado. Si para cubrir el desfalco gira un cheque en descubierto incurre en delito de estafa. No procede la excepción de naturaleza de juicio fundada en que el Banco debe cobrarle en la vía civil, desde que dicha institución no está obligada a pagar un cheque sin fondos y porque

ello implica variar la persona del agraviado.- Ej. 23 noviembre 1957.- R. de J.P. 1958, p. 447. XXX.- El Secretario de una Junta de Progreso Urbano, que sin autorización de la Junta vende terrenos a diversas personas sorprendiendo su buena fe y apropiándose de dinero recibido, incurre en los delitos de peculado en agravio de la Junta y de estafa en agravio de los compradores.- Ej. 19 mayo 1959.- R. de J.P. 1959, p. 1391. XXXI.- Es infundada la cuestión prejudicial deducida por el inculpado, auxiliar de Caja de un Concejo Provincial, a quien se imputa haberse apropiado de fondos de dicho Concejo. La comprobación de las cuentas y la responsabilidad consiguiente tienen que ser materia de la investigación penal.- Ej. 20 noviembre 1964.- R. deJur. del P. 1965, p. 50. XXXII.- Siendo la Junta de Control de Energía Atómica una repartición estatal dependiente del Poder Ejecutivo, cuyos presupuestos se pagan con dinero Ejecutivo, cuyos presupuestos se pagan con dinero del Estado, constituye delito de peculado la apropiación de fondos hecha por el Cajero que tiene la condición de empleado público. La circunstancia de no haber sido inscrito en el Registro General de Servidores Públicos no le da condición de empleado particular para calificar su acción como estafa.- Ej. 25 abril 1966.- R. de J.P. 1966, p. 577.- R. Jur. del P. 1966, p. 172. XXXIII.- En materia penal la excepción de naturaleza de juicio solo procede cuando el hecho denunciado no está previsto como delito en nuestro ordenamiento penal. Es infundada la excepción deducida por el inculpado de delito de peculado a quien se imputa que en su condición de Administrador de la Aduana Postal de Lima permitió que el Cajero de la misma se apropiara de varios millones de soles, por cuya razón se le considera coautor del expresado delito.- Ej. 30 octubre 1969.- R. de J.P. 1969,p.1515. XXXIV.- Si de la prueba actuada no se desprende que los acusados hayan tomado para sí dineros del Concejo y en cambio aparece que se han hecho diversas obra en beneficio de la comunidad y que los saldos fueron depositados en el Banco de la N ación, no existe delito de peculado y no hay mérito para pasar ajuicio oral.- Ej. 27 abril 1970.- R. de J.P. 1970, p. 488. XXXV.- No habiendo apropiación o utilización en provecho propio de dinero municipal sin desorden en las cuentas del Síndico de Rentas, además ciudadano es de

escasa cultura e incompetente y de buena fe quiso servir a su pueblo, no comete delito de peculado.- Ej. 15 abril 1970 R. de J.P. 1970, p. 734. XXXVL- El delito de peculado reviste mayor gravedad si para su comisión se ha falsificado la firma del Tesorero y se ha suplantado el sello del Concejo Municipal.- Ej. 1 setiembre 1970 R. deJ.P. 1970, p. 1114. XXXVIL- La cuestión prejudicial se justifica cuando es necesario esclarecer previamente y en vía distinta a la penal los hechos denunciados como delitos, pero no cuando tales hechos tiene contenido penal, como en el caso de autos en que se imputa al inculpado el apoderamiento indebido de dinero y haber hecho figurar en planillas a personas que no prestaron servicios. El arto 93 del Estatuto del Escalafón Civil, que establece proceso administrativo para el empleado público que comete una falta que puede ser causal de cesantía o destitución, no rige para el caso de comisión de delito de acuerdo al art. 82.R. de J.P. 1971, p. 778 Y 930.- B.C.A., año II, n018, ps. 184 y 186. XXXVIIL- Si bien el art. 2 del Decreto Ley 18931 dispone que se corten los juicios de cuentas por remuneraciones otorgadas con anterioridad o posterioridad al D.L. 17836, en el caso de autos no sólo se imputa al inculpado haber aumentado en forma arbitraria e ilegal los sueldos de algunos catedráticos de una Universidad, sino también haber efectuado gastos ilícitos en su prov.echo, haber fraguado recibos y hecho figurar personas inexistentes, hechos que no requieren investigación administrativa previa. En estos aspectos la cuestión prejudicial es improcedente.- Ej. 10 noviembre 1971.- R. de J.P. 1971, p. 1403. XXXIX. - Quien comete el delito de peculado a que se refiere el art. 347 del c.P. está sujeto a lo que dispone el art. 346 del acotado, modificado por el arto 8 del D.L. 17106, que lo sanciona con la pena de penitenciarÍa.- Ej. 12junio 1972.- R. de J.P. 1972, p. 877. XL.- Recibida una denuncia por delito de peculado, el Juez Instructor debe abrir instrucción si los hechos constituyen delito y la acción penal no ha prescrito, sin otra consideración en contrario. Los Tribunales Correccionales al resolver una cuestión prejudicial, deben tener presente que el proceso de control administrativo no es necesariamente previo a la acción penal, ni de especial pronunciamiento como obstáculo procesal, desde que el propio Contralor General pueda denunciar al delito

solo a base de indicios razonables.- Resolución de la Corte Suprema de 6 de Julio de 1972.- B.J. Año, 1, p. 69.- AJ. 1972, p. 211. XLI.- Procede rebajar la pena al ITIlmmun legal al acusado presente, teniendo en cuenta la forma y circunstancia en que cometió el delito, en el que el coacusado ausente fue quien lo determinó a incurrir, aprovechando del ascendiente personal que ejercía sobre aquél, por ser el alcalde y tener mayor grado de instrucción.- Ej. 21 diciembre 1972.R. de J.P. 1973, p. 346.- A.J. 1973, p. 202. XLIl.- Tratándose de imputación por delito de ·peculado y contra los deberes de función y deberes profesionales en agravio de Estado y no de otra falta leve o grave prevista y sancionado por el Decreto Ley 11377, la investigación judicial debe proseguir independientemente del proceso administrativo.- Es infundada la cuestión prejudicial deducida por el inculpado.- Ej. 6 marzo 1973.- BJ. Año 1, p. 371. XLIII.- Si en los contratos celebrados no han mediado actos configurativo del delito de defraudación, ni ha habido daño económico ni beneficio pecuniario indebido de parte del acusado, procede su absolución.- Ej. 6 junio 1973.- R. de J.P. 1973, p. 1011. XLIV.- El C.P. tipifica con la denominación de peculado tanto la apropiación o utilización en provecho propio o para otros de dineros públicos, como su malversación, no procediendo en consecuencia distinguir entre peculado y malversación.- Ej. 23 junio 1975.- El Peruano, 7 julio 1975.- R. del F. 1975, p. 230. XL V.- Conforme al art. 346 del c.P. las penas que corresponden al delito de peculado son la de penitenciaría o multa, según el caso, no pudiendo imponerse la de prisión.Ej. 13 junio 1975.- R. de J.P. 1975, p. 988.- A.J. 1975, p. 88. XL VI.- La graduación de la pena debe estar en relación a las funciones que desempeñó cada encausado.- Tratándose de un Director General de Administzación y Presupuesto del Poder Judicial, quien ejerce el control presupuestal de abastecimientos y contable, la medida punitiva no puede ser igual a la de los que dependieron de él que son sus encausados.- Se le condenó a la pena de un año y seis meses de penitenciaría ya los otros dos acusados a la de un a,ño de la misma pena.Ej. 23 febrero 1976.- R. de J.P. 1976, p. 329.- AJ. 1976, P. 423. XLVII.- Es nula la sentencia absolutoria si el Tribunal Correccional no ha apreciado debidamente la prueba de cargo actuada y no se ha realizado pericia contable, la que

debe ser ratificada en la audiencia y sometida a debate contradictorio.- Ej. 26'junio 1975.- BJ. N° 17, p. 83. XL VIII.- Basta la imputación concreta de malversación de bienes cuya administración está sujeta a rendición de cuentas ante el Tribunal Mayor, para que sin que haya de ser previo tal examen, proceda el enjuiciamiento criminal del administrador.- Ej. 6 julio 1914.- A.J. 1914, p.135. XLIX.- El delito de corrupción de funcionarios por su naturaleza no es susceptible de esclarecerse previamente, ni en otra vía que no sea la penal. Las alegaciones e irresponsabilidad no pueden resolverse mediante la interposición de una cuestión prejudicial.- Ej. 8 octubre 1953.- R. J. 1952, p. 2991. L.- Quien al ser sorprendido por la policía ejerciendo ilegalmente la medicina le ofrece dinero para no ser detenido perpetra, además, el delito de corrupción un funcionarios.Ej. 11 mayo 1956.- R. J.P. 1956, p.607.

PREVARICATO

1.- No procede la querella por prevaricato contra un Juez de Primera Instancia cuando se funda en actos que se dice ilegales, practicados enjuicio que está en tramitación.- Ej. 23 agosto 1915.- R. del F. 1916, p. 344. II.- No procede la apertura de instrucción por delito de prevaricato contra un Juez Instructor, cuando los hechos denunciados se refieren a diligencias judiciales practicadas en instrucciones que están en trámite y respecto de los que se pueden hacer valer los recursos legales.- Ej. 20 abril 1950.- R. de J.P. 1950, p. 619. III.- No está expedita la acción penal por delito de prevaricato si el agraviado no ha agotado los recursos legales respecto a la resolución que cree ha sido dictada al margen de la ley.- Ej. 17 mayo 1951.- R. de J.P. 1915, ps. 538 y 789.- Ej. 23 mayo 1962.-R. de J.P. 1962, p. 1403. IV. - La denuncia que se basa en sospechas, no da lugar a la apertura de instrucción contra un juez por los delitos de prevaricato y abuso de autoridad, si se considera que el juez no actúa con arreglo a ley, se debe recurrir ante el Superior jerárquico agotando

los recursos legales. La denuncia por prevaricato sólo procede si se funda en actos ilegales practicados enjuicio que ya terminó, y no si está en tramitación.- Ej. 15 noviembre 1958.- R. de J.P. 1959. p. 568. V. - Constituye delito contra los deberes de función el hecho de que un Juez de Primera Instancia, accediendo a la solicitud de una persona ordenó que se le prestaran garantías y que se notificara a otra para retirar sus animales de un fundo, bajo apercibimiento de depositar los que no fueran retirados en lugares de seguridad.- Ej. 4 agosto 1956.- R. D.P. 1956, N° 4, p. 44. VI.- No procede la apertura de instrucción por delito de prevaricato contra un Juez de Primera Instancia a quien se imputa haber pronunciado resoluciones indebidas, y si además, los presuntos agraviados formularon los recursos legales, como recusación y queja, esta última declarada infundada.- Ej. 7 setiembre 1961.- R. Jur. del P. 1961, p. 281. VII.- No procede la apertura de instrucción contra el Agente Fiscal y el Juez Instructor de quienes la denunciante presume que han cometido delitos de prevaricato y abuso de autoridad si considera que hay retardo de justicia ha debido interponer los recursos legales y no denuncia sin basepenal.-Ej. 8junio 1961.-A.J.1961,p.135. VIII.- No procede la acusación por detención arbitraria contra un juez de paz, que instruyendo las primeras diligencias del sumario, ordenó la captura de los presuntos delincuentes, si cumplió con recibirles su instructiva y ponerlos a disposición del Superior dentro del término señalado por la ley.- Ej. 31 mayo 1920.- A.J. 1920, p. 60. IX.- Los decretos preliminares que dicte el Juez en una investigación, no constituyen base para imputarle el delito de prevaricato.- Ej. 12junio 1935.- R. de los T. 1935, p. 220. X.- Incurre en los delitos de prevaricato y contra la fe pública, quien habiendo patrocinado en un juicio a una de las partes, al ser nombrado Juez tramitó el mismo juicio y dio posesión de los inmuebles litigados a la otra parte; y que para proceder en esa forma de acuerdo con otro letrado y el escribano de la causa, borró sus firmas en los escritos que había autorizado. Tipificados los delitos es infundada la excepción de naturaleza de juicio deducida.- Ej. 20 diciembre 1958.- R. del F. 1959, p. 218. XI.- Infringe la ley penal el abogado que no obstante haber actuado como defensor del acusado, interviene en el juicio oral como representante del Ministerio Público. Esta irregularidad determina la nulidad de la sentencia, debiéndose proceder a nuevo juicio

oral, y abrirse instrucción contra el letrado, por delito contra los deberes de función y los deberes profesionales.- Ej. 12 diciembre 1978.- R. de J.P. 1979, p. 185. XII.- No configura el delito de prevaricato la conducta del abogado que defendió a una de las partes en un juicio de desahucio por ocupación precaria y que actuando posteriormente como Juez Suplente sentencia un juicio sobre aviso de despedida del mismo inmueble seguido entre las mismas partes. La causa en que intervino como abogado no es la misma enqueactúocomoJuez.-Ej.17mayo 1979.-R.deJ.P.1980,p.1067. XIII.- La instrucción contra un abogado por delito contra los deberes profesionales debe continuar independientemente del resultado de los juicios en que ha intervenido profesional mente, ya que la resolución que pone término a un litigio no comprende el examen de la conducta del profesional que interviene en el proceso.- Ej. 30 setiembre 1952.- R. de J.P. 1953, p.1112. XIV.- Incurre en delito de prevaricato el abogado que en el mismo expediente presta servicios profesionales a ambas partes. Habiendo transcurrido más de un año y 10 meses desde que se perpetró el delito, se declaró prescrita la acción penal.- Ej. 6 agosto 1959.- R. del J.P. 1960, p. 92. XV.- El bien jurídico tutelado en el delito de prevaricato, consiste en el austero cumplimiento de los deberes de función y profesionales, y se perfecciona por el solo incumplimiento del deber profesional. Procede abrir instrucción contra el abogado a quien se imputa que siendo defensor de la parte ejecutada asumió y dirigió la defensa de la tercerista.- Ej. 28 setiembre 1963.- S. Jud. Año I, ps. 225 y 279.- A.J. 1963, p. 299. XVI.- La simple afirmación de que un abogado patrocina a dos entidades que litigan en unjuicio, no da mérito para abrir instrucción por delito de prevaricato.- Ej. 22 julio 1964.- R. Jur. del P. 1964, p. 201. XVII.- Para que exista el delito de prevaricato debe probarse que el abogado estuvo coludido con la parte contraria o la hubiera aconsejado o prestado asistencia en un juicio en el que sólo intervino en ejecución de sentencia en el incidente sobre cobro de daños y perjucios . Su intervención posterior, como abogado de la otra parte en el juicio de contradicción de sentencia, infringe las normas de ética profesional pero no configura el delito de prevaricato.- Ej. 8 julio 1971.- R. de J.P. 1971, p. 1482.

DENEGACION y RETARDO DE JUSTICIA

1.- No procede abrir instrucción por denegación y retardo de justicia contra un juez de paz al que se imputa que en un juicio de desahucio omitió notificar legalmente la demanda al inquilino ausente del país, y no concedió personería a la esposa del demandado ql;le le hizo presente esa circunstancia; estando, además, pendiente la acción de responsabilidad civil.- Ej. 29 abril 1960.- R. Jur. del P. 1960, p. 43. 11.- Los actos cometidos por un escribano, que vician el procedimiento en que actúa, dan lugar a la correspondiente queja, conforme a la L.O. del PJ., sin que pueda abrirse instrucción por delito contra los deberes de función, si así no lo ha resuelto el Superior ante quien se ejercita la queja.-Ej. 15 junio 1936.- R. de los T. 1936, p. 166. VIOLACION DE SECRETOS DE EMPLEO Y DE PROFESION 1.- La publicación delictuosa de un documento reservado, constituye delito común.- Ej. 13 enero 1915.- A.J. 1914, p. 304. 11.- El impedimento del abogado para declarar como testigo es absoluto; le comprende la prohibición aun cuando haya dejado de patrocinar al cliente.- Ej. 24 agosto 1909.- AJ. 1909, P. 252.

USURPACION DE AUTORIDAD

Con la presentación de una denuncia no se ejerció ilegítimamente una función pública. BASE LEGAL: c.P. 29, 361. DICTAMEN N° 4625-94-FSP-MP. Señor Presidente: Viene este proceso a mérito del recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior por la resolución fs. 171, que falla absolviendo de la acusación Fiscal por el delito de usurpación de autoridad en agravio del Concejo Provincial de Leoncio Prado a Vicente Velarde Alfaro, reservaron el juzgamiento del acusado Julio Casado Pérez por el delito de Tentativa de Peculado en agravio del Estado. Aparece de autos el hecho de que con fecha 09 de Abril de 1992 al encausado Velarde presenta una denuncia penal contra el Ex-Alcalde, del Concejo Provincial de Leoncio Prado, Julio Casado Pérez, suscribiéndola como Regidor de dicho municipio, no obstante de que se había declarado la vacancia de su cargo por Resolución Municipal de fecha 20 de diciembre de 1991 así como la resolución del Jurado de Elecciones de fecha 20 de diciembre de 1991, publicado en el Diario Oficial El Peruano, usurpando de esta manera funciones que ya no le competían. Iniciadas las investigaciones judiciales el referido procesado niega tales incriminaciones señalando que si bien es cierto que el Concejo Provincial aludido declaró la vacancia de su cargo esta fue materia de una acción de amparo interpuesta ante el órgano jurisdiccional, la misma que mereció resoluciones favorables a su pedido tanto en primera instancia así como por la Sala Superior Civil de Huánuco encontrándose pendiente de ser resuelta por la Corte Suprema, por lo que consideraba que aún ostentaba el cargo de Regidor y si presentó la denuncia de fs. O 1 esta fue debido a que le asistía los derechos por ser ciudadano y con el único propósito que tenía de moralización. Que merituando lo acruado se desprendo que no se encuentra acreditada la comisión del delito de usurpación de autoridad ni la responsabilidad del acusado Velarde Alfaro, pues este con la presentación de la denuncia que suscribió como Regidor del Consejo de Leoncio Prado no ejerció ilegÍtimamente una función pública u otro acto

inherente a su cargo, consecuentemente no se ha configurado el tipo penal descrito por el numeral 361 de nuestro ordenamiento sustantivo. Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema en lo Penal conceptúa que debe declararse NO HABER NULIDAD en la resolución materia de alzada. Lima, 06 de Setiembre de 1994. Dr. Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal. Lima, 13 de diciembre de 1994. VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas ciento sesentiocho, su fecha diez de agosto de mil novecientos noventitrés, que absuelve a Vicente Velarde Alfaro de la acusa ión Fiscal por el delito de usurpación de autoridad en agravio del Concejo Provincial de Leoncio Prado; y reserva de juzgamiento contra Julio Casado Pérez hasta que sea habido; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra éste; con lo demás que contiene; y los devolvieron. S.S. Lozada / JerÍ / Quiros / FalconÍ / Urrutia.

VIOLENCIA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

No es procedente la excepción de naturaleza de acción cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente. BASE LEGAL: c.P.P. arts. 5, 298 DICTAMEN N° 3649-94-FSP-MP

Señor Presidente: Viene este cuaderno de excepción de naturaleza de acción, en mérito al recurso de nulidad interpuesto por el encausado contra la Resolución de fs. 318, su fecha 2 de febrero de 1994, expedida por el Décimo Segunda Sala Penal de la Corte Superior de

Justicia de Lima, declarando Infundada la excepción deducida por Carlos Saíto Saíto, derivado del proceso que se le sigue por el delito de violencia y resistencia a la autoridad y otros en agravio del Estado y de Hugo Rodrigo Saavedra Arias. El Código de Procedimientos Penales establece que es procedente la excepción de naturaleza de acción cuando el hecho denunciado no constitUye delito o no es justiciable penalmente; en el presente caso se puede observar que los fundamentos que expone el encausado Saíto Saíto no se ajustan a dicha norma adjetiva es decir no se refieren a la tipicidad sino constituyen más bien argumentos de defensa, interfiriendo el ejercicio de funciones del órgano jurisdiccional ya que será éste quien determine finalmente la existencia o no de responsabilidad penal del encausado. En consecuencia, esta Fiscalía Suprema en lo penal, consideraque la Resolución recurrida se encuentra arreglada a ley; y, por lo tanto, propone se declare NO HABER NULIDAD. Lima, 06 de julio de 1994. Dr. Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal.

Lima, 20 de diciembre de 1994 VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido contenido en el acta de audiencia que fotocopiada obra fojas trescientos dieciocho, su fecha dos de febrero de mil novecientos noventicuatro, que declara infundada la excepción de naturaleza de acción deducida por Carlos SaÍto Saíto, por los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, abuso de autoridad y contra la libertad al trabajo; en agravio del estado y de Hugo Rodrigo Saavedra Arias, con lo demás que contiene; y los devolvieron. SS. Lozada / JerÍ / Quiros / Falconí / Urrutia.

ARGUMENTOS DE DEFENSA

Los fundamentos que expone el solicitante constituyen más bien argumentos de defensa. BASE LEGAL: c.P.P. art. 5. DICTAMEN N° 3631-94-FSP-MP Señor Presidente: Viene este cuaderno de excepción de naturaleza de acción, en mérito al recurso de nulidad interpuesto por el encausado, contra la Resolución de fs. 406, su fecha 2 de febrero de 1994, expedida por la Décima Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, declarando infundada la excepción deducida por Tito Celis Oliveira, derivado del proceso que se le sigue por delito de violencia y resistencia a la autoridad en agravio del Estado y de Hugo Rodrigo Saavedra Arias. El artículo 5 del Código de Procedimientos Penales señala que es procedente la excepción de naturaleza de acción cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justificable penal mente en el

presente caso, se puede observar que los

fundamentos que expone el encausado Celis Oliveira no se ajustan a dicha norma adjetiva, es decir no se refieren a la tipicidad sino constituyen más bien argumentos de defensa, interfiriendo el ejercicio de funciones del órgano jurisdiccional ya que será éste quien determine finalmente la existencia o no de la responsabilidad penal del encausado. En consecuencia, esta Fiscalía Suprema en 10 Penal, considera que la Resolución recurrida se encuentra arreglada a ley; y, por tanto, propone se declare NO HABER NULIDAD. Lima, 05 de julio de 1994. Dr. Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal. . Lima, 20 de diciembre de 1994. VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido, contenido en el acta de audiencia que fotocopiado de obra a fojas cuatrocientos seis, su fecha dos de febrero de mil novecientos noventicuatro, que declara infundada la excepción de naturaleza de acción deducida por Tito Armando Celis Oliva, por los delitos de violencia y resistencia a la

autoridad, abuso de autoridad y contra la libertad al trabajo, en agravio del Estado y de Hugo Rodrigo Saavedra Arias; con lo demás que contiene; y los devolvieron. S.S. Lozada / JerÍ / Quirós / FalconÍ / Urrutia.

ABUSO DE AUTORIDAD

Prescripción.- Habiendo transcurrido a la fecha más de tres años la acción penal ha prescrito al haberse cumplido las exigencias temporales previstas en los artículos 80 y 83 c.P. BASE LEGAL: C.P. 80, 83,376,378. c.P.P. art. 5. DICTAMEN o 3720-94-FSP-MP. Señor Presidente: Viene este proceso en mérito al recurso de nulidad concedido en vía queja de derecho, contra la sentencia de fs. 165, su fecha 17 de julio de 1992, expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de lea, que confirma la sentencia apelada de fs. 151, por la que el Juez absuelve de la acusación fiscal a Manuel Wong Huayanca, por los delitos de resistencia a la autoridad y abuso de autoridad, en agravio del Estado y de Juan Jesús Hercilla La Rosa y del Juez de Tierras de lea doctor Félix Cáceres Casanova. De lo actuado en el curso del presente proceso sometido al trámite sumario, aparece que los delitos de su materia no se han acreditado, menos la responsabilidad penal del encausado Manuel Wong Huayanca. En efecto, durante la secuela de la instrucción se han desvirtuado los cargos originalmente señalados por el Fiscal Provincial de lea (fs. 45) al ejercer la acción penal, conforme lo señala el Fiscal Superior en su Dictamen de fs. 158, la falta de pruebas de cargo determinan la iresponsabilidad penal de Wong Huayanca. De modo que la resolución que es materia de grado traduce lo actuado en la Instrucción. En consecuencia, esta Fiscalía Suprema en lo Penal considera que la recurrida se halla arreglada a ley; y, por tanto, propone que se declare NO HABER NULIDAD.

Lima, 11 de julio de 1994. Dr. Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal.

Lima, 12 de diciembre de 1994. VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que esta Sala Penal conoce del presente proceso por haberse declarado fundada la queja interpuesta por Juan Jesús Hercilla La Rosa; que los hechos imputados al encausado ocurrieron entre Diciembre de mil novecientos noventa y el ocho de enero de mil novecientos noventa y uno; ilícitos que se encuentran previstos y penados en los artículos trescientos sesentiocho y trescientos setentiséis del Código Penal vigente; por 10 que habiendo transcurrido a la fecha más de tres años la acción penal ha prescrito al haberse cumplido las exigencias temporales previstas en los artículos ochenta y ochentitrés, resultando procedente declarada de oficio conforme la facultad conferida por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas ciento sesenticinco, su fecha diecisiete de Julio de mil novecientos noventidós que confirmando la apelada de fojas ciento cincuentiuno, fechada el diez de junio de mil novecientos noventidós absuel ve a Manuel Wong Huayanca de la acusación fiscal por los delitos de resistencia a la autoridad y abuso de autoridad en agravio del Estado, Juan Jesús Hercilla La Rosa y Félix Cáceres Casanova; con lo demás que contiene; en consecuencia declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Manuel Wong Huayanca por los delitos de resistencia a la autoridad y abuso de autoridad en agravio del Estado, Juan Jesús Hercillas La Rosa y Félix Cáceres Casanova; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y los devolvieron. S.S. Lozada / Jerí / Quiros / Falconí / Urrutia.

EXCEPCION FUNDADA VIA QUEJA

Habiéndose cumplido las exigencias temporales, la acción penal ha prescrito. BASE LEGAL: c.P. 377 c.P.P. art. 5. DICTAMEN N° 2597-94-FSP-MP. Señor Presidente: Viene este proceso en mérito al recurso de nulidad concedido en vía de queja, contra la resolución de fs. 203, su fecha 14 de julio de 1993, expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lambayeque, que confirma la sentencia apelada de fs. 185 de fecha 19 de marzo de 1993, en cuanto condena al acusado José Bobadilla Huamán, por delito de abuso de autoridad en agravio de Luis Vega Corrales, a la pena de privación de la libertad de un año suspendida en su ejecución por el plazo de un año más las accesorias de ley; revoca en la propia sentencia en la parte que fija como reparación civil la suma de diez mil soles; reformándola en este extremo, fija el monto la reparación civil en la suma de cinco mil nuevos soles que el sentenciado abonará en favor del agraviado, confirmando en lo demás que contiene dicha sentencia. Durante la secuela del presente proceso, ha llegado ha acreditarse tanto la existencia del delito de abuso de autoridad como la responsabilidad penal del encausado José Bobadilla Huamán. En efecto, se desprende de lo actuado en la presente instrucción, que el encausado resulta ser agente del delito de abuso de autoridad en la modalidad descrita por el Fiscal Provincial de Chiclayo al ejercer la acción penal según la denuncia corriente a fs. 27, modalidad que se tipifica en el art. 337 del Código Penal de 1924, vigente cuando se produce los hechos. De modo que la sentencia de vista resulta ajustada a ley. Sin embargo, resulta procedente hacer la observación cuando la recurrida se refiere a la condena del acusado en representación de la Empresa Electronorte S.A. si se tiene en cuenta que ésta es persona jurídica y por tanto, no pasible de responsabilidad penal en este caso, lo correcto corresponde a establecer responsabilidad exclusivamente a Bobadilla Huamán si se tiene en cuenta que la institución de la responsabilidad penal corresponde a este delito es personal.

En consecuencia, con la observación anotada que envía de integración podrá el Colegiado corregir esta parte de la resolución en base al principio de integración de la sentencia, esta Fiscalía Suprema en lo Penal propone se declare NO HABER NULIDAD en la recurrida fs. 203. Lima, 05 de mayo de 1994. Dr. Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal. Lima, 14 de diciembre de 1994. VISTOS; con lo expuesto porel señor Fiscal; y CONSIDERANDO: Que esta Sala Penal conoce del presente proceso por haberse declarado fundada la queja interpuesta por José Bobadilla Huamán; se imputan al encausado el delito de abuso de autoridad, previsto y penado tanto en el artículo trescientos treintisiete del Código Penal derogado, como en el artículo trescientos setentiséis del Código vigente, sancionado en ambos casos con pena no mayor de dos años; y teniendo en cuenta que los hechos materia de juzgamiento ocurrieron entre los meses. de Abril y Diciembre de mil novecientos ochentinueve a la fecha han transcurrido más de tres años; por lo que habiéndose cumplido las exigencias temporales previstas en Ios artículos ochenta y ochentitrés del Código Penal, la acción penal ha prescrito, conforme a la facultad conferida por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas doscientos tres, su fecha catorce de julio de mil novecientos noventitrés, que confirmado en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento ochenticinco, fechada el diecinueve de Marzo de mil novecientos noventitrés, condena a José Bobadilla Huamán por el delito de abuso de autoridad en agravio de Luis Vega Corrales a un año de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente: por lo demás que contiene; en consecuencia declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de José Bobadilla Huamán por el delito de abuso de autoridad en agravio de Luis Vega Corrales; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales, con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y los devolvieron. S.S.

Lozada / Jerí / Quiros / Falconí / Urrutia.

CONCUSION

La referida denegatoria está arreglada a ley pues dicho recurso no está comprendido dentro de los alcances del art. 292 c.P.P. II S.P.- QUEJA 104-91-LORETO BASE LEGAL: c.P.P. 292 DICTAMEN N° 1018-91-FSP-MP. Señor Presidente: Se eleva este cuaderno de la queja de Derecho promovida por la Fiscalia Superior, por denegatoria de recursos de nulidad contra el auto del Tribunal Correccional de 30 de Enero de 1990, que confirma la resolución apelada del 19 de mayo de 1989, en el extremo que declara no haber lugar a la apertura de instrucción contra el Capitán Policía Técnica Ernesto Díaz Dávila por el delito contra los deberes de función en agravio del Estado. Del análisis de lo actuado según las copias certificadas que conforman este cuaderno, resulta que la referida denegatoria de recursos de nulidad está arreglada a Ley pues dicho recurso no está comprendido en los alcances del Art. 292 del Código de Procedimientos Penales modificado por el Decreto Legislativo N° 126, concordante para el caso con el Art. 77 del Código de Procedimientos Penales modificado por la Ley N° 24388. Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema en lo Penal propone se declare INFUNDADA la expresada queja de Derecho. Lima, 28 de agosto de 1991. Dr. Alejandro Daniel Leiva A., Fiscal Supremo Adjunto. Lima 30 de Enero de 1992. VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal: declararon INFUNDADA la queja interpuesta por el Fiscal Superior doctor Carlos Pangalinan, en el incidente derivado de la denuncia seguida contra Ernesto Díaz Dávila por el delito

contra los deberes de función en agravio del Estado; MANDARON transcribir la presente resolución a la Corte Superior de Justicia de su procedencia; archivándose. S.S. Valladares / Peralta / Espinoza / Angulo / Garrido.

RESERVA DE PROCESO

Se advierte que en autos se encuentra acreditado que el encausado incurrió una conducta omisiva, al no efectuar debida y oportunamente un deber propio del cargo que desempeñaba. S.P.- EXP. 2630-B-LIMA BASE LEGAL: c.P. 376,377 C.P.P.298 DICTAMEN N° 5319-94-FSP-MP. Señor Presidente: Viene vía recurso de nulidad interpuesto por el encausado Astorga Anardo, la sentencia de fs. 406, su fecha 05 de Agosto de 1993, expedida por la Décima Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, que condena a José Vicente Astorga Anardo como autor del delito contra los Deberes de Función y deberes Profesionales-Peculado por negligenciaen agravio del Instituto de Investigación Tecnológica Industrial y de Normas Técnicas (ITINTEC), imponiéndose dos años de pena privativa de libertad. Finalmente reservaron el juzgamiento del acusado ausente José María La Torre Soberón. Analizando los actuados, se advierte que en autos se encuentra acreditando que el encausado incurrió en una conducta omisiva, al no efectuar debida y oportunamente un deber propio del cargo que desempeñaba, permitiendo que una tercera persona desconocida sustraiga el bien causando un grave perjuicio al Estado. Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema en lo Penal, es de opinión NO HABER NULIDAD en la sentencia. Lima, 11 de Octubre de 1994. DI. Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal.

Lima, 14 de diciembre de 1994. VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos seis, su fecha cinco de agosto de mil novecientos noventitrés, que condena a José Vicente Astorga Anardo, por el delito contra los Deberes de Función y deberes Profesionales -Peculado por neg1igenciaen agravio del Instituto de Investigación Tecnológica Industrial y de Normas Técnicas (ITINTEC), a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente; fija en cinco mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del agraviado; y reserva el juzgamiento contra José María La Torre Soberón hasta que sea habido; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra éste; con lo demás que contiene; y los devolvieron. S.S. Lozada / JerÍ / Quirós / FalconÍ / Urrutia.

PRINCIPIO DE COMBINACIO DE LA LEY

Por la fecha en que se comete un delito son aplicables al caso las disposiciones del Código Penal anterior y también las disposiciones del actual Código penal, en virtud del principio de combinación de leyes penales que consagra el artículo sexto de éste último. El artículo ochenta del Código Penal vigente establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley penal para el delito, si es pena privativa de libertad, más la mitad de ese plazo cuando ha mediado interrupción, según lo dispone el artículo ochentitrés del mismo. Debe integrarse la recurrida en cuanto no se ha mandado reservar el juzgamiento del acusado reo contumaz, no obstante que en la parte considerativa se examine su situación; que demás estando en suspenso la competencia de la Sala Penal Superior por haber concedido el recurso de nulidad, no podía avocarse y llevar un nuevo juicio oral.

S.P. EXP: 520-93-B-LIMA BASE LEGAL: c.P. 6, 349 c.P.P. 5, 298, 300 DICTAMEN N° 2042-93-FSP-MP Señor Presidente: La décima Tercera Sala Penal Superior de Lima remite este proceso a mérito del recurso de nulidad interpuesto por los procesados contra la sentencia de fojas 1479, que declara infundada las excepciones de prescripción planteadas por Agustín Torres Pérez y Gladys Hilda Salas Vega, CONDENA a Joel Muñoz Jesús como autor del delito contra el Patrimonio -Estafa- en agravio del Banco Industrial del Perú; a Javier Ernesto Guzmán Yangato como autor del delito de Estelionato en agravio del Banco Industrial del Perú, del delito de Estelionato en agravio de Juan Castillo Salcedo y Compañía Industrias Metálicas "Tauro" Sociedad Anónima; a Gladys Hilda Sala Vega como autora del delito contra los Deberes de Función y los Deberes Profesionales -Corrupción de Funcionarios- en agravio del Estado, a dos años de Pena

Privativa de Libertad para cada uno, suspendida con carácter de condicional, más las accesorias de ley; RESERVA el juzgarniento de Agustín Torres Pérez, Manuel Peirano Loayza y Leis Enrique Gutiérrez Velasco. También viene con recurso de nulidad la sentencia de fojas 1525, que CONDEN A a Manuel Nicolás Peirano Loayza como autor del delIto contra el Patrimonio -Estafa- en agravio del Banco Industrial del Perú, y por delito de Estelionato en agravio de Juan Castillo Salcedo y Compañía Industrias Metálica "Tauro" S.A., a dos años de Pena Privativa de Libertad, con carácter de condicional, más las accesorias de ley; RESERVA el juzgamiento de Agustín Torres Pérez y Lelis Enrique Gutiérrez Velasco. Por último viene en consulta el auto de fojas 1203 en los extremos que declara no haber mérito para pasar juicio oral contra Lelis Enrique Gutiérrez Velasco por delito contra los deberes de Función y los Deberes Profesionales -Peculado- en agravio del Estado, Poder Judicial y Superintendencia de Banca y Seguros; asimismo, declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Gladys Hilda Salas Vega por delito contra los Deberes de Función y los Deberes Profesionales -Concusión- en agravio del Estado y otros.

En autos ha quedado establecido que el ausente Agustín Torres Pérez utilizando una factura falsa y otros documentos también falsificados, logró que el Banco Industrial del Perú le otorgara un préstamo por doscientos cincuenta mil intis, hecho ocurrido en el mes de agosto de 1986. También obtuvo el concurso del sentenciado Joel Muñoz Jesús, quien sin tener la condición de Contador Público firma los documentos contables de fojas 164 a 207, lográndose de este modo cumplir con los requisitos para la concesión del préstamo bancario. En esta parte es útil precisarse que en la documentación falseada se incluyó una máquina prensa plegadora hidráulica marca "Ajial CoUy", que en realidad es de propiedad del agraviado Juan Castillo Salcedo. Asimismo, los sentenciados Manuel Peirano Loayza, analista de créditos del Banco Industrial, y Javier Ernesto Huamán Yungato, Jefe de la sección créditos del Banco Industrial Sucursal del Callao, avalaron toda la documentación presentada por Agustín Torres Pérez, incluyendo la valorización de la máquina de propiedad de Juan Castillo Salcedo.

Ahora bien, ante la falta de pago de las obligaciones contraídas por Torres Pérez, el Banco autoriza al Asesor Legal, Lelis Enrique Gutiérrez Velasco, la ejecución de los bienes que garantizaban el referido préstamo, quien en cumplimiento de esta decisión inicia el trámite judicial ante el Séptimo Juzgado Civil de Lima, Secretaria Gladys Hilda Salas Vega, lográndose la diligencia de embargo el 02 de mayo de 1988. En esta diligencia la agraviada OIga GarcÍa Muñoz previas conversaciones con la Secretaria Salas Vega que se nombre depositaria y no se proceda a la extracción de la máquina, pagando la cantidad de veintidós mil intis a la referida Secretaria, quien a título personal hizo esta propuesta. Es de significarse que en este hecho no tuvo ninguna participación el procesado Lelis Gutiérrez Velasco, quién se limitó a cautelar los legítimos derechos del Banco Industrial, lo cual se halla respaldado por las propias declaraciones de la agraviada GarcÍa Muñoz y de los testigos de cargo ofrecidas por ésta; resultando exagerado, por decir lo menos, el dicho de la agraviada en el sentido de que el abogado del Banco se apoderó de una mesita de madera, pues este hecho no está acreditado en modo alguno, por lo que se trata de una especie lanzada por la diligencia de embargo; debiéndose proceder a la absolución del mencionado proceso.

En cuanto a la consulta recaída en el auto de fojas 1203, en los extremos que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Lelis Enrique Gutiérrez Velazco por delito de peculado en agravio del Estado y otros, se establece que esta persona en su calidad de asesor legal del Banco Industrial no tenía ni tiene bajo su custodia o administración, caudales o efectos pertenecientes a esta entidad de los cuales se haya apropiado o utilizado para sí o para otro. Con respecto al otro extremo del consulado, es decir en la parte que declara no haber mérito para pasar ajuicio oral contra Gladys Hilda Salas Vega, por delito de concusión en agravio del Estado y otros, se establece que la encausada no ha percibido en función de su cargo, contribuciones, tasas, indemnizaciones o emolumentos no debidos o en cantidades que exceda la tarifa legal, pues su ilícito penal se subsane en el tipo penal previsto para el delito de corrupción de funcionarios; de igual manera, debe aprobarse el consulado en cuanto declara que no hay mérito para pasar a juicio oral

contra esta misma sentenciada por delito de

corrupéión de funcionarios en agravio de OIga GarCÍa Muñoz, por cuanto en esta clase de delitos el agraviado es el Estado y no los particulares. En consecuencia, este Ministerio es de opinión que NO HAY NULIDAD en las sentencias de fajas 1479 y fajas 1525, en cuando condenan a Joel Muñoz Jesús, Javier Ernesto Guzmán Yangato, Gladys Hilda Salas Vega y Manuel Nicolás Peirano Loayza; HAY NULIDAD en cuanto se manda reservar el juzgamiento de Lelis Enrique Gutiérrez Velazco por los delitos de corrupción de funcionarios en agravio del Estado y, abuso de autoridad en agravio de Juan Castillo Salceda y OIga GarCÍa Muñoz, REFORMANDOLAS en este extremo, se le absuelva de la acusación fiscal. NO HA Y NULIDAD en lo demás que contienen. Asimismo, NO HAY NULIDAD en el extremo consultado del auto de fajas 1203. Lima, 16 de abril de 1993. Dr. César Félix Gálvez Soto, Fiscal Supremo en lo Penal. Lima, 09 de diciembre de 1994. VISTOS; de conformidad en parte con lo determinado por el Señor Fiscal; y, CONSIDERANDO: que el delito contra los deberes de función y deberes profesionales -corrupción de funcionarios- que se imputan a la acusada Gladys Hilda Salas Vega, se perpetró el dos de mayo de mil novecientos ochentiocho, fecha en la que se traba el

embargo sobre la maquinaria de la que fue nombrada depositaria OIga GarCÍa Muñoz; que por la fecha en que se comete dicho delito son aplicables al caso las disposiciones del Código penal, en virtud del principio de combinación de leyes penales que consagra el artículo sexto de este último; que el delito de corrupción de funcionarios que se imputan a la acusada Salas Vega se encuentra previsto en el artículo trescientos cuarentinueve del Código Penal derogado, el mismo que establece como pena punitiva de prisión no mayor de dos años, sustituida ahora por pena privativa de libertad; que el artículo ochenta del Código Penal vigente establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad, más la mitad de este plazo cuando ha mediado interrupción, como en el presente caso, según lo dispone el último párrafo del artículo ochentitrés del mismo, por lo que para los efectos de la prescripción de este delito de corrupción de funcionarios sujetos a juzgamiento esta se produce a los tres años, cuyo plazo ha transcurrido en exceso; que de otro lado, debe integrarse la recurrida en cuanto no se ha mandado reservar el juzgamiento del acusado reo contumaz Lelis Enrique Gutiérrez Velazco, no obstante que en la parte considerativa se examina su situación; que, además estando en suspenso la competencia de la Sala Penal Superior por haber concedido el recurso de nulidad contra la sentencia de fojas un mil cuatrocientos setentinueve, de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventidós, no podía avocarse y llevar adelante un nuevo juicio oral para el juzgamiento del acusado Manuel Peirano Loayza, incurriéndose así en la causal de nulidad prevista por el inciso primero del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas mil doscientos tres, su fecha ocho de octubre de mil novecientos noventidós, en la parte recurrida que declara no haber el delito contra los deberes de función y deberes profesionales -peculado- en agravio del Estado, Poder Judicial y Superintendencia de Banca y Seguros; y ni contra Gladys Hilda Salas Vega por el delito contra los deberes de función y deberes profesionales -concusión- en agravio del Estado, Poder Judicial y Superintendencia de Banca y Seguros; con los demás que sobre el particular contiene; decl?raron NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas un mil cuatrocientos setentinueve, su fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventidós, en

cuanto declara infundada la excepción de prescripción deducida por Agustín Torres Pérez, en la instrucción que se le sigue por los delitos contra el patrimonio -estafa- en agravio del Banco Industrial del Perú y por delito de estelionato en agravio de Juan Castillo Salgado y Compañía Industrial Metálicas Tauro Sociedad Anónima, a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente, para cada uno; fija en trescientos

nuevoS soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado Muñoz Jesús a favor del Banco Industrial del Perú, y en doscientos nuevos soles la suma que por el mismo concepto deberá abonar el sentenciado Guzmán Yancato a favor de cada' uno de los aaraviados: Banco Industrial del Perú, Juan Castillo Salceda y Compañía e Industrial Metálicas Tauro Sociedad Anónima; y reserva el juzgamiento contra Agustín Torres Pérez y Manuel Peirano Loayza, hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra éstos; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que declara infundada la excepción de prescripción deducida por Gladys Hilda Salas Vega por el deli to contra los deberes de función y deberes profesionales -corrupción de funcionarios- en agravio del Estado, la condena por dicho ilícito en perjuicio del mencionado agraviado, a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente; con lo demás que sobre el particular contiene; reformándola en estos extremos: declararon FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal deducida por Gladys Hilda Salas Vega por el delito contra los deberes de función y deberes profesionales -corrupción de funcionarios- en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso en cuanto a este delito; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo al Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve, MANDARON archivar definitivamente la causa en cuanto a este extremo se refiere; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; e INTEGRANDOLA reservaron el juzgamiento contra Lelis Enrique Gutiérrez Velasco hasta que sea habido; ORDENARON que la Sala Penal Superior

reitere las órdenes de captura contra éste; asimismo, declararon NULA la sentencia de fajas un mil quinientos veinticinco, su fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventitrés; MANDARON se realice nuevo juicio oral con arreglo a ley; en la instrucción seguida contra Manuel Nicolás Peirano Loayza por el delito contra el patrimonio -estafa- otro en agravio del Banco Industrial del Perú y otros' y los devolvieron. S.S. Lazada / Jerí / Quirós / Falconí / Urrutia.

PECULADO

Que no habiendo formulado acusación por delito de defraudación, a pesar de haberlo ordenado el Superior. II S.P.- CONSULTA l600-91-SAN MARTIN BASE LEGAL: c.P.P. 298 Lima, 10 de enero de mil novecientos noventidós. VISTOS; Y CONSIDERANDO: que conforme se advierte de la fotocopia certificada del dictamen Fiscal Supremo que obra a fojas ciento cuarentidós, el representante del Ministerio Público se pronunció porque se declare haber nulidad en el auto recurrido de fojas ciento cuarentiuno, que declaró no haber mérito para pasar ajuicio oral contra Serafín Casique Celis por los delitos de peculado y defraudación en agravio del Estado, y se devuelvan los autos al Fiscal Superior para que formule el pronunciamiento que le respecta, habiendo esta Sala Penal declarado nulo dicho auto y mandado que el Tribunal Correccional remita los autos al Fiscal Superior a fin que proceda conforme a lo ordenado por su Ministerio; que, como es de verse del dictamen de fojas ciento cuarentisiete, sólo se ha formulado acusación fiscal por el delito de peculado, no habiéndose hecho por el delito de defraudación, no obstante lo ordenado por el señor Fiscal Supremo; siendo a mérito de este dictamen que el Colegiado dicta l~ resolución de fojas ciento cuarentinueve y que es materia del recurso de nulidad; que, consecuentemente, tal irregularidad origina la nulidad del mencionado auto de fojas

ciento cuarentinueve y que es mencionado auto de fojas ciento cuarentinueve y que es materia de recurso de nulidad; que, consecuentemente, tal irregularidad origina la nulidad del mencionado auto de fojas ciento cuarentinueve en la parte recurrida, conforme a lo preceptuado en el inciso primero del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales, modificado por el artículo primero del Decreto Legislativo número ciento veintiséis: declararon NULO del auto de fojas ciento cuarentinueve, su fecha siete de agosto de mil novecientos noventiuno, en la parte recurrida que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Serafín Casique Celis por el delito de defraudación en agravio del Estado; INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas ciento cuarentisiete, en cuanto a este extremo se refiere; MANDARON que el Tribunal Correccional devuelva los autos al Fiscal Superior a fin que cumpla con lo dispuesto por su Ministerio a fojas ciento cuarentidós; y los devolvieron. S.S. Valladares / Peralta / Espinoza / Angulo / Salas.

SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA

Que para efectos de la punición, hay que tener en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y circunstancias en que se perpetró el ilícito penal materia de juzgamiento; que, el artículo cincuentisiete del nuevo Código Penal establece los requisitos que deben reunirse para suspender la ejecución de la pena. II S.P.- EXP. 892-91-LAMBAYEQUE BASE LEGAL: c.P. 57. c.P.P. art. 300 DICTAMEN N° 1602-91-FSP-MP. Señor Presidente: El Segundo Tribunal Correccional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, por sentencia de fs. 485, su fecha 20 de junio de 1991, falla: Condenando a la acusada Dianira Violeta Díaz Lazada, como autora del delito de peculado en agravio del

Estado; a la pena de dos años de pena privativa de libertad efectiva; Condenando asimismo al acusado Jorge Antonio Salazar Chávez como autor del delito contra la fe pública, en su figura de falsificación de documentos, en agravio de Edilberto Zamora Vásquez, Jorge Ramos Julón, Margarita Flores Sánchez. Betty Cardozo Vásquez, José Félix Pérez Salazar, Nicolás Suárez Silva y Darío Vasquez Fonseca, a la pena de dos años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución, más 30 días-multa; fijando en la suma de cincuenta millones de intis de reparación civil que la sentenciada Díaz Lozada deberá abonar el sentenciado Salazar Chávez a favor de los agraviados. Absolviendo a los acusados Delicia Sánchez Camacho de los Ríos, Maximina Heredia Sánchez de Fernández y Roberto Fernández Castillo de la acusación Fiscal por el delito de Peculado en agravio del Estado Absolviendo a la sentenciada Dianira Violeta Lozada de la acusación Fiscal por el delito de apropiación ilícita en agravio de Ediberto Zamora V ásquez, Jorge Ramos Julón, Margarita Flores Sánchez. Betty Cardozo Vásquez, José Félix Pérez Salazar, Nicolás Suárez Silva y Darío Vásquez Fonseca. Contra la sentencia, han interpuesto recurso de nulidad la sentenciada Dianira Violeta Díaz Lozada en su calidad de Tesorero de la Unidad de Administración de la Zona de Educación de Cutervo, haberse apropiado sistemáticamente del valor de los cheques A013877 por el valor de l/. 3,551.25 correspondiente al profesor Edilberto Zamora Vásquez, el N° A013840, por la suma de l/. 4,636.28, correspondiente al profesor Jorge Ramos Julón, el N° A04887, por la suma de l/. 3,589.11 correspondiente a Margarita Flores Sánchez, el N° A06131, por la suma de l/. 6,605.74, correspondiente a la profesora Betty Cardoza Vásquez, el N° A015797, por la suma de l/. 9,778.88, correspondiente al profesor José Félix Pérez Salazar, el N° 016105 por la suma de l/. 9,778.88, correspondiente al profesor Nicolás Suárez Silva y el N° A015455, por la suma de l/. 1,000.00, correspondiente al profesor Darío V ásquez Fonseca, incumpliendo de esta manera su función de Administrador; celosamente los ingresó proveniente del Tesoro Público, así como la retención, custodia y entrega de los cheques pertenecientes a los profesores que laboran bajo la supervisión de la indicada zona de Educación durante los años 1985, 1986 Y 1987. Al acus'ado Jorge Antonio Salazar Chávez, se le imputa haber prestado su decidida ayuda a la acusada Díaz Lozada, en su condición

de esposo no empleado ni funcionario del Estado, al haber cobrado los cheques indicados, falsificando las firmas de sus propietarios. Del análisis general del proceso, incluyendo el atestado policial, se desprende que se ha acreditado la comisión del delito de peculado y la responsabilidad de la encausada Dianira Violeta Díaz Lozada; y la comisión del delito contra la fe pública y la responsabilidad del acusado Jorge Antonio Salazar Chávez pues, estos procesados tienen la condición de convictos y confesos. Por otro lado no se ha acreditado la responsabilidad de las acusadas Delicia Sánchez Camacho de los Ríos, Maximina Heredia Sánchez de Fernández y Roberto Fernández Castillo en la comisión del delito de peculado, pues tras los cargos habidos en su contra, se han diluido en el curso del proceso. En igual forma, no se ha acreditado la responsabilidad de la acusada Dianira Violeta Díaz Lazada en la comisión del delito de apropiación ilícita en agravio de Ediberto Zamora Vásquez y otros. En consecuencia esta Fiscalía Suprema propone, que se declare que NO HA Y NULIDAD en la sentencia recurrida. Lima, 20 de Setiembre de 1991. DI. Alejandro Daniel Leiva A., Fiscal Supremo Adjunto. Lima, 21 de enero de 1992. VISTOS; de conformidad en la parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que para los efectos de la punición de la encausada Dianira Violeta Díaz Lazada, hay que tener en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y circunstancias en que perpetró el ilícito penal materia de juzgamiento; que, el artículo cincuentisiete del nuevo Código Penal establece los requisitos que deben reunirse para suspender la ejecución de la pena, los mismos que en el caso de autos se dan; y estando a la facultad conferida por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas cuatrocientos noventiuno, en cuanto absuelve a Delicia Sánchez Camacho de Ríos, Maximina Heredia Sánchez de Fernández y Roberto Fernández Castillo de la acusación fiscal por el delito de peculado en agravio del Estado; absuelve asimismo a Dianira Violeta Díaz Lozada de la acusación fiscal por el delito de apropiación ilícita en agravio de Edilberto Zamora Vásquez, Jorge Ramos Lujón, Margarita Flores Sánchez, Betty Cardozo Vásquez, José Félix Pérez Salazar, Nicolás Suárez Silva y Darío Vásquez

Fonseca, a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente, y al pago de treinta días-multa; asimismo condena a Dianira Violeta Díaz Lozada por el delito de peculado en agravio del Estado; fija en cincuenta millones de intis la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar cada uno de los sentenciados a favor de cada uno de los agraviados; declararon HABER NULIDAD en la propia resolución en la parte que impone a Díaz Lozada dos años de pena privativa de libertad efectiva; reformándola en este extremo: le IMPUSIERON dos años de pena privativa de libertad cuya ejecución se suspende; FIJARON en un año el plazo de prueba a que se refiere el artículo cincuentisiete del nuevo Código Penal - del Código acotado le impusieron las siguientes reglas de conducta: a) no frecuentar lugares de dudosa reputación; b) No ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez; c) comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado los treinta de cada mes para informar y justificar sus actividades; d) reparar los daños ocasionados por el delito y e) no tener en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito; ORDENARON su inmediata libertad, la misma que se hará efectiva siempre y cuando no exista orden de detención emandado de autoridad competente; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; y los devolvieron. S.S. Valladares / Peralta / Espinoza / Angulo / Salas.

JURISPRUDENCIA PENAL EXTRANJERA

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA

JURISPRUDENCIA

PENAL

EXTRANJERA

DELITOS

CONTRA

LA

ADMINISTRACION PUBLICA ESPAÑA MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS 1.- 9-7-1991 (R. 7079)

En verdad, 10 que cuestiona este motivo, más que la presunción de inocencia, es la infracción del art. 397 del Código Penal en relación con los preceptos reglamentarios que cita, por entender que falta el elemento subjetivo del injusto por ausencia de dolo en la actuación del recurrente, al faltar el conocimiento antijurídico de su conducta, una vez que no fue advertido de la ilegalidad de su conducta por quien hacía las veces de Secretario-Interventor del Municipio. La sentencia recurrida. para apoyar la concurrencia de tal elemento subjetivo se apoya en dos argumentos: Primero, en que habiéndose aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el expediente de modificación de créditos, el mismo ya advertía al procesado de la ilegalidad de lo que realizaba al no cumplirse las prescripciones normativas sobre modificación de créditos. Y. en segundo lugar, que el procesado, por su profesión de abogado, no podía ignorar sus obligaciones y la Ley que las prescribía. Ahora bien, en materia de error de prohibición, es ésta, a veces, muy difícil de captar, cuando se entrecruzan otras disposiciones extrapenales cuyo conocimiento se presenta como problemático. La propia Ley de Régimen Local, como dice el recurrente, se preocupa en materia de obligaciones y pagos. de informar, en definitiva, asesorar a la Corporación y a quien la preside como ordenador de pagos, a través de la figura del Interventor, que en el caso de autos existía vinculado a la Secretaría del Ayuntamiento, compartida, según parece, con otro Municipio, dada la escasa población de ambos. Por otra parte, la propia sentencia alude a otra causas de exculpación del procesado, negándoles poderío sobre su conducta, como sería que se aplicara el importe, el préstamo y subvención recibidos a otras atenciones anteriores a cargo del Ayuntamiento para las que también había subvenciones que no habían recibido como

también la carencia de fondos por falta de cobro de impuestos municipales, como en fin, la inexistencia del preceptivo informe el Secretario-Interventor, que el procesado podía suplir por su profesión de abogado. Examinado todo este conjunto de exculpaciones, hay que convenir que si se incumplio la Ley por el Pleno del Ayuntamiento al acordar la modificación de créditos a fin de posibilitar su aplicación a servicios para los que no habían sido concedidos, también se incumplió el ordenamiento jurídico administrativo que a través de la intervención alertas e sobre tal incumplimiento e impidiese el posterior pago por el Alcalde y que éste obrase, por tanto, en la creencia de que las subvenciones y préstamos concedidos para el servicio de abastecimientos de agua se aplicaran a otras atenciones igualmente públicas y a cargo del Ayuntamiento que tenían prioridad temporal y para las que, concedida también subvención, ésta no se había recibido. Por todo ello, es muy cuestionable que, pese a su profesión de abogado, el recurrente acudiese con dolo a extinguir otras obligaciones jurídicas del Ayuntamiento anteriormente contraídas, aunque lo hiciera con subvenciones acordadas para otro servicio público y en la esperanza de que ése se dotase por vía ordinario.

DESOBEDIENCIA

II.- La expresión "negarse abiertamente" no debe entenderse en sentido puramente formal, sino comprensiva de todas las acciones u omisiones demostrativas de la voluntad rebelde a los mandatos del superior. Lo comete la secretaria de un Juzgado de Paz que observa un pertinaz comportamiento negativo que no cabe atribuir a olvido, error o mala inteligencia, sino a un manifiesto propósito de negarse a cumplimentar la orden superior, no obstante la reiteración de ésta (S. 1313/95, de 29-12) III.- El hecho de ser autoridad -alcalde- no le hace estar exento de responsabilidad por desobediencia. Las autoridades, como los funcionarios en general, pueden oponerse a los mandatos que supongan infracción de una disposición general o reglamentaria, pero concurriendo los requisitos que justifican la desobediencia (S. 25-9-85).

IV. - Se precisa una orden legítima emanada de autoridad competente cumpliendo todos los requisitos y que vincule al que la recibe por caer dentro de los deberes de su cargo. No 10 comete el alcalde que incumple 10 instado por el Conseller de la Administración Pública de la Generalidad de Valencia de que celebre las sesiones del Ayuntamiento, pues no es facultad reconocida a éste (S. 373/94, de 25-2). Casuismo V.- El Alcalde que se abstuvo de dar cumplimiento a la resolución judicial que suspendía la ejecutividad de un acto administrativo, desoyendo los reiterados requerimientos que se le hicieron con apercibimiento de proceder en la vía penal. No fue un simple retardo o negligente abandono, sino el incumplimiento voluntario e intencional de una orden dirigida al alcalde acusado, que por su contenido no se prestaba a confusión (S. 5-12-90). VI.- El Alcalde que no sólo omite cumplir la sentencia del T.S., sino que obstaculiza su ejecución promoviendo recursos distintos ante órganos judiciales inferiores y logrando acuerdos del Ayuntamiento para evitar su cumplimiento (S. 578/93, de 16-3). VIl.- El secretario de un Juzgado de Paz que se negó a practicar por delegación y orden expresa del Juzgado de Instrucción un levantamiento de cadáver. La orden dada estaba dentro de las competencias del Juzgado de Instrucción (S. 154/95, de 10-2). VIII.- El Alcalde que incumple la resolución de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo sobre operaciones de alistamiento a que vienen obligados los Ayuntamientos conforme a la Ley de Servicio Militar ya la legislación de régimen local (SS. 538/94, de 14-3 y 1255/ 94, de 18-6). IX.- Por aplicación de los arts. 137 y 141 C.E. y del R.D. 3/81, de 16/1, el Gobernador Civil carecía de competencia para hacer el nombramiento de Secretario en régimen de acumulación temporal y sí el Ayuntamiento, con lo que el delito de desobediencia se desvirtúa por no aparecer el mandato dentro de la competencia o atribuciones legales (S. 25-9-85).

OMISION DE ACTOS FUNCIONALES

X.- Se trata de una figura de omisión cuyo sujeto activo ha de ser un funcionario público y el sujeto pasivo es el Estado, en cuanto titular del deber de cooperación, lo que no quiere decir que ostenta la condición de perjudicado. Sus elementos son: a) un requerimiento realizado para evitar un mal; b) que el funcionario está obligado por razón de su cargo a prestar el auxilio; c) su abstención sin causa justificada (S. 2092/94, de 28-11 ). XI.- Es un delito eminentemente intencional; la negativa no puede atribuirse a mera negligencia o al convencimiento de no hallarse el acusado en la obligación de ejecutar lo que haya sido objeto de requerimiento. Se absuelve del delito, casando la sentencia de instancia, al responsable de la lucha antiterrorista que había negado la identificación de unos confidentes, pues en el conflicto de deberes entre el de acatar el requerimiento judicial y el de mantener el sigilo por ser miembro del grupo de información de la lucha antiterrorista optó por este último en la creencia errónea de que los bienes jurídicos a ouya protección atendía eran superiores y le autorizaban a obrar como lo hizo. Se estaría ante una conducta culposa, cuya sanción repele el tipo (S. 22-3-86). XII.- No es preciso que el requerimiento proceda de un superior jerárquico del requerido, ya que, de ser así, lo que la omisión generaría sería un delito de desobediencia. En el caso, un alcalde que desatendió los reiterados requerimientos hechos por el Delegado Provincial de Estadística (S. 24-9-90). XIII.- El bien jurídico protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, con sujeción al sistema de valores instaurado por la Constitución, que aquí fue insistente y gravemente vulnerado al desatender la Corporación municipal los repetidos requerimientos de la Comisión Territorial del Patrimonio Cultural de la Comunidad Autónoma para que facilitase información sobre su propia gestión en orden a las edificaciones que pudieran llevarse a cabo en el entorno de un edificio religioso. La Comunidad Autónoma actuó dentro de la esfera de sus competencias: preservación del patrimonio históricoartístico (S. 94, de 18-1). Desobediencia XIV.- El elemento que diferencia ambos tipos se encuentra en la relación de subordinación que existe entre la autoridad de quien ha emanado la sentencia, decisión

u orden y el funcionario que se niega abiertamente a cumplirla (desobediencia), mientras que la denegación se refiere a aquéllos casos en que no existe tal relación de superior a inferior, sino otra de coordinación entre diversos servicios públicos en virtud del "deber de cooperación", que es de menor entidad penal (S. 741/95, de 8-6). Omisión de socorro XV.- El parentesco con el delito de omisión del deber de socorro resulta patente, pues aun cuando el funcionario no esté obligado a intervenir queda sujeto a lo prescrito para todos con carácter general, con independencia de su condición de funcionario. La diferencia radica en que el mal no necesita ser grave y, en todo caso, se trata de bienes jurídicos distintos: solidaridad humana en el de omisión de socorro e infracción del deber de cooperación en esta figura del art. 371.3 C.P. derogado (ahora 412). (S. 2092/94, de 28-11).

ATENTADO CONTRA DOCUMENTOS QUE SIRVEN DE PRUEBA Doctrina general XVI.- Para que exista la conducta típica es necesario que el sujeto activo tenga confiados los papeles o documentos por razón de su cargo, lo que limita el espectro funcional reduciéndolo a los que de manera directa tienen el manejo y disponibilidad de ellos (S. 754/95, de 12-6). Comisión omisiva XVIl.- No sólo adquieren carácter típico los comportamientos acti vos de destrucción, sustracción o ocultación, sino también los omisi vos consistentes en no impedir que los documentos sean destruidos, sustraídos u ocultados, pues resulta indiferente para el bien jurídico que su vulneración tenga lugar de una u otra manera (S. 24-10-90). Objeto XVIII.- Son documentos: paquetes postales (S. 1662/93, de 5-6), décimos de lotería (S. 1380/93, de 9-6), libranzas de giros postales (S. 2036/94, de 22-11) Ocultación

XIX.- Existe ocultación de documentos por funcionario público cuando se produce la paralización del trámite obligado a que responda un documento, y que ocultar, a efectos de este delito es equivalente a guardar, no entregar, o incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento impidiendo que surta los fines a que corresponda su contenido y destino. Las SS. 10-6-87 Y 24-10-90 han definido lo que debe entenderse por ocultación afirmando que ésta será de apreciar cuando desaparecen los documentos, y la situación de los mismos sea desconocida por quienes tengan legítimo acceso a los mismos y su descubrimiento requiere operaciones de búsqueda que por el tiempo Y despliegue de esfuerzos que conuevan implicaren por sí mismo una perturbación del servicio público (S. 9-10-91). XX.- En algunos casos la ocultación puede ser el paso previo para consumar después el apoderamiento o para llevar a cabo la destrucción de los documentos, pero resulta indiferente cuál fuera el propósito último y definitivo del autor, ya que, como hemos dicho, basta con tomar los papeles y documentos para realizar y consumar las previsiones del tipo. En definitiva, con cualquiera de las actuaciones típicas se consigue apartar los papeles y documentos de los canales normales de circulación, impidiendo que lleguen a su destino (S. 754/95, de 12-6). Violación de correspondencia XXI.- Del arto 192 quedan excluidos los funcionarios a quienes está confiada la correspondencia por razón de su cargo, en consideración a que los funcionarios del servicio de Correos, más que atentar contra la inviolabilidad de la garantía jurídica reconocida en la C.E., infringen el deber de custodia que en virtud de sus funciones les corresponde, debiendo ser subsumidos los hechos, según conocidas declaraciones jurisprudenciales, en el arto 364 y sigs. (ahora 414 C.P. nuevo) por aplicación de la norma que rige el concurso de leyes, si bien no faltan opiniones doctrinales que, valorando todos los aspectos penalmente significati vos de la acción realizada (inviolabilidad de la correspondencia como garantía jurídico-política e infracción del deber de fidelidad en la custodia de documentos), se inclinan a la hipótesis del concurso ideal. La homogeneidad de ambos delitos es patente, porque la acción es virtualmente la misma, y la diferencia estriba en que la correspondencia privada esté o no a disposición del sujeto por razón del cargo. La aplicación que hace la doctrina

jurisprudencial del arto 68 c.P. para justificar la subsunción en el arto 364 y sigs. está revelando paladinamente el carácter homogéneo del supuesto de hecho, y ser el precepto citado el que aplica mayor sanción al delito cometido (S. 25-1-91). Casuismo XXII.- Lo comete el alcalde que, tras haber expuesto en el tablón de anuncios de la alcaldía los edictos remitidos por el Registrador de la Propiedad relativos a la inmatriculación de una finca mediante título público de adquisición, se negó a devolverlos al Registrador, guardándolos personalmente con la finalidad conseguida de que transcurrieran tres meses y tuviera que cancelarse la inscripción por la no presentación de los citados edictos, como así sucedió (S. 29-6-90). XXIII.- Existe ocultación maliciosa por parte de alcalde que, habiendo recibido las denuncias que se presentaban ante la Policía Municipal para determinar su destino, las guardó en un armario hasta que fueron descubiertas meses más tarde, dando lugar a la prescripción de ellas por tratarse se faltas (S. 18-12-91). XXIV.- El Inspector de Policía que archiva la denuncia contra él presentada por la no devolución de un coche alquilado ni el pago de su precio y que sus compañeros, el día anterior, habían dejado en la carpeta de asuntos pendientes (S. 2100/93, de 22-9).

XXV.- El encargado del reparto que oculta la correspondencia, aunque por la pronta intervención de un ciudadano que observó la conducta del acusado, la correspondencia ocultada pudiera en este caso llegar a sus destinatarios con un pequeño retraso, lo que, sin embargo, no degrada el delito a la frustración, porque el delito estaba consumado desde que se ocultó la correspondencia (S. 1843/94, de 20-10).

COHECHO

Doctrina general

XXVI.- No se trata sólo de asegurar la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de la función y de los funcionarios, a quienes hay que mantener siempre a salvo de cualquier injusta sospecha de interesada y voluntaria transgresión de sus deberes (S. 2215/93, de 7-10) y asimismo la eficacia del servicio público encomendada al funcionario (S. 593/95, de 29-4). xxvn.- Es una infracción bilateral que exige por lo común el convenio o cooperación entre dos personas que obligatoriamente han de intervenir en él, porque ambas han de tener conocimiento del hecho punible. Así pues, no puede tener existencia real, en principio, si faltan o no concunen estos actos conjuntos, voluntarios y maliciosos (S. 2797/ 93, de 3-12). XXVIlI.- La amenaza es un elemento ajeno a este delito (S. 8-1091). XXIX.- Más que sobre resultados, que, de alguna manera, a estos efectos son complementarios o accesorios, se actúa sobre actos de voluntad que ponen en riesgo de grave alteración un servicio público (S. 19-5-89). Ejercicio del cargo XXX.- Los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeñe el funcionario. Relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por 10 que 10 único que exige el texto legal es que el acto que ejecuta el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, de modo que a él se dirija el particular por cuanto entiende que le es posible la realización del acto requerido, que, en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponda ejecutar en el uso de sus funciones específicas competentes, sino sólo con ellas relacionado (S. 701194, de 4-4-). XXXI.- Si no guarda relación con el cargo, la conducta del funcionario sería más o menos censurable en el orden moral, o daría lugar a otra clase de delito, pero no será cohecho (S,. 709/94, de 28-3). Cuantía XXXII.- Cuando no consta cuantía en el reparto entre ambos de la cantidad recibida, ha de entenderse por igual a efectos de imposición de la multa (S. 27-2-82).-

Consumación XXXIII.- Basta para su consumación que la dávida sea solicitada, abstracción hecha de la realidad y de la posibilidad de la misma, esto es, del carácter serio y cierto o meramente putativo de la ilícita actuación ofrecida (S. 29-11-85). XXXIV.- Es delito que, por su estructura, no admite formas imperfectas de ejecución. La consumación se ha de reputar producida en cuanto se hace la petición o se recibe la dávida como condición para actuar (S. 21193, de 18-1).

COHECHO IMPROPIO

Doctrina general XXXV.- Existe una absoluta homogeneidad entre el arto 385 Y 386 (arts. 419 y 420), de modo que quien se defiende de no haber ejecutado un acto delictivo se defiende también respecto de un acto injusto (S. 462/ 93, de 24-2). XXXVI.- Acto injusto es toda actuación que sea contraria al ordenamiento jurldico, incluyéndose en esta denominación los ilícitos administrativos y civiles en su más amplio concepto (S. 709/94, de 283). XXXVII.- Por acto injusto debe entenderse todo aquél que es contrario a lo debido. Para los interventores de la suspensión, hacer una valoración no ajustada a la realidad del activo y del pasivo de forma que no diera lugar a una situación de quiebra (S. 512/94, de 9-3). Casuismo XXXVIII.- Lo comete funcionario de Jefatura de Tráfico, que rec~be 70.000 pesetas, por facilitar preguntas del examen (S. 8-2-82). XXIX.- El funcionario subalterno encargado de identificar a los que concurrían a un examen para la obtención del permiso de conducir que, previo pacto remuneratorio, permitía que suplantaran la personalidad de los examinados, ya que dentro de sus

funciones estaba la simple operación de llamar a comprobar la identidad en la puerta del local donde habían de celebrarse las pruebas (S. 28-10-86). XL.- El funcionario de la Jefatura de Tráfico que se brindó a la obtención irregular de un permiso de conducir, acto evidentemente perteneciente a la competencia de esa oficina, recibiendo una dádiva de 175.000 pts. para conseguírselo al particular y, efectivamente, fue conseguido, in que obste que no fuera él quien realizara el documento (S. 9-3-90). XLI.-

uien obtenía en su propio provecho descuentos de las

facturas de distintos proveedores de una residencia para la tercera edad, los cuales recibían un trato más beneficioso, ya que se eliminaba el sistema de libre concurrencia de ofertas para los suministros de primera necesidad a dicho organismo de servicio social, con indudable trascendencia en los preci<>s o en la realidad, 10 que determina el acto injusto que requiere el -po (S. 1-6-90). XLII.- El oficial (en funciones de Secretario) que recibe como regalo una cuarela para dilatar el lanzamiento. en su desahucio, no dando cuen a al Juez del estado de las actuaciones (S. 965/93, de 22-4). XLIII. - El funcionario que solicita dinero para dar mayor rapidez a deterrnin do expediente, eludiendo así el turno correspondiente (S. 2950/93, de 29-12). XLI _- El Director de formación del INEM que sugirió a J. que confeccion a y le entregara un abrigo de visón para su mujer, sin ningún coste para '1, teniendo que aceptar el requerido por creer que de no hacerlo así no le concederían en el futuro nuevos cursos de formación de peletería s bvencionados por el INEM (S. 378/95, de 103).

COHECHO PROPIO XL Vo- Lo comete el auxiliar de la Administración de Justicia que no dio cuenta a sus superiores, ocultando o absteniéndose de práctocar o de preparar aquellas diligencias que le correspondía hacer de acuerdo con las instrucciones recibidas, pretendiendo un retraso en el servicio (So 19-5-89)0

XL VI.- No es tarea ardua establecer la relación o conexión de estas complacientes abstenciones, que permitieron a la empresa constructora realizar las obras sin obstáculo alguno, y con infracción de las condiciones establecidas, y la actitud obsequiosa de la constructora que se concretó en el regalo del vehículo con la finalidad de premiar o recompensar la laxa conducta del ingeniero en sus funciones de control y supervisión, de suerte que aparecen perfectamente dibujados los elementos objetivos y subjetivos de este tipo penal (e o 2188/94, de 1612).

CORRUPCION ACTIVA

Doctrina general No solamente la entrega de presente o dádivas, sino también su ofrecimiento y el mero intento de corromper a un funcionario (S. 883/94, de 11-5). La responsabilidad de cada orden de autores por los delitos por ellos específicamente cometidos no excluye ni absorbe la responsabilidad del otro por el delito de cohecho que le es propio, esto es, cada grupo responde de su propio delito -el cohecho activo o pasivosin que le sea aplicable las reglas de la coparticipación criminal, ya que para la consumación de los respectivos tipos basta lal unilateral iniciativa o proposIciónsolicitud. sin que sea exigible un pacto o convenio corruptor. En consecuencia, si se afirma que la recurrente "entregó a cada uno dios. ter entores judiciales 50.000 ptas. que éstos actividad típica del art. 391, sin perjuicio de la autoría también propia de dichos interventores por el cohecho del art. 386 a ellos aplicado (S. 512/ 94, de 9-3). Es atípica la acción de ofrecer regalo o dávida, salvo que pretenda la corrupción del funcionario (S. 188/94, de 2-2). Casuismo El hecho de ofrecer determinadas compensaciones a los funcionarios para que los expedientes en que se hallen interesados sean resueltos rápidamente, sin observar el turno que les corresponda, es algo realmente injusto, que comporta la corrupción de la

función pública, es contrario al principio de igualdad (arts. 1 y 14 C.E.) y, por ende, es socialmente reprochable y penalmente punible, a tenor del art. 391 c.P. (S. 24-5-89).

CORRUPCION PASIVA

Este tipo, denominado como cohecho pasivo impropio, es una figura delictiva que, a diferencia de los restantes tipos de cohecho, no ostenta la condición de delito necesariamente bilateral (S. 2215/93, de 7-10). A diferencia del cohecho pasivo propio, la entrega del regalo se realiza para conseguir un acto, tanto si dicho acto lo ha de realizar el funcionario a quien se hace la entrega como si ha de llevarlo a cabo otro. Al funcionario, pues, se le entrega el regalo para que consiga que se ejecute el acto pretendido, independientemente de a quien corresponda la ejecución (S. 2215/93, de 7-10). No es suficiente para la consumación del tipo con la solicitud u ofrecimiento de la dádi va, sino que es exigible su expresa aceptación, sin perjuicio de que, como en todo delito de resultado, puedan presentarse formas imperfectas (S. 30/94, de 21-1). El término "en consideración a su función" debe interpretarse en el sentido de que por la posición que el cargo público que desempeñaba le otorgaba le ha sido ofrecida la dádiva, de tal modo que si dicha función guardaron y aceptaron para dar cumplimiento a las intenciones de B", aparece descrita la e]ee nón personal y directa por esta última de la no fuese desempeñada por el sujeto activo, el particular no hubiese hecho el ofrecimiento (S. 188/94, de TRAFICO DE INFLUENCIAS Su imposición es prescripción obligada que no admite gradación alguna y sobre la que no tiene necesidad de aguir el procesado; por eso, '10 origina indefensión alguna que el Tribunal superior la imponga subsanando la omisión padecida por el Tribunal a quo, toda vez que en el correspondiente proceso hubo debate con plenitud de garantías sobre los hechos y la pena principal. Así se ha expresado el T.C. en la rovidencia de 27-4-89 que admitió por unanimidad el R.A. 77/89.

MALVERSACION Doctrina general.- Caudales públicos: concepto; lo son; no 10 son.Funcionario público.Participación.- Disponibilidad.- Cuantía y responsabilidad civil.- Prueba.- Reintegro.Entorpecimiento público.Casuismo: 10 comete; no lo comete. Doctrina general Son presupuestos de este delito: a) la cualidad de funcionario público del agente, concepto suministrado por el arto 119 C.P., bastando, a efectos penales, con la participación legítima en una función pública; b) una facultad decisorio jurídica o detención material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y d) "sustrayendo" o "consintiendo que otro sustraiga", sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios d u destino o desviándolos del mismo, no exigiéndose -aunque normalmente lo acomopañe- un ánimo de lucro (SS. 98/95, de 9-2 y 297/95, de 24-2). En este delito se tutela no sólo el patrimonio público, sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza del público en el manejo honesto de los caudales del Estado y la propia fidelidad al servicio de ls funciones que de ellos disponen (S. 1237/93, de 27-5). El autor de la malversación, por un lado, además de apropiarse de bienes ajenos, viola und eber personal de fidelidad respecto del Estado; por otro lado la apropiación por la que se consuma el delito de malversación recae sobre bienes públicos a los que el legislador puede dispensar una mayor protección que a los privados. De todo ello se deduce que el legislador no ha vulnerado el art. 14 C.E. al prever sanciones penales distintas para los delitos de apropiación indebida y malversación de fondos (S.T.C. 65/86, de 22-5). Caudales públicos Concepto

Se distingue, en cuanto al momento en que unos caudales adquieren la condición de públicos, dos criterios: el de la incorporación o el de destino. La doctrina jurisprudencial no exige que se hayan incorporado formalmente en los fondos públicos, es suficiente que se encuentren destinados a ingresar en tales fondos y con ese fin hayan sido recibidos por el funcionario. Así en la S. 29-2-88 se dice "que para que los caudales adquieran el carácter de públicos no es necesario que hayan ingresado en las Arcas de la Administración, sino que basta que ésta tenga un drecho expectante a que se les dé tal destino" (S. 4-12-92). Esta Sala entre los dos criterios utilizables: el de la "incorporación" o el de "destino", se ha inclinado por este último en numerosas sentencias (SS. 29-2-88 Y 10-10-89), de suerte que bastó en este caso la entrega del importe de las rentas al funcionario o encargado a cambio del recibo oficial para que se deban tener por ingresadas en las arcas públicas (S. 206/93, de 9-2). Lo son Lo son las de las llamadas sociedades de ente público, sociedades privadas para la gestión de servicios o funciones públicas cuyo capital es aportado enteramente por la Corporación (en este caso la Diputación Provincial, servicio de gestión ganadera), pues, al ser fondos públicos y tratarse del ejercicio de una función pública, tienen la tutela que le otorga la figura de la malversación pública (S. 5-2-93). Los billetes de lotería y el dinero percibido por un Administrador de Loterías por su venta tienen la consideración de caudales públicos (S. 4-12-92). Han de entregarse todos los bienes muebles que se hallen integrados en el patrimonio del Estado, sin exclusión de ninguna clase (S. 250/94, de 7-2). Lo son las imposiciones en la Caja Postal que pasan al patrimonio del EStado (que garantiza el resultado de las operaciones) y se constituyen en depósito irregular, adquiriendo el depositario la propiedad de la cosa depositada y convirtiéndose en deudor de género y no de cuerpo cierto (S. 1258/93, de 25-5). El Consorcio de la Zona Franca de Barcelona no es Organismo público estatal, pero son públicos sus fondos, pues el Ayuntamiento de Barcelona es quien afronta su deudas y los fondos públicos no son sólo los del Estado, sino también de las provincias y municipios (S. 14-3-84).

Lo son los interesados abonados por el banco en la cuenta paralela abierta por el procesado a nombre del Juzgado, pero son su sola firma, pues los intereses no adquieren su naturaleza por la que ostente la cuenta en que se originan, sino por la que tienen los ingresos efectuados en ella, como consecuencia del derecho de accesión proclamado en el aert. 353 C.e. (S. 229/94, de 18-3). Todos aquéllos que hayan llegado a poder del funcionario en razón de las funciones que concreta y normalmente desempeña, debiendo afirmarse por ello la dependencia del dinero o los efectos de la Administración a partir de su recepción por el funcionario legitimado, sin que quepa exigir una efectiva incorporación al Erario Público (SS. 1127/94, de 30-5 y 705/95, de 25.2). No lo son Las cámaras Agrarias deben su existencia a la iniciativa de personas privadas y tienen, consecuentemente, carácter privado en la medida que no forman parte de los organismos del Estado. El personal de estas corporaciones, por tanto, es designado por las autoridades de las mismas y éstas no revisten el carácter de autoridades del Estado (S. 232-90). La Tabacalera es una sociedad mercantil aunque sea concesionaria de un monopolio del Estado (S. 13-3-92). No lo son los intereses complementarios (extratipos) concertados con un banco por el director de un hospital público. Se condenó por apropiación indebida con la agravante del carácter público del agente (S. 21-3-92)Las Cajas de Ahorro, conforme al R.D.L. 3/91, de 3-5 y a la L. 25/ 91, de 21-11.son entidades de crédito con estatuto de bando (S. 203/95, de 18-2). No lo es una piedra preciosa remitida como paquete postar ordinario y no como carte con valor declarado, lo que impide considerar que quedar incorporada al servicio público de correos, con el consiguiente deber de fidelidad del Estado. Se condenó por hurto (SS. 367/95, de 14-3). Funcionario público Es concepto distinto en las esferas administrativas y penal. En esta última lo que interesa es la participación, en una u otra forma, en funciones administrativas, con

independencia de la forma que haya sido llamado a desempeñarñas. No importa, pues, la naturaleza laboral de la designación (SS. 98/95, de 1-2 y 777/95, de 13-6). No es estrictamente necesario que el funcionario de que se trate tenga en su poder los caudales públicos por razón de la competencia específica que las disposiciones reglamentarias atribuyan al cuerpo administrativo a que pertenezca o al servicio que nominalmente figure adscrito, sino que basta con que los caudales hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realice el sUjeto como elemento integrante del órgano público (SS. 675/93, de 273 y 705/95, de 25-5). Cuando el Estado recurre a formas de gestión organizadas según el Derecho privado y a través de ésta contrata con particulares la ejecución de actividades necesarias para el cumplimiento de sus funciones '1ropias, no es posIble afirmar que estos subcontratistas de la sociedad anónima estén vinculados al Estado por una relación de confianza tan especial, que se diferencien de los ciudadanos comunes (S. 15-12-92). Lo es el recaudador de contribuciones designado previo concurso, que adquirió tal condición, cualquiera que fueran los términos del contrato suscrito, no sólo porque fue nombrado por el alcalde, sino porque desempeñó una función pública (S. 27-9-91). No sólo incurre en el delito el funcionario que tiene encomendada la guarda de caudales, sino el superior jerárquico quien le encomienda la vigilancia y control de los mismos. No es precisa una inmediata posesión o tenencia, siendo suficiente la mediata (S. 873/94, de 22-4). El agente ejecutivo auxiliar nombrado por el recaudador municipal para estar al frente de la oficina recaudatoria (S. 206/93, de 9-2). El auxiliar administrativo con contrato laboral, pues lo esencial es el nombramiento por quien tiene competencia y el ejercicio directo de la función pública (S. 47/94, de 25-1). Participación En cuanto a la intervención de particular no funcionario, ante la alternativa de considerarlo autor de este delito o bien de apropiación indebida o de otra infracción diferente, esta Sala, actualmente, se inclina por la primera s.oluci.ón, en primer lugar porque entien~e que la condición de funcIOnano opera en estos casos como elemento mtegrante del tipo y no como circunstancia modificativa; en segundo lugar porque la solución contraria infringe la teoría de la unicidad, según la cual todos los partícipes

intervienen en un solo y único delito, sin que sea lícito punir a unos subsumiendo su conducta en una figura delictiva ya otros encuadrando su comportamiento en descripción ilega distinta; en tercer término, porque con otra solución se rompería la unidad indestructivle e inescindible del tipo, siendo diferente el título de imputación para unos y otros partícipes en un mismo hecho; y, finalmente, porque en definitiva -en el caso considerado- el recurrente instigó a la procesada absuelta no para que cometiera el delito de apropiación indebida u otro similar, sino para que perpetrara un delito de mal ver ación de caudales públicos (S. 4-7-86). Disponibilidad La jurisprudencia ha declarado que no es preciso que el funcionario tenga en su poder los caudales por razón de su competencia oficial, basta con que exista un poder del funcionario sobre el destino de los bienes, ya sea de hecho o de derecho, con tal que en este último supuesto pueda convertir la primitiva potestad de controlo custodia en una efectiva disponivilidad material (S. 705/95, de 25-5). Supone una realidad dispositiva, una facultad de decisión o una detentación material de los fondos, en base a lo cual se trasluce el poder del funcionario sobre el destino de los mismos (S. 788/95, de 10-7). Cuantía y responsabilidad civil Según el art. 49.3 L. 7/85, de 5-4, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas "Cuando los hechnos dueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el art. 8.2 L.O. 2/82, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendría de conocer de la responsabilidad contable nacida en ellas, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos". La cuantía tiene que estar determinada para fijar el tipo. Si la sustracción es totalmente indeterminada deberá aplicarse la sanción mínima (S. 1605/93, de 25-6). El principio in dubio pro reo aconseja, caso de indeterminación, inclinarse por el ap. 10 a efectos de la fijación de pena, sin perjuicio de dejar para ejecución de sentencia la determinación de la cifra a efectos de responsabilidad civil (S. 1004/94, de 16-5). Pueden producirse también perjuicios en la esfera patrimonial de los particulares que, como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado, depositaron unos fondos en el Juzgado de

Instrucción, para hacer frente al pago de costas e indemnizaciones adeudadas a otras partes. Pero si bien el Estado por la propia naturaleza del delito es el principal perjudicado, y como tal debe recibir la indemnización a que resulte condenado el responsable civil directo, esa misma configuración, es la que hace nacer también en él, la condición de responsable civil subsidiario en los términos del art. 22 c.P., por cuanto debe ser el Estado el que indemnice a los particulares que también sufrieron perjuicios patrimoniales, derivado del funcionamiento del servicio público, y la irregular e ilícita conducta de la persona encargada por el propio Estado en el momento en que se produjo el suceso delictivo. Tal es el criterio ya mantenido por esta SAla en S. 8-5-91 (S. 9-10-91). Prueba No puede obligarse a la Administración a demostrar que los fondos no ingresados hayan sido aplicados a usos propios, sería casi siempre una preuba imposible. Basta con el que el recaudador no aporte el dinero recibido o los recibos de pago ni haya dado parte oportuno de sustracción, pérdida o destrucción (S. 1004/94, de 16-5).

Reintegro La restitución no es suficiente para aplicar el arto 396 (hoy 433) y no el 394 (hoy 432), pues lo definitivo es el ánimo transitorio o definitivo de la sustlacción (S. 2082/94, de 30-11). El reintegro íntegro implica un actus contrarius al delito ya consumado que no puede carecer de toda relevancia en la individualización de la pena. No se trata de que el hecho resultara menos culpable, pues nadie duda de la culpabilidad, se trata de que la culpabilidad, en tanto que deuda contraída por el autor hacia la sociedad, puede ser compensada mediante actos de significado constructivo. Este Tribunal la ha apreciado como atenuante analóga (S. 1259/93, de 9-3), lo que se justifica porque el arto 9.9a c.P. no contiene ninguna excepción y porque el Derecho penal, fundado en la idea de culpabilidad, no puede desconocer una compensación de la misma, se encuentree donde se encuentre, pues viene impuesto por el arto 1.1. C.E., en la medida que la justicia es uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico (S. 1633/94, de 26-9).

La restitución posterior de lo sustraído con intención definitiva no hace desaparecer el delito del arto 394 (ahora 432), así como el no reintegro o reintegro tardío de lo distraído con fin de uso no altera la naturaleza de la malversación del art. 396 (ahora 433), aunque el legislador, por razones pragmáticas haya querido remitir su penalidad a la señalada en este artÍCulo (S. 126/95, de 3-2). Entorpecimiento público Se da el daño o entorpecimiento del servicio público al afirmarse en la relación fáctica que se produjo un considerable retraso en la percepción de las ayudas administrativas por los particulares, aparte del retrasp en el pago de las cuotas en la S.S. y a proveedores varios, al distraer el procesado fondos de los que podía disponer en razón de su cargo administrativo de habilitado de la Dirección Provincial de Agricultura (S. 20-183).

Ha de ser interpretado restrictivamente, dada la gravedad de las penas, en especial cuando son funcionarios modestos, y la especialísima atención que se presta a la devolución; de no hacerlo así, si la aplicación de los caudales a usos propios fuera ya determinante de un daño, no podría nunca aplicarse la figura atenuada (S. 2730/93, de 24-11). En el concepto de entorpecimiento público se debe incluir no sólo su funcionamiento dentro de ciertas pautas de suficiencia" sino también su desarrollo ajustado a la ley y los reglamentos. Una demora de entre uno y dos meses en el pago de los giros de reembolso, constituye un entorpecimiento (S. 2553/93, de 15-11). Ha de derivarse directamente el hecho de la aplicación a usos propios, sin que pueda aceptarse una interpretación ampliativa en combinación de consecuencias difusas con otras circuntancias ya no dependientes de la voluntad del agente. Debe ser objeto de investigación sumarial y de prueba (S. 375/95, de 10-3). Casuismo Lo comete El procesado que ejercíaa como ayudante de agente postal, actuando como cartero y distribuyemndo giros postales en razón a este cargo, ostentando por ello la condición de funcionario a efectos penales (S. 27-5-82).

El funcionario de Correos que se apodera del papel de las cantidades depositadas en una cartilla de ahorros (S. 5-3-90)El funcionario de tráfico que se apodera del papel de pagos de multas existentes en los expedientes y procede a su venta (S. 9-3-90). El oficial de la Administración de justicia, al que compete reglamentariamente la sustitución del Secretario en la forma y casos previstos en la legislación vigente, que recibe cantidades, expende los correspondIentes recibos y no las aplica al procedimiento correspondiente (S. 10-4-90).

El funcionario municipal notificador de multas que recibió el importe de los condenados al pago y se 10 apropió (S. 31-5-90). El guardia municipal que se apropia del dinero procedente del cobro de las grúa~ particulares, ya que su destino legal eran las arcas municipales, aunque después o simultáneamente parte de ese dinero, no todo (aun en este caso), hubiera de entregarse a aquellos particulares (S. 4-3-92). No lo comete Quien recibe una suma como representante de una Cofradía Gastronómica, aunque sea al tiempo funcionario de una Asamblea autonómica (S. 8-10-90). El Secretario-Interventor de un ayuntamiento que alteró la cifra de un talón bancario, extendido por él mismo según la suma autorizada, firmado por el alcalde y el depositario, ya que la cantidad que excedía de la suma legalmente autorizada no la consiguió sustrayendo caudales que tuviera a su cargo, sino que se valió de la alteración operada en el referido talón que fue atendido por el banco (S. 28-10-90).

PECULADO

Doctrina general La nota distintiva entre los arts. 394 (hoy 432) y 396 (hoy 433), cuyo elemento objetivo es común, se encuentra en el elemento subjetivo: así procede el encuadramiento en el

art. 394 (hoy 432) cuando sea de apreciar qued ha concurrido el animus rem sibi habendi, o sea, cuando el autor haya tenido la intención de apropiarse de los caudales con carácter definitivo, y procederá la incardinación en el art. 396 (433) cuando tan sólo sea de apreciar un animus utendi, o sea, cuando los hubiese destinado a usos propios o ajenos con la intención de devolverlos (S. 13-7-90). Caso de verificarse la restitución dentro de los dies días siguientes a la incoación del sumario, se presume que no había intención de apoderamiento definitivo, siendo de aplicación el art. 396 (art. 432 C.P.

nuevo), si bien, como dicha presunción admite prueba en contrario, puede acreditarse que el propósito, pese a la restitución, er¡l de adueñamiento definitivo, en cuyo supuesto será aplicable el arto 394 (hoy 432) (S. 20-9-90). Se opone a la transitoriedad de la apropiación, la reiteración, la contumacia de situación duradera a la apropiación, la cuantía excesiva que muestra la continuidad y pronostica la difícil restitución, de donde se infiere el animus de apoderamiento definitivo, inferencia no destruida por el reintegro, salvo que hubiera sido espontáneo y no tardío, tras la comprobllción del descubierto y definición del responsable (S. 1237/93, de 27/5). En rigor lo que hay en este artículo es un estímulo de política penal para que el autor rectifique a tiempo, una excusa ya que no absolutoria sí atenuatoria con el fin de primar con una pena no privativa de libertad sino de derechos concretos la restitución, con el fin manifiesto de evitar perjuicios definitivos a la Hacienda Pública (S. 10-4-92). Se trata de estimular y primar a todo trance la restitución de lo malversado -suprema aspiración de la Hacienda- suponiendo que el infractor no se proponía apoderarse definitivamente de los caudales (S. 13-4-81). El ánimo o designio que presidió la voluntad del agente es lo decisivo. Ello resulta harto complejo por ser un acto interno tan difícilmente aprehensible y tan solo por deducciones o inferencias lógicas es posible atisbar (S. 2164/93, de 4-10). No exite que se concrete el destino real o potencial que el funcionamiento hubiera dado o pretendiera dar a los fondos (S. 151/95, de 9-2). Reintegro

La reparación expontánea no puede operar la aplicación de la semi-excusa absolutoria contemplada, pero sí puede y debe actuar como atenuante analógica muy cualificada con la intensidad prevista en la regla 5a. del arto Ó] e P (
PECULADO

Doctrina general.- Aceptación expresa.- Depósito judicial.Embargo de bienes fungibles.- Error de prohibición.- Reintegro.Concurso.- Casuismo: lo comete; no lo comete. Doctrina general Son requisitos de la "malversación impropia" los siguientes: a) un embargo, secuestro o dep9sito de caudales o bienes, realizado por autoridad pública, aunque pertenezca a particulares; b) una persona designada depositaria de los bienes por la autoridad judicial, que adquiere por ello ex lege, el ejerciciio de función pública, para cumplir su misión; c) la aceptación del cargo por el depositario, con obligación de conservarlos a disposición del Juez, luego que los recibe para su custodia o depósito; d) un acto de disposición de los caudales, sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que acordó el embargo, pudiendo consistir la disposición, bien en la "sustracción" o "consentimiento" paa ello y cuantas formas más específicas puedan imaginarse para sustraer aquellos del destino que, por razón de la traba, están reservados en el procedimiento donde se acordó el embargo, secuestro o depósito. Debiendo resaltarse que se precisa la formal y expresa aceptación por parte de la persona designada, tras ser debidamente informada de su nombramiento y advertida de las obligaciones que contrae (S. 709/95, de 26-5). Este delito no es una infracción penal contra l~ propiedad o el patrimonio de tercero, sino que el bien jurídico protegido, partiendo de la doble ficción de asimilar a la condición de funcionario público al particular a quein se designa depositario, y de atribuir el carácter de caudales públicos a bienes que naturalmente no la tienen, en el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, en sentido lato, y la correspondiente sanción al incumplimiento de los deberes de custodia y fidelidad que la Ley establece (S. 302/93, de 9-2). Para esa doble ficción ha de aplicarse casuísticamente con una interpretación muy restrictiva (S. 5-6-90). Es un delito "de propia mano" que sólo puede ser cometido materialmente por los depositarios (S. 1783/94, de 15-10). Aceptación expresa

Difícilmente puede hablarse de infracción penal cuando se desconoce el contenido del deber que hay que guardar. Se precisa, pues, la formal y expresa aceptación por parte de la persona designada, tras ser debidamente informada de las obligaciones que contrae. No puede la mera formalidad de un nombramiento arrastrar tan graves consecuencias como las que prevé este artículo (S. 943/93, de 30-4). Es preciso que el depositario conozca de manera cierta sus obligaciones, no bastando una mera información rituaria (S. 1668/94, de 30-9). Depósito judicial La entrega no ha de conSIstIr necesariamente en el acto de transferencia material de la cosa, dado que si el depositario tenía ya los bienes embargados, puede perfectamente establecerse por la autoridad interviniente que, en lo sucesivo, los conserve en calidad de depósito. Mas ha de reflejarse en la diligencia oportuna una entrega que ponga realmente en poder del depositario los bienes afectados (S. 2337/93, de 25-10). Es preciso que se pruebe la existencia del depósito judicial. Ha de tratarse de una diligencia judicial, documentada en acta bajo la fe del secretario. Ausente tal acta en la causa, el depósito debe reputarse inexistente al no poderse suplir por medios de prueba ajenos a la diligencia misma a ejecutar conforme al arto 1442 L.E.er. (S. 1056/93, de 14-5).

Embargo de bienes fungibles Se requiere en todo caso la frustración de la finalidad del embargo. En caso de bienes fungibles, la tipicidad requiere la comprobación de que el depositario de bienes intercambiables no tuviera otros de la misma especie y cantidad, fácilmente accesibles, para poner a disposición del Juzgado de manera inmediata el reemplazo de los embargados. En el caso se absuelve al no constar esta comprobación (S. 1211/94, de 13-6).

Error de prohibición No es suficiente para acordar relevancia al error de prohibición que éste haya existido. Es necesario, además, que el error o la ignorancia, hayan sido inevitables. En el presente caso, el error era evitable, dado que el autor tuvo motivos para suponer la

antijuricidad de su acción y dispuso, además, de la posibilidad de obtener información suficiente para aclarar la cuestión. En este sentido, se debe señalar que la advertencia de una responsabilidad penal, podrá ser insuficiente para probar que el autor conoció la antijuricidad, pero es suficiente para que el autor pueda suponer que, como despositario, tenía obligaciones

respec..lO de la conservación de los bienes cuyo

incumplimiento podría determinar su punibilidad (S. 28-2-92). El título de "simple depositario" ha de ser comprendido por cualquier persona en el sentido de que sus derechos no pueden alcanzar nunca a la disponibilidad en favor de terceros de los bienes depositados (27-6-92). Si bien no está probado que el recurrente tuviera conocimiento expreso de sus deberes, no es menos cierto que tuvo posibilidad de nformarse de ellos antes de actuar. Nos encontramos ante un supuesto de error de prohibición, si bien, siendo vencible, se observará 10 dispuesto en el art. 66, 10 que equivale a que tenga una eficacia de eximente incompleta (S. 1138/94, de 26-5). Reintegro Si el art. 396 (art. 433 c.P .. nuevo) es de plena aplicación a los que ostentan la explícita calidad de funcionarios, con igualo mayor causa debe repercutir sobre quienes la tienen con carácter accidental y meramente asegurativo para la efímera operación de depositario, ya que si viene vinculado por obligaciones que voluntariamente asume, también ha de ser incluido en las salvedades legales que le beneficien, evitándose el notorio agravio comparativo respecto a los que por razón de ser funcionarios están primordialmente obligados (S. 16-4-86). La restitución posterior podría incidir en la concurrencia de alguna circunstancia atenuatoria (S. 1115/94, de 30-5).

Concurso El mismo hecho perpetrado por el procesado de enajenar los dos camiones que tenía embargados y de los que había sido nombrado depositario con todas las advertencias legales, constituye simultáneamente el delito de malversación por quebrantamiento de depósitos y el de alzamiento de bienes por haberlos enajenado en fraude de acreedores, en relación de concurso ideal (S. 18-6-90).

Casuismo Lo comete El director del Banco al que se hizo saber por medio de la correspondiente notificación judicial que las cuentas corrientes estaban embargadas y que, no obstante, entregó el dinero a sus titulares, imposibilitando a los acreedores la satisfacción de sus créditos. Delito del que son responsables no sólo el depositario sino también los titulares de las cuentas en concepto de autores, por tratarse de un delito especial impropio sujeto al normal criterio de accesoriedad de la participación· (S. 8-3-90). El depositario titular de un coche que, pese a comunicarse a Tráfico el precinto del coche, lo desprecintó y circuló con él unos cien mil kilómetros durante unos cuatro años, desvalorizándolo en una cantidad superior a las cien mil ptas. (S. 25-3-92). No se trata, en el caso, de persona inexperta a quien su ignorancia le hace realizar actos de gravísimas consecuencias, sino de un caso típico de mala fe patentizada por su conducta artera. La Sala de origen ha recogido su amplio historial delictivo, extensísimo en delitos contra la propiedad: cheques sin fondos, estafas, apropiaciones y alzamiento de bienes (S. 709/95, de 26-5).

No lo comete El hecho de la desaparición de los objetos embargados, sin poderse determinar la causa de la misma, no es supuesto fáctico suficiente para poder determinar la figura de la malversación (S. 21-3-83). Si la obligación estaba extinguida en el Derecho civil por ministerio de la ley, es indudable que la acción realizada por la procesada no puede er antijurídica, siendo indiferente que el tipo penal requiera todos los lementos de la apropiación indebida o, como lo sostiene el recurrente, 'ólo se limite al uso indebido de los fondos (S. 20-3-92).

APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO

Doctrina general

La acción típica consiste en el "concierto", esto es, ponerse de acuerdo con los "interesados" o "especuladores", por lo que no basta la mera solicitud o proposición dirigida a obtener el acuerdo" sino que es preciso que, efectivamente, se haya logrado el mismo, momento en que se produce la consumación delictiva. También es acción típica el uso de cualquier otro "artifico", esto es, de alguna "maquinación". En ambos casos, concierto o artificio, junto al dolo, exige una intención final, esto es "defraudar" al Estado, Provincia o Municipio, cuyo logro no es preciso para la consumación que basta, como acaba de decirse, el concierto (S. 996/94, de 14-5).

Intervención de extraños El extraneus debe responder como partícipe del delito cometido por el funcionario. Tal postura es la mantenida por la reciente S. 18-194, Y así el que presta su indispensable colaboración en la realización de un delito que exige la condición de funcionario público en el sujeto activo, como el fraude que aquí se examina, comete, como autor el n03 del arto 14, tal figura penal. El desvalor de la acción, sin embargo, puede ser menor al no ser el partícipe cualificado y no infringe deberes derivados de especiales relaciones personales (S. 168/94, de 16-2).

Haberes públicos La liquidación de impuestos encaja en el supuesto de liquidación de haberes públicos. Por tales hay que entender no sólo los sueldos de los funcionarios, sino el conjunto de derechos de contenido patrimonial que corresponden a una persona pública. y los impuestos que cobra esa persona pública forman parte de sus haberes. La liquidación de un impuesto de plusvalía constituye una liquidación concerniente a los haberes públicos del municipio (S. 148/95, de 16-2).

COHECHO IMPROPIO

Doctrina general

Exigir equivale a percibir o cobrar, pudiéndose agregar que, más propiamente, significa reclamar, pedir o demandar, perfeccionándose el comportamiento delictivo con la sola exigencia o solicitud, aunque no se consiga la entrega de las sumas reclamadas (S. 14-486). Concurso Por regla general, el cohecho observará por Consunción la exacción ilegal. Igual con la estafa, no sólo por el arto 68 c.P., sino también por la remisión que se contiene en el arto 403 (art. 438 C.P. nuevo); quedan exceptuadas las faltas de estafa, donde ya no juega este arto 403 que se refiere sólo a delitos (S. 27-6-89). Casuismo No incurre en este delito, como erróneamente condenó la Audiencia, el recaudador que cobra en concepto de tasas (gastos de franqueo) 150 pts., cuando su importe era de 8 ptas., según fijó la sentencia de instancia, sino en una falta de estafa, ya que no se trata de una exacción, sino del reembolso de una cantidad adelantada por el recaudador que, por ser conocida previamente, tenía que ser incluida con exactitud en la liquidación girada al deudor. No es de aplicación el arto 403 (hoy 438) que se refiere sólo a los delitos. Por su carácter continuado bien pudo constituir delito, pero al no conocerse la cuantía total de lo defraudado, impide esta imputación más grave (S. 2012-90).

COLUSION

Doctrina general.- Dolo.- Inexistencia de error.- Interés: cuantía.Adjusicación directa de contratas.- Casuismo. Doctrina general Pretende tutelar el bien jurídico de la Administración pública en el doble aspecto de su correcto funcionamiento y el mantenimiento de su prestigio de neutralidad y eficacia entre los administrados, vetando el que un funcionario público aparezca en un contrato administrativo u operación de igual índole con un doble e incompatible papel:

actuando como funcionario con la obligación de defender los intereses de la Administración y, a la vez, interviniendo como particular con intereses privados encontrados con los públicos y que, lógicamente, no pueden menos de pretender prevalezcan sobre estos últimos (S. 166/95, de 9-2). Esta Sala ha manifestado que lo esencial es que el funcionario tome interés en aquello que por constituir materia propia de su cargo no puede ser objeto codiciado para sus apetencias lucrativas (S. 28-9-51), lo que obliga a un totallapartamiento (S. 30-3-55), tratando de impedir el abuso o prevalimiento (S. 22-11-71), que la actividad del sujeto activo se desdobla actuando como funcionario en el contrato u operación y recibiendo como particular el beneficio (S. 18-2-80), que la esencia está en evitar la contradicción de intereses y de lealtades (S. 6-3-90), Y que se trata de preservar la integridad y rectitud del funcionario (SS. 16 Y 29-590). En definitiva, hay que entender que la nota distintiva respecto de otros delitos, con los cuales puede coexistir a través de un concurso, es que en esta infracción penal el funcionario pretende obtener un beneficio del negocio o actividad en cuyas actividades se introduce o participa, es decir, participar en el negocio, inmiscuirse en él (S. 448/93, de 23.2). El interés del funcionario radica en el logro de un beneficio, lucro o cualquier otra forma de compensación privada, patentizándose así el abuso, prevalimiento o aprovechamiento de la función pública, puesta torticeramente al servicio de un planeamiento egoísta e interesado. No se exige que al proceder del sujeto subsiga un efectivo resultado beneficioso para el mismo, al hallamos ante un delito de actividad, formal o de tendencia, no de resultado, radicando el dolo en la voluntad consciente de asumir, a la vez, la intervención como gestor de la Administración Pública y el rol de interesado privado en la operación fraguada con aquélla. De ahí que la jurisprudencia sea constante en proclamar no ser necesario que se obtenga el beneficio o lucro propuesto, ni que la Administración sufra un perjuicio, puesto que se trata de un típico delito de tendencia. Pudiendo suceder, incluso, que de hecho la Administración obtenga un beneficio por hallamos ante la oferta más ventajosa (SS. 6-3-90, 18-1 Y 2811-92 Y 28-6-93) (S. 931/95, de 28-9). Dolo. Inexistencia de error

Lo que aquí se alega, en la fundamentación del recurso, es falta de conocimiento de la antijuridicidad y de la punibilidad, un error de prohibición invencible. El acusado tuvo conocimiento de que había contravenido el ordenamiento jurídico y no renunció a lucrarse, consumando, con interés, la operación mercantil. El error de prohibición vencible -era sencillo salir de él, bastaba con consultar al Secretario del Ayuntamiento y que pudo existir al comienzo de la acción- desapareció antes de que el delito se consumara (S. 24-9-91).

Interés: cuantía Corno no se exige la ganancia ni el perjuicio, no tiene por qué coincidir el interés del funcionario con la cuantía de la operación. En el caso presente, ante un contrato de compraventa por el cual el alcalde vende al Ayuntamiento que preside un inmueble de su propiedad, se estima que el precio del contrato es lo que se ha de tener en cuenta para fijar el interés que el funcionario se ha tornado en el negocio /S. 463/93, de 1-3). Consiste tal interés en vincularse o ligarse el funcionario a expectativas de futuro beneficio interviniendo en aquellas actuaciones de contenido económico que por constituir materia propia de su cargo no pueden ser objeto codiciado para sus apetencias lucrativas (S. 166/95, de 9-2). Es necesari.a la cuantificación del interés obtenido, puesto que la pena a imponer depende delmismo y si es desconocido, unos sectores doctrinales se inclinan por la impunidad, y otros, con mayor acierto, por la imposición de la multa en el límite inferior. En el caso, se condenó al concejal que inte:rvino, de un lado, en calidad de delegado por el alcalde como fiscalizado r y veedor de las obras y, de otro, como contratista de las mismas, sienÓo el beneficio obtenido los márgenes comericales por la realización de las obras (S. 16-5-90). Supuesto f('ecuente de interés directo es el vínculo matrimonial entre el funciona o. io Y la persona suministradora. Lo que importa no es tanto el vínculo matrimonial como la realidad de una convivencia que abarca, junto a ot('as esferas de índole personal, la relativa al patrimonio, y lo mismo puede: ocurrir en convivencia en pareja o de padres e hijos u otros familiares, siempre que exista una comunidad de beneficios, en todo o en parte ($. 931/95, de 29-9).

Adjudicación directa de contratas Para hablar de fraude sería necesario que el quebrando para los intereses econórnjcos de la Administración fuese conocido y buscado por los acusadores, Y a ese resultado (logrado o no) se dirigiera finalísticamente SU acción, la cual, aunque no fuera respetuosa con la legalidad administrativa (revisable y revisada en este campo jurisdiccional), estuvo inspirada por la primordial preocupación de conseguir unos resultados (obras) con la mayor prontitud y calidad; es posible que ello nO fuera, en algunos casos, sin sacrificio para el erario público, que puede estar presente en ellsistema de contratación directa, pero este hecho hipotético), no puede dar tintes intencionales a la acción ni en el caITlPO dell dolo directo ni en el del eventual (S. 18-692).

Casuismo Si las obras no se ajustaban al proyecto autorizado por el Municipio, excediendo de lo permitido en la licencia concedida a la esposa del Alcalde, si la intervencion de éste consiste en conseguir obviar, a través de una serie de comportamientos, las dificultades existentes, aun sin tomar ningún acuerdo que hubiera sido prevaricador, es indudable que el imputado incurrió en el delito por el que fue condenado, hasta el punto de que, en este orden de cosas, un sector doctrinal estimase que hubiera debido utilizar la expresión "negocio jurídico" para describir este comportamiento, aunque siempre con un trasfondo económico (S. 5-3-92). El recurrente "mientras desempeña el cargo de alcalde de S., cedió el uso de un local del que era titular, que explotó R. como taller instalador de servicios sanitarios y concretamente de fontanería y electricidad, ejecutando obras y presentando facturas al Ayuntamiento (S. 2-10-92).

El proyecto urbanístico, cuya aprobación era competencia del Pleno de dicho Ayuntamientoo, fue realizado por el propio procesado, a iniciativa del mismo -en su condición de arquitecto- y de uno de los socios de "A., S.S.". Es patente, por tanto, que el hoy recurrente estaba interesado en la aprobación de dicho proyecto. Pese a ello

intervino en el Pleno del Ayuntamiento de A. -en su condición de Concejal- y votó a favor de su aprobación, no obstante tener un interés personal en el asunto (S. 13-3-92). No lo comete el alcalde que se limitó a ordenar el pago de diversas cantidades por suministros prestados a dicha entidad local por la Cooperativa a la que pertenecía como socio fundador y ello en cumplimiento de la obligación que tenía por el cargo o función que realizaba, sin que la contratación de los referidos suministros la hubiera llevado a cabo por él, con lo que en modo alguno se deduce que se inmiscuyera en el negocio (S. 2063/94, de 28-11). El Ayuntamiento podía precisar el ordenador, el precIO de adquisición pudo ser" incluso, favorable. Pero lo cierto es qué el acusado, hallándose desempeñando sus funciones de alcalde, se interesó en la adquisición de aquél, consiguiendo que se aceptara la propuesta formulada por la empresa "D", ocultando que de la misma era socia su esposa, con la participación que se fija. Ello le reportó el consiguiente beneficio económico, entremezclando en el negocio su condición de alcalde y el interés privado latente en su intervención. La perfección y consumación del delito se produjo sin lugar a dudas. La hipotética concurrencia de cualquier otro motivo en su actuación no empece para dicha conclusión (S. 931/95, de 28-9).

EXACCIONES ILEGALES

1.- Elementos estructurales

a) El sujeto activo no es cualquier funcionario, sino tan sólo aquel que percibe todo o parte de sus emolumentos en forma de derechos fijados en aranceles o de otro modo legalmente establecido como puede ser su participación en la recaudación de tributos, tasas parafiscales, etc. De nuevo viene aquí a jugar el exceso en la percepción pues si se exige a los contribuyentes impuestos no autorizados se está en el supuesto de los artículos 202 a 204 del CP. Es sintomático respecto a lo que hemos dicho la remisión a la estafa que hace, entre los mencionados, el artículo 203, para el caso de que el

impuesto indebido y cobrado por el funcionario no entre en las Cajas del Tesoro Público. Se trata del mismo reenvío que el artículo 403, hace a los delitos de apropiación indebida y estafa como segunda forma de exacción ilegal, desplazada en la tipicidad por dichos delitos con la única adición de la pena de inhabilitación especial. b) La acción ya hemos dicho que se condensa en el verbo exigir los mayores derechos lo que puede hacerse directa o indirectamente, esto es, por sí o a través de otra persona (empleado, subalterno, etc.). En este segundo caso se siguen las reglas de las participaciones de extraneus en los delicta propia. En cuanto al concurso con el cohecho o la estafa, por regla general el cohecho absorberá por consunción de la exacción ilegal. Lo mismo sucederá en el caso de estafa, la que operará también por absorción, ya no sólo por virtud del artículo 68 sino por el propio reenvío del artículo 403 al que, sin embargo, completa la penalidad. La excepción se dará cuando se trata de una o varias estafas constitutivas de faltas en que ya no tiene virtualidad el artículo 403 que sólo se refiere a delitos. Finalmente, la consumación, se logra con la exigencia de los derechos indebidos aunque no lleguen a cobrarse. e) En fin, la culpabilidad se entiende comúnmente que sólo es posible en su forma dolosa, seguramente por la conjunción que el legislador hace de este delito y de los fraudes de los funcionarios en la rúbrica del capítulo XI del Título VII del Libro II del CP. De hecho no se da en el tipo que describe la exacción ilegal (art. 402) ningún elemento subjetivo del injusto, explícito o implícito, que, impida la comisión culposa. Y no ha faltado alguna S de esta Sala que así lo ha entendido (S 28 septiembre 1965). La doctrina jurisprudencial se centra, de conformidad con 10 dicho, en la exigencia de mayores derechos, es decir que el funcionamiento ha de estar facultado para percibir derechos en forma de arancel, participación, etc. (SS 12 marzo 1935,5 mayo 1959,5 noviembre 1960), si bien algunas SS (24 junio 1909 y 3 junio 1957) han extendido el tipo a la percepción de emolumentos no debidos en absoluto. La buena doctrina ha sido definitivamente asentada por las recientes SS de 14 de abril y de 12 de diciembre de 1986, que en estos últimos casos entiende que el comportamiento del agente incide con más propiedad en las figuras de estafa o cohecho. Y por supuesto, los casos, contemplados por dichas resoluciones se refieren a percepción de cantidades superiores a las que tenía derecho o demandar el funcionario.

(STS 27 junio 1989).

2.- Evolución legislativa

El delito de ex acciones ilegales, de vieja raigambre que se remonta a la concusión, con cuyo nombre aún se le conoce en Derecho comparado, ofrecía un concepto amplio en el que se incluía cualquier cantidad exigida por el funcionario al particular que éste no viniese obligado a pagar con arreglo a las Leyes, concepto que se mantuvo en nuestros Códigos hasta el de 1870 y que ha llegado hasta nuestros días,

con el breve paréntesis del Código del 28 que, con su profuso casuismo, añadió dos supuestos particulares referidos a concejales y recaudadores de contribuciones. Finalmente, la reforma del 44, aludió al reintegro por el funcionario del indebido cobro para dejar claro que tal restitución no afecta a la responsabilidad penal, práctica en contrario que se había sostenido con anterioridad. También es de tener en cuenta que mentada reforma introdujo como uno de los verbos del tipo de cohecho activo el solicitar, que la jurisprudencia ha venido a interpretar como equivalente a exigir, acción típica del delito que examinamos. (STS 17 junio 1989).

3.- Consumación

Al margen del criterio doctrinal anteriormente expuesto, lo . indudable es que el delito de ex acciones ilegales se consuma desde el momento mismo en que se exigen y perciben las cantidades indebidas, por lo que es claro que el que se imputó al procesado se consumó en el momento mismo en que exigió y percibió las cantidades que se reseñan en el resultado de hechos probados de la sentencia recurrida, sin que sirva para enervar lo que en el resultado correspondiente de la sentencia recurrida se declara probado el que en los recibos que el procesado extendía

se dijese, "a cuenta y como provisión... sin perjuicio de liquidación", pues aparte de que 10 que tenía que cobrar era, en cada caso, una cantidad fija y determinada y en absoluto no era menester hacer liquidación posterior alguna, las declaraciones de otros funcionarios judiciales no dejan lugar a dudas de que la intención del procesado era retener como suyas las cantidades indebidamente cobradas, por lo que claro resulta que los mentados recibos no era más que una "coartada" para tratar, en su momento, de encubrir o disfrazar el elemento intencional y, en definitiva, la comisión de los delitos.

(STS 12 febrero 1986)

4.- Exigencia de mayores derechos La doctrina jurisprudencial se centra, de conformidad con lo dicho, en la exigencia de mayores derechos, es decir, que el funcionario ha de estar facultado para percibir derechos en forma de arancel, participación, etc. (SS 12 marzo 1935,5 mayo 1959,5 noviembre 1960), si bien algunas SS (24 junio, 9 y 3 junio 1957) ha extendido el tipo a la percepción de emolumentos no debidos en absoluto. La buena doctrina ha sido definitivamente asentada por las recientes SS de 14 de abril y 12 de diciembre de 1986, que en estos últimos casos entiende que el comportamiento del agente incide con más propiedad en las figuras de estado o cohecho. Y por supuesto, los casos contemplados por dichas resoluciones se refieren a percepción de cantidades superiores a las que tenía derecho a demandar el funcionario. (STS 27 junio 1989). 5.- Diferencia entre exacciones e impuestos ilegales El delito tipificado en el artículo 402 del CP, cuya infracción se denuncia en el único motivo articulado en su recurso por el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, lo comete "el funcionario público que exigiere, directa o indirectamente, mayores derechos de los que le estuvieren señalados por razón de su cargo". Ello quiere decir que uno de los presupuestos básicos de esta conducta criminal es que el sujeto activo sea un funcionario público que esté facultado a percibir, como

contraprestación de su actividad oficial, emolumentos o retribuciones (aranceles, dietas, indemnizaciones, etc.) que constituyan sus "derechos", es decir, sus haberes profesionales, de suerte que si el funcionario en cuestión no reclama para sí retribución de ninguna clase sino sólo exige y percibe (como inequívocamente se dice que hicieron los procesados en esta causa en el resultado de hechos probados de la sentencia recurrida, que ha de respetarse en su integridad) mayores tasas judiciales de las legalmente autorizadas sin ingresar en su patrimonio parte alguna de lo indebidamente percibido, se presenta primajacie, como problemático que la irregular exacción puede y deba ser iJ,.:ardinada, a efectos punitivos, en la figura legal descrita en el mencionado precepto del Texto Penal fundamental. Para esclarecer esta cuestión es indispensable recurrir a la clave mterpretativa que nos proporciona la colación sistemática del artículo 402 incluido en el Título VIII del Libro II del CP, entre los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos y dentro de ellos, en el capítulo XI que lleva por epígrafe, "de los fraudes y exacciones ilegales". Esta ubicación denota claramente que mediante la sanción penal de la conducta a que nos referimos, el bien jurídico prioritariamente utelado no es otro que la correcta prestación del servicio público y la defensa del particular, en el uso y disfrute del mismo, frente al venal comportamiento del funcionario que pretende convertir su cargo en corrompiqa fuente de enriquecimiento personal, ora exigiendo mayores retribuciones de la que puede legítimamente percibir, ora reclamando emolumeptos sin estar autorizados para ello, si bien en este último caso [com~ puntualiza la S 14 abril 1986 (R. 1966)] el comportamiento del . agente podrá incidir, con más propiedad, en las figuras de estafa o cohecho. Que ello es así resalta con mayor claridad aun si se recuerda que el delito de exacciones ilegales estuvo agrupado durante algún tiempo, en nuestras leyes penales, con el de impuestos ilegales, conceptuados todos, indistintamente, como delitos cometidos por los funcionarios públicos, con ocasión del ejercicio de sus cargos, siendo el C de 1870 el que, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 15 de la C de 1869 y de acuerdo con la filosofía liberal que a la misma inspiraba, llevó los delitos de contribuciones ilegales (atentatorios al derecho de los ciudadanos a no pagar más contribución que la legalmente establecida) al conjunto de los delitos contra la

Constitución, dejando entre los fraudes y ex acciones ilegales la percepción de derechos en cuantía superior a la debida, criterio que se ha mantenido en los textos posteriores y subsistente en el vigente. Esta distinción entre el delito de exacciones ilegales, que ante todo ataca y lesiona el buen y honesto desempeño de la función pública y el de impuestos ilegales, que vulnera fundamentalmente el derecho ciudadano que hoy garantiza el artículo 31.3 de la Constitución vigente, aun estando claramente trazada, como vemos, en la Ley penal y habiendo llevado a un importante sector de la doctrina a sostener, con indudable corrección, que el delito tipificado en el arto 402 del CP sólo puede cometerse por los funcionarios públicos que obtienen su retribución, total o parcialmente, de los particulares a los que prestan el servicio que les está encomendado, no encontró siempre, sin embargo, acogida en la doctrina de esta Sala, siendo digna de recordar al respecto la sentencia 24 febrero 1968 (R. 1045) en que, el hilo de una identificación histórico-conceptual entre los derechos arancelarios que percibieron en épocas pasadas determinados funcionarios de la Administración de Justicia y las tasas judiciales que (según se decía) había venido a sustituir a aquéllos, establecía una sinonimia entre tasas y derechos y reputaba correcta la incardinación en la figura penal cuestionada de la conducta de quienes cobraron tasas judiciale.s con notorio exceso sobre lo que debían haber cobrado, aunque importa sobremanera, para valorar con toda justeza tal doctrina, tener en cuenta que dicha interpretación se producía a propósito de un caso en que los funcionarios perceptores hicieron suyo con ánimo de lucro la sobretasa arbitrariamente reclamada y recaudada.

No obstante y sea como sea, la progresiva desaparición del arcaico sistema retributivo arancelario y la correlativa exigencia legal de que toda prestación patrimonial de los ciudadanos a la cobertura de los gastos públicos sea liquidada e ingresada en las cajas del ente acreedor (Estado, Comunidad Autónoma, Provincia o Municipio) va convirtiendo inevitablemente en residual la figura delictiva descrita en el artículo 402 del CP, en la medida en que la modernización del sistema tributario y la más acabada burocratización de la función pública hacen más difícil y anómala la aparición en la realidad social de su presupuesto fáctico, por lo que no parece lógico ni

suficientemente respetuoso, por otra parte, con el principio de legalidad, continuar subsumiendo en dicho tipo, por inercia histórica y al amparo de una interpretación excesivamente amplia de los términos que lo delimitan, conductas que tendrían su más adecuado encaje y correcta respuesta penal en otros preceptos del Código. Cuando un funcionario público retribuido únicamente por sueldo exige a los contribuyentes, con destino el ente público al que sirve, tributos no

legalmente autorizados, aunque

asuman la forma de tasas porque la condición de su exigencia sea la realización de una actividad que afecte particularmente al sujeto pasivo, es el artículo 202 y, en su caso, el 203 del CP el que debe proporcionar marco de referencia para la definición y sanción de tal conducta. Y como no fue esta calificación de los hechos la que hizo, en el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal en la instancia, ni fue la misma sugerida o planteada por el Tribunal a qua, ni obviamente esgrimida en esta sede por la Acusación pública recurrente, es llano que no puede ser introducida ahora por nosotros en el marco de este recurso, por lo que, siendo correcta la apreciación, por las razones que han quedado expuestas, de que los hechos declarados probados y no impugnados ni integrados por vía procesal idónea (percepción por los procesados, oficial y auxiliar de la Administración de Justicia respectivamente, de tasas superiores a las legalmente establecidas, con el único propósito de 'ufragar los gastos del juzgado en que prestaban servicios y sin ánimo de obtener beneficios económicos) no constituyen el delito configurado en el artículo 402 del CP, se está en el caso de rechazar este único motivo y desestimar el recurso. (STS 12 diciembre 1986).

MALVERSACION

1.- Bien jurídico protegido

La malversación de caudales públicos supone una infracción de evidente trascendencia patrimonial que, sin embargo, en más de una ocasión se ha movido dentro de la mayor confusión cuando no del desconcIerto que su propia naturaleza jurídica comporta. Aunque se ha llegado a definirla como un delito contra la propiedad cualificado por el abu o de confianza estatal, finalmente se ha impuesto su consideración autónoma independiente, desligado de otras infracciones punibles. Contemplándose el patrimonio a la luz de una función puramente administrativa, tampoco cabe duda que el objetivo perseguido con su sanción es la protección de bienes

jurídicos

diferentes.

Son

los

diversos

intereses

económicos

de

las

Administraciones Públicas, o entes públicos, lo que prima cuando de estudiar la malversación se trata. (STS 27 septiembre 1991). 2.- Evolución histórica, Malversación en general El delito de malversación de caudales públicos, ya fue conocido en Derecho Romano, con la denominación de peculatus, hallándose castigado en la Ley 14 del Título XIV de la Partida VII del Código de las Siete Partidas, así como en la Ley 7, del Título XXXV del Libro XII de la Novísima Recopilación. Dentro de la legislación codificada, el Código de 1822 le dedicó sus artículos 464 y 465, mientras que los Códigos de 1850, 1870,28 y 32, lo regularon de modo semejante a como lo hace el actual, el cual le dedica el capítulo X del Título VII de su Libro II, pudiéndose distinguir, en su articulado (arts. 394 a 399), ante todo, figuras de malversación propia, dolosa una de ellas (art. 394), y culposa la otra (art. 395), uno de aplicación a usos propios o ajenos o de distracción con fines privados ... ... El artículo 398, figuras de retención indebida de caudales o cosas de naturaleza pública, y, el artículo 399, hipótesis de malversación impropia, habiendo sido calificado, este capítulo, doctrinalmente, como de compleja naturaleza y polimorfa tipificación. El artículo 396 (aplicación, de los caudales, a fines privados o usos propios o ajenos), supone una figura anómala y artificiosa, de progenie decimonónica y que obedece al deseo de los entes públicos de obtener, a todo trance, la devolución o

restitución de lo malversado o sustraído, dándose la paradoja de que, establecida la diferencia entre los artículos 394 y 396, caso de no operarse la restitución dentro de los diez días siguientes a la incoación de la causa, la figura artificiosa y obediente a razones de política criminal, decae y se aphca el artículo 394, demostrándose, con ello, su naturaleza idéntica y lo tenue de la línea de separación entre am 'iS infracciones. La página 136 de la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1899, destacó la diferencia entre ambos delitos, pues, en el artículo equivalente al actual 396, no se trata del robo o hurto de caudales públicos, sino del acto indelicado e incorrecto del funcionario público, que distrae, momentáneamente, dichos caudales, puestos a su cargo para atender un compromiso propio o ajeno surgido en un instante determinado, pero sin intento de apoderarse de ellos, y contando con medios seguros o probables de pronta restitución, añadiéndose que, de no operarse la dicha restitución dentro del plazo legal, lo que era mera aplicación a usos propios o ajenos, se convierte en malversación propia. Modernamente, la distinción subsiste, habiendo declarado este Tribunal que, caso de verificarse la restitución dentro de los diez días siguientes al de incoación de apoderamiento definitivo, siendo aplicable aI artículo 396, si bien, como dicha presunción, admite prueba en co'ntr:ario, puede acreditarse que el propósito del funcionario público, pese a l'!rrestitución, era de adueñamiento o incorporación definitiva a su patrimÓnio, de los caudales puestos a su cargo, en cuyo supuesto, y pesa a la mentada devolución, será aplicable el artículo 394. (STS 20 septiembre 1990). 3.- Quebrantamiento de la lealtad del funcionario Los diversos tipos legales de malversación propia de caudales públicos, ofrecen como nora común a todos ellos, la afección general a los intereses patrimomales del Estado, o de los demás entes públicos al patrimonio público, quebrantándose en aquéllos, el deber de fidelidad o lealtad del funcionario respecto a la Administración de la que depende. (STS 12 enero 1990) 4.- Diferencia entre el uso y la apropiación definitiva

Dentro de la malversación se incluyen aquellas conductas de apropiación definitiva cantidades públIcas y, separadamente, las que suponen un apartamiento de la finalidad a que estaban asignadas, aplicándolas a usos distintos. pero sin intención de hacerlas suyas.

La diferencia entre el delito del artículo 396, que la recurrente pretende Se aplique, y el del 394 radica, básicamente, en el elemento subjetivo. En este último el sujeto activo del delito quiere apropiarse definitivamente de los caudales y su reintegro constituiría, o podría constituir, en su caso, una circunstancia de atenuación, la 9a del artículo 9, que actuará como simple o como cualificada según la intensidad y la extensión de la misma.

.

En cambio, en el supuesto del artículo 396 del CP, el funcionario distrae los caudales, no con ánimo de hacerlos suyos, sino de usarlos durante un cierto tiempo. Cuando, en este último supuesto, no se produce el reintegro, el hecho no cambia de naturaleza. Se tratará de un hurto de uso que, por razones de política de protección de la Hacienda Pública, se punirá con la misma pena que si la sustracción hubiera tenido una intencionalidad de hacer definitivamente suyos los caudales. Pero el reenvío penológico no cambia en absoluto la significación del hecho, en el mismo sentido que, por vía de ejemplo, sucedería si un supuesto de hurto m ndara el legislador que se castigue con la pena del robo. (STS 23 noviembre 1993). 5.- Doctrina general El delito de "malversación de caudales", recogido en el capítulo X del Título VII del Libro II del CP mediante el establecimiento o tipificación de varias y dispares figuras delictivas, como infracción cualificada por el "abuso de confianza estatal, oficial o pública" y por la protección de los diversos intereses económicos de los también distintos entes públicos, centrando la atención en su "poliforma tipificación", según indica pacífica y reiterada doctrina de la Sala y así, ad exemplum, la contenida en las SS de 2 de marzo de 1992, 25 de septiembre de 1992 y 25 de enero y 6 de junio de 1994 y Auto de 4 de mayo de 1994, requiere para Su apreciación y nacimiento a la vida jurídica de los siguientes elementos: a) un funcionario público como "sujeto activo"

(con la excepción del caso previsto en el arto 399 del CP), cualidad funcionarial suministrada por el artículo 119 del CP, bastando a dichos efectos penales, con la participación en una función pública, siendo indiferente o inocuo, por puramente tangencial, la temporalidad del cargo y la vía o vehículo empleado para el nombramiento, siempre que éste sea legal con arreglo a la normativa vigente (Ley de la Función Pública); b) unos "caudales" (o efectos) "públicos" (susceptibles de evaluación económica), como "objeto material" sobre el que se desarrolla la "acción" descrita en cada figura; y e) la especial relación del "sujeto" con el "objeto", en el sentido de que aquél ha de tener éste a su cargo o a su disposición por razón de sus "funciones", con facultad decisoriajurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en primer caso, que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efecti.va disponibilidad material; pudiendo consistir el desvío de los caudales, bien en la "sustracción" o "consentimiento" para ello (art. 394 del CP), bien en un "abandono" o "negligencia inexcusable", que dé ocasión;,a¡:.que se efectúe la sustracción por otra persona (art. 395), una aplicaci~n a "usos" propios o ajenos (art. 396), "negativa a hacer entrega" de la cosa a la autoridad que la embargó o depositó (art. 398) y, ?or fin, "disposición" de los caudales embargados por el "depositario", sin orde~ de la autoridad que acordó la traba (art. 399). (STS 1 febrero 1995). 6.- Presupuestos integrantes de la figura delictiva Como presupuestos integrantes de la figura de malversación propia acogida en el artículo 394 del CP, han de precisarse: a) El elemento subjetivo determinado por la cualidad de funcionario público del agente, concepto suministrado por el artículo 119 del CP, proc1i ve a un criterio de amplitud, de perfiles más amplios que el prevalente en el orden estrictamente administrativo, bastando, a efectos penales, con la participación legítima del sujeto en el ejercicio de una función pública, b) Elemento objetivo, traducido en una realidad dispositiva de los caudales o efectos, facultad decisoria jurídica o detentación material de los mismos, es decir, poder del funcionario sobre el destino de los bienes, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades competenciales, pueda traducir la originaria potestad de controlo custodia en una efectiva disponibilidad material, e) Los caudales o

efectos han de gozar en la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionario legitimado, sin que se precise su efectiva incorporación al erario público, siempre subordinada a trámites dilatorios, al actuar el Estado u organismo público a través de la persona encargada para ello que, como mandataria del ente jurídico y mero servidor de la posesión, es simplemente instrumento perceptor y transmisor, suponiéndose integrados los bienes en el patrimonio público a partir de que aquélla se hiciere cargo de los mismos; los caudales cobran naturaleza pública tanto cuando de un modo efectivo pasan a incorporarse al patrimonio público, tras el cumpEmiento de las formalidades prescritas, como cuando, percibidos por el funcionario, surge en el ente el derecho expectante a su entrega y real ingreso en las arcas públicas, d) Dinámica consistente en una actividad de apropiación definitiva de los efectos o dinero, "sustrayendo" o "consintiendo que otro sustraiga" los mismos, sustracción equivalente a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes de su destino o desviándolos del servicio, haciéndolos suyos y permitiendo que otros lo hagan, no exigiéndose (aunque normalmente le acompañe un ánimo de lucro, a diferencia de los delitos contra la propiedad en los que su antijuridicidad se halla condicionada por tal elemento subjetivo); suponiendo la segunda modalidad un delito de comisión por omisión en el que la imputación radica en la infracción del deber de impedir en un extraño atente a los caudales custodiados, apropiándose de los mismos (cfr. SS 6 marzo 1981, 6 junio 1986 y 29 febrero 1988). (STS 21 junio 1990).

7.- Elementos del delito Respecto al delito de malversación de caudales públicos, previsto y penado en el artículo 394 del CP y se relacione, o no, con el artículo 399 de dicho cuerpo legal, este Tribunal, en la importante S de 29 de

febrero de 1988, tiene declarado que los

presupuestos de la mencionada infracción, son los siguientes: a) la cualidad de funcionario público del agente, concepto suministrado por el artículo 119 del CP bastando, a efectos penales, con la participación en una función pública; b) una facultad decisoria jurídica o de detención material de los caudales o efectos ya sea de

derecho o de hecho, con tal en primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; e) los caudales (dinero, valores o efectos) han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, o para la adscripción producida por la recepción de aquellos por parte de funcionario legitimado (órgano o representante de la mentada Administración), sin que se precise su efectiva incorporación al erario público; y d) "sustrayendo" o "consintiendo que otro sustraiga", equivaliendo, sustracción a apropiación sin propósito de ulterior reintegro, apartando los bienes de su destino, o desviándoles del mismo, no exigiéndose (aunque normalmente le acompañe), un ánimo de lucro. (STS 31 enero 1991).

8.- Elementos del delito de malversación Exige esta figura delictiva de la malversación de fondos públicos los siguientes elementos: 1° La condición subjetiva de funcionario público en el sujeto activo, requisito que sí concurre en el recaudador de tributos municipales, sin que sea obstáculo su status de contratado, teniendo en cuenta el concepto amplio del artículo 119.3 del CP. 2° La condición objetiva de tratarse de caudales públicos los habidos a cargo, lo que también concurre, pues son fondos presupuestarios de una entidad de la Administración Local; al proceder de recaudación de recibos girados por ingresos legales por arbitrios y tasas de imposición municipal adquieren los efectivos cobrados a los contribuyentes carácter irmegable de fondos públicos tan pronto como el recaudador los percibe, pues ya comienza su obligación de ingreso en las arcas consistoriales; es más, como el artículo 394 habla de caudales o efectos públicos, estos últimos cubren los recibos devengados y formalizados que incorporan un derecho al cobro (y documentos ejecutivos en su caso, agotado el perío o de pago voluntario), por eso el recaudador solventa su responsabilidad económica tanto demostrando el ingreso de su importe como presentando los recibos incobrados o justificando su desaparición de su custodia. 3° Se requiere asimismo una relación entre el funcionario y los caudale o efectos públicos: el cual aquí ellos tenga a su cargo o disposición por razón de sus funciones; no cabe duda que un recaudador encaja en esta situación al tratarse de

recibos de cobranza contributiva con disponibilidad material y formal. 4° En cuanto a la acción punible, consiste en sustraer o consentir que otro sustraiga; ello equivale a desviar los bienes de su destino público, ya se incorporen a su patrimonio o a otro, de aquí que el lucro personal logrado no es imprescindible, bastando el ánimo especificando de esta detracción del fin público al privado, el cual se infiere de la conducta de sustraer los bienes a su destino. No precisa acreditar qué aplicación les hubiere dado. El artículo 396 diseña una figura complementaria con pena atenuada al funcionario que "aplicare 1 usos propios o ajenos los caudales o efectos a su cargo". (STS 16 mayo 1994).

9.- Concepto jurisprudencial de caudales públicos Es constante la doctrina de esta Sala (entre otras anteriores, SS 29 febrero 1988, 26 junio y 10 octubre 1989) en orden a que la condición pública de los caudales se deriva de igual modo tanto cuando de un modo efectivo pasan a incorporarse al patrimonio público tras el Cumplimiento de las formalidades prescritas como cuando, percibidas las cantidades por el funcionario, surge en el ente público el derecho expectante a su entrega y real ingreso en las arcas públicas. (STS 11 mayo 1990). 10.- Concepto de caudales públicos El motivo plantea el importante tema de cuando Un caudal, sea dinerario o de objetos matrimoniales, adquiere la nota de público a efectos de poder constituir el objeto típico del delito de m
poseer por sí misma, sino que ha de hacerla a través de las personas físicas que tienen como función actuar en su nombre, de tal anera que en el mismo momento en que un funcionario recibe una cosa para ser ingresada en el ErarIO Público, esto es, destinada al ente en cuyo ombre ejerce su función, no es él quien la posee, sino que es la dministración la que ya la recibe a través de su funcionario, que actúa como mero servidor de la posesión y en nombre de aquélla. Esta es la doctrina jurisprudencial, que ha venido definiendo los caudales públicos como todos aquellos que hayan llegado a poder del funcionario en razón de las funciones que concreta y normalmente desempeña, debiendo afirmarse por ello la pertenencia del dinero o los efectos de la Administración a partir de su recepción por el funcionario legitimado sin que quepa exigir una efectiva incorporación al Erario Público (SS 17 enero 1966,23 febrero 1967,20 octubre 1970,29 febrero 1988,22 mayo 1990,4 Y 6 mayo 1992, 10 octubre 1989 y 27 mayo 1993). (STS 30 mayo 1994).

11.- Destino de caudales públicos a usos ajenos Analiza el aspecto importante de interpretación del artículo 396. En efecto, el recurrente alega, además del elemento intencional, también el hecho del reintegro como decisivo, no sólo para probar que existía esa intención sino como determinante de la aplicación obligatoria del citado artículo. Ya hemos dicho que el reintegro en el momento y circunstancias en que tuvo lugar no basta a destruir la inferencia que se desprendía del conjunto de la conducta enjuiciada, veamos si, a su vez y con independencia de ello, lleva a encajar el supuesto de autos en el repetido artículo por imperativo legal como se dice en el recurso. El artículo 396 consta de dos párrafos; en el primero se define el tipo (evidentemente variante peculiar del tipo general definido en el 394), y se sc;ñalan las penas aplicables, que en este caso no son privativas de libertad sino restrictivas de derechos. Del tipo se deduce una aplicación de los caudales póblicos a usos propios del funcionario agente (o ajenos de otros particulares) Y el límite con el otro artículo ya hemos visto cuál es:. el elemento subjetivo y para que sea evidente inferirlo resulta obvio que la apropiación

ha de ser ocasional o al menos de duración relativamente breve, pues de prolongarse mucho lo que habrá de inferir es lo contrario, intención definitiva. El segundo párrafo da por supuesto el reintegro, ese reintegro espontáneo o no pero a corto plazo, por lo dicho. Y para evitar que ese acto de reintegro póstumo a la consumación se convierta en un comodín que produzca una atenuación automática de toda malversación reintegrada por efectos intimidatorios de un proceso penal en curso, fija un límite temporal máximo admisible. Como a la Hacienda le interesa ante todo estimular la restitución de los fondos malversados está dispuesta a la atenuación del castigo con tal de que se restituyan'. Pero a esto se fija un límite ya bastante permisivo, diez días desde la incoacción del sumario; si se reintegra después ya no surte efectos de sustitución de pena, se impondrán las del artículo 394 (lo que demuestra que el 396 es sólo una variante de aquél). El efecto propio de la reparación económica del delito se refleja en la responsabilidad civil de él derivada y resultaría desproporciado concederle influencia decisiva en la responsabilidad penal propiamente dicha. Aquí lo que está en cuestión es si la significación literal de ese párrafo impone aplicar este artículo a todo autor de malversación que restituya antes del referido plazo. Si así fuera habría que aplicarlo al recurrente, pues consta que devolvió el descubierto el 2 de abril de 1985 y el sumario se incoó con tal carácter el 16 mayo; las diligencias judiciales previas dieron comienzo el 30 de marzo de por lo que el reintegro tiene lugar antes del transcurso de diez días (por lo que aunque las entendiéramos como sinonimia procesal del término "sumario", lo que por ser ampliación analógica peyorativa para el inculpado no es admisible en Derecho penal, tampoco se alcanza el límite del precepto para la inclusión del acto reintegrador). Una lectura literal del texto en cuestión no nos conduce, sin embargo, a su interpretación en aquel sentido. No dice tan siquiera que ese reintegro define el tipo aunque sí da por descontado que es conditio sme qua non, no hay propósito reintegrador sin reintegro efectivo; lo que no es lo mismo que: si hay reintegro se presume que en el hecho había propósito reintegrador. El artículo no impone la aplicación a todo caso l,;on reintegro, impone que no se aplique a quienes reintegren demasiado

arde aunque hayan concurrido los demás elementos tipificadores de la malversación transitoria. Y, desde luego, transitorio se opone semánticamente a duradero. Las SS de esta Sala de 30 de diciembre de 1985 y 6 de junio de 1986 interpreta el párrafo examinado como una cautela del legislador que así restringe el que se puede acoger al artículo quien reintegra después de los diez días señalados. La S de 18 de mayo de 1987 declaró acertada la de instancia que aplicó el 394 y no el 396 a una malversación atendiendo al elemento psíquico deducido el comportamiento externo y no al reintegro que no modifica el tipo de este artículo sino simplemente de no darse o ser tardío lo que produce es un reenvío a las penas del primero citado; cuando consta, dice, el ánimo de apropiación definitiva existe la malversación del 394. El delito de éste no desaparece ni se atenúa por la devolución influyendo ésta sólo en la responsabilidad civil (S 6 junio 1986). En resumen, el tipo del artículo 396 tiene como característica propia la transitoriedad y ésta implica ocasionalidad aislada en la comisión y breve duración en el mantenimiento de todo lo que cabe inferir el animus de aplicación no definitiva; además de esto, pero no sólo, el reintegro. Se oponen a esa transitoriedad la reiteración, la contumacia de situación duradera de la apropiación la cuantía excesiva que muestra la continuidad y pronostica la difícil restitución, de donde se infiere el animus de apoderamiento definitivo. Inferencia no destruida por el reintegro, salvo que hubi~se sido espontáneo. La invocación del artículo 396 como aplicable nos lleva, pues, a investigar ahora el matiz diferencial entre este artículo y el 394 aplicado por el Juzgado de instancia. Diferencia muy sutil realmente por que siendo idénticos el sujeto y el objeto del delito (funcionario y caudales a su cargo, respectivamente), sólo les discrimina el propósito de la sustracción. Razona bien el recurso al calificar de transitoria la apropiación, luego en cuando a la conducta material sólo el reintegro espontáneo (relativamente espontáneo en el supuesto límite, que marca el 2° párrafo del arto 396) aporta el elemento diferenciador reside en el propósito y éste, como que es interno y sólo conocido directamente por el sujeto activo, de cuya manifestación interesada no puede depender la punibilidad; por eso la articulación legal obliga al juzgador a deducirlo de los hechos externos y, a tal efecto, nadie mejor que el Tribunal de Instancia para hacer y

justificar la inferencia, dadas su situación de inmediatividad probatoria y su competencia exclusiva (art. 741 de la Ley Procesal). Atendiendo, pues, a esa convicción plasmada en el primer resultado de la sentencia y valorada razonadamente en el primer considerando, repetimos la conclusión del anterior fundamento de Derecho. Ahora bien, como quiera que los razonamientos del recurrente en su cuarto motivo giran (además de la impugnación del juicio de valor sobre el factor intencional, argumento ya refutado antes, y de dudosa procedencia al menos en cuanto a esta cobertura casacional del número 1°), sobre el factor del reintegro, que relaciona con el 2° párrafo del precepto invocado como aplicable, debemos entrar a considerar la relación posible entre ese hecho, también probado, y la inferencia anímica y, después, en el valor que tal acto, posterior siempre a la consumación de la sustracción, debe tener para la elección de precepto a aplicar por el juzgador. Difícil es, en efecto, la afirmación tajante sobre si el reintegro revela por sí solo, cualquiera que sea su momento, un propósito de devolución desde antes de la consumación del delito, o no. La diferencia entre la malversación de adueñamiento definitivo del 394 y la atenuada por su transitoriedad del 396 estriba en el elemento intencional, en el propósito del agente, que si es de utilización ocasional de los fondos con decisión de reintegro conueva la pena (solamente inhabilitante) del último artículo (S de esta Sala 18 mayo 1987). Esta Sala también ha reconocido que la distinción es ardua, pues la línea que traza la aplicación de uno y otro tipo es borrosa, inaprehensible sensorialmente, de difícil separación y por eso el legislador ha tenido la cautela de limitar el tipo atenuado al tope máximo temporal del reintegro que recoge el párrafo 2° del precepto (SS 30 diciembre 1985 y 6 junio 1986). El propósito de restitución y de no apoderamiento definitivo ha de ser evidente (S 13 abril 1981). La dificultad aumenta porque ese elemento psíquico intencional, incognocible directamente en su intimidad por los demás puede ser y seguramente es oscilante, variable. En efecto, la experiencia de los casos reales revela que, en estos delitos, frecuentemente continuados, paralelamente a la secuencia comisiva se desarrolla una secuencia intencional evolutiva; evolución que presenta varias fases: en la inicial el fin del hecho es atender a una situación económica

creíblemente transitoria, la intención es de aplicación temporal y hay sincero propósito de restituir lo antes posible. Pero la mayor parte de las veces esa situación deficitaria se repite, se hace crónica e irreversible y el sujeto se propone a acudir al equivocado remedio de mantener y aumentar su descubierto con fines no sólo de cobertura de gastos sino también de más o menos utópicas inversiones especulativas con las que confía remontar su déficit y de las que espera sacar el montante requerido para el reintegro; viene entonces una segunda fase en la que la distracción se hace rutinaria, y la sensación de imposibilidad de restitución lleva a su posposición definitiva, aceptando el hecho consumado de la apropiación patrimonial y su consecuencia irremediable; el propósito de devolver, cada vez más difuso y débil, es sustituido por otra esperanza, la de que el desfalco no sea descubierto. Una tercera fase se da cuando sí que lo es y comienzan actuaciones inspectoras y aun disciplinarias administrativas revelando la imposibilidad de seguir la ocultación del alcance, entonces el sujeto recupera el deseo inicial de reintegrar y si puede en su propio ámbito patrimonial, o si no acudiendo a ayudas potenciales ajenas intenta hacerlo; claro que si la cantidad es muy considerable, se ha dispuesto irrevocablemente de ella y el tiempo apremia resulta inviable y se produce una resignación a lo hecho y hasta una renuncia a la posible reparación parcial si no va a evitar la consecuencia sancionadora por el resto. En resumen, podríamos decir que en el campo psicológico, el propósito (firme y sincero), de restituir sólo se da en la fase inicial como espontáneo y al final, ya forzado por la investigación, si es viable. Cuando el hecho apropiatorio se ha hecho permanente a lo largo de un lapso prolongado de tiempo, fortalecido por la falsa confianza en la impunidad, la presunción de tal propósito reparador queda desvirtuada por la actitud contumaz y la inferencia conductiva es la contraria, la de la intención apropiatoria actual, como la ha apreciado el Tribunal a quo en el caso que nos ocupa. El reintegro tardío, tras la comprobación del descubierto y definición del responsable y subsiguiente reconocimiento por éste en las actuaciones administrativas (con independencia de verse apremiado a ello por la inculpación y posible expectativa de atenuación de esa responsabilidad, como dio a entender el sujeto agente en su declaración judicial, lo que no desvirtúa su ponderabilidad probatoria), no enerva la

consumación delictiva, ni refleja indubitadamente un propósito decidido y mantenido de reintegro concurrente en la sentencia cornisiva del delito. No se da; pues, el propósito "evidente" de restitución que exige la doctrina de esta Sala (S 13 abril 1981) y al contrario el desarrollo de los hechos refleja la contumania en su reiteración y hasta en la irmovación de la técnica contable de detracción de fondos que se aprecia en la forma de obtención de la segunda cantidad defraudada como recoge la sentencia; ya no es la retención privada de cantidades públicas que no ingresa, sino la salida de fondos figurando atenciones no reales ni justificadas, mediante una supuesta desaparición de los documentos justificantes. Todo lo cual arguye en contra de la inten ión restitutoria que ahora se alega. (STS 9 febrero 1989).

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

§ ACUMULACIÓN DE TIEMPO DE SERVICIOS EXP. N° 260-87-LIMA (04/05/88) Si el empleado ausente no ha cumplido los 25 años de servicios de conformidad con el artículo 5° del D.L. N° 17262 en una compañía estatal, para los efectos de gozar de la pensión, es de aplicación lo dispuesto en la última parte del artículo 19° del D.L. N° 18227 que otorga el derecho de optar a la cónyuge supérstite y sus herederos y por lo tanto procede acumular el tiempo de servicios del causante para los efectos pensionarios bajo el régimen de la Ley General de Goces y Pensiones de 1850 hoy D.L. N° 20530.

§

CARRERA PUBLICA DEL PROFESORADO

EXP. N° 120-88-LIMA (09/06/88) El artículo 72° de la Ley N° 24029 señala que los Títulos Profesionales en Educación expedidos por las universidades, institutos pedagógicos nacionales, institutos nacionales superiores, escuelas normales y. demás centros de formación magisterial autorizados magisterialmente, son equivalentes al de profesor o licenciado, para los efectos de la Carrera Pública del Profesorado.

§

COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

RES. N° 003-89-TSC IRA SALA (24/02189) En caso de cese y posterior reingreso de los servidores públicos, la cantidad pagada por compensación por tiempo de servicios surte efecto cancelatorio del tiempo de servicios anteriores para este beneficio.

DESTITUCIÓN: SIN CAUSA PREVISTA RES. N° 008I-89-TSC IRA SALA (24/02/89) Los servidores públicos contratados, para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios . no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas previstas en el D.Leg. N° 276. §

INDUBIO PRO OPERARIO

RES. N° 16I-90-TNSC 2DA SALA (27/09/90) La invocación de este principio, consagrado por nuestra Constitución Política es su artículo 57° no puede ser genérica y arbitraria, no siendo pertinente ampararse en el mencionado principio para forzar interpretaciones y conceder beneficios no previstos en la ley. §

INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA

RES. N° 37-86-CHICLAYO (01106/88) La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente, no puede renovarse por más de 3 años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la carrera administrativa, previa evaluación favorable, siempre que exista las plazas vacantes,

reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todo sus efectos. §

PENSIONES

RES. N° I85-90-TNSC IRA SALA (14/09/90) Si bien tratándose de una interpretación prima facie o de una interpretación ad pedem literae puede colegirse que todos los servidores están incursos en la Ley N° 24366 aduciendo que no puede hacerse distingo donde la ley no lo hace y que en la duda se debe optar a lo más favorable al trabajador, también es menester señalar que la interpretación de la norma no debe efectuarse de manera aislada, atemporal e inconexa, sino todo lo contrario, ubicándola en su contexto histórico, en perfecta armonía con otras disposiciones precedentes y posteriores.

REINGRESO AL SERVICIO RES. N° 70-88-LIMA (19/05/88) Acreditado que el actor se encontraba sometido al régimen de jubilación por haber ingresado a prestar servicios al Estado antes del 1 1 de julio de 1982 y que reingreso al servicio del Estado en 1986, dejando de percibir sus correspondientes pensiones procede acumular el tiempo de los nuevos servicios al de los anteriores para el cómputo de la pensión definitiva de cesantía o jubilación a que tuviere derecho, en aplicación de la Ley N° 23329. REPOSICIÓN EN EL CARGO EXP. N° 791-87-LIMA (16/06/88) Los empleados públicos contratados para labores de naturaleza permanente que tengan más de 1 año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados, ni destituidos sino por las causales previstas en el capítulo V del Decreto Legislativo N°276. SANCIÓN DOBLE RES. N° 0185-89- TSC 1 RA SALA (03/05/89) Al ser sancionado un servidor, en su oportunidad, por faltas cometidas con anterioridad a la resolución que lo destituye, no procede sancionarle nuevamente por las mismas faltas. §

ACCION DE AMPARO: Acto jurídico y acto administrativo

Los

convenios

celebrados

entre

las

municipalidades

y

sus

trabajadores,

independientemente de su denominación, constituyen verdaderos actos jurídicos y no actos administrativos de derecho público; por lo tanto no pueden ser dejados sin efecto por decisión unilateral de la municipalidad. La nulidad de dichos actos sólo puede determinarse en la vía judicial. Exp. N° 166-A-96 Huaura Sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Resolución número once Huacho, ventiséis de agosto de mil novecientos noventiséis. VISTOS: en discordia con los votos de los señores Bedriñana García, Quevedo Cajo y Pajuela Orellana que hacen resolución y con el voto singular del señor Lanegra Sánchez y considerando: Primero.- Es materia de apelación la sentencia de fecha nueve de julio del año en curso que declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, propuesta por Juan Bautista Llanos Villajuán, e infundada la Acción de Amparo. Segundo.- Las acciones de garantía tienen por objeto reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. Tercero.- La acción incide tiene el propósito que se deje sin efecto la orden por la cual se dispone dejar en suspenso el pago del incremento de remuneraciones acordado en trato directo por los empleados con el Alcalde del Consejo Provincial de Huaral, disposición que está contenida en el Memorándum número trescientos diez guión noventiséis guión MPH guión DA, de fecha veintisiete de mayo de mil novecientos noventiséis suscrito por el Director General de Administración Juan LLanos Villajuán, dirigi o al Jefe de personal de dicha repartición pública; disposición que fue consecuencia del Acuerdo de Concejo a que se contrae el Acta que en copia corre en autos. Cuarto.- Posteriormente y en virtud del Acuerdo de Concejo antes referido, se expidió la Resolución Municipal número ochocientos ochentiuno guión noven iseis guión CPHJ A con fecha veintinueve de Mayo de mil novecientos noventiséis, dejando sin efecto la Resolución de Alcaldía número do mil ciento quince guión noventicinco guión

CPH/ A, de frecha veintitres de octubre de mil novecientos noventicinco, que aprobó el acta de trato directo celebrada por el Alcalde y un grupo de empleados en la que se acordó un incremento de doscientos veinte nuevos soles para los empleados, a partir del mes de julio de mil novecientos y noventicuatro, en aplicación de lo previsto en el Decreto de Urgencia número 37-94; asimismo declaró nulas y sin efecto jurídico el acta en referencia, así omo el acta de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventicinco, suscrita por los servidores obreros con el ex Alcalde Melchor Cárdenas V ásquez. Quinto.- En el punto décimo primero del escrito de contestación de la demanda, se afirma que la Municipalidad emplazada ha incoado las acciones legales pertinentes destinadas a obtener la nulidad de las actas de trato directo por con iguiente serán en los procesos aludidos, en que se determine la nulid d del acto jurídico que contienen las actas referidas en la Resolución Municipal número ochocientos ochentiuno guión noventiséis gui ~ n CPHJ A que corre en autos, pues por su naturaleza aquellos pr cesas son los más latos y por ende permiten mejor probanza y anár is de los hechos. Sexto.- En tanto no se declare judicialmente la nulidad del acto jurídico contenido en el acta en cuestión, el acuerdo asumido por las partes surte efecto jurídico; y a repartición municipal no puede declararlo nulo en orma unilateral, máxime si del mismo se desprende un derecho remunerativo que está amparado por el artículo 24 de la Constitución Política del Estado443 y que además es irrenunciable en conformidad con el inciso 2) del Artículo 26 de la misma Carta Política.444 Sétimo.- La Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Texto Vnico ordenado por el Decreto Supremo número 02-94-JUS, establece en qué casos el acto administrativo es nulo de pleno derecho y asimismo en sus Artículos l09 Y 110 faculta a la misma administración declararlos nulos de oficio; pero el convenio laboral denominado "trato directo" no es un acto administrativo y por consiguiente no es susceptible de declararse nulo por decisión unilateral de una de sus partes. Octavo.- Conforme al Artículo 413 del Código Procesal Civil los gobiernos locales están exentos del pago de costas y costos.CONFIRMARON la sentencia en cuanto declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado Juan Bautista Llanos Villajuán, REVOCARON en el extremo que declara infundada la demanda y

MODIFICANDOLA se declare fundada y por consiguiente se reponga las cosas al estado anterior de la violación, dejándose sin efecto el acuerdo de Concejo de la Municipalidad Provincial de Huaral de declarar nulas las actas de trato directo, dejándose a salvo el derecho de esta repartición a demandar la nulidad con arreglo a Ley, sin costas ni costos, en los seguidos por Luis Enrique Bustamante Obregón contra el alcalde del Concejo Provincial de Huaral Doroteo Marín Valentín y otros sobre Acción de Amparo. SS. BEDRIÑANA GARCIA; QVEVEDO CAJO; PAJUELO ORELLANA. VISTOS, con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en lo Civil en su dictamen de fojas noventidos y considerando: Uno.- Es materia de apelación la sentencia de fecha nueve de julio de mil novecientos noventiséis que declara infundada la demanda. Dos.- El apelante sostiene que se le ha recortado la bonificación especial y permanente a que tiene derecho. Tres.- El incremento de remuneraciones otorgado por el ex Alcalde Provincial de Huaral Melchor Cárdenas V ásquez no ha seguido el mecanismo previsto en el segundo párrafo del artículo 23 de la Ley de Presupuesto del Sector Público para mil novecientos noventicuatro número 26268 con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 6 del Decreto de Urgencia número 37-94 no habiéndose probado por tanto que exista violación de un derecho constitucional en perjuicio del demandante. MI VOTO es por que se confirme la sentencia de fojas sesentitrés a sesentiséis que declara infundada la demanda con lo demás que contiene y es materia del recurso. CARLOS E.LANEGRA SANCHEZ Vocal de la Sala Civil Corte Superior de Huaura.

§

LA FUNCION ADMINISTRATIVA EN LOS PODERES

DEL ESTADO RES. N° 348-9l-TNSC-2da. Sala del1.AB.91. "( ... ) Que para la mejor visualización del presente caso conviene tener presente que la Función Administrativa constituye objeto propio del derecho administrativo, cuya

materialización puede ser pública o privada, ofreciendo la primera de las nombradas un doble aspecto, objetivo y subjetivo, correspondiendo al primer aspecto el conjunto de actividades encaminadas hacia un fin con total prescindencia de la índole del órgano agente o autor del acto tal como anota el profesor argentino José Roberto Dromi;Que atendiendo a esta premisa cabe señalar, que desde el punto de vista objetivo hay función de administración en la actividad de los tres Organos Fundamentales del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), en consecuencia resulta totalmente coherente admitir que estos tres Poderes ejercen función administrativa, la cual no es patrimonio exclusivo del Poder Ejecutivo, sino que también la ejecutan los otros poderes, legislativo o Judicial, pues también toman decisiones respecto de su propia organización o relativas al personal administrativo, que no pueden estar al margen del Régimen Jurídico Administrativo del país( ... )>>.

PRUEBA DE EXISTENCIA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRA TIVO COMPETE A LA ~DMINISTRACION EXP. N° 1180-94, lea, Sala de Derecho Constitucional y Social) Lima, diez de enero de mil novecientos noventicinco. VISTO; de conformidad con el dictamen de la señora Fiscal; y, CONSIDERANDO: que, a fojas treintiocho y cincuenticinco don Pedro Meneses Mendoza afirma que fue despedido el diez de noviembre de mil novecientos noventitrés, aseveración que no ha sido contadicha; que la Resolución número dos mil tresciento, dieciocho-noventicuatroA! MCPH, que fotocopiada corre a fojas dos -que tampoco ha sido objetada- se expedió el trentiuno de diciembre de mil novecientos noventitrés, esto es, con posterioridad al despedido mencionado,que en esta virtud,el cese del trabajador agraviado se ejecutó sin que existiera resolución alguna suceptible de impugnación administrativa, razón por la cual no existe vía previa que agotar; que, de otro lado, en Concejo demandado no ha probado que el despedido del actor se hubiera producido previo proceso administrativo en el cual se le haya dado la opurtunidad de hacer uso dellegltimo derecho de defensa( ... )

SS.CASTILLO C.,URRELLO A, BUENDIA G.,ORTIZB.,LOZADA P., (Expediente N° 1180-94, lea, Sala de Derecho Constitucional y Social)

PROCEDENCIA DE ACCION DE AMPARO ANTE NO TRAMITACION DE PETICION ADMINISTRATIVA

1.- DICTAMEN FISCAL - N° 171-87-MP-FS-CA

Señor Presidente de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema: A fojas 5 don José Alberto AyIlón Chumbe,de conformidad con el inciso 13) del artículo 24° de la Ley 23506 y con el inciso 18) del artículo 2° de la Constitución,interpone acción de amparo contra el Alcalde del Concejo Provincial de Maynas Ing. Rony Valera Suárez,invocando los fundamentos de hecho y de derecho que expone. Tramitada en causa de acuerdo a su naturaleza por Resolución de fojas 8 de fecha 11 de agosto de 1987 el Juez Títu1ar de Iquitos declara improcedente la acción de amparo interpuesta a fojas 5 por don José Alberto AyIlón Chumbe contra el Alcalde del Concejo Provincial de Maynas Ing.Rony Valera Suárez. Apelada la resolución de fojas 14 de fecha 23 de setiembre 1986 se confirma la de primera instancia que declara infundada la acción de amparo. . Del estudio de la demanda y de los actuados desprende que el accionante ha interpuesto recurso administrativo que no ha finalizado por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27° de la Ley 23506, la acción deviene en improcedente por no haberse agotado la vía previa. Por las consideraciones señaladas esta Fiscalía es de opinión se declare NO HABER NULIDAD de la resolución recurrida a fojas 14, su fecha 23 de setiembre de 1986 que, confirmando la de primera instancia, declara improcedente la acción de amparo interpuesta por don José Alberto AyIlón Chumbe contra el Alcalde del Concejo Provincial de Maynas Ing.Rony Valera Suárez.

Lima, 11 de marzo de 1987 MANUEL S. CATACORA GONZALES, Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo.

2.- CORTE SUPREMA-SEGUNDA SALA CIVIL EXPEDIENTE N° 2588-86 Lima, treinta de octubre de mil novecientos ochentisiete.VISTOS;con lo expuesto por el Señor Fiscal;y CONSIDERANDO Que el Alcalde del Concejo Provincial de Maynas no ha proveído la solicitud formulada por el accionan te con fecha ventiséis de mayo, de mil novecientos ochentiséis y riterada el ventisiete de juniodel mismo año,aceptando el trámite o denegándolo como está obligado a hacer,a tenor de 10 establecido por el artículo 2° -inciso dieciocho-de la Constitución del Estado; que, en consecuencia, no se puede exigir que el accionante agote un trámite administrativo que no ha sido iniciado;que, al no proveer la solicitud del recurrente, se ha cumplido la disposición constitucional que reconoce a todo ciudadano el derecho de formular peticiones por escrito ante la autoridad competente, así como recibIr respuestas a dichas peticiones, también por escrito, dentro del término legal, transcurrido el cual, podrá proceder como si la petición hubiese sido denegada, actitud que, precisamente, es adoptada por el accionante; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas catorce, su fecha veintitrés de setiembre de mil novecientos ochentiséis que, confirmando la de Primera Instancia, declara improcedente la acción de amparo interpuesta a fojas cinco; reformando la resolución recurrida y revocando la apelada, declararon FUNDADA la referida acción de amparo y, en consecuencia, ordenaron que el Alcalde del Consejo Provincial de Maynas cumpla con proveer los recursos presentados por el accionante los días veintiséis de mayo y veintisiete de junio de mil novecientos ochentiséis, con arreglo a ley; y siendo ésta una resolución final: MANDARON se publique en el Diario Oficial "El Peruano" dentro del término que establece el artÍCulo cuarentidós de la Ley número veintitrés mil quinientos seis; en los seguidos por don José Alberto AylIón Chumbe contra el Alcalde del Concejo Provincial de Maynas sobre acción de amparo;y

los devolvieron.- SS.CASTAÑEDA L.MANRIQUE D.-LlNARES A.-SIL VA V.VASQUEZ V.-BERNARDO DEL AGUILA PAZ, Secretario General.

§

EXPEDIENTE N°I004-92-JUNIN

Lima, diez de setiembre de mil novecientos noventidós.-

VISTOS:

con

lo

CONSIDERANDO,

expuesto

por

el

señor

Fiscal;

además;

que

el

Reglamento

por

sus

General

de

fundamentos;

y

Procedimientos

Administrativos, Decreto Supremo cero cero seis sieteSC, establece que el procedimiento se inicia de oficio o a petición de parte, que, en el caso de autos, la petición de la Asociación actora ha sido rechazada sin mediar resolución alguna y sin formarse el expediente respectivo; que, por lo tanto se le ha negado el acceso a la vía administrativa para la reclamación que en ella pretende; que, siendo así, la autoridad ante la cual recurrió ha violado el derecho de petición de la demandante; DECLARARON: NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fajas setentitrés, su fecha veinticinco de febrero del año en curso, que confirmando la apelada de fajas cincuenticinco, fechada el treintiuno de diciembre de mil novecientos noventiuno, declara FUNDADA a acción de amparo interpuesta por la Asociación Provivienda del Personal Subalterno de la Guardia Civil contra Electro Centro Sociedad Anónima, y en consecuencia que la empresa demandada cumpla con el procedimiento establecido en el Decreto Supremo cero cero seissesentisiete-SC admitiendo la petición de la actora y dándole el trámite que corresponda, con lo demás que contiene; y constituyendo la presente una resolución final; MANDARON se publique en el Diario Oficial "El Peruano" dentro del término previsto por el artículo cuarentidós de la Ley veintitrés mil quinientos seis; y los devolvieron.SS. SILVA V., BUENDIA G., ORTIZ B., BALLON-LANDA c., REYES.

EXPEDIENTE N° 1117-94 Lima Sala de Derecho Constitucional y Social Dictamen Fiscal N° 1351-94 Señor Presidente: Doña Dominga Chiu Mendoza interpone a fojas 98 Recurso de Nulidad contra la sentencia de vistos de fojas 97 expedido por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima de fecha 16 de mayo de 1994, por la que confirma la sentencia apelada de fojas 78, que declara infundada la Acción de Amparo interpuesta por la recurrente contra el Alcalde del Concejo Distrital de Santiago de Surco. De los actuados se tiene; que con el sello puesto en el escrito obrante a fojas 01 de fecha 28 de junio de 1993, no se acredita que este haya sido formalmente recepcionado por la Oficina de Trámite Documentario del Concejo Distrital de Santiago de Surco y luego rechazado, al carecer éste de fecha de recepción y firma del funcionario encargado de mesa de partes; en tal sentido, el Alcalde emplazado no estaba en la obligación de dar respuesta a un escrito del que no tomó conocimiento, con lo que se llega a determinar que en el caso subjudice no se evidencia violación del derecho constitucional consagrado en el artículo 2° inciso 18) de la Constitución Política de 1979, vigente a la fecha de los hechos;tanto aun más, que es pretensión de la recurrente se corte el proceso coactivo en trámite contraviniendo expresamente lo señalado en el artículo 199 del Código Tributario (Decreto Ley N° 25859) y artículo 6 de la Ley N° 17355 resultando la demanda infundada. En consecuencia, esta Fiscalía Suprema es de opinión se declare NO HABER NULIDAD en la recurrida. Lima, 28 de octubre de 1994. NELL Y CALDERON NAVARRO Fiscal Supremo en lo Contencioso Administl'ativo.

Sentencia Lima, treinta de mayo de mil novecientos noventicinco VISTOS, con 10 expuesto por la señora Fiscal; y, CONSIDERANDO: que el artículo segundo de la Constición de mil novecientos setentinueve, en vigencia cuando se presentó la solicitud de la actora de fojas uno, en su inciso décimo octavo y en el inciso vigésimo del mismo artículo de la Carta Magna vigente consagran el derecho de petición, que significa la obligación de la autoridad de recepcionar una solicitud y dar la respuesta por escrito; que en el caso de autos, La Municipalidad demandada no ha negado que esa solicitud fuera presentada, lo que además se comprueba con el sello de la m esa de partes impreso, agregando además que fue 'echazada; que ese rechazo fue de hecho y no mediante propuesta Lscrita, como lo prescribe el derecho constitucional de petición, contenido en las normas citadas, que en consecuencia es forzoso contluir que se ha afectado el derecho de petición, declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas noventisiete, su fecha dieciséis de mayo de mil novecientos noventicuatro, que confirmando la apelada de fojas setentiocho, fechada veintinueve de octubre de mil novecientos noventitrés, declara infundada la acción de amparo; reformando la de vista y revocando la apelada; declararon FUNDADA la acción de amparo interpuesta por doña Dominga Chiu Mendoza contra el señor Alcalde de la Municipalidad de Santiago de Surco; DISPUSIERON que el indicado Alcalde cumpla con ordenar que la solicutud en cuestión sea recepcionada, otorgandose el cargo respectivo y se le dé el curso correspondiente; MANDARON que ejecutorida que sea la presente resolución publicada en el Diario Oficial El Peruano dentro del término previsto por el artículo cuarentidós de la Ley número veintitrés mil quinientos seis; y los devolvieron SS. CASTILLO c.; URELLO A.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; CASTILLO LA ROSA S.

LEGITIMACION PARA IMPUGNACION. IMPROCEDENCIA DE IMPUGNACION POR AUTORIDAD ADMINISTRA TIV A. (Res. N° 366-92-TNSC/lra. Sala del 13 MAR.92)

"( ... ) Que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo y directo, procede la interposición de una reclamación para que se revoque o modifique el acto impugnado y se suspenda sus efectos; y para que el simple interés pueda justificar la titularidad del reclamante se precisa que sea directo, personal, actual y probado. El interés puede ser material o moral; ( ... ) § Que, en consecuencia, resulta improcedente que la Autoridad Administrativa que dictó en primera instancia una resolución, que es anulada posteriormente por la Autoridad Superior, pueda ejercitar los recuros impugnatorios a que se contrae el artículo 1 ° del acotado Reglamento, por no concederle acción la ley y por consiguiente carecer de la legitimatio ad causam.

§

DIFERENCIA ENTRE RECURSO Y RECLAMACION.

PLAZO DE PRESCRIPCION DE RECLAMACION. FACILIDAD DE CALIFICACION DE PETICIONES. (Res. N° 478-88-TSC/lra. Sala del 23 JUN.88) "Que, el artículo 4 del Decreto Supremo N° 006-SC, establece que cualquier persona con capacidad jurídica puede presentarse ante la autoridad administrativa para obtener la declaración, reconocimiento o concesión de un derecho, el ejercicio de una facultad, la constancia de un hecho o formular legítima oposición. Asimismo, el artículo 5 del citado cuerpo legal señala que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo y directo, procede la interposición de una reclamación para que se revoque o modifique el acto impugnado y se suspendan sus efectos; Que el petitorio formulado por el interesado con fecha xx de xx, según aparece de lo manifestado por él y el número de expediente registrado en la impugnada xxxxx de fojas 1 y 19, por el mérito de la misma, se establece que ha sido calificado como recurso de impugnación contra la Resolución Vice-Ministerial N° 676-82-EFC/43.40 antes citada, así es como se desprende del quinto y sexto considerando, incurriéndose en error desde que el mencionado petitorio no ha sido interpuesto contra una resolución que pone fin a un procedimiento

iniciado a petición de parte o de oficio por la autoridad, con las medidas precautorias y de las correspondientes pruebas en el hecho que se discute conforme lo exigen los artículos 4,5,63,68 Y 78 del Decreto Supremo N° 006-SC, sino que dicho petitorio ha sido planteado a efecto de iniciar un reclamo, estimando el actor que ha sido vulnerado en su legitimo derecho previsto en los artículos 4 y 5 del Decreto Supremo antes citado, derecho que no ha prescrito a la fecha de interposición el acto administrativo que considera lesionado su derecho, en aplicación de la caducidad del plazo prescriptorio de la acción conforme lo prevé el artículo 2001 del Código Civil inciso 1, concordante con el artículo 1989 del mismo cuerpo 1 egal y el artículo 49 de la Carta Política del Estado, error en la calificación que indujo a resolver declarando extemporánea la impugnación, por lo que con sujeción al artículo 106 del acotado Decreto Supremo N° 006SC procede en esta Superior Instancia Administrativa calificar al referido petitorio conforme su carácter como reclamo según lo previsto por los mencionados artículos 4 y 5 del referido cuerpo legal. r §

AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA NO

REQUIEREDECLARACION EXPRESA EN RESOLUCION (Ejecutoria

Suprema

del

1O.AG.84;

Expediente

N°

752-84

Lima)

"(

...

)

CONSIDERANDO: que el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N° 006-SC de once de noviembre de mil novecientos sesentisiete, dispone en su artículo primero que el Poder Ejecutivo, así como las entidades del Sub-Sector Público Independiente y Gobiernos Locales, ajustará sus procedimientos a las prescripciones contenidas en este Reglamento, en sus artículos cien y siguientes, establece los recursos impugnativos contra las Resoluciones Administrativas que se expidan, normándolos en tal forma que la vía administrativa queda agotada con las resoluciones expedidas en segunda instancia y, no obstante, haY.lugar a recurso de revisión ante una tercera instancia, de acuerdo a lo normado por el artículo ciento tres del mismo; que no es necesario que en la Resolución Administrativa entonces, se establezca si se agota o no la vía administrativa, porque las disposiciones sobre este particular son claras y terminantes, que tratándose de un recurso de revisión, como el que es materia de este amparo, se ha agotado la vía

administrativa y no habiéndose así considerado la Corte Superior en la de Vista, no cabe sino revocarla a fin de que expida nueva resolución, pronunciándose sobre el fondo del asunto. §

SILENCIO ADMINISTRATIVO EN PROCEDIMIENTO

CONSTITUTIVO NO AGOTA LA VIA ADMINISTRA TIV A (E.S. del 23 JUL.93, E.P. 9 NOV.93; Expediente N° 21 73-92-Piura) "CONSIDERANDO: que el artículo 27 de la Ley N° 23506 establece expresamente que sólo procede la Acción de Amparo cuando" se hayan agotado las vías previas; que el Decreto Supremo N° 070-89PCM reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa, moficado por el Decreto Supremo N° 002-90-PCM, establece expresamente, que en los procedimientos administrativos

distintos

a

los

conducentes

al

otorgamiento

de

licencias,

autorizaciones, permisos, concesiones y similares, la entidad competente deberá resolver el asunto solicitado o impugnado en un plazo no mayor de sesenta días calendario de iniciado el procedimiento o interpuesto el recurso impugnativo, transcurrido este término sin que se haya expedido resolución el interesado considerará denegada su solicitud y/o infundado el recurso impugnativo interpuesto (silencio administrativo negativo), quedando expedito el derecho para interponer el recurso impugnativo, de reconsideración o de apelación o la demanda judicial según corresponda; que de autos aparece que el autor presentó un recurso administrativo; o ante el Presidente del Consejo Regional de la Región Grau fechado el treinta de setiembre de mil novecientos noventiuno, recibido por este organismo del veintidós de octubre del mismo año; que transcurridos los sesenta días calendario que la Ley establece desde la fecha de presentación del recurso y al no haberse pronunciado la entidad administrativa competente, en este caso el Presidente del Consejo Regional de la Región Grau, se produjo el silencio administrativo negativo, quedando expe it o el derecho del recurrente para interponer el recurso impugnativo espondiente; que al no haber hecho uso de esa facultad la vía ad -ni trativa no quedó agotada, sin que el caso de autos se encuentre oDlprendido en las excepciones señaladas en el artículo veintiocho de a Ley N° 23506".

§ SILENCIO ADMINISTRATIVO EN PROCEDIMIENTO CONSTITUTIVO NO AGOTA LA VIA ADM.lNISTRATIVA QUEJA ADMINISTRATIVA NO AGOTA LA VIA

(E.S. de 20 MAY.92, E.P. 21 JUL.92; Expedi~nte N° 88-91-Lima) "Considerando: que, conforme es de verse del es rit que en fotocopia c rre en autos a fajas ocho, el mismo que fuera rece _ ci nado (sic) por la Dirección de Registros y Pericias del Ministerio de T ab.ajo, el accionante nterpuso recurso de queja contra el jefe de la Di is - ón de Registros mdicales, por no haber registrado a la Nueva unta Directiva del cferido sindicato, el mismo que hasta la fecha no ~ ha resuelto; que el artículo 90 del Decreto Supremo N° 006-67-SC, e

blece que luego de

os seis meses sin resolución y de los treinta días po eriores al recurso de queja, el interesado podrá presumir denegada su peti ión para el efecto de interponer el recurso administrativo jerárquico que orresponda y hacer uso de los recuros impugnatorios que la Ley estip a, que siendo así, la Acción de amparo no se encuentra expedida, por CUanto no se ha agotado la vía previa que establece el artículo 27 del la Le _ . ° 23506 ( ... ).

§

RECURSO DE RECONSIDERACION Á NO AGOTA VIA

ADMINISTRATIVA

(E.S. de 20 NOV.9l, E.P. 04.AB.92; Expedient= N° l153-9l-Lima) "CONSIDERANDO: que a tenor de lo dispue o por el artículo 27 de la Ley N° 23506, sólo procede acción de amparo cuando se hayan agotado las vías previas; que en el caso de autos no e ha cumplido con el referido presupuesto, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por

el artículo 101 del Reglamento de Normas

Generales de Procedimientos Administrativos el recurso de reconsideración se interpone ante el mismo organismo que dictó la primera resolución impugnada y este organismo es el que lo resuelve; que en el caso de autos la accionante debió utilizar el

recurso impugnativo de apelación para que la segunda instancia absuelva el grado, conforme lo establece el artículo 103 del mismo Reglamento. §

INEXIGIBILIDAD DE AGOTAR VIA ADMINISTRATIVA

INCOMPETENTE (Resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales. Caso Patricio Idme Casa y otros contra el concejo Distrital de San Isidro; del 13.MAY.85) "( ... ) Y así lo han resuelto la División de Denuncias y la SubDirección correspondiente a ese Ministerio. Consecuentemente no es exigible, en el caso agotar previamente una vía administrativa legalmente incompetente, por lo que el error al respecto de los accionantes del amparo está comprendido en la parte final del inciso tercero del artículo 28 de la Ley N° 23506 ( ... ). §

RESOLUCION CONSENTIDA NO AGOTA VIA

ADMINISTRATIV A Lima, primero de setiembre de mil novecientos noventrités.VISTOS; con el acompañado; con lo expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que el agotamiento de la vía administrativa para hacer lugar a la interposiciópn de la acción judicial presupone haber seguido esa fase previa por sus debidas instancias, haciendo uso de los medios impugnatorios en sus respectivos plazos y de acuerdo a las prescripciones que señala el Decreto Supremo número cero cero seis-SC de once de noviembre de mil novecientos sesentisiete, hasta llegar a la resolución en última instancia administrativa que causa estado a que se refiere el artículo doscientos cuarenta de la Constitución; que en el presente juicio el Tribunal del Servicio Civil mediante Resolución número cero veintiuno ochentisiete- TSC-Primera Sala de fecha cinco de febrero de mil novecientos ochentisiete declaró inadmisible por extemporáneo el reclamo formulado por don José María Echaiz Hurtado contra la Resolución Directoral número mil cuatrocientos uno-ochetiséis-EF/ cuarentitrés cuarenta, la que determinó que quedara consentida en instancia inferior una resolución que no es la última en la vía administrativa, quedándole vedada la posibilidad de acudir al Poder Judicial: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento diecisiete, su fecha cinco de junio de mil novecientos noventidós, que revocando la apelada de fojas ciento cinco, fechada el dieciocho de marzo de mil novecientos

noventiuno, DECLARA infundada la demanda interpuesta por don José María Echaiz Hurtado contra el Estado sobre modificación de Cesantía; reformando la de vista y revocando la sentencia de Primera Instancia, declararon IMPROCEDENTE la referida demanda; y los devolvieron.SS CASTILLO c.; BUENDIA G.- ORTIZ B.- FALCONI S.ROMAN S. Se publicó conforme a Ley. David A Toso Arcaya, Secretario, Corte Suprema de Justicia de la República. §

EFECTODELNOPAGODETASAPARAIMPUGNACIONES

(Resolución N" 018/93.TL delll MAY.93 del Tribunal de Licitaciones y Contratos de obras Públicas. "( ... ) Que, el 30.04.93, AR.AM.S.A Contratistas Generales ha interpuesto recurso de revisión contra la denegatoria ficta recaída en el recurso de apelación, sin recaudo con el comprobante de pago de la tasa respectiva ni con la Carta Fianza requerida por el artículo 4.3.16 del RULCOP, comprometiéndose a subsanar dicha omisión en el plazo de tres (03) días útiles siguientes; Que, el referido plazo ha vencido con exceso sin que el recurrente cumpla con la presentación del aludido comprobante de pago requerido por el Texto Unico de Procedimientos Administrativos - TUPA- del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, aprobado por Decreto Supremo N° 012.93.TCC de fecha 30.04.93, ni con la Carta Fianza correspondiente; Que, de conformidad a lo preceptuado por el artículo 66 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, el recurso de revisión debe tenerse por no presentado; SE RESUELVE: n.

Tener por no presentado el recurso de revisión de ARANSA Contratistas

Generales, relacionado con el reclamo sobre otorgamiento de la buena pro de la L.P.r.c. del Tribunal de N° 0006-93-TCC.ENTEL, ( ... ) 2.

Devolver al recurrente los documentos presentados.

§

INVALIDEZ DE ACTO ADMINISTRATIVO POR NO

ABSTENCION (Res. N° 346-91-TNSC-lralSala de 13.MAR.91; 15. May.91)

"Que en consecuencia al declarársele a don J.G.E., a tenor de la Resolución recurrida N° XXXXX, del 28 de diciembre de 1989, ganador del Concurso en el que participó como miembro activo y permanente de la Comisión de Concurso, en la plaza de Director de la Oficina de Personal, nivel, F-3, plaza N° 1-0313, cargo al que postuló el actor, se contraviene normas de orden público, como los señalados en los artículos 10, 18 Y 19 del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrati vos aprobado por Decreto Supremo N° 006-SC de Il.NOV.67 que dispone que los servidores públicos, están obligados a desempeñar sus funciones con la más absoluta imparcialidad, emitir los dictámenes e informes y expedir las resoluciones, ciñéndose a las normas establecidas, y en casos de que su facultad resolutiva u opinión sobre el fondo de la petición pudiera influir en el sentido de la resolución, deberá abstenerse de resolver e intervenir, en los casos de parentesco por consanguinidad o afinidad o en los que pudiera favorecerle directamente, en caso co , IDO, tal acto administrativo incurrirá en nulidad absoluta, prescrita en los incisos b) y c) del artículo 45 del Reglamento acotado; y que en el caso submateria, al haber quedado acreditado en autos que el actor incurrió en tales vicios, se invalida tal acto administrativo ( ... )>>. §

APLICACION DEL DEBIDO PROCESO AL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRA TIVO (E.S. del 23.JUL.91 ;E.P.,24oMaro92., Expediente N° 71-90-LIMA) "(000) que las garantías constitucionales de la administración de justicia que determina el debido proceso legal son aplicables también y por extensión a los procesos administrativo" como el que es materia de revisión en el presente amparo constitucional ( ... ); que al haber sido admitida y declarada fundada dicha nulidad por la autoridad administrativa, es evidente que se ha conculcado el derecho constitucional de la actora al procedimiento previsto de antemano por la ley y a la seguridad jurídica, según la interpretación extensiva del parágra-fo L) del inciso veinte del artículo dos de la Carta Constitucional"o "(ooo)que el debido proceso legal, como garantía irmominada de la administración de justicia, es un derecno fundamental de todo justiciable y a dichos postulados de rango constitucional deben sujetarse todas las actuaciones judiciales de los distintos órdenes del Estado; que, en el proceso administrativo(oo.) está también vinculado a los

postulados constitucionales del debido proceso legal para su validez y legitimidad (.oo)o(E.Sodel 09.JUN.9l ;E.Po,24oMAR.92,Expediente N°o818-90-LIMA). "CONSIDERANDO: además que, la Resolución de Alcaldía número cero noventitrés noventidos, de fecha veintisiete de mayo de mil novecientos noventidos, impone una sanción a los actores sin previo proceso y sin estar prevista en la ley; que, es de aplicación analógica el literal d) del inciso veinte del artículo segundo de la Constitución; que se ha vulnerado el derecho de defensa de los recurrentes al ser privados

de

un

debido

proceso

administrativo

(

..

o)>>o(E.S.

de

09oJUL.93;E.P.13oAGo93, Expediente N°.llO-93-Arequipa)

"De acuerdo con los artículos 295 de la Constitución, 2°,4°, 12° que señala una casuistica puramente enunciativa, como lo declara expresamente su parte general, 24 y demás pertinentes de la Ley N° 23506, para que las acciones de garantía procedan se requiere que se viole o se amenace un derecho reconocido por la Constitución. Tal es el derecho de defensa en un proceso administrativo o judicial, como los reconoce expresamente la Constitución en su artículo 233 inciso 9 e implicitamente en sus artículos 1°, 20° incisos f), h), j), k) Y 1) Y 2330 incisos 30, 4°, 10°, 12° Y 15°; disposiciones constitucionales con las cuales concuerdan los artículos 3& inciso b), 24° inciso d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 310 y 1075 inciso 3 del Código de Procedimientos civiles; v.igésimo sexto, 54° y 57° del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos y otras normas legales.Pero si el derecho constitucional no ha sido violado ni está amenazado, entonces las omisiones y vicios de trámite que se produjeran deben ser salvados mediante los recursos impugnativos y otros medios de defensa ordinarios que provee la legislación común ( ... )>>.

§

NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO POR TRANSGRESION

A SINGULARIDAD DEL EXPEDIENTE

Resolución N° 133/93-TL del 26 AG.93 del Tribunal de licitaciones y Contratos de Obras Públicas).

"( ... )CONSIDERANDO: Que por Resolución N°,17815.92NC 8504 de 28.04.92, la entidad aprobó la liquidación final del contrato celebrado para la ejecución de la obra citada en la parte expositiva de la presente resolución, arrojando un saldo a favor del contratista; Que, el contratista ha impugnado la liquidación el 12.05.92, mediante un recurso de reconsideración por cuanto en ella no se había considerado el IGV en el monto correcto, moras, multas, recargos e intereses que había devengado el pago fuera del plazo de dicho tributo y que le había cobrado la SUNAT y; como quiera que la entidad no resolvió esta impugnación, generó una denegatoria ficta contra la que el contratista presentó recurso de apelación y de igual forma, al haber recaído denegatoria ficta contra esta impugnación se ha presentado recurso de revisión; Que, de conformidad con el artículo 5.8.8. del RULCOP, concordante con el artículo 2 del Decreto Supremo N°.010.86.VC de 16.04.86, el procedimiento parta reclamar una resolución final del contrato sólo permite la interposición alternativa de los recursos impugnatorios de reconsideración o de apelación en el palzo de 08 días y el de revisión en el término de 02 días; por tanto, al haberse interpuesto tres (03) recursos impugnativos en forma secuencial, se ha desnaturalizado el procedimiento y como consecuencia, el recurso de revisión resulta improcedente por extemporáneo; Que, de los antecedentes se desprende además que, con posterioridad a la presentación del recurso de revisión de 06.07.92, la entidad, con fecha 24.07.92, emitió la Resolución N°,18020.92/ VC8502, por la que se resuelve recién el recurso de apelación presentado por el contratista contra la Resolución N° 17815-92NC 8504, declarando fundado el reclamo en cuanto al pago del IGV e infundado en lo que se refiere al pago de multas, moras, recargos e intereses, en relación con la cual el contratista ha seguido un nuevo proceso administrativo mediante su recurso de revisión, apelación y remisión, en contrario a lo dispuesto por el artÍCulo 5.8.8. del RULCOP, concordante con el artículo 2 del Decreto Supremo N° 01O.86.VC de 16.04.86, destinando totalmente los trámites que, determinan la improcedencia del recurso de revisión ya que según el artículo 38 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Decreto Ley N° 26111, (actual artículo 36° del Texto Unico Ordenado) no se puede organizar sino un expediente para la solución del mismo caso y además, lo ha conseguido contra una

Resolución expedida por autoridad administrativa que había perdido jurisdicción con con la presentación del recurso de revisión de fecha 06.07.92;( ... )>>.

REQUISITOS

PARA

EJECUTORIEDAD

DE

ACTO

ADMINISTRATIVO

(COMPETENCIA, OBJETO y FORMA COMO ELEMENTOS ESENCIALES)

(RES.N°.346-91-TNSC-1ralSala del 13.Mar.91;E.P.15.May.91). 1. "( ... ) Que para que un acto administrativo sea ejecutorio debe ser perfecto, vale decir, reunir todos los requisitos esenciales que le permitan adquirir la validez indubitable, conforme lo precisa el artículo 40 del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos aprobado por Decreto Supremo N°.OO6-SC, del 11.NOV.67 (actual artículo 38 del Texto Unico Ordenado) que establece como requisitos esenciales del acto administrativo dictado por órgano competente, mediante procedimientos establecidos y ajustarse los contenidos de tal acto al ordenamiento jurídico vigente, adecuándose a los fines de aquellos; caso contrario se incurrirá en la ilegalidad manifiesta de dicho acto, que conueva a la nulidad ipso jure prescrita en el artículo 45 del acotado reglamento". 2. "( ... ) Que, conforme al artículo 40 del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos,aprobado por Decreto Supremo N°006-SC del 11.Nov.67 (actual artículo 38 del Texto único Ordenado), los elementos esenciales del acto administrativo son competencia, objeto y forma, siendo que el incumplimiento de ellos acarrea su nulidad, conforme lo dispone el artículo 45 del mismo dispositivo (actual artículo 43 del Texto Unico Ordenado),pues las Autoridades Administrativas están obligadas en su accionar a señirse a la Ley; o, lás exactamente a la legalidad que

es un principio más amplio que el de la Ley, constituyendo este una limitación del poder administrativo". (Res.N°365-91-TNSC-lera.Sala del 15.Mar.91 ;E.P.15.May.91).

IMPORTANCIA DE LA MOTIV ACION DEL ACTO ADMINISTRA TIVO (Res. del T.S.C. N° 1475-91- TNSC/lra/Sala del 04.0ct.91; E.P. de 20.Oct.91) 1. "( ... )Que si bien es ciero que el artículo 7 del Decreto Supremo N°004-91-PCM establece que la solicitud de cese voluntario puede ser denegada por razones de servicio, también es cierto que conforme a lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (actual artículo 85 del Texto Unico Ordenado) aprobado por Decreto Supremo N° 006-SC de 11.11.67, la resolución deberá ser obligatoriamente motivada, no siendo en consecuencia suficiente el uso de términos genéricos que pueden contener un abuso del derecho o una arbitrariedad para denegar la pretensión del reclamante, sino que los mismos deben estar debidamente explicitados; Que, a estos efectos conviene recordar que conforme a la doctrina que informa el Derecho Administrativo, el acto administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada o discrecional, deben basarse en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de emitirse; de lo contrario, estaría viciado por falta de causa o motivo.La causao motivo constituye un elemento esencial del acto administrativo, constituye un medio de prueba de la intencionalidad administrativa y una pauta para la interpretación del acto.La motivación es una exigencia del Estado de Derecho, por ello es exigible como principio en todos los actos administrativos. Debe ser una auténtica y satisfactoria explicación de las razones de emisión del acto.La falta de motivación no sólo vicia de forma sino también y principalmente de arbitrariedad el acto. (J.R.Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, Edit.Astrea)>>.

NULIDAD POR CARENCIA DE MOTIV ACION (Res.7236 del 2l.Febo85-Tribunal de aduanas-EoPo03oFEB.85) "(000) es nula la resolución que no resuelve todas las cuestiones planteadas en el proceso y que no está debidamente motivada conforme lo dispone el artículo 88 del

Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Decreto Supremo N° 006-SC del 11.NOV.67 (actual artículo 85 del Texto Unico Ordenado)>>. §

NULIDAD POR CARENCIA DE MOTIV ACION

(Reso70B del 22.JUNo84-Tribunal de Aduanas-Pub1.1500CTo84) "(0.0) al margen del aspecto de fondo, y desde el punto de vista estrictamente procesal, se advierte que si bien el tercer considerando de la apelada expresa que "estando a los informes emitidos por esta Renta", dichos informes técnicos o legales no existen en el expediente, pese a que en el mismo expediente la Asesoría Técnica de la Renta está solicitando pase el proceso a la Asesoría Legal para que emita un informe definitivo al respecto, dicho informe legal no existe"o Al no correr ni informe técnico ni legal alguno en el proceso, que sirvan de fundamentación o motivación a la apelada, ésta carece de los mismos lo que está en contravención de lo dispuesto en el artículo 88° del Reglamento de Normas Generales del Procedimiento Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N° 006-SC del 1l.Novo67 (actual artículo 85 del Texto Unico Ordenado), que exige que "la resolución decidirá sobre todas las cuestiones planteadas en el proceso y deberá ser obligatoriamente motivada, salvo que se incorpore a ella el texto de los informes o dictámenes que la sustenten" o Al contravenir el mencionado artículo 88° del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, la apelada adolece de vicio procesal que acarrea su nulidad de acuerdo a lo dispuesto en el inciso c) del artículo 45 del precitado Reglamento (actual artículo 43 del Texto Unico Ordenado), por constituir un acto administrativo "dictado prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento y de la forma prescrita por la ley".Según el artículo 46° del mismo Reglamento, corresponde al Tribunal de Aduanas declarar esa nulidad". §

LA CONSIDERACION PARCIAL DE NORMAS AFECTA

LA DEBIDA MOTIVACION Resolución N°.9839 Lima, 19 de agosto de 1992. Visto el Expediente N°. 10038, seguido por Mario Saona Cortavitarte S.A.,Agentes afianzados de Aduana, por su comitente la Empresa de Transportes Flores

Hnos.S.R.L.,en el que apela de la Resolución N°4552, del Administrador Ejecutivo de la Aduana del Callao de fecha 09 de julio de 1991, que desestimó el pedido de la ~mulación de la Liquidación de Cobranza N°9191189, de un monto de IJ 3521365.00, habiéndose aplicado en este caso, las normas contenidas en el artículo 1 del Decreto Supremo N°222-85-EF,sin pronunciarse la apelada con respecto a las normas previstas por el artículo 3 del acotado Decreto Supremo, no habiéndose interpretado el mismo en su integridad, aspecto que debió tenerse en cuenta, deviniendo en nula la apelada en virtud de lo dispuesto por artículo 45 inciso c) del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado aquél,por el Decreto Supremo N°006-SC del 11 de noviembre de 1967; de acuerdo con el dictamen del Vocal ponente señor Stronguilo Miani, cuyos fundamentos se reproducen y que forma parte integrante de esta resolución:DECLARARON nula la apelada;DISPUSIERON que la renta de origen dicte en este caso una resolución con arreglo

a

ley;

y

lo

devolvieron.-

PROTZEL

GUILLET.-

STRONGUILLO

MIANI.LIZARZABURU FARIÑA.- ZELAYA VIDAL.TRIBUNAL DE ADUANAS.

EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINIS1'RAT IVO REQUISITOS PARA SU VALIDEZ (Res. N°346-9l-TNSC-lralSala del l3.Mar.9l; E.P. 15.Ma .91) "( ... ) Que para que un acto administrativo sea ejecutoÓO debe ser perfecto, valde decir, reunir todos los requisitos esenciales que le pe itan adquirir la validez indubitable, conforme lo precisa el articulo 4-0 del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Admlllistra.tivos, aprobado por Decreto Supremo N° 006-SC, del 11.NO '.67 ( ctual artículo 38 del Texto Unido Ordenado) que establece como reqnisitos esenciales del acto administrativo dictado por Organo ¡;omp~tente, mediante procedimientos establecidos y ajustarse los contcnidos de tal acto al ordenamiento jurídico vigente adecuándose a ¡OS fines de aquellos; caso contrario se incurrirá en la ilegalidad manifj(.sta de dicho acto, que conueva a la nulidad ipso jure

prescrita en el artÍculo 45 del acotado reglamento (actual artículo 43 del Texto Unico ordenado)>>.

§

ACTO JURIDICO NULO NO GENERA DERECHOS

(Res. N° 010-90-INSC-lra Sala del 23.JUL.90; E.P. 13 Sel.90) "( ... ) Que, un acto jurídico nulo, no puede generar derechos y estableciéndose que la Resolución de Presidencia que nombra el apelante como empleado de carrera ha sido expedida destÍllando trámite establecidos por ley, como requisito sine qua non que para el ingreso a la carrera administrativa es por concurso y no por un simple acto unilateral como es el que contiene la Resolución en cueslión ( ... ).

DENEGACION DE ENTREGA DE CARGO AFECTA EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE PETICION Expediente N° 117-94 Lima Sala de Derecho Constitucional y Social Dictamen Fiscal N° 1351-94 Señor Presidente Doña Dominga Chiu Mendoza interpone a fojas 98 Recurso de Nulidad contra .la sentencia de vistos de fojas 97 expedido por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima de fecha 16 de mayo de 1994, _ por la que confirma la sentencia apelada de fojas 78, que declara infundada la Acción de Amparo interpuesta por la recurrente contra el Alcalde del Concejo Distrital de Santiago de Surco. De los actuados se tiene; que con el sello puesto en el escrito obrante a fojas 1 de fecha 28 de junio de 1993, no se acredita que éste haya sido formalmente recepcionado por la Oficina de Trámite Documentario del Concejo Distrital de Santiago de Surco y luego rechazado, al carecer éste de fecha de recepción y firma del funcionario encargado de mesa de partes; en tal sentido, el Alcalde emplazado no estaba en la obligación de dar respuesta a un escrito del que no tomó conocimiento, con lo que se llega a determinar que en el caso subjudice no se evidencia violación del derecho constituional

consagrado en el artículo 20 inciso 18) de la Constitución Política de 1979, vigente a la fecha de los hechos; tanto aun más, que es pretensión de la recurrente se corte el proceso coactivo en trámite contraviniendo expresamente lo señalado en el artículo 199 del Código Tributario (Decreto Ley N° 25859) Y artículo 6 de la Ley N° 17355 resultando la demanda infundada. En consecuencia, esta Fiscalía Suprema es de opinión se declare NO HABER NULIDAD en la recurrida.

Lima, 28 de octubre de 1994 NELL Y CALDERON NAVARRO Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo VISTO; con lo expuesto por la señora Fiscal; y CONSIDERANDO: que el artículo segundo de la Constitución de mil novecientos setentinueve, en vigencia cuando se presentó la solicitud de la actora a fijas uno, en su inciso décimo octavo y en el inciso vigésimo del mismo artículo de la Carta Magna vigente consagran el derecho de petición, que significa la obligación de la autoridad de recepcionar una solicitud y dar la respuesta por escrito; que en el caso de autos, la Municipalidad demandada no ha negado que esa solicitud fuera presentada, lo que además se comprueba con el sello de la mesa de partes impreso, agregando además que fue rechazada; que ese rechazo fue de hecho y no mediante respuesta escrita, como lo prescribe el derecho constitucional de petición, contenido en las normas citadas; que en consecuencia es forzoso concluir que se ha afectado el derecho de petición; declararon HABER NULIDAD en al sentencia de vista de fojas noventisiete, su fecha dieciséis de mayo de mil novecientos noventicuatro, que confirmando la apelada de fojas setentiocho, fechada veintinueve de octubre de mil novecientos noventitres, declara infundada la acción de amparo; reformando la de vista y revocando la apelada; declararon FUNDADA la acción de amparo interpuesta por doña Dominga Chiu Mendoza contra el señor Alcalde de la Municipalidad de Santiago de Surco; DISPUSIERON que el indicado Alcalde cumpla con ordenar que la solicitud en cuestión sea recepcionada, otorgándose el cargo respectivo y se le dé el curso correspondiente; MANDARON que ejecutoriada que sea

la presente resolución publicada en el Diario Oficial El Peruano dentro del término previsto por el artículo cuarentidós de la Ley número veintitrés mil quinientos seis; y los devolvieron SS. CASTILLO C; URELLO A.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; CASTILLO LA ROSA S.

ILEGALIDAD DEL RECHAZO DE PETICIONES . (Resolución del Tribunal Fiscal N° 12615 del 18.FEB.77) "( ... ) Además la Administración no se encuentra facultada para negar la recepción material de los escritos que los interesados presentan, sino en los casos excepcionales señalados por el artículo 66° del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos aprobado por Decreto Supremo N° 6.SC del 11.NOV.67 (actual artículo 64 del Texto Unico Ordenado), por lo que el Consejo Distrital de La Victoria no puede negarse a recibir los escritos que presentes los contribuyentes, a no ser en los casos

mencionados,

debiendo

recepcionarlos

y

proveerles

conforme

a

ley,

encontrándose facultada, desde luego, para reservar el tramite si fuera el caso".

§

INCONSTITUCIONALIDAD DEL RECHAZO DE

PETICIONES Resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales del 11.FEB .87. Expediente N° 012-87 -AlTGC; Caso Roque Cavalie Palma) "La negativa del Consejo Distrital de Carabayllo, fojas dieciocho. a recibir el escrito de reclamación de la accionante de amparo, ha violado el inciso diechiocho del artículo segundo de la Constitución Política del Estado, lo que ha impedido a la accionante hacer valer en la vía administrativa o previa los recursos que la ley franquea; si no acompañó el depósito por la multa, devió supeditarse la negativa a su acompañamiento, para mejor proveer, y no rechazar de plano, que tal actitud es violatoria del derecho de petición que consagra el artículo segundo, inciso dieciocho de la Constitución, por el que toda persona tiene derecho a formular peticiones por escrito, dentro del plazo legal; la negativa anotada también es violatoria del derecho de

defensa, artículo doscientos treintitrés inciso noveno de la Constitución, en inciso b) del artículo tercero de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ( ... )>>.

INCUMPLIMIENTO A LA SUBSANACION DOCUMENTAL. DEVOLUCION DE EXPEDIENTE

(Res. N° O] 8/93.TL del 11.MA Y.93 del Tribunal de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas) "( ... ) Que, el 30.04.93, AR.A.M.S.A. Contratistas Generales ha interpuesto recurso de revisión contra la denegatoria ficta recaída en el recurso de apelación, sin recaudarlo con el comprobante de pago de la tasa respectiva ni con la Carta Fianza requerida por el artículo 4.3.16 del RULCOP, comprometiéndose a subsanar dicha omisión en el plazo de tres (3) días útiles siguientes; Que, el referido plazo ha vencido con exceso sin que el reCUlTente cumpla con la presentación del aludido comprobante de pago requerido por el Texto Unico de Procedimientos Administrativos -TUPA- del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, aprovado por Decreto Supremo N° 012.93.TCC de fecha 30.04.93, ni con la Carta Fianza correspondiente; Que, de conformidad a lo preceptuado por el artículo 66 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (actual artículo 64 del Texto Unico Ordenado), el recurso de revisión debe tenerse por no presentado; SE RESUELVE: Tener por no presentado el recurso de revisión de AR.AM.S.A. Contratistas Generales, relacionado con su reclamo sobre otorgamiento de la buena pro de la L.P.I. N° 0006-93TCC.ENTEL, C .. ); 2. Devolver al recurrente los documentos presentados".

FUNCIONES DE LAS OFICINAS DE TRAMITE DOCUMENTARIO ORIENTACION y RECEPCION AL ADMINISTRADO Expediente N° 8148-95 Provincia: Lima

Recurrente: Chanchamayo Industrial S.A. Dictamen N° 008-5 Señor: Chancham9Yo Industrial S.A. al amparo de lo dispuesto por el artículo 155 del Código Tributario, interpone queja contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, por haber negado la admisión a trámite de su solicitud de reposición de apelación. Señala que con fecha 18 de junio de 1995, a fin de acogerse al Programa Especial de Regularización Tributaria (PERT) dispuesto por la Ley N° 26413, se desistió en forma condicionada, de la apelación interpuesta contra la Resolución de Determinación N° 132-3-001547 sobre Impuesto General a las Ventas de diciembre de 1993. Mediante Resolución de Intendencia N° 021-4-02301 del 21 de noviembre de 1995, la SUNAT denegó su solicitud de acogimiento al PERT y el 15 de diciembre de 1995 presentó una solicitud de reposición de la apelación, la que sin embargo no fue admitida por l a funcionaria de la oficina de Mesa de Partes de la Administración Tributaria, alegando que no se trataba de una solicitud de reclamación o apelación y que el procedimiento de reposición no se encuentra previsto en el procedimiento tributario, contraviniendo así lo dispuesto por el inciso 20) del artículo 2° de la Constitución Política, numeral 13 del artículo 24 de la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo y artículo 64° del la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos.

Respecto al fondo del asunto, manifiesta que en su calidad de productor Y comercian~e agrario se acogió de buena fe al PERT, por considerar que se halla dentro de los alcances de la citada Ley N° 26413 que facilitó el pago de la deuda tributaria de los productores agrarios, ganaderos y agroindustriales, así como el Decreto Legislativo N° 2. Sin embargo por Decreto Supremo N° 090-95-EF del 27 de mayo de 1995, reglamento de la Ley N° 26413, se circunscribió el concepto de productor agrario a aquel que se dedica al cultivo de productos agrarios, quedando así su caso excluído del beneficio aun cuando por jerarquía de normas prima la referida ley.

En cuanto al desistimiento dela apelación contra la Resolución de Intendencia N° 1354-00479, sostiene que fue condicionado pues estaba vinculado al resultado del acogimiento al PERT, el cual al haberse desestimado, trae como consecuencia que el desistimiento quede sin efecto. Agrega que la propia Resolución del Tribunal Fiscal N° 3996-2 del 23 de junio de 1995, prueba que el desestimiento tiene una condición vinculante y suspensiva. Del análisis del expediente se puede concluir que: La Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria a solicitud del Tribunal Fiscal informa que la Oficina de Mesa de Partes recibe todos los escritos que presentan los contribuyentes y que de ser el caso se les indica los requisitos mínimos a cumplir, sin embargo, en el caso de la quejosa, por considerar que su solicitud de reposición de apelación era un caso especial, se le pidió que solicite información en al Oficina de Orientación de Principales Contribuyentes, a fin que reciba las instrucciones para adecuar su escrito a las disposiciones del Código Tributario. La presentación de escritos libres de toda traba u observación se encuentra sustento en el derecho de petición, consagrado en el inciso 20) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, el cual no puede ser limitado o cuestionado, bajo el pretexto de una mejor atención al Público. En este mismo sentido, el artículo 64 del TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos aprobado por Decreto Supremo N° 02-94-JUS, invocado por la quejosa, establece que "las oficinas de trámites documentarios de las entidades públicas están obligadas a recibir las solicitudes o formularios para la realización de los procedimientos administrativos que se presenten sin cumplir con los correspondientes requisitos, bajo condición de subsanarlas en el término de 48 horas, a cuyo vencimiento, sin la subsanación correspondiente, el documento se tendrá por no presentado y será devuelto al interesado". Toda posible orientación al contribuyente resulta válida sólo en la medida que no limite el derecho para presentar sus diferentes escritos y darles el trámite correspondiente pues de lo contrario se estaría desnaturalizando la función de las Oficinas de Trámites Documentarios.

En tal sentido, dichas oficinas están obligadas a admitir los escritos que presenten los interesados en calificar su contenido, pues ello corresponde a las oficinas competentes las que siguiendo el procedimiento administrativo pertinente decidirán sobre la admisibilidad y procedencia de lo solicitado. Cabe aclarar que la admisión a trámite de los escritos de los interesados, no implica el declarar fundada la petición sustancial o de fondo de éstos, pues sólo respeta uno de los derechos fundamentales de los que gozan los contribuyentes. Respecto a los demás argumentos esgrimidos por la quejosa referida a la procedencia de su acogimiento al PERT u de la naturaleza del desistimiento, el artículo 155 del Código Tributario señala que los deudores tributarios podrán interponer recurso de queja contra las actuaciones o procedimientos que los afecten directamente o infrinjan lo establecido en dicho Código, es decir, que esta vía no se puede dilucidar cuestiones de fondo, pues para dichos casos se encuentran expeditas las vías impugnatorias de reclamación y apelación, motivo por el cual nO cabe pronunciarse sobre tales extremos.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos soy de la opinión por que se declare FUNDADA la queja interpuesta debiendo la SUNAT recibir el escrito de la quejosa para su examen correspondiente por los órganos competentes. Salvo mejor parecer. Lima, 8 de marzo de 1996 Santos Guardamino Vocal Informante Resolución N° 282-5-96 VISTA la queja presentada porCHANCHAMA Y O INDUSTRIALES S.A. contra la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, por haber negado la admisión a trámite de sus solicitud de reposición de apelación: CONSIDERANDO: Que la recurrente el 15 de diciembre de 1995 presentó una solicitud de reposición de apelación ante la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, a fin que prosiga el trámite de la apelación que en su oportunidad interpuso contra la Resolución de Intendencia N° 135-4-00479 de la que se desistió para acogerse al

Programa Especial de Regularización Tributaria (PERT) que finalmente le fue denegado; Que según manifiesta dicha solicituda no fue recibida por la funcionaria de la Oficina de Mesa de Partes de la Administración Tributaria, alegando que no se trataba de una solicitud de reclamación o apelación y que el procedimiento de reposición no se encuentra previsto en el procedimiento tributaria; Que añade que se halla dentro de los alcances del PERT concedido por la Ley N° 26413 en su calidad de productor agrario por lo que en todo caso la denegatoria de la SUNAT resulta contraria a ley;

Que asimismo manifiesta que el desistimiento presentado en su oportunidad estuvo condicionado al resultado de su acogimiento al PERT por lo que habiéndose denegado éste, el trámite de la apelación que en su oportunidad interpuso debe proseguir. Que la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, a solicitud del Tribunal Fiscal, informa que la Oficina de Partes recibe todos los escritos que presentan los contribuyentes y que de ser el caso se les indica los requisitos mínimos a cumplir, sin embargo, en el caso que la quejosa, por considerar que su solicitud de reposición de apelalción era un caso especial, se le pidió que solicite información en la Oficina de Orientación de Principales Contribuyentes, a fin que reciba las instrucciones para adecuar su escrito a las disposiciones del Código Tributario; Que la presentación de escritos 1 ibres de toda traba u observación encuentra sustento en el derecho de petición, consagrado en el inciso 20) del artículo 2° de la Constitución Política del Estado el cual no puede ser limitado o cuestionado, bajo pretexto de unamejor atención al público; en este mismo sentido, el artículo 64 del TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos aprobado por Decreto Supremo N° 02-94.JUS, invocado por la quejosa, establece que las oficinas de trámites documentarios de las entidades públicas están obligadas a recibir las solicitudes o formularios para la realización de los procedimientos administrativos que se presenten sin cumplir con los correspondientes requisitos, bajo condición de subsidarias en el

término de 48 horas, a cuyo vencimiento, sin la subsanación correspondiente, el documento se tendrá por no presentado y será devuelto al interesado"; Que en tal sentido, las Oficinas de Trámite Documentario están obligadas a admitir los escritos que presenten los interesados sin calificar su contenido, pues ello corresponde a las oficinas competentes las que siguiendo el procedimiento administrativo pertinente decidirán sobre la adrnmisibilidad y procedencia de lo solicitado; De acuerdo con el dictamen del señor vocal Santos Guardamino, cuyos fundamentos se producen;

Con los señores vocales Santos Guardamino, Saravia Luna y Casalino Marmarelli a quien llamaron para completar sala: RESUELVE: Declarar FUNDADA la queja interpuesta debiendo la Administración Tributaria recibir la solicituda de la quejosa, sin que ello implique un pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la petición que contiene y disponer de acuerdo con el artículo 1540 del Código Tributario su publicación en el Diario Oficial El Peruano. Regístrese, comuníquese y devuélvase a la SUNAT, Interdencia Regional Lima, para sus efectos. SANTOS GUARDAMINO, Vocal Presidente; SARAVIA LUNA, Vocal; CASALINO MARMARELLI, Vocal. CHAU QUISPE, Secretaria Relatora.

§

ILEGALIDAD DEL "SOLVE ET REPETE"

(Sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales de 03.0CT.90) "Constituye obligación ineludible para todas las personas naturales y jurídicas residentes en el Perú, el de pagar los tributos que les corresponden y de soportar equitativamente las cargas establecidas por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos, dentro de un régimen económico sustentado en principios de justicia social,

orientados a la dignificación del trabajo ya la promoción del desarrollo económico y social, mediante el incremento de la producción y productividad, la racional utilización de los recursos; igualmente, fomenta los diversos sectores de la producción y defiende el interés de los consumidores, tal como lo señalan los artículos 77, 110 Y 133 de la Carta Política vigente. Se tiene en cuenta que, para el ejercicio de los recursos impugnativos, en las diferentes instancias administrativas, la persona deberá cumplir, previamente, con los requisitos de procedibilidad exigidos por nuestro ordenamiento constitucional y jurídico, desde que han siedo abolidos todos los privilegios, m onopolios y oligopolios, a fin de poner a las partes en un plano de igualdad ante la Ley; tal es el caso e la garantía de la administración de justicia de la instancia plural, en tod s los fueros, a que se refiere el artículo 233 inciso 18 de la Carta Magna antas veces citado; cuyo incumplimiento es sancionado con la declaración de inadmisibilidad del recurso, cuando el ejercitante no ac edita haber efectuado el pago de la multa impuesta, por el órgano a ·nistrativo fiscalizador; a que está facultado por expreso mandato, n sólo de las normas especiales de necesaria aplicación, conteni as en las resoluciones cuestionadas, sino y principlamente, aten iendo a lo previsto en los articulos 35, 80 Y demás concordantes de la Ley 16403, Código Tributario, modificado por Decreto Supremo N° 27 - H; Decreto Ley N° 20177 Decreto Ley N° 21936; Decretos Legislati vo N os. 187 Y 200, entre otras ampliatorias y conexas; así como 10 señ ado en los artículos 64, 65 y 66 segundo párrafo del Decreto Supremo _ ° 006-SC67, sobre normas generales de procedimientos administrú.. ivos, cuya :nobservancia daría lugar a la proliferación de acciones de amparo contra todo acto del ente fiscalizador de impuestos y sanci nados con multas, haciendo ilusoria su percepción, sustrayendo del c nocimiento propio de las diferentes instancias administrativas, al acu ir a la vía judicial, entorpeciendo y haciendo ineficaz el accionar fiscalizador del Estado en materia de impuestos y sanciones".

§

EFECTOS DE LA NOTIFICACIO DEFECTUOSA

(Resolución N° 202/93.TL del 29.0CT.93 del Tribunal de licitaciones y Contratos de Obras Públicas) "(oo.) Que, esta resolución de liquidación se notificó al ontratista mediante carta notarial de fecha 26.07.93, pero la constancia de entrega de la misma no cumple con los requisitos del artículo 86 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos dministrativos -Decreto Ley N° 26111 (actual artículo 84 del Texto Unico Ordenado), ya q e no se ha consignado el nombre de la peúona que lo recibió ni su relación con el notificado, por lo que debe aplicarse la norma del artícul 84 de la acotada Ley (actual artículo 82 del Texto Unico Ordenado).

Que el contratista, en fecha 11008093, manifestando haber sido notificado el 02008093 con la resolución N° 1250GDT.IPSS.93 del 23007.93, la ha impugnado mediante recurso de reconsideración argumentando que, carece de todo valor legal por no haberse resuelto previamente los reclamos pendientes presentados por él, como dispone el artículo 2 del Decreto Supremo N° 010086.VC del 16.04086; el 12008093 pidió se entienda su impugnación como de apelación y, el 03.09093, ha planteado ante el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obra Público, recurso de revisión contra la denegatoria ficta recaída en el recurso de apelación citado; Que, el análisis de los antecedentes, queda acreditado que el recurso de revisión es admisible y debe emitirse pronunciamiento sobre el fondo del reclamo por cuanto la notificación efectuada al contratista el 26007.93, en la forma señalada en el segundo considerando de la presente resolución, es defectuosa y carece de validez, por lo que debe tenerse como fecha cierta de tal diligencia el 02008.93, que es la fecha en que el contratista ha declarado haber tenido conocimiento de la resolucion N° 125.DGT.IPSS del 23007093 ( ... ).

§

PRESUNCION DE CONOCIMIENTO DE NOTIFICACION

DEFECTUOSA

(Resolución N° 204/93.TL del 04.NOV0930 del Tribunal de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas)o "(000) Que, si bien la entidad al comunicar al contratista la reducción de obra por Acuerdo de Directorio, omite acompañar el texto íntegro de tal acuerdo, incumplimiento en parte la formalidad de la notificación, es a todas luces evidente que el contratista tomó cabal conocimiento de la reducción de obra, pues como manifestación de tal conocimiento, requiere a la entidad con comunicación formal que finalmente acoge la entidad, el pago de utilidades por reducción de obra así como el reconocimiento de adquisiciones de materiales, todo esto, Invocando el cumplimiento de lo dispuesto por el Reglamento Unico de Licltaciones y Contratos de Obras Públicas en su artículo 5.9.4., que norma, precisamente, los casos de reducciones de obra mayores al 10%;

Que el artículo 84 del Decreto Supremo N° 006-67 -SC de 11.11.67 y sus modificatorias por Decreto Ley N° 26111 (actual artículo 82 del Texto Unico Ordenado), taxativamente establece que la notificación defectuosa surtirá efectos legales desde la fecha en que el interesado manifieste haberla recibido y que así mismo, se le tendrá por bien notificado si se presume que el interesado tuvo conocimiento de su contenido; Que, de otro lado, existe jurisprudencia generada en el Tribunal de Licitaciones del CONSULCOP, estableciendo que cuando es evidente el conocimiento por el interesado el asunto de la notificación, este hecho o su perfeccionamiento no pueden arguirse como sausal para retrasar o anular los procesos administrativos en cuestión; Que, por lo mencionado precedentemente es indudable y evidente que el contratista tomó pleno conocimiento del Acuerdo N° 18.91.05, adoptado por el Directorio de ENACE en su sesión N° 5 que, aprobó la dIsminución de obra en tal sentido es procedente tenerse a V ALBIS A Contratistas Generales por bien notificado, improcedente por extemporáneo al recurso de reconsideración y como consecuencia, improcedente el recurso de revisión ( ... ).

§

LA MOTIV ACION COMO REQUISITO DE VALIDEZ DEL

ACTO ADMINISTRATIVO.- CARACTERES DE LA CAUSA

(Resolución del Tribunal del Servicio Civil N° l475-91-TNSC/ lra/Salña del 04.0ct.9l) "( ... ) Que si bien es cierto que el artículo 7 del Decreto Supremo N° 004-9l-PCM establece que la solicitud de cese voluntario puede ser denegada por razones de servicio, también es cierto que conforme a lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N° 006-SC del 11.11.67 (actual artículo 85 del Texto Unico Ordenado), la resolución deberá ser obligatoriamente motivada, no siendo en consecuencia suficiente el uso de términos genéricos que pueden contener un abuso del derecho o una arbitrariedad para denegar la pretensión del reclamante, ino que los mismos deben estar debidamente explicitados: Que, a estos efectos conviene recordar que conforme a la doctrina que informa el Derecho Administrativo, el acto administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada o discrecional, deben basarse en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de emitirse; de lo contrario, estaría viciado por faIta de causa o motivo. La causa o motivo constituye un elemento esencial del acto administrativo, constituye un medio de prueba de la intencionalidad administrativa y una pauta para la lOterpretaclón del acto. La motivación es una exigencia del Estado de Derecho, por ello es exigible como principio en todos los actos administrativos. Debe ser una autentica y satisfactoria explicación de las razones de emisión del acto. La falta de moti vación no sólo vicia de forma sino también y principalmente de arbitrariedad el acto. (J.R. Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, Edit. Astrea)>>.

§

NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACION

(Resolución N° 7013 del 22.JUN.84 -Tribunal de Aduanas-) "( ... ) es nula la resolución que no resuelve todas las cuestiones planteadas en el proceso y que no está debidamente motivada conforme lo dispone el artículo 88 del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Decreto

Supremo N° 006-SC del 11 .NOV.67 (actual artículo 85 del Texto Unido Ordenado)>>. (Resolución N° 7236 del 21.Feb.85 -Tribunal de Aduanas-). 2. ( ... ) al margen del aspecto de fondo, y desde el punto de vista estrictamente procesal, se advierte que si bien el tercer considerando de la apelada expresa que "estando a los informes emitidos por esta Renta", dichos informes técnicos o legales no existen en el expediente, pese a que en el mismo expediente la Asesoría Técnica de la Renta está solicitando pase el proceso a la Asesoría Legal "para que emita un informe definitivo al respecto, dicho informe legal no existe".

Al no correr ni inforrme técnico ni legal alguno en el proceso, que sirvan de fundamentació o motivación a la apelada, ésta carece de los mismos lo que está en co~travención de lo dispuesto en el artículo 88° del Reglamento de Norma o Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto S premo N° 006-SC del ll.NOV.67 (actual artículo 85 del Texto Uní jco Ordenado), que exige que "la resolución decidirá sobre todas las cu estiones planteadas en el proceso y deberá ser obligatoriamente motivad ' salvo que se incorpore a ella el texto de los informes o dictámenes qu.,e la sustenten". Al contravenir el

encionado artículo 88° del Reglamento de

ormas Gener~es de

ocedimientos Administrativos, la apelada

adolece de vicio procesa J que acarrea su nulidad de acuerdo a lo dispuesto en el inciso c) de artículo 45 del precitado Reglamento (actual artículo 43 del Texto Jnico Ordenado), por constituir un acto administrativo "dictado p rescindiendo de las normas esenciales del procedimiento y de la foIlJ"la prescrita por la ley". Según el artículo 46° del mismo reglamento, co esponde al Tribunal de Aduanas declarar esa nulidad".

§

LA CONSIDERACION PARCIAL DE NORMAS AFECTA

LA DEBIDA MOTÍVACION Resolución N° 9839 Lima, 19 de agosto de 1992.

Visto el Expediente N" 10038, seguido por Mario Saona Cortavitarte S.S. Agentes Afianzados de Aduana, por su comitente la Empresa de Transportes Flores Hnos. S,C.R.L., en el que apela de la Resolución N° 4552, del Administrador Ejecutivo de la Aduana del Callao de fecha 09 de julio de 1991, que desestimo el pedido de anulación de la liquidación de Cobranza N° 9191/89, d~ un monto de l/. 3,521,365.00, habiéndose aplicado en este caso, las normas contenidas en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 222-85-EF, siJl pronunciarse la apelada con respecto a las normas previstas por el artículo 3 del acotado Decreto Supremo, no habiéndose interpretado el mismo en su integridad, aspecto que debió tenerse en cuenta, deviniendo en nula la apelada en virtud de lo dispuesto por el artículo 45 inciso c) del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado aquél, por el Decreto Supremo N° 006SC del 11 de noviembre de 1967; de acuerdo con el dictamen del Vocal ponente señor Stronguillo Miami" cuyos fundamentos se reproducen y que forma parte integrante de esta resolución: DECLARARON nula la apelada; DISPUSIERON que la Renta de origen dicte en este caso una nueva Resolución con arreglo a ley; y lo devolvieron.PROTZEL GUILLET.- STRONGUILO MIANI.- LIZARZABURU FARIÑA.- ZELAYA VIDAL.TRIBUNAL DE ADUANAS.-

§ FRAUDE A LA LEY DE SIMPLIFICACION (SILENCIO ADMINISTRA TIVO POSITIVO).- ABUSO DEL DERECHO DEL PETICIONARIO

(Ejecutoria Suprema del 25.SET.92) "CONSIDERANDO: Que la Ley de Simplificación Administrativa se ha dictado con la finalidad de elimitar trabas, lentitudes, dilaciones y arbitrariedades burocráticas, costos irmecesarios

y

demás

dilaciones

que

han

caracterizado

nuestros

procesos

administrativos, en buena cuenta, para proteger al particular frente a la indolencia, pasividad y morosidad de la Administración Pública, a fin de rendir más vivo y actuante el derecho constitucional de petición, que si tal es la intención de la Ley, ella no puede servir de instrumento de fraude a la propia ley; (oo.) que, pretender que en el

presente caso se aplique el silencio administrativo positivo constituye, a no dudar, un evidente caso de fraude a la ley, por las siguientes razones: Primero, porque la Sociedad actora a sabiendas que era una persona jurídica distinta a la titular de la licencia, pide se cancele la licencia de su titular; Segundo, la sociedad actora, por su vinculación con la titular de la licencia, sabía que había incompatibilidades técnicas para el giro de club, que era uno de los extremos de la ampliación de giro denegada; que a sabiendas de todo ello, solicitó dentro del mismo expediente, como si fuera una nueva solicitud se le conceda licencia para el giro de club, sin cumplir con los requisitos previos que una nueva solicitud requería, y en forma maliciosa, pretende, en su provecho valerse de las bien intencionadas normas de simplificación administrativa, de los agoviantes y ritualistas trámites burocráticos, mas no pueden ni deben servir para amparar abusos de derecho". §

SILENCIO ADMINISTRATIVO EN PROCEDIMIENTO

CONSTITUTIVO NO AGOTA LA VIA ADMINISTRA TIV A (Ejecutoria Suprema del 23.JUL.93). "CONSIDERANDO: que el artículo 27 de la Ley N° 23506 establece expresamente que sólo procede la Acción de Amparo cuando se hayan agotado las vías previas; que el Decreto Supremo N° 070-89PCM Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa, modificado por el Decreto Supremo N° 002-90-PCM, establece expresamente, que en los procedimientos administrativos distintos a los conducentes al otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares, la entidad competente deberá resolver el asunto solicitado o impugnado en un plazo no mayor de sesenta días calendario de iniciado el procedimiento o interpuesto el recurso impugnativo, transcurrido este término sin que se haya expedido resolución el interesado considerará denegada su solicitud y/o infundado el recurso impugnativo interpuesto (silencio administrativo negativo), quedando expedito el derecho para interponer el recurso impugnativo, de reconsideración o de apelación o la demanda judicial según corresponda; que de autos aparece que el actor presentó un recurso administrativo ante el Presidente del Consejo Regional de la Región Grau fechado el treinta de setiembre de mil novecientos noventiuno, recibido por este organismo el veintidós de octubre del mismo año; que transcurridos los sesenta días calendario que

la Ley establece desde la fecha de presentación del recurso y al no haberse pronunciado del Consejo Regional de la Región Grau, se produjo el silencio administrativo negativo, quedando expedito el derecho del recurrente para interponer el recurso impungativo correspondiente; que al no haber hecho uso de esa facultad la vía administrativa no quedó agotada, sin que el caso de autos se encuentre comprendido en las excepciones señaladas en el artículo veintiocho de . la ley N° 23506".

§ SILENCIO ADMINISTRATIVO EN PROCEDIMIENTO CONSTITUTIVO

NO

AGOTA

LA

VIA

ADMMINISTRATIVA.QUEJA

ADMINISTRATIVA NO AGOTA LA VIA

(Ejecutoria Suprema del 20.MA Y.92) "CONSIDERANDO: que, conforme es de verse del escrito que en fotocopia corre en autos a fojas ocho, el mismo que fuera recepcionado (sic) por la Dirección de Registros y Pericias del Ministerio de Trabajo, el accionante interpuso recurso de queja contra el jefe de la División de Registros Sindicales, por no haber registrado a la Nueva Junta Directiva del referido sindicato, el mismo que hasta la fecha no se ha resuelto; que el artículo 90 del Decreto Supremo N° 006-67-SC (actual artículo 87 del Texto Unido Ordenado), establece que luego de los seis meses sin resolución y de los treinta días posteriores al recurso de queja, el interesado podrá presumir denegada su petición para el efecto de interponer el recurso administrativo jerárquico que corresponda y hacer uso de los recursos impugnatorios que la Ley estipula, que siendo así, la Acción de amparo no se encuentra expedita, por cuanto no se ha agotado la vía previa que establece el artículo 27 de la Ley N° 23506 ( ... )

§

SITUACION

JURIDICA

DE QUIEN ESPERA

RESOLUCION

TARDIA

COMPUTA DEL PLAZO DE CADUCIDAD PARA PROCEDENCIA DE AMPARO ANTE EL SILENCIO DE LA ADMINISTRACION

Exp. N° 923-95 Lima Sala de Derecho Constitucional y Social

Dictamen Fiscal N° 1560-95 Señor Presidente:

Doña Luz Carranza Ramírez interpone a fojas 90 Recurso de Nulidad de la sentencia de vista de fojas 87, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima su fecha 9 de noviembre de 1994, que confirmando la apelada de fojas 59, declara improcedente la acción de amparo incoada por la recurrente contra el Gerente Central de Desarrollo del Instituto Peruano de Seguridad Social -IPSS-. De los actuados se puede establecer, en relación al aspecto formal de caducidad de la acción que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 26111, modificatoria del Decreto Supremo N° 006-SC, esto es, el 30 de diciembre de 1992, la actora tenía, frente al silencio administrativo operado sobre su recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 0750-GCDP-IPSS-92 de 30 de noviembre de 1992 y notificada el5 de diciembre de ese año, la alternativa de considerar denegado dicho recurso a fin de interponer el recurso de apelación correspondiente o de esperar el pronunciamiento expreso de la administración, conforme al artículo 101° de la citada norma legal; que, habiendo elegido la segunda alternativa y teniéndose en cuenta que la vía administrativa queda agotada en segunda instancia, según el artículo 8° y 103 de la acotada, la actora tenía la posibilidad de interponer, ante la persistencia del silencio, el recurso de apelación en cualquier momento y dar así por agotada dicha vía; que, en tal sentido, el plazo de caducidad a que se refiere el artículo r de la Ley Nº 23506, debe computarse desde la fecha en que operó el silencio administrativo sobre el recurso de apelación del 17 de enero de 1994, es decir, desde que transcurrieron los 30 días de su interposición; que, no habiéndose cumplido a la fecha de interposición de la presente

demanda (14 de marzo de 1994) el referido plazo de caducidad resulta formalmente procedente. En cuanto al fondo del asunto, cabe señalar que si bien es cierto que la causal de racionalización introducida por el Decreto Ley N° 25636, sustento legal de la Resolución de cese N° 0750-GCDP.IPSS.92, se ajusta perfectamente a las condiciones exigidas por el artículo 48 de la Constitución de 1979 para el eventual despido de los trabajadores, también es cierto que la institución emplazada no ha acreditado en autos el cumplimiento de la comunicación escrita a la actora de la convocatoria para el proceso de selección y calificación a que se refiere el Punto VII. 1. 1. de la Directiva N° 039-DE-IPSS-92, aprobada por Resolución N° 1761-DE.IPSS-92, de 30 de octubre de 1992,9; por 10 que el cese de la actora constituye un acto arbitrario violatorio de su derecho constitucional a la estabilidad laboral, resultando nula la resolución impugnada conforme al artículo 45 incisos b) Y c) de la Ley N° 26111 y, por tanto, fundada la presente demanda. En consecuencia, esta Fiscalía es de opinión HABER NULIDAD . en la recurrida y, reformándola, se declare FUNDADA la pres~nte acción de amparo.

Lima, 13 de noviembre de 1991 Nelly Calderón Navarro Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo

Sentencia

Lima, primero de febrero de mil novecientos noventiséis VISTOS; con el acompañado; de conformidad con el dictamen de la señora Fiscal; y CONSIDERANDO además: que el plazo de caducidad que prevé el artículo treintisiete de la ley número veintitrés mil quinientos seis se computa a partir de operado el silencio administrativo negativo en relación al recurso de apelación de la actora interpuesto el diecisiete de enero de mil novecientos n noventicuatro que, en consecuencia, la demanda no resulta extemporánea; que, en cuanto al fondo, está acreditado en autos que a la fecha del examen de selección del quince de noviembre de mil novecientos noventidós la actora

no laboraba en el Instituto Peruano de Seguridad Social; pues, su reincorporación se dispuso recién por resolución notificada el tres de diciembre de mil novecientos noventidós; que, en todo caso, la demandada no ha acreditado haber notificado a la actora con el fin de que rinda dicho examen, incumpliendo así la Directiva número cero treintiocho -DE-IPDD- noventidós que autoriza a la actora a rendir examen en nueva fecha no implica que la afectación haya cesado, pues la pretension de la demandante es la inaplicación de la resolución que la cesa con la consecuente reposición y pago de remuneraciones dejadas de percibir; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ochetisiete, su fecha nueve de noviembre de mil novecientos noventicuatro; que confirmando la apelada de fojas cincuentinueve, fechada el once de julio del rnmismo año, declara improcedente la acción de amparo interpuesta por doña Luz Carranza RarnÍrez contra el Instituto Peruano de Seguridad Social; reformando la de vista y revocando la apelada, declararon FUNDADA la referida acción de garantía, en consecuencia inaplicable a la accionante la Resolución de Gerencia Central número cero setecientos cincuenta-GCDP-IPSSnoventidós, del treinta de noviembre de mil novecientos noventidós, debiendo la enti.dad demandada reponer a la demandante en el cargo que venía desempeñando 1rltes de la conculcación de su derecho constitucional y el abono de las remuneraciones dejadas de percibir; y constituyendo la presente resolución final; MANDARON se publique en el Diario Oficial El P ruano dentro del término previsto por el artículo cuarentidós de la ley número veintitrés mil quinientos seis; y los devolvieron. SS. CASTILLO.; URfU O A.; SERPA S.; BUENDIA G.; ORTIZ B.

Silencio Administrativo

Expediente N° 969-95 Lima Sala de Derecho Constitucional y Social Sentencia Lima, tres de noviembre de mil novecientos noventicinco

VISTOS; con lo expuesto por la señor Fiscal; por los fundamentos de la sentencia de primera instancia; y CONSIDERANDO, además: que, de acuerdo con el artículo ciento dos de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, el silencio administrativo puede solicitarse cuando la resolución pendiente de la autoridad no se expide en el término de treinta días, que, siendo ésta la opción que tiene el justiciable, no se inicia el término de 1 a caducidad, para interponer esta Acción de Amparo, al finalizar los indicados treinta días, sino cuando exista la decisión manifiesta del interesado de acogerse a dicho silencio, que, siendo esto así, el cómputo efectuado por el Fiscal Superior y la sentencia de la Sala que lo recoge es errónea; DECLARARON HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento catorce, su fecha tres de mayo de mil novecientos noventicinco, que revocando la apelada de fojas ochenticuatro fechada el tres de enero del mismo año, declara improcedente la acción de amparo interpuesta a fojas veintiséis, por don José Manuel Llatas Román contra el J3anco de la Nación; reformando la de vista CONFIRMARON la apelada, que declara FUNDADA la demanda y en consecuencia sin efecto legal para el accionante, la Resolución número novecientos veintiocho-noventidos-EF, novecientos noventidós cinco mil cien del treinta de noviembre de mil novecientos noventidos y ordena que el Banco de la Nación abone a don José Manuel Llatas Román su pensión en la categoría o nivel de Subgerente que ostentaba al momento de su retiro, sin tope alguno, con lo demás que contiene; y siendo la presente resolución final, MANDARON: se publique en el Diario Oficial El Peruano dentro del término previsto por el artículo cuarentidós de la ley número veititrés mil quinientos seis; y los devolvieronss. CASTILLO c.; URELLO A.; BUENDIA G.; ORTIS B.; CASTILLO LA ROSA S.

(Res.Exp.N°1062-91 del 20.DIC.91)

606

Manuel Frisancho Aparicio I A Raúl Peña Cabrero

§

DIFERENCIA ENTRE PROCESO DE CONOCIMIE TO y

DE EJECUCION.- SUSPENSION DE EJECUCIO POR CUESTIO PREJUDICIAL.- A VOCAMIENTO 'ADMINIS. TRATIVO DE CAUSA JUDICIAL PENDIENTE.({Que,a fin de dar una cabal solución a la presente litis es preciso tener en cuenta que no hay que confundir el proceso de conocimiento con el proceso de ejecución, que por su esencia, naturaleza y finalidad constituye un proceso autónomo y distinto de aquel que el primero tiene por objeto el obtener una resolución,ya sea esta meramente dec1arativa, constItutiva o de condena,mientras que en el segundo su objeto es la efectiva satisfacción del derecho o el interés del acreedor; que aún cuando dela letra de la Ley aparezca la ejecución de una resolución con una fase accesoria o final del proceso de conocimientos, en realidad constituye un nuevo proceso, por cuanto toda demanda de ejecución del mandato contenido en una resolución conueva el surguimiento de una nueva relación procesal, distinta y autónoma de aquella surgida en el proceso de conocimiento, siendo el nexo entre ambos procesos la sentencia final con la cual culmina el proceso de conocimiento y con la cual sse legítima el inicio del proceso de ejecución, resolución que asume la función de título ejecutivo; que estas consideraciones

son

aplicables

tanto

al

proceso

judicial

como

al

proceso

administrativo ,máxime en aquellos procesos administrativos que tienen una casi identidad con el proceso judicial, por cuento, tienen por función resolver conflictos intersubjetivos mde intereses,como áquel que da lugar al presente amparo, es decir, el proceso por competencia desleal cuya tramitación, resolución y ejecución le compete por ley al ITINTEC; que, el título ejecutivo, en el caso la resolución administrativa, constituye condición necesaria y suficiente para el ejercicio de la pretensión ejecutiva y el presupuesto sine qua non para la iniciación del proceso de ejecución que, sin embargo, si bien el título ejecutivo basta por sí solo para legitimar el inicio de un proceso de ejecuciión, existe ocasiones en que no basta perseguirla por cuanto, habiendo surgido una cuestión litigiosa relativa al título ejecutivo mismo, proseguir la

ejecución podría dar lugar a una ejecución injusta o ilegítima, con la posibilidad de provocar dañ~s irreparables .al ejecutado:, que t.éc~i~amente a esta ituación jundlca se le denorruna una cuestlOn prejUdlClal, cuyo efecto normalmente, es la suspensión del proceso hasta que sea resuelto la mi ma( ... ) que habiendo la resolución (administrativa) cuestionada considerado que no existe motivo para suspender la ejecución, es preciso determinar si con ello se viola o no un derecho constitucional; que,el artículo diez de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "Cuando en un procedimiento administrativo surja una cuestión contenciosa se suspenderá el procedimiento por la autoridad que conoce de él, a fin de que el Poder judicial declare el derecho que defina el litigio, sin que dicha norma distinga entre un procedimiento administrativo de conocimiento o de ejecución; que, en el caso, al haberse impugnado judicialmente la resolución objeto de la ejecución por el órgano administrativo, resulta obvio que ha surgido una cuestión prejudicial que afecta el fundamento mismo de la ejecución, por lo cual la norma citada es perfectamente aplicable al caso;que al no haberse dispuesto la suspensión del proceso de ejecución administrativa, pese a la imperatividad de la norma citada, se viola el derecho constitucional consagrado en el artículo doscientos treintitrés inciso segundo de la Constitución, ya que la persecución de la ejecución fundada en una resolución cuestionada ante el Poder Judicial implica el avocamiento de una causa pendiente ante el mismo, con la posibilidad de provocar una ejecución injusta o ilegítima por haber perdido su fundamento, máxime si una resolución administrativa no goza de autoridad de cosa juzgada( ... )>>.

§

INIMPUGNABILIDAD DE ACTOS DE ADMINISTRACION

(Res.N°.1327-91-lra.Sala/TNSC del 23.Ag.9l) "( ... ) Que, en principio es conveniente señalar que esta Sala se ha p~onunciado, respecto de la inimpugnabilidad de las Resoluciones que disponen se "abran procesos administrativos" por considerar que no toda la actividad administrativa produce

efectos jurídicos inmediatos, extingue o modifica una relación de derecho, es así que este tipo de resoluciones puede considerarse como acto preparatorio, que se emite para hacer posible un acto posterior principal, estando orientado a formar la voluntad administrativa, por lo demás no lesiona un derecho subjetivo, no tiene el carácter de "decisión ejecutiva" o que "cause agravio", constituye simplemente una medida preparatoria de una decisión final, que no puede ser materia de impugnación.Aquí cabe recordar que es condición necesaria para la procedencia de un recurso impugnativo, la existencia de un acto productor de efectos jurídicos inmediatos, sean éstos generales o individuales". §

LEGITIMACION PARA IMPUGNACION.- IMPROCEDENCIA

DE IMPUGNACION POR AUTORIDAD ADMINISTRA TIV A "( ... ) Que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo y directo, procede la interposición de una reclamación para que se revoque o modifique el acto impugnado y se suspenda sus efectos; y para que el simple interés pueda justificar la titularidad del reclamante se precisa que sea directo, personal, actual y probado. El interés puede ser material o moral; ( ... ).

§

SUBSANACION ALA CARENCIA DE FIRMA DE LETRADO

EN RECURSO ADMINISTRATIVO

(Resolución N° 165/93. TL del 23 .SET .93 del Tribunal de Licitaciones y Contratos de Obras Publicas)

"( ... ) Que, el contratista, con fecha 27.04.93 ha impugnado la antes citada resolución, mediante recurso de reconsideración, sobre el que la entidad no se ha pronunciado resolutivamente dando lugar para que presumiendo la presencia de una denegatoria ficta, COUSA presente recurso de apelación con fecha 19.05.93;

Que, la entidad, por Oficio N° 590-93.PRES-SEDAPAL-32000 de O 1.06.93, devolvió al contratista el aludido recurso de apelación por falta de firma de letrado requerida por el inciso e) del artículo 104 (actual artículo 10 1 del Texto Unico Ordenado) de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Ley N° 26111; Que del análisis de los antecedentes se puede deducir que el contratista no tomó conocimiento de su omisión del requisito de firma de letrado hasta que fue formalmente comunicado al respecto, habiendo 'ubsanado tal omisión dentro del plazo que con ese fin le concedió la entidad contratante, por lo que debe tenerse por superada. §

RESERVA DE FUNDAMENTACION DE RECURSOS ADMI-

NISTRA TIVOS. CARENCIA DE FUNDAMENTACION EN PROCEDIMIENTOS RECURSALES (Resolución N° 157/93.TL del 16.SET.93 del Tribunal de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas) "( ... ) Que, del análisis del expediente se desprende que el contratista ha hecho uso de su derecho impugnativo durante el proceso adrrunistrativo dentro de los plazos establecidos por el artículo 5.8.8. del RULCOP, en concordancia con el acápite 2° del Decreto Supremo N° 010-86-VC del 16.04.86; sin embargo, respecto al aspecto de fondo se advierte que, tanto en el recurso de apelación como en el de revisión, aduciendo estrechez en los plazos reglamentarios para actuar, el recurrente se ha reservado el derecho de ampliarlos con fundamentación, requisito con el que no ha cumplido no obstante el tiempo transcurrido, por lo que es lícito suponer que no existen elementos justificatorios del reclamo del contratista ( ... ). §

PRESUNCION DE LEGITIMIDAD Y EJECUTIVIDAD DE

ACTO ADMINISTRATIVO (Resolución del Tribunal Agrafio del 26.NOV.71) "Los actos administrativos se caracterizan por la presunción de su legitimidad fundada en las exigencias de celeridad y seguridad de la actividad estatal, ya que la suspensión de la eficacia del acto mientras se

ventila su impugnación jurisdiccional puede

entorpecer la satisfacción de los intereses públicos con grave daño de la colectividad;

que dicha presunción aceptada universalmente por la doctrina en derecho administrativo, una de cuyas expresiones es la fórmula "solve el repele", se encuentra reconocida por el artículo 59 del Texto Unico Concordado del Decreto Ley N° 17716 que señala terminantemente que ninguna acción judicial podrá detener el procedimiento de expropiación y el artículo 107 del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (actual artículo 104 del Texto Unico Ordenado), que establece la facultad discrecional de la administración para proseguir la ejecución del acto asumiendo la responsabilidad consiguiente ( ... ).

§

EJECUTIVIDAD y ACCION DE AMPARO

_'. Expediente 062-87-A/TGC, Caso: Amado Aycardo Vargas Haro Sentencia de 25.SET.87; "( ... ) al disponer el artículo 28 inciso 1 de la Ley 23506 que no será exigible al agotamiento de las vías previas ni una resolución que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida", ha dejado sin aplicación cuando de la acción de amparo se trata, el artículo 1 07 de las Normas General de Procedimiento Administrativos (actual artículo 104 del Texto Unico Ordenado), en virtud del clásico principio de que la ley especial hace inaplicable la ley general -en este caso un Decreto Supremo- a la materia regulada por ella".

Expediente N° 2614-93 Quinta Sala Lima, treintiuno de julio de mil novecientos noventicincoo(.0.) CONSIDERANDO: Tercero: que, en el caso de autos, conforme es de verse del escrito de demanda, el actor solicita se declare la nulidad de la Resolución número ciento sesentitrés-noventitrés EM/ CM, la misma que corre agregada a fojas catorce y quince; CUARTO: que la Resolución emitida por el Concejo de Minería, tuvo lugar en mérito al recurso de revisión interpuesto por el actor contra la Resolución Jefatural número ciento treinta-noventitrés-RPM de fecha quince de abril de mil novecientos

noventitrés; QUINTO: que la Resolución Jefatural en cuestión, resolvió declarar el abandono del denuncio minero "San Fernando" partida nueve mil cuatrocientos cincuentitrés- por no haber cumplido el interesado con reducirse al haberse declarado fundada la oposición formulada por don Emilio Zúñiga y Guzmán por superponerse a su concesión "San Judas Tadeo Número uno"; SEXTO: que los fundamentos del recurso de revisión, conforme aparece del recurso copiado a fojas cuatrocientos cuatro, son los de existir un proceso de acción de amparo en trámite ante el Poder Judicial contra la Resolución impugnada, la interposición de una acción de amparo no constituye fundamento para suspender la validez de una Resolución Administrati va; OCTAVO: que al respecto cabe señalar que el texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería -Decreto Supremo número cero catorce-noventidós-EM y su reglamento, no autoriza de modo alguno que por existir una acción judicial de amparo se deje en suspenso una Resolución Administrativa; (000)' Declararon INFUNDADA en todos sus extremos la demanda de fojas diecisiete a veinticinco interpuesta por don Juan Ciudad Chinchay, a quien se le Condena el pago de costas y costos; en los seguidos contra el Consejo de Minería sobre impugnación de Resolución Administrativa y los devolvierono- Señores QUIROZ AMA YO.- MANSILLA NOVELLA.V ALCARCEL SALDAÑA.-

(Resolución del Tribunal Agrario del 24.NOV.197l)

§

ALCANCES DE LA POTESTAD ANULATORIA DE OFICIO.

ANULACION y ACTOS CONSENTIDOS "( ... ) el artículo 112 del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos al señalar que puede declararse de oficio la nulidad de resoluciones administrativas, aún cuando hayan quedado consentidas no han limitado la facultad de la autoridad administrativa superior para declarar la nulidad de una resolución administrativa que cause agravio al interés público únicamente al caso en que haya lugar al recurso jerárquico, sino al contrario siguiendo la tendencia de la doctrina y del derecho comparado, la potestad anulatoria que concede el artículo 112 del Reglamento

de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (actual artículo 109 del Texto Unico Ordenado) para revisar de oficio sus propios actos ha sido atribuída en tutela y garantía del interés público, por lo que puede lograr por sí misma la extinción del acto administrativo ilegítimo, sin necesidad de adoptar el papel recurrente ante el órgano jurisdiccional; que en consecuencia, la autoridad administrativa superior tiene potestad para avocarse el conocimiento del asunto aún cuando no haya lugar al recurso jerárquico reconocido en interés del particular; que el concepto de acto consentido no se opone al de acto ejecutoriado, pues ambos causas estado, siendo además necesario señalar queo la terminología relativa al acto jurisdiccional resulta impropia o defectuosa cuando se emplea con respecto al acto administrativo y que cuando este adolece de nulidad absoluta no puede hablarse nunca de cosa juzgada administrativa ( ... ).

§ PROCEDENCIA DE ANULACION DE OFICIO (Resolución N° 125/93.TL del 12.AGO.93 del Tribunal de Licitaciones Y Contratos de Obras Públicas) "( ... ) Que, el estudio de los antecedentes se desprende que la Resolución N° 007.93.ENACE. PRES.GG del 14.01.93., se encuentra expedida con arreglo a ley, por cuando, el Decreto Ley 26111, aprobatorio de' la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, lo permite al haber establecido en su artículo 112 (actual artículo 109 del Texto Unico Ordenado) que, en cualquiera de los casos enumerados en el artículo 45 podrá declararse de oficio la nulidad de resoluciones administrativas, aún cuando hayan quedado consentidas, siempre que agravien el interés público ( ... ).

§ LIMITE A LA FACULTAD ANULATORIA DE OFICIO: ACTOS ADMINISTRATIVOS BILATERALES

"Lima, diez de junio de mil novecientos noventidós.-

VISTOS; con los acompañados, y CONSIDERANDO: Que los actos administrativos pueden ser anulados, aun cuando hayan quedado consentidos, siempre que se grave el interés público, como lo disponen los artículos cuarenta, cuarenticinco y ciento doce del Reglamento de Normas Generales de Procedimmientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo 006-SC del 11.NOV.67 (actuales artículos 38, 43 Y 109 del Texto Unico Oerdenado), pero cuando el acto administrativo ha dado lugar a un acto jurídico y constituye lo que la doctrina llama un acto administrativo bilateral, su nulidad sólo puede ser declarada por el Poder Jurisdiccional, conforme al artículo doscientos treintidós de la Constitución Política del Estado, ya que al contratar, el órgano administrativo quedó vinculado a otra voluntad, que por el consentimiento formó una voluntad común" como establece el artículo mil trescientos sesentiuno del Código Civil y no puede unilateralmente invalidar dicho acto; que los Concejos Provinciales, conforme a los artículos doscientos cincuentiseis de la Carta Fundamental y diez de la Ley Orgánica de Municipalidades, tienen a su cargo la zonificación, el urbanismo en las poblaciones y el saneamiento físico y legal de los asentarnientos humanos, en cuya virtud están facultados para otorgar títulos traslativos de la propiedad de parcelas de terreno; que en el caso de autos, el Consejo Provincial de Tumbes celebró con la actora un contrato de transferencia de la propiedad inmueble número ciento noventinueve de la calle Hipólito Unanue de Tumbes, firmas legalizadas por el notario de Tumbes doña Virginia Davis que en copia corre a fojas veintitrés y que se ha inscrito en el Registro de Propiedad de Inmueble de Tumbes, según acredita la copia certificada de fojas siete, por lo que ya no se puede revocar ni anular por contrario imperio y unilateralmente; que en consecuencia, la resolución Municipal número cuatrocientos treinticuatro guión ochentinueve MPT de fecha veinticuatro de abril de mil novecientos ochentinueve del expediente administrativo acompañado es ilegal, pues atenta contra el ordenamiento legal y seguridad jurídica, y que en conformidad también con los artículos doscientos diecinueve incisos cinco y siete del Código Civil y cuarenticinco inciso b del Reglamento: declararon: HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento treinta, su fecha veinticinco de junio de mil novecientos noventa que revocando la apelada de fojas ciento trece, su fecha veinticuatro de enero del mismo año declara INFUNDADA la demanda; reformando la primera confirmaron la segunda que declara

fundada la demanda de fojas ocho y en consecuencia NULA la resolución municipal que declara nulo el título de propiedad otorgado por la Municipalidad Provincial de Tumbes a favor de doña María Mercedes Astudillo López y dispone que se proceda a regularizar el terreno a favor de doña Guillermina Sorroza de Barreto; sin costas; con lo demás que contiene y es materia del recurso; en los seguidos por María Mercedes Astudillo López con Municipalidad Provincial de Tumbes y otros sobre nulidad de resolución municipal; y los devolvieron".

APLICACION DE LA PRESCRIPCION A LA POTESTAD I VALIDATORIA Expediente N° 1120-94 Lima Sala de Derecho Constitucional y Social. Dictamen Fiscal N° 1342-94 Señor Presidente: Don Cecilio Enrique Bocanegra y otros interponen a fojas 81, recurso de nulidad de la sentencia de Vista de fojas 78, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, su fecha 18 de mayo de 1994, que revoca la apelada de fojas 42 que declara fundada la acción de amparo interpuesta por lo recurrentes contra el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico - INGEMMET, Y reformándola la declara improcedente. De los actuados se tiene que la acción subjudice está orientada a obtener que el INGEMMET cese en su amenaza de no pagar a los accionistas, las pensiones a que tienen derecho conforme al Decreto Ley N° 20530 Y en el monto que les corresponda en su condición de cesantes de dicha entidad. Mediante Resoluciones de Presidencia N° 005-89, 093.90 Y 12790-INGEMMETIPCD de 18 de enero de 1989,04 de octubre y 11 de diciembre de 1990, respectivamente, se incorporó a los accionantes al régimen pensionario normado por el Decreto Ley N° 20530, en atención a lo establecido en el artículo 27 de la ley N° 25066 Y en el punto sétimo d~l Convenio Colectivo 1990-91, que recoge el pronunciamiento del tnbunal del Servicio Civil contenido en la Resolución N° 009-90-TNSC 1 ra sala del 23 de julio de

1990, respecto al efecto retroactivo de los años de formación profesional, habiéndose generado el derecho pensionario correspondiente. El artículo 113 del Decreto Supremo N° 006-67 -SC, modifica por el artículo 6 del Decreto ley N° 26111 de 28 de diciembre de 199 en su párrafo segundo dispone que, la facutad de la Administraci Pública para declarar la nulidad de las resoluciones administrativ prescribe a los seis meses contados a partir de la fecha en que se hay quedado consentidas; en tal sentido las Resoluciones de Presidenci Nos. 035-93 y 03693-INGEMMETIPCD, ambas de 29 de marzo 1993, devienen en improcedentes, toda vez que declaran nulas e insubsistentes las REsoluciones de Presidencia antes mencionadas, mediante las cuales se incorpora a los accionantes al régimen pensionario del Decreto ley N° 20530, cuando se encontraba vencido en exceso el plazo para declarar la correspondiente nulidad; por lo que procede amparar el derecho de los accionantes.

En consecuencia, esta Fiscalía Suprema es de opinión HABER NULIDAD en la recurrida, y reformándola declarar FUNDADA la sentencia de fojas 42. Lima, 26 de octubre de 1994 NELLY CALDERON NAVARRO Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo. Sentencia Lima, trece de junio de mil novecientos noventicinco. VISTOS, de conformidad con el dictamen de la señora Fiscal por los fundamentos de la sentencia de primera Instancia: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fajas setentiocho, su fecha dieciocho de mayo de mil novecientos noventicuatro, que revocando la apelada de fojas cuarentidós, fechada el diecisiete de setiembre de mil novecientos noventitrés; declara Improcedente la acción de amparo interpuesta por don Cecilia Enrique Bocanegra Zambrano y otros contra el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico Y el Supremo Gobierno, reformando la de vista confirmaron la sentencia Primera Instancia que decl~a FUNDADA la citada acción .de amparo n consecuencia, que la entIdad demandada abone a los aCClOnantes la

, e sión mensual y demás beneficios que les corresponde con arreglo a :nestablecido por la Ley número veinte mil quinientos treinta; y constituyendo la presente una resolución final; MANDARON que se publique en el Diario Oficial El Peruano dentro del término que señala el artículo cuarentidós de la ley número veintitrés mil quinientos seis y, los devolvieron.

ss. CASTILLO.; URELLO A.; BUENDIA G.; ORTIZ B.; CASTILLO LA ROSA S. §

IMPROCEDENCIA DE IMPUGNACION ADMINISTRA TIV A

CONTRA RESOLUCIONES DE ORGANOS COLEGIADOS "( ... ) Que, la Resolución N° 237/93.TL del 02.12.93, ha sido expedida por el Tribunal de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, última instancia administrativa del COPNSULCOP, según el inciso a) del artículo 13 del Decreto ley 26143; Que, la firma contratista, J. Alva Centurión Contratistas S.A., con fecha 14.12.93, ha interpuesto reclamación impugnativa ante el Superior Tribunal para que se modifique la Resolución N° 237/93. TL de fecha 02.12.93, sustentando su pedido en el artículo 99 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos-Decreto Ley N° 26111.(actual artículo 96 del Texto Unico Ordenado), por haberse incurrido en error material al expedirla; Que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 112 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos -Decreto Ley N° 26111 (actual artículo 104 del Texto Unico Ordenado) y artículo 11 del Decreto Ley 26143, es improcedente impugnar en vía administrativa las resoluciones que expida el Tribunal de Licitaciones u Contratos de Obras Públicas, por lo que el recurso impugnativo de reconsideración del Contratista deviene en inadmisible, quedando a salvo su derecho para hacer valer su reclamo en la vía correspondiente; Que, sin embargo, adviritiéndose de los antecedentes que se incurrido en error material al consignar en la Resolución N° 237/93. de 02.12.93, como nombre del contratista "Julio Alva Centurió Contratistas S.A." en ves de "J. Alva Centurión Contratistas S.A." de procederse de oficio a rectificar tal error material, como faculta el artículo 99 de la Ley de Normas Generales de Procedimiento Administrativos -Decreto Ley 26111; ( ... ).

SE RESUELVE: l. Declarar inadmisible el recurso de reconsideración presentado ante el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas por la firma J. Alva Centurión Contratistas S.A., contra la Resolución N" 237/93.TYL del 02.12.93, expedida por el Tribunal de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas CONSULCOP, dejando a salvo su derecho para hacer valer su reclamo, en la vía correspondiente ( ... ). §

IMPUGNACION DE ACTOS DE ADMINISTRACION

(Resolución Suprema de 1O.SET.73) "Es improcedente la impugnación judicial de actuados administrativos cuando no importan una resolución sino simples instrucciones por no haberse agotado la vía administrativa".

§

IMPUGNABILIDAD DE ACTOS DE TRAMITE

Expediente N° 1123-94 Cuarta Sala Lima, catorce de julio de mil novecientos noventicinco.- VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el doctor Vega Maguiña; resulta de autos; que a fojas veintisiete y con fecha ocho de agosto del año próximo pasado, don Jorge Fritschi Escobar interpone acción contenciosoadministrativa, contra don Danilo Balarín de la Torre y contra el Ministerio de Energía y Minas, para que se declare la nulidad de la Resololución del Consejo de Minería número cien-noventicuatro.RMJ Res

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CM de once de jubo e ffil noveCientos noventlcuatro, que ispone que e devuelvan los actuados del denuncio "Resolución" -del accionante-, : la Oficina de Concesiones Mineras, para que se ordene un nuevo relacionamiento con el denuncio "Nácar",-del demandado don Danilo Balarín de la Torre-, invocando los artículos doscientos sesentiuno y doscientos sesentisiete del Código de Procedimientos Civiles y ochentisiete del ReglamentQ General de Procedimientos Administrati vos, Decreto Supremo número cero cero seis-SC-sesentisiete y expresando que al haberse desistido su mencionado demandado de su recurso administrativo de revisión de la Resolución de la Dirección de Concesiones Mineras, quedaba nulo el denuncio de aquél, que también había pedido una acción de amparo, al respecto, por cuya razón debería

declararse la ineficacia del punto dos de la aludida Resolución del Consejo de Minería, para que se prosiga con el trámite del denuncio "Resolución"; que admitida la demanda de fojas treinticinco, para tramitarse como proceso abreviado, y contestada, negativamente, tanto don Danilo Balarín de La Torre, a fojas setentitrés, y por el Procurador Público a cargo del Ministerio de Energía y Minas, a fojas ochenticuatro, y realizadas las Audiencias de Saneamiento y Conciliación de fojas ochentinueve y de Pruebas de fojas ciento veintidós y pedida la opinión del señor fiscal de fojas ciento veintisiete; y CONSIDERANDO: ademas, que la Resolución impugnada número ciennoventicuatro, cuya transcripción obra a fojas novecientos noventiuno, dispone la devolución de los actuados a la Oficina de Concesiones Mineras, para que se ordene un nuevo relacionamiento entre los denuncios "Resolución" y "Nácar", evidentemente el procedimiento administrati vo no ha terminado y se encuentra aún en trámite, por lo que en el presente caso no se cumple el requisito de admisibilidad que señala el inciso primero del artículo quinientos cuarentiuno del Código Procesal Civil; DECLARARON NULO todo lo actuado e INSUBSISTENTE la demanda incoada a fojas veintisiete ( ... ), Señores VEGA MAGUIÑA.TINEO CABRERA.- RAMIREZ JIMENES.-

(Expediente 2877-88-TACNA del 07.JUL.89)

§

AGOTAMIENTO DE INSTANCIA

"Mientras no se haya agotado la vía adlIÚnistrati va, es improceden la impugnación de actuados adlIÚnistrativos que no constituyen resolució definitiva, sino simplemente instrucciones comunicadas oficialmente" (R.J.P.l973, p. 125). "No esta expedita la vía ordinaria para demandar a una Institución de instrucción pública con el objeto de que otorgue una pensión de cesantía, lIÚentras el interesado no haya agotado el procedilIÚento adlIÚnistrativo utilizando el recurso de revisión ante el Gobierno, contra la resolución denegatoria de la solicitud". (A.J. 1907, p. 520; 1919, p. 215, R. de T. 1932, p. 58).

"Es improcedente la demanda de amparo si el accionante no ha acreditado haber agotado previamente la vía administrativa" porque no es suficiente para ello la presentación de solicitudes y cartas notariales, puesto que el procedimiento administrativo tiene sus propias normas". "Es fundada la excepción de incompetencia si se acude al Poder Judicial sin antes haber agotado la vía adlIÚnistrativa, con motivo de una resolución del Registro Público". (Rev.J.P., Año 1959, p. 897).

"Es fundada la excepción de incompetencia si se ha acudido al Poder Judicial después de agotado el procedimiento administrativo". (Rev.J.P. 1948, p. 676). "Es fundada la excepción de incompetencia deducida por el Procurador General de la República, si el expediente administrativo sobre otorgamiento de pensión se encuentra en trámite". (Rev. Juríd. 1956, N° 111, p. 115). "Que la falta de presentación de las resoluciones cuya nulidad se acciona no es fundamento para declarar la inadmisibilidad de la demanda, puesto que conforme al artículo 308 del Código de Procedimientos Civiles puede interponerse con documentos o sin ellos" (L.S. T. 11, p. 503).

"Que la vía previa administrativa es requisito de procesabilidad de 1 acción de amparo constitucional según el texto expreso del artículo 27 :e la Ley N° 23506, sin que el presente caso sean de aplicación las normas de excepción contenidas en el artículo 28° del mismo texto legal ( ... )>>. (Ejecutoria Suprema del 13.MAR.91). "Jurídicamente el procedimiento administrativo es lo más saltante en lo que se entiende por vía previa. No puede, pues saltarse la vía previa acudiendo irmecesariamente al Organo Jurisdiccional cuando la vía previa o administrativa 10 contempla. Las acciones de garantía tienen un carácter excepcional. (oo.)>> (Resolución del Tribunal de Garantís Constitucionales del 2I.AB.87; Expediente N° 027-87-NATG, Caso: Compañía EmboteIladora del Pacífico S.A.).

§

LA VIA ADMINISTRA TIV A NO ES SUSTITUIBLE POR

LA JUDICIAL

(Expediente N° 1180.94, lea, Sala de Derecho Constitucional y Social) Expediente N° 322-95 QUINTA SALA Lima, catorce de junio de mil novecientos noventicinco.VISTOS; interviniendo como vocal ponente la doctora VaIcárcel Saldaña; oídos los informes orales; y, CONSIDERANDO: Primero: que la norma segunda último párrafo del Decreto Legislativo número setecientos setentitrés -Código Tributario, modificado por la Ley número veintiséis mil quinientos catorce, establece que las aportaciones que administra el Instituto Peruano de Seguridad Social y la Oficina de Normalización Previsiional se rigen por las normas privativas de estas instituciones y supletoriamente por las normas de dicho Código; Segundo: que el caso de las devoluciones de pago realizadas indebidamente o en exceso, está contemplado en el artículo treintiocho del antes referido Código; Tercero: que asimismo, el artículo ciento uno del Código Tributario, preceptúa que Son atribuciones del Tribunal Fiscal, conocer y resolver, en última instancia administrativa, las apelaciones contra las resoluciones, en otras, denegatorias de devolución, incluyendo la que corresponde al aportaciones de seguridad social; Cuarto: que, en el presente cas advirtiéndose que no es la vía de conocimiento la idónea para hacer valer la pretensión contenida en la demanda que obra a fojas ciento setentisiete a ciento ochentiuno, subsanada a fojas ochentiséis a ciento ochentiocho, por tener trámite propio dicha reclamación en la vía administrativa; que siendo esto así: REVOCARON: la sentencia apelada de fojas doscientos ochenta a doscientos ochenticuatro, su fecha lres de enero último, que declara fundada la demanda interpuesta; REFORMANDOLA declararon improcedente dicha demanda; y los devolvieron ( ... ) Señores QUIROS AMAYO.- MANSILLA NOVELLA.VALCARCELSALDAÑA.-

§

CARGA DE LA PRUEBA DE EXISTENCIA DE

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMPETE A LA ADMINISTRACION

Lima, diez de enero de mil novecientos noventicinco VISTO; de conformidad con el dictamen de la señora Fiscal; y, CONSIDERANDO: que, a fojas treintiocho y cincuenticinco don Pedro Meneses Mendoza afirma que fue despedido el diez de noviembre de mil novecientos noventitrés, aseveración que no ha sido

contradicha;

que

la

Resolución

número

dos

mil

trescientos

dieciocho.noventicuatro-AlMPCH, que fotocopiada corre a fojas dos -que tampoco ha sido objetada- se expidió el treintiuno de diciembre de mil novecientos noventitrés, esto es, con posterioridad al despido mencionado; que en esta virtud, el cese del trabajador agraviado se ejecutó sin que existiera resolución alguna susceptible de impugnación administrativa, razón por la que no existe vía previa que agotar; que, de otro lado, el Concejo demandado no ha probado que el despido del actor se hubuera producido previo proceso administrativo en el cual se le haya dado la oportunidad de hacer uso del legítimo derecho de defensa ( ... ). AA CASTILLO c., URELLO A., BUENDIA G., ORTIZ B., LOZADA P.

DEMANDADO EN ACCION CONTENCIOSO ADMINISTRA TIV A "El juicio sobr~ nulidad de una resolución administrativa debe ser guido no solamente contra la repartición pública que la dictó, aunque :viera autonomía administrativa, sino también con citación de los funcionarios que se pronunciaron sobre ella en instancia superior". (Rev.J.P. 1976, p. 1103).

"La demanda de nulidad de una resolución administrativa sobre reposición en el empleo, debe ser dirigida contra el Consejo Nacional del Servicio Civil; debiendo intervenir el procurador General de la República en representación del mencionado Consejo" (Rev.J.P. 1977, p. 1207).

"Es fundada la excepción de incompetencia deducida por un funcionario público contra la demanda interpuesta fuera de Lima por actos de una guardia civil, porque las

demandas contra el Estado se interponen en Lima con citación del Procurador General de la República". (A.J. 1959, p. 73).

"No procede la excepción de inoficiosidad deducida por el Rector de una Universidad Nacional respecto de la demanda dirigida contra dicha Institución, para que se entienda con el Procurador General de la República, porque las Universidades son personas jurídicas de derecho público interno que están representadas en juicio por el Rector de ellas" (A.J. 1966, p. 135).

"JUDIClABILIDAD DE LA ACTUACION ADMINISTRATIVA

(Ejecutoria Suprema deI 20JUL.78., Expediente N° 983-78-Lima) "Las resoluciones del Poder Ejecutivo en asuntos de interés privado, tal como el referente a otorgamiento de pensiones, expedidas en aplicación de las leyes de carácter general o especial de orden administrativo, están sujetas a controversia y decisión judicial. Es, por eso, infundada la excepción de incompetencia deducida por el representante legal del Estado" (R. de T. 1938, p. 4; Rev. del F. 1938, p. 89).

"Las resoluciones dictadas por el Poder Ejecutivo en ejercicio sus funciones, respecto de derechos privados, no producen ejecuto porque pueden ser contradichas ante el Poder Judicial. Es infundada excepción de cosa juzgada que se opone por el Estado a una demanda nulidad de resolución" (Rev. del F. 1926, p. 72).

"( ... ) que el Organo jurisdiccional, constituye la máxima expresió de la garantía de justicia consagrada por el artículo doscientos veinte la Constitución Política del Estado, concordante con los artícul primero y tercero de la Ley Orgánica del Poder Judicial; que para defin' las controversias derivadas por actos o resoluciones emitidas por el Poder Administrador, el artículo doce de la acotada,

instituye la jurisdicción contenciosa-administrativa de la cual emergen dos obligaciones de mexcusable cumplimiento: una dirigida a los particulares y al Estado: la de respetar y someterse a las dictadas en la resolución definitiva; y otra, que tiene como destinatario al Juez, traduciéndose en el imperativo de asumir el conocimiento de los conflictos originados por los reclamos de los particulares que se consideren lesionados a consecuencia de actos o resoluciones de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, buscando en reestablecimiento del orden jurídico; que es derecho reconocido a toda persona natrual o jurídica, civil o militar, nacional o extranjera sin distinción de edad o sexo, de acudir al Poder Judicial, en procura de cautela frente a la administración cuando actúa dentro de la esfera de sus atribuciones con desviación o abuso del poder, sin perjuicio de las responsabilidades de orden penal que pudieran establecerse; que ese procedimiento encaminado a revisar y valorar la resolución administrativa, constituye una de las expresiones más relevantes del control de los órganos administrativos por otro órgano independiente: el Poder Judicial que brinda al Estado y a los particulares la garantía del derecho de defensa en juicio, en igualdad de oportunidades y de lograr una sentencia justa, basada en el mérito del proceso y la ley; Es nula la sentencia que declara improcedente la demanda de contradicción de una resolución administrativa".

AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRA TIV A.- ACTO ADMINISTRA TIVO LESIVO (Sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales del 06.JUN .91) Expediente N° 1671-94 Lima Sala de Derecho Constitucional y Social Sentencia Lima, dos de junio de mil novecientos noventicinco.Se tiene en cuenta que, para el ejercicio de los recursos impugnativos, en las diferentes instancias administrativas, la persona deberá cumplir, previamente, con los requisitos de procedibilidad exigidos por nuestro ordenamiento constitucional y jurídico, desde que han sido abolidos todos los privilegios, monopolios y oligopolios, a fin de poner a las partes en un plano de igualdad ante la Ley; tal es el caso de la garantía de la

administración de justicia de la instancia plural, en todos los fueros, a que se refiere el artículo 233 inciso 18 de la Carta Magana tantas veces citado; cuyo incumplimiento es sancionado con la declaracion de inadmisibilidad del recurso, cuando el ejercitante no acredita haber efectuado el pago de la multa impuesta, por el órgano administrativo fiscalizador; a que está facultado por expreso mandato, no sólo de las normas especiales de necesaria aplicación, contenidas en las resoluciones cuestionadas, sino y principalmente, atendiendo a lo previsto en los artículos 35, 80 y demás concordantes de la Ley 16403, Código Tributario, modificado por Decreto Supremo N° 273-H; Decreto Ley N° 20177, Decreto Ley N° 21936; Decretos Legislativos nos. 187 y 200, entre otras ampliatorias y conexas; así como lo señalado en los artículos 64, 65 Y 66 segundo párrafo del Decreto Supremo N° 006-SC67, obre normas generales de procedimientos administrativos, cuya nob ervancia daría lugar a la proliferación de acciones de amparo

contra todo acto del ente fiscalizador de impuestos y sancionados Con multas, haciendo ilusoria su percepción, sustrayendo del conocimiento propio de las diferentes instancias administrativas, al acudir a la vía judicial, entorpeciendo y haciendo ineficaz el accionar fiscalizador del Estado en materia de impuestos y sanciones". (Sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales del 03.0CT.90) "Constituye obligación ineludible para todas las personas naturales y jurídicas residentes en el Perú, el de pagar los tributos que les corresponden y de soportar equitativamente las cargas establecidas por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos, dentro de un régimen económico sustentado en principios de justicia social, orientados a la dignificación del trabajo y a la promoción del desarrollo económico y social, mediante el incremento de la producción y productividad, la racional utilización de los recursos; igualmente, fomenta los diversos sectores de la producción y defiende el interés de los consumidores, tal como lo señalan los artÍCulos 77, 110 y 133 de la Carta Política vigente. El Decreto Supremo N° 105-85-ICTIICO, que en su numeral veinte exige como requisito la consignación del importe de la multa para intentar el recurso de apelación, no ha sido denegado ni declarado inconstitucional, ni siquiera objeto de solicitud de

inaplicación, por lo que conserva toda su eficacia y vigencia, no siendo incompatible con el Código Tributario, que contiene principios generales, instituciones Y normas del ordenamiento jurídico tributario del país, no pudiéndose incluir dentro de sus alcances las multas derivadas del ejercicio de la industria o comercio, que no tienen ninguna relación o analogía con el tributo. Que su inobservancia daría lugar a la proliferación de acciones de amparo contra todo acto del ente fiscalizador de impuestos Y sancionador

con

multas,

haciendo

ilusoria

su

percepción,

sustrayendo

del

conocimiento propio de las diferentes instancias administrativas al acudir a la vía judicial, entorpeciendo y haciendo ineficaz el accionar fiscalizador del Estado en materia de impuestos y sanciones.

§

ACCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y AMPARO

Que, debe tenerse en cuenta que, para el ejercicio de los recursos ucrnatorios, en las diversas instancias administrativas, la persona unp b o

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d berá cumplir, preVIamente, con os reqUISItos e proce 1 1 1 a

e:igidos por nuestro ordena~~nto. constituciona~ y jurí.dico, desde que han sido abolidos todos los pnvI1eglOs y monopolIos, a fm de poner a las partes en un plano de igualdad ante la ley". "(.oo) la acción ejercitada en la demanda de fojas dos constituye un caso típico de acción contencioso-administrativa cuyo trámite corresponde a la vía ordinaria para que la sentencia declare, en su oportunidad, la nulidad o ineficacia de la resolución administrativa cuestionada; que, en el caso de autos, no hay violación de derecho constitucional, sino una controversia de fondo que ha menester un trámite más alto ( ... )>>. (Expediente N° 997-89 LIMA; Ejecutoria Suprema del 28.ENE.91).

"(...) la acción de amparo constituye una garantía judicial de los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados en la Carta Magna que en consecuencia, como lo tiene señalado este Supremo Tributo es improcedente cambiar la misma por la acción contencioso administrativa prevista en el artículo 240 de la Constitución que tiene por objeto la revisión judicial de la legalidad y constitucionalidad de los actos y hechos administrativos de carácter particular o que causen estado (...)>>. (Expedient~ N° 3152-88-LIMA; Ejecutoria Suprema de 11.DIC.91).

. "(...) que es evidente que la presente acción de amparo resulta Improcedente para la pretensión que persigue, puesto que las resoluciones administrativas de carácter particular que causan estado tIenen forma de control idóneo en el Poder Judicial a través de la acción COntencioso-administrativa que el artículo doscientos cuarenta de la Con titucion prevé, constituyéndose en el presente caso en una vía paralela, que el Juez de amparo constitucional sólo puede apreciar afectación de derechos fundamentales que emanen del proceso, mas ingresar a analizar los detalles probatorios del anterior procedimien administrativo, desde que formalmente no existe etapa probatoria ni posibilidad de su actuación y contradicción ( ... )>>. (Expediente N° 1 994-88-LIMA; Ejecutoria Suprema de 12.MAR.91).

ASPECTOS CRIMINOLOGICOS y PROCESALES

DELITOS

.

CRIMINALIDAD ORGANIZADA

ANTECEDENTES Y ENFOQUE CRIMINALÍSTICO SOCIOLÓGICO

En los albores del siglo 19, lafenomenologÍa criminal, era estudiada por la Criminología Clásica -teniendo como sus exponentes más gravitantes a Ferriy Lumbroso-los cuales centraron su objeto de estudIo en el delincuente como un ente individual y estructural mente diferenciado de los demás. Refiriéndose a aquel que delinquía como un "enfermo social" o como un ser con una alta dosis de peligrosidad social (la nueva "Defensa Social" de Marc Ancel) ¡. Tales estudios etiológicos se limitaron a estructurar una clasificación tipológica de delincuentes y ¡as diversas modalidades de tratamientos penitenciarios dependiendo de los déficits psicopatológicos que presentaba el penado.

1.- Ante tal estado de cosas, afirmaremos que el enfoque criminalístico no orientaba su foco de atención a la criminalidad producto de una conjunción de actores o agentes delictivos sino sólo al delincuente como ser individual. No podemos olvidar que la estructura óntica del ser humano es sociable por naturaleza, es decir, el individuo en los procesos de sociabilización siempre necesitó de agruparse con otros hombres así como para la consecusión de grandes cometidos históricos: sean las gestas libertarias independentistas, las cruzadas religiosas organizadas por la Iglesia Católica, o ya ubicándonos en la época contemporanea ilustrada con las grandes Revoluciones Industriales o situándonos con textualmente en la época moderna con la creacióndesde pequeñas empresas hasta la creación de complejas Empresas Multinacionales.

La nueva "Defensa Social" de Marc Ancel, está estrechamente vinculada al pensamiento positivista, ya que esjustamente Enrrico Ferri quien populariza la denominación "Defensa Social". en su obra Sociología Criminal. En: Bustos Rmnire::, Juan. Introducción al Derecho Penal. Editorial Temis S.A., Bogotá-Colombia. 1986. p. 189; Teoría considerada por el Positivismo Jurídico como un "Modelo Anti-Garantista" yencaminada a la máxima seguridad posible de la sociedad; Ferrajoli Llligi. Derecho y Razón.

En síntesis, el hombre para poder desarrollarse como miemb integrante de un determinado sistema social, siempre ha estado en imperiosa necesidad de unirse con otros hombres para poder desarroll su personalidad. Tal realidad histórica-social, no es ajena al campo de 1 criminalidad, entendido ello en el sentido de que el hombre no sólo s asocian con otros individuos para la realización de fines lícitos; sin también, confluye y conjuga voluntades, para agruparse criminalmente teniendo como finalidad última: la comisión de ilícitos penales, a través de sus diversas manifestaciones típicas. La "Organización Delictiva" ha de serIo en un sentido jurídico-penal. Tal como señala Córdoba RoJa, por tal debe entenderse un "organismo resultante de la unión de una pluralidad de personas dotado de una entidad independiente de sus individuos y dirigido <11 logro de un determinado fin ~ , que en el caso en análisis debe de tratarse de un cometido eminentemente delictivo. Un presupuesto básico y fundamental para poder considerar de que se trata en realidad de una Organización Delictiva, es que aquélla haya sido creada por un tiempo definido y no de naturaleza temporal, es decir, aquéllos que se agrupan para la realización de fin inmediato y luego de logrado tal fin se desintegran la organización, no estaríamos frente a una Criminalidad Organizada. El factor tiempo es un elemento integrador de tales estructuras criminales. Otro presupuesto integrador se refiere al ámbito territorial que abarcan sus operaciones ilícitas, para poder afirmar que nos encontramos ante una Criminalidad Organizada, ésta debe traspasar fronteras. Es decir, su ámbito operacional debe extenderse espacial mente, de modo que surjan contactos con otras redes criminales internacionales. Tal afirmación la contemplamos nítidamente con los "Cárteles de Droga", que extienden sus operaciones del narcotráfico a todas partes del hemisferio, sobre todo, en Latinoamérica. 2.

En: "Revista Peuana de Doctrina y Jurisprudencia Penal"o Instituto Peruano de

Ciencias Penales, N' 1, Editorial Grijley, Lima, año 2000: citado por Borja Mapelli CafTarena: Problemas de la ejecución penal frente a la Criminalidad Organizada. p. 230. Las organizaciones criminales presentan un cuadro muy complejo estructuras muy diferenciadas de los miembros que la componen.

Tals~~mplejidad depende de los fines pre-establecidos y de la adecuación a los medios de control social, a los cuales ?eben sujetarse para alcanz~r a mayor efectividad en sus operaciones llIcltas. Las estructuras estaran :nformadas por grupos de élites altamente diferenciados de las capas más bajas y de los inferiores jerárquicos; la división de roles y competencias funcionales serán organizadas y elaboradas por los altos mandos, teniendo dichas atribuciones funcionales los jefes o cabecillas de las organizaciones criminales. El hampa desarrolla y estructura sus operaciones de la misma forma que cualquier organización lícita, respecto de sus miembros integrantes o de los individuos que protege: se elaboran Códigos de Conducta internos, se suministra contactos con diversas esferas de la sociedad, mantiene absoluta reserva sobre la actividad que desempei'ian los agentes que laboran para ella y se les concede lma protección tanto interna como externa. Se implanta un sistema de control interno, el cual norma y regula el accionar de los integrantes de la Asociación Delictiva. Cuando la criminalidad se esconde sobre la fachada de un gobierno dícese "Democrático", se cometen todos tipo de chantajes, grabaciones y filmaciones de conversaciones de contenido plmitivo de los miembros criminales como un vehículo eficaz coadyuvante a asegurar la fidelidad y el control del aparato criminal. De esta manera se evita la consecución de dos actos: la fuga de información al exterior y la disidencia de sus miembros componentes.

ORGANIZACIÓN DELICTIVA SUCEDIDA EN EL PERÚ EN LA ÚLTIMA DECADA DEL SIGLO PASADO

En los países latinoamericanos, en las últimas decadas, se ha 1 introduciendo una criminalidad ligada directamente a las esferas poder gubernamental, escudándose bajo el manto de gobiern "Pselltlo Democráticos". Tal criminalidad no ha sido ajena a nues realidad nacional, debido que luego del Auto-Golpe acaecido el 5 abril de 1992, se estatuyó un gobierno con matices claramen totalitarios y dictatoriales, imbricándose en su seno -una Red Criminal que logró a copar todas las esferas e Instituciones de la Administració Pública: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Pod Electoral así como los diversos sectores de la sociedad civil organizad

Las actividades ilícitas de la Organización Delictiva en el Perú se desarrolló a través de las siguientes modalidades criminosas: 1.- Doctl"Ína de la Seguridad Nacional y surgimiento Régimen Totalitario Inicialmente se introduce una nueva corriente filosófica en nuestro país: la denominada doctrina de la Seguridad Nacional vinculada a un determinado modelo económico, que en este caso fue el Liberalismo Económico a Ultranzao Mediante tal fiiosofia se suprime la participación del pueblo en la decisiones más trascendentales de la vida nacional. Tal afirmación la relacionamos directamente con el Auto-Golpe del 05 de abril de 1992 perpetrado por el entonces Presidente Constitucional de la República: el Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori en complicidad con la cúpula militar y teniendo como gestor ideológico al "Director" de la Mafia el Sr. Vladimiro Montesinos Torres, denominándose "Gobierno de Reconstrucción Nacional" -un evidente fraude de etiqueta-o Ante tal estado de cosas, el recién surgido Gobierno de Facto realizó todo tipo de maniobras políticas y militares conducentes a entronarse en el poder gubernamental. Si bien es cierto que el Régimen de Facto intentó 'timarse con la instauración del Congreso Constituyente Democrático g~ 993, dicha decisión política no era más que una cortina de humo que en alzaba con el único fin de restablecer la confianza con los Organismos =temacionales y con los Gobiernos Democráticos de Occidente. La razón era obvia: no perder los créditos de los organismos financieros y no espantar a los inversionistas extranjeros a sabiendas que se aproximaba una etapa de privatización de las empresas más importantes del Estado.

Pero tales hechos eran más que una fachada, por que no obstante ello se inició toda una persecución política a todas aquellas personas o agrupaciones políticas y civiles que se mostraban opositoras al Régimen imperan te, mediante la utilización de servicios secretos militares y policíacos: el todopoderoso "Servicio de Inteligencia Nacional" lugar donde se maquinaban todas las escabrosas operaciones y lugar donde se digitaban todas las acciones ilícitas, realizándose grandes negociados así como interferencias oscuras a los poderes del Estado, entre otras tenemos:

Tráfico de Armas, Licitaciones Públicas fraudulentas, se elaboraban resoluciones judiciales en temas de cormotada trascendencia política y financiera en complicidad con magistrados prevaricadores, traspase de congresistas a la fila del oficialismo (denominados: "Tránsfugas"), se concertan así planes que atentaron contra los poderes del Estado y el Estado de Derecho (Asociación Ilícita para delinquir), etc.

Se crearon grupos Paramilitares, como el "Grupo Colina" dirigido por las oficinas del S.I.N., entre sus labores encomendadas tenemos: intervención telefónica (escuchas) a todos los opositores políticos e incluso a miembros oficialistas, agentes encubiertos que coparon todas las instituciones de la Adminsitración Pública, filmación de eventos delictivos con el fin de chantajear a los actores participantes, etc.

Entre los actos de mayor gravedad, tenemos la Matanza de Barrios Altos ya los estudiantes de la Universidad Nacional- La Cantuta, torturas físicas y psicológicas -ejemplo contundente lo acaecido con la agente de Inteligencia Leonor La Rosa, desaparición forzada de personas y asesinatos agravados, el caso de la agente de Inteligencia del Ejercito Mariella Barreto. Finalmente, por orden cronológico los actos de desmanes acaecidos dutante la famosa marcha de los "Cuatro Suyos" , durante el cual fallecieron cuatro vigilantes en los recintos interiores d que era el local central del Banco de la Nación, murieron asfixiados producto de las detonaciones continuas que se produjeron dentro de I instalaciones de dicho recinto bancario. Estos actos de barbarie fuero dirigidos y monitoreados por el Servicio de lnteligencia, con el único fin d desprestigiar a los organizadores de la marcha y luego poder imputarles penal mente la muerte de las víctimas. Para alcanzar tal objetivo, planearon toda lilla operación montando todo un sistema de agentes infiltrados del SIN en todo el perímetro del recorrido de la marcha, en evidente confusión con los integrantes de la marcha. Ni bien se produjeron los actos vandálicos la Policía Nacional del Perú, en un acto sin precedentes ordenó el retiro de las fuerzas policiales de la mayoría de las Instituciones públicas situadas en Lima Cuadrada. Desprendiéndose de tales actos responsabilidad penal de los altos mandos de la Policía Nacional que tenían a su cargo la operación, por comisión por omisión, entendido ello en un deber de garantía que ostentan en base a

una relación institucional Estado-Ciudadano que las fuerzas del orden detentan para proteger la seguridad interna de toda la ciudadanía en su conjunto, significando un mayor disvalor del injusto penal por el hecho de la inminente situación de peligro que se había producido. Actos criminosos que se encuentran ubicados sistemáticamente en el Código Penal de 1991 como "Delito.s Ilesos contra la Humanidad" (Título XN -A), delitos que no sólo se encuentran tipificados por nuestro sistema codificativo punitivo sino también por la Corte Penal Internacional de Roma, consecuentemente todo tribunal suscrito a la Corte tendrá competencia para juzgar tales ilicitudes penales.

Este Régimen de Terror y Policía, que se estatuyó en nuestra alicaída nación sólo podía desarrollarse bajo un Sistema Político Totalitario y Dictatorial. La verdadera Democracia, con todos sus errores y vicisitudes, es el único Sistema Político sobre el cual puede desenvolverse una doctrina de respeto a los Derechos Humanos, es ante tal esfera donde relamente pueden acceder a una efectiva protección estatal; contrario a aquellas voces que propugnan un Estado autoritario y represivo, propio de régimenes militares y policiacos. Cuando el ser humano importa per se , será posible planificar sensata y seriamente respecto de su presente y futuro.

La Criminalidad en las esferas del poder gubernamental, el cual se b 'ó bajo la fachada de un SistemaPseudo-Democrático, sólo puede nacer :: ;egímenes Totalitarios: ~ la violencia que por razo~es totalit~as tr~~ de doblegar a países democratIcos, aparece como un fenomeno soclo-polItlCO.

2.- Intervención e interferencias ilícitas a los Poderes del Estado 2.1.- poder Judicial.- Lo sucedido con el Poder Judicial es realmente

vergonzante, hechos inusitados nunca antes acaecidos desde los orígenes de la vida Repúblicana del Perú. El Poder Judicial como Institución es de vital importancia para la vida democrática de una nación, en ella se sientan las bases del respeto por la Legalidad y la continua lucha por alcanzar la justicia social de un pueblo. Los jueces y

magistrados al momento de administrar justicia: crean , extInguen o modifican relaciones jurídicas entre los ciudadanos en materia civil; pero, en materia penal es aún más gravitan te, por los intereses que se someten a discusión, mediante la resolución final, sea del Juzgador o la Sala, se decide por la libertad del inculpado o por su internamiento en un Establecimiento Penitenciario -bien jurídico de gran trascendencia de un Sistema Político-Jurídico determinado- y, cuando se decide por su inocencia no obstante que a lo largo de la investigación y del juzgamiento se ha demostrado indubitablemente tanto la comisión u omisión del hecho delictivo así como la responsabilidad penal plena del imputado relacionado con el hecho materia del "thema probandum" con el material probatorio acopiado legalmente al proceso penal 3 se producen consecuencias negativas en los miembros de la comunidad.

1. Se puede producir tanto un sobreseimiento, si es que en cualquier estado de la instrucción se demuestra plenamente la inculpabilidad del encausado (Art. 2010 del e.de P.P.) o si se comprueba la existencia del delito pero no la responsabilidad del inculpado, no estando comprobado la existencia del delito, el archivamiento tendrá carácter definitivo (Art. 2210 del e.de P.P.). También esel caso de una Excepción de Prescripción de la acción penal, que la puede interponer el inculpado o el juez declararla de oficio; si bien es cierto, que la prescripción es una institución muy importante que otorga seguridad jurídica en un Estado de Derecho, al declarar un hecho punible de "injusticiable penal mente" por el transcurso del tiempo. Tal figura no puede ser utilizada como un "puente de plata" de impunidad para los culpables, siendo en realidad, el mismo sistema de justicia criminal co-responsable en la prescripción de los delitos que obedece a la extrema lentitud en que se resuelven los casos así como el fenómeno de la corrupción que aún cunde en nuestros Tribunales de Justicia.

Un acto defraudatorio emanado de un acto decisorio de la J udica genera en la sociedad una defraudación de expectativas normati así como la desconfianza hacia todo el sistema jurídico en conjunto. Decisiones judiciales todas, que deben sujetarse al con estricto de la legalidad, al respeto magno por la Constitución y 1

demás dispositivos legales que emanan de ella.

El control que se desplegó en las esferas del Poder Judicial, desde e Gobierno Central y el Servicio de Inteligencia Nacional, fue omnímodo. Se formaron Comisiones Interventoras tanto en el Poder Judicial como en el Ministerio Publico: -Comisión Ejecutiva del Poder Judicial y la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público. Su ley creadora sólo les confería la facultad de reordenar y de administrar el Poder Judicial en el aspecto netamente administrativo. Ello suponía que la administración jurisdiccional quedaba en manos de la Corte Suprema de la República, pero en la práctica fue todo lo contrario. Fueron estas Comisiones Interventoras, manejadas y dirigidas por personajes de entera confiabilidad y lealtad al poder oscuro que se entronó en las oficinas del Servicio de Inteligencia Nacional, las que digitaban y controlaban la actuación jurisdiccional de todos los jueces y magistrados en todos los grados funcionales. Se instrumental izó para tal fin la figura de los "Jueces Provisionales", dejando a un lado a los titulares y al rol que debía desempeñar la Academia Nacional de la Magistratura. Se colocaban a los Jueces Provisionales temporalmente en Salas y Juzgados que estaban conociendo asuntos de cormotada importancia política y financiera. Se formaron Salas Transitorias así como Juzgados y Salas de Delitos Tributarios y Aduaneros dirigida por magistrados provisionales controlados a su antojo por las Comisiones Ejecutivas. Los Juzgados y Salas de Derecho Público, que son competentes para conocer una materia de tanta importancia como son las Garantías Constitucionales, como son las Acciones de Amparo, de Habeas Corpus, Habeas Data, etc. fueron colocados magistrados que obedecían y acataban fielmente las decisiones que se tomaban desde las altas esferas del poder

oculto. Casos de gran import.ancia y de conocimiento público, fueron

conocidos por las mencIonadas Salas y Juzgados. Tal es el caso de Frecuencia Latina (Baruch Ivcher), caso Luccetti, caso de Red Global, entre los más sonados. 639 Es de conocimiento público, a través de la visualización de los famosos" Vladi Videos ", que altos magistrados de la N ación eran convocados a las oficinas del SIN para recibir directrices y órdenes acerca del sentido en que se debía resolver en determinados asuntos materia de litis. Muchos de ellos recibían emolumentos indebidos

directamente por el Jefe de la mafia, se negociaban pagos ilícitos, tráfico de influencias e incluso se llegaba al extremo de solicitar ventajas y cargos ocupacionales para ellos y sus familiares.

2.2.- Sistema Electoral.- Según el artículo 176° de la Constitución Política del Estado, "El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa" y en su articulado 177° dispone que "El sistema electoral está conformado por el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina N acinal de Procesos Electorales, y el Registro N acional de Indentificación y Estado Civil. Actúan con autonomía y mantienen entre si relaciones de coordinación, de acuerdo con sus atribuciones". Son muchas las vertientes en el ámbito del estudio doctrinario del Derecho Constitucional, que sostienen que el Sistema Electoral se estatuye como el Cuarto Poder del Estado, tal fundamentación se esgrime en base tal como 10 dispone la Carta Magna, el Jurado Nacional de Elecciones actúa como la última Instancia en la administración de justicia en materia electoral. Consecuentemente, todas las controversias que se susciten en materia electoral van a ser resueltos en un acto decisorio final por el Jurado Nacional de Elecciones, por ende, sus resoluciones son lITevisables e inimpugnables. Lo sucedido con el Poder Electoral no es menos reprochable q acontecido con el Poder Judicial. Las altas autor.idaaes, tanto d ONPE como del JNE, fueron también monitoreadas y dirigi directamente por la plana mayor de la Asociación Delictiva. Fue dos las modalidades a utilizar. 1. -Se cubrió con personaj es de la entera confianza en puestos estratégicos de los organism electorales, actuando ellos como mandatarios encargados realizar y de legitimar todos los actos conducentes para asegurar continuidad del Régimen. 2.-Los altos funcionarios así como I vocales del JNE, desfilaron por las oficinas del SIN, con la final id de recibir instrucciones precisas en tomo a temas de marca importancia: el frustrado Referéndum, la inscripción inconstitucion de la re-reelección del Ing.Fujimori Fujimori y del sentido de cóm debían resolver las tachas y nulidades que se interpusieron ante t ilegal candidatura, tal afirmación la valoramos positivamente de la forma como se resolvieron todos los

recursos impugnatorios interpuestos contra la ilegal candidatura del Ing.Fujimori Fujimori "Infundadas". Otro hecho delictivo que conmocionó a la sociedad peruana, fue la falsificación sistemática de más de un millón de firmas en padrones electorales que habían sido recabados directamente por la Oficina de Procesos Electorales (ONPE). Tal acontecimiento criminal tuvO como autores ideológicos y materiales a altos funcionarios del Estado: Congresistas, Alcaldes y otros servidores públicos. Se montó toda una operación, reclutando para tal tarea a civiles que se encargaron de realizar la ejecución material del delito, supervisados por individuos que recibían ordenes de los autores ideológicos, que eran finalmente los que tenían el dominio funcional del hecho. Esta descarada falsificación de firmas lesionó objetivamente al Bien Jurídico: Voluntad Popular, expresada ésta en la defraudación de legítimas expectativas de que la voluntad de los ciudadanos no fuese distorsionada en un sentido contrario a sus opciones políticas. Altos funcionarios de la ONPE concertaron voluntades, actuando en coautoría, simulando investigaciones y permitiendo la sustitución de las firmas verdaderas por las falsificadas e incluso manipularon una . aina Web. Configurándose en concurso real de delitos: contra la ~oIuntad popular, contra laFe Pública, Corrupción de Funcionarios y AsocIación Ilícita para delinquir, etc .

. _ poder Legislativo.- Nunca antes en nuestra historia republicana el Congreso de la República se constituyó en lma Institución servil e inoperante, que sólo encaminó su accionar legislativo a la dación de leyes y resoluciones legislativas conducidas a salvaguardar los intereses del Régimen totalitario que gobernó el Perú durante la última decada del siglo pasado. El Oficialismo, que se aseguró siempre tener mayoría parlamentaria en la mayoría de sus veces por medios ilícitos, se encargó de materializar todas las propuestas legislativas que provenían del Gobierno Central y del poder oscuro, sin importarles que eran abiertamente inconstitucionales y arbitrarias, cometiendo abyectas aberraciones jurídicas. Entre ella podemos mencionar: la dación de una ley que prevía el sometimiento a "Tribunales de Jueces sin rostro", la militarización de la justicia común, ley de interpretación auténtica al artículo 112° de la Constitución vigente que permitía la re-elección del Ing.Fujimori Fujimori, la ley que

decapitó al Referéndum exigiéndose como presupuesto previo a su realización el voto conforme de 48 congresistas, la dación de los decretos legislativos 895°, 896° y 897° que creaban los Delitos Agravados, Terrorismo Especial y un procedimiento especial tanto en su etapa de

investigación como juzgamiento -v1olándose

presupuestos

fundamentales del debido proceso- así como una agravación desmesurada en la dosimetría penal , constituyéndose como un factor neo-criminalizador del ius punendi (Derecho Penal Máximo), entre otras leyes y dispositivos legales.

Los legisladores deben sujetarse al Principio de "Estricta Legalidad", que prescribe la taxatividad y la precisión empírica de las formulaciones legales, la cual se propone como una técnica legislativa específica, dirigida a excluir, por arbitrarias y discriminatorias, las convenciones penales referidas a hechos sino directamente a personas (Ley de Contumacia), y por tanto carácter constitutivo antes que regulativo. La funciones jurídico-políticas principales que detenta un congresi se bifurcan en dos vertientes: la función propiamente legislativa y fiscalizadora (art. 102° de la Constitución Política del Estado) . cuanto, a la primera el Poder Congresal se dedicó en extremo delegar facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo para legisl sobre determinadas materias, mediante decretos legislativos, 1 cuales en su mayoría estaban conducidos a regular estad excepcionales o de emergencia: estado de zozobra producido por la violencia terrotista. Lamentablemente, la mayoría de los mencionados decretos legislativos, tanto en su construcción teórica como en su técnica legislativa, se mostraban incongruentes y contrarios a los principios sobre los cuales se asienta nuestro ordenamiento jurídico. En lo referente a la función fiscalizadora, ésta fue inoperante y nula en su accionar. No obstante, el cúmulo de investigaciones que se realizaron a través de las Comisiones que se conformaron, siendo evidente en muchos casos tanto la ilicitud de los hechos como la responsabilidad penal de los investigados acerca de los hechos imputado, dichas investigaciones culminaban siempre con el archivamiento definitivo del caso. Ello se explica en el sentido de que el Oficialismo se prevalía de su mayoría parlamentaria que ostentaba, ello se traducía en que sus miembros más representativos eran los que

presidían tales Comisiones y al momento de dictaminar la constante era que se presentaban dos dictámenes: Uno en mayoría que era de la opinión del archivamiento del caso (representado por la mayoría oficialista) y un dictamen en minoría que optaba por la opción acusatoria. No es demás señalarlo, que tal actitud obedecía a otra razón de mayor peso: que varios de los congresistas se encontraban directa o indirectamente involucrados con los hechos materia de investigación o los investigados detentaban una posición de privilegio directo por parte del poder que controlaba la Organización Delictiva.

En Estados Democráticos de RegÍmes Presidencialistas, como el nuestro, para poder lograr un equilibrio real de los Poderes del Estado, el partido de gobierno no debe contar con mayoría parlamentaria. De esta manera se va a poder alcanzar una estricta separación de poderes según el paradigma del Estado Democrático de Derecho. .LaSUNAT La Superintendencia de Adminsitración Tributaria es una persona de derecho público con cargo a dar cuenta de sus actos al Ministerio de Economía y Finanzas. El Estado, a través del Ente Recaudador-SUNAT, ejerce la potestad tributaria respetando los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona.

A mediados de la década de los noventa, nuestro país fue azotado por una grave crisis económica, expresada ella en una aguda Recesión que se tradujo en altos Índices de desempleo y sub-empleo, Lock-Out (cierre de empresas: disolución-liquidación (INDECOPI) y extinción del patrimonio empresarial-nivel judicial), caída del Producto Bruto Interno, entre otras consecuencias negativas. La gran esfera del Sector Empresarial no sólo se encontraban agobiados por la crisis económica reinante, sino también asfixiados por la Imposición Tributaria. La SUNA T, entonces, se convirtió en un brazo político del Régimen, actuando drásticamente contra todos aquellos empresarios que se mostraban opositores al gobierno: altos intereses moratorios y compensatorios, cierre de puertas, intervenciones coactivas, etc. El mayor

disvalor en su accionar lo encontramos en el rol de parte agraviada que asume el ente reacaudador, a partir de la dación del Decreto Legislativo N° 813 -ley Penal Tributaria del 20-04-96, se le confiere el monopolio a la SUNAT de solicitar ante el Ministerio Público que ejercite la acción penal correspondiente. El Órgano Administrador Tributario tras tocó tal facultad especial denunciando penalmente a empresarios que no cumplieron con el pago oportuno de sus tributos no intencional mente (dolo), sino que afectados por la crisis se vieron forzados a tomar esta medida de fuerza. Pero, en realidad, el gran culpable era el Estado, que al tomar conciencia de la coyuntura económica debieron de otor los mecanismos apropiados a los empresarios para superar el estado insolvencia sobre él cual se encontraban inmersos, un ejemplo palmario observamos en la Ley del Desagio Tributario, promovido por el act gobierno Democrático. Todo lo contrario la Organización Delictiva aprovechó de tal situación para de una forma u otra eliminar a s adversarios: ora extinguiendo sus empresas ora hacinándolos en Establecimiento Penitenciario. Otro hecho de significada relevancia es sobre el tema del RU Sensible: Fue un sistema tributario creado por la SUNAT con el objetivo de proteger a los empresarios y personajes políticos vinculados a la red de corrupción. Los testimonios de los principales personajes involucrados en este hecho delictivo sindican al Ex -presidente como el autor intelectual del mismo. Se dice que mediante este mecanismo, se respondía a una preocupación de los más adeptos allegados al Régimen pasado, quienes deseaban mantener en reserva el alzado patrimonio que habían acumulado en los últimos años. Tal sistema fue montado con la complicidad de dos Superintendentes de la SUNAT. Según las primeras pesquisas judiciales el proyecto del RUC Sensible fue aprobado por el Comité de Alta Dirección de la SUNAT, organismo que dispuso su implementación inmediata y en forma progresiva en todos los sistemas de esa institución. La fl,Uldamentación política de la instauración de dicho mecanismo obedecía en la imperiosa necesidad de proteger la reserva tributaría de los más cormotados políticos allegados al "supuesto Capo" de la Mafia. Entre los cuales figuraba el mismo Vladimiro Montesinos, quien fue incorporado al Sistema el 30 de mayo de 1997.

Mediante esta mecanismo también se mantuvo en secreto el manejo operacional financiero de todas las empresas que servían de testaferros del patrimonio que el Jefe de la Red Criminal había logrado acumular hasta entonces. Pero, la incorporación de Personas Jurídicas al sistema se realizó irregularmente, debido a que el dispositivo en mención fue únicamente creado para el acceso de Personas Naturales.

Las Fuerzas Armadas y Policiales

Durante toda la centuria del siglo 19, desde los inicios de nuestra repúblicana, se fueron secediendo gobiernos "De Facto"

mandados por los altos mandos militares. Ese fue el fenómeno que el toriador Jorge Basadre denominó "El Militarismo". El Militarismo urge en principio inmediatamente despues de las batallas victoriosas de I Independencia. Ni bien se logró tal ansiado cometido don José de San Martín asume el gobierno provisionalmente, luego de continuas pugnas con el libertador venezolano Simón Bolivar, éste triunfa y se estatuye en el poder gubernamental ansiando formar una "República Bolivariana". Este sinalagna se convirtió en una constante por los sucesivos gobiernos militaristas que se alzaron en el poder gubernamental. Tales figuras militares fueron considerados "Caudillos", tal denominación se subyac;e en los tri unfos obtenidos en los campos de batalla, en base a tal mérito los caudillos militares caían en el craso error de pensar que detentaban el derecho de conducir la vida de una nación.

Situándonos en los albores del siglo 20 tal sinalagma cambió; en los pueblos latinoamericanos empezó a brotar el Civilismo como una vertiente incipiente del modelo democrático. Esta fenomenología política produjo un cambio de sistema de la forma cómo los militares asumían el poder gubernamental, esta vez ya no era por el conducto de las batallas victoriosas sino por el vehículo de las armas y las tanquetas: desde los gobiernos de Sanchez Cerro al del Ex -general Francisco Morales Bermudes.

A partir de la década de los ochenta, con la vuelta a la democracia con la Asamblea Constituyente de 1979 presidida por Victor Raúl Haya De La Torre y luego con la asunción en el gobierno del Arquitecto Fernando Belaunde Terry, el rol que hasta ese entonces habían asumido las Fuerzas Armadas es redefinido tanto por la Constitución Política de 1979 y con la vigente de 1993, el artículo 1670 de la misma señala que:

"El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional" y su artículo 1690 dispone que: "Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes. Están subordinadas al poder constitucional".

Ante este estado de cosas el rol de las Fuerzas Armadas y d Policía Nacional se encontraba redefinido bajo el amparo constitucio No obstanten ello, a partir del Autogolpe del 05 de abril de 1992 gobierno de Facto tendió un puente de gobemabilidad con los ai mandos castrenses, lo que se denominó una "Dictadura Cívico-Milit

A partir de ese momento una casta militar servil se imbricó en las al esferas de las fuerzas armadas. Fue el Jefe de la Mafia quien monitore directamente los ascensos en las FF.AA y en la P.N.P, el criterio e simple: mantener en sus puestos a todos aquellos que se mostrab obedientes y fieles a los objetivos trazados por el poder oscuro: perpetuación en el poder gubernamental. Fue una cúpula militar la que encargó de dirigir los destinos de la gloriosa Institución, personajes que tuvieron un grado de aportación delictiva significante para l materialización de un sin número de actos defraudatorios: -Tráfico de Armas: Fúsiles AKM adquiridos al gobierno de Jordania y luego desviad de su destino original, terminando finalmente bajo la custodia de las

Fuer Armadas Revolucionarias de Colombia (F ARC). Sobrevaluación en las contrataciones y adquisiciones de armamento bélico, grandes negociados y prebendas, la abyecta cúpula militar en concierto con los jefes de la organización criminal se prevalieron de los sucedáneos conflictos bélicos que manteníamos con nuestro vecino páis del norte y la reserva de dichas operaciones comerciales, cubiertas por Decretos de Urgencia secretasdícese por razones de "Seguridad Nacional".

Narcotráfico.- Inmersos en la Región Andina, el Perú produce uno de los mayores porcentajes de hojas de coca utilizadas para fabricar clorhidrato de cocaína que posteriormente son comercializadas en el mercado de los Estados Unidos de Norteamérica. El Narcotráfico es un fenómeno criminal que asienta sus operaciones centrales en la zona selvática y valles andinos de nuestro país: en zonas cocaleras de cultivo. Los militares destacados a estas zonas en concierto con la cúpula militar, se coluden con los Cárteles de Droga, para que puedan operar en el territorio nacional impunemente sin ningún peligro a cambio de "cupos" que se pagaban supuestamente a los agentes militares. Operaciones que se expresan en el mantenimiento de aeropuertos ilícitos y en el acopio de hojas de coca, para luego ser procesadas en Laboratorios Clandestinos.

speciales en la materia, señalan que los cárteles colombianos

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. trasladando a los valles an mas para cu tlvar amapo as , usa as ~ producción de heroína. En 1998, los .militares peruanos ados de la erradicación de la droga descubneron que unos 350 res ~e amapolas eran cultivados en tierras colombianas.

Incluso se llegó al extremo de utilizar medios de transporte público, mo el Avión Presidencial así como un Buque de Guerra de la Marina, mo medios transportadores de clorhidrato de cocaína.

Es importante resaltar que el Perú ha experimentado un gran mcremento en los cultivos de amapola, base de la producción de la heroína, como consecuencia de los esfuerzos antidrogas respaldados por los Estados Unidos. Está situación es la lectura de un claro indicio de los primeros efectos del derrame del "Plan Colombia". Información de Inteligencia demuestra que los Cárteles delictivos de Colombia se encuentran trasladando sus cultivos de amapola al Perú. El Perú libra una guerra contra el Narcotráfico, haciendo de esta manifestación de violencia: clave de la política general del Estado 5. El problema de su erradicación es muy complejo, por los intereses creados en torno suyo. No sólo es necesario de una ayuda financiera de los Organismos y Gobiernos Internacionales; sino también es imperiosa la implementación de una Política Criminal y Social coherente. La realidad social, muestra que la pobreza extrema que azota a nuestro país no es ajeno a la zona selvática donde son muchos los pobladores que se dedican al acopio de la hoja de coca, al constituir como la única fuente de ingreso capaz de cubrir sus necesidades básicas. La erradicación de las plantaciones de coca y los cultivos alternativos deben de realizarse en forma sistemática y progresiva, el Estado debe procurar que los cultivos sustitutos sean lo suficientemente productivos para colmar las demandas legítimas de los agricultores cocaleros.

El Derecho Penal, a través de sus normas orientadoras, cumple rol SimbólicoReferencial, es decir se desarrolla un proceso internacionalización de las conductas que son prohibidas por el legislad en la esfera cognoscitiva del ciudadano. En este sentido, el maestro Peña Cabrera nos acota que "consecuencialmente, todas las leyes y reglas que se han venido publicando y que se encuentran en vigencia sobre tráfico consumo de drogas son una muestra palmaria de la índole simbólica d derecho penal y concomitante excepcional en el país 6. La Ley Penal. como el último medio de control social al cual debe acudirse, no es el único mecanismo que debe utilizarse para poder combatir este flagelo, ella debe ir aparejada de una Política Social que otorgue mecanismos correctivos que tengan la capacidad de resolver los problemas que se suscitan en el ámbito de todas las esferas sociales, involucradas en esta fenomenología criminosa.

Lavado de Dinero.- Es la actividad mediante la cual se busca hacer lícitos los fondos provenientes de la comercialización de drogas o de cualquier otra actividad ilegal (tráfico de armas, el terrorismo, chantajes. corrupción, falsificación de billetes, etc.). El legislador peruano ubicó esta figura delictiva , mediante una técnica legislativa errónea, en el Capítulo ID - Delitos contra la Salud Pública en el Código Penal de 1991 siguiendo la sistemática del bien jurídico protegido. El fenómeno de la droga no es una enfermedad, tiene aspectos económicos, sociales e incluso estratégicos 7 . Por lo tanto somos de la consideración de afirmar que el Lavado de Dinero es un delito pluriofensivo, expresado ello en las distorsiones que se producen al insertarse capitales ilícitos en la economía afectando por lo tanto tanto intereses económicos como Somos de la propuesta que de lege fe renda el legislador debería ubicar esta figura cnmmosa en ase a p anteamlento sena a o en reu anteriores; al mantener la misma sistemática se está propiciando unas de impunidad; por lo expuesto hemos probado que el Lavado de J)ínero no sólo proviene de dineros del Narcotráfico, sino, de cualquier actividad ilícita. Desde la perspectiva de una adecuada política legislativa, el legislador mediante la Ley N° 27765 del 20. 06. 02, incorpora "Ley Penal contra el lavado de Activos", derogando Arts. 296-A y 296B. del Código Penal, en base a una sistematización correcta del bien Jurídico protegido.

La Organización Delictiva fue la entidad encargada en el Perú de conducir los negocios ilÍcitos definitivamente al margen de la ley, la cual ocasionó grandes estragos en nuestra economía nacional. El Lavado de Dinero requiere de especiales procedimientos a fin de encubrir el verdadero origen derivado de la ilegal actividad del narcotráfico. Fueron múltiples los mecanismos utilizados por esta Organización Delictiva para blanquear el dinero procedente de sus actividades ilegales. Entre ellas tenemos, creación de empresas fantasmas y de testaferros (hombres de paja), sobrefacturación de exportaciones, exportaciones ficticias y falsas remesas de empresas transnacionales. Colocación de grandes sumas dinerarias en las entidades bancarias y financieras con el único objetivo de lavarlos y mantener su entidad oculta. Obviamente estaban igualmente interesados en orientar dichos recursos a corromper autoridades, como

comprar conciencia entre los empresarios privados. Compra de acciones y títulos valorativos en el Mercado de Valores. Es decir, estaRed Criminal utilizó toda una amalgama de actividades con el único propósito de encubrir la fachada de sus operaciones ilícitas 8.

En la Doctrina se ha reconocido que para lavar el dinero se ha de pasar por las siguientes etapas: a)Depósito.-Es la etapa en que los delincuentes se deshacen fisicamente del efectivo correspondiente a las ganancias resultantes de actividades ilegales. b) Encubrimiento.- El "lavador" busca confundir a través de las distintas transacciones del sistema financiero, separando los ingresos de origen ilícito de su fuente, mediante la creación de complejas transacciones financieras diseñadas para burlar controles de auditoría y alcanzar anonimato. c) Integración.- Consiste en proporcionar una aparente legalidad a los ingresos derivados de actividades delictivas; En: Peña Cabrera, Raúl; op.cit

Los Medios de Comunicación.- Los Medios de Comunic cumplen un rol fundamental en un Sistema Político y Jurídico. Organización Delictiva montó toda una estrategia operacional controlar todas las informaciones que se vertían a través de los distin medios de comunicación. Tales Medios Comunicacionales sea: (ra televisión, periódicos y revistas) se dedicaron a servir exclusivamente intereses del Régimen Dictatorial en contra de los legítimos intereses pueblo, que únicamente está interesado en recibir una informaci objetiva y veraz, que sea conducente a formar una verdadera opini pública, expresión gravitante bajo el esquema de un Estado Democráti de Derecho. La aguda recesión también afectó duramente a los empresari televisivos (broadcaster) y de prensa, en base a tal contexto, dich prestigiosos empresarios se coludieron con el Régimen, para serví fielmente a sus intereses a cambio de altas sumas de dinero y de favor políticos. Hemos sido testigos actuarios gracias a la magia de los "Vladi Videos", de cómo estos empresarios acudían a la famosa oficina del Servicio de Inteligencia para entrevistarse con el "Asesor", en las cuales se observa cómo son entregados sendos bloques de dinero, recibiéndose indicaciones precisas de las informaciones que debían de proferirse así como la línea política que debía adoptar el medio, al cual

representaban. Al respecto se ha alzado toda una discusión acerca de la responsabilidad civil-subsidaria (como tercero civil responsable) que ha solicitado la Procuraduría Pública ante el Poder Judicial que recae sobre algunos canales de Televisión. En principio, consideramos que definitivamente una Persona Jurídica no comete delitos, en base al axioma" sacie/as delinquere non po test", sólo las personas humanas tienen la capacidad de delinquir, porque sólo en ellas concurren los presupuestos fundamentales de imputación: sea acción, comprensión del injusto y culpabilidad comó categorías dogmáticas, en base a un Derecho Penal Tradicional. Sin embargo, los grandes avances tecnológicos, el surgimiento de nuevOS instrumentos económicos y su incidencia en las formas de interrelación social en la nueva sociedad Post-Industrial que emerge a mediados del siglo pasado, traen a colación la irrupción de grandes emporios

económicos que se tradujeron en la creación de poderosas

empresas nacionales. El Derecho no podía ser ajeno a tal realidad, con mayor en el Derecho Penal, debido a que fueron apareciendo una nueva fenomenología cnmmal. Ante este estado de cosas, se alzaba como imperiosa la necesidad de construir un Derecho Penal Económico y de la Empresa. Estas nuevas formas de delinquir, más sutiles y aparentemente con un menor contenido de lesividad material, se expresan en las actuaciones ilicitas de aquellas personas naturales que componen e mtegran tales entidades corporativas y asociativas. Ante esta compleja situación fáctica, la dogmática jurídica-penal no podía permanecer inmutable, es por ello que se elabora la fórmula del "Actuar en nombre de otro" (Art. 27° del c.P.). Dicha fórmula consiste en que las cualidades y requisitos que se requieren para ser sujeto activo del delito se transfieren a las personas que la representan (Teoría de la Representación). En ese sentido, únicamente en los "Broadcasters" podrá recaer una pena privativa de libertad, y en la Persona Jurídica, como tercero civil responsable, deberá recaer una medida de carácter civil (naturaleza pecunaria), tal como lo prevé el Art. 105° del Código Penal (Consecuencias accesorias aplicables a las Personas Jurídicas) 9 o En suma, es una potestad legítima del Procurador Público haber solicitado que se nombren a dichos canales como terceros civil responsables además de solicitar una medida cautelar en forma de administración. Como sabemos, la Procuraduría es la institución encargada de defender los Intereses del Estado en juicio; y, como Parte Civil en un Proceso Penal

tiene la función principal de cautelar que los legítimos intereses reparadores del Estado sean satisfechos en la sentencia condenatoria. En consecuencia, el Procurador está en su legítimo derecho de solicitar la medida cautelatoria más apropiada para asegurar el pago de la Reparación CIVIl.'

Fuente: Diario "Liberación" del día 07-12:01, artículo "La responsabilidad penal de la persona jurídica y sus consecuencias accesorias" escrito por Alonso Peña Cabrera F.