El Control Jurisdiccional De Constitucionalidad D Los Actos De Gobierno

“El Control Jurisdiccional de constitucionalidad de los actos de gobierno” AREA TEMÁTICA: DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO Y CONSTITUCIONAL. PONENTE :DR. RICARDO MIGUEL ANDREAU SUMARIO: Fundamentacion. ¿Quién debe ejercer el control constitucional ?¿El Poder Judicial ? .Criterios doctrinarios que fundan la limitación al control. Origen del Acto de Gobierno. Antecedentes históricos. Teorías que dan fundamento del Acto de Gobierno. Conclusiones. Bibliografía e Indice alfabético de materias. Indice de contenido.

CAPITULO I

FUNDAMENTACIÓN

“... El ESTADO organizado exige de manera imperativa que el ejercicio del poder político tanto en el interés de los detentadores, como de los destinatarios del poder, sea restringido y limitado...”Karl Lowetwein.

La última reforma de la ley jurisdiccional española introduce una novedad respecto al texto anterior al suprimir la exención de la fiscalización judicial de los actos políticos del Gobierno, replanteándonos una vieja discusión doctrinaria y jurisprudencial, sobre la extensión del control de constitucionalidad que deben efectuar los Tribunales jurisdiccionales. Los grandes interrogantes siguen siendo ¿ Debe admitirse el control jurisdiccional de constitucionalidad? ¿Debe o no admitirse la existencia de actos que sean eximidos del control procesal por pertenecer a la esfera reservada y exclusiva del poder político ?. El tema, pese a su recepción legislativa mantiene aún su debate en la misma España como nos enseña el Profesor Garrido Falla (1) constituyendo una de las problemáticas más interesantes a ser tratadas por los juristas contemporáneos. En nuestro país se impone un criterio netamente jurisprudencial. Observamos a través de los distintos fallos del máximo tribunal que el control de constitucionalidad no se ha ejercido sobre la totalidad de los actos emanados del Poder Legislativo (Congreso) o del Poder Ejecutivo (Administración) ,o del propio Poder Judicial es decir, que la Corte ha admitido la noción del acto político, absteniéndose de intervenir por propia restricción no por prohibición constitucional o legislativa. Varias son las razones que llevan que justifican esta exención y de diversa naturaleza. En general, una primer e importante razón considera que las decisiones colectivas afectan, en gran medida, a la mayoría de la población, y proceden de poderes discrecionales lo que motiva que se entienda que no son suceptibles de ser llevadas ante un Tribunal solamente por un individuo ,o sea que los sujetos carecerían de legitimación para requerir la intervención del órgano judicial y por allí pasaría el problema. Otra desde el punto de vista político funda tal restricción en la organización republicana , la división de poderes impide que el Poder Judicial verifique la legalidad de la tarea de los otros poderes globalmente, si se admitiera entraríamos en el denominado “gobierno de los jueces”. Al analizar ésta temática tendremos en cuenta tres aspectos señalados por el profesor Bianchi como trascendentes: 1) La supremacía de la Constitución en los ordenamientos jurídicos actuales como regla general, 2)La determinación del órgano de la estructura de poderes que debe encargarse de controlar la vigencia de esa supremacía ; 3) El poder que ha sido dado a los Tribunales es limitado o no, pues no abarca todas las decisiones del Congreso y de la Administración .Dentro de esa porción de decisiones que están fuera del control judicial se encuentra lo que conocemos como cuestiones políticas no justiciables. En éste trabajo pretendemos sostener nuestro criterio favorable al control amplio de constitucionalidad por parte del Poder Judicial, proponiendo la apertura de las vallas que impiden su ejercicio en ciertas materias, previo a ello haremos una breve reseña a través de las teorías, la legislación y la jurisprudencia a favor y en contra de nuestra posición. Dada la extensión amplia del tema no vamos a desarrollar algunos interrogantes que hacen a la misma cuestión como ser ¿cuándo se controla? ; ¿cómo se controla? ; ¿con qué efectos se controla? .Entendemos que el tema no solo hace al control de legalidad sino a la existencia

de nuestro propio sistema de gobierno abandonando para siempre los regímenes totalitarios y contrarios a nuestro espíritu republicano. CAPITULO II. ¿QUIEN DEBE EJERCE EL CONTROL CONSTITUCIONAL? ¿EL PODER JUDICIAL?. La potestad judicial de declarar la inconstitucionalidad de los actos emitidos por otros Poderes del Estado y aún de sus propios actos administrativos, no es un tema pacífico, no tiene recepción constitucional expresa ni en nuestro país ni en los Estados Unidos, donde el tema también se ha impuesto jurisprudencialmente a partir del famoso caso “Marbury vs. Madison (1803) donde se afirmó que la competencia era propia de la Corte Suprema en los casos en que una ley resultara contraria a la Constitución, o hubiere conflicto entre la norma legal y la constitucional que obligue a estimar una u otra. Recordamos que desde el punto de vista institucional existen dos sistemas básicos de control de constitucionalidad, el político, en el cual el control es ejercido directa o indirectamente por los Poderes Legislativo o Ejecutivo y el Judicial el cual es desempeñado por los tribunales, es decir ejercido por los jueces. Dentro del Sistema Judicial es decir atendiendo a la función del órgano de control a su vez podemos clasificar entre el control de constitucionalidad concentrado o específico, el difuso o desconcentrado y el mixto. En el primero el control es ejercido por un único órgano generalmente especializado, como ocurre por ejemplo en España a través del Tribunal Constitucional y el segundo en cambio se caracteriza por la distribución de la competencia entre los jueces en general, como ocurre en nuestro país donde cualquier juez ordinario de jurisdicción local o federal puede ejercer éste control al igual que en los Estados Unidos. En el mapa global no se ha obtenido la aplicación de un modelo uniforme : Inglaterra por ejemplo donde su Constitución flexible le da un control constitucional distinto a los demás países. En Austria, Alemania, España, Italia entre otros países europeos se ha dado el modelo de la creación de un Tribunal especializado en materia constitucional que tiene por misión específica el contralor de esta materia, esta ubicado en algunos casos dentro del propio Poder Judicial y en otros casos como órgano extrapoder. En otros países como Estados Unidos, Noruega, Dinamarca, México, y Argentina se ha establecido un sistema de control difuso que es el que hoy aún mantiene su vigencia en el orden federal, pues algunas provincias han creados Tribunales Constitucionales especiales. También existen regímenes mixtos como el de Chile, donde existe una doble vía de control constitucional , la Corte Suprema y un Tribunal Constitucional especial, en Perú donde se consagra el sistema difuso pero a su vez existe un llamado Tribunal de Garantías Constitucionales que se encarga de controlar la constitucionalidad de las normas. Entendemos que es correcto que sea el Poder Judicial, que sean los jueces los que deben ser los encargados del control de estas cuestiones, aunque no es una cuestión tan fácil de decidir o ejecutar porque le es muy difícil a las autoridades judiciales aplicar el control constitucional sobre los otros poderes por su propia autolimitación y además por la resistencia que los demás oponen a la revisión de lo que consideran esferas reservadas. ¿ Porqué uno y no otro? ¿Porque no el Poder Legislativo donde pareciera reposar la esencia de la democracia?. No todos están de acuerdo con la posición judicialista. Muchos entienden que el control de constitucionalidad es un control netamente político. Por ello quien lo ejerce debería ser el poder político y no el judicial. El fondo es que quien ejerce este control pareciera tener mayor poder que los demás poderes. La cuestión es definir de dónde nace la legitimidad del poder judicial que en esencia no tiene sustento democrático porque no es elegido por el pueblo por el contrario lo es por las otras autoridades políticas, es mas válida su posición de controlador final o la es la de los poderes que tienen el consenso popular. Es en el sistema difuso donde mas cuesta defender el porque de la elección del Poder Judicial, atendiendo al modelo constitucional elegido en los mismos. La idea que sustenta la elección del Poder Judicial es que este tiene como misión principal la de controlar, permaneciendo fuera de la ejecución del poder político, de la que sí se encargan el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Los demás poderes tienen funciones específicas que no le permiten compatibilizar con el control de constitucionalidad del espectro

normativo que producen los otros poderes, llámense leyes, o actos que regulen actividades políticas expedidos por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo. CAPITULO III: CRITERIOS DOCTRINARIOS QUE FUNDAN LA LIMITACIÓN CONTROL JURISDICCIONAL.

AL

Concluimos en el capítulo anterior que el control de constitucionalidad debe ser judicial ,ahora bien, aceptada esta posición queda aún por ver el alcance de ese control, es decir hasta donde se extiende si deben existir o no actos que queden exentos a la verificación judicial y en el caso de aceptarse la limitación al mismo cuales son los criterios que los fundan. Sobre el primer punto la doctrina en nuestro país esta dividida, hay quienes propician razones que hacen a la existencia de las cuestiones jurídicas no justiciables o los llamados actos institucionales y otros quienes entienden que el control judicial de constitucionalidad de estos actos debe ser amplio, rechazándola. En lo que refiere a la jurisprudencia en la Argentina la Corte Suprema Nacional ha mantenido el criterio de la no judiciabilidad de los denominados actos políticos o de gobierno como veremos al analizar los fallos. Otra aspecto de éste tema es considerar en que criterios se funda o basa el Poder Judicial para determinar si corresponde o no su intervención. Siguiendo a Tribe citado por Bianchi coincidimos en que se pueden sintetizar en tres los criterios que se han dado para el análisis de la cuestión, el denominado clásico ; el prudencial, y el funcional. Criterio Clásico ; Aquí se ha seguido una interpretación de tipo objetiva no admitiéndose la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Tribunal cuando decide no intervenir en alguna cuestión ; se basa directamente en el texto constitucional , y supone un análisis textual del mismo y de las competencias que en el se dispone. Por ello hay cuestiones que caen dentro de la jurisdicción de los Tribunales y hay otras que están fuera de ella, pero siguiendo un criterio normativo puro. Ej. La intervención federal a una provincia, la declaración del estado de sitio, etc . Criterio Prudencial : En éste caso en cambio el Tribunal posee discrecionalidad para restringir su competencia y negarse a declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando ello comprometería la propia independencia de la Corte. Se habla de prudencia, porque pese a sus facultades legales el máximo órgano jurisdiccional evita declarar la inconstitucionalidad de una norma del Congreso o acto del Poder Ejecutivo, evitando confrontar con los otros poderes políticos. Ej. cuando sostiene que la calificación por ley de utilidad publica de un bien mueble o inmueble para ser expropiado no puede revisarse judicialmente o lo mismo en el caso de las decisiones de la Universidades en materia disciplinaria interna. Criterio Funcional : Es un criterio de tipo operativo en oposición a los dos anteriores, se basa en que las cuestiones políticas nacen como consecuencia de límite funcionales que le impiden al Poder Judicial el control sobre ciertas decisiones o planteos. Se formulan a partir de casos judiciales concretos. En el primer criterio el punto central de apoyo es la división de poderes, la autorestricción aparece como protegiendo la independencia de los poderes, el máximo Tribunal Judicial se ha expedido en algunos casos concretos restringiendo el control con argumentos que coinciden con tal sentido. En nuestro país autores como Linares Quintana se adhieren a esta posición pues entienden que el problema de las cuestiones políticas es una consecuencia lógica de la aplicación del principio de la división de poderes. Bidart Campos por el contrario critica esta concepción y considera que la autorestricción que se impone la Corte Suprema en el ejercicio de la jurisdicción en esta materia se debe a un criterio de prudencia ya que no se ha querido entrar a considerar la cuestión cuando podía existir un pronunciamiento adverso al gobierno que resultase inconveniente. En el mismo sentido se expide Vanossi quien entiende que bajo la categoría de actos no justiciables se encierran razones practicas y de oportunidad. Pero para entender mejor estas cuestiones veamos los antecedentes históricos y jurisprudenciales. CAPITULO IV : ORIGEN DEL ACTO DE GOBIERNO. ANTECEDENTES HISTORICOS y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

También respecto a los orígenes del concepto hay distintas posiciones algunos autores como Manuel María Diez sostienen que lo encontramos en Francia con la recepción creativa por parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado otros entienden en cambio que ya aparece en el sistema anglosajon del common law. En el primero de los casos sostiene la doctrina que luego de la Revolución francesa en la cual se recibió la influencia de dos doctrinarios poderosos, pero no totalmente coincidentes. como fueron Montesquieu y Rosseau, las Asambleas que se conformaron para organizar la nueva forma de gobierno trataron de reflejar en los instrumentos dos sistemas incompatibles el de la división con igualdad de poderes y el de la supremacía del Poder legislativo, en el fondo los revolucionarios no querían perder la fortaleza y unidad del Estado. Este dilema se acentuó con la crisis producida por la caída del imperio napoleónico y la posibilidad de la restauración de la dinastía Borbónica y su recuperación del poder, constituyendo el origen del mismo. El Consejo de Estado francés busca una solución urgente al problema que se plantea conceptualizando el acto de gobierno, distinguiendo entre el poder político y el poder administrativo, entendiendo por el primero la zona en la que se toman las decisiones que hacen a la trascendencia de la existencia misma de la comunidad, de la sociedad, en cambio a la segunda sería la que hace a los intereses de la comunidad “pero no en su misma subsistencia”. Distingue así, un campo en el cual podía actuar libremente el órgano ejecutivo sin que sus actos estuvieren sujetos a control de órgano alguno. El caso jurisprudencial en el cual se sentaron las bases para esta doctrina fue el caso Laffite resuelto el 1º de mayo de 1922, otros autores como Carro y Hernández Valmayor piensan que el origen del acto de gobierno es de derecho positivo y encuentran su fuente en el art. 47 de la Ley del Consejo de Estado Francés del 3 de marzo de 1846 y no en la jurisprudencia. Autores como Bianchi sin embargo estiman que su origen en realidad lo encontramos en Inglaterra en el año 1460. cuando el duque de York requirió al Poder Judicial que lo declarara legítimo heredero del trono, y los jueces rechazaron su pretensión por entender que no era de su competencia sino de los lores, es decir política. No obstante éstas distintas apreciaciones de su génesis, lo cierto es que ésta doctrina del acto de gobierno se expandió muy rápidamente por todo el mundo en los sucesivos años pasando del continente europeo al americano y así encontramos que la Corte Suprema norteamericana se expidió sobre el particular en el caso “Marbury vs. Madison” en Estados Unidos, que algunos consideran el fallo en virtud del cual se establece el criterio mas claro en el tema de donde se desprende el reconocimiento por parte del Poder Judicial de un poder discrecional potestad del Poder Ejecutivo por el cual el presidente responde solo en su carácter político. Determina en este fallo la existencia de asuntos políticos que incumben a la Nación entendida como un todo y no reconocen los derechos individuales para cuestionarlos, afirmando que si están confiados al Ejecutivo, la decisión del Ejecutivo en la materia es definitiva. Otros antecedentes importantes son los casos Colegrove vs. Green ( 238 US 54, 1946 ) donde la Corte resolvió no intervenir al considerar no justiciable el sistema electoral vigente en Illinois, aquí fue discrecional el criterio del legislador al poder establecer el sistema electoral que le pareciera acorde, aunque se fuera en contra de la Constitución Federal . El caso Luther vs, Borden donde la Corte Suprema rechazó la petición de declarar inconstitucional la decisión de intervención del gobierno Federal en el Estado de Rhode Island por violar la garantía constitucional de la forma republicana de gobierno, en base a dicha intervención se había decretado la ley marcial bajo cuya vigencia los militares entraron a la casa de Luther con el propósito de buscarlo produciendo graves perjuicios. La desestimación de la Corte se fundaba en la idea de considerar que revisar la legitimidad del grupo gobernante implicaba introducirse en una cuestión política ajena al Tribunal y muchos otros casos que se sucedieron aplicando estos criterios. Tampoco se puede olvidar los avances europeos en la materia así por ejemplo el debate de la ley del 20 de marzo de 1865 que abolía los tribunales en el contencioso administrativo y la obra de Matellini en Italia ; la existencia de un sector de la actividad administrativa libre de control judicial en Alemania ; y en la misma época la ley de jurisdicción contencioso administrativa en España que establece que las cuestiones que afecten la defensa del territorio nacional, las relaciones internacionales, la seguridad interior del Estado y mando y

organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes, cuya determinación compete a la jurisdicción administrativo, se excluyen de la jurisdicción contencioso - administrativa, hasta la actual reforma a la que hemos hecho referencia en nuestra introducción. En nuestro país, la Corte Suprema Argentina ha hecho de la no justiciabilidad una realidad con reglas difícil de sostener frente a nuestro sistema de derecho, en especial al esquema propuesto por la Constitución Nacional. Repasando los casos más resonantes recordemos la postura de nuestro Alto Tribunal de Justicia. Así en el Caso Sojo, se abstuvo de entender cuando una Cámara dispuso la detención de recurrente sin tomar en cuenta si se había violado el principio del debido proceso (F 32 :120). En Várela le pareció que el juicio de las elecciones de los legisladores era exclusivo de cada Cámara, aunque hubiera violación de los procedimientos preestablecidos (F 23 : 266). El leading case, en lo referente a los actos de gobierno es “Joaquin M. Cullen c/ Baldomero Llerena”, donde frente a la discusión de competencia del interventor federal designado en la Provincia de Santa Fe por el gobierno nacional, el representante del gobernador provisional Candiotti planteó una demanda ante la Corte Suprema pidiendo se lo restituya al cargo gobernador provisional, la que fue desestimada por la Corte al considerar que la intervención federal a una provincia es un acto político cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la nación, (F 53 :420). En el caso Soria la Corte consideró que las cuestiones formales sobre la sanción de la leyes no incumben a la Justicia, aunque lo matizó sosteniendo que ello era así siempre que se hubiesen cumplido los requisitos mínimos e indispensables del procedimiento (F256 :256). En Cortés consideró que interpretar que lo que se debe entender como forma republicana de gobierno, es una cuestión política dando un apoyo a la intervención federal (F 187 : 79). En cambio la Corte se expidió, sin causa judicial abierta, frente a los golpes de Estado de 1930, 1943, 1955 y 1962, convalidando la continuidad en el poder de las Fuerzas Armadas, sosteniendo que se trataba de un gobierno de facto que no puede ser discutido judicialmente con éxito” (F 158 : 290 continuando en F 196 :5, F 233 :15 y F 252 :8). Por supuesto que en estos casos había cuestión política, pero también se había violado notablemente la Constitución y ello era justiciable, no para convalidar, sino para invalidar. Si la Constitución no funciona como el Código Básico del sistema judicial, y el órgano de control encargado de hacerlo respetar no interviene, es obvio que estamos en presencia de la muerte del sistema. En fallos mas recientes como en los casos Timerman la jurisdicción ha avanzado un poco mas sobre el control de los actos de gobierno en el caso específico el estado de sitio, pues frente a la detención del periodista efectuada en estas especiales circunstancias la Corte revisó la cuestión ordenando la libertad del detenido Jacobo Timerman planteada por medio de la vía del habeas corpus. In re "Rodríguez , Jorge Jefe de Gabinete de Mtros de la Nación s/ plantea cuestión de competencia” de fecha 17/ 12/97 ED 178- pag 571 la Corte se abstuvo de entender por considerar que se trataba de cuestiones no justiciables el conflicto planteado por el Jefe de Gabinete por ser prematura la interposición de la acción judicial para resolver la contienda suscitada entre dos poderes antes que el procedimiento político normal tenga la oportunidad de resolver los conflictos. El año pasado en materia del control de la actividad preparatoria para el dictado de la ley la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho un avance importante admitiendo en el caso “ Nobleza Piccardo SAIC y Estado Nacional - Dirección General Impositiva s / repetición D.G.I.” la declaración de inconstitucionalidad de una ley por no haber seguido el procedimiento formal, tema en el que había omitido entrar hasta este precedente por considerarlo cuestión no justiciable o acto político. ED Diario del 27 de mayo de 1999. En el caso de las denominadas sentencias administrativas, ha dicho la Corte, que no son sentencias, son siempre revisables ante la justicia ordinaria ,( E.D 122-396 Caso Derma; E.D. 123-477 caso Lococo S.A.) . Vemos entonces a través de éste breve pantallazo como se ha creado la concepción del acto político en la jurisprudencia que nuestra Corte Suprema, porque en rigor de verdad la Constitución prevé la división de poderes en igualdad de condiciones sin primacía de ninguno de ellos y no recepciona conceptualmente al acto de gobierno o que cree o funde alguna zona de reserva que quede exenta del control judicial como bien lo explica el profesor Gordillo quien defiende la verificación de la

constitucionalidad en todos los actos que se emitan rechazando la doctrina de las cuestiones políticas. CAPITULO V:

TEORIAS QUE DAN FUNDAMENTO AL ACTO DE GOBIERNO

Varias teorías se han elaborado por la doctrina en aras a la obtención de un criterio que nos permita ubicar en el marco jurídico y muchas veces político a los denominados actos de gobierno. Las más significativas son : a)Teoría del móvil o de la causa subjetiva; b) Teoría de la naturaleza del acto o de la causa objetiva; c) Teorías que definen los actos políticos como de ejecución directa e inmediata de una disposición formal de la Constitución; d) Teoría de la causa; e) Teoría de la discrecionalidad; f) Teoría de la no justiciabilidad ; g) Teoría del acto institucional. a) Teoría del móvil o de la causa subjetiva es la que considera a un acto conforme a si persigue un fin político. Fue adoptado por el Consejo de Estado Francés en los primeros tiempos de la elaboración del acto de gobierno y hasta el advenimiento de la Tercera República. Se trataba de un acto que tenía por objeto defender a la sociedad, considerada en ella misma o personificada en su gobierno, contra sus enemigos interiores o exteriores, confesados y ocultos, presentes o futuros. Encontramos la presencia de un móvil político en virtud del cual se sustrae la posibilidad de control de un juez administrativo de todo acto. Crítica : Se prestaba a graves abusos por parte del órgano ejecutivo, sobre todo en regímenes autoritarios, ya que la misión del juez se reduce a comprobar el motivo político alegado por el órgano ejecutivo y en consecuencia declarase incompetente. Era un inconveniente grave y ello hacía que la teoría fuera pronto abandonada y se abordase el problema desde el punto de vista jurídico, lo que era lógico porque esta teoría no tiene nada de jurídica ; admitir una causa subjetiva, un móvil como elemento característico y definidor del acto político o de gobierno, significa no solamente dar entrada en esta materia a un dato extrajurídico, sino, sobre todo, justificar el arbitrio del órgano ejecutivo. Teoría de la naturaleza del acto o de la causa objetiva parte de desechar la anterior, entendiendo que los actos políticos lo son en razón de su naturaleza y en consecuencia son objetivamente distintos de los actos administrativos. Busca definir claramente la distinción entre actividad política y actividad administrativa. Así el acto administrativo no cambia la naturaleza y por lo tanto no se sustrae al control del juez administrativo, aunque realice en base a un móvil o causa política, ya que los actos políticos tienen una naturaleza propia y distinta de la de los actos administrativos. Se propuso una clasificación de los actos políticos en actos relativos a las relaciones entre órganos constitucionales, actos relativos a la seguridad interior del Estado , actos relativos a las relaciones internacionales, los derechos de guerra y de gracia. Y los actos relativos a las relaciones entre órganos constitucionales. Se entendió buscar la esencia misma de este tipo de actos, pero esta corriente doctrinal no consiguió su propósito de explicar la naturaleza de los actos de gobierno, y se vio obligada a limitarse a una mera exposición analítica. Esta doctrina llegó a fórmulas tan extremadamente vagas que impidieron aislar claramente una actividad de gobierno como una forma de actividad estatal con características propias y distintas de las tres funciones tradicionales del Estado. c) La doctrina que consideró los actos de gobierno como de ejecución directa e inmediata de una disposición formal de la Constitución, fue prontamente criticada en base al hecho de que muchas Constituciones contienen normas relativas a materias indudablemente administrativas y no siempre regulan aquellas otras que universalmente son reconocidas como políticas, dependientes directamente del poder político, como estado de sitio, estado de guerra, etc. En Italia surge la dirección doctrinal que ve en la causa del acto el elemento característico y diferencial de los actos políticos, considerándolos como aquellos que consisten en una declaración unilateral de voluntad del órgano ejecutivo nacional dictados para resolver en forma unitaria cuestiones decisivas para la vida del Estado. Se trata de considerar como acto político, al que se refiere a exigencias superiores en el orden general, originadas por situaciones de hecho que puedan comprometer los intereses supremos de la nación y de las instituciones superiores del Estado, tal como existen en el momento histórico

en que se emana la disposición. Critica : Por su abstracción y generalidad, ya que hablar de interés general del Estado en su unidad, constituye una fórmula extremadamente vaga e imprecisa que hace imposible determinar de manera clara el concepto de acto político y casi imposible resolver con un criterio tan amplio los casos concretos que se puedan presentar al juez administrativo. Esta posición acaba por hacer una lista de los actos que considera políticos, abandonando la esperanza de conseguir una definición que pueda mostrarnos inequívocamente su existencia. e) Teoría de la discrecionalidad: Considera esta teoría a las funciones de gobierno como una función completamente libre, solamente condicionada por el interés general del Estado y a la función administrativa como función vinculada a la aplicación y desarrollo normativo de las leyes. A la función de gobierno se le ha atribuido una discrecionalidad pura y absoluta, consistente en la libertad de elección de los fines y medios de la acción estatal ; a la función administrativa una discrecionalidad secundaria que se identifica con la elección de los medios para alcanzar los fines ya establecidos en la ley. Crítica : Se arguye que la administración ejercita en ciertos supuestos una actividad discrecional y hay actos administrativos que son parcialmente reglados y parcialmente discrecionales. La discrecionalidad, en consecuencia, no es nota relevante para caracterizar el acto de gobierno, pues hay actos administrativos que emanan de una facultad discrecional de la administración y que nadie pretende que sean actos de gobierno. Así, por ejemplo, el premiso de uso de bienes del dominio público, que es un acto en el que la administración actúa ejerciendo facultades discrecionales. f) La no justiciabilidad de los actos de gobierno. Entre nosotros la jurisprudencia y parte de la doctrina entienden que los actos de gobierno no son justiciables y nuestra jurisprudencia, cuando advierte que en un acto que se somete a su consideración hay una cuestión política, se abstiene de decidir, como hemos visto salvo casos de arbitrariedad manifiesta, por considerar que ese acto es de competencia exclusiva del órgano del que emanó. Sin embargo, no puede decirse que la no justiciabilidad es un elemento suficiente para distinguir los actos administrativos de los de gobierno, ya que existen actos que son evidentemente administrativos y no son justiciables, porque para serlo es necesario que un particular esté legitimado, vale decir, haya sido afectado en su derechos subjetivos, ya que entre nosotros y en el orden nacional, no se puede atacar a la nación por quien estuviera afectado solamente en sus intereses legítimos. Así, por ejemplo, el acto de nombramiento de un funcionario no es impugnable por un particular, ya que no está legitimado para ello por cuanto ese nombramiento no puede haber afectado sus derechos subjetivos. Evidentemente, este acto de designación de un funcionario es un acto administrativo y no es justiciable, razón por la cual el hecho de no serlo no es una característica que pueda distinguir los actos administrativos de los de gobierno. g) La teoría del acto institucional, es la propugnada por Marienhoff, quien distingue entre actos de gobierno y actos institucionales. Los primeros, no constituyen una categoría específica, sino simplemente una noción conceptual de cierta actividad del órgano ejecutivo del Estado. Jurídicamente, acto de gobierno y acto administrativo quedan asimilados ; sin embargo, los primeros trasuntan decisiones que tiene finalidades superiores o trascendentes para el “funcionamiento” del Estado como el indulto presidencial, la expulsión de extranjeros, la prohibición de entrada de extranjeros, las medidas adoptadas durante una guerra respecto de extranjeros, la celebración de tratados internacionales, pero siguen siendo justiciables. El acto institucional, en cambio, no se refiere ya al funcionamiento (aún superior) del Estado, sino que hace a su organización y subsistencia. Estos actos sí están exentos de control judicial y, entre ellos, Marienhoff cita la intervención federal a una provincia, la declaración de estado de sitio, el nombramiento de magistrados de la Corte Suprema, la declaración de guerra, etc. Se trata de actos que no influyen en forma directa en la esfera jurídica de ningún particular. Cassagne sostiene, adhiriendo a la posición de Marienhoff, que la tesis del acto institucional aparece como una consecuencia obligada de la necesidad de independizarla de la teoría del acto de gobierno de la doctrina y jurisprudencia francesas, que responde a un sistema histórico distinto y se aplica en un sistema de contralor radicalmente opuesto al vigente en nuestro país. CONCLUSIONES

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En nuestro país, ha sido la Corte Suprema Argentina a través de la jurisprudencia la ha incorporado la no judiciabilidad como una realidad, a mi criterio, con reglas difíciles de sostener en nuestro sistema de derecho.

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Un breve análisis de los fallos del máximo Tribunal vemos que sostiene un criterio clásico en algunas oportunidades y prudencial en otros.

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La Constitución regula es la división de poderes en igualdad de condiciones sin primacía de ninguno de ellos y no tiene ningún artículo que recepcione conceptualmente al acto de gobierno o que cree o funde alguna zona de reserva que quede exenta del control judicial.

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Nuestro criterio es favorable al control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial, su trascendencia no nace únicamente del control de juridicidad del accionar estatal sino de la existencia del propio sistema democrático de gobierno y su ejercicio regular nos permite abandonar para siempre los sistemas totalitarios y contrarios a nuestro sentir republicano y la vigencia plena del Estado de Derecho.

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La idea que sustenta la elección del Poder Judicial es que este tiene como misión principal la de controlar, permaneciendo fuera de la ejecución del poder político, de la que sí se encargan el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Los demás poderes tienen funciones específicas que no le permiten compatibilizar con el control de constitucionalidad del espectro normativo que producen los otros poderes, llámense leyes, o actos que regulen actividades políticas expedidos por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo.

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La incorporación de los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional ha ampliado la legitimación consagrando expresamente el interés difuso o derechos de incidencia colectiva o derechos debilitados, que era una de las causales que se argumentaba para el rechazo de la revisibilidad “ la inexistencia del caso concreto” y el interés del individuo que pretendía la protección jurisdiccional. La amplia cobertura que otorga nuestra constitución nacional a favor de los afectados en forma conjunta, grupos afectados, asociaciones, etc da un vuelco a una parte de las argumentaciones contrarias a la revisibilidad del acto de gobierno.

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A veces ni aún el hecho de que se den todas las condiciones para la revisibilidad judicial parece alcanzar para obtener esta tutela, hay casos en que el actor aparece legitimado, en que el acto es definitivo, en que ni la constitución, ni la ley prohiben la revisión judicial pero igual no se revisa, esto no es regular, ni es normal, es un obstáculo para el funcionamiento del Estado de Derecho que entendemos debe ser respetado, ya lo ha dicho Duverger al referirse a los elementos básicos del sistema democrático que estos son puntos indispensables del control de la autoridad política: el sistema de representación popular, la separación entre gobierno y parlamento, y el control jurisdiccional de los gobernantes.

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En síntesis entendemos que, debe respetarse la primacía de las normas en el ordenamiento jurídico en el cual estamos insertos y debe garantizarse siempre en ese contexto la posibilidad de impugnación de todos los actos que emita el Poder Ejecutivo cuando ellas lesionen no solo un derecho subjetivo, sino también un interés legítimo o un interés difuso en aras del derecho de defensa y de la garantía del ejercicio del buen gobierno, salvo que en algún momento la Constitución recepte dentro de su ordenamiento esta excepción por su propio sistema de organización política y jurídica y entonces sí podemos aceptar esa exclusión. Si bien compartimos el temor de que el Poder Judicial pueda caer en extremos y está presente el rechazo al gobierno de los jueces pensamos que pueden establecerse pautas o normas que permitan el control de tales situaciones propiciando la recepción normativa de la responsabilidad por el acto judicial.

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Para definir cual es el fuero competente para el control de los actos de gobierno debe estarse al ordenamiento jurídico vigente en el país en el cual se analiza el tema, puede ser un fuero constitucional especial o el fuero contencioso administrativo.

Ricardo Miguel Andreau Abogado

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Ed. Depalma Bs. As.

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BIANCHI, Alberto. "Una cuestión política que ha dejado de serlo : el proceso de formación y sanción de las leyes" ED Diario del 27 de mayo de 1999 -GORDILLO Agustín "Tratado de Derecho Administrativo" Ed. Macchi Bs.As. VIII-15 -GORDILLO, Agustín “Problemas del control de la Administración Pública en América Latina”. Cuadernos Civitas De. Civitas Madrid España 1981. MARIENHOFF, Miguel “Tratado de derecho administrativo”, Tomo II, nº 558, pag. 691 CASSAGNE Juan Carlos “Derecho Administrativo” 2ª ed. Abeledo Perrot Bs.As. 1986 DUVERGER,Maurice “Instituciones Políticas y Derecho Constitucional” Ed. Ariel Barcelona 1984 6a ed.