Derecho Penal Especial Casuistico - Yesid Viveros Castellanos - Tomo I Ivannnnnnnnnnnnnn.pdf

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO

TOMOI

Autores: YEZID VIVEROS CASTELLANOS SONIA MILENA VARGAS GAMBOA DIEGO FERNANDO OVALLE IBÁÑEZ

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EDICIONES DOCTRINA Y LEY

© YEZID VIVEROS CASTELLANOS © SONIA MILENA VARGAS GAlvlBOA © DIEGO FERNANDO ÜVALLE IBÁÑEZ © EDICIONES DOCTRINA Y LEY Carrera 6 No 11 - 87 oficina 102 Tels: 2810802 - 3417801 - 2819373 [email protected] Bogotá, D.C. - Colombia ISBN: 978-958-676-688-3

Ley 23 de 1982 Diagramación electrónica: Clara Gómez C. Diseño de portada: Santiago Moreno G.

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2017

TABLA DE CONTENIDO

Presentación..........................................................................................................................

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TÍTULO 1 DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Capítulo primero. Del genocidio............................................................................................

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Genocidio................................................................................................................................

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Elementos normativos........................................................................................................... Modalidades............................................................................................... ........................... Apología del genocidio..................................................................................................... Capitulo segundo. Del homicidio........................................................................................... Hoinicidio y concausas............................................................................................................ Nexo causal - concausas.................................................. ...................................................... Las circunstancias de agravación..................................................................................... Feminiddio .............................................................................................................................. Homicidio preterintencional .................................................. ............................................... Homicidio por piedad ............................................................................................................. Inducción o ayuda al suicidio.................................................................................................. Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia.......................................................................................................... ................ De óvulo fecundado no consentidas..................................................................................... Homicidio culposo............................................ ...................................................................... Jurisprudencia hornicidio culposo ........................ ................. ................. ............................ Posición de garante y responsabilidad médica...................................................................... De las circunstancias de agravación punitiva........................................................................ Capítulo tercero. De las lesiones personales......................................................................... Lesiones................ .......................... .................... .................................................. Incapacidad para trabajar o enfern1edad .............................................................................. Deformidad ............................................................................................................................. Perturbación funcional........................................................................................................... Perturbación psíquica............................................. ...................................... ............... Pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro..................................................... Lesiones con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares............ ............................. Unidad punitiva...................................................................................................................... Parto o aborto preterintencional ........................................... ............................................... Circunstancias de agravación.punitiva.................................. ................................. Lesiones culposas.................................................................................................................... Circunstancias de agravación punitiva por lesiones culposas.............................................. Capítulo cuarto. Del aborto................................................................................................... Aborto.......................... ...................... .................................................................................. Aborto sin consentimiento................................................................. .................................. Capítulo quinto. Lesiones culposas al feto............................................................................ Lesiones al feto...................................................................... ..........................................

29 32 35 37 42 43 45 68 76 80 84

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86 86 89 92 92 93

97 97 99 101 102 103 104 105 108 108 110

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TABLA DE CONTENIDO

Lesiones culposas al feto....................................................................................... ...............

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Capítulo sexto. Del abandono de menores y personas desvalidas........................................

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Abandono................................................................................................................................ Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas ............................................................ Eximente de responsabilidad y de la no aplicación de agravante punitivo.......................... Circunstancias de agravación ........................................................ ,,,,..................................... Capítulo séptimo. De la omisión de socorro.......................................................................... On1isión de socorro................................................................................................. ............... Capítulo octavo. De la manipulación genética ...................................................................... Manipulación genética................................................................................................ Repetibilidad del ser humano................................................................................................. Fecundación y tráfico de embriones humanos............................. ............................... Capítulo noveno. De Jos actos de discriminación.................................................................. Actos de discriminación......................................................................................................... Hostigamiento................................................................................................. ....................... Circunstancias de agravación punitiva.................................................................................. Circunstancias de atenuación punitiva........................................................ .......................

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TÍTULO 11 DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Capítulo primero. ................................................................................................................. Homicidio en persona protegida ............... ...................................... ................... Lesiones en persona protegida.................................... .............................. ...................... Tortura en persona protegida ...................................................................... ........................ Acceso carnal violento en persona protegida....................................................................... Acceso carnal abusivo en persona protegida menor de catorce años................................. Actos sexuales violentos en persona protegida . ................................................................. De los actos sexuales con persona protegida menor de catorce años................................. Esterilización forzada en persona protegida........................................................................ E1nbarazo forzado en persona protegida............................................................................... Desnudez forzada en persona protegida............................................................................... Aborto forzado en persona protegida......................................................................... Circunstancias de agravación.................................................................................... Prostitución forzada en persona protegida ................ ................... ...................... Esclavitud sexual en persona protegida........................................................ ........................ Trata de personas en persona protegida con fines de explotación sexual........................... Utilización de medios y rnétodos de guerra ilícitos............................................................... Perfidia ........ .................... ........................................................................... ......................... Actos de terrorismo ................................................... ..................................................... Actos de barbarie ................................................................................................................... Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida.......... Actos de discriminación racial ................. ................ ............................................................ Toma de rehenes....................................... ........................................................................ Detención ilegal y privación del debido proceso.................................................................. Constreñimiento a apoyo bélico ............................................................................................ Despojo en e! campo de batalla ................................ ........................................................... Omisión de medidas de socorro v asistencia humanitaria ................................................... Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias .............................. ............................. Destrucción y apropiación de bienes protegidos ................ -................................................

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155 161 164 156 169 172 174 176 177 180 182 183 184 187 189 191 194 197 201 203 206 208 212 216 218 220 222 224 226

TABLA DE CONTENIDO

Destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario ............................................... Destrucción o utilizadón ilícita de bienes culturales y de lugares de culto......................... Ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.............................. Represalias.............................................................................................................................. Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil.................. Atentados a la subsistencia y devastación............................................................................. Omisión de medidas de protección a la población civil.................... ................................... Reclutamiento ilícito................................................................................................ Exacción o contribuciones arbitr¿¡rias ................................. . Destrucción del medio ambiente ...................................... .

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TÍTULO 111 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

c;apítulo primero. De la desaparición forzada ..............•....•....•......•....••.•...•....•...........•..•.•..... Desaparición forzada ........................................................................................................... . Circunstancias de agravación punitiva ................................................................................. . Circunstancias de atenuación punitiva ................................................................................ . Capitulo segundo. Del secuestro ...•.•..••......................................................................•......... Secuestro simple .................................................................................................................. . Secuestro extorsivo ............................................................................................................ . Circunstancias de agravación punitiva .................................................................................. . Circunstancias de atenuación punitiva ................................................................................ .. Capítulo tercero. Apoderamiento y desvío de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo Capítulo cuarto. De Ja detención arbitraria .......................................................................... . Privación ilegal de la libertad ............................................................................................... . Prolongación ilícita de privación de la libertad ................................................................... . Detención arbitraria especial... ....................................................................................... . Desconocimiento de hábeas corpus ........................................................................ . Capítulo quinto. De los delitos contra la autonomía personal ....................•...•..........•..•....... Tortura .................................................................................................................................. . Circunstancias de agravación .............................................................................................. . Desplazamiento forzado ....................................................................................................... . Circunstancias de agravación punitiva ................................................................................ .. Constreñimiento ilegal .................................................................................................. . Circunstancias de agravación punitiva ............................................................................... .. Constreñimiento para delinquir ............................................................................................ . Circunstancias de agravación punitiva ................................................................................. . Fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar ................................... . Inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas ..................... .. Del tráfico de migrantes .................................................................................................... . Trata de personas.......... ................................................................................................... . Circunstancias de agravación punitiva .................................................................................. . Del tráfico de niñas, niños y adolescentes................................. ................................ . Uso de menores de edad para la comisión de delitos .......................................................... . Capítulo sexto. Delitos contra la inviolabilidad de habitación o sitios de trabajo ............... . Violación de habitación ajena.................. .......................... .......................................... . Violación de habitación ajena por servidor público ............................................................. . ......................... .. Violación en lugar de trabajo........................................................... Capítulo séptimo. De la violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones... Violación ilícita de comunicaciones ................... .... ..............................................................

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257 258 261 263 267 269 274 277 284 286 288 288 291 293 294 296 298 301 303 306 307 308 309 310

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TABLA DE CONTENIDO

Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas........................................................................................................... Divulgación y empleo de documentos reservados............................. .................................. .............................................. Acceso abusivo a un sistema inforrnático ........................ Violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial......................... Utilización ilícita de redes de comunicaciones...................................................................... Capítulo octavo. De los delitos contra la libertad de trabajo y asociación............................ Violación de la libertad de trabajo......................................................................................... Sabotaje................................................................................................................................... Violación de los derechos de reunión y asociación..................................... ......................... Capítulo noveno. De los delitos contra el sentimiento religioso y el respeto a los difuntos. De la violación a la libertad religiosa.................. ................................................................... Jmpedi1nento y perturbación de ceremonia religiosa......................................... ................. Daños o agravios a personas o a cosas destinadas al culto................................ ................ lrrespeto a cadáveres.................................................................. ..........................................

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TÍTULO IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

Capítulo primero. De la violación.......................................................................................... Acceso carnal violento....................... ................................................................................. Acto sexual violento............................................................................................................... Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir......................... Capitulo segundo. De los actos sexuales abusivos................................................................ Acceso carnal abusivo con menor de catorce años .................................. :........ .................. Actos sexuales con menor de catorce años......................... ................ ................................ Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir............................................... Acoso sexual............................................................................................................................ Capítulo tercero. Dis.posiciones comunes a los capítulos anteriores .................................... Circunstancias de ¿igravación punitiva................................................................................... Capitulo cuarto. De la explotación sexual ............................................................................ Inducción a la prostitución .......... .................................................... .................................... Proxenetismo con menor de edad........................................................................................ Constreñimiento a la prostitución................................................ Circunstancias de agravación punitiva............... ................................................................... Estimulo a la prostitución de menores.................................................................................. Den1anda de explotación sexual comercia! de persona menor de 18 años de edad........... Pornografta con personas menores de 18 años.................................................................... Turismo sexual......................................................................................................................... Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores de 18 años............................................................. .................................................. Omisión de denuncia.. ......................................................... .................................................

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TÍTULO V DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

Capítulo único. De Ja injuria y la calumnia............................................................................. Injuria...................................................................................................................................... Calumnia................ ................................................................................................................. Injuria y calumnia indirectas...... ................................................ ........................................... Circunstancias especiales de graduación de la pena..... ................... ...................................

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TABLA DE CONTENIDO

Eximente de responsabilidad............................................ .................................................... Retractación.......................................................................... ................................................. Injuria por vías de hecho......................................................................................................... Injurias o calumnias recíprocas........ ........................ ............................................................ Imputaciones de litigantes ................ ............................................ .......................................

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TÍTULO VI DELITOS CONTRA LA FAMILIA

Capítulo primero................................................................................................................... 449 Violencia intrafamiliar.. .......................................................................................................... 450 f\/laltrato mediante restricción a la libertad física ................................................................. 455 Ejercicio arbitrario de Ja custodia de hijo menor de edad..................................................... 457 Capitulo segundo. Explotación de menores de edad............................................................ 459 Capitulo tercero. Adopción irregular..................................................................................... 461 Capitulo cuarto. De los delitos contra la asistencia alimentaria........................................... 465 Inasistencia alimentaria........................................................................................................ 465 Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... 468 Reiteración................................................................................... .......................................... 468 rv1alversación y dilapidación de bienes de familiares............................................................ 469 Capítulo quinto. Del incesto.................................................................................................. 471 Incesto ........................................................................................ ........................................... 471 Capítulo sexto. De Ja supresión, alteración o suposición del estado civil............................. 474 Supresión, alteración o suposición del estado civil.............................................................. 474 TÍTULO VII DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Capítulo primero. Del hurto ................................................................................................. . Hurto calificado ..................................................................................................................... .. Circunstancias de agravación punitiva .................................................................................. . Circun5tandas de atenuación punitiva ................................................................................ . Alteración, desfiguracióh y suplantación de marcas de ganado ......................................... .. Capítulo segundo. De la extorsión ....................................................................................... .. Extorsión ............................................................................................................................... . Circunstancias de agravación ............................................................................................... .. Capítulo tercero. De la estafa ............................................................................................... . Estafa ...................................................................................................................................... . Circunstancias de agravación punitiva .................................................................................. . Capitulo cuarto. Fraude mediante cheque ........................................................................... . Emisión y transferencla ilegal de cheque .............................................................................. . Capítulo quinto. Del abuso de confianza .............................................................................. . Abuso de confianza ............................................................................................................... . Doctrina. Diferencias del delito de abuso de confianza con la estafa ................................ .. Abuso de confianza calificado ............... .. Corrupción privada..................... ................... .. ..................................................... . Los siete (7) pilares de la corrupción: ................................................................................... . Administración desleal ........................................................................................................ . Capítulo sexto. De las defraudaciones ................................................................................ . Abuso de condiciones de inferioridad .................................................................................. . Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito.: .............................................................. .

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479 484 494

sos sos 510 SlO

S14 521 521

S26 S31 S31 S34 534 S38 S39 S42 S44 S48 S51 SS1 554

TABLA DE CONTENIDO

Alzamiento de bienes................................................................................. ............................ Sustracción de bien propio ...... ,............................................................................................. Disposición de bien propio gravado con prenda................................................................... Defraudación de fluidos.......................................................................................................... De !a prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones................. Utilización indebida de infonnación privilegiada .......... ....................................................... Malversación y dilapidación de bienes.................................................................................. Gestión indebida de recursos sociales................................................................................... Capítulo séptimo. De la usurpación....................................................................................... Usurpación fraudulenta de inmuebles............................................ ...................................... Usurpación de aguas........................................................................................ ..................... Invasión de tierras o edificaciones......................................................................................... Perturbación de la posesión sobre inmueble........................................................................ Capítulo octavo. Del daño .................................................................................................... Daño en bien ajeno............................................................................................................... Circunstancias de agravación punitiva............................. ............................. .................... Capítulo noveno. Disposiciones comunes a los capítulos anteriores.................................... Circunstancias de agravación................................................................................................ Circunstancia de atenuación punitiva................................................................................... Reparación.............................................................................................................................

556 560 562 564 566 570 573 575 578 578 581

583 588 590 590 591 594 594 595 595

TÍTULO VII BIS DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

Capítulo primero. De los atentados contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de Jos datos y de Jos sistemas informáticos.................................................................... ley 1273 de 2009 ...................................................................... .............................................. Acceso abusivo a un sistema informático.................................... ......................................... Obstaculización ilegítima de sistema informático o red de telecomunicación.................... Interceptación de datos informáticos................................................................................... Daño informático.............................................................................................................. Uso de softv1!are malicioso...................................................................................................... Violación de datos personales................................................................................................ Suplantación de sitios \rveb para capturar datos personales................................................. Circunstancias de agravación punitiva........................... .......................... ..................... Capítulo segundo. De los atentados informáticos y otras infracciones................................. Hurto por medios informáticos y semejantes.............................................. ........................ Transferencia no consentida de activos................. ........................................................ Manipulación de equipos terminales n1óviles ............................................................. .

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620 620 622 625

TÍTULO VII-A DE LOS DELITOS CONTRA El PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO

Delitos contra el patrimonio cultural su1nergido ....................................................................... .

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BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................................

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El libro es una pértiga que permite dar saltos inimaginables en el espacio y en el tiempo; el testigo de la más hermosa carrera de relevos; un infalible e íntimo amigo silencioso. (ANTONIO

GALA)

PRESENTACIÓN

Este libro es resultado del esfuerzo de un grupo de investigación, que, considerando las necesidades actuales de la academia, concentró sus esfuerzos en decantar de una manera comprensible y pormenorizada los diferentes tipos penales que integran el estudio del derecho penal especial l. El espíritu de esta obra se nutre de las necesidades identificadas a lo largo de la cátedra, la preparación profesional, la realización de exámenes preparatorios, el litigio y demás experiencias propias de la vida académica y profesional. Así, se busca simplificar y amalgamar numerosas consideraciones que han surgido sobre los distintos tipos penales en la teoría, la casuística, la jurisprudencia y la doctrina. Con esta obra se sigue el rumbo iniciado con los libros titulados "penal especial 1 y 11", publicados por Yezid Viveros Castellanos en 1994, y el libro "derecho penal general", publicado por la Editorial Doctrina y Ley en el 2011 y reimpreso en el 2015. El estudio de los tipos. penales no analizados en este libro será realizado en el segundo tomo: "derecho penal especial 11", de próxima publicación.

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TÍTULO 1 DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

CAPÍTULO PRIMERO

DEL GENOCIDIO 1.

Bien jurídico protegido

A manera de introducción, conviene precisar que para el año 2000 la vida Y. fa integridad personal, en sus diferentes tipologías, hacen parte de los l¡Jienes jurídicos de mayor protección dentro del catálogo axiológico que tutela el derecho penal, con ello se permitió cambiar la configuración que orientaba el Código Penal de 1980, al priorizar los delitos contra la existencia y la seguridad del Estado. El viraje guarda simetría con la proclamación de la Constitución Política de 1991, y la moderna concepción social y política del Estado social de derecho, que se caracteriza, entre otros aspectos, por ser protector y realizador de Jos derechos individuales y colectivos, de manera que sus fines giran en torno al bienestar de los asociados, no limitándose solamente a consagrar libertades negativas, sino interviniendo para permitir su libre ejercicio'. La razón de ser del Estado colombiano, a partir de la nueva Carta Magna, es la garantía y efectividad de los derechos de los asociados, resultado del principio de la dignidad humana'. Dada su categoría, el derecho a la vida es considerado un bien jurídico supremo, pues de esta deriva el disfrute de los demás derechos y garantías, verbigracia, las libertades, el patrimonio económico, etc. El derecho a Ja vida trasciende el mero hecho biológico, permitiendo la existencia, no solo del individuo, sino de la familia, Ja comunidad y Ja sociedad sobre la cual rige el derecho.

CONSTITUCIÓN POLÍT!éA DE COLOMBIA. Artículo 2Q, inc. 29 "Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colon1bia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechas y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares". MELD ARIAS, Roby Andrés. Penas únicas o fijas, análisis sobre su constitucionaNdad. ªLa dignidad humana es la esencia de todo ser humano y anterior a cualquier ordenamiento jurídico, por lo que no requiere ninguna clase de reconocimiento de tipo legal'~ p. 43.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

2.

Concepto de vida

¿Qué debemos entender por vida? Son muchas las definiciones que se han expresado al respecto, la mayoría de ellas encaminadas a definirla como el hecho o proceso biológico que da existencia a un nuevo ser desde la concepción hasta la muerte. Por su parte, en lo que respecta a su existencia, concurren varias concepciones atendiendo a lo que se debe entender por vida dependiente e independiente y sus efectos jurídicos penales. Para iniciar, vale la pena hacer definir la vida dependiente o intrauterina, como aquella etapa en que se fusiona el óvulo con el espermatozoide, formando una nueva célula llamada cigoto, que normalmente se anida en el útero materno', siendo incapaz de avanzar o desarrollarse fuera de éste. Sin embargo, existen casos en los que con ayuda científica se logra la formación de cigotos en laboratorios que reúnen y simulan las condi.ciones · físicas y químicas del vientre materno, de forma tal que logran darle continuidad al proceso de gestación sin la necesidad de un útero materno propiamente dicho. Esta forma de vida es denominada en algunos contextos como vida autónoma~de¡:íeridiente 4 , como quiera que está referida a los casos en que se fecunda el óvulo fuera del cuerpo humano por medios SoLÓRZANO N1Ño, Roberto. Medicina legal, criminalística y toxicología para abogados. Bogotá, D.C., ed. Temis, Colombia, 2002, cuarta edición, p. 217. ''Fecundación. Mediante la cópula el hombre deposita en Ja vagina de'la 1nujer de tres a cinco centímetros de semen, el cual contiene los espermatozoides. En cada centímetro cúbico hay aproximadamente cien mi/Iones de espern1atozoides, que son células masculinas de la reproducción. De 1a·Vagina los espermatozoides suben por fa pared interna del útero, pasan a las tron1pas de Falopio y en el tercio externo de elias encuentran un qvulo; este es fecundado allí, iniciándose así una nueva vida. El espermatozoide penetro dentro del óvulo, dejando la colo por fuera; desde este momento ya existe el huevo, que viaja a través de las trompas de Falopio hacia el útero, donde se implanta enel. endometrio para continuar su crecimiento. Durante las cuatro primeras Semanas es huevo,. durante fas ocho semanas siguientes es embrión, y en el tercer mes es feto'~ Ibídem, p. 255. Tipas de inseminación. Homóloga. Se denomina inse1ninación homóloga aquella en Ja cual se fecunda el óvulo de la 1nujercon espermatozoides del esposo o cónyuge (esposo con impotencia coeundi o casos especiales}. Puede ocurrir en una mujer con problemas de salud, que aporte el óvulo y el esposo el espermatozoide para que se prod'uzca una fecundación in vitro y el embrión se implante en el útero de otro mujer., porque las condiciones de salud de la donante del óvulo no permiten el embarazo. Heteróloga. Es la inseminación en la cual sefecunda el óvulo femenino con espennatozoides de cualquier hombre, por esterilidad del esposo o impotencia generandi. La heteróloga puede hacerse tamb~én cuando la mujer no produce óvulos ni el esposo espermatozoides, consiguiendo ambas células

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TÍTULO J. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

artificiales (autónomo) y se generan artificialmente las condiciones para que el cigoto sobreviva. En otras palabras, la vida dependiente, como su nombre lo indica, es aquella incapaz de avanzar o perdurar por sí sola, al permanecer en un ambiente y condiciones especiales para conservar su existencia. El momento exacto a partir del cual debe iniciar la protección penal es un tema que ha generado una amplia discusión jurídica. En este sentido, algunos sostienen.que debe castigarse todo atentado contra-la vida humana desde el momento en que se lleven a cabo comportamientos tendientes a ir¡ipedir la concepción, siendo un claro ejemplo, la utilización de dispositivos o. medicamentos anticonceptivos (dispositivos intrauterinos, inyecciones, anillos vaginales, parches, diafragmas, etc.). Otras posiciones consideran que la anidación del cigoto en el útero materno marca el inicio de la intervención punitiva por parte del Estado. En todo caso, este tipo de vida dependiente se ha protegido penalmente con la tipificación de conductas é:omo el aborto, la fecundación y tráfico de embriones humanos, la manipulación genética, entre otras conductas. A su vez, la vida independiente se refiere al ciclo posterior al nacimiento. Teniendo como referente las diferentes concepciones existentes en torno a·la vida dependiente, la situación no es igualmente pacífica respecto a su definición y tipificación en el campo penal. Algunos entendidos toman como criterio la expulsión total del feto del vientre materno; otros, además de lo anterior, acuden a la separación completa del feto del vientre materno; y, por último, a quienes tienen como hito la iniciación de contracciones. Sin perjuicio de lo expresado, los criterios más conocidos en torno a este punto son:

Criterio civilista. Los civilistas, con base en el artículo 90 del Código Civil colombiano', expresan que la vida independiente del ser humano comienza

del banco de óvulos y espermatozoides. En este caso la fecundación se hace in vitro, o en probeta para implantar fuego el embrión en el iítero de la mujer estéril. Los bancos de semen han permitido el almacenamiento de gametos (células genéticas) por muchos años, por lo cual es posible la inseminación post tnortem, es decir, que los espermatozoides y óvulos pueden tener una vida útil superior a fa del donante'~ Articulo 90. Existencia legal de las personas. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

cuando el producto del embarazo5e ha sep<jracjo completªJ1lente de l;i madre, es decir, se ha cortado el cordón umbilical y el recién nacido ha sobrevivido a talseparaciónun momento siquiera, esto es; que haya respirado al menos un instante. Si una criatura cumple con estos dos requisitos, es o ha sido persoria para el derecho civil; de Jo contrario, nunca ha existido. Esta posición difiere notablemente de la adopta·da por el derecho penal, en donde la protección a la vida humana opera desde mucho antes de que sucedan estos dos eventos, tanto para vida dependiente (v.g., aborto) como independiente (v.g. homicidio). Lo anterior tiene explicación en el hecho que la concepción civilista apunta a definir la existencia legal del ser humano en cuanto a sujeto de derechos y obligaciones, mas no en su sentido biológico.

Criterio opst~trico. La vida independiente del ser humano se presenta desde el mismo momento en que se inicia la apertura o progresiva dilatación del cuello uterino a consecuencia de las contracciones abdominales (primera fase), las cuales aumentan en su frecuencia e intensidad, permitiendo la dilatación de la cérvix en un diámetro de 10 centímetros, aproximadamente, dejando de esta manera el que la criatura pase por el canal del parto (segunda fase), momento que viene acompañado de la extracción de la placenta del útero y del líquido amniótico (tercera fase), lo que significa que Ja criatura ha dejado de ser una mera expectativa para convertirse en una realidad ..

Criterio penal. En materia penal la posición más aceptada para determinar si hay o no vida independiente se funda en los anteriores presupuestos médicos; por consiguiente, la protección a la vida independiente para efectos penales (homicidio) comienza con las primeras contracciones abdominales indicativas del proceso de parto. No obstante, si para el nacimiento se hizo necesario un procedimiento quirúrgico como la cesárea, se entiende por inicio de la vida independiente el momento en que se hace la apertura del útero con el fin de extraer el nuevo ser. Así, por ejemplo, si Ja madre no ha iniciado trabajo de parto y arremete contra la criatura que alberga en su vientre o permite que otro lo haga, estará frente

.

.

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece ante·s de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

a una de las modalidades de aborto o lesiones al feto; contrario sensu, si el proceso de parto inició con las contracciones abdominales, se hablaría de homicidio o lesiones personales, según el caso. 3.

Concepto de muerte

Muerte real. En contraposición al concepto de vida está el de muerte, consistente en la cesación irreversible de las actividades neurológicas, ..respiratorias y circulatorias en el ser humano. Como signos tempranos se destacan la deshidratación, el enfriamiento del cuerpo, la rigidez corporal, las livideces e hipostasias y el espasmo cadavérico, lci> cuales adquieren mayor .expresión con el paso de las horas.

Muerte aparente: Disminución y difícil perceptibilidad de los signos de vida, haciéndose necesario acudir a métodos corrientes (respiración b6ca a boca) o sofisticados (desintoxicación) con miras a lograr la estabilidad de las funciones cardíacas y respiratorias del paciente. Presenta como aspectos característicos la inconsciencia e inmovilidad de la persona con aparente interrupción de la re.spíración y la circulación; siendo las causas más frecuentes la hipotermia; la asfixia por inmersión, el síncope, la electrocución y la .intoxicación por ingesta de barbitúricos. En estos casos, la muerte aparente puede contrarrestarse media.nte oportunas y adecuadas maniobras de resucitación.

Muerte cerebral. Desde el punto de vista médico, un individuo muere de manera real cuando han cesado definitivamente las funciones respiratorias, circulatorias y neurológicas, en contraste a estados similares como la muerte aparente y la muerte cerebral. La muerte cerebral, por tanto, es la ausencia total e irreversible de la actividad cerebral', caso en el cual no hay muerte real, existiendo mínimas posibilidades de preservar la vida en el sentido amplio de la palabra. Dentro de las causas más recurrentes de esta especial forma de mué'rt~"se ,,. encuentran la hemorragia subaracnoidea, la isquemia cerebral, la hipertensión intracraneana ·v fos traumatismos encéfalo craneanos. Decreto 2363 de 1986. Artículo 99: "Entiéndase por rnuerte cerebíal el fenómeho bio!ógico que se produ~e en una persona cuando de manera irreversible se pres'enta en ella ausencia de las funciones del tallo ~ncefálico. [... J".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Muerte cerebral y trasplantes de órganos. La declaratoria médica del estado de muerte cerebral permite acudir al trasplante de órganos, como procedimiento legitimado desde la bioética, consistente en extraer y conservar órganos o tejidos humanos para su utilización en pacientes que Jos necesitan7 .La práctica de trasplante de órganos y otros componentes anatómicos, así como las donaciones, deben cumplir cabalmente los protocolos éticos y procedimentales consagrados en las leyes 92 de 1979, 1172 de 1979, 73 de 1988, 919 de 2004, 1805 de 2016 8, los decretos 2363 de 1986, 2493 de 2004 y Ja Resolución 2640 de 2005. Síntomas de Ja muerte cerebral. Para determinar la muerte cerebral se debe tener en cuenta como elementos diagnósticos, a más de lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 2363 de 19869, los siguientes10 : a) Historia clínica completa. b) Electroencefalograma plano, demostrativo de Ja pérdida de la actividad bioeléctrica en el cerebro (muerte cortical). c) Midriasis pupilar persistente y .bilateral (muerte mesencefálica).

Decreto 2363 de 1986. Artículo 12: "Cuando quiera que se haya diagnosticado muerte cerebral en los términos del presente decreto, podrán realizarse procedimientos de petfusión asistida por medios artificiales con el objeto de mantener la óptirna viabilidad de los órganos que estén destinados para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos. Tales métodos de preservación podrán ser mantenidos aún dur
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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

d) Cesación de la respiración (muerte del bulbo raquídeo). e) Caída progresiva de la tensión arterial. f) 4.

Abolición del tono muscular.

Concepto de integridad personal

Como derecho fundamental la integridad personal consiste en la suma de · condiciones físicas, psíquicas o morales que son propias a la existencia del ser humano. Sin embargo, la tutela del bien jurídico de la integridad personal, según la manera en la que está dispuesta en la regulación penal colombiana, excluye de su protección las otras facetas de la persona distintas a la integridad física 11 • Resultado de su definición, la integridad personal se compone de dos elementos:

Integridad física. Hay lugar a hablar de una afectación a la integridad física, cuando la persona humána sufre un menoscabo en el cuerpo afectando '1a estética, la· proporción o el funcionamiento exterior (plenitud corporal).

Integridad psicológica. Para el derecho penal, la conducta punible puede afectar en ciertos eventos la estabilidad emocional del ser humano, representada en síntomas, enfermedades o secuelas como consecuencia de atentados físicos o psicológicos (v.g., acceso carnal violento, inasistencia alimentaria, tortura, lesiones personales, secuestro, violencia intrafamiliar, etc.). GENOCIDIO Artículo 101. "El que con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, por razón de su pertenencia al misn10, ocasionare la muerte de sus miembros, incurrirá en prisión de[...]. La pena será de prisión de ... cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los siguientes actos: l. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo. 2. Embarazo forzado.

11 GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso. Delitos contra Ja vida y la inte'gridad personal, 3~ edición, ed. Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 18. Es claro, sin embargo, que aun en ordenan1ientos como el nuestro, que utilizan la expresión "integridad person<.i!", se está protegiendo, no todas las manifestaciones de la u persona", sino su integridad corporal.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial. 4.

Tomar medidas destinadas a in1pedir nacimientos en el

seno del grupo. 5. Traslado por la fuerzo de niiios del grupo a otro grupo".

A título de prefacio podemos señalar que el' término genocidio fue acuñado por el jurista polaco-judío Rafael Lemkin {1900-1959), Rara significar la intención de destruir de manera generalizada y/o sistemática total o parcial una nación, un grupo étnico, racial o religiosÓ,--sin ¡r;;¡;;;-t:;-c¡uelasconductas Se realicen en tiempos de paz o de guerra-:Su-genesisprovlene-cie1os-voéablos griegos vlatinos, respectivamente: ge-no~-{~sti;:p;Q linajefycidio (matarf

.---

~

---

.

.

A pesar de que el vocablo genocidio fue instituido de manera relativamente reciente, la realidad histórica nos enseña que su práctica ha tenido lugar desde tiempos remotos, siendo un claro ejemplo la guerra de,Tuiya, las persecuciones sufridas por los judíos en el antiguo testamento, la persecución de los primeros cristianos por parte de imperio romano, etc.1_2 • Conviene destacar que el caso de genocidio de mayor repulsa mundial ha sido el exterminip masivo de millones de integrantes del pueblo judío perpetrado por el régimen nazi, circunstancia que dio lugar a que se sancionara jurídicamente su práctica debido a los ataques generalizados o sistemáticos de que fue víctima esta población con la finalidad de afectar puntualmente su existencia. Fue tal la connotación y repudio por parte de la comunidad internacional, que tan execrables crímenes dieron lugar a la creación del Tribunal Militar Internacional de Núremberg (1945), encargado de investigar y condenar a los principales responsables: De manera reciente, en el ámbito internacional existen casos de similar trascendencia frente al tema del genocidio, como ha sido el exterminio de miles de miembros de la etnia tutsi por parte de la etnia hutu al interior de Ruanda en el año de 1994; asimismo, el exterminio masivo de miles de

11

GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. El delito de genocidio, ed. Doctrina y Ley, 2003, p. 14. Este tipo de guerras de conquista en los remotos tiempos terminaba casi siempre con el exterminio de la población e inclusive con la destrucc'1ón física de ciudades1 como puede leerse en Homero a1 relatar el exterminio y destrucción de Troya por parte de los griegos. En estas guerras la costumbre de "pasar por las armas al enemigo" fue muy difundida y común, tal como puede verse en los relatos del Antiguo Testamento.

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TÍTULO L DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

musulmanes bosnios por parte de fuerzas militores y paramilitares al interior de la antigua Yugoslavia (genocidio de Srebrenica) para el año de 1995. Particularmente, estos dos casos, al igual que el genocidio judío perpetrado por el régimen nazi, dieron lugar a la conformación de tribunales ad hoc para el juzgamiento de acciones genocidas, saber: el Tribunal Penal Internacional para Ruanda y el Tribunal. Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, respectivamente.

a

··A pesar de que los casos más sobresalientes de genocidio han sido motivados por odios étnicos, raciales y religiosos, lo cierto es que con la tipificación de e~te delito se busca la protección de los individuos cuyos derechos se eocuentran en riesgo de ser vulnerados por el hecho de pertenecer a un grupo atendiendo la nacionalidad, raza; etnia, religión o identidad política. Precisamente, ante los graves y abominables sucesos que históricamente han conmocionado a la humanidad, entre los que se encuentra el punible que es materia de estudio, se creó mediante el Tratado de Roma (Italia) de 1998, con sede en La Haya, Países Bajos, la Corte Penal Internacional, tribunal permanente e independiente con competencia complementaria para investigar y juzgar las conductas de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión, siendo importante destacar que Colombia, apoyada en el bloque de constitucionalidad 13 , ratificó dicha jurisdicción mediante la Ley 742 de junio 5 de 2002, siendo declarada exequible por Sentencia C-578 de junio 30 de 2002, con la· salvedad que tratándose de crímenes de guerra a nivel interno, el estatuto de la CPI entraría a regir el primero de noviembre de 2009 (ius cogens) 14 •

13

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, Artículo 93: "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en .e! orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia". ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Artículo 124~ Disposición de transición: ""No obstante Jo dispuesto en los párrafos 1 y 2 del artículo 12, un Estado, al hacerse parte en el presente Estatuto, podrá declarar que, durante un período de siete años, contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor"a su respecto, no aceptará Ja competencia de la Corte sobre la categoría de crímenes a que se hace referencia en el artículo 89 cuando se denuncie la comisión de uno de esos crímenes por sus nacionales o en su territorio. La declaración formulada de conformidad con el presente artículo podrá ser retirada en cualquier momento. Lo dispuesto en el presente artículo será reconsiderado en la conferencia de revisión que se convoque de conformidad con el prlrrafo l del artículo 123". 14

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Desde el punto de vista normativo, la incorporación del delito de genocidio en el ordenamiento penal colombiano se instituyó mediante la Ley 589 de 2000 15 , sin dejar de olvidar que en el resto del mundo se tipificó desde 194816, como consecuencia de las múltiples atrocidades cometidas durante la segunda guerra mundial.: Es importante resaltar que la legislación colombiana, al tipificar el genocidio, amplió el marco legal de protección en cuanto a las víctimas que trae la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio, al incluir los grupos políticos, en su doble ejecución -ataque generalizado o sistemático-, lo cual se hacía obvio, como respeto al fuero político interno de nuestro país, sumado al hecho que estos grupos o partidos no tiene el carácter de permanentes, en consideración a que en algunos casos se fusionan b desaparecen por diferentes motivos. "La Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio castiga las siguientes conductas:

a. Lesión grave a la integridad fisica o mental de los miembros del grupo. b. Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción fisica, total o parcial. c. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo. d. Traslado por fuerza de niños del grupo a otro.grupo". Dada su importancia en todo el mundo, conviene señalaíque el delito de genocidio encabeza el listado de conductas punibles tipificantes en. nuestro sistema punitivo, en razón a la extrema gravedad y daño social que genera en el ámbito macrosocial. Si bien es cierto, el mayor número de genocidios tiene ocurrencia con ocasión de los conflictos armados internacionales internos, el Código Penal colombiano no lo agrupa dentro de los punibles con\ra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, debido a que para su ocurrencia no se exige de manera previa la existencia de un conflicto armado, lo que significa que las conductas genocidas pueden ocurrir durante o por fuera de su desarrollo, siendo acertada su ubicación en el título de los delitos confra Ja vida y la integridad personal.

o

15 ley 589 del 7 de julio de 2000, "Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y Ja tortura; y se dictan otras disposicion€s". • · · 16

Convención para la prevención y sanci9n del Genocidio del'9 de diciembre de 1948.

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

De conformidad con el inciso segundo del artículo 83 del Código Penal, modificado por Ja Ley 1719 de 2014, el delito de genocidio, por su gravedad y trascendencia, es de aquellos punibles que no están sujetos a prescripción desde el punto de vista de la acción penal". En lo que respecta a los delitos que hacen parte del inciso segundo del artículo 101 del Código Penal "lesión grave a la integridad física ·o mental de miembros del grupo, embarazo forzado, sometimiento de miembros del grupo ·a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo y, traslado por Ja fuerza de niños del grupo a otro grupo", fácilmente s.E! puede advertir que la dosimetría penal en nuestra legislación es mucho más benigna, cuando el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998, puede condenar por competencia complementaria, por tales conductas, hasta con prisión perpetua, en razón a que dicha disección no existe, ante la prevalencia de la. dignidad de los grupos humanos18 , lo cual guarda éoricordancia con la crítica que sobre este tópico hace el jurista patri9 Gonzalo Rodrigo Paz Mahecha, cuando sostiene: "La. frase "La pena será de

prisión de diez (10) a veinticinco años (25} años, Jo multa de mil {1.000} a diez mil (10.000} salarios mínimos mensuales legales vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a quince {15} aiios" es contraria a Ja Carta Política, pues establece una clara distinción entre el genocidio a través de matanzas o muertes y otras cinco modalidades de genocidio que enúncia el Código Penal colombiano, .corno si estas últimas fuesen menos graves que Ja primera. En ~ltimas, lo que el legfslador colombiano ha hecho, contrariando los compromisos y obligaciones internacionales, es tipificar una especie de genocidio

17

Ley 1719 de 2014, articulo 16. Modifíquese el inciso segur1do del articulo 83 de la Ley 599 de 2000 modificado por Ja Ley 1426 de 2010 en los siguientes términos: "El término de prescripción para las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, ho_micidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de derechos humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado será de treinta (30) uñas. En laS conductas punibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto. La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímene? d-e guerra será imprescriptible". 18 Artículo 6Q, Genocidio. "A !os efectos del presente Estatuto, se entenderá por "genocidio" cualquiera de los actos mencionados- a continuación, perpetrados con Ja intención de destruir.total o parcialmente a un grupo na.cional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a Ja integridad física. o mental de !os miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

atenuado o privilegiado cuando este no es causado a través de la muerte o matanzas de los miembros del grupo. El Estado no tiene facultad alguna para incorporar en el Código Penal interno tal distinción, pues hay que recordar que, desde la perspectiva del derecho internacional de los Derechos Humanos, los Estados pueden maximizar el umbral de protección de los derechos humanos de las víctimas, pero jamás disminuirlo, adoptando medidas legislativas regresivas. "Tal distinción es manifiestamente incompatible con la Convención y el Estatuto de Roma que son tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu'" 9 • Sujeto activo. De naturaleza indeterminada, en razón a que el legislador no exige ninguna característica en especial respecto de la persona del autor o partícipe, pudiendo ser llevada a cabo la conducta por una o varias personas (autoría, coautoría o por una cualesquiera de las modalidades de participación delictiva). A su vez, el delito de genocidio puede llegar a concurrir con el punible de concierto para delinquir (art. 340, C.P., inciso segundo, conducta punible de segundo orden)'º, siendo claros ejemplos los asesinatos generalizados

parcial; d} Medidas destinadas a i1npedir n
p~ocedimiento

y prLieba;

b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o indirectan1ente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe" .. 19

PAZ MAHECHA, Gonzalo Rodrigo. Genocidio político, una lectura histórica y constitucional, pp.105-106, Grupo Ed"1torial lbáñez S.A.S., 2015. 20 Artículo 340. Modificado por el art. 8<.!, Ley 733 de 2002. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

Modificado por el artículo 19, Ley 1121de2006. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición feria.da de pe~sonas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terroris1no, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar o financiar grupos

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

y sistemáticos ejecutados por Jos grupos xenófobos ku klux klan y nazistas; la guerra religiosa contra la comunidad bosnia musulmana, por parte de los bosnios ortodoxos y bosnios católicos; la masacre étnica por parte de Jos hutus contra Jos tutsis (Ruanda), etc. Frente a este aparte se hace necesario dejar por sentado que el hecho de no admitir el delito de genocidio concurso homogéneo simultáneo ci sucesivo desde el punto de vista de Ja hoja de ruta diseñada por el autor, lo que significa que nada importa que se lleve a cabo mediante una sola conducta y contra una sola persona, o que se asesine a varios miembros de un grupo humano a que contrae el tipo penal en estudio, o por la ejecución de las diversas fo,rmas contempladas (asesinar, lesionar, impedir nacimientos, trasladar perteneciente a un determinado grupo humano), en cuyos casos, se deberá tipificar como un solo delito. Su trascendencia sólo se tendrá en cuenta al momento de aplicarse la pena respectiva. Ahora, si el actuar criminal se prolonga en el tiempo, resulta claro entender que aquí el delito tiene efectos permanentes. Sujeto pasivo. De naturaleza calificada, por cuanto se trata de salvaguardar

la identidad y existencia de todo grupo nacional, étnico, racial, religioso o político. Elementos normativos Grupo nacional. De manera tradicional se entiende como el conjunto

de personas que componen una nación. Grupo étnico, Colectividad que se diferencia normalmente de Ja sociedad hegemónica, en razón de preservarycompartirun territorio, salvo el caso de las tribus nómadas, con identidad racial, histórica, etnolingüística, cultural, jurídica, respetuosa ancestralmente en cuanto a sus usos y costumbres. Grupo racial. Individuos que se identifican de manera predominante

por poseer características físicas o fenotípicas comunes de herencia armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y rnulta de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios 1nínimos mensuales legales vigentes. La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la asoGiación para delinquir.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

genética, que históricamente se han ubicado en un continente o una región determinada. Grupo religioso. Personas que espiritualmente profesan una misma religión o culto. Grupo político. Conjunto de individuos que organizados ideológica y democráticamente buscan acceder al poder mediante el diseño y desarrollo de programas que beneficien a la comunidad. Objeto jurídico o bienjuridicotutelado. El genocidio es un tipo pluriofensivo 21, que protege no solo la identidad y existencia de ciertos grupos humanos sino; además, derechos como la vida y la integridad personal, la libertad y formación sexual, la autonomía personal, la autodeterminación y la integridad de sus integrantes, convirtiéndose, en últimas, en un bien supraindividual. Objeto material. Una perspectiva ampna nos perrT)ite reconocer y conjugar como objeto material el grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, : y sus integrantes considerados uno a uno, a los que se ataca ci:Jn miras · 0 · · destruirlo total o parcialmente. · · Conducta. Tipo penal rnmpuesto porvárias conductas de carácter alternativo, bastando con que se cometa una o varias de ellas por acción u omisión para que se estructure el tipo penal diseñado: ocasionar la mu.erte, lesionar, embarazarforzadamente, someter, trasladar o impedir nacimientos, teniendo como referente su pertenencia al grupo .. Lo anterior no es óbice para que se pueda presentar, como se dejó de manifiesto de en párrafos anteriores, el concurso entre genocidio c.on otros delitos, como el concierto para delinquir, el hurto, la tortura, la desaparición forzada, etc. Culpabilidad. Este tipo penal tiene por elemento subjetivo el dolo específico (dolo specialis), consistente en la intencionalidad del sujeto activo dirigida . a"[.. .] destn1ir total o parciaimente un grupo [. ..}"22 • Por esta razón, la muerte 11 • CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-488 del 5 de feb.rero de 2009. "[ ... ] el genÜcidio es un delito p!uriofensiv.o capaz de atentar de manera simultánea coritra diversos bienes jurídicos [....}". 22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-488-09 "[ ... ] U no de los elementos estructurales del tipo penal de genocidio es la existencia de un dolo especial (dolus specialis), que s.upone que la afectación de !as víctimas se haga con la intención de destrucción del grupo Como tal, esto es, que ello ocurra precisamente por razón de su pertenencia al mismo, por lo que la Corte considera que la expresión "por razón de su pertenencia al mismo", d"el artículn 101 del Código Penal, reP.r\:!sent<J en

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

de un solo miembro del grupo, como primer eslabón de la cadena delictiva pretendida es suficiente para tipificar el punible de genocidio (mens rea). Sobre este requisito se ha pronunciado Paz Mahecha, denunciando que: "La incorporación del móvil en la legislación colombiana (art. 101 del C.P.) introduce un elemento que restringe la protección suministrada por los instrumentos internacionales. Dicha frase no contribuye a la conservación de la esencia de este crimen y, por el contrario, convierte al tipo penal en una norma inaplicable, pues coloca al aparato judicial en la obligación de investigar el dolo especial del genocida y, además, el móvil con que haya actuado, lo cual es intranscendente en la configuración de este crimen 23 ". Tentativa. El tema no es pacífico, en virtud que a juicio de algunos doctrinantes se trata de un tipo de resultado y, por ende, admisible de tentativa, teniendo como referente el hecho de que el sujeto agente pretende quitarle la vida a uno de los integrantes del grupo humano, llevando a cabo actos ejecutivos. Una posición contraria ·parte de la base de la protección preponderante del . grupo humano, lo que significa que el solo hecho de atentar en contra de uno cualquiera de sus integrantes, por razón de su pertenencia al colectivo, es suficient<: para que se perfeccione el i:ipo penal, descartándose de manera tajante la modalidad tentada. Ün significativo aporte sobre la temática viene dado por el jurista Ricardo Posada Maya, al dejar de manifiesto que: "la doétrina internacional entiende qt..ie esta es una ampliación perfectamente posible. No obstante, el tema es muy polémico, basándose en que el bien jurídico tutelado no es la vida de cada uno de los miembros del grupo sobre los cuales recae la acción o la práctica genocida que sufrió una lesión o un peligro, sino la existencia misma del grupo como sujeto pasivo del tipo penal y, P,ara ello, es menesterdemostrarfrente a éste un peligro concreto (como resultado final), según la modalidad de la práctica genocida empleada por el autor. Se comprende que no basta un peligro puramente · hipotético frente al grupo protegido y, hasta donde es posible advertir, los.tipos

reandad un ingrediente normativo subjetivo que reafirma la esencia de tipo penal de genocidio según los instrumentos de derecho internacional. Así, !a norma realza la necesidad de que ex"1stíl un vínculo entre la agresión y el propósito o intención de destrucción del grupo protegido, que no puede ser otro que el ataque se·deba a la pertenencia de la víctima al grupo nacional, étnico, racial, religioso o (en el caso colombiano) político, ante la finalidad central de destruirlo.[ ... ]". 23

Ob. cit., p. 180.

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DERECHO PENAL E,SPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO I

penales de peligro concreto no admiten la figura de tentativa. De lo contrario, Jo único que podría diferenciar objetivamente una tentativa de genocidio de una tentativa de homicidio sería el aspecto subjetivo por fuera del contexto del tipo penal analizado, algo que la doctrina también ha puesto en duda" 24 •. Modalidades

Ocasionar la muerte de uno o más miembros de un grupo determinado por el solo hecho de pertenecer a esa colectividad con el propósito de destruirlo total o parcialmente. Ejemplo. Molestos por la presencia en la región de familias de raza negra, varias personas de tez blanca inte.resadas en n1antener su hegen1onía en el sector (xenófobos), se reúne y deciden asesinar de manera siste1nática a gran parte de sus integrantes sinin1portarles edad, sexo1 educación, política, religión, etc., siendo capturados en flagrancia en el 1non1ento que lesionaban de 1nuerte a C1;latrq inocentes vícthnas. Ejemplo. Buscando la hegen1onía en la región, la comunidad indígena de Gualongo ataca de 1nuerte a los integrantes de la con1unidad nativa de Capiruchipi, lo que ocasionó la 1nuerte g~neralizada de 80 integrantes. Ejemplo. Con el fin diezn1ar al movimiento de izquierda· que se perfila con10 fuerte contendiente en las elecc::iones presidenciales y de Congreso, el grupo opositor, asesina al candidato a la presidencia y sisten1áticamente a varios de los aspirantes a Senado y Cá1nara. Ejemplo. Los líderes de una con1unidad religiosa ancestraln1ente posicionada, dispuestos a mantener su hegerñ.onía1 asesinan por intern1edio de terceros, a tres de los n1áxin1os jerarcas y a veii1te fieles · de unan1oderna religión venida del e."tterior, al tien1po que destruyen su lugar de culto, consiguiendo de esta 1nanera su disol1:J-ción, debido a las graves an1enazas proferidas en contra de los creyentes.

Lesionar gravemente Ja integridad física o mental delos miembros del grupo, buscando su destrucción o mengua25•

l.

24 POSADA MAYA, Ricardo. Delitos contra la vida y /q integridad personal. Tomo 1, p. 318, Grupo Editorial lbáñez S.A.S., 2015.

zs GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. El delito de genocidio, ed. Doctrina y Ley, 2003, p.115. "Acerca de esta modalidad de genocidio físico prevista con igual redacción en los instrumentos internacionales y en el numeral 1ºdel Artículo 101 del Código penal, se han planteado varias interpretaciones; de un lado se considera que necesariamente la perpetración de lesión grave a la integridad de miembros

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TÍTULO l. DEUTOS CÓNTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Ejemplo. lTna colonia de extranjeros radicada en la isla Colon1biana de Gualongo, incón1odos con una pequeña co1nunidad campesina que vive en condiciones de extren1a pobreza y de la cual quieren deshacerse para consolidar su dominio territori
Someter a las mujeres a embarazos forzados con el fin de exterminar un determinado grupo nacional, étnico o racial por la injerencia hereditaria en su conformación.

2.

Ejen1plo. Corno 1os mie1nbros de una reducida comunidad ancestral se resisten a adntitir entre sus integrantes a extraüospara proteger su cultura y su herencia biológica) varios colonos se dedican a accedercarnaln1ente por la fuerza a las mujeres en edad de procrear con el propósito de embaraZarlas y de esta 111anera lograr el n1estizaje 1 lo cual consiguen en diez de ellas, quienes no abortaron por principios religiosos. Ejemplo. Ante el odio religioso1 varias monjas pertenecientes a la orden católica de Gualongo son secuestradas e inseminadas por la fuerza con espermas de integrantes de la .Iglesia Protestante Capiruchipi1 con el fin de que sus integrantes abandonen el país, lo cual se llevó a cabo, una vez las víctin1as regresaron con sus hijos al seno de su con1unidad.

3. Someter a los miembros del grupo a condiciones de existencia que acarreen su destrucción física, total o parcial. Ejemplo. En retaliación por no haber votado una significativa comunidad indígena por el candidato a la Cán1ara de Representantes del

del grupo debe estar vinculada a la finalidad de exterminar el grupo, lo cual requeriría también de dolo homicida, pues si lo que e! sujeto se propuso fue tan sólo lesionar a los miembros del grupo faltaría el elen1ento subjetivo propio del genocidio, o sea, el fin de exterminar el grupo; desde otro punto de vista, algunos autores han señalado que lo protegido medi<Jnte el genocidio es no solo la existencia del grupo, sino también su salud, el dei-echo a su perpetuación, desarrollo y su dignidad, lo cual permitiría un dolo de simples lesiones personales como elemento SL1bjetivo de esta modalidad genocida".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

partido al cual pertenece el gobernador, este último restringe sistemáticamente las ayudas humanitarias que vien_en recibiendo por la inundación de sus tierras, generando la pérdida de la calidad de vida del 709& de sus integrantes.

Ejemplo. Los integrantes de una firn1a contratada por el gobierno para suministrar a1in1entos1 Inedicinas y semillas a los integrantes de una población afrodescendiente que habita en una de las fronteras territoriales, debido al odio racial y a las graves protestas por sus malos servicios, no entrega las vacunas del plan obligatorio de salud1 como tan1poco la gran mayoría de los alin1entos estipulados, yn1ucho 1nenos1 las semillas para cultivar sus fundos 1 lo que genera graves problemas de salud y desnutrición, perjudicando en 1nayor escala a los niños nienores de 5 años, mujeres en edad reproductiva y adultos 1nayores.

4.

Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo Ejemplo. Al au1nentar den1ográfican1ente la población blanca en el departamento, varias indígenas que trabajan en el servicio don1éstico se ponen de acuerdo para proporcionales en los a1in1entos a sus patronas que se encuentran en estado de ernbarazo sustancias abortivas, logrando por un buen tien1po su objetivo_, n1ás adelante son descubiertas debido a la intervención de sus teléfonos ce1ulares por parte de la Fiscalía, quedando de n1anifiesto las sustancias, el 1nodus operan di y c?l odio racial. Ejen1plo. Inconfor1nes con la creciente fertilidad de las 111ujeres afrodescendientes en la región, un grupo de inédicos y enfermeras por anin1adversión racial, acuerdan ligarles las tron1pas de Falopio sin su consentin1iento.

5. Trasladar de manera forzada a niFíos del grupa a otro, con el fin de que pierdan la identidad y sentido de pertenencia hacia su grupo de origen para así hacer desaparecer los usas y costumbres propios de éstas. Ejemplo. Un grupo de científicos interesados en la ho1nogenización cultural y étnica de la población colombiana, con artificios-y engañando a los progenitores, trasladan a varios niños de la co1nunidad indígena a otra distante, lo que hace que los menores pierda11 su arraigo, lenguaje e identidad étnico cultural. Ejemplo. Ante la pandemia que viene afectando a los pobladores de la región de Gualongo, un grupo de personas interesadas en que con el tie111po desaparezcan sus pobladores de raza negra y con ellos sus n1anifestaciones culturales, idean un falso plan hun1anitario de 34

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

trasladar ten1poralmente a los inenores a un centro especializado de Bienestar Fa1niliar, cuando en verdad los "regalan)' a familias de diferentes razas que no tienen hijos. JURISPRUDENCIA CRIMINALIDAD DEL GENOCIDIO

Concurso entre genocidio y concierto para delinquir con fines genocidas "Por lo tonto, teniendo en cuenta que Jo que se constituyó fue un grupo de personas con Ja finalidad de que realizaran una serie de conductas punibles tendientes a Ja eliminación de otro con una tendencia política determinada y conocida públicamente, conforme con lo aquí expuesto se enmarca dentro del crimen de genocidio. El objetivo perseguido con la conformación de ese grupo inicial no era otro que lograr el exterminio de quienes hacían parte o eran simpatizantes de la colectividad política por el hecho de ser tales o por su pertenencia a ella y, en este orden de ideas, quiere decir que se reunieron can el propósito de cometer el crimen de genocidio, razón por la cual, además de haber perpetrado la masacre, se organizaran adecuadamente y can fa suficiente premeditación para poder lograr su objetivo, por lo que resulta razonable predicar la existencia del concurso de conductas punibles de genocidio y asociación para cometer genocidio..."26• APOLOGÍA DEL GENOCIDIO

Artículo 102. "El que por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que propicien, promuevan, el genocidio o el antisemitismo o de alguna forma lo justifiquen o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de las mismas, incurrirá en prisión". En sentido lato podemos decir que la quintaesencia de la apología al genocidio consiste en difundir públicamente, por cualquier medio, ideas o doctrinas que motiven o justifiquen prácticas genocidas o que tiendan a la reinstalación de regímenes que en antaño las aplicaban o apoyaban.

25

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia 3.3118, del 14 de marzo

de 2011, acta 87.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

Sujeto activo. Se trata de una conducta de sujeto activo indeterminado y monosubjetivo. Sujeto pasivo. Es calificado, en la medida que el legislador pretende proteger los miembros pertenecientes a grupos étnicos, raciales, nacionales, religiosos o políticos de la destrucción total o parcialmente. Objeto jurídico. Como es connatural, el derecho en general tiene por objeto, entre muchos valores, la protección de la vida de los seres humanos no solo individualmente considerados sino desde el punto de vista de su identidad o asociación, sin importar raza, religión, condición social o política; pilares que se encuentran protegidos por vía de tutela penal de cualquier acción disuasiva o violenta que llegare a afectar su existencia. De igual manera el legislador repudia y castiga las ideas o doctrinas que inviten al genocidio antisemita, desde el punto de vista de su existencia como nación, raza o religión. Objeto material. Los grupos de personas contra quienes se dirige el discurso genocida. Conducta. Se trata de un tipo penal compuesto alternativo, dado que el fin específico pretendido por el sujeto agente apunta específicamente a

difundir, por cualquier medio, ideas o doctrinas que propicien o promuevan ideas o doctrinas en pro del genocidio, o el antisemitismo o la reaparición de regímenes que permiten prácticas genocidas. Según la Real Academia Española consiste en: "propagar o divulgar conocimientos, noticias, actitudes,

costumbres, modas"". Culpabilidad. Es un tipo penal de acción dolosa, ya que la intención debe ir dirigida a propiciar o promover el genocidio, el antisemitismo o cualquier otro régimen de segregación. Tentativa. Por tratarse de un delito de mera conducta, no es de recibo la tentativa. Ejetnplo. Con10 los integrantes de la comunidad sirio-libanesa r~sidentes en nuestro país no profesan la reliÉ;:ión católic::i.1 Casimiro esparce volantes invitando públican1ente a los ciudadanos a acabar

27 Información tomada desde internet el 19 de enero de 2014, en: [http://len1a.rae.es/ d rae/Nal=difu ndi r]

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

con este grupo} utilizando las armas si fuere el caso) para que la cristiandad se fortalezca.

Ejemplo. Un grupo de jóvenes colon1bianos} simpatizantes de la ideología nazi y sus prácticas, realiza una fuerte ca1npaña publicitaria a través de diversos medios de comunicación, instigando a su generació11 al exterminio de indígenas y negros en beneficio y preservación de la hegen1onía blanca en todo el mundo} para cuyo propósito se enseña vía internet có1110 elaborar arn1as, explosivos, fár1nacos 1 gases tóxicos y la 1nanera de usarlos sin ser detectados. Ejem¡Jlo. Ante la revocatoria de una ley de apartheid que sancionaba con prisión a los n1atrin1onios de parejas hetero-raciales, algunos ciudadanos conservadores se congregan para esthnular acciones qt1e den n1uerte a quienes no respeten la pureza racial. Ejemplo. Un grupo de partidarios de la ideología neonazi suben cada oc110 días a diferentes páginas i,\reb videos donde invitan a extern1inar a personas diferentes de la raza pura aria.De manera con1plen1entaria, reparten en ciertas universidades volantes, cartillas, escudos y ca1nisetas con ünágenes esvásticas nazi y de _l\dolfI-Iit1er.

JURISPRUDENCIA DESCONOCIMIENTO PRINCIPIO DE IGUALDAD

En efecto, una revisión general de los preceptos legales impugnados muestra claramente que los delitos de actos de racismo o discriminación y de hostigamiento apuntan únicamente a las formas más graves de desconocimiento del piincipio de igualdad y de Ja prohibición de discriminación, y no a cualquier manifestación de rechazo o crítica a los formas alternativas de vida, como injustificadamente supuso el accionante28• CAPITULO SEGUNDO

DEL HOMICIDIO

Artículo 103. El que matare a otroJ incurrirá en prisión de[...]. Etimológicame.nte el término homicidium proviene de los vocablos latinos hamo (hombre) y cidium (matar). En otras palabras, homicidio es el acto de matar por acción u omisión a un ser humano.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-282/2013.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

El homicidio se divide en diferentes tipos penales, lo cual nos permite distinguir entre homicidio doloso, culposo o preterintencional. Hay lugar a hablar de homicidio doloso cuando coexisten el conocimiento y la voluntad de suprimirle la vida a una persona, independientemente que se trate de dolo directo o eventual (el sujeto activo prevé la muerte de una persona como posible resultado de su acción u omisión y, aun así, deja el resultado al azar). A su vez, el homicidio culposo exige la violación al deber objetivo de cuidado, que implica "[... ]un cuidado interno constituido por el mandato

de identificar y valorar correctamente los peligros que acechan al bien jurídica [. .. ] y un cuidada externo constituida por la omisión de realizar actividades peligrosas [... ]"''· Adicionalmente, en el homicidio culposo debe estar presente la falta de previsión del riesgo previsible o la confianza de poder evitar un resultado previsto teniendo como marco de referencia la teoría del hombre del medio. Por otra parte, el homicidio preterintencional implica el dar muerte a un ser humano sin que exista inicialmente en el sujeto activo de la conducta la más mínima intención de segar una vida, todo lo contrario, el propósito en el agente solo busca causar una conducta menos gravosa, verbigracia, lesiones personales, que por circunstancias ajenas a su voluntad desencadena en homicidio. Sujeto activo. El actuar delictivo puede ser llevado a cabo por cualquier persona, haciendo del autor un sujeto activo común e indeterminado. Sujeto pasivo. Ontológica mente el legislador tutela el derecho a la vida de cualquier ser humano. Objeto jurídico. El homicidio protege el derecho a la vida, desde el momento que se presentan las contracciones en la mujer en relación con el ser humano que está por nacer.

De igual manera, a partir del momento que se inicia la cesárea ante la falta de · contracciones en la gestante o por falta de dilatación completa del cuello uterino. Objeto material. La persona bajo las consideraciones anotadas en el objeto jurídico. Conducta. Consiste en el hecho de segarle la vida de manera injustificada a un ser humano por acción u omisión.

~9

CREUS, Carlos. Derecho penal. Tomo 1, 4ª edición, Buenos Aires, ed. Astrea, p. 118.

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

De los medios utilizados para I¡¡ comisión de la conducta punible Son aquellos elementos idóneos de que se sirve el autor para llevar a cabo la acción homicida, los cuales se dividen en materiales y morales. Materiales. Los medios materiales son aquellos que operan directamente sobre la corporeidad o salud de la víctima. 30 Éstos suelen dividirse en medios materiales físicos y medios materiales químicos. Físicos: Puñal, revólver, palo, piedra, fuego, cuerda (estrangulamiento), electricidad, automóvil, frío (hipotermia), sol (insolación), Jos manos, etc. Químicos: Veneno, gases, monóxido de carbono, barbitúricos, cianuro,

entre muchos otros. Morales. Son aquellos que actúan sobre la psiquis de la víctima, agravando la salud, hasta producirse la muerte". Culpabilidad .. El homicidio por norma general es doloso, salvo los casos del homicidio preterintencional o culposo. Tentativa. Por ser un tipo de resultado es admisible la tentativa. Ejexnplo. Debido a los continuos enfrentamientos por proble1nas personales, Casimíro y Porfirio se trenzan en riña con puñales, donde el prin1ero fallece a consecuencia de una herida proporcionada a la altura del corazón. Ejemplo.Nepomuceno]e dispara en cuatro oportunidades aJuristo, con10 respuesta-a una ofensa de palabra, causandolan1uerte den1anera instantánea.

JURISPRUDENCIA EL FIN ESPECÍFICO NO ES PROBATORIAMENTE REQUISITO DE RESPONSABILIDAD.

"[ .. ]la ley no exige que paro que se configure la responsabilidad en el delito de homicidio voluntario se pruebe el fin específico que se persigue con Ja conducta de ocasionar Ja muerte ajena, o el motivo que se tuvo para haber procedido

30

lbíd. pp. 9y10.

31

lbíd.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

de la aludida manera, sino sólo que voluntariamente se haya actuado con conocimiento de la ilicitud. "'Esto por cuanto en fa dogmático actual la demostración del dolo es independiente de la prueba del motivo que determina al sujeto a consumar el hecho tfpico, de manera que aun siendo importante establecer las razones que motivaron la voluntad del agente puede ocurrir que esa causa, razón o fundamento del acto tfpicamente antijurídica se establezca y constituya elemento útil para comprobar la existencia del dolo, o de una circunstancia que modifique la punibilidad; o también que por tratarse el aspecto subjetivo referido a la esfera intangible del ser humano no logre acreditación en el proceso, bastando tan sólo acreditar que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó con libertad a su ejecución, como así fue declarado en este caso, que es el límite de la función de juzgamiento"32• JURISPRUDENCIA HOMICIDIO AGRAVADO POR DOLO EVENTUAL CUANDO EL RESULTADO EXCEDE LA POTESTAD DE SANCIONAR A UN MENOR DE EDAD

"... desde la perspectiva de la teoría de Ja representación del resultado quien asume golpear a la víctima tiene fa capacidad de representarse mentalmente el resultado de la propia conducta, no obstante que sea previsible fa preterintención como modalidad de conducta punible cuando realmente el resultado excede la voluntad de reprender. En suma, en criterio de lo Sala, la imputación jurídica correcta por la que debió ser llamado o juicio el señor... es homicidio agravado o titulo de dolo eventual y la Fiscalía tiene la carga procesal ineludible de proferir una acusación jurídica correcta, porque, quien somete a un niño de escasos dos años y medio de edad a castigos que objetivamente exceden el límite de tólerancia del cuerpo y muere como consecuencia de la contundencia de los impactos, incurre en una conducto homicida en tanto que asume como posiNe la consecuencia". "... el instinto de vida y de conservación de la especie le permitfan dimensionar perfectamente los resultados del castigo, independientemente del grado de instrucción y de la "ingenuidad profunda" que invoca el libelista.

:Q CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 30 de junio de 2010, radicado 33.658.

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

En suma, la procesada conocía perfectamente que los golpes desmedidos y el maltrato a un ser de tan escasa edad podían causarle la muerte; por manera que si actuó a pesar de ello, lo cierta es que asumió la eventualidad de eliminarlo"33• JURISPRUDENCIA RAZONAMIENTOS QUE PERMITEN ESTABLECER EL HOMICIDIO EN LA MODALIDAD DE TENTATIVA

"En la investigación adelantada pare! ex fiscal no se aprecia que los atacantes hubiesen desistido de su conducta, sino que habiéndola ejecutado, la muerte del conductor del camión no se produjo porque el proyectil sólo le hirió el ojo derecho y la región orbitaria sin penetrar en la cavidad craneana, circunstancia que atendiendo aspectos como el calibre, el ángulo de tiro, la pérdida de potencia y velocidad del proyectil por haber impactada inicialmente el panorámico del vehículo, la calidad de la munición utilizada, etcétera, incidieron en la velocidad y efectividad del disparo, lo cual se erige como un evento ajeno al querer del agente, que no desnaturaliza el homicidio en grado de tentativa. (...)

Ese designio criminal se revelaba a partir de los actos externos ejecutados, las manifestaciones verbales, el armo utilizada, la forma y el número de veces en que es usada, la causa y el momento del empleo y la localización de la herida. De manera que no tenía que reducirse a un específico resultado para predicar que lo conducta se acomodaba al delito de homicidio en la modalidad de tentativa, sino que, para ta/fin, debía explorar los actos ejecutados, los cuales dejan ver cuál era la intencionalidad de los delincuentes. En este sentido la jurisprudencia de fa Sala, pacíficamente ha señalado: "La tentativa de homicidio puede presentarse aún sin que se lesione a la víctima, pues basta que con la intención de matar se ponga en peligro el interés jurídico protegido para que la figura se tipifique, ya que el fundamenta de la punición de la tentativa no es el resultado que se produzca sino el peligro en que se ponga la vida del sujeto pasivo de la acción homicida"". ~,, CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Pena!, Auto del S de noviembre de 2008, radicado 23.521. 34 CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación de! 23 de septiembre de 2009, radicado 30.877.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

HOMICIDIO Y CONCAUSAS

Errores accidentales ABERRATIO !CTUS (ERROR EN EL GOLPE) O ERROR EN LA CONDUCCIÓN O RESULTADO DE LA ACCIÓN.

Tiene lugar cuando el agente queriendo producir un resultado específico del que conoce su lesividad, ocasiona uno diferente al planeado o deseado dada su íntima relación. En otras palabras, el resultado querido recae sobre un objeto diverso del pretendido, ampliándose de esta manera el marco de la responsabilidad penal del autor. Frente al tema conviene señalar que la solución según la jurisprudencia y la doctrina no ha sido en manera alguna pacífica, permitiendo que se conjuguen dos hipótesis: •:• El concurso de conductas punibles entre homicidio intencional en grado de tentativa frente a la persona objeto de la conducta ilícita y homicidio culposo respecto del tercero víctima.

•!• El concurso homogéneo entre homicidio intencional en la modalidad tentada frente al destinatario de Ja acción y homicidio doloso con relación al tercero asesinado. Ejemplo. Fredemiro molesto porque su suegra lo califica de aprovechado y n1antenido en tilla reunión familiarJ dispara varias veces sn revólver contra ésta con el fin de asesinarla, causando la n1uerte de un desconocido que bailaba a su lado35 • (Concurso tentativa de hon1icidio agravado y homicidio si1nple con dolo eventual)

35 "CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 103, Homicidio. El que Ínatare a otro, 'incurrirá en prisión de ...

Artículo 27. Tentativa: El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de !a mitad del mínimo ni n1ayor de las tres cuartas partes del máxin10 de !a señalada para la conducta punible consumada. Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a Ja voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máxin10 de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla. Articulo 104. Circunstancias de agravación. La pena será de ... , si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: 1. En la persona del ascendiente o descendiente cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad". 1

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Ejemplo. En pleno día de mercado dos ofuscados vendedores desenfundan sus arn1as de uso personal, a raíz de una disputa por la captación de clientes, sinit11portarles sus puestos distantes cincuenta n1etros. Al disparar a larga distancia el primero contra la hu1nanidad de su adversario con el fin de 1natarlo, según sus palabras, el proyectil se incrusta en una persona que accidentabnente transitaba por el sector, ocasionándole la n1uerte en forn1a instantánea. ABERRATIO DELICTI

Este tipo de error se presenta respecto de la persona objeto de la acción por parte del sujeto agente, quien actúa convencido que se trata de su verdadera víctima. Ejemplo. Casin1iro dispara su ar1na contra quien cree que es su ene1nigo con el fin de 1natarlo.• cuando en verdad se trataba de una persona con rasgos físicos sin1ilares. Ejemplo. Ante el deseo de asesinar a su vecino de apartamento por motivos personales¡ Úrsulo dispara contra la humanidad que proyecta la cortina de la sala convencido de haber logrado su objetivo, posteriormente corrobora que la víctin1a fue un hijo, toda vez que su enen1igo se encontraba ausente del lugar por motivos de trabajo. ABERRATIO CAUSAE

El resultado querido por el agente se cumple de manera diversa a la que se había representado, sin que haya lugar a que se modifique la intención

y la responsabilidad del autor. Eje1nplo. Co1n6 resultado de un fuerte altercado1 Azanildo esgrüne una puñaletalesionando en varias oportunidades a su adversario al que consideran1uerto. Para ocultar su ilícito, se da ala tarea de incinerar el cuerpo, rociándolo con gasolina. Tie1npo después se logra establecer que la víctilnafalleció como consecuencia de las que1naduras de tercer grado y no por las 11eridas inicialn1ente propinadas. Ejemplo. Ciriaco lanza desde un puente asu enen1ig0Epaminondas, a quien an1arró de pies y manos con el fin de que muriera ahogado. Sin e1nbargoi la víctin1a t:11Iece con10 consecuencia del fuerte golpe que recibió contra una roca mo1nentos antes de ingresar al agua.

NEXO CAUSAL - CONCAUSAS El nexo causal es la estricta consonancia que debe existir entre causa y efecto, vale decir, entre acción u omisión y resultado. Cuando el resultado se produce 43

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

por factores no atribuibles total o parcialmente al curso causal, es probable que se esté frente al fenómeno jurídico de la concausa, en una cualquiera de sus tres dimensiones: CONCAUSA ANTECEDENTE

Es el conjunto de circunstancias antecedentes y relevantes presentes en la víctima, que, desconocidas por el agresor al momento de ejecutar la acción, se convierten en inidóneas para imputar total o parcialmente un comportamiento punible desde el desvalor de la conducta. Ejemplo. Ante los insultos que le lanzara un compañero de labor1 Cleóbulo reacciona ton1ándolo fuerten1ente por la can1isa con el propósito de lesionarlo, la sorpresa es que al mon1ento de tal suceso desvanece y n1uere en forma instantánea. Hecho el análisis correspondiente, los médicos legistas establecieron que la n1anera de actuar desconectó el n1arcapasos que la victüna llevaba adherida a su cuerpo, situación ignorada en todo n101nento por el agresor. Eje1nplo. La víctima de nn atraco callejero opone resistencia haciendo que el asaltante Nazario, le propine una herida superficial a la altura del brazo con el fin dereducirlat3.cihnente; lesión que ala postre causa . su deceso, pues se trataba de una paciente he1nofílica, a quien no se le pudo detener la he1norragia36 .

CONCAUSA CONCOMITANTE

Se relaciona con hechos o circunstancias que de manera accidental y determinante concurren en la ejecución de una conducta punible, que no fueron contempladas ni queridas por el autor primario de un particular injusto. Eje1nplo. En el n10111ento que Pompilio se encuentra golpeando levemente con el puño en la cara al celador del edificio donde habita, después de observar en una de las cámaras de vigilancia instaladas en su hogar, que éste en forn1a abusiva ingresó en repetidas ocasiones a su apartan1ento para pasar en el táia1no nupcial algunas noches de an1or con la en1pleada del servicio, la víctin1a sorpresivan1ente desenfunda el ar1na de dotación y se suicida37•

36 "CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 240, Hurto calificado. La pena será de prisión de •.. a ... , si el hurtos-e cometiere: 4 ... cuando se cometiere con violencia sobre !as personas". 37 CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 111 "Lesiones. El que cause a otro daño en el cuerpo o en Ja salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes".

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TÍTULO J. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Ejemplo. Por haber maltratado a su perro echándole agua caliente sobre el cuerpo, al punto de causarle quen1aduras de segundo grado1 Gervasio lo recrin1ina entrando en riña 38 • Accidentalmente un vecino que se enteró de lo acaecido por terceros y que observa la gresca, sin acuerdo con el agreso1; dispara y mata aln1altratador1 pues no soporta las injusticias contra los anüna1es.

CONCAUSA SUBSIGUIENTE Se relaciona con los hechos o circunstancias posteriores a la comisión de una conducta punible, que generan un resultado más grave, del cual no se puede hacer responsable al autor. Eje1nplo. En una riña .callejera, Bartolo es lesionado con arn1a blanca en el abdo111e11 1 lo que conllevó a que fuera intervenido quirúrgica1nente. Para celebrar el estar vivo1 el herido se dedica a beber durante varios días, olvidando consumir los n1edica1nentos prescritos1 situación que se convierte en la causa de su deceso por peritonitis. Ejemplo. Cuando se dirigía al hospital excediendo los lhnites de velocidad con una persona que 1nomentos antes había sido lesionada de gravedad con ar1na de fuego, la que 11ecesitaba atención n1édica urgente, Estaurófilo colisiona abruptan1ente con otro vehículo, lo que trae co1no consecuencia el fallecimiento instantáneo del herido debido a las fuertes contusiones recibidas. Ejemplo.En un bar Casimiro eslesionadoleven1ente de un botellazo en la cabeza. Al'se~· eA-pu1sado del establecin1iento1 ingresa a una casa de lenocinio, donde se trenza a cuchillo con uno de los presentes, resultando herido n1ortaln1ente de ocho puñaladas, falleciendo horas n1ás tarde en la unidad de urgencias del hospital de Capirucl1ipi, como consecuencia de la anen1ia aguda que le produjeran las heridas 3 ~.

LAS CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN "Articulo 104. La pena será de[. ..], si la conducta descrita en

el artículo anteríor se cometiere:

38

Ibídem.

39

VIVEROS CAsTELLANOS, Yezid, ÜROZCO RUIZ, Dianny Andrea, FERNÁNDEZ GÜECHA, Diego Hernán, CORREAL TOVAR, Manuel Alejandro, Rtco REVELO, Genny Milena yTRUJILLO CARVAJAL, Adriana del Pilar. Derecho penal general casuístico, Editorial Doctrina y Ley, 2ª Edición, pp. 452-457.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO -TOMO 1

l.

ley 1257 de 2008, art. 26. En los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a Ja unidad doméstica. 2. Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la i1npunidad, para sí o para los copartícipes. 3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el capítulo 11 del titulo XII y en el capítulo I del título XIII, del libro segundo de este código. 4. Por precio, promesa remuneratoria,, ánimo de lucro o por otro motivo obyecto o fútil. 5. Valiéndose de la actividad de inimputable. 6. Con sevicía. Z Colocando a lo víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación. 8. Con fines terroristas o en desarrollo de acHvidades terroristas. 9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el título 11 de este libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los tratados y convenios internacionales ratíficados por Colombia. 10. Ley 1309 de 2009, art.2º. Ley 1426 de 2010, art.2º. Si se co1nete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista, juez de paz, defensor de derechos humanos, miembro de una organización sindical legalmente reconocida; político o religioso en razón de elfo. 11. Ley 1257 de 2008, art.26. Si se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer. Derogado, articulo 13 de la Ley 1761 de 2015".

l. En Jos cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en Jos ascendientes o descendientes de Jos anteriores y Jos hijos adoptivos; y en todas /as demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica. Dentro del orden social, la familia, cualquiera sea su conformación, es una institución esencial; es e/ núcleo fundamental de la sociedad, de allí que goza de protección constitucional'º, lo que se refleja en el ámbito penal en una

'°

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 42. "La familia es el núcleo

fundamental de ia sociedad. [ ... ] Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos

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TÍTULO l. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

sanción más drástica para las conductas que afectan su integridad. La punición del homicidio aumenta cuando la víctima es miembro del grupo familiar sea que se trate de lazos de consanguinidad, afinidad, civil, matrimonio, unión marital de hecho, en razón a la mayor insensibilidad con que actúa el homicida en relación a sus congéneres o personas que integran de manera permanente

el núcleo doméstico. La agravante aplica cuando persiste el vínculo matrimonial, así la pareja no conviva o no comparta techo, lecho y mesa al momento de la comisión de la conducta punible, como Jo ilustra la jurisprudencia; situación igual se presenta con los matrimonios declarados nulos, siempre y cuando persista la. unión marital de hecho. Es importante resaltar, que la persistencia de vínculo como causal de agravación punitiva para efecto del homicidio, en aquellos casos en que la pareja no convive, ha generado un arduo debate entre la jurisprudencia y la doctrina, toda vez que, a juicio de nuestro máximo tribunal de justicia, la prevalencia del status de casado es suficiente para que concurra la agravante, en contraposición de la doctrina mayoritaria, que insiste en que el desvanecimiento de los lazos afectivos por un significativo periodo hace que la agravante desaparezca. De igual manera, la circunstancia de agravación tiene aplicación respecto de las uniones de pareja del mismo sexo, ante el reconocimiento que de ellas hiciera la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 029 de 2009, cuando dejó sentado: "La pareja, i::omo proyecto de vida en común, que tiene vocación

de permanencia e implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección constitucional, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales, y, en ese contexto, la diferencia de trato para parejas que se encuentren en situaciones asimilables puede plantear problemas de igualdad"". De manera complementaria, se hace importante destacar que a la par de las relaciones de parentesco que hemos venido desarrollando, el legislador

y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forn1a de violencia en la familia se considera destructiva de su arn1onía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. [ ... ]". 41

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C~029, veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009).

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

incorpora dentro del concepto de familia a las personas que de manera permanente se encuentran integradas a la unidad doméstica; sin embargo, no definió acorde con los postulados del principio de legalidad su alcance o contenido, colocando al juez, por así decirlo, en una doble posición (legislador y juzgador) cuando bien es sabido que el principio de tipicidad inequivoca "nul/um crimen, nulla paena, sine lege previa, scripta et certa", le atribuye competencia al legislador para definir el tipo penal de forma clara, precisa e inequívoca, con miras a evitar interpretaciones antagónicas, sin dejar de olvidar que la Ley 294 de 1996, no definió estrictamente su alcance. Por otra parte, al analizar la procedencia de ia agravante debe tenerse en cuenta el conocimiento que el autor tenga de su relación familiar con la víctima. Pues, si se desconoce tal estatus, estaríamos frente a un homicidio simple u homicidio agravado por causal diferente, verbigracia, ánimo de lucro, motivo abyecto o fútil. Igualmente, debemos precisar que este agravante puede concursar con otros al interior del artículo 104 del Código Penal, verbigracia, motivo abyecto, fütil, sevicia, indefensión, inferioridad, valiéndose de la actividad de un inimputable, etc. Cabe anotar, que el delito de homicidio admite concurso; sin embargo, no es posible hacerlo concursar con el delito de viÜlencia intrafamiliar, por ser este último un tipo subsidiario, lo que hace que prevalezca el homicidio agravado. Por otra parte, un tema álgido en el ámbito de la doctrina se presenta frente a la aceptación del exceso en la legítima defensa.frente a miembros de Ja familia, las cuales se presentan de manera resumida:

a) El exceso de la legítima defensa excluye la agravante de parentesco, en atención a que existe un principio de defensa, haciendo incompatible que al realizar el juicio de desvalor la conducta pueda ser al mismo tiempo agravada y atenuada, por lo que el reconocimiento del exceso habría de hacerse sobre la base del homicidio simple. b) La persistencia del vínculo no excluye la agravante, habida consideración que la causal es objetiva, debiendo en consecuencia el fallador tener como marco de referencia para el reconocimiento parcial de la causal de ausencia de responsabilidad el homicidio agravado. 48

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

A nuestro modo de ver, resulta más aceptable esta última posición, en razón de que la legítima defensa no es considerada un atenuante, sino un eximente de responsabilidad, que deberá ser aplicada sobre la conducta inicial, esto es, el homicidio agravado, con base en la causal primera del articulo 104 del Código Penal. Finalmente, es preciso destacar que esta agravante personal es comunicable a los partícipes (determinador y cómplice) con fundamento en el artículo 62 del Código Penal, siempre y cuando determinen o presten su concurso con conocimiento de causa del vínculo existente entre víctima y victimario. Eje1nplo. Diez años después de haber contraído nupcias por el rito católico, Casin1iro, para evitar contratien1pos y n1aterializar su anhelado deseo de unirse en nuevo n1atrin1onio! acaba con la ·vida de su cónyuge, n1ujer que le aventaja en edad, propinándole una puñalada en el corazón. Ejen1plo. En la celebración de una fiesta se reencuentran después de quince anos, Proscopio y su esposa Cuchun1i11a1 quienes por inco1npatibilidades sexuales se separaron de hecho a los veinte días de celebrado el n1atrimonio. La señora, aprovechando la presencia de varios invitados, se refiere en tér1ninos ofensivos a la frialdad sexual vivida en su corta experiencia n1aritalj hecho que ofusca al aludido en grado tal1 que de un disparo le ciega la existencia. Ejemplo. Para evitar a sus padres la vergüenza pública de tener un hijo l101nosexual1 al que ha sorprendido en diversas oportunidades inaquiHándose ,Y usando sus ropas, su hern1ana Piernilda le clava un cucl1illo de cocina en el pecho aprovechando que se encuentra sumido en profundo sueño. Eje1nplo. Después de veinte años de convivir en unión libre con su con1pañera, Nepomuceno la priva de la vida_, al con1probar q11e tal como se lo infor1naron sus con1pañeros de trabajo, sostenía u11a relación sentin1ental con uno de los vecinos. Eje1nplo. De un certero golpe en la cabeza1 Úrsulo tern1ina con la existencia de su abuela materna, quien minutos antes lo había a1nenazado con denunciarlo con10 uno de los autores en el asalto a un vehículo de servicio público) donde fueron asesinados dos pasajeros1 teniendo co1no prueba los documentos de identidad de las víctin1as. Ejemplo. Eduviges es capturada con ocasión de una acuciosa inda· gación, al dernostrase ser la autora de la n1uerte n1ediante envene· namiento de su pareja pern1anente Agripina1 por motivo de celos. 49

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Eje1nplo. Transcurrido algún tie1npo de quedar en estado de viudez, Piernikla contrae nupcias y organiza el nuevo hogar en compañía de sus dos hijos 1nenores. Pasados veinte años de esta unión, Macario acaba con la existencia del padrastro. pues no soporta presenciar el n1altrato físico a que son son1etidas tanto su n1a
Finalmente, es necesario destacar que, según se desprende de las citadas jurisprudencias, el requisito inherente al tiempo mínimo de dos años de convivencia que alude el artículo 2º de la Ley 54 de 1990, se reclama como indispensable únicamente para la declaración de la sociedad patrimonial de hecho que puede formarse entre los compañeros permanentes, y no en cuanto a la existencia del vínculo natural como tal y la conformación del núcleo familiar que del mismo se deriva, pues para esto último Jo relevante es que se acredite Ja vida en común, con todos los señalados matices, con vocación de permanencia o estabilidad, sin importar un determinado plazo. En manera alguna la exigencia de dos años de cohabitación puede ser oponible para limitar la protección penal a la familia nacida de una unión marital de hecho, cuando en el seno de la misma se presenten comportamientos que atentan contra su armonía y unidad, ya que una consideración semejante atenta contra el derecho a la igualdad que expresamente se reconoce desde la Constitución a las familias constituidas "por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla''. 10.1. Los presupuestos atrás reseñados se consideraron acreditados en los fallos de primero y segundo grado, con base en la querella formulada por la víctima, quien al 50

TÍTULO l. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

relatare/ suceso se refirió a su denunciado como su ''. .. compañero permanente... '~ y al ser interrogada acerca de si para el momento de los hechos hacía vida en común can éste respondió ''. .. estábamos disgustados o en pelea, pero convivíamos.. .42 ''. JURISPRUDENCIA CONYUGICIDIO COMO CAUSAL DE AGRAVACIÓN DEL HOMICIDIO

a) Sabre la causal primera de agravación del homicidio, el denominado genéricamente "parricidio", que corresponde al artículo 324.1 del Código Penal de 1980, mucho se puede especular; como lo hace la censora en el sentido de que lo importante no es el vínculo sino el afecto, el cariño, el acercamiento, etc., características que, dice, ciertamente, no acompañaban a víctima y victimario. La Sala no desconoce que el desafecto, la lejanía, la lucha permanente entre los cónyuges, o similares, puedan dar a pensar que, en realidad, eso en un momento dado puede ser más importante que la relación puramente canónica o civil. Pero tampoco puede desconocer dos hechos indiscutibles: el primero, que el legislador patrio siguió el criterio netamente jurídico, totalmente demostrado en autos; y, segundo, que si se pensara en otras posibilidades como las indicadas por la demandante, lo cierto es que fa prueba no enseña la lejanía violenta entre doña(.. .) y el señor(. ..). As[ como ella alude a relaciones groseras, fuertes, tormentosas, la mejor prueba indica un comportamiento esencialmente bueno, dentro de lo normal, de la víctima, naturalmente unido a la conducta de su señora esposa. Como la ley habla del "cónyuge" y la prueba no confirma las frases de Ja procesada, la conclusión es nítida: el homicidio es agravado, conforme con el numeral primero del artículo 324 del Código Penal de 198043 • 2. Para preparar, facilitara consumar otra conducta punible para ocultar/a, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes. Se refiere a los casos en que el homicidio se convierte en un medio para lograr la comisión de una nueva conducta punible, mediante la preparación, facilitación o consumación de otro delito o la protección del resultado o la impunidad de las conductas delictivas realizadas.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia Proceso 33772 de 28 de marzo de 2012. 43 CORTE SUPREfv1A DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de marzo del 2003, radicado 15.915.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Preparar: viene del latín preparare, formada de prefijo prae (pre-antes) y del verbo parare (disponer, dejar listo). Para efectos penales, preparar es la actividad que se realiza antes de la ejecución de otro delito. Facilitar: "hacer fácil o posible Ja ejecución de algo o la consecución de un fin", lo cual conlleva a concatenar el homicidio con la ejecución una ulterior conducta delictiva". Consumar: "llevar a cabo totalmente algo"", la comisión de la conducta homicidio le sirve al agente para consumar un del'lto del mismo orden (concurso homogéneo) o de diferente tipicidad (concurso heterogéneo). Los diferentes verbos tienen por común denominar el móvil que impulsa al agente de querer realizar una nueva conducta punible. En el caso que la acción homicida sea para preparar o facilitar un segundo delito, dicha manera de actuar es propia de la conexidad ideológica (de medio a fin). En el evento que el agente busque asegurar el producto y/o la impunidad del ilícito inicialmente cometido, causando la conducta homicida, dicho concurso es propio de la

conexidad consecuencia/. Ocultar o asegurar el producto ilícito y/o la impunidad: la acción homicida deviene posterior a la conducta punible realizada primeramente por el agente, sin importar el grado de perfección, lo que significa que el homicidio solo aparece en la psiquis del delincuente en el afán de ocultar, asegurar el producto ilícito y/o la impunidad, dando lugar a la denominada conexidad consecuencia/. Ejemplo. Bartolo ultima de un disparo en la espalda a un destacado instructor de artes 1narciales, alucinado por él deseo de acceder carnahnente a la hija de su víctin1a. Dos días después -del sepelio, el ho1nicida es sorprendido por vecinos ante las voces de auxilio de Ja niña de trece años de edad, en el preciso n101nento que trataba de son1eterla por la fuerza a sus apetitos libidinosos) después de ingresar de manera violenta a su habitación. Ejemplo. Para hurtar dos carros que se encuentran en el garaje de un condon1inio, Pctronila y Gervasio mata11 a las tres personas

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Información tomada desde internet el 19 de enero de 2014, en: [http·.f/Jema.rae.es/ d rae/?val=facilita rJ 45 Información tomada desde internet el 19 de enero de 2014, en: [http://lema.rae.es/ drae/?va!=consuma r]

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TÍTULO l. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

encargadas delavigilancia1 siendo sorprendidos por la policía1 cuando intentaban abandonar el lugar en los vehículos. Ejemplo. Previo acuerdo con Polidoro1 Paquita ena1nora porvarios rneses al vigilante de una entidad bancaria. Ganada su confianza, Ja "novia" se presenta una fría noche a su lugar de trabajo con una taza de café mezclada con escopolaminaJ que al ser bebida lo deja en estado onírico1 situación que es aprovechada por ésta y cinco de sus secuaces para sustraer de n1anera violenta cinco n1i1 doscientos millones de pesos de la caja fuerte.En elrnornento en que dos guardias intentaron in1pedir la huida con el botín 1 son asesinados con arruas de fuego, siendo capturados los responsables al tercer día, gracias alas cáJ.11aras de video de la entidad. Ejemplo. Cubierto el rostro y armado de cuchillo Cecilio accede carnalrnente por la fuerza a una1nujer que después de ser n1ancillada en su honor sexual logra identificarlo al arrebatarle el pasamontaña. Temeroso ante las consecuencias jurídicas y judiciales) la estrangula seguidan1ente. Eje1nplo. Con Ia finalidad de secuestrar a una 1üña de cinco años de edad, Nicasio y Críspulo ultiinan con sofisticadas arn1as de fuego a las seis personas encargadas de su seguridad. Logrado el objetivoJ son capturados por el Gaula de la Policía dos se1nanas más tarde cuando intentaban trasladar de nuevo a la víctima a un lugar seguro fuera de la ciudad, no sin antes haber exigido por su liberación una gruesa sun1a de dinero. Ejen1plo. Norf~lino es retenido por los habitantes de la con1unidad del Barrio Gualongo, después de haber asesin~do con un cud1illo al agente de policía que lo perseguía1 ante el cla111or de una ciudadana de haber sido objeto de hurto de su cartera y celular. JURISPRUDENCIA HOMICIDIO AGRAVADO POR CONEXIDAD IDEOLÓGICA

O CONSECUENC/AL

"Concretando las condiciones de su aplicabilidad, en la primera parte de la descripción legal alude el precepto al homicidio que se comete 'para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible~ contemplando dentro de esta fórmula la llamada conexidad ideológico, porque existiendo un delito inicial de homicidio, este se ha previsto como simple medio comisivo para la perpetración de otra u otras infracciones, haciéndose operante el mayor rigor 53

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

de Ja pena por la sola presencia del elemento subjetivo (propósito de preparar, facilitar o cometer otra infracción), así Ja segunda conducta, cualquiera sea Ja circunstancia que Jo impida, no logre.su realización". "Si el segundo resultado se alcanza, o cuando menos los delitos pretendidos quedan en el estadio de la tentativa, no habrá duda en cuanto el homicidio cometido-agravado ya por/a presencia del móvil señalado en la norma-, se dará en concurso con la infracción fin ejecutada". "La segunda hipótesis de agravación contenida en el comentado numeral 29 incrementa también la pena al homicidio cuando éste se comete 'después' de realizado otro delito (consumado o cuando menos en grado de tentativa) y con Ja específica finalidad de 'ocultarlo', asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los partícipes". "Trátase aquí de Ja llamada 'conexidad consecuencia/~ pues para este caso el nexo entre el primer hecho punible y el de homicidio persiste en Ja medida en que Ja muerte que se causo busca asegurar al delincuente que el provecho alcanzado no Jo perderá, o que su acción o la de sus partícipes permanecerá encubierta y al margen de su represión penal, así, en este caso, esa finalidad específica no logre su perfeccionamiento'"6 •

3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el capítulo 11 del título XII y en el capítulo I del título XI//, del libro segundo del Código Penal. La razón de ser de esta agravante radica en la gravedad de las conductas relacionadas, puesto que ocasionan un perjuicio real o potencial, que no solo afecta al sujeto pasivo directo de la conducta, sino que su efecto pone en riesgo o afecta primordialmente a la comunidad, convirtiéndola en sujeto pasivo indirecto. Las conductas que son usadas para lograr el homicidio y que constituyen la causal de agravación, las que son:

"Incendio; daño en obras de utilidad social; provocación de inundación o derrumbe; perturbación en el servicio de transporte colectivo u oficial; obstrucción de vías públicas que afecten el orden público; siniestro o daño de nave; pánico; disparo de arma de fuego contra vehículo; disparo de arma de fuego sin necesidad; daño en obras o elementos 46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 18 de mayo de 2005, radicado 21.649.

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

de los servicios de comunicaciones, energía y combustibles; tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; introducción de residuos nucleares y de desechos tóxicos; perturbación de instalación nuclear o radiactiva; tráfico, transporte y posesión de materiales radiactivos o sustancias nucleares; obstrucción de obras de defensa o de asistencia; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares; empleo, producción, comercialización y almacenaJT)iento de minas antipersonol; ayuda e inducción al empleo, producción y transferencia de minas antipersona/". Situación similar se presenta cuando el homicidio se comete por medio de Jos delitos de: violación de medidas sanitarias; propagación de epidemias;

propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B; contaminación de aguas; la corrupción de alimentas, productos médicos o material profiláctico; imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias; fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud; o enajenación ilegal de medicamentos. Un tema que viene históricamente generando posiciones antagónicas entre Ja jurisprudencia y Ja doctrina, lo es la muerte causada mediante el uso de arma de fuego, donde a juicio de la jurisprudencia se presenta un concurso heterogéneo de cond'uctas punibles entre porte ilegal de armas de fuego y homicidio agravado de que trata el numeral 3º del artículo 104 del Código Penal, al establecer el legislador: por medio de cualquiera de las conductas previstas en el capítulo 11 del titulo XII y en el capítulo 1 y en el titula XIII, del libro segundo de este código, bajo la apreciación que al momento de Ja comisión de Ja conducta punible de homicidio, el porte ilegal de armas, como delito de peligro abstracto y permanente, en todo momento debe entenderse consumado, aunado a que el artículo 365 no consagra dentro de sus verbos rectores el uso del arma, sin dejar de olvidar, Ja prevalencia de un mayor perjuicio para la seguridad ciudadana, a diferencia de Ja doctrina, que considera el encontrarnos frente a un delito complejo por consunción (concurso aparente por hecho típico acompañante), en razón de la mayor riq~eza descriptiva que consagra el numeral 3º del artículo 104 del Código Penal, en garantía del principio non bis in ídem.

SS

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Ejemplo. Gracias a Ja intervención del cuerpo de bomberos se logró extinguir el fuego que amenazaba con consumir varias casas de un conjunto residencial, después de quel\Iardoqueo prendiera fuego a la de su víctima por n1otivos pasionales, quien muriera incinerada a consecuencia del voraz incendio. Ejemplo. Los once enfer1nos que se encontraban en tratan1iento en el hospital regional de Gualongo fallecen ahogados a consecuencia de la avalancha generada por Proscopio, quien destruyó las puertas de contención de una represa¡ en venganza porque el n1unicipio no aceptó extender las redes del acueducto hasta su propiedad, debido a los altos costos que demandaba su in1plementación. Ejemplo. De manera violenta n1uere en una rifiaPorfirioJ después de que Casimiro le dispara en cinco oportunidades con su revólver¡ el cual no contaba con salvoconducto, zanjando de esta n1anera) viejas desavenencias personales. Eje1nplo. Zoilo prepara yvende clandestiname11te una sustancia que permite recudir en poco tien1po la obesidad, sabedor que entre los múltiples efectos colaterales se encuentra la muerte, Ia que ocasionó a cuatro personas que la consun1ieron siguiendo las instrucciones. Ejemplo. En venganza contra los pobladores del Municipio de Gualongo, que lo ha rechazado por su orientación sexual1 al punto de hacerlo objeto de constantes burlas públicas,. Sbneón envenena el agua del único aljibe de que se sirve la comunidad para el consun10 humano, generando de esta manera la n1uerte de catorce personas.

4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil. El recibir o aceptar por la ejecución de un acto homicida una remuneración económica o cualquier otro provecho, presupone un contrato con objeto ilícito entre determinador y determinado, lo que merece un mayor juicio de reproche social, porque ningún atentado contra la vida puede convertirse en fuente de ingresos económicos o de beneficios para el delincuente (dinero, vehículo, motocicleta, finca, casa, tiquete aéreo, joyas, etc.), sin ser de la esencia para la tipificación, que el contratante cumpla lo ofrecido o prometido, bastando la demostración del móvil y el principio de ejecución por parte del ejecutor material de la conducta punible. El motivo abyecto habrá de entenderse el accionar ruin, pueril, codicioso, miserable, egoísta, roñoso con que actúa directamente el agente al llevar a 56

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

cabo la conducta homicida, circunstancia que denota una mayor aversión desde el punto de vista moral. El motivo fútil, guarda relación con lo baladí, superficial o sin importancia. Ejetnplo. Para no compartir los quinientos n1illones de pesos obtenido al asaltar una joyeria1 Nicasio priva de la vida a su compinche Cástulo de seis in1pactos de revólver. Ejemplo. En razón a que en un supern1ercado se niegan a venderle leche si no con1pra otros productos} NazarioJ después de rec1in1inar el abuso, asesina a su propietario. Ejetnplo. Gracias a las n1t'dtiples quejas presentadas ante la secretaría de salud por los habitantes del barrio Gualongo, se descubrió que Pompilio, propietario de un expendio de carnes1 extern1inaba personas habitantes de la calle y comercializaba su carne para el const11110 hu1nano.

Ejexnplo. Luego de privar de la vida a una persona, el capturad.o Nepon1uceno confiesa que Ran1ona, con quien el occiso tenía problen1as por unas tierras colindantes, le pagó la su1na de cinco n1illones de pesos para realizar el homicidio. Ejemplo. Dorotea convence a su incondicional ena1norado Nepon1uceno de n1atar a un compañero de trabajo, contra quien alberga profundos resentimientos por haberla acusado ante sus superiores de actos de hnpuntualidad laboral, frustrándole de esta tnanera el añorado ascenso que se había sugerido.

Eje1nplo. El conductor de un bus de transporte urbano es ulti1nado por Ananías 1 quien se enfureció porque la víctin1a se negó a prestarle el servicio) al no tener el can1bío para el billete con el que pretendía pagar el pasaje. Ejemplo. El día en que se disputa la final del campeonato nacional de fútbol, Ciriaco, verdaderan1ente indignado por el resultado desfavorable al equipo de sus afectos, le propina una puüalada en la espalda a un hincha del conjunto contendor, causándole la 111uerte. Ejen1plo. Para sustraerse a la obligación de cancelar los cuatro n1illones de pesos que adeuda, Petra aprovecha que la acreedora se encuentra sola y la.apuúala repetidas veces hasta causarle la muerte.

JURISPRUDENCIA DIFERENCIA ENTRE MOTIVO ABYECTO Y FÚTIL

"Si de acuerdo can el diccionario de fa Lengua Española, abyecto es aquello despreciable, vil en extremo; yfútil oque/fo que carece de aprecio o importancia, 57

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

es claro que el motivo aducido como desencadenante de la acción homicida se identifica plenamente con este último adjetivo, pues obrar por motivos fútiles no puede ser otra cosa que reo/izar el hecho delictivo por uno causa tan insignificante, tan nimia, que hace resaltar en forma inmediata la falta · de proporcionalidad entre el motivo y el hecho''. Matar por vindicar la contestación, en los mismos términos, de un insulto que no provocó la víctima, es un acto acompañado de un motivo fútil, por lo insignificante"47• 5. Valiéndose de la actividad de inimputable. La importancia que reviste esta causal de agravación punitiva en el contexto del derecho penal, apunta específicamente a sancionar con mayor severidad a la persona que se vale de un imputable como instrumento en Ja comisión de una conducta contra la vida o la integridad personal, aprovechando las carencias para comprender la ilicitud de sus acciones o de comportarse de acuerdo con esa comprensión, dada la inmadurez sicológica, el trastorno mental, la diversidad sociocultural o estados simHares. Lo que pretende en todo momento el autor mediato de Ja conducta punible, es quedar a Ja sombra en relación con la responsabilidad penal por el actuar criminoso del ejecutor mediato (inimputable). Eje1nplo. Dispuesto a 111aterializar Ja idea que lo acompaüa desde n1eses atrás, Críspulo ofrece a Jocundo) conocido en el sector por padecer de esquizofrenia, una botella de aguardiente por ultimar a cuchillo a un vecino, siendo capturados por la cornunidad en el mon1ento en que eldetern1inado se disponía a recibir del determinador

lo prometido por la conducta punible llevada a término. Ejemplo. El día en que se celebra el primer aniversario del deceso de su esposo1 Eduviges recrimina a sus hijos Nepon1uceno y Mardoqueo, de doce y trece años, respectivan1ente, el no haber vengado la n1uerte de su progenitor, fallecido a raíz de las herid as con arn1a blanca ocasionadas por un vecino, a quien la justicia absolvió por falta de pruebas. lviotivados por su progenitora) quien les puso cuatro armas blancas en sus 1nanosi ultin1an al liberado a la salida de su hogar.

47 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación 22.106 del 26 de enero del 2006.

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Ejemplo.Al ser capturado por haberle quitado la vida a un ciudadano sin que n1ediara causa alguna, Claudio se encuentra sorprendido al no recordar nada de lo sucedido. En el transcurso de la investigación se logra establecer que Paulino, aprovechando que éste se encontral1a consumiendo bebidas alcohólicas desde el día anterior en un bar, le entregó su arn1a y le pidió den1ostrarle su lealtad eliininando al a1nante de su novia quien se encontraba enla mesa contigua, siendo declarado el primero con10 inhnputable transitorio sin secuelas.

6. Con sevicia. Cuando el homicidio es ejecutado de forma antecedente o concomitante mediante ensañamiento, crueldad o tortura física o sicológica sobre la víctima liay lugar a imputar la agravación punitiva de la sevicia. Ejemplo. En estado de en1briaguez Policarpo arrolla a un peatón que correctamente transitaba por el andén. Consciente de lo sucedido constata que el lesionado continúa con vida y a can1bio de llevarlo a un hospital, reversa el automotor pasándoselo por encima en varias oportunidades hasta 1natarlo. Eje1nplo. Al tener conocin1iento el con1erciante Aniceto que su en1pleado de confianza Macaría¡ le ha hurtado. durante años n1ercancía de su negocio, lo coloca en confesión n1ediante choques eléctricos en sus genitales¡ los cuales au1nentahasta causarle la n1uerte¡ inanera de actuar que le genera un inn1enso placer. Ejemplo. Como ha observado que por su cuadra día tras día se desplazan n1uchoshabitantes de la calle buscando co1nida entre los desechos, Saturnina, pretendiendo erradicarlos de su zona para que disn1inuyala insegu1idad y se valorice su vivienda, envenena vaiios desperdicios ylos arroja a la basura. Desde su ventana observa cuando tres personas los consumen y fullecen1nehus n1ás adelante, después de haber soportados terribles dolores de estómago durante una hora, aproxini_adamente. Ejemplo. Después de dos horas haber permanecido Jurista en un cuarto frío (nevera industrial) fallece por hipoter1nia 1 debido al accionar delictivo de Ncpomuceno, quien lo ingresó a la fuerza, al negarle el hecho de haber departido fuera dela ciudad el fin de semana con su novia, actuación criininal que le generó un placer inusitado. Ejemplo. Tal con10 lo advirtió cuando se encontraban en la cárcel, Proscopio al recobrar su libertad por pena cumplidai ubica al delator de la banda cuyo testimonio sirvió de base para que fuera condenado, y le corta las venas poco a poco hasta_ dejarlo 1norir desangrado.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO -TOMO 1

JURISPRUDENCIA CONCEPTO DE SEVIC!A

En efecto, nótese de qué manera el a qua; en decisión que fue confirmada por el ad quem, fue insistente en apreciar la crueldad y dureza excesivas de la agresión desplegada por/os hermanos(. ..} en contra de la víctima (. ..},juicio que dedujo a partir del número de heridas ocasionadas, su localización anatómica en regiones como la espalda, abdomen, caja torácica y extremidades superiores de la víctima, la naturaleza del arma con que fueron producidas así como en la persecución antecedente al ataque. (.. .)

Por otro parte, dígase que sobre la causo/ de agravación (artículo 104-6 de la Ley 599 de 2000} cuya concurrencia se cuestiona a través de este cargo, la jurisprudencia de la Sala ha indicado que la sevicia consiste en producir sufrimientos a la víctima, con efectos dolorosos para ella, por cualquier medio, ya sea físico, síquico o moral, y se identifica con la crueldad excesiva que corresponde al grado de insensibilidad moral que en algunas legislaciones se conoce como ensañamiento. Así mismo, la corporación ha precisado que dicho concepto involucra un componente subjetivo y otro objetivo: el primero, por cuanto se requiere que el individuo obre con un doble propósito, es decir, el de matar y hacer sufrir más e innecesariamente a la víctima; y el segundo, por cuanto es condición indispensable que realmente se ocasionen sufrimientos, dolores y un mal mayor e innecesario al ofendido. "Y, en lo que tiene que ver con las exigencias paro reconocer la sevicia, la Corte

ha sostenido de antaño que no es suficiente inferirla solamente del número de golpes producidos o de la intensidad de la agresión, pues dichos elementos podrían confundirse con movimientos reflejos del atacante o su temor ante la posibilidad de una súbitá reacción violenta por parte de la víctima. La sevicia exige, entonces, cierto ánimo frío, deseo de hacer daño por el daño mismo, sin ninguna necesidad y únicamente por exteriorizar la capacidad vengativa del ofensor'~8 • 7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación. Históricamente, y más exactamente la legislación penal colombiana de 1936, consagraba esta causal haciendo alusión a la comisión de la conducta punible ~s CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de casación del 4 de mayo de 2011, radicado 32.813.

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TÍTULO

J. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

bajo una cualquiera de las siguientes modalidades: (i) insidia, consistente en colocar a la víctima en estado de indefensión o inferioridad por ardid o engaño, (ii) asechanza, actuación premeditada o sigilosa que le permite al homicida actuar sobre seguro respecto de la ingenua víctima, al ejecutar la conducta punible desde un lugar seguro (emboscada) (iii) alevosía, es el acto de asegurar el resultado criminal por medio de traición y, (iv) envenenamiento, el atentado en contra del ser humano se lleva a cabo mediante el empleo de sustancias nocivas para la salud capaces de producir la muerte. En la actualidad esta causal diferencia 3 hipótesis: a. Colocar a la víctima en situación de indefensión. En este evento

el sujeto agente de la conducta punible en forma malintencionada o dolosa coloca a su víctima en un estado absoluto de indefensión frente a la agresión homicida. b. Colocar a la víctima en situación de inferioridad. Esta modalidad de

la conducta se centra específicamente en el hecho de que, si bien la víctima cuenta con alguna defensa, esta es muy inferior a la fuerza o a los medios utilizados por el homicida en su ejecución {desproporción personal y/o instrumenta/). c. Aprovecharse de las situaciones de indefensión o inferioridad. En

estos eventos si bien el autor de la conducta punible homicida no coloca a su víctima en situación de indefensión o inferioridad, se aprovecha de uno cualquiera de los dos estadios vistos precedentemente para llevar a cabo su cometido criminal. Ejemplo. La con1pañera de celda de la reclusaDoroteafallece a causa de las puñaladas que ésta le asestó cuando estaba dor1nida. El1notivo se originó en la violenta discusión que sostuvieronl1oras antes porque la occisa se negó a aceptarle sus pretensiones ainorosas.

Ejemplo. De manera premeditada, Cástulo le brinda licor a Proscopio, al punto de e111borracharlo, para seguida1nente causarle muerte al lanzarlo por las escaleras, debido a fuertes e irreconciliables diferencias de tipo laboral y personal. Ejemplo. Ante el conocin1iento que su enemigo Norfelino padece cáncer y que abandonó recienten1ente el hospit:il después de un prolongado tratamiento que lo redujo física1nente en n1ás de un cincuenta por ciento, Floro lo invita a pelear causándole la muerte de un certero golpe, ante la débil defensa de la víctin1:i.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Ejemplo. Por el simple placer de querer gerenciar la empresa en la que trabaja desde hace nueve aúos con10 subgerente, Proscopio mata al titular del cargo, suministrándole una dosis de veneno en un trago que le ofreció en reconocin1iento a·sus méritos. Ejemplo. La siquiatra Piernilda, cansada de que un paciente no reporte ninguna1nejoría a pesar de todos los esfuerzos puestos en el prolongado tratan1iento,lo son1ete a procesodehipnosisyle ordenalanzarse por la ventana de su consultorio ubicado en el piso 25 del edificio.

Ejemplo. Sabiendo que Silverio sale de su cabaña todas las mañanas (4 a.m.) a ordeñar las vacas a uno delos potreros de sufinca1 Proscopio

apostado en un árbol le dispara por la espalda dándole muerte debido a una fuerte discusión que tuvieron el día anterior.

Ejemplo. Debido a diferencias de carácter personal, Zoilo y Polidoro se van a los puños, interviniendo de rnanera 011ortunaJuristo, con el fin de que las cosas no lleguen a mayores, ya que los dos se encuentran arn1ados den1achetes. Buscando las paces1 los invita a darse un ~brazo1 situación que es aceptada y aprovechada por Polid oro para propinarle varias puñaladas en la espalda hasta causarle la i11uerte al 1no111ento de unir sus cuerpos con el ar1na que portaba de n1a11era secreta en el cinto.

JURISPRUDENCIA LA INDEFENSIÓN O INFERIORIDAD COMO AGRAVANTE DEL HOMICIDIO

"Está en situación de indefensión quien al momento de fa agresión carece de medios de defensa, esto es, en estado inerme, mientras fa inferioridad ocurre cuando el sujeto activo se encuentra en relación _de superioridad frente o la víctima, vale decir, en posición ventajosa que le permite ejercer fácildominio sobre ésta. La circunstancia de agravación en examen comprende no sólo Jos eventos considerados tradicionalmente como actos en cuya ejecución el autor actúa a traición o en forma sobre segura, como Ja insidia, la alevosía, lo acechanza y el envenenamiento, sino todos aquellas situaciones en las cuales la víctima se encuentra en imposibilidad de repeler el ataque. De vieja data, pero cuyo decisión por su actualidad ha sido recordada en recientes providencias, la Corte tiene dicha lo siguiente sobre dicha causal de agravación: ''Todas las formas dolosas y cobardes de cometer homicidio y lesiones personales con un mínimo de peligro paro el agresor, y un máximo de 62

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

indefensión para la víctima, quedan comprendidas en la circunstancia calificante de la alevosía. Este vocablo tiene hoy en la doctrina un sentido amplísimo, equivalente a sorprender al ofendido descuidado e indefenso, para darle el golpe con conocimiento o apreciación, por parte del agente, de esas condiciones de impotencia en que se halla el sujeto pasivo del delito. La alevosía tiene, pues, un contenido objetivo y subjetivo, sin que seo de su esencia la premeditación. La dicha agravante se traduce generalmente en la ocultación moral y en la ocultación física. La primera, cuando el delincuente le simula a la víctima sentimientos amistosos que no existen o cuando le disimula un estado del alma rencoroso. La ocultación física, cuando se esconde a la vista del atacado, o se vale de los desfavorables circunstancias de desprevención en que se encuentra'P.9• JURISPRUDENCIA HOMICIDIO ALEVOSO

"... En lo que a la configuración de la circunstancia de agravación atañe, la Sala ha indicado acerca del llamado homicidio alevoso de que trata el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal que en ésta se incurre cuando el resultada típico se produce "a traición, y en forma segura poro el autor, de tal manera que la víctima esté en condiciones de indefensión o inferioridad": "Todas las formas dolosas y cobardes de cometer homicidio y lesiones personales con un mínimo de peligro para el agresor, y un máximo de indefensión para la víctima, quedan comprendidas en la circunstancia calificante de la alevosía. Este vocablo tiene hay en la doctrina un sentido amplísimo, equivalente a sorprender al ofendido descuidada e indefenso, para darle el golpe con conocimiento o apreciación, por parte del agente, de esas condiciones de impotencia en que se halla el sujeto pasivo del delito. La alevosía tiene, pues, un contenido objetivo y subjetivo, sin que sea de su esencia la premeditación. La dicha agravante se traduce generalmente en la ocultación moral y en la ocultación física. La primera, cuando el delincuente le simula a la víctima sentimientos amistosos que no existen o cuando le disimula un estado del alma rencoroso. La ocultación física, cuando se esconde a la vista del atacado, o se vale de las desfavorables circunstancias de desprevención en que se encuentra"5º. 49

CORTE SUPREfv1A DE JUSTICIA, Sala de Casación Pena!, Sentencia de Casación del 6 de junio

de 2012, radicado 36.792.

°

5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de octubre de 2008, radicado 26.39S.

63

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

8. Con fines terroristas y en desarrollo de actividades terroristas. En este caso el legislador castiga deforma más severa la.conducta homicida con fines o en desarrollo de actividades terroristas, que no es situación distinta que mantener en estado de zozobra o terror a una parte o a toda una comunidad, la cual siente amenazada, principalmente, los derechos a la vida, la seguridad y la tranquilidad públicas. Ejemplo. Con el fin de dar muestra de su gran poderío, un grupo de narcotraficantes molestos por la aprobación de la extradición, ordenan a sus lugartenientes colocar bon1bas explosivas en diferentes centros co1nerciales de la ciudad, las que al ser accionadas a control ren1oto causaron la muerte de por lo n1enos doscie11-i:as quince personas, lo que trajo con10 consecuencia que el público en general se resistiera de asistir a otros centros comerciales ante el te1nor de ser víctünas de un nuevo atentado, 1náxüne cuand~ a través de panfletos lanzados por debajo de las puertas se publicitó que la actividad continuaría hasta tanto e1 gobierno no revocara la ley de e..-xtradición.

Ejemplo. Un grupo de delincuentes comunes en retaliación porque sus jefes 111áxi111os fueron capturados y fü1almente condenados por delitos graves, en los que se destacan, la extorsión, el secuestro extorsivo, el hurto calificado y agravado, gracias a los testimonios rendidos por las víctimas y testigos de una población, n1ediante operación pistola yde maneraindiscrÚ11inada, asesinan cada tres días a adultos, mujeres y niños que transitan por la calles de la localidad, lo que obligó a que sus habitantes se abstuvieran de salir a cu111plir con sus labol'es cotidianas por espacio de quince días, tiempo que gastó el gobierno pal'a garantizar la tranquilidad en la zona, capturando, entre otros, a varios de los responsables. Ejemplo. En la entrada de la universidad pública de Gualongo aparecen los cadáveres de tres estudiantes opositores a la administración del claustro, a raíz de los malos manejos denunciados y la baja de la calidad acadén1ica, a quienes se les colocó un cartel anunciando nuevos asesinatos generalizados, los cuales se fueron cun1pliendo, al punto de cerrarse por un sen1estre. la universidád, en aras de salvaguardar la vida de los alumnos.

JURISPRUDENCIA ASPECTOS SUSTANCIALES DEL HOMICIDIO AGRAVADO CON FINES TERRORISTAS

Precisamente con el fin de que conceptos tales como el temor o el miedo no se constituyan en la único razón de ser de la prohibición, la Corte expresó lo siguiente: 64

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

"en el homicidio (con fines terroristas), par la modalidad comporta mental y los medios utilizados, debe poner en peligro otros bienes jurídicos protegidos, fa seguridad y tranquilidad públicas, por cuyo conducto se busca preservar las condiciones objetivas generales que sirven de presupuesto a la comunicación intersubjetiva y las actividades normales de los individuos en la sociedad. Además, si el bien el fin terrorista es un elemento subjetivo especial del tipo de homicidio agravado, de todas maneras debe reflejarse o involucrarse en conductas y medios que así lo exterioricen, dado que también en materia de agravantes el derecho penal es de acto y no de autor'~ Luego, la Sala, mediante una línea jurisprudencia/ que se mantiene, perfiló Ja conducta en los siguientes términos: "(la finalidad terrorista) ... no se logra por el solo miedo acentuado que sienta la población o un sector de ella, como consecuencia de las aisladas o frecuentes acciones de individuos, bandas o grupos armados; es necesario que ese resultado se consigo, en razón de conductas y medios para causar estragos (por ejemplo, utilización de bombas, granadas, cohetes, etc.), siempre que dicho uso produzca un peligro común o general para las personas, toda vez que además de la ofensa al bien supremo de la vida, se trata de amenazar otros bienes jurídicos tutelados, como la seguridad y la tranquilidad públicas"51 • 9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el título 11 del libro segundo del Código Penal y agentes diplomáticos, de conformidad con los trotados y convenios internacionales ratificados

por Colombia. Haciendo uso del principio ratione personae, el legislador colombiano, guardando simetría con la Convención de Nueva York de 1973, incorpora al derecho penal el estatus especial de «personas internacionalmente protegidas», en procura de proteger no solo a funcionarios extranjeros acreditados ante el gobierno de Colombia sino a sus familias, en cuanto les acompañen; lo que significa que cualquier atentado sin justificación atendible contra la vida o la integridad personal de estas personas, se constituyen en homicidio o lesiones personales agravadas.

51 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de casación del 28 de mayo de 2008, radicado 27.004

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO l

Como se advierte, la agravante en estudio hace parte de la categoría de los denominados "tipos en blanco", en razón que para su tipificación (principio de integración), el ente acusador está obligado a dilucidar el verdadero significado de «personas internacionalmente protegidas», aunado al hecho que el autor de la conducta punible debe conocer de manera antecedente o concomitante dicha calidad en particular. Ejemplo. Con ocasión de la cumbre de Presidentes de diferentes Estados de A1nérica Latina llevada a cabo en nuestro país, Casimiro asesina a dos mandatarios extranjeros que ca1ninaban por el histórico barrio Gualongo con su arma de fuego, en protesta por su poco aporte a resolver los proble1nas de la iniseria del continente, siendo capturado por los escoltas en una rápida acción. Ejemplo. Al serle negada la visa de turista para viajar a Francia, Casimiro le asesta una pufialada al cónsul al inon1ento de notificarle la decisión de su gobierno. Ejemplo. El agregado comercial de la Embajada de España en nuestro país, es asesinado por Bartolo en una reunión, por sin1ple hecho de haberse negado a recibirlo en su despacho para discutir un asunto de su competencia. Ejemplo. La seúora esposa del embajador de la República de Nan1ibia con sede e.n Color11bia1 es asesinada por el conductor de nacionalidad colon1biana, rnolesto porque le Ilarnó la atención ante el incun1plin1iento de sus labores.

JURISPRUDENCIA PERSONA INTERNACIONALMENTE PROTEGIDA PARA EFECTO DEL HOMICIDIO AGRAVADO

"Así, de conformidad con el artículo 1P, numeral 1P, de Ja Ley 169 de 1994, son personas internacionalmente protegidas, las siguientes:" ''. .. a) Un Jefe de Estado, incluso cada uno de los miembros de un órgano colegiado, cuando, de conformidad con la Constitución respectiva, cumpla las funciones de Jefe de Estado, un Jefe de Gobierno o un ministro de relaciones exteriores, siempre que tal persona se encuentre en un Estado extranjero, así como Jos miembros de su familia que Jo acompañen; b) Cualquier representante, funcionario o personalidad oficial de un Estado o cualquier funcionario, personalidad oficial u otro agente de una organización intergubernamental que, en el momento y en el Jugar en que se cometa un 66

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

delito contra él, sus locales oficiales, su residencia particular o sus medios de transporte, tengan derecho, conforme al derecho internacional, a una protección especial contra todo atentado a su persona, libertad o a dignidad, así como Jos miembros de su familia que formen parte de su coso"52 • 1O. Si se comete en persona que sea a hayo sido servidor público, periodista, juez de paz, defensor de derechos humanos, miembro de una organización sindical, político o religioso, en razón de ello. El Estado protege de manera especial a las personas que tengan o hayan tenido un blasón o calidad especial en diferentes campos, bien por su cargo público, informativo, defensor de derechos humanos, de representación sindical, política o religiosa, siempre que no se trate de hechos aislados, vale decir, que no se relacionen con su actividad en especial. Ejemplo. Un expresidente dela República es asesinado por Cuchumina, por no haber hecho una buena gestión a favor de las clases n1ás necesitadas. Ejemplo. Por haber condenado el jefe de una banda de sicarios a la pena de 60 años de prisión por n1últiples hon1icidios agravados ·y secuestros extorsivos, el sucesor ordena a sus subalternos asesinar al juez que profirió la sentencia, logrando su objetivo, lo cual quedó de1nostrado en audiencia de imputación que realizara FiscaUa General de la Nación por concierto para delinquir y homicidio agravado1 a la que se allanaron los ejecutores n1ateriales. Eje1nplo. Cecilio defensor de derechos hun1anos es asesinado por las continuas denuncias realizadas desde su cargo, siendo capturados los responsables del e..-..::ecrable crimen. Ejemplo. Dos sacerdotes pertenecientes a una comunidad que censura desde el púlpito los abusos de los terratenientes de la zona, llamándolos a seguir los n1andatos de Dios, son acribillados por Nepo1nuceno y sus secuaces, con el fin de acallar las den1111cias. Ejen1plo. Por publicar y denunciar los vínculos existentes entre algunos miembros de la clase política e industrial con los carteles del narcotráfico, el director del periódico Gualongo es asesinado por el reconocido narcotraficante Proscopio.

52

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

enero de 2010, radicado 29.753.

67

Sentencia

de Casación del

27

de

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

FEMINICIDIO '~,lrtículo

104.·1. .Adicionado Ley 1761 de 2015, art. 2°. Quien causare la 111uerte a una n1ujer. por su condición de ser ;nujer o por n1otivos de su hientidad de género o en donde haJ'ª concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de[ .. ]. a) Tener o haber tenido una relación f311liliar, intüna o, de convivencia con la víct:hna, de a.n1istad, de cornpañeris1110 o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrünonial que antecedió el crin1en contra e1la. b) Ejercer sobre el cuerpo y la vida de la nuijer actos de instrun1entaiización de género o sexual o acciones de opresión y do111inio sobre sus decisiones vitales y su sexualidad. e) Ca111eter el delito en aprovechan1iento de las relaciones de poder ejercidas sobre la n1ujer, expresado en la jerarquización personal, econó1nica, sexual, n1ilitar, política o soclocttltural. d) Con1eter eI delito para generar terror o hunlillación a quien se considere enen1igo. e) Que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o a111enaza en el áinbito don1éstico, fan1iliar, laboral o escolar por parte del s1tjeto activo en contra de la vícthna o de violencia de género cornetida por el autor contra la vícti n1a, independienten1ente de que el hecho haya sido denunciado o no. f) Que la víctin1a haya sido incon1unicada o privada de su libertad de locon1oción, cual(¡uiera que sea el tien1po previo a la muerte de aquella.

,4rtículo .10.fB. Circunstancias de agravación punitiva delfe111i11icidio. La ¡Jena será de[. ..}, si elfe111in;cidio se cp111etiere: a) Cuando el autor tenga la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad. b) Cuando la conducta punible se con1etiere en n1ujer 1nenor de dieciocho (18) aüos o mayor de sesenta (60) o mujer en estado de einbarazo. c) Cuando la conducta se co111etiere con el concurso de otra u otras personas. d) Cuando se cometiere en una n1ujer en situación de discapacidad física, psíquica o sensorial o desplazan1iento forzado, condición socioeconórnica o por prejuicios relacionados con Ja condición étnica o Ia orientación sexual. 68

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

e) Cuando la conducta punible fuere con1etida en presencia de cualquier persona que integre la unidad don1éstica de la' víctin1a. f) Cuando se cometa el delito con posterioridad a una agresión sexual, a la realización de rituales, actos de n1utilación genital o cualquier otro tipo de agresión o sufrin1iento físico o psicológico. g) Por n1edio de las circunstancias de agravación punitiva descritas en los nun1erales lº~ 3°, 5°, 6°, 7º y 8º del artículo 104 de este código".

Con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1761 de 2015 (Ley Rosa Elvira Celi) se tipifica por primera vez dentro de nuestro ordenamiento penal el. delito de feminicidio, entendido como la muerte causada a una mujer como manifestación clara de la violencia de género, siendo las causas más recurrentes el odio, el sexismo, la manifestación de poder, la pobreza, la cultura, la debilidad física, la propiedad natural u opresión a que se ha visto históricamente sometida la mujer. Respecto de su génesis, debemos documentar que fue la psicóloga social sudafricana Diana Russell, quien, para el año de 1976, ante el Tribunal Internacional de Crímenes contra las Mujeres acuñó este vocablo con el fin de llamar la atención sobre la violencia de género que se estaba dando en todo el mundo. Para su creadora el feminicidio debía ser entendido como una forma de violencia extrema contra la mujer. Más adelante Ja misma autora junto con Jane Caputi (1990), reelabora su concepto sosteniendo que es "el asesinato de mujeres por hombres motivado por el odio, desprecio, placer o sentido de posesión hacia las mujeres"". Finalmente, de manera más expedita, para el año de 1992, Diana Russell y Jill Radford Jo definen como: "el asesinato misógino de mujeres cometidos por hombres"". El objeto de esta norma 55 , acorde con la legislación internacional, de la que se destaca la Convención lnteramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar

s~

D. E. RussELL y R. A. HARMES, {eds.}, Feminicidio: una perspectiva global, p. 77.

54

http://www.infogenero.net/documentos/FEMJNIClDIO-feminicidio-paradign1a%20para%20 su%20ana!isis-Graciela%20Atencio.pdf 55 "Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto tipificar el feminicidio corno un delito autónomo, para garantizar la investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación, así como prevenir y erradicar dichas violencias y adoptar estrategias de sensibilización de la sociedad colombiana, en arden a garantizar el acceso de las mujeres a una vida

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

la Violencia Contra la Mujer "Convención de Belem Do Para", se orienta a prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra las mujeres por motivos de género y adoptar estrategias de sensibilización recurriendo, entre otras políticas, a elevadas penas privativas de la libertad.

Partiendo del reconocimiento de los derechos y libertades de las mujeres en el ámbito internacional y la obligación de los Estados Parte de implementar mecanismos para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres", nuestro país ·incorporó mediante el artículo 26 de la Ley 1257 de 2008, como causal de agravación del homicidio, la muerte de una mujer por su condición de tal: "Circunstancias de agravación. Artículo 104. La pena será de veinticinco {25) a cuarenta {40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: {... ) 11. Si se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer''. A su vez, el artículo segundo de esta ley de 2008 definió la violencia contra la mujer como: "cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico a patrimonial par su condición de mujer, así como las amenazas de tales actas, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público a en el privado". Su importancia en el contexto del derecho penal tiene por fundamento evitar la propagación de la violencia contra la mujer, cuando los actos brutales son el resultado de un sentimiento de discriminación, desigualdad fisica y vulnerabilidad extrema. El tipo penal· solo podrá encuadrase si libre de violencias que favorezca su desarrollo integral y su bienestar, de acuerdo con los principios de igualdad y no discriminación". 55 "Declaración sobre Ja Eliminación de la Violencia contra Ja Mujer. Resolución 48/104 de !a Asamblea General de Naciones Unidas. (1993). Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, "sobre los d_erechos humanos de las muj~res, como parte inalienable, integral e indivisible de los derechos humanos". (1993) Convención lnteramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, "Convención de Belem Do Para". Organización de Estados Americanos. (1994}. Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de El Cairo (1994) Declaración y Plataforma de Acción de la IV Conferencia ívlundial de la Mujer, contiene e! Capítulo D, denominado La Violencia contra la Mujer (1995) Convención sobre la elin1inación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su Resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979. Protocolo Facultativo de la Convención sobre Ja eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobado por la Resolución 54/4 de la Asamblea General, de 6 de octubre de 1999, y abierto a la firma, ratificación y adhesión el 10 de diciembre de 1999".

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

dentro del desarrollo de la investigación la Fiscalía General de la Nación logra determinar y demostrar que el homicidio se cometió bajo el móvil de género; advirtiendo que no toda muerte violenta contra una mujer puede ser considerada feminicidio, ya que existen casos en donde la causa puede ser diversa, verbigracia, el homicidio de un hombre contra una reconocida delincuente dedicada al hurto de automotores al tener conocimiento que fue puesta en libertad junto a sus compañeros de actividad ilícita por vencimiento de términos, sin haber logrado la recuperación de su costoso vehículo. Igualmente, en el caso del hombre que iracundo le de muerte a una niñera por haber golpeado a su hijo de escasos cuatro años, a quien le causó heridas de consideración. Por último, es de anotar que cuando una mujer da muerte a un hombre por su condición de hombre, dicha manera de actuar es propia del homicidio agravado, según el numeral cuarto del artículo 104 del Código Penal, "Por. .. otro motivo obyecto o fútil", siendo un claro ejemplo la mujer que es capturada por el ente acusador al tener por demostrado probatoria mente que asesinó a varios hombres por animadversión hacia el sexo masculino. Para la compresión de este novedoso tipo penal se hace necesario integrar a la definición los siguientes términos:

Sexo: Condición biológica de una persona que en su aspecto físico Ja determina como hombre o mujer.

Género: Es una construcción cultural que asigna unos roles sociales específicos a partir del sexo. "(... ] se refiere a los roles, derechos y responsabilidades diferentes de los hombres y las mujeres, así como a la relación entre ellos. Género no se refiere simplemente a las mujeres a Jos hombres, sino a la forma en que sus cualidades, conductas e identidades se encuentran determinadas por el proceso de socialización. (... )57 • Sexismo: Forma de discriminación hacia personas del sexo contrario. Clases de feminicidio. Feminicidio íntimo. Se tiene por causa una relación familiar, matrimonial, de convivencia o sentimental (novios) entre víctima y victimario, sin importar que esté vigente. 57

GUÍA DE RECURSOS. Transversa!ización de! enfoque de género en la gestión del agua. UNDP, p.11.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Feminicidio no íntimo. Carencia de nexos familiares, de pareja o sentimentales entre el autor y su víctima.

Feminicidio por conexión. Consiste en ocasionar la muerte de mujeres que, sin ser el propósito del delincuente, son asesinadas al encontrarse presentes al momento de la realización de la conducta punible directa o por intervenir a favor de la pretendida. Feminicidio sexual. Muerte de la mujer por parte del hombre con ocasión de una reladón sexual consent'lda o v'1olenta, mediante toda clase de vejámenes (tortura, mutilaciones, grabaciones o incisiones en el cuerpo), independientemente, que se trate de una sola víctima o de varias (feminicidio en serie o sistemático).

Feminicidio infantil. cuando la víctima del asesinato a manos del hombre es una niña, sin importar el grado de parentesco entre víctima y victimario. Feminicidio social o cultural. La muerte de la mujer se presenta por rechazo social, como sería el caso de acabar con la vida de las mal llamadas brujas; el repudio y muerte por parte del esposo al comprobar que su consorte no era virgen al momento de contraer nupcias; el crimen de la mujer por solicitar el divorcio, etc. De igual manera, como una forma más delfeminicidio cultural, se reconoce la oblación del clítoris o infibuloción, consistente en el corte de Jos genitales de la mujer entre los dos y los siete años de edad, (clitoridectomía) por parte de una curandera o partera, normalmente mediante.el empleo de elementos no asépticos, los cuales se convierten en causa de muerte, como consecuencia de malas prácticas, infecciones, hemorragias, etc. En cuanto respecta a las diferencias que se presenta entre homicidio y feminicidio, es oportuno servirnos de las enseñanzas de la jurista mexicana Isabel Claudia Martinez Álvarez58 •

ss MARTÍNEZ ÁLVAREZ, Isabel Cl<Judia. Estudio de fa in1plementación del tipo penal de fe111inicídio en Mi§xico: causas y consecuencias 2012 y 2013, Observatorio Ciudadano Nacional el

Genocidio, p. 24.

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Homicidio

Existe un buen juicio tutelado, la vida.

Feminicidio Existen diversos bienes jurídicos tutelados la vida, la dignidad, la integridad, entre otros.

Es instantáneo, es decir, son excepcionales las acciones fuera de tiempo a la comisión del delito.

El delito se configura una vez que se priva de la vida a una 1nujer y se actualiza una de las hipótesis que se puede generar antes o después de la privación de la vida de una mujer.

El sujeto pasivo NO requiere una calidad especifica del sujeto activo o pasivo.

El sujeto pasivo tiene como calidad especifica el hecho de ser mujer.

En !os casos específicos como homicidio calificado se tiene que hacer un análisis de las calificativas, por lo general, alevosía, .Premeditación y ventaja, las cuales contienen elementos subjetivos que quedan a !a interpretación del operador jurídico que las interpretará. En el caso del homicidio se parte de la premisa de t¡ue éste puede ser doloso o culposo, es decir, se parte de Ja voluntad de! sujeto activo para acreditar la conducta.

Para la acreditación de la hipótesis que confirma el delito no se requiere de n1edios ca misivos, pues !as razones de género no lo son. Se requiere la realización de una o varias conductas, la úrti1na puede ser la privación de la vida o viceversa. Es un delito que en sí mismo es doloso, esto es por las conductas realizadas y por los bienes jurídicos tutelados diversos

Sujeto activo: Común o indeterminado, comoquiera que no se exige por parte del legislador ninguna calidad en especial respecto de la persona del autor. Sin embargo, algunas legislaciones foráneas hacen alusión directamente al hombre. Sujeto pasivo. Calificado. La mujer víctima de violencia de género. Bien jurídico. Pluriofensivo, en razón que no solo se tutela la vida humana de una mujer dentro de un determinado contexto macro y microsocial sino también la dignidad humana, la familia, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, la no discriminación, entre otros derechos fundamentales. Objeto material: El accionar delictivo recae sobre la mujer viva objeto de la conducta punible de feminicidio. Conducta: Consiste en dar muerte a una mujer por violencia de género (ánimus necandi). Como elemento especial se integran tres aspectos: (i) La realización de la conducta feminicida, sin importar el grado de perfección, en razón que es admisible la tentativa. (ii) La condición de mujer de la víctima. (iii) La voluntad inequívoca del autor, encaminada a privar de la vida a una mujer por una cualquiera de las clases definidas precedentemente. 73

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Culpabilidad: Los comportamientos descritos en el tipo penal solo pueden ser atribuidos a título de dolo directo. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado material es admisible la tentativa. E;en1plo. El homosexual Gumersindo es capturado corno presunto autor del delito de feminicidio -en concurso homogéneo sucesivo- al establecerse probatorian1ente que había asesinado a varias mujeres por odio, al punto de aceptar cargos en la pri111era audiencia. Ejemplo. Ciriaco asesina de dos tiros de revólver a su cornpaüera per1nanente de diecisiete años de edad, aprovechando que se encuentra dorn1idaJ porque en nlás de una oportunidad salió de su casa a visitar sus an1istades y familiares sin haberle pedido pern1iso, al considerar que dichos comportan1ientos constituyen una afrenta a su autoridad n1atrin1onia1. Ejemplo. AJ no soportar que sus dos jefas en la empresa privada donde trabaja sean destacadas profesionales 1 A11iceto les taina aversión, asesinando a la primera1nediante estrangulan1iento cuando se encontraban solos, siendo capturado cua11do pretendía hacer lo n1is1no con la segunda) quien se salvó de morir gracias a la presencia del vigilante de la en1presa que escuchó sus voces de auxilio. Ejemplo. Bajo la promesa de ayudarle·a cambiar de vida, Nazario se casa con una trabajadora sexual. Pasados los 1neses la obliga a volver al n1edio con el fin de que lo n1antenga. Ante su negativa la asesina por resistirse a su hnposición. Ejemplo. Enterado de que su esp.osa lo abandonará, Clodoveo, so prete.\:to de discutir caln1adamente la situación consigue que le per1nita entrar a la casa, donde la golpea durante dos horas delante de sus hijos con1une~, hasta causarle la muerte.

E je1nplo. Dos agentes de policía asesinan de varios tiros a una nlujer declarada públicamente como lesbiana, al 111olestarles su condición y creer que su inclinación sexual es un n1al ejen1plo para la juventud. Ejemplo. Ivfanifestando pern1anenten1ente desprecio por las mujeres de la tercera edad, debido a traun1a que le ocasionó vivir con su estricta abuela ante la muerte de su madre al mon1e11to del parto, Floro se inscribe con10 voluntario en el hogar geriátrico de su pueblo, para de esta manera asesinar en serie y por envenenamiento a varias ancianas. Ejemplo. Después de abusar sexualn1ente de varias prostitutas, Casimiro las asesina y 1nutila por odio hacia el gremio, del cual 74

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

hicieron parte su n1adre y l1ermana} a quienes tan1bién les quitó la vida 1nediante ahogan1iento. Ejemplo. A raíz de q_n tortuoso noviazgo de dos años, Cuchumi11a de 1nanera unilateral pone fin a la relación con Casimiro, quien no acepta, al punto de golpearla en varias oportunidades con el fin de so1neterla. Al fracasar su ilícito procede~. la asesina de varios n1achetazos delante de testigos, ante quienes se ufana de macho y dueño de la vida de la víctin1a.

JURISPRUDENCIA JUSTIFICACIÓN DEL TIPO PENAL DE FEMINICID/O

"Ahora bien, el feminicidio ha sido desarrollada por diferentes instancias internacionales de derechos humanos como una posible forma de tipificar un crimen relacionado con el género y de cumplir con Jos obligaciones internacionales respecto al deber de debida diligencia en la erradicación, prevención, investigación, y sanción de la violencia contra las mujeres y Ja garantía del acceso a la justícia. En estas instancias éste se ha definido, en términos generales, como el homicidio de una mujer por razones de género. Su evolución conceptual ha establecido que el contexto en el que sucede el homicidio puede ser determinante para identíficar el móvil o intención en el asesinato que configura el delito. Esta posición ha sido compartida por varios de los países en América Latino que han tipificado el feminicidio como delito autónomo y han incluido criterios de violencia anterior al asesinato como un elemento para establecer la intención. La inclusión de circunstancias contextua/es como elementos descriptivos del tipo, como Jos indicios, los antecedentes y las amenazas, buscan superar la realidad de que la intención de dar muerte por motivos de género (corresponde a patrones de desigualdad intrincados en la sociedad y tener el potencial de tomar tantas formas) resulta extremadamente difícil de probar bajo esquemas tradicionales que replican las desigualdades de poder. En este sentido, no se trata de dar el carácter de prueba autónoma al contexto, ni las circunstancias hacen referencia a un asunto de relevancia normativa, sino a una de las posibilidades que permiten verificar el elemento subjetivo del típo. Así, se trata de que el juez valore los indicios, los antecedentes y amenazas en conjunto con todos los elementos de prueba. Por Jo tanto, Ja garantía del acceso a la justícia para las mujeres supone un cambio 75

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

estructura/ del derecho penal que integre una perspectiva de género tanto en los tipos penales que lo componen como en su investigación y sanción. Lo anterior, se concreta, entre otros, en una flexibilización del acercamiento a la prueba en el feminicidio que permita que el contexto conduzca a evidenciar el móvil. Esto no implica que la valoración del hecha punible como tal abandone los presupuestos del derecho penal, el debido proceso o el principio de legalidad, pero sí que su apreciación tenga la posibilidad de reconocer fas diferencias de poder que generan una discriminación sistemática para las mujeres que desencadena una violencia exacerbada y cobra sus vidas en la impunidad"59• JURISPRUDENCIA HOMICIDIO AGRAVADO POR VÍNCULO FAMILIAR EN RELACIÓN CON EL PUNIBLE DE FEMINIC/DIO

"Se demostró con la versión anterior, no hay duda, que el procesado, como si se trotara de una cosa, sentía de su propiedad a S. P. C. Era evidente que la negaba como ser digno y con libertad. La discriminaba. La mantenía sometida a través de la violencia constante. Después de apuñalarla tuvo el descaro de instalarse nuevamente en su casa, contra la voluntad de ella, cuando aún se recuperaba de las heridas físicas que le había causado. Nunca dejó de acosarla. Nunca de intimidarla. Ella no dejó de pedirle que se fuera. Y cuando al fin se marchó, luego de una nueva agresión física, la continuó hostigando, le siguió haciendo saber que era él o ninguno y que la mataría. Todo eso, claramente para la Corte, no es una historia de amor sino de sometimiento de una mujer por un hombre que la considera subordinada y se resiste al acto civilizado de entender que la debe dejar en paz porque ella ya no lo quiere, y elige ejecutar el acto más contundente de despotismo que es la eliminación de la víctima de la relación de poder''6°. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL "Artículo 105. El que preterintencionalmente matare a otro, incurrirá en la pena imponÍb/e de acuerdo con Jos dos artículos anteriores disminuida de una tercera parte a Ja mitad'~

"

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-297 de 2016.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación, radicación 41457, 5P 2190-2015. Bogotá, D.C., marzo cuatro {4} de dos mil quince (2015).

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TÍTULO l. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Se ha definido el delito preterintencional como la fusión entre una conducta dolosa y un resultado culposo, el cual se presenta cuando el agente queriendo realizar una conducta típica con un determinado resultado obtiene otro diferente, que va más allá del inicialmente buscado (praeter intentionem).

Obviamente, el resultado "querido" y el resultado "producido", deben corresponder, genéricamente, a un mismo bien jurídico, esto es, a una forma de atentado contra la existencia de las personas; de esta guisa, mientras el resultado "querido" debe comportar una forma de atentado contra la integridad personal, el resultado "producido" comporta una forma de atentado contra la vida". Como bien sostiene Malina Arrubla:

Eiementos estructurales del tipo La Corte Suprema de Justicia en Sentencia 15633 del 14 de marzo de 2002, magistrado ponente Jorge Aníbal Gómez Gallego, indicó que los elementos necesarios para que se pueda configurar el tipo de homicidio preterintencional son: "a) Una acción dolosa tendiente a causar daño en el cuerpa o en la salud, b) Producción de lo muerte de la víctima, c) Nexo de causalidad entre las lesiones y la víctima, d) Previsibilidad del resultado muerte, e) Identidad y homogeneidad del bien jurídicamente tutelado, en el entendido de que en nuestra legislación la muerte que se origina en unas lesiones persono/es dolosas se reprime como un tipo especial de homicidio''.

- Sujeto activo: El sujéto activo es común e indeterminado, por lo que la conducta puede ser llevada a cabo por cualquier persona natural. Sujeto pasivo: La persona humana sin distingo alguno, como titular del derecho a la vida, de conformidad con el artículo 11 de la Constitución Política. Conducta: a) Acción dirigida a causar dolosamente un determinado daño; b) resultado que sobrepasa el daño deseado o propuesto por el agente; c) resultado final no previsto, pero previsible; d) relación de causalidad entre el resultado pretendido (lesionar) y el realmente acaecido (muerte). Bien jurídico tutelado. La protección en todo momento de la vida humana.

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MOLINA ARRUBLA, Carlos [v1ario. Delitos contra la vida Biblioteca Jurídica, lf!. Edición 1995.

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y fa integridad personal, p. 204,

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Objeto material: Recae sobre Ja persona viva. Objeto de la acción. El querer lesionar (lesiones personales) sumado a un resultado no deseado, pero efectivamente acaecido y previsible (muerte). Culpabilidad: Como se mencionó en renglones anteriores la conducta preterintencional es aquella que está conformada por una fusión entre dolo y culpa (delito mixto), en la medida que el sujeto activo crea con intención y conocimiento una situación de riesgo o peligro para el sujeto pasivo que sobrepasa su querer, al punto de generar un resultado no deseado. Tentativa. Dada la complejidad de Ja conducta, no es admisible la tentativa. Por último, frente al homicidio preterintenciona/ aplican las circunstancias de agravación punitiva señaladas en el articulo 104 del Código Penal, referidas al sujeto pasivo (parentesco, calidad de servidor público, etc.), móvil o circunstancias (sevicia, ánimo de lucro, indefensión o inferioridad, con fines o en desarrollo de actividades terroristas, etc.). Ejemplo. Los cirujanos Ciriaco y Nepomuceno secuestran durante cinco días a una niüa de diez años de edad y le extraen el ojo izquierdo para utilizar la córnea, por el que les han ofrecido una considerable sun1a de dinero. Seguidamente la abandona11 en un lugar solitario, dando aviso del paradero a los n1edio? de comunicación a través de un tercero.A pesar de la ~decuada atención clí11ica posterior¡ la111enor fallece un n1es n1ás tarde a consecuencia de una infección generada por el procedin1iento inadecuado en la cirugía. Ejemplo.Al enterarse que su hijo de diecisiete aüos de edad reprobó el aüo escolar, Simeón le propina una fuerte goipiza, advirtiéndole que en adelante le queda prohibida la televisión, las salidas a jugar con sus arnigos, para dedicar todo el periodo de vacaciones a repasar las materias reprobadas. Cual Ja sorpresa, al con1probase al día siguiente que el adolescente falleció por causa del castigo. · Eje1np]o. Aprovechando que una can1pesina joven y en excelentes condiciones de salud dará a luz a su segundohij o, el galeno Norfelino, en forma inconsulta, Ie e..-.: trae un rifi.ón que requiere para un trasplante urgente, prescribiéndole cuidados yn1edicinas especiales, haciéndole creer que debió practicarle una cesárea compleja. Al n1es la n1ujer fallece con10 consecuencia de la falta del riñó11. Ejemplo. Antes de enfrentarse en una contienda física por el a1nor de una joven, Don1icia110 YCríspulo acuerdan que el que salga vencido renunciará definitivarnente a sus pretensiones sentin1entales.

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Concluido el co1nbate, Do1niciano es derrotado, n1uriendo dos días más tarde por los golpes de puño que le propinara su adversario. Ejen1plo. Paquita se casa con un ancianoJ motivada por su cuantiosa fortuna. Para escaparse a con1partir algunas noches con su a1nante, le sun1inistra al esposo pequeúas dosis de una sustancia que lo sumerge en estado de sopor por varias horas, afectando de paso su salud. Después de cuatro 111eses de repetir este comportan1iento el afectado fallece como efecto del 1nedica1nento. Ejen1plo. Nepo1nuccno contacta al ginecólogo Casimiro para que le practique un aborto a su pron1etida, puesto aún no han concluido sus estudios universitarios. Diez días después de la práctica la mujer fallece debido a una septicen1ia originada en la falta de asepsia del quirófano. Ejemplo. Un niño de siete años de edad abandona el aula de clase y se dedica a n1olestar a un enorme perro llevado ese día al centro educativo. La 1naestra Agripina, encargada del cuidado del fiero anin1al y conocedora de la hiperactividad del infante, no lo retira ni lo previene esperando que lo lastilne y 1e dé una lección para mejorar su con1portan1iento. Como lo había previsto) el n1enor es agredido, pero fallece a consecuencia de las 1nordeduras. Ejcn1plo. La enfern1era Picrnilda, en represalia contra un pacie11te que frecuentemente la acusa ante sus superiores por el continuo incu111p1in1iento de sus obligaciones profesionales, se abstiene de stuninistrarle los antibióticos prescritos por el 111édicoJ con el ánin10 de que el nlal d~ la pierna no ceda y obligue su a1nputación, conducta que desen1boca en lan1nerte del enfer1noJ toda vez que al no seguirse el trata1niento ordenado por el médico1 la gangrena que lo aquejaba se extendió rápida1nente hasta causarle la n1uerte. Ejemplo. Bartolo le propina una fuerte bofetada en el rostro a su cónyuge, a causa de la cual esta pierde el equilibrio y 1nuere al fracturarse el cuello. El hecho ocurre en una anin1ada velada fan1iliar donde la pareja celebraba su segundo año de matriinonio, trenzándose de repente en una acalorada discusión. Ejemplo. Tern1inados sus estudios de especia1ización en cardiología y buscando obtener ingresos extras para viajar de vacaciones1 Agapito aconseja a un paciente que presenta una leve angina de pechoJ una in1nediata intervención quirúrgica, con plena conciencia de su no necesidad. Dos horas después el sefior fallece a consecuencia de la cirugía. 79

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO TOMO 1 8

JUR/SPRUDENCTA DTFERENCIA ENTRE PRETERINTENC/ONAL, CASO FORTUITO Y DOLO EVENTUAL

"Por contraste de lo que sucede en la conducta dolosa, en la preterintencionol no hay coincidencia entre el propósito inicial del agente y el resultado, ya que lo ocasionado es un efecto dañoso superior o más grave, esto es, excesivo en relación con la intención del agente, un resultado ultra intencional. Cuando el artículo 24 de la Ley 599 de 2000 señala que la conducta es preterintencionol si su resultado, siendo previsible, rebasa lo intención o referente psíquico del agente, está descartando toda forma de resultado típico que pueda atribuirse al caso fortuito, pues éste siempre es imprevisible o inevitable, e igualmente aquél que pueda ser atribuido a dolo eventual, ya que en esa especie de dolo el resultado no excede el propósito del sujeto activo, por cuanto éste lo acepta o deja su no ocurrencia librada al azar, una vez que, no obstante que advierte la probabilidad de su acaecimiento, de todos maneros actúa a sabiendas del riesgo que asume hacia un resultado lesivo que él ya sabe cuál puede ser, en el entendido de que para efectos de Ja atribución de responsabilidad penal a título de dolo, tanta da querer directamente el evento, como saber que se puede producir si no se hace nada para evitarlo"62• HOMICIDIO POR PIEDAD "Artículo 106. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de ... ".

Para empezar, justo es dejar por sentado que el homicidio por piedad continúa generando controversia entre sectores sociales conservadores que, fundados principalmente en creencias religiosas, conciben la vida como la expresión de un ser supremo sobre el que ningún mortal puede decidir, haciendo de la vida un derecho absoluto, ligado solo al aspecto biológico. Se asimila este tipo penal a la eutanasia, entendida como "buena muerte o derecho a morir dignamente", resultado de la decisión libre y consciente de la persona que agobiada por insufribles dolores incurables como consecuencia por una enfermedad terminal o una lesión física irreversible, opta por terminar 52 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación SP1459~2014, radicación 36312, del 12 de febrero de 2014.

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

con dicho suplicio a través de un suicidio asistido, o de la aplicación directa de la eutanasia, la cual puede ser activa, cuando se practican acciones encaminadas a terminar con la vida indigna del paciente, o pasiva, cuando se omiten procedimientos indispensables para mantener con vida al enfermo (ortotanasia) 63 • No obstante, se trata de figuras diferentes, en atención a que el homicidio por piedad es un delito y la eutanasia, una decisión personal de poner fin a una existencia dolorosa, que desemboca en una práctica médica regulada. En el homicidio por piedad no es la persona afectada quien ejecuta los actos idóneos para terminar con la vida del enfermo, sino un tercero, en algunos casos, por solicitud de la víctima. El ingrediente subjetivo que caracteriza esta conducta es la piedad que motiva al sujeto activo a terminar con la vida de una persona que padece intensos e insoportables sufrimientos provenientes de una enfermedad o lesión grave e incurable. A su vez, el tratamiento punitivo más benigno con que se sanciona esta conducta obedece al fin noble o altruista que impulsa el actuar del sujeto agente. Esta atenuación solo procede en los casos en los que el sentimiento pietista deriva de los padecimientos intensos provenientes de la lesión corporal grave o la enfermedad incurable. Respecto a su regulación, la Corte Constitucional, en el segundo numeral ·de la Sentencia C-239 de 1997 le ordenó al Congreso de la República legislar sobre esta materia 64.• Ante la falta de reglamentación en particular, el mismo tribunal constitucional mediante tutela T-970 de 2014, le ordena "...

al Ministerio de Salud que en el término de 30 días, contados a partir de la

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Artículo 2º, Resolución 1216 de 2015. Enfermo en fase terminal. De conformidad con el artículo 2º de la Ley 1733 de 2014 1 se define como enfermo en fase terminal a todo aquel que es portador de una enfermedad o condición patológica grave, que h.aya sido diagnosticada en forma precisa por un médico experto, que demuestre un carácter progresivo e irreversible, con pronóstico fatal próximo o en plazo relativamente breve, que no sea susceptible de un tratamiento curativo y de eficacia comprobada, que permita modificar el pronóstico de muerte próxima; o cuando los recursos terapéuticos utilizados con fines curativos han dejado de ser eficaces. Parágrafo. Cuando exista controversia sobre el diagnóstico de la condición de enfermedad terminal se podrá requerir una segunda opinión o la opinión de un grupo de expertos. 64

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-239 de 1997, "Segundo: Exhortar al Congreso para que, en el tiempo más breve posible, y conforme a Jos principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

comunicación de esta providencia, emita una directriz y disponga todo lo necesario para que /os hospitales, clínicas, IPS, EPS y, en general, prestadores del servicio de salud, conformen el comité interdisciplinario del que trota esta sentencia y cumplan con las obligaciones emitidas en esta decisión. De igual manera, el ministerio deberá sugerir a los médicos un protocolo médico que será discutido por expertos de distintas disciplinas y que servirá como referente para los procedimientos tendientes a garantizar el derecho a morir dignamente". Dando cumplimiento a lo ordenado, el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la Resolución 1216 del 20 de abril de 2015, imparte las directrices necesarias para la conformación y funcionamiento de los comités científicointerd'1sciplinarios -integrados básicamente por un médico especialista en patología, un abogado y un psiquiatra o psicólogo clínico- con el fin de garantizar el derecho a morir dignamente, como garantía fundamental. Sujeto activo: Indeterminado, no existe una categoría calificante respecto del autor de la conducta punible. Sujeto pasivo: Cualificado, recae en la persona que sufra intensos sufrimientos

provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable. Conducta: Quitar o suspender una vida humana, con el ingrediente subjetivo de actuar determinado por el sentimiento pietista. Objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado. La vida humana en sus diferentes dimensiones. Objeto material: La persona que padece intensos sufrimientos originados en lesión corporal o enfermedad grave e incurable. Culpabilidad: Exige que la conducta sea cometida a título de dolo especial, vale decir, que debe quedar solventemente demostrado el móvil altruista que impulsó al sujeto agente a actuar por piedad, toda vez que, el actuar de manera distinta para el caso en concreto, puede configurar un homicidio simple o agravado. Tentativa: Bajo el entendido que se trata de un delito resultado, es admisible la tentativa. Ejemplo. Obedeciendo a la petición de su padre que desde dos años atrás padece un doloroso e insoportable cáncer en Ja garganta,

Nepomuceno le quita la vida al aplicarle una dosis letal de un fármaco.

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TÍTULO l. DEUTOS CONTRA LA VIDA V LA INTEGRIDAD PERSONAL

Ejemplo.Ante la incertidumbre y el dolor de no saber cuánto tiempo 1nás debe ver a su hijo conectado a una máquina que lo rnantiene.n con vida (distanasia), Satur11ina, guiada por el an1or que le profesa, lo desenchufa, poniendo fin a cinco años de estado vegetativo, derivado de una sobredosis de cocaína.

Ejemplo. E111nedio dela jungla un excursionista es n1ordido por una serpiente de cascabel. Al no contar con el antídoto y encontrándose a quince días de can1ino de la población 1nás cercana, su 1nejor amigo Cástulo, buscando n1enguar la desesperación y el dolor dellesionado, quien en1pieza a convulsionar, le dispara por Ja espalda segándole la vida, sabedor que el veneno mortal acaba normalmente con el ser hun1ano en un térn1ino nláx.ilno de 24 horas. Ejemplo. Para evitar que se prolongue el padecin1iento de su compañero permanente que lleva siete meses en estado de coma sin ninguna posibilidad de recuperación segün el parte 111édico especialista, Silverio1 profundan1ente compungido al considerar que está sufriendo, entra al centro clínico y desconecta las ináquinas que lo inantienen con vida artificial, viendo frustrado su deseo altruista) por el accionar de una de las enfern1eras que observó lo acaecido, consiguiendo restablecer al enfern10 a su condición anterior (estado vegetativo). JURISPRUDENCIA ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBET/VOS DEL HOMICIDIO POR PIEDAD

"Es claro que para que se configure esta forma de homicidio atenuado no basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es necesario que se presenten además los elementos objetivos exigidos por el tipo penal, a saber, que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesión corporal o enfermedad grave o incurable. No existe homicidio piadoso cuando una persona mata a otro individuo que no padece esos sufrimientos, aún cuando invoque razones de piedad. En este caso, que constituye un homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto del sentimiento egoísta del victimario, que anula una existencia, porque a su juicio no tiene ningún valor. En esta conducta, la persona mata porque no reconoce dignidad alguna en su víctima, mientras que en el homicidio por piedad, tal como está descrito en el Código Penal, el sujeto activo no mata por desdén hacia el otro sino por sentimientos totalmente opuestos. El sujeto activo considera a la victima como uno persona con igual dignidad y derechos, pero que se encuentra en una situación tal de sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto de compasión y misericordia. En un Estado Social de Derecho las penas tienen 83

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

que guardar una razonable proporcionalidad con el grado de culpabilidad del acto, y no sólo con Ja gravedad material y objetiva de la lesión al bien jurídico". "Quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerles fin a Jos intensos sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa motivación la que ha llevado al legislador o crear un tipo autónomo, al cual atribuye una pena considerablemente menor a Ja prevista para el delito de homicidio simple o agravado. Tal decisión no desconoce el derecho fundamenta/ a Ja vida, pues la conducta, no obstante Ja motivación, sigue siendo antijurídica, es decir, legalmente injusta; pero en consideración al aspecto subjetivo Ja sanción es menor, Jo que se traduce en respeto por el principio de culpabilidad, derivado de la adopción de un derecho penal del acto. La medida de esa pena que, se insiste, como tal, comporta reproche por Ja materialización de un comportamiento que desconoce el bien jurídico protegido de la vida, pero que, de otra parte, considera relevante Ja motivación del acto, sólo puede ser determinada en abstracto por el legislador, sin que Je sea dable al juez constitucional desconocer Jos criterios de utilidad que lleva implícita esa elección"65• INDUCCIÓN O AYUDA Al SUICIDIO ''Articulo 107. El que eficazmente induzca a otro al suicidio~ o le preste una ayuda efectiva para su reallzación~ incurrirá en prisión de[. ..]. Cuando la inducción o ayuda esté dirigida a poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable~ se incurrirá en prisión de ... N.

Con e/ propósito de entender de manera jurídica y simplificada este tipo pena/ privilegiado, se hace necesario definir en primer término el concepto de suicidio, para seguidamente internarnos en las variantes punitivas contempladas. En sentido lato, el suicidio o muerte deseada consiste en el atentado llevado a cabo por una persona sobre la propia vida por diferentes motivos; de allí que cualquier fracaso en el accionar ha /levado al legislador de la mano de la política criminal, a no sancionar la conducta bajo el razonamiento que el castigo no constituye un ser"lo paliativo en procura de conjurar la situación o crisis, dado que un ser humano en esta clase de circunstancias no necesita penas sino comprensión y asistencia profesional.

" CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-239/97.

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

A su vez, la conducta punible de inducción al suicidio consiste en instigar eficazmente a una persona a quitarse la vida, dejando en claro que la inducción por sí sola no es sancionable penalmente, siendo requisito sine qua non que la víctima realice por lo menos actos de ejecución. De manera complementaria, por ayuda al suicidio debemos entender todo acto dirigido a colaborar de manera seria, eficaz y directa al suicido de una persona, siempre que el contribuyente no sea el gestor de la idea criminis. Guardando simetría con lo anterior, conviene destacar que el legislador trae a colación una menor pena, en el evento que la inducción o la ayuda al suicido se realice teniendo el autor la motivación de poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable (conducta punible de 2º orden). Es importante precisar que no es de la esencia de las diferentes modalidades que estructuran el delitó de inducción o ayuda al suicidio que la persona de la víctima fallezca, ya que la conducta queda perfeccionada por el simple hecho de inducir o ayudar eficazmente, vale decir, que, en ningún caso, no es posible conjugar la tentativa. Sujeto activo: Sujeto activo indeterminado, esto es, que cualquier persona natural puede ejecutar la conducta punible. Sujeto pasivo: De acuerdo con el tipo penal debemos distinguir dos clases de víctimas: Común, en la medida que la inducción o ayuda al suicido puede ser llevada a término sobre cualquier persona. Cualificada, atendiendo a la situación especial de salud que padezca la víctima. Conducta: De acuerdo con el artículo 107 del Código Penal, es de conducta alternativa en la medida en que la acción delictiva puede ser llevada a término de dos maneras: a) por inducción o, b) por prestar ayuda al suicidio. Objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado. Es de carácter pluriofensivo, en la medida que no solo protege la vida del ser humano, sino, además, la autonomía personal. Objeto material: Por estar de por medio la vida, recae sobre la persona humana eficazmente inducida o ayudada a suicidarse. Culpabilidad: La conducta solo puede ser atribuida a título de dolo, que implica la conciencia y voluntad de cometer la conducta típica. 85

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Tentativa: En razón a que se trata de un delito de mera conducta, no es de recibo admitir la tentativa. Ejemplo.Al enterarse que su111edio hern1ano es requerido co1no autor de varios homicidios agravados que han conmovido a la con1unidad y que por su captura se ofrece una jugosa recompensa, Dorotea le aconseja delante devariosfa1niliares1 después de un serio discurso, que se quite la vida para que de esta1nanera se libere de pagar sesenta años de prisión, aproxin1adan1ente. Convencido de las razones escuchadas, el sujeto se lanza del veinticincoavo piso de. un edificio,no sin antes, elaborar una carta en la que manifiesta que gracias al consejo de su her1nana prefiere suicidarse. Ejen1plo. Una joven de veintidós años solicita a su 1nejor an1iga, Je consiga una dosis de cocaína y un frasco con raticida) ya que está dispuesta a quitarse la vida, antes de per1nitir que sus padres la separen de su novio. Dos días después de recibido el encargo, el cadáver es encontrado en la habitación, con una nota en Ja que reprocha la 1nentalidad 111edieval de ~us progenitores, a] paso queJ agradece la colaboración de su aliada en la muerte.

Ejemplo. Macario obsequia intencionalmente un libro sobre el suicidio a su familiar Nepo1nuceno que padece un cáncer tern1inal. Concluidalalectura, e] enfern10 se an1arra una soga al cuello yse lanza al vacío por la ventana de su apartamento_. siendo sorprendido por un vecino quien ágihnente evitó el desenlace :f.:1tal.

MUERTE DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE ~i~SEiv1ii\IACiÓf\i ARTiFiCiAi. O TRAi\JSFERENCiA DE ÓVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS "Artículo 108. La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inse1ninación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá.en prisión de .. .''6 6 •

Mediante este tipo penal autónomo y especial, más conocido como infanticidio, ha querido el legislador sancionar de manera benigna por política criminal, la actuación de la madre que durante el nacimiento de su hijo o

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Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-829 de 2014.

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

dentro de los ocho días siguiente le cercena de manera dolosa la vida, a causa de sentirse vulnerada en su libertad sexual. Cabe anotar que si pasados 8 días del nacimiento de la criatura, la madre le quita la vida de modo intencional, la conducta se tipificaría como homicidio agravado por razón del parentesco e indefensión de la víctima. Sujeto activo: Cualificado, la madre víctima de los delitos de acceso carnal

violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. Sujeto pasivo: Igualmente cualificado, en la persona del hijo fruto del acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. Conducta: El mismo del tipo básico de homicidio: matar. Objeto jurídico o bien jurídico tutelado: La vida como bien supremo. Objeto material: Personal, vale decir, la vida de la criatura que está por nacer (nasciturus) o la nacida dentro de las circunstancias descritas por el legislador de manera especial. Culpabilidad: La responsabilidad es atribuible a título de dolo. Tentativa: El intento fallido producto del principio de ejecución, permite conjugar la tentativa. Elemento normativo en específico: Como tipicidad específica va condicionada a que el homicidio se cometa durante el nacimiento a dentro de los ocho días siguientes al nacimiento de la criatura. Ejemplo. Piernilda y Casimiro son asaltados por cinco nativos en la

isla Gualongo, donde pasaban su luna de miel. Además de hurtades las pertenencias, Piernilda fue víctin1a de acceso carnal violento por los facinerosos, confi.rn1ándose pasado un mes el encontrase en estado de embarazo a consecuencia de dicha ilicitud. A los pocos 111inutos del nacin1iento, la criatura es asfixiada al colocarle la madre una almol1ada sobre el rostro. Eje111plo. Para evitar el divorcio porno haber logrado concebir un hijo, Ni casio, conocedor de su infertilidad, acuerda con el ginecólogo de su esposa para que la convenza de que es una mujer estéril, pero que, con un novedoso tratan1iento en poco tien1po podría lograr su anhelado embarazo. En la sala de cirugía la paciente es insen1inada con el esper1na del hern1ano de Nicasio, a quien se le ha explicado la situación. l1.. los

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

siete días de nacido, el niño es estrangulado por su madre, al enterarse por parte del donante irregular de la realidad de los hechos. Eje1nplo. Ramoua; lesionada en un accidente de tránsito, es accedida carnahnente por Bartolo, enfermero de la clínica Capiruchipi1 quien se aprovecha del estado de sedación en que fue puesta por parte del médico tratante. Pasados dos meses,laseñora se percata de su en1barazo, quedando desconcertada ya que no ha tenido relaciones sexuales durante más de un aüo1 por lo que procede a denunciar elhecho, siendo capturado el autor después de una acuciosa in,restigación. Finaln1ente, al sentir los primeros síntomas del parto, se introduce por la vagina un gancho Inetálico destrozando de esa manera al nascitunl.S. Ejemplo.Al tercer día de nacida una bebé inuere de inanición, porque su n1adre Petrolina se negó asu1ninistrar1e alin1entos o a permitir que otros lo hicieran1 a] ser víctin1a de acceso carnal en estado hipnótico por el psiquiatra que la trataba de una depresión severa a causa de su separación matrimonial. JURISPRUDENCIA PREVALENCIA DEL DERECHO A LA VIDA EN EL INFANTICIDIO

''Aun considerada la ofensa inferida a la mujer por el delincuente -de cuya sanción deberá ocuparse el Estado-, nadie puede alegar un derecho a cometer un crimen. A ninguna persona es lícito hacerjusticia por su propia mano, menos todavía si, como en estos cosos ocurre, pretende dirigir su acto reta!iatorio contra un ser totalmente ajeno al agravio causado. El ser engendrado a partir del acto violento no es sino otra víctima -la más indefensa e inocente- del violador o de quien manipuló sin autorización de la mujer la inseminación artificial. Si se acude al sano equilibrio que emana de la verdadera justicia, se ha de concluir en que, sin dejar de entender la reacción de la madre ante el hecho punible perpetrado en persono suya, resulta jurídicamente inaceptable que el fruto de la concepción, también un ser humano, pague el delito con su vida cuando no ha sido el agresor, es decir; que espíe fa culpa de un tercero y pierda, por decisión unilateral de su progenitora, la oportunidad de vivir. Se confunde el acto de la violación o de la inseminación abusivo con el de la maternidad. Mientras el primero ocasiona daños muy graves que se proyectan en lo vida futura de fa víctima, a veces de modo irreparable, y lesiona de veras la dignidad femenina, el segundo, en cuanto representa la transmisión de Ja vida a un ser humano, dignifica y enaltece a la madre. Nadie podrá tildar de indigna a la mujer que, no obstante haber sido violada y hallarse encinta 88

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

como consecuencia de Ja violación, decide dar a luz. No reside la dignidad de Ja mujer en reconocerle un derecho que naturalmente no tiene... "57• HOMICIDIO CULPOSO "Articulo 109. El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de ... ". Cuando la conducto culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego, se impondrá igualmente la privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas y la de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de[. ..]".

Ei homicidio culposo se puede definir jurídicamente como la causación de la muerte de una persona por acción u omisión, como consecuencia de la violación al deber objetivo de cuidado o debido a Ja desatención de una a norma de cuidado, exigible por previsibilidad al sujeto agente, teniendo como marco de referencia el riesgo permitido. Es importante señalar que el juicio de desvalor del homicidio culposo está integrado por tres aspectos fundamentales: (i) acción u omisión, (ii) causalidad (imputación objetiva por infracción del deber de cuidado) y, (iii) resultado no doloso o preterintencional. En materia penal existen dos clases de culpa: a.

La culpa con representación: Cuando el agente prevé el resultado nocivo de su actuar y conña en poderlo evitar.

b.

La culpa sin representación: Sucede cuando el sujeto infractor no se representa un resultado previsible, estando obligado.

A su vez, se presentan cuatro modalidades de culpa: a)

Imprudencia. Producción de un resultado típico (acción) en clara violación del deber objetivo de cuidado en relación con la ejecución o puesta en ma.rcha de actividades peligrosas, en otras palabras, actuar sin las correspondientes precauciones.

"'

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-013 de 1997.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

b) Negligencia. El resultado culpable tiene arraigo en la omisión por descuido o la falta de atención en el ejercicio de una determinada actividad de riesgo previsible. c)

Impericia. Carencia absoluta o relativa de conocimiento o experiencia en la ejecución de actividades técnicas o científicas.

d) Inobservancia de reglamentos o deberes del cargo. Consiste en !a falta de cumplimiento de decretos, ordenanzas o disposiciones reglamentarias generales o específicas, tendientes a prevenir daños en un ambiente micro o macro social, las que en muchos de los casos se relacionan o conjugan con las anteriormente definidas. Un aspecto que bien vale la pena destacar, en todo momento, es la prescripción del artículo 34 del Código Penal, al consagrar que tratándose de delitos culposos o con penos no privativos de Ja libertad, el juez podrá prescindir de la aplicación de la sanción por innecesaria 68 . Sujeto activo: indeterminado. Y es indeterminado porque no le es exigible condición alguna al autor. Sujeto pasivo: Cualquier individuo de la especie humana que se encuentre vivo al momento de la comisión de la conducta punible. Conducta. La acción u omisión censurada por el legislador consistente en pr"1var de la vida a una persona por una de las modalidades vistas (imprudencia, negligencia, impericia y/o violación de reglamentos). Objeto jurídico o bien jurídico tutelado. Se tutela la vida independiente de los seres humanos. Objeto material: Recae sobre el cuerpo humano vivo. Culpabilidad: A diferencia de las mayorías de los delitos consagrados en el Código Penal, la conducta solo pude ser atribuible a título de culpa. 58

"CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, Articulo 34. De fas penas. Las penas que se pueden imponer con arreglo a este código son principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales. En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cu<Jndo las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de añnidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria".

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Tentativa: Desde el punto de vista del derecho penal general, los delitos culposos o preterintencionales no admiten la modalidad tentada. Ejemplo. Un niño de ocho años de edad toma el arma de dotación que su padre Casimiro, oficial del Ejército, ha dejado bajo la almohada y le causa la n1uerte a la en1pleada del servicio don1éstico por obligarlo a comer verduras. Ejemplo. Urgido por llegar hasta el sitio donde acostumbra reunirse con sus con1pañeros de trabajo para presenciar un partido de fútbol internacional1 Nepomuceno 1 conduciendo su vehículo a una velocidad excesiva, se pasa un sen1áforo en rojo y arrolla a un anciano que atravesaba la vía por el lugar correspondiente. Ejemplo. Policarpo contrata a un experto para que se ocupe de la soldadura de automotores, advirtiéndole no poder proporcionarle el equipo de seguridad industrial reglan1entario por sern1uy elevado su costo.Ante la necesidad del empleo el trabajador acepta las condiciones, para quince días después n1orir incinerado por falta del 1nisn10, al estallarse el equipo de soldadura. Ejemplo. Con10 su hijo de diez.n1eses de edad se encuentra dor1nido, Petronila lo coloca a cuatro nietros de la piscina para que reciba un poco de sol, marchándose a la cafetería con el fin de comprar un refresco yrealizarunallan1ada. Al retornar, un cuarto de hora después, encuentra el cadáver del pequeño flotando 1 quien al despertar gateó hasta el borde de la piscina atraído por el destello de los rayos sobres, n1uriendo ahogado. Ejemplo. Tres horas después de haber ingerido el medicamento que le fue formulado para el dolor de estón1ago por Mardoqueo, empleado de la droguería del barrio} quiel"l: no tiene ninguna for1nación n1édicaJ el enfern10 fallece. La causa de la n1uerte se atribuye a que los componentes de la medicina se encontraban contraindicados para el estado de salud de la víctima. Ejemplo. A pesar del deterioro en que se encuentran las llantas de su vehículo, Domiciano se resiste a reen1plazarlas, saliendo el fin de se1nana con sufan1iliaa las afueras dela ciudad.En una curva, estando la vía n1ojadaJ el conductor no puede evitar que las llantas se deslicen hacia un abis1no, n1uriendo su suegra y dos de sus hijos. Ejemplo. El psiquiatra que trata a una n1ujer que presenta u11a marcada tendencia al suicidio, advierte al esposo Floro que debe

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO l

n1antener fuera de su alcance todo de tipo de ar1nas. Alas pocos días el cónyuge olvida guardar el revólver como de costu1nbre, situación que es aprovechada por la mujer para quitarse la vida con el arn1a. Ejeinplo. El piloto de aviación Isidoro no acata la orden urgente que envía el operador de la torre de control de regresar al aeropuerto por avecinarse una fuerte tor111enta, pues estin1a que puede sortear el in1passe.Alosveinte minutos de vuelo un rayo co1npron1ete una hélice dela aeronave, precipitándola a tierra, lo que causó la n1uerte a cuatro de los diez ocupantes, dejando gravernente ~1eridos a los restantes. Ejemplo. Dos menores de seis años de edad n1ueren intoxicados al consu1nir unas 1nedicinas olvidadas en Ja n1esa del con1edor por Eduviges, encargada del cuidado de los niúos. Ejemplo. Buscando perder algunos kilos de peso, Macaría, adulto de escasas virtudes deportivas, se pasa ala pista de patinaje destinada a los niños para perfeccionar su estilo sin correr riesgos. Después de a1gunas,ri1eltas pierde el equilibrio y cae enci1na de un n1enorde tres aüos de edad causándole la 1nuerte. Ejemplo.Agapito se presenta a una en1presade taxis con un pase falso solicitando empleo con10 taxista, a sabiendas de no saber manejar. Obtenido el cargo, pasados cuatro minutos, n1ata con el vehículo entregado a tres personas que transitaban por la cebra de 1nanera correcta, al no poder frenar de 1nanera oportuna.

JURISPRUDENCIA HOMICIDIO CULPOSO POSICIÓN DE GARANTE Y RESPONSABILIDAD MÉDICA

Es decir, examinando la acción desde un punto de vista ex ante, la Sala observa que una persona inteligente situada en la posición del procesado, con los conocimientos y títulos que ostentaba como profesional de la medicina, tenía que saber que un embarazo con placenta previa coma el que presentaba (...) era de a/to riesgo y debía ser tratado en una instítución hospitalaria de superior nivel. Por fo tonto, fo que hizo fue crear un riesgo no permitído al dejar que fa paciente permaneciera bajo observación en el Hospital El Tejar hasta el 12 de iulío siguiente y al no informar/e del peligro que ello representaba. Por su parte, el doctor(. .. ), de acuerdo con una valoración ex ante y teniendo en cuenta sus conocimientos especiales en la rama de fa medicina, elevó el riesgo creado al autorizar el 17 de julio de 1997 el reingreso de la paciente con Jos antecedentes de placenta previa que padecía y al examinar/a ese mismo 92

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

día, tal como se aprecia en la historia clínica, con fo cual adquirió para esa específica ocasión fa condición de médico tratante y, por lo tanto, de garante tanto de la hoy fallecida como del nosciturus, más allá de su calidad de director general de la institución hospitafaria69• JURISPRUDENCIA HOMICIDIO CULPOSO RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD IMPRUDENTE

Ciertamente, la maniobra imprudente de un conductor en carretera de sobrepasar un vehículo en curva, máxime cuando como en este caso se pretendía adelantar dos vehfculos de gran envergadura (un tracto camión y una buseta de servicio público intermunicipal) al mando de otro de similares cflmensiones, no sólo representa una gran amenaza para los ocupantes del primer rodante que viene en sentido contrario sino de todos aquellos que marchando detrás de éste pueden verse afectados directamente con ese comportamiento, cuyos conductores, seguramente amparados en el principio de confianza, pueden verse sorprendidos con esa maniobra que impediría una reacción oportuna de salvamento, así respeten cabalmente los deberes objetivos de cuidado en la conducción'º· DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA "Artículo 110. Modificado Ley 1326 de 2009, art 1°. La pena prevista en el artículo anterior se aumentará: 1. Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba bojo el influjo de bebida embriagante o droga o sustancia que produzca dependencia físico o síquica y ello haya sido determinante paro su ocurrencia~ la pena se aumentará de lo mitad ol doble de la pena. 2. Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisión de la conducta, la pena se aumentará de la mitad al doble de lo pena. 3. Si al momento de cometer la conducta el agente no tiene licencia de conducción o Je ha sido suspendido por autoridad de tránsito, Ja pena se aumentará de una sexta porte a Jo mitad.

69 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de Casación del 8 de noviembre de 2007, radicado 27.388.

°

7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto del 2 de julio de 2008, radicado 28.441.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

4 .. Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando pasajeros o carga pesada sin el lleno de los requisitos legales, la pena aumentará de una cuarta parte a tres cuartas partes. 5. Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando niños o ancianos sin el cumplimiento de los requisitos legales, la pena de se aumentará de una cuarta parte a tres cuartas partes'~

1.

"Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba bajo el influjo de bebida embriagante o droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica y ello haya sido determinante para su ocurrencia, la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena".

Se reprocha con mayor pena la conducta de quien ejecuta una acción que conlleva riesgos sin encontrarse en las condiciones físicas y mentales requeridas para su cabal desempeño. Tiene aplicación esta causal cuando la embriaguez o el consumo de drogas o sustancias que producen dependencia física o psíquica hayan sido determinantes para la ocurrencia del delito. No se sanciona el estado en que se encuentre el agente sino la influencia del mismo en el resultado dañino para el bien jurídico de la vida de otra persona, debido a la alteración de las facultades mentales -percepción, coordinación, reacción-, sin importar que las sustancias hayan sido adquiridas de manera lícita o ilícita. Ejemplo. En el trayecto al pueblo donde contraerá 111atrin1onio al día siguiente, Pauli110 convence al conductor de tomarse unos tragos de alcohol para celebrar el acontecüniento. IGJón1etros n1ás adelante, al desplazarse por eI carril contrario y desorientado debido ala ingesta de licor, el chofer colisiona con otro automotor, resultando gravemente herido Pauli110 y 111uerto el piloto del vehículo que transitaba correctan1ente. Ejemplo. El médico cirujano Aniceto, extenuado después de una jornada laboral de setenta y dos horas, consume una dosis de cocaína para poder practicar la últin1a operación. En la mitad de la cirugía el galeno se desn1aya por efecto de la sustancia narcótica, n1uriendo el paciente por una hemorragia debido a la desatención.

2.

"Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisión de la conducta, la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena". 94

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Quien abandona el lugar de comisión de la conducta y a su víctima demuestra una mayúscula insensibilidad social y humana, es el resultado de renunciar al deber de solidaridad con los semejantes. En estos casos, el responsable de la conducta punible no sólo irrespeta las normas y reglamentos que regulan la actividad para prevenir riesgos y daños a terceros, sino que, además, huye dejando abandonado a quien ha sufrido las consecuencias de su irresponsabilidad, haciendo más cruel el sufrimiento al no prestar la ayuda requerida. En varias ocasiones, una simple llamada a una institución hospitalaria o de policía puede evitar resultados funestos. Ejemplo. Una anciana fallece a consecuencia del accidente causado por Gumersindo, quien la atropella con su bicicleta al subirse de manera no pern1itida al andén con el fin de avanzar n1ás rápido, einprendiendo de inmediato la huida1 al verla graven1ente herida. Ejemplo. Ciriaco atropella y n1ata con su vehículo a dos personas que transitaban la calle de n1anera correcta1 huyendo del lugar sin justificación razonable 1 fue capturado cuadras adelante por los integrantes de una patrulla de la policía quienes observaron el n1on1ento en que se pasó el sen1áforo en rajo, cuando hicieron las pesquisas del suceso, con1probaron clínica1nente que conducía bajo los efectos del alcohol.

3.

"Si al momento de cometer la conducta el agente no tiene licencia de conducción o le ha sido suspendida por autoridad de tránsito, la pena se aumentará de una sel
La conducción de vehículos automotores es una actividad de riesgo sometida a reglamentación. Por tanto, exige de quienes la desempeñan condiciones físicas y mentales adecuadas, además de pericia y conocimiento de las señales de tránsito para circular de manera adecuada, con el fin de evitar consecuencias nocivas para los peatones, conductores y población en general. En tal sentido, la licencia de tránsito es el documento oficial que garantiza que su portador es idóneo para conducir determinado tipo de vehículos. Ejemplo. A Críspulo se le suspende oficialmente la licencia de conducción por cinco años, cuando fue sorprendido conduciendo en estado de en1briaguez. Siete 111eses después es capturada en flagrancia cuando conducía el vehículo de sunovia1 después de haberle causado la muerte a un peatón que transitaba correctan1ente por la cebra, debido a su exceso de velocidad con que se desplazaba.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO I

Ejemplo. Al alcalde del Municipio de Capiruchipi, le es asignado un velúculo oficial para el cumplimiento de sus funciones.Alas pocos días, mientras conducía hasta la alcaldía se sube a un andén y causa la muerte de un niñoJ lo que evidencia su inexperiencia, cuando fue requerida Ja licencia de conducción la autoridad respectiva descubrió que e"ra falsa. Ejemplo. Nepomuceno choca su vehículo contra una casa, en el suceso n1urieron dos de sus habitantes,la conducta sucedió 1nientras aprendía a manejar por su cuenta y riesgo.

Ejemplo. La novia de Juristo lo convence de dejarla manejar sola el vehículo por el barrio para afianzarse en las lecciones que le está dando. Suimpericialalleva a acelerar cuando debía frenar, causando la nluerte de un padre de familia y heridas de consideraciónenla1nadre

y en dos de sus hijos.

4.

"Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando pasajeros o carga pesada sin el lleno de los requisitos legales, la pena se aumentará de una cuarta parte a tres cuartas partes".

Esta novedosa circunstancia de agravación punitiva está fincada en la vulneración de derechos fundamentales como la vida y la integridad personal, al exigirse del conductor un mayor nivel de experiencia, prudencia y responsabilidad al momento de conducir su vehículo con carga pesada o con pasajeros, por lo que debe atender los requisitos legales establecidos para estos oficios en particular, la poderosa razón del legislador es evitar la prestación de servicios de pasajeros por vehículos piratas o por conductores imprudentes sancionados de manera reiterada por faltas en su actividad profesional. Eje1nplo. Casiiniro transporta pasajeros de su barrio al centro de la ciudad en su carro particular) cobra por cada pasajero y distancia un valor detern1inado, su condición es que no tiene llcéncia para realizar esta actividad, lo cual se evidenció cuando dos pasajeros 1nurieron calcinados en una colisión por causa del exceso de velocidad de su conductor. Ejemplo. Domiciano invita a fan1iliares y a1njgos a un 'paseo de olla' y para el desplazan1iento utiliza el can1ión de carga con el cual trabaja. El peso de los pasajeros es tal que cuando va a ton1ar una curva en

la forma indicada pierde la estabilidad y sale rodando por un abismo causando la inuerte de seis adultos y cuatro n1enores de edad que eran transportados en la parte trasera del auto1notor sin ninguna medida de protección.

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Ejemplo. Pese a que la licencia le fue concedida para trasportar carga liviana, Cecilio lleva en su can1ión carga pesada en exceso) hecho que genera la n1uerte de tres pasajeros de una buseta de servicio público con la que colisionó, al no poder controlar su vehículo en un descenso.

S.

"Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando niños o ancianos sin el cumplimiento de los requisitos legales, la pena se aumentará de una cuarta parte a tres cuartas partes".

Ante el considerable aumento de víctimas en accidentes de tránsito donde aparecen involucrados vehículos de transporte escolar y de personas de la tercera edad, el legislador estimó oportuno desde el punto de vista preventivo y sancionatorio agravar la pena del homicidio culposo cuando el autor al momento de los hechos conduce sin el cumplimiento de Jos requisitos legales (agravante en blanco). Ejemplo. Mardoqueo, quien transporta escolares en su vehículo particular sin tener la licencia respectiva 1 choca lateraln1ente con una bu seta en el n1on1ento en que pretendía adelantarla de 111anerairregular, de esta maniobra in1prudente el saldo son dos estudiantes n1uertos. Ejemplo. La dueña de un hogar geriátrico acuerda con un vecino que tiene una can1ioneta, llevar a varios ancianos a un paseo fuera de la ciudad. En el trayecto y en un n1omento en que debió frenar éstos no funcionaron, hecho que reflejó la falta de n1antenin1iento, lo fortuito del suceso obligó al conductor a estrellase contra un frondoso árbol, pero el resultado fue peorJ pues se volcó dejando como saldo trágico la inuerte de siete de sus pasajeros.

CAPÍTULO TERCERO

DE LAS LESIONES PERSONALES LESIONES

''Artículo 111. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes".

salud~

Para entender los delitos de lesiones personales es necesario, en primer lugar, definir los conceptos de daño al cuerpo y daño a la salud, los cuales tienen por común denominador la falta de intención en el sujeto agente de no llevar a cabo la muerte en la víctima. 97

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO ~TOMO 1

Sobre descripción general, el penalista Luis Fernando Tocora, nos ilustra al sostener que se afecta su naturaleza: ... cuando se produce daño en el cuerpo,

alterando su integridad física, por ruptura o mortificación de los tejidos que lo componen. O cuando se causa daño en la salud, alterando la integridad fisiológica del organismo, por perturbación en el funcionamiento físico o biológico, o el psiquismo o psico-somático de las personas". Daño en el cuerpo. Comprende toda modificación o alteración de la integridad anatómica externa o internamente en el individuo. Daño en la salud. Afectación de las funciones orgánicas (fisiológicas) o mentales (psíquicas) del ser humano, detectables mediante la práctica de exámenes clínicos o paraclínicos correspondientes. A su vez, el delito de lesiones personales ha sido clasificado de acuerdo con el daño causado al sujeto pasivo, es por eso que en la ley penal sustantiva se encuentran tipos penales como: lesiones personales con incapacidad para trabajar o enfermedad, lesiones con deformidad, perturbación funcional, pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro. Sujeto activo: Sujeto activo monosubjetivo e indeterminado, lo que significa que la conducta punible, en sus diferentes acepciones, puede ser cometida por cualquier persona. Sujeto pasivo: Cualquier individuo de la especie humana víctima de lesiones personales no mortales a consecuencia de la conducta delictiva del victimario, con excepción de la lesión inferida a una mujer que se encuentre en estado de embarazo (sujeto pasivo calificado), para el caso que se le infieran daños con consecuencias nocivas para su salud o de la criatura que albergue en el claustro materno (parto o aborto preterintencional) con conocimiento de dicho estado por el autor. Conducta: Causar a la víctima humana un daño en el cuerpo o en la salud. Objeto jurídico o bien jurídico tutelado. La integridad física, fisiológica y psíquica de todo ser humano vivo, así como la vida de relación con el ámbito micro o macro social.

n ToconA, Luis Fernando. Derecho penal especial. Ediciones Librería El Profesional, cuarta edición, 1996, p. 39.

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Objeto material: Es de carácter personal, en la medida en que se afecta la naturaleza física o la salud del ser humano vivo. Culpabilidad: El delito de lesiones personales puede ser atribuido a título de dolo o culpa, además, puede presentarse por acción u omisión. Tentativa: Históricamente se han fijado posiciones antagónicas en cuanto a su aceptación; sin embargo, con fundamento en la teoría reinante que critica la subjetividad y falta de practicidad hacia quienes la sostienen, se puede decir que el delito de lesiones personales no admite la tentativa 72 • Por último, no debe perderse de vista que las circunstancias de agravación ccmsagrada_s en el artículo 104 del Código Penal para el homicidio, igualmente aplican respecto de los delitos de lesiones personales. INCAPACIDAD PARA TRABAJAR O ENFERMEDAD uArtículo 112. Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar a en enfermedad que no pose de treinta (30) días, la pena será de prisión de [. ..].

n En !a obra de luis Fernando Tocora, ibídem, p. 47. Dice Velásquez: "El delito de lesiones, tal como lo trata nuestro cód.1go requiere para su represión la producción de un resultado efectivo, pues la ley no fija una sanción única sino una escala de penas de menor a mayor según la gravedad de las lesiones. Por ello no puede haber entre nosotros tentativa de lesiones personales, que es concebible teóricamente, en una supuesta tentativa de lesiones, como no habría un efecto real apreciable, como na se sabría cuál sería la consecuencia que iba a dejar Ja lesión {enfermedad, incapacidad, deformidad, perturbación funcional, etc.) no se tendría base para individualizar la infracción y determinar la pena, es decir, que no se podría elegir la disposición violada a fin de hacer sobre !a sanción allí contemplada la reducción a que se refiere el artículo 16, que es el que prevé la forma imperfecta de la tentativa".

Por la otra tesis Gómez Méndez expone: "Frente al tipo de lesiones personales, es perfectamente concebible que alguien, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud de una persona -independientemente del evento concreto- inicie la ejecución del hecho, mediante actos idóneos para su consumación, y que no logre su objetivo, por una circunstancia que es extraña. los ejemplos pueden ser múltiples: una persona va a lesionar a otra en el rostro con un arma cortante, y la "víctima" logra eludir el golpe; un individuo dispara sobre otro con el propósito de causarle una lesión personal, pero no "acierta" en el disparo; un sujeto quiere cortarle un brazo a otro, pero no lo logra porque en ese momento excepcionalmente aparece la autoridad, entre otros. No es lógico que no pueda darse la tentativa por ausencia de resultado, pues es precisan1ente este elemento el que le da tal carácter, ya que de lo contrario se trataría de un delito consumado. El fenómeno puede ser igual frente al homicidio, el aborto, el hurto o cualquier otro hecho punible, pues en todos ellos falta la obtención de resultado (muerte expulsión del feto, apoderamiento de cosa ajena, etc.) es lo que permite hablar de tentativa y no de delito consumado".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Si el daño r:onsístiere en incapacidad para trabajar o enfermedad superior o treinta (30} días sin exceder de noventa (90}, Ja pena será de[...]. Si pasare de noventa (90) días, la pena será de[. ..]".

Uno de los factores determinantes para la imposición de la pena es el tipo de incapacidad que provoque la lesión, lo que llevó al legislador a distinguir entre la incapacidad para trabajar y la incapacidad por enfermedad. El artículo112 del Código Penal se refiere a la incapacidad para trabajar o enfermedad. La incapacidad médico lego/ se relaciona con el tiempo en días que dura el tejido o el órgano en recuperarse biológicamente, la cual dista mucho de Jo que se conoce por incapacidad para laborar, que no es cosa distinta que Ja inhabilidad temporal (golpes, intoxicación, etc.) o definitiva (invalidez) para ejecutar ciertas labores cotidianas o profesionales. La enfermedad, por su parte, es la alteración fisiológica o mental de la salud de que es víctima una persona como consecuencia de la lesión infringida. De igual manera, la incapacidad médico legal temporal o definitiva la establece el médico perito atendiendo a la evolución de la lesión o la enfermedad. Cuando se habla de incapacidad temporal o provisional, se está haciendo referencia al diagnóstico emitido por el médico forense en relación con las heridas o lesiones que se encuentran en proceso de sanación, sobre las cuales no se puede emitir un diagnóstico definitivo hasta tanto no se tenga certeza sobre su verdadera evolución. Guardando correspondencia con lo anterior; se tiene como incapacidad médico legal definitiva, cuando el ciclo evolutivo de la lesión o la enfermedad han llegado a su fin, pudiendo determinar las secuelas, si a ello hubiera lugar. Ejemplo. En una acalorada discusión futbolística, Silverio se enfurece

y con una botella de cerveza golpea a uno de sus compañeros en la cabeza 1 al cual le fijan u na incapacidad de veinticinco días sin secuelas.

Ejemplo. Molesto por el reclamo que le hace uno de los pasajeros por violar las nor1nas de tránsito, el conductor Proscopio con una varilla le golpea la mano deTecha, generándole un a incapacidad de cincuenta días sin secuela alguna. Ejemplo. Piernilda, conocida n1entalista, su1ninistra a Saturnina una pócüna de un bebedizo casero para asegurar la fidelidad de su cónyuge. Adn1inistrada en la forma indicada le causa al destinatario

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

una gastroenteritis bacteriana que solo pudo ser controlada noventa y cinco días después.

DEFORMIDAD "Artículo 113. Modificado Ley 1639 de 2013, art. 2". Si el daño consistiere en deformidad fisica transitoria, la pena será de prisión de[...]. Si fuere permanente, la pena será de prisión de [. ..]. Si la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará hasta en una tercera partev.

En principio cabe señalar que las lesiones pueden o no dejar secuelas o consecuencias de diversa gravedad, las que influyen en el quantum punitivo como bien lo referencia el legislador al estructurar el tipo penal que se estudia. Una secuela se trata de cualquier daño importante en la anatomía o función del cuerpo o salud humana que sobrepasa la simple incapacidad o recuperación biológica inicial. Dada su importancia, se clasifican en reversibles o transitorias e irreversibles o permanentes. Se debe entender por secuelas transitorias o reversibles, aquel tipo de lesiones que por medios clínicos (cirugía plástica) o terapéuticos logran una completa recuperación no alterando la estética, la forma, las proporciones o la sincronía en el ser humano. A su vez, las secuelas permanentes o irreversibles, tiene como base la imposibilidad de reparar de manera total la lesión o la función anatómica (desfiguración facial de carácter permanente, cojera, etc.). Cuando la deformidad afecta el rostro, la pena correspondiente se aumenta ante la ostensible notoriedad de la lesión. Ejetnplo. Para asegurar el puesto de arquero dentro del equipo de la en1presa, Casimiro le paga a Petronila para que lesione al actual titular. Cumpliendo el acuerdo la mujer le dispara con ar1na de fuego en su pierna derecha dejándolo cojo durante seis 1neses. Eje1nplo. Enterado de que su esposa lo traiciona con su n1ás dilecto an1igo1 Proscopio espera la noche y fingiendo daño en los frenos le causa un golpe con su vehículo. Como resultado el agredido sufre un.a fractura en la colu1nna vertebral que le causa una invalidez per1nanente. Ejernplo. Co1no consecuencia de los golpes que Nepomuceno le propina a su novia, los n1úsculos de la cara le quedan recogidos en 101

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO I

forma permanente.Anomalía que se evidencia cuando habla o sonríe (detección en estado dinámico). Ejemplo. Los soldados Poli carpo y Ciriaco sorprenden a un sargento distinguido por su calvicie inanteniendo relaciones sexuales.con un subalterno. En reproche por la falta de hombría en un miembro de las fuerzas 111ilitares, con un hierro caliente le imprin1en en la cabeza una figura que e)..-presa su homosexualidad, la cual le aco1npañará por el resto de sus días.

Ejemplo. Casimiro le corta con una navaja el rostro a su ene1nigo Paulino. Después de varias cirugías, el lesionado recupera su estado anterior sin que le quedaran secuelas.

PERTURBACIÓN FUNCIONAL "Articulo 114. Si el daño consistiere en perturbación funcional

transitoria de un órgano o miembro la pena será de prisión de [..J". 1

Si fuere permanente, lo pena será de[. .. ].

La perturbación funcional se refiere a la mengua o desmejora considerable en la función de un órgano o miembro del cuerpo humano. Para un mayor entendimiento en el campo médico legal, por órgano se debe entender el conjunto de tejidos que integran una unidad anatómica para el cumplimiento de ciertas actividades o funciones armónicas al interior del ser humano, los cuales pueden ser pares (ojos, riñones, testículos, etc.) o impares (corazón, lengua, vejiga, bazo, hígado, etc.). Cuando se trata de órganos pares, solo hay lugar a su pérdida cuando se afectan totalmente los mismos, siendo un claro ejemplo el órgano de la visión, pues si se afecta un solo ojo, habrá Jugar a dictaminar una perturbación funcional, por el contrario, s·1 la persona pierde la visión total, hay lugar a diagnosticar la pérdida del órgano (ceguera), sumada a la deformidad facial. La palabra miembro desde el punto de vista anatómico hace referencia a las extremidades que se desprenden del tronco común en el ser humano, más exactamente, los brazos, las piernas y el pene. Eje1nplo. En una pelea callejera por la invasión dela zona donde reciclan, Ananias le esparce una sustancia quí111ica en espray a Norfelino sobre sus ojos, lo que trae con10 consecuencia la disn1inución de la visión de n1anera pern1anente. 102

TÍTULO l. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Ejemplo. De regreso a su hogar el obrero Floro es agredido por su vecino y de una puilalada le destrozó el riñón derecho, como respuesta a la negativa de reducir en las noches el volumen de su equipo de sonidoJ que de manera considerable le viene alterando el sueño debido a los altos decíbeles,

Ejemplo. Por desacuerdos con el resultado de una partida de tejo, Proscopioy Casi1niro se trenzan en una ·violenta pelea1 que concluye con la extirpación de un testículo a Casimiro, debido al violento puntapié propi.J.1ado en la reyerta. Ejemplo. Cuchumina lesiona con su machete a la bella Piernilda. debido a una vieja disputa por el amor de un hon1bre. Una de las profundas heridas recibidas por la víctima fue tan profunda que le dañó los tendones y nervios del brazo derecho1 situación que trajo con10 secuela permanente la alteración de la movilidad en un treinta por ciento.

PERTURBACIÓN PSÍQUICA "Artículo 115. Si el daño consistiere en perturbación psíquica transitoria~ la pena será de prisión de[...]".

"Sí fuere permanente, la pena será de [. .. )1

1 •

La perturbación psíquica como lesión personal hace referencia a la afectación transitoria o permanente de las funciones mentales de una persona, vale decir, de las esferas volitivas, intelectivas y afectivas, que suele ir acompañada en algunos casos de dañÓs físicos (penectomía, desfiguración facial de carácter permanente, pérdida de miembro). Sobre su detección ysintomatología la literatura sostiene que: La perturbación psíquica ha de ser notoria y estable. Toda persona a consecuencia de un

trauma sufre una confusión o agitación, alteración psicológica momentánea, consistente en manifestaciones de llanto, tristeza, agresividad, que pueden acompañarse de temblor, palidez, pérdida de la consciencia, etc., pero esto en ningún momento es una perturbación psíquica. La perturbación psíquica ha de implicar cambios estables en la personalidad, en el comportamiento, en el pensamiento o en el afecto. Además, deben ser detectables por cualquier persona y tener permanencia en el tiempo. Si la lesión es de años, o de corto tiempo, pero con reincidencias o recaídas frecuentes, debe considerarse como una perturbación permanente. 103

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Ejemplos de lesiones personales de tipo psicológico son: a} b} c} d} e} f} g)

La deprivación afectiva. La farmacodependencia. La tortura psicológica. La depresión. Los trastornos de la personalidad por trauma. El sentimiento de inferioridad. Trastorno mental por traumas". Ejemplo. Al sorprender a su enan1orado en brazos de otra1 cllchu111ina le asesta con un garrote un fuerte golpe en la cabeza a su rival1 ocasionándole an1nesia total durante cuatro ineses. Ejemplo. Para disfrutar a su antojo del patrimonio de su cónyuge, 1\..facario le sun1inistra en forma continua una sobredosis del n1edicamento formula dopara controlar su estado depresivo.El exceso del fármaco afecta de tal 111anera la capacidad de discernimiento1 consiguiendo la declaratoria judicial de interdicción.

Eje1nplo. EI médico siquiatra Isidoro so1nete a un innecesario y prolongado trata1niento con sustancias que producen dependencia síquica a un paciente que presenta leves descontroles mentales, agravando su situación1 al punto de llevarlo al estado de esquizofrenia, todo porque la fan1ilia del enfermo es solvente económican1ente y paga sin comentario alguno las costosos n1edica1nentos recetados y producidos por el mismo profesional. PÉRDIDA ANATÓMICA O FUNCIONAL DE UN ÓRGANO O MIEMBRO '~rtícu/o 116. Si el daño consistiere en fa perdida de la función de un órgano o miembro, la pena será de[...]. La pena anterior se aumentará hasta en una tercera parte en caso de pérdida anatómica del órgano o miembron.

De acuerdo con las definiciones de órgano y miembro puestas de presente al estudiar el tipo penal de perturbación funcional, las secuelas más graves en lo que se refiere a las diferentes tipologías en estudio, están dadas por la pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro y Ja perturbación psíquica. Para efectos del tipo penal, debe entenderse por pérdida funcional la supresión total o muy elevada de la función del órgano o miembro, no obstante, 73 SDLÓRZANO N1Ño, Roberto. Medicina legal, crimina!ística y toxicología para abogados. Editorial Nomos, cuarta edición, 2002, p. 145.

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

conservase la anatomía interna o externa. Por su parte, al hablar de pérdida de órgano la acción consiste en cercenar o extraer el mismo del cuerpo humano.

la pérdida de cualquiera de los cuatro miembros o del órgano viril no presenta ninguna dificultad diagnóstica; sin embargo, por la pérdida de los miembros se entiende la amputación por arriba de la rodilla o por encima del codo, respectivamente".

A manera de complemento se destaca que:

Ejemplo. Al ver que su novia Piernilda piensa dejarlo para unirse sentimenta1n1ente asun1ayor enen1igo de barrio1 Casimiro la arrolla con su auto1nóvil de n1anera intencional, conducta de tal gravedad que hubo necesidad para salvar su vida de a1nputarle una de sus piernas. Ejemplo. En disputa por linderos el campesino Nepomuceno le corta de un tajo con sun1achete el brazo izquierdo a Proscopio, llan1a enseguida a los fan1iliares de la víctin1a para que lo lleven al hospital con el fin de que lo curen. Ejemplo. Comprobada la infidelidad de su cónyuge, Cuchumina, fingiendo que el hecho para ella es intrascendente 1 le brinda una espléndida con1ida que ren1ata con una bebida a la que ha adicionado un son1nífero. Una vez su consorte duer111e plácidan1ente.. con un bisturí le cercena el 111ie111bro virilJ llevándolo enseguida a urgencias del hospital más cercano para ser atendido. Eje1nplo. Con ocasión del tiro de fusil que recibió Cecilio en u11a de sus piernas debido a desavenencias personales, los médicos especialistas lograron salvarle su extre1nidad1 con la secuela de haberle quedado rígida, de porvida. Ejemplo. En venganza con el que fue su 111ejor an1igo, Casimiro profunda1nente adolorido porque éste n1antuvo relaciones sexuales con Piernilda nlientras eran novios, le ofrece un trago de licor al que previa1nente le ha incorporado un veneno, lo que trajo con10 consecuencia que la víctiina perdiera la visión de 1nanera pern1anente.

LESIONES CON AGENTES QUÍMICOS, ÁCIDOS Y/O SUSTANCIAS SIMILARES ''.4..rtículo 116A. Adicionado ¡Jor el artículo lº, Le_v 1773 de 2016. El que cause a otro daiio en el cuerpo o en la salud, usando ¡Jara ello cualquier tipo {{e agente quhnico, álcalis,

SOLÓRZANO,

p. 146, ibídem.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

s1.1stancias sin1ilares o corrosivas que genere1rdestrucción al entrar en contacto con el tejido lnanano, incurrirá en pena de prisión de[. ..}. LL1ando la conducta cause defornzidad o dailo pern1anente, pérdidaparcial o totar.Jüncional o anatón1ica, lapena será de{: ..] Si la defornlidad qfectare el ros/ro, ÜZJ7enase au111entará hasta e11 u11a tercera ¡Jarte. Parágrafo. En todo caso cuanclo proceda la 111edida de seguridad en contra del in7]JUtaclo, su cluración no podrá ser üiterior a la duración de la¡Jena contenl]J/acla en este artículo. Parágrafo 2°. La tentativa en es1e delito se regirá j}Or el artículo 27 Lie este código".

Contextualizado por los autores, el objeto del proyecto de ley se presentó en los siguientes términos en la exposición de motivos [4): Esta grave modalidad de lesiones personales, introducida mediante la Ley 1773 de 2016, art. 1º, conocida como le Ley Natalia Ponce de León, tiene por génesis la práctica recurrente, intolerante y vindicativa que se viene presentando en nuestro país, de manera frecuente contra las mujeres, motivo suficiente para que el legislador agrave aún más la sanción penal por dicha condición 75 • La vulneración de derechos tales como la libertad, igualdad y autonomía por parte de personas que, degradadas en valores, ha puesto de manifiesto un desprecio por las identidades física y psicológica en contra de los congéneres, en las que existen múltiples causas, por celos, ruptura sentimental o famílíar. De igual manera, la actividad ilícita en estudio, se ha convertido en medio para la comisión de ciertos delitos, verbigracia, hurto calificado mediante violencia, la extorsión, etc., esto afecta de manera considerable la convivencia y la armonía social, todo lo cual, llevó a que el legislador no sólo impusiera una mayor sanción sino el recorte de ciertos beneficios desde el punto de vista de los subrogados penales".

75 Modificado Ley 1761de2015, artículo. 49. El segundo inciso del artículo 119 del Código Penal, Ley 599 de 2000~ el cual quedará así: "Cuando las conductas señaladas en los artículos anteriores se cometan en niños y niñas menores de catorce {14} años o en mujer por el hecho de ser mujer, las respectivas penas se aumentarán en el doble". 76

CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 68A: Exclusión de los beneficios y subrogados

penales. No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; !a prisión domiciliaria

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Cabe anotar que la conducta delictiva tiene lugar, según la política criminal, cuando con base en el acervo probatorio se logra establecer que el accionar del sujeto no estaba precedido de la intención de ejecutar por este medio un homicidio, pero sí daños físicos y sicológicos irreparable y permanente para la víctima, donde el rostro y el cuello son las partes predominantemente afectadas. De forma complementaria, el legislador en el artículo 3º de esa misma ley 1773 de 2016, modificatorio del artículo 358 de la Ley 599 de 2000, restringe so pena de sanción a la persona que: " .. .ilícitamente importe, introduzca, exporte,

fabrique, adquiera, tenga en su poder, suministre, trafique, transporte o elimine sustancia, desecha o residuo peligrosa, radiactivo o nuclear considerado como tal por tratados internacionales ratificadas por Colombia a disposiciones vigentes, incurrirá en prisión de ... "77 • "La pena señalada en el inciso anterior se aumentará hasta la mitad, cuando coma consecuencia de algunas de las conductas descritas se produzca liberación de energía nuclear, elementos radiactivos o gérmenes patógenas que pongan en peligro la vida a la salud de las personas o sus bienes". Ejen1plo.Alrecibir la noticia que la relación ha caído en crisis1 Paquita le n1anifiesta a su novio su deseo de dar por tern1inada la relación. Cuando se entera el descorazonado que. dicho comporta111ie11to obedeció a que la pretendida estaba de amores con un con1paliero de trabajo, los increpa y les lanza sobre su rostro un fuerte corrosivo que les desfigura la ,cara, el cuello y las manos. Ejemplo. Molesto Macario porque su deudor no le ha devuelto el dinero prestado hace varios meses, aplica sobre su rostro un fuerte quín1ico en espray1 el cual le trae con10 consecuencia la desfiguración del rostro de inanera parcial e irreversible. Ejemplo. En una fuerte discusión, Agripina arroja al rostro de su cónyuge e1 resto del aceite caliente con que acababa deprepararparte dela cena, causándole ceguera permanenteydeforn1idad en el rostro.

como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ninglin otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando !a persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco {5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública ... lesiones causadas con agentes químicos, ... ". "

CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 358, modificado por la Ley 1773 de 2016, artículo 3º.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO TOMO 1 M

UNIDAD PUNITIVA

"Artículo 117. Si como consecuencia de la conducta se produjeren varios de Jos resultados previstos en Jos artículos anteriores, sólo se aplicará la pena correspondiente al de mayor gravedad#.

Cuando con una misma conducta se causan varias afectaciones al cuerpo o a la salud de la víctima la sanción a imponer es la correspondiente a la de mayor gravedad. Por ejemplo, si una lesión deja como secuelas la deformidad permanente y la perturbación psíquica, a más de una incapacidad superior a 90 días, no se imponen por separado las penas establecidas en cada uno de los tipos penales correspondientes -concurso de conductas punibles- sino la que corresponda a la sanción más grave o alta por absorción punitiva. Cabe anotar que, en el evento de darse varias lesiones personales sobre una misma persona, resultado de diferentes conductas lesivas, estaríamos frente a un concurso de conductas punibles (art. 31 del Código Penal), como sería el caso de la víctima a quien se le causan las siguientes lesiones personales: primero una herida con arma blanca en una pierna, posteriormente, sufre la enucleación de un ojo y, finalmente, se le amputa el miembro viril. Ejemplo. Casirniro recibe un golpe en la cabeza con un bate de béisbol que le compromete un oído, pérdida del equilibro de manera transitoria y deforn1idad en el rosto por hundimiento lateral. Ejemplo. Con ocasión del volca111iento de un vehículo de servicio público que cubría la ruta Gualongo-Capiruchipi, debido al exceso de velocidad, un pasajero sufrió lesiones personales de consideración, entre las que se encuentran: deforn1idad física en el rostro y una perturbación funcional de carácterper1nanente, todo ello suma a una incapacidad para trabajar de 270 días. PARTO O ABORTO PRETERINTENCIONAL

"Artículo 118. Si a causa de la lesión inferida a una mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de Ja agredida o de fa criatura, o sobreviniere el aborto, las penas imponibles según los articulas precedentes, se aumentarán de una tercera parte a la mitad. n

El parto y el aborto preterintencionales son secuelas de carácter obstétrico generantes de incremento punitivo, que aplican cuando el parto anticipado 108

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

trae como consecuencia una lesión personal que afecta de manera negativa la salud de la madre o del bebé. Igualmente, hay lugar a un aumento en la dosimetría penal respecto del tipo delictivo correspondiente, cuando por efecto de la lesión personal, se produce el aborto, es decir, la pérdida definitiva del feto. En lo que atañe a los elementos que estructuran el tipo penal, el distinguido médico y abogado Solórzano Niño, nos ilustra:

aj Que el embarazo sea notorio, o aparente, es decir, que cualquier persona se dé cuenta de que la mujer está embarazada. El que el embarazo no sea fácilmente detectable, hace que se pierda la intencionalidad de producir un aborto, cuando, ni siquiera se sospecha que hay embarazo, mal se puede tener fa intención de producir un aborto o parto prematuro. b) Que realmente sobrevino parto prematuro o aborto. c) Que se haya enfermado fa madre o el hijo. d) Relación de causalidad. Es indispensable demostrar lo relación de causa a efecto, demostrar que con la conducta asumida se obtuvo el daño en la salud de la madre, el parto prematuro o el aborto. Ejemplo: si una señora embarazada estaba sangrando por su aparato genital (posible aborto) y al ir a donde su ginecólogo fue atropellada par una bicicleta, mal puede atribuirse al accidente el posible aborto porque este ya se había iniciado antes, es decir, no hay relación causa a efecto. e) Que ocurra por causa y con ocasión de las lesiones recibidas. f)

Que si hubo aborto no haya mediado consentimiento de la madre78 . Ejemplo. Co1no Saturni11a1 con siete meses de en1barazo1 se ha

dedicado a hablar mal de quien sería el padre del bebé que alberga en su claustro n1aterno, recibe de éste un fuerte puño en la cara, que le ocasiona la fractura de la 111andíbula. Dos horas después a consecuencia de la crisis nerviosa sufrida la n1adre da a luz1 los n1édicos

7

ª

SDLÓRZANO NIÑO, pp.148-149.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

legistas dictan1inan que las convulsiones que sufre la criatura son causadas por la lesión personal recibida de parte de su "'progenitor".

Ejemplo. Enterada que la amante de su esposo está encinta} Cud1mnina se hace presente en el donlicilio para increparle su comportanliento1 tomándola por el cabello y con un palo de escoba le golpea las piernas, desprovista de la intención de causarle un n1al diferente ala reprill1enda. Inn1ediatamente la ofendida se des111aya, perdiendo el fruto del en1barazo, que para el n1omento era de 12 semanas. Ejemplo. Piernilda, con nueve 1neses de e1nbarazo, grita pidiendo auxilio al111on1ento de estar siendo golpeada por el padre de Ia criatura, quien la ofende y la tira contra el piso al no querer cohabitar juntos. Con10 efecto inn1ediato, el niño nace en la ambulancia que la traslada al hospital} presenta la clavícula fracturada por la caída de la Inadre, quien recibió quince días de incapacidad por las lesiones personales.

Ejemplo. Al concluir el octavo mes de gestación de su prin1er hijo, Cucl1u1nina se va de co1npras, siendo sorprendida por el vigilante Nepo1nuceno, cuando intentabahurtarun veStido de bebé.Para darle una lección, antes de entregarla a la policía, el n1encionado la so1nete al escarnio público paseándola por el centro co1nercial. A causa de la situación la señora sufre una crisis nerviosa que Ie genera el aborto.

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA "Articulo 119.Modiftcado. Ley 1098 de 2006, art.200. Cuando con las conductas descritas en los artículos anteriores, concurra alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 104 las respectivas penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad. Modificado. ley 1761 de 2015, art. 4º. Cuando las conductas señaladas en los artículos anteriores se cometan en niños y niñas menores de catorce (14) años o en mujer por el hecho de ser mujer, las respectivas penas se aumentarán en el doble".

Las lesiones personales tienen las mismas causales de agravación que el homicidio. Además, la ley 1098 de 2005 -ley de la Infancia y la adolescencia-, incluyó la agravante para las lesiones infringidas a menores de 14 años de edad. LESIONES CULPOSAS "Articulo 120. El que por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se refieren los artículos anteriores1 incurrirá en la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes. 110

TÍTULO l. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego se impondrá igualmente la pena de privación del derecho de conducir vehículos automotores y motocicletas y de privación del derecho a la tenencia y porte de arma/ respectivamente/ de ... /I.

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA POR LESIONES CULPOSAS "Articulo 121. Las circunstancias de agravación previstas en el artfculo110, fo serán también de las lesiones culposas y /as penas previstas para este delito se aumentarán en la proporción indicada en ese artfcu/o'~

Teniendo como fundamento la teoría de la imputación objetiva del riesgo desaprobado, consiste en el daño ocasionado sobre el cuerpo o la salud de una persona, sin la intención de matar, por infracción al deber objetivo de cuidado, como consecuencia de la falta de previsión en el agente de un resultado que le era previsible o cuando a pesar de haberlo previsto, confió en poderlo evitar. Se hace importante señalar, que las agravantes de que trata el artículo 110 del Código Penal, en relación con el delito de homicidio culposo, igualmente aplican para el punible de lesiones personales culposas (estar el autor bajo el influjo de bebida embriagante o droga o sustancia que produzca dependencia física o. síquica; el abandono sin justificación atendible del lugar de la comisión de la conducta; la carencia de salvoconducto para conducir o encontrase suspendida al momento de la comisión de la conducta punible; transportar pasajeros o carga pesada sin el cumplimiento de los requisitos legales; transportar niños o ancianos sin la autorización correspondiente). Frente a este tema se reafirma lo dicho respecto al homicidio culposo y las circunstancias de agravación, con la salvedad que en las lesiones personales el bien tutelado es la integridad personal. Sujeto activo: Al no exigirse ninguna calidad en especial respecto del sujeto agente, la conducta puede ser llevada a cabo por cualquier persona. Sujeto pasivo: Cualquier ser humano vivo. Conducta: Causar a la víctima humana un daño en el cuerpo o en la salud. 111

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTJCO- TOMO l

Objeto jurídico o bien jurídico tutelado. Comprende la integridad física, fisiológica y psíquica de todo ser humano vivo, independientemente de las secuelas que la conducta punible puede llegar a generar. Objeto material: Es de carácter personal, en su doble manifestación: cuerpo y salud (fisiológica o mental). Culpabilidad: El delito de lesiones personales en toda su extensión tiene arraigo en el artículo 23 del Código Penal, que consagra: "La conducta es

culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo': Tentativa: Ningún delito culposo admite la modalidad tentada o imperfecta. Ejemplo. Porjugarfútbol enla calle, Casimiro rompe accidentahnente con el balón el vidrio de una ventana, ocasionando una herida en el rostro a un anciano que se encontraba viendo la televisión. La incapacidad n1édico legal se fija en 20 días, con deforrnidad física en el rostro de tipo permanente.

Ejemplo. Proscopio, ad1ninistrador de un parque, recibe de la con1unidad los recursos para adquirir las tapas de las alcantarillas hurtadas hace varios rneses. Por negligencia, retarda sn cun1plin1iento, hasta el día que una atleta se lesiona un tobillo al caer en uno de los huecos, generándole una incapacidad de cincuenta días sin secuelas. Ejemplo. Nepomuceno, propietario de un fiero perro guardián lo saca a pasear sin correa y bozal. En un descuido, el animal se escapa y muerde a tres niños que jugaban en el parqu.e, causándoles lesiones que les generaron incapacidades de 10, 20 y60 días, con profundas cicatrices en los 1niembros superiores para el n1ás afectado, lo cual le ocasionó una li1nitación en el ángulo de 111ovilidad. Ejemplo. Para probar los efectos de una cren1a nutritiva que según el dermatólogo y creador N orfelino erradicaría de inanera definitiva las arrugas en el rostro, contrata los servicios deuna111odelo profesional, quien, luego de aplicarse el tratan1iento durante. la rioche, an1anece con severas quemaduras en el rostro que le ocasionan una deformidad permanente. Ejemplo. En estado de beodez, Polidoro lesiona con su vehículo a un transeünte cuando se quedó dorn1ido por unos segundos y se subió al andén1 lo que le generara a la víctima una incapacidad de 120 días debido a la fractura de una de sus piernas. Para co1npletar, el irresponsable abandona sin justificación atendible el lugar de los 112

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

hechos, siendo capturado varias cuadras adelante por agentes de policía 1notorizados que patrullaban la zona, quienes, al verificar sus antecedentes, pudieron establecer que tenía la licencia suspendida por diez años, razón suficiente para no presentarla. CAPÍTULO CUARTO

DEL ABORTO ABORTO

''Artículo 122. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de ... ". "A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice Ja conducta prevista en el inciso anterior". La doctrina entiende por aborto la interrupción espontánea o provocada del embarazo, que genera la expulsión del producto de la concepción antes del alumbramiento. Al igual que el homicidio por piedad, el aborto en nuestro medio suscita serias controversias entre diversos sectores sociales. Para algunos, el aborto debe ser punible en todos los casos, debido a que el embarazo va ligado al concepto de la vida como derecho absoluto, como consecuencia de ello la mujer debe asumir la preñes no deseada, incluso en aquellos eventos que dicho estado tenga por causa un atentado contra la libertad, integridad y formación sexual, bajo el entendido que el producto de la fecundación es inviolable, sin importar el riesgo que conlleve para la vida o la integridad personal de la madre, al prevalecer los derechos de la criatura que está por nacer. El tema de la descriminalización del aborto fue ampliamente discutido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006 en la que se consideraron las diversas posiciones en relación con el tema. En ese escenario se concluyó que el aborto no podía ser una conducta delictiva en todos los sucesos, en razón de que tal situación implicaría aceptar que en el ordenamiento jurídico colombiano el derecho a la vida es absoluto y prevalente sobre los demás derechos reconocidos en la Carta Política. Este modo de pensar, por demás equivocado, permitió que la Corte Constitucional lo clarificara al sostener que, en efecto, la vida es un principio como cualquier otro y, en consecuencia, es susceptible de ponderación cuando entra en colisión con otros principios. Así, pues, este mismo organismo jurisdiccional admite que penalizar el aborto en 113

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

todos los casos originaría el desconocimiento de derechos principafísimos de la mujer, en cuanto a la libertad, la dignidad humana, la salud, libre desarrollo de la personalidad, entre otros. Con fundamento en lo anteriormente expuesto se determinó ·que no existe deHto de aborto en los tres casos específicos que se reseñan, dadas las gravosas consecuencias físicas y psicológicas que derivarían para la mujer al obligarla a continuar con el embarazo. a. "Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico"; situación conocida como aborto terapéutico. b. "Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico especialista" (toxoplasmosis congénita, feto anencéfalo por carencia de cerebro, síndrome de Potter debido al no desarrollo de los pulmones o riñones, sífilis, etc.), sin llegar al aborto eugenésico, es decir, que con esta medida no se busca mejorar la raza o acabar con las creaturas que presentan polimorfismos. c. "Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto", dada la falta de consentimiento de la madre en la concepción y las profundas consecuencias psicológicas que le acarrearía el continuar con un embarazo producido en tan traumáticas circunstancias. Estas situaciones, antes de la descriminalización de las referidas conductas punibles, eran consideradas como circunstancias de atenuación punitiva. La Sentencia C-355 de 2006 fue un logro de grupos feministas, en su lucha por la defensa de los derechos de las mujeres reconocidos por los tratados y convenios internacionales y la propia Constitución Política y seguirá hasta que se reconozca fa libre opción a la maternidad en todos los casos, toda vez que la misma no es un simple hecho b·1ológico, vale decir, por el hecho de ser mujer, o una obligación matrimonial, si no producto de una elección consciente. Habrá lugar a conjugar fas hipótesis antes vistas, en los siguientes eventos: 1) Cuando la mujer en estado de embarazo no sabía que era cardiópata, los médicos tratantes consideran ·que de continuar su maternidad existe una alta probabilidad que la paciente y la criatura que se está gestando mueran 114

TÍTULO l. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

antes del sexto mes (aborto terapéutico). 2) La ecografía demuestra que la criatura que la mujer anida en su vientre tiene tres cabezas y un corazón débil, haciendo su vida inviable en todo momento (aborto eugenésico). 3) Cuando la mujer queda en estado de embarazo como consecuencia de haber sido objeto de un delito sexual, sumado a la férrea voluntad de querer abortar (aborto ético). 4) En el evento que la mujer en estado de embarazo sufra un accidente, afectando de tal manera al feto, realidad que lleva a dictaminar a los médicos especialistas la mínima posibilidad de vida, en la evaluación consideran, por el contaría, importante y urgente salvar la vida de la madre quien se encuentra en mejor situación clínica, para lo cual hay necesidad de practicar el aborto, siendo claros ejemplos: rodar por las escaleras, o sufrir graves lesiones al colisionar un vehículo contra otro (aborto clínico). Sujeto activo: Es de carácter mixto, en razón a que tiene como primer protagonista a la mujer que se encuentra en estado de gestación y decide libremente sin justificación atendible suspender el proceso de gestación (autoaborto). Igualmente, se tiene por sujeto activo indeterminado, a la persona que lleva a cabo la conducta punible de aborto con el consentimiento de la gestante. Sujeto pasivo: El nasciturus desde la anidación del cigoto en el útero hasta antes de que empiece el trabajo de parto o la cesárea. Conducta: La conducta abortiva puede ser causada directamente por la gestante o permitir que otro con su anuencia lleve a cabo su práctica.Objeto jurídico o bienjurídicamente tutelado: La vida dependiente, es decir, la existencia de la criatura que se anida en el claustro materno. Objeto material: Lo es en todo momento el embrión o feto latente. Culpabilidad: La conducta de aborto es en todo momento dolosa, vale decir, debe ser el resultado de la decisión consciente y voluntaria de la mujer encinta, de querer suspende de manera abrupta el embarazo, o permitir que otro (sujeto activo indeterminado) con el mismo conocimiento lo practique de manera intencional. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado, es admisible en todo momento la tentativa. Ejen1plo. Enterada de que la a1nante de su esposo está próxima a dar a luz, Piernilda, quien tan1bién se encuentra encinta, se lanza por las escaleras poniendo fin a un en1barazo de cuatro 1neses.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Ejen1p]o. No dispuesta a afrontar un embarazo no deseado Cuchumina, mujer madura que disfruta su soltería, logra expulsar de su útero un e111brión de seis sen1anas1 introduciéndose por el canal vaginal un alan1bre esterilizado:

Eje1nplo. El abandono de su novio en el tercer mes de embarazo, llevó a Cuchumina a acudir donde el inédico Nepomuceno1 quien interru1npe la gestación por la s11111a de quinientos n1il pesos.

ABORTO SIN CONSENTIMIENTO ~'Artículo 123. El que causare el aborto sin consentin1iento de la mujer o en mujer menor de Catorce añosJ incurrirá en prisión de ... H.

Dentro de la sistemática jurídica penal, la interrupción del embarazo de manera no deseada por la mujer, debido a la conducta delictiva de un tercero, es lo que se conoce como aborto sin consentido o violento. Para efecto de la tipicidad que se estudia, debemos conjugar como hipótesis de la falta de consentimiento, Ja violencia física, la amenaza, el ardid, Ja falta de compresión y el consentimiento viciado de la víctima. Importante en este momento sería destacar el hecho de que el tipo penal incluía la conducta de causar el aborto a mujer menor de catorce (14) años, bajo el entendido que ésta era incapaz para dar su consentimiento. la conducta en tal sentido fue declarada inexequible por la Sentencia C-355 de 2006, al considerar que se estaba castigando únicamente al tercero que causara el aborto en la menor, partiendo de la i.ncapacidad de ésta para dar su consentimiento válido y, por ende, desconociendo totalmente "el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía y la dignidad de los menores". Cabe anotar, que el artículo123 del Catálogo Penal sanciona de manera más drástica al tercero que practica maniobras abortivas sin la autorización de la futura madre, Ja cual, concurre con el non nato como víctimas. Sujeto activo: Indeterminado, por cuanto el tipo penal no exige una característica en especial respecto de la persona del autor. Sujeto pasivo: En el aborto sin consentimiento existen dos sujetos pasivos: Ja mujer gestante y el embrión o feto vivo que alberga en su vientre. Conducta: "Causar el aborto" sin el beneplácito de la mujer encinta, por una cualquiera de la formas o métodos anunciados inicialmente. 116

TÍTULO!. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Objeto jurídico o bien jurídico tutelado: Se tutela tanto la vida dependiente del nasciturus, como el derecho de la mujer de procrear libremente. Objeto de material: Personal, por cuanto la acción recae sobre la mujer gestante y su embrión o feto en desarrollo. Culpabilidad: Este tipo penal exige actuar dolosamente, vale decir, que la conducta punible solo puede ser atribuida a titulo de dolo específico. Tentativa: Guardando correspondencia con el tipo penal precedente, es viable imputar la responsabilidad penal a título de tentativa. Ejemplo. En pos de no arruinar su matrimonio, Proscopio les paga a sus amigos Casimiro y Gervasio para que1 fingiendo un atraco, golpeen a la einpleada a quien en1barazó y se niega a abortar, logrando de esta manera su vil propósito. Ejemplo. Para no asun1ir la inesperada paternidad de su novia, Casimiro consigue la ayuda del médico y sicólogo Paulinoi quien con engaños cita a la en1barazada a su consultorio para hipnotizarla sin su consentimiento. En este estado, el profesional cun1pliendo lo acordado con el interesado, le practica el aborto. Ejemplo. Al tener noticia que su compañera de trabajo con quien n1antiene relaciones sexuales se éncuentra en estado de embarazo, Nicasio la invita a celebrar su nuevo estado, situación que aprovecha para colocar en su copa de vino una sustancia abortiva con la que logra que perdiera dicha condición especial. Ejemplo. Para evitar la vergüenza de la familia por la deshonra de su hija, el can1pesino Nepomuceuo, siguiendo la férrea tradición de su inedioi la obliga a montar un caballo brioso durante cuatro horas, causándole de esta 111anera el aborto. CAPÍTULO QUINTO

DE LAS LESIONES AL FETO LESIONES AL FETO "Articulo 125. El que por cualquier medio causare o un feto daño en el cuerpo o en la salud que perjudique su normal desarrollo, incurrirá en prisión de [...]". "Si la conducta fuere realizado por un profesional de la salud, se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por el mismo término".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUiSTJCO - TOMO 1

Nos enseña Ja relación de este tipo pena/, que las lesiones en el cuerpo o en Ja salud tienen por sujeto pasivo al nasciturus en su sentido más amplio (embrión y feto) y no al ser humano independiente (recién nacido). Cabe anotar, que la inclusión en el contexto del derecho penal es un tema relativamente novedoso, aunque de poca aplicación dada Ja complejidad probatoria y la falta de un adecuado control prenatal para las mujeres gestantes de Jos estratos socioeconómicos más bajos. Es otra forma de protección de la vida dependiente, en atención a que el legislador no castiga la muerte o interrupción del embarazo sino las acciones u omisiones que dañen el cuerpo o la salud del feto, afectando lógicamente su normal desarrollo, las cuales quedan de manifiesto regularmente una vez la criatura nace. Sujeto activo: Es común e indeterminado, Jo que se traduce en que cualquier individuo de Ja especie humana puede ser autor. Sin embargo, se constituye en conducta punible de segundo orden, vale decir, que Ja pena se aumenta cuando el accionar delictivo es llevado a cabo por profesionales de la medicina, en atención a la formación académica y el conocimiento que deben tener sobre las consecuencias que se derivan de conductas de este orden. Sujeto pasivo: De acuerdo con el contenido del tipo penal, el sujeto pasivo es el nasciturus o feto. Vale Ja pena aclarar que, si bien el legislador utilizó al momento de construir el tipo penal el sustantivo masculino feto, no es menos que su significado comprende Ja etapa embrionaria, que va desde la etapa de fecundación hasta las ocho semanas de gestación; vencido dicho término, el nasciturus adquiere la condición de feto en sentido biológico. Conducta: Causar daños por acción u omisión en el cuerpo o en la salud (fisiológica o psíquica) a Ja criatura que anida en el vientre materno, perjudicando su normal desarrollo; daños y secuelas que pueden evidenciarse durante el embarazo o luego del nacimiento. Objeto jurídico o bien jurídico tutelado: Se protege la integridad fisica y psíquica del feto en periodo de gestación (vida dependiente). Objeto de materia: El nasciturus. Culpabilidad: Para responsabilizar al sujeto agente a título de dolo específico, hay necesidad de probar por cualquier medio del conocimiento acerca del 118

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

estado de embarazo de la gestante y la intención inequívoca de querer lesionar la criatura, sin desear el aborto. Tentativa: Sabedores que el tema es complejo a voces de la doctrina, consideramos que este tipo de delito de lesiones personales admite la modalidad tentada. Eje1nplo. Durante su en1barazo Domitila consume unos n1edicamentos que le recon1endaron sus an1igas para que su hija naciera de inuy buena talla y lograra ser una prestigiosa inodelo, no obstante tener conoci1niento de los efectos colaterales que podrían causar en la salud de la nasciturus. Nacida la niña, los n1édicos diagnostican ceguera per1nanente, derivada de las sustancias ingeridas. Ejemplo. Con ocasión del nacimiento del bebé Casimirito, los inédicos especialistas le diagnostican trastornos mentales severos e irreversible,s, como consecuencia del consu1no durante el en1barazo de alucinógenos por parte de sun1adre Cuchumina, pese alas oportl1nas advertencias 111édicas en cuanto sus efectos nocivos.

JURISPRUDENCIA ELEMENTOS INTEGRANTES DEL DELITO DE LESIONES AL FETO

"En el ámbito del tipo objetivo se tiene que el delito de lesiones al feto requiere: (i) Una vida fetal cierta, esto es, que el producto de la concepción vivo se encuentre en lo referido fose; (ii) Lo realización de un verba rector consistente en dañar el cuerpo o la salud, siempre que tenga Jugar un resultado específico, esto es, que conlleve perjuicio para el normal desarrollo del feto; y (iii) Que las lesiones (dolosos o culposas) no determinen su fallecimiento. En tal sentido, no es un delito de mera conducta o de simple actividad, sino de resultado, en cuando reclama para su comisión que el proceder del autor se traduzca en un menoscabo de la corriente evolución del feto, de manera que, huelga decir, sin tal consecuencia nociva no consigue superarse el juicio de tipicidad de la conducta. Desde luego, si se protege lo integridad y salud del feto es necesario que la acción se produzca cuando se encuentre dentro del vientre materno y que la lesión dolosa o culposa no conlleve su fallecimiento, pues de ser así se configuraría una conducto de aborto (punible si es dolosa, atípica si es culposa). Ahora, es pertinente precisar que para la consumación del de/ita no es necesario que el producto de la concepción nazco vivo, pues bien puede ocurrir 119

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO ·TOMO 1

que sufra una lesión dolosa o culposa dentro del vientre materno capaz de alterar su desarrollo normal, la cual can Ja ciencia actual es constatable a través de procedimientos tales como fas ecografías, pero tiempo después, antes del parto o en la misma fase de alumbramiento fallezca por causas diversas, hipótesis en la cual es evidente que el punible de lesiones al feto sí tuvo ocurrencia. Lo que sí debe quedar claro, es que si dichas lesiones son causa del deceso del feto, no se comete el delito analizado, sino el de aborto, únicamente punible cuando se trata de lesiones do/asas. Igualmente, si ocasionadas /as lesiones el feto no fallece pero sufre perjuicio en su desarrollo normal y sigue su evolución gestacional hasta que tiempo después nace, o bien fallece por causas diversas, se configura el punible de lesiones al feto; igual que cuando es lesionado, luego nace y ve menguado su desarrollo producto de tal atentado." 79 LESIONES CULPOSAS AL FETO "Articulo 126. Si la conducta descrita en el artículo anterior se realizare par culpa, la pena será de prisión de[. ..}". "Sifuere realizada por un profesional de la salud, se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de Ja profesión por el 1nismo término".

Las lesiones al feto, a diferencia del aborto, admiten Ja modalidad culposa, Jo que hace que el análisis dogmático objetivo en cuanto al tipo penal sea el mismo expuesto en relación con el delito de lesiones dolosas al feto, con excepción a la forma de responsabilidad penal, que no es otra que a título de culpa. Ejemplo. No obstante contar con sus seis rTieses de embarazo, la

profesora Guillermina jugaba al fütbol en el puesto arquera del grupo escolar del cual era directora, lo que trajo con10 consecuencia que la criatura suti·iera como lesión la fractura de ambas piernas al recibir un golpe de balón en el vientre, que Jos inédicos no pudieron tratar de forma in1nediata. Ejen1plo. Contraviniendo las reco1nendaciones del ginecólogo, respecto de guardar absoluta quietud para evitar el desprendilniento de la placenta o consecuencias enla salud del nasciturus, Cuchumina se dedica a realizar los quehaceres do111ésticos (lavar, planchar,

79 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Safa de Casación Penal, Sentencia de Casación SP8344~2015, Radicación 44791, del 1 de julio de 2015.

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TÍTULO l. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

cocinar, levantar cajasJ alzar inuebles, trapearJ etc.), situación que se constituyó en la causa para que el bebé naciera con n1alfor111ación craneana, la que se evidenció 1nédican1ente al n1omento de nacer. CAPÍTULO SEXTO

DEL ABANDONO DE MENORES Y PERSONAS DESVALIDAS ABANDONO "Articulo 127. El que abandone a un menor o a persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misn1a1 teniendo deber legal de velar par ellas, incurrirá en prisión de[.. .]". "Si la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en fugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte".

El deber de solidaridad para con las personas que se encuentran en incapacidad de solventar sus necesidades vitales por diversas razones como la edad, las condiciones físicas o sicológicas, obligan a aquellos en quienes recae el deber legal de cuidado a proveerles las condiciones necesarias y garantizarles una existencia digna, bajo el entendido que la familia es la primera llamada a brindar amparo y protección a sus miembros, seguida del Estado y la sociedad. Desde el primer artículo de la Constitución Políticaªº la solidaridad aparece como principio fundante del Estado, más específicamente, en su artículo 95, señala: "Son deberes de Ja persona y del ciudadano: 2. Obrar conforme al

principio de solidaridad social, respondiendo can acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;[..]". El derecho penal aterrizando este principio, tutela los derechos a la vida y la integridad personal de quienes se encuentran en mayor situación de vulnerabilidad como los menores de dieciocho (18) años y las personas desvalidas, en razón a que son proclives a ser víctimas de acciones de abandono por parte de los llamados a protegerlos. La configuración de este delito exige que quien abandona tenga el deber legal de asistencia, cuidado y socorro con la víctima.

ªº "Artículo 1e. Colombia es un Estado social de derecho, (... ) fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general". 121

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Sujeto activo: Calificado, ante el deber legal de velar y asistir a la persona

que no se encuentre en capacidad de valerse por sí sola. El deber legal de asistencia y cuidado deriva de factores familiares, sociales, legales y afectivos, lo que nos ubica frente a un tipo penol en blanco que demanda acudir a otras normas para completar el supuesto fáctico. Sujeto pasivo: Igualmente, cal"lficado, toda vez que debe tratarse de un menor

de dieciocho (18) años o de persona mayor de edad que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, típico caso de adultos mayores. Conducta: Abandonar, que significa dejar a una persona que no es capaz

de valerse por sí misma a su suerte, teniendo el deber legal de auxiliarla y protegerla. Se castiga el conocimiento injustificado del deber de cuidado, asistencia y socorro que les atañe a las personas en sus relaciones familiares y sociales por mandato legal. Dada su naturaleza e importancia, la conducta punible puede ser ejecutarse por acción u omisión. Ahora, como conducta de segundo orden, no de agravación, el legislador incrementa la pena en el evento que la víctima sea abandonada en un paraje o lugar solitario, amén de las nulas o menores posibilidades de auxilio por parte de un tercero. Objeto jurídico o bien jurídico tutelado: Desde el punto de vista de la dignidad humana se protege el derecho a la vida, la integridad personal, la familia y demás derechos fundamentales, tales como, la vivienda, la alimentación, la salud, el cuidado, etc. Objeto material: La conducta punible recae sobre persona menor de edad

o desvalida.

·

Culpabilidad: Se imputa a título de dolo, es decir, que debe residir en el

agente la consciencia y la voluntad de cometer la conducta a que se contrae el tipo penal en estudio. Tentativa: La simple conducta de abandonar al menor o desvalido sin

justificación atendible excluye de suyo la tentativa (delito de mera conducta). Ejemplo. Para trasladarselibre1nente al extranjero a trabajar en una casa de lenocinio de alto prestigio, Piernilda invita a su hijo de siete ailos de edad a pasear por la ciudad, dejándolo dormido en un bus urbano. Veinte días después se arrepiente de su co11ducta1 solicitando al ICBF su de\'olución, donde fue llevado por el conductor del vehírnlo.

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TÍTULO l. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Ejemplo. Cuchumina} cun1pliendo la condición impuesta por Proscopio para casarse con ella, valer decir, desprenderse de su hijo de ocho meses de edad, lo abriga nmy bien y al filo de la medianoche lo deja en las puertas de un convento con un docun1ento donde pide que lo cuiden. Conocido el suceso por el progenitor del niño, quien la puso en confesió111 consigue que se lo entreguen1 demandado la custodia por la actuación de la inadre.

Ejemplo. Para no acabar su vida al lado de su esposo1 ciudadano extranjero} cuadripléjico a raíz de un accidente auto1novilístico, Petronila ca1nbia su don1icilio a otra ciudad, de donde inforn1a a Ja e1nbajada para que se haga cargo del enfer1no. Hecho lo propio, se pudo establecer que la persona llevaba sola dos días, lo que le generó alteraciones en la salud por deshidratación yno ser atendida de 1nanera prescrita en sus medicamentos. Ejemplo. Recuperada del parto, Cuchumina abandona a su hijo tras enterarse que nació afectado por el síndro1ne de Do"\\'11. Con la ayuda de su mejor amiga, se escapa del hospital dejando al bebé abandonado en el baüo} siendo asistido pasadas tres horas por una enfermera que escuchó sus sollozos. Ejemplo. Casimiro deja a su padre que cuenta con 93 años de edad y sufre de alzhéin1er, en 111edio de la carretera que conduce al mar, justificando ante la fa1nilia no saber de su paradero. Después de una angustiosa búsqueda que superó los dos n1eses, las hermanas del responsable penalrnente logran ubicarlo en un hogar geriátrico público en bue!1as condiciones físicas.

JURISPRUDENCIA PREVALENCIA DEL INTERÉS SUPERIOR EN MENORES DE EDAD

Se entiende por interés superior del niño, niño y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, preva/entes e interdependientes, y precisamente, en desarrollo del principio del interés superior del menor, se regulo lo referente a los derechos de protección de los menores de edad, previéndose que los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos, entre otras muchos conductas allí descritas, contra el abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y atención. 123

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

(.. .)

El abandono, por parte de quien tiene el deber legal de asistir al menor de edad, además de calificarse como un acto inhumana, lleva implícito un desarraigo y desprotección de los niñas, en cuanto que, por esa vía, se les está negando lo que es imprescindible para su propia subsistencia, exponiéndolas a situaciones que pueden comprometer su vida e integridad física y personal, así como también otros derechos que son consustanciales al propósito de lograr su desarrollo integral y armónico, y desconoce los postulados de protección especial que pesa sobre ese grupo de la población, razón por la cual se justifica plenamente que tal conducta se tipifique y se sancione adecuadamente81 • ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACIÓN ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE ÓVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS

"Artículo 128. La madre que dentro de los ocho (8) días siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo,, o de inseminación arHficial o transferencia de óvulo fecundado no consenHdas, incurrirá en prisión de[ ..]''.

La menor pena a que se refiere el tipo penal está sometida a que el abandono por causas especiales de que fue objeto Ja madre se realice dentro del término improrrogable de ocho días siguientes al nacimiento de Ja criatura. De superarse dicho término, Ja conducta será castigada en Ja forma prevista en el artículo 127 del ordenamiento sustantivo penal (abandono). Sujeto activo: Calificado, por tratarse de Ja mujer víctima de acceso carnal violento, abusivo, a de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado na consentidas. Sujeto pasivo: Determinado, en consideración a que Ja víctima de abandono nació a consecuencia de una conducta delictiva contra su madre. Conducta: Consiste en el simple hecho de abandonar dentro del marco de Jos ocho (8) días siguientes al recién nacido, en las circunstancias especiales anotadas por el legislador. "

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-468/2009.

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Objeto jurídico o bien jurídico tutelado: Con fundamento en el principio de la dignidad humana se protege el derecho a Ja vida, Ja integridad personal, Ja familia y demás derechos fundamentales, tales como la vivienda, Ja alimentación, Ja salud, el cuidado, etc. Objeto material: El hijo abandonado por Ja madre que fue víctima de Jos delitos de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o

transferencia de óvulo fecundado no consentidas. Culpabilidad: La conducta solo puede ser atribuida a título de dolo especial. Tentativa: No es admisible por tratarse de un delito de peligro. Ejemplo. Nacido el hijo de Paquita, producto de un acceso carnal vlolento, ésta lo deja en la puerta de un hogar de Bienestar Familiar, con una nota, donde expresa que lo aborrece por haber sido violentada. Ejen1plo. Piernilda, n1enor de 131/1 años de edad, al mantener relaciones sexuales consentidas con su profesor de francés, queda en estado de en1barazo. Ante la negativa del docente a contraer matri111onio y asun1ir la responsabilidad de la criatura, la n1adre al cuarto día de nacido lo abandona en una concurrida playa, siendo auxiliado por una pareja de turistas que lo entregaron a la policía de la zona (por ser n1enor de edad la n1adre, la competencia radica en la jurisdicción de infancia y adolescencia, Ley 1098 de 2006). Ejemplo. Al momento del parto Cuchumina es notificada por el ginecólogo fan1iliar, que el bebé que acaba de dar a luz no es de su esposo, de quien ella no sabía que era estéril, sino de un donante anónimo. Mo1esta por haberse prestado el galeno para su práctica ilícita, abandona la criatura de siete días de nacida en un ascensor de una entidad pública, dejando el país inrnediatamente. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD Y DE LA NO APLICACIÓN DE AGRAVANTE PUNITIVO

"Artículo 129.. No habrá lugar a responsabilidad penal en las conductas descritas en los articulas anteriores, cuando el agente o la madre que recoja voluntariamente al abandonado antes de que fuere auxiliado por otra persona, siempre que éste

na hubiere sufrida lesión alguna. Si hubiere sufrido lesión no habrá lugar a la agravante contemplada en el inciso 12 del artículo siguienteu.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO -TOMO 1

Como eximente de responsabilidad en las conductas punibles de abandono se consagra el hecho que el sujeto activo recoja voluntariamente al abandonado antes de que sufra alguna lesión o sea auxiliado por un tercero. Si hay lesión, el recogerlo inhibe la procedencia de la agravante. Ejemplo. l'v!olesta porque el padre de su hijo de tres días de nacido se fue a vivir con otra mujer:, Agripina, lo abandona en un lote a las afueras de Ia ciudad. Pasadas cuatro horas de su regreso a casa se arrepiente, retornando en un taxi por consejo de sus n1ejores amigas a quienes les co1nentó lo decidido, logró recuperarlo sano y salvo) sin

que nadie lo hubiera auxiliado. Ejemplo. Casimiro regresa dos días después al sitio donde dejó abandonado asu padre que sufre de alzhéiiner, sin en1bargo,no lo haya

por lo que inicia una labor de búsqueda de su paradero. Obtenida la información que se dirigió caminando por la autopista en dirección norte, lo ubica cuarenta kilómetros adelante, cuando descansaba sobre una piedra, de donde lo recoge con algunas lesiones sobre su piel por el fuerte sol yunalesión en su pierna por la1nordedura provocada por un perro, sin que fuera auxiliado por persona alguna.

JURISPRUDENCIA FUNDAMENTO DE LA MENOR PUN/B/LIDAD

"La Corte abordó el análisis de los cargos de fa demanda encontrando que: i) Ja menor punibilidad de los tipos penales demandados no implica violación del principio y el derecho a la igualdad, pues la situación regulada atiende a las circunstancias de particular vulnerabilidad emocional de la madre que lleva a cabo la conducta, quien previamente ha sido también víctima de una grave agresión catalogada como delito, a partir de lo cual su situación no resulta comparable con la de una madre que ha dado a luz un hijo después de un embarazo pacífico y deseado, o al menos consentido; ii) por las mismas razones, no puede hablarse de atentado ni desprotección del derecho a la vida de fa criatura concebida en tan extremas circunstancias, pues el legislador ciertamente reprocha la conducta de la madre, en cuanto lesiona altos intereses y valores jurídicos, aunque por las ya anotadas rozones de desigualdad fáctica, lo hace mediante el anuncio e imposición de una pena más benigna que fa que de no concurrir tales circunstancias sería aplicable; iii) tampoco se desvanece ni invalida el principio sobre interés superior del menor, por cuanto, se insiste, el legislador sí desaprueba y reprocha la conducta que atenta contra los derechas de aquél, y la menor punibilidad no obedece a ninguna situación atribuible al niño, sino a las graves circunstancias que afectan a la madre, pues además 126

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA V LA INTEGRIDAD PERSONAL

el referido principio implica prioridad o preferencia sobre los derechos de las demás personas, pero na su negación o anulación, que es a lo que llevaría el desatender la particular situación de la madre"82• CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN "Artícu/0130. Modificado. Ley 1453 de 2011, art. 41. Si de las conductas descritas en los artícufos anteriores se siguiere para el abandonado alguna lesión personal, la pena respectiva se aumentará hasta en una cuarta parte. Si el abandono se produce en sitios o circunstancias donde la supervivencia de! recién nacido esté en peligro se constituirá la tentativa de homicidio y si sobreviniere la muerte la pena que se aplica será la misma contemplada para homicidio en el artículo 103 de la presente ley".

Para empezar, es conviene hacer la siguiente precisión en el sentido de que el agravante del inciso primero de la norma en estudio permite ampliar la dosimetría penal en el agente por circunstancia de la agravación cuando a título de dolo eventual la persona del abandonado sufre una lesión personal. Un tema álgido, lo es en todo momento, el del inciso segundo que, bajo una consideración poco coherente, permite imputar como homicidio en grado de tentativa u homicidio simple aquellos eventos en que el recién nacido sea abandonado en sitios o circunstancias de difícil supervivencia o inminente peligro al punto extremo de sufrir la muerte. En complemento de lo anterior, bienvenidas las críticas que sobre este tópico realiza el jurista y docente Posada Maya, al sustentar: En cuanto al inciso 22 del artículo 130, hay que decir que las creaciones de las dos circunstancias agravantes demuestran una gran improvisación legislativa. Estas modificaciones típicas requieren de un sujeto pasivo calificado por las circunstancias, pues solo se aplican tratándose de menores recién nacidos, esto es, aquellos menores de edad comprendidos desde el nacimiento y hasta un mes después {30 días). Hay que tener en cuenta que cuando el tipo penal habla de recién nacido, no circunscribe tal calidad o circunstancia al menor abandonado dentro de los ocho {8) días siguientes al nacimiento fruto del

acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial transferencia de óvulo fecundado no consentidas, esto es, a los sujetos

o

.s:o

Sentencia C-829 de 2014.

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protegidos por el artículo 128, pues se protege en general a cualquier recién nacido, sin importar si su concepción es o no crimina/izahle ...83 • Haciendo un análisis sobre su naturaleza, se hace necesario efectuar una vehemente crítica en los siguientes términos: 1) De manera regular, abandonar a un menor recién nacido lleva implícito un riesgo para su cuerpo o la salud. 2)

No existe un criterio unívoco de lo que debe entenderse por recién nacido, toda vez que, a juicio de algunos estudiosos, dicho concepto oscila entre el momento que se genera la vida independiente hasta el día 27 de nacido. Sin embargo, de acuerdo con diferentes criterios, su linde se extiende a los treinta días o cuatro semanas de vida del neonato, correspondiéndole al juez su complejidad en cada caso, quien de acuerdo con su discernimiento deberá fijar el umbral, lo cual genera inseguridad jurídka, en razón que es al legislador a quien le compete fijar de manera exclusiva, clara, precisa e inequívoca su campo de aplicación (principio de reserva material de la ley) y no a la Rama Judicial, en garantía del principio de tipicidad inequívoca:

"nuílum crimen, nu/la poena, sine /ege previa, scripta et certa''. 3) Si de manera directa el sujeto agente quiere causar la muerte del neonato dejándolo abandonado en un sitio donde se eleven considerablemente las posibilidades de superveniencia (puente, mitad de la selva, cerca de un río poco visitado, etc.), el desvalor de la conducta se corresponde con el homicidio agravado o tentado, respectivamente, por razón del parentesco, aunado al estado de indefensión de la víctima, lejos de tener como referente el homicidio simple de que trata la norma en estudio. 4)

La agravante en comento deja por fuera a los menores mayores al límite que se establezca, como también a los adultos, que no puedan servirse por sí solos.

5) Existe un juego jurídico entre subjetividad {dolo directo, eventual, culpa, preterintención), presunción y tipícidad.

MAYA POSADA, p. 133. ¿Falta infonnación en este llamado?

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Ejemplo. Cuchumina deja a su hijo de cinco días de nacido en una playa desértica a pleno rayo del sol, dando aviso ala autoridad para que lo recojan1 su actitud de rechazo es provocada por haber nacido con una fuerte n1alforn1ación física. Pasadas ocho horas1 es encontrado por los guardas costas, quienes lo conducen inmediatan1ente al hospital debido a los severos síntomas de insolación, deshidratación y e..ycoriaciones en parte del cuerpo, sínto111as que le generaron en pocas horas la 1nuerte, no obstante, el esfuerzo de los inédicos por salvarle la vida. Eje1nplo. El padre de Nepomuceno, que ade1nás de su avanzada edad está atado a una silla de ruedasi es abandonado por su hijo, a ocho kilómetros del poblado n1ás cercano1 buscando que cualquier persona lo Ileve a un centro de atención para ancianos. La víctima en un intento por regresar a su casa se cae de la silla1 fracturándose el cueII01 situación que hace n1ás gravosa su discapacidad. Ejemplo. Al ser abandonado por su Inadre Piernilda, en la puerta de la casa del padre biológico, quien se niega a reconocerlo, un recién nacido de quince días pierde su brazo derecho por la mordedura de un perro callejero. Ejcn1plo. Al hospital es conducido un n1enor de ocho aüos de edad, hijo de Nepomucenoi abandonado por éste en una céntrica calle de la capital sin justific.1ción atendible. En su afán de supervivencia, la víctllna se intoxica debido ala ingestión de ali1nentos contaminados que extrajo de la caneca de basura de unrestaurante1 siendo incapacitadoporveinte

días, luego ele ser llevado por la policía al hospital.

CAPÍTULO SÉPTIMO

DE LA OMISIÓN DE SOCORRO OMISIÓN DE SOCORRO

"Articulo 131. El que omitiere, sin justa causa, auxiliar a una persona cuya vida o salud se encontrare en grave peligro, incurrirá en prisión de[. .. ]".

Este tipo penal se relaciona con el deber de solidaridad social contemplado en la Constitución Política de 1991. Se castiga como omisión propia al sujeto agente que conociendo por cualquier medio la gravedad (vecino) u observando el peligro presente en que se encuentra una persona de perder la vida o de verse afectada en su integridad física (herido grave en accidente de tránsito con heridas abiertas sangrantes e inconsciente), se niega a auxiliarla. 129

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

Como se advierte, se sanciona el desacato al deber de solidaridad humana que imponen las relaciones interpersonales; el no reaccionar en relación con el congénere que se encuentra en grave peligro en cuanto a la vida o la salud. Por otro lado, la ley no exige acciones que sobrepasen la capacidad normal, sino la colaboración elemental de socorro. Sujeto activo: Indeterminado, cualquier persona puede ser sujeto activo, dado que no es exigible vínculo alguno del agente con la víctima, en consideración a que el fundamento del delito estriba en la inobservancia de la solidaridad humana. Sujeto pasivo: La persona cuya vida o salud se encontrare en grave peligro, requiriendo ser auxiliada de manera oportuna. Conducta: "Omitir", sin justa causa, el deber de socorro a una persona que se encontrare en peligro inminente respecto de su vida o salud. Objeto jurídico o bien jurídico tutelado: Además de proteger la vida e integridad física de las víctimas, se garantiza el derecho constitucional y humano a recibir ayuda por solidaridad social. Objeto material: Es de carácter personal, en la medida que la conducta recae sobre el ser humano en relación con su vida o salud por peligro grave e inaplazable. Culpabilidad: La imputación solo es atribuible a título de dolo, dado que el agente omite ejecutar una acción bajo consciencia y voluntad de no querer socorrer a quien se encuentra en peligro de perder la vida o en estado grave en cuanto a la integridad personal. · Tentativa: Por ser un tipo penal de mera conducta, no es admisible la tentativa. Ejemplo. En un atraco callejero dos delas víctimas son heridas de gravedad con auna de f·uego. Ante el grave peligro en que se encuentran sus vidas} los presentes paran un bus escolar con el.fin trasladarlas al hospital n1ás próximo. Casi.miro} conductor del vehículo1 se niega a prestar el servicio, argun1entando que la sangre dañaría la elegante cojinería.

Ejemplo.El conductor de un autobús perteneciente al servicio público "Transn1ilenio'', arrolla a una persona que trataba de pasar la vía por zona prohibida yen alto estado de einbriaguez (culpa exclusiva de la 11íctilna), continuando su1narcha de n1a.neralndiferente, no obstante ver al herido tirado en el piso sangrando copiosamente, sin e1nbargo,la co1nunidad lo auxilia1evándolo en brazos al puesto de salud 1nás cercano.

Ejemplo. Para trasladar a Pros copio que acaba de sufrir un infarto, su esposa afanosa1nente golpea en la puerta del vecino con el fin

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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

de que le preste dinero para tomar un taxi con destino al hospital. De manera ·descortés, por haberlo despertado a media noche1 el requerido niega el favor, no obstante observar el la1nentable suceso y tener solvencia econón1ica. Ejemplo. Después de haber consumido alucinógenos, Cástula deja tirado a su an1igo en medio del parque Gualongo, al notar que está convulsionando por efecto de las drogas, con una alta probabilidad de perder la vida. Gracias alahu1nana yso1idaria atención de una anciana que transitaba por el sector, quien diera aviso ala policía, los n1édicos después de ingentes esfuerzos lograron salvarle la vida.

JURISPRUDENCIA DEBERES CIUDADANOS Y OMISIÓN DE SOCORRO

"Dentro del mismo título del Código Penal sabre "delitos contra la vida y la integridad personal" pero en el capítulo VII, el legislador tipificó el delito de omisión de socorro, provisión normativa que encuentra claro fundamento superior en el mandato contenido en el artículo 95-2 que establece dentro de los deberes de Ja persona y el ciudadano el de obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro Ja vida o la salud de las personas. No sobra precisar que dicho tipo penal se distingue claramente del de/ita de abandono por cuanto a diferencia de este no presupone la existencia de un deber establecido en Ja ley de velar por determinada persona, sino que alude a cualquier persona, na siendo pues un sujeto calificado por Ja ley el que pudiere incurrir en la conducta descrita en la norma sino cualquier persona que se encuentre ante la situación de otra cuya vida o salud esté en grave peligro y omite auxiliarla"34 • CAPÍTULO OCTAVO

DE LA MANIPULACIÓN GENÉTICA MANIPULACIÓN GENÉTICA

"Articulo 132. El que manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico, o la investigación científica relacionado con ellos en el campo de la biología~ la genética y Ja medicina~ orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad, incurrirá en prisión de[. ..]".

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-034/2005.

131

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO l

"Se entiende por tratamiento, diagnóstico, o investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genédca y Ja medicina, cualquiera que se realice con el consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual proceden los genes, para el descubrimiento, identificación, prevención y tratamiento de enfermedades o discapacidades genéticas o de influencia genética; asícomo las taras y endémicas que afecten a una parte considerable de la población".

A manera de introducción oportuno es dejar sentado que los avances en la genética, la medicina y la biotecnología aventajan con creces su regulación jurídica, todo lo cual trae implicaciones éticas, sociales y políticas, al punto que la manipulación del genoma humano ha demandado respuestas legales para fijar límites y frenar las conductas que puedan lesionar derechos de la especie humana en general y de los individuos en particular. Dada su importancia en el entorno mundial, la Unesco en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos 85 , consagra que: "El genoma humano es la base de la unidad fundamenta/ de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseco y su diversidad. En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de lo humanidad." Asimismo, reconoce la importancia de las investigaciones en la materia y su repercusión positiva en la prevendón, diagnóstico y tratamiento de enfermedades o discapacidades genéticas o de influencia genética, al tiempo que le fija como límites"[. ..} la dignidad, fa libertad y los derechos de

lo persona humano, así como la prohibición de toda forma de discriminación fundada en las características genéticos''. Para mayor entendimiento, es básico definir el genoma humano como el conjunto de genes característicos de la especie humana. Su unidad es el gen, constituido por ADN (ácido desoxirribonucleico), molécula que contiene la información genética codificada, siendo el encargado de transmitir la herencia. Los genes se encuentran en los cromosomas en forma de ADN 86 y contienen las características físicas que se transmiten de padres a hijos. El genoma de un ser humano con otro de su misma especie tiene una similitud cercana al 99.9%, el excedente determina la individualización. Por ello, salvo los casos de los gemelos univitelinos, el genoma de cada persona es único,

Declaración Universal sobre el Genoma Huinano y los Derechos Humanos, 11 de noviembre

de 1977. 86

YUNIS, E. Evolución o creación. Genomas y clonación, ed. Planeta, Bogotá, 2001, pp. 309-311.

132

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

esto significa que una célula contiene toda la información genética en relación con cada individuo de la especie humana. Acertadamente se afirma que "El

genoma es, por tanto, información: sobre cada individuo, sobre su familia biológica y sobre Ja especie a la que pertenece"''· En lo que concierne al delito en estudio, se castigan los atentados contra la vida en formación como también la dignidad humana al alterarse su codificación biológica con fines diferentes al campo científico o los tratamientos terapéuticos (fenotipo)ª'· No obstante su punición, la descripción de las conductas contenidas en este capítulo, artículos 132 a 134, ha sido objeto de críticas por falta de claridad en lo que se pretendía prohibir, debido a la inadecuada redacción de las conductas, dado que no se incluyó lá modalidad culposa, sumado a una total ausencia de técnica legislativa 89 • De manera complementaria, para algunos doctrinantes, su ubicación sistemática no debería estar en el libro 11, título 1del Código Penal, bajo la consideración jurídica que estos delitos no lesionan ni ponen en peligro la vida ni la integridad personal, haciéndose conveniente situarlos bajo un título especial, verbigracia, "Delitos contra la dignidad humana o Delitos contra la identidad genética", de conformidad con el bien jurídico que se pretende tutelar, que no es nada diferente que la dignidad de la especie, de la persona y el genoma humano (genotipo). Para otros, en el capítulo sobre la manipulación genética se salvaguarda el principio de la vida. El precepto legal permite la alteración o la modificación del genotipo con fines de diagnóstico preventivo o curativo, tratamiento de enfermedades, dolencias o de investigación científica en materias relacionadas con la biología, la genética y la medicina, siendo la terapia génica, el procedimiento más adecuado para tal efecto.

s7

ROMEO CASABONA, C. M. Del gen al derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotci,

o.e., 1996, p. 29. 38 Se entiende porfenotipo todos aquellas rasgos particulares y genéticamente heredados de cualquier organismo que lo hacen único e irrepetible en su clase. El fenotipo se refiere principalmente a elementos físicos y morfológicos tales como el color de cabello, el tipo de piel, el color de ojos, etc., pero además de los rasgos que hacen al desarrollo físico también incluye a aquellos asociados al comportamiento y a determinadas actitudes. Definición ABC http://wwv11.definiclonabc.com/ciencia/ fenotipo.php

89

BOTERO BERNAL, José Fernando. De la manipulación genética en el Nuevo Código Penal Colornbiano, Medellín, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda·., 2001, pp. 27 a 111.

133

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

"la técnica de ingeniería genética mediante Ja cual se introduce material genética exógeno en seres humanas, a fin de corregir sus deficiencias y proporcionar alguna ventaja terapéutica" (Yunis, Por terapia génica se entiende

2001), es decir, consiste en la transferencia de material genético a las células de un individuo determinado con la finalidad de corregir la enfermedad que padece o sufre (Fillat, 2004). La terapia génica puede ser clasificada de distintas maneras: En función a la labor a ejecutarse: -Adición génica: es decir, la terapia que tiene como objetivo la inserción de una copia en perfecto estado del gen que ha desaparecido o es defectuoso en el individuo. - Edición génica: usa enzimas especiales para producir una rotura en el DNA que hay cerca de donde está la mutación genética, con el fin de que la rotura produzca la separación de los genes defectuosos del DNA. Para solucionar la rotura se usan un modelo de gen proporcionado durante la terapia y los propios mecanismos de reparación de la célula. Esta modalidad contiene dos métodos el de corrección o el de supresión génica" 90 • Para comprender en mejor forma los tipos penales a estudiar, se hace importante referenciar la definición de algunos términos genéticos: 2.1 GENÉTICA: Ciencia que trata de la reproducción, herencia variación y del conjunto de fenómenos y problemas relativos a la descendencia. 2.2 INGENIERÍA: Conjunto de conocimientos y técnicas que permiten aplicar el saber científico. 2.3 GEN: Es la unidad básica de la herencia, compuesta por ADN (ácido desoxirribonucleico), que ocupa un lugar específico en un cromosoma. 2.4. CROMOSOMA: Es aquella estructura del núcleo de la célula, que tiene forma de bastón y se halla compuesto por ADN y proteínas. Esta estructura biológica contiene el mensaje hereditario. 2.5. ADN: (Ácido contiene la información desoxirribonucleica): Es esa molécula que contiene la información genética del ser vivo. Se halla distribuida en cromosomas, los que se encuentran ubicados en el núcleo de cada célula.

~ FUENTES CoNTRERAS, Edgar Hernán. La manipulación genética en el contexto global y su restricción penal en el ordena1niento jurídico colombiano: Perspectivas de la investigación genética y la protección del bien jurídico tutelado. RAI. Revista Análisis Internacional, págs. 108, 109.

134

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

2.6. GENOTIPO: Es la totalidad de la información genética de una persona y hereditariamente transmisible, en otras palabras, son esa sumatoria de características-somáticas-externas (fenotipo) e internas que me distinguen de las demás personas: mi color de piel, de ojos, de cabello, mis enfermedades, etc. Sea de señalar que alguna de esa información genética habrá de exteriorizarse -fenotipo: color de cabello, de los ojos, estatura, entre otros rasgos-y otra no, pero ello no implica que no se pueda ni transmitir hereditariarnente ni alterar. 2.7. GENOMA: Conjunto de información genética (ADN) que posee una célula codificada bajo secuencias de ADN. 2.8. CLONACIÓN: Procedimiento para obtener individuos genéticamente idénticos sea bien por transferencia de núcleo o fisión gemelar artificial. 2.9. CLON: Descendencia genéticamente idéntica procedente de una persona, animal o vegetal mediante reproducción no sexual. En otras palabras y referido a la especie humana, es la persona producto de la clonación y genéticamente idéntica a aquella que proporcionó la información genética. 2.10. GAMETO: Células germinales, o sexuales, maduras (en la mujer: óvulo y en el hombre: espermatozoide). 2.11. CIGOTO: Es la primera célula de la nueva persona. Esta denominación se mantiene durante las 40 horas a partir del momento de la fecundación. 2.12. EMBRIÓN: Es el fruto inmediato -luego del cigoto- de la fecundación durante los tres primeros meses de gestación. 2.13. FETO: El embrión luego del tercer mes de gestación hasta el nacimiento". Sujeto activo: Monosubjetivo e indeterminado. Sin embargo, se debe aceptar que su práctica demanda un conocimiento especializado desde el punto de vista de la ingeniería genética, verbigracia, de genetistas, biólogos o médicos, por cuanto son ellos, en su mayoría, las personas que por su capacitación profesional pueden ejecutar dicha labor dentro de los cánones permitidos por la ley, la ciencia y la tecnología. Sujeto pasivo: Desde una perspectiva universal y teniendo en cuenta el principio de la dignidad humana, lo es en todo momento la humanidad (supra individual).

91

BOTERO BERNAL, José Fernando. De la manipulación genética en el nuevo Código Penal Colombiano, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., 2001, pp. 32, 33, 34.

135

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

A su vez, desde una perspectiva genética, se tiene como sujeto pasivo al embrión objeto de alteración ilícita del genotipo, vale decir, los genes que se encuentran presentes en el ADN como patrimonio hereditario de nuestros progenitores. Objeto jurídico o bien jurídico tutelado. Se tutela la identidad genética, como garantía de la inalterabilidad atávica. Objeto material: Los caracteres hereditarios presentes en los genes humanos fecundados. Conducta: La conducta punible tiene por objeto específico alterar o manipular el ADN, mediante el aislamiento, la recodificación, la incorporación o la trasferencia del material hereditario humano por medio de la ingeniería genética. Culpabilidad: Como está concebido el tipo penal, la persona imputable debe responder a título de dolo específico. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado, la conducta punible admite la tentativa. Ejemplo. Casimiro, destacado genetista, por una significativa suma de dinero altera el genotipo de una pareja a través de los gametos, con el propósito de que su bebé nazca con tez blanca y desarrolle una gran estatura (2metros, en pron1edio), dado que ancestraln1ente sus familias son de piel amarilla yde baja estatura (l.60 m.). Ejemplo. Acomplejados por tener el cabello crespo y los ojos de color negro, una pareja de esposos descendientes de la raza negra acude ante un 111édico genetista con el específico fin de 1nodificar la con1posición genética del óvulo (fenotipo), a efecto de que su bebé nazca con pelo liso y de ojos azules, situación que logran a satisfacción.

REPETIBILIDAD DEL SER HUMANO {/Artículo 133. El que genere seres humanos idénticos por clonación o por cualquier otro procedimiento, incurrirá en prisión de[. .. )".

Como punto de partida, por clonación se debe entender la acción para duplicar genes con el propósito de crear seres idénticos, teniendo como marco de referencia el mapa o código genético de un ser humano. 136

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

El mapa genético es fa secuencia de caracteres que identifican los cuatro constituyentes químicos del ADN {Adenina, Guanina, Citosino y Timina). El ADN se encuentra organizado en veintitrés {23} pares de cromosomas {22 autosomas y un último par gonosoma o sexual). Cada cromosoma almacena miles de genes, siendo estos últimos Jos portadores de las instrucciones para el funcionamiento celular y de los organismos. Las instrucciones del código de la vida están escritas en un alfabeto de cuatro letras A, G, T, C y Jos genes son en esencia, las palabras construidas por este complejo alfabeto 92 • En ese orden de ideas, la clonación no es una forma de manipulación genética porque no se altera la información contenida en el ADN ni se manipulan los genes, al contrario, lo que se hace en este procedimiento es reproducir éopias idénticas del embrión dividiendo un óvulo fecundado o enucleando una célula para implantarle el núcleo de otra. El tipo penal en estudio prohíbe la generación por clonación o cualquier otro procedimiento de seres humanos idénticos, eso sí, haciendo claridad que la identidad genética se limita al aspecto ñsico ya que la identidad síquica la construye cada individuo en el proceso de interrelación con Jos demás, con su medio o con la realidad. Los gemelos son clones, consecuencia de una división celular natural, fisión embrionaria, que hace que se formen dos seres con idéntico genotipo. Por último, la Declaración Universal de la Unesco sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, en su articulo 11 consagra: No deben permitirse

las prácticas que sean contrarias a fa dignidad humana, como la clonación con fines de reproducción de seres humanos. Se invita a Jos Estados y a las organizaciones internacionales competentes a que cooperen para identificar estas prácticas y a que adopten en el plano nacional o internacional las medidas que corresponda, para asegurarse de que se respetan Jos principios enunciados en Ja presente Declaración. Sujeto activo: Monosubjetivo e indeterminado. Empero, guardando concordancia con el tipo penal anteriormente estudiado, es de señalar que si bien el legislador no exige ninguna cualidad en especial en relación con el

92 SERRANO SUÁREZ, Over Humberto y LÓPEZ LÓPEZ, Hernán. Manipulación genética: Innovaciones, retos y prospectiva en el derecho penal colombiano. Misión Jurídica, Revista de Derecho

y Ciencias Sociales, p. 58.

137

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

sujeto activo, no es menos que el conocimiento especializado que demanda la ejecución de la conducta exige el conocimiento científico, que normalmente se encuentra o los genetistas, biólogos o médicos. Sujeto pasivo: Es pluriofensivo, en la medida que no solo lesiona al cigoto (nasciturus), sino, además, la dignidad e identidad del ser humano referente de clonación, como también la sociedad en general ante el derecho que le asiste de preservar la diversidad de la especie humana. Conducta: Desde el punto de vista de la ingeniería genética, la conducta consiste en duplicar un ser humano a partir de unas células somáticas de una persona (46 pares). Objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado: La dignidad humana, el patrimonio genético y el derecho connatural que le asiste a todo ser humano de ser único e irrepetible. Así mismo, se protege la familia, como derecho fundamental del recién nacido de descender de padres biológicos. Objeto material: Los embriones genéticamente manipulados con fines de clonación. Culpabilidad: La conducta solo puede ser atribuida a título de dolo específico. Tentativa: Desde el punto de vista del resultado, la conducta admite la modalidad tentada. Ejemplo. Para impulsar el desarrollo científico del país, Casimiro, ininistro de Ciencias y Tecnología, contrató-de n1anera clandestina a un equipo de genetistas altan1ente calificado) conn1iras a obtener por clonación veinte nifios a partir de las células de cinco reconocidos científicos e intelectuales nacionales, quienes gustosan1ente entregaron el 1naterial genético a utilizar para, la transferencia nuclear 1notivados por las jugosas sumas de dinero ofrecidas. Conseguido el objetivo, los seres reproducidos son entregados en adopción a familias de reconocida formación acadén1icá en diferentes puntos cardinales de nuestro paísJ a quienes se les hace un puntual seguin1iento. Ejetnplo. Proscopio, acaudalado petrolero) por un considerable suma de dinero consigue que le entreguen tres recién nacidas (trillizas), generadas a partir de inaterial genético de una deportista de alto rendüniento1 genes que fueron obtenidos de manera inconsulta con la atleta. 138

TÍTULO!. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Ejemplo. Después de tres años de fallecido su único hijo de tan solo diez años de edad, sus padres acuden al laboratorio donde dejaron congelado el cordón u1nbilical, muestras de sangre y otros tejidos del niño, para de esta manera traer al mundo dos niüos física1ne11te iguales por vía de clonación mediante la intervención de reconocidos genetistas.

FECUNDACIÓN YTRÁFICO DE EMBRIONES HUMANOS "Articu/o134. El que fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeta de la investigación, incurrirá en prisión de[. ..] En Ja misma pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a cualquier título".

En la legislación penal colombiana se permite la fecundación artificial de óvulos humanos con fines procreativos o para la investigación científica, tratamiento o diagnóstico con fines terapéuticos, al tiempo que se prohíbe el tráfico o comercialización de gametos, cigotos o embriones. Con relación al tráfico de gametos, cigatos o embriones humanas, el legislador prohíbe de manera decisiva el comercio a cualquier título. En lo que concierne al inciso segundo, es importante destacar que de acuerdo con el artículo cuarto de la Declaración Universal de la Unesco sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos: El genoma humano en su estado

natural no puede dar lugar a beneficios pecuniarios. Sujeto activo: Monosubjetivo e indeterminado. Sin embargo, es de destacar que el actuar criminoso de manera predominante requiere el conocimiento especializado en las áreas de la medicina o la biología. Sujeto pasivo: Las personas a quienes pertenecen los embriones, gametos o cigotos generadores de vida humana. Conducta: Se trata de un tipo penal con conducta alternativa. La primera consiste en fecundar óvulos humanos con finalidades diferentes a la procreación humana; la segunda en traficar gametos, cigotos o embriones humanos obtenidos de cualquier manera o a cualquier título. 139

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado: Son varios Jos bienes jurídicos que se tutelan, entre los que cuentan especialmente: El patrimonio genético y Ja dignidad humana. Objeto material: El cigoto, el embrión, los gametos humanos. Culpabilidad: La conducta solo puede atribuirse a título de dolo específico, en el entendido que el fin perseguido por el sujeto agente debe ser diferente a la procreación de seres humanos. Tentativa: Por tratarse de un tipo penal de resultado, admite la tentativa. Ejemplo. Con ocasión de una bien lograda indagación por parte de la Fiscalía General de la Nación, se logró establecer que varios médicos genetistas trafican, de n1anera subrepticia y por dinero, con componentes anatómicos producidos en laboratorio (tejidos, órganos1 etc.)1 a partir de la fecundación de óvulos humanos sobrantes de pacientes que nunca dieron su consentimiento1 los cuales venden a clínicas en el extranjero.

Ejemplo. La ginecóloga Cuchu1nina de n1anera inconsulta se aprovecha de gran cantidad de re1nanentes de ga1netos (óvulos y espern1as) pertenecientes a pacientes saludables, los cuales ha mantenido congelados en nitrógeno líquido, para venderlos por una significativa sutna de dinero a un reconocido laborato1io de cosméticos quepormelUo de un proceso de fecundación in J1itro, los hace ger1ninar por poco tiempo hastaforn1ar cigotos, para seguidamente emplearlos co1no n1ateria prhna en varios de los productos que sacan al mercado. CAPÍTULO NOVENO

DE LOS ACTOS DE DISCRIMINACIÓN La Constitución de 1886, autoritaria, confesional y excluyente, entre otros aspectos negativos, invisibilizó personas y grupos que no encajaban dentro del modelo de la sociedad patriarcal. Como mecanismo de poder la discriminación social, racial, sexual, cultural legitimaron el desconocimiento de los derechos a las poblaciones afrocolombiana, indígena, ROM y raizal, al punto que no hubo respeto por sus manifestaciones culturales, pues la diversidad cultural no encajaba en un orden que tendía a la uniformidad; las mujeres no eran consideradas sujetos plenos de derecho, al extremo que durante mucho tiempo estuvieron sometidas a la autoridad del esposo o del padre de familia; 140

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

quienes tenían una orientación sexual diferente eran etiquetados y excluidos; la religión católica era obligatoria. En contraposición a este estado de cosas, la Constitución de 1991, en el marco de un Estado social de derecho, cuyo fin es la materialización de los derechos humanos, desde el primer artículo propende por una sociedad democrática, participativa, pluralista e incluyente, fundada entre otros valores, en el respeto de la dignidad humana 93 • Dentro de este marco reconoce la igualdad de derechos de todas las personas ante la ley y brinda protección reforzada a favor de los grupos discriminados o marginados94 • En el ámbito internacional el artículo primero de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (CERD} 95 , adoptada por la Asamblea General de la ONU, el 21 de diciembre de 1965, vigente desde el 4 de enero de 1969, define la discriminación racial en los siguientes términos: " .. .la expresión discriminación racial denotará toda

distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce a ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamenta/es en fas esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública". Asu turno, la Corte Constitucional definió así los actos discriminatorios:"[...] es

la conducta, actitud o trato que pretende -consciente o inconscientementeanular, dominar o ignórar a una persona o grupo de personas, con frecuencia

93 "CONSTITUCION POLÍTICA DE COLOMBIA, Articulo 12. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y plura!ista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general". S4 "CONSTJTUCION POLÍTICA DE COLOMBIA, Articulo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la niisma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiéir, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que !a igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o menta!, se encuentren en circunstancia de debi!ldad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan".

http://www2.ohchr.org/spa nish/law/cerd.htm

141

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violoción de sus derechos fundamentales"". Esta conducta se manifiesta a través de la xenofobia, el racismo y la discriminación: Xenofobia: (del griego xeno =extranjero y fobia= aversión, temor} rechazo obsesivo a un extranjero, que se manifiesta regularmente mediante el odio, el desprecio, el ultraje, la humillación, el insulto, la burla y las amenazas. Racismo: todo acto o hecho que pretende demostrar la superioridad ideológica de una raza sobre otra (segregación), mediante la exacerbación de las diferencias biológicas, lo cual ha traído guerras, muertes contra miembros de comunidades, desplazamientos forzados, en concreto, graves violaciones a los derechos humanos. Discriminación: toda división o clasificación de personas o grupos bajo parámetros excluyentes, tales como la edad, sexo, grado de formación académica, nivel socioeconómico, cultural, color de piel, estado de salud, lugar de nacimiento, religión, orientación sexual, estado civil, modo de vestir, etc. Entre las medidas de protección que respaldan la política de realización de los derechos humanos está la respuesta punitiva para quien obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de personas o grupos minoritarios por raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual. ACTOS DE DISCRIMINACIÓN "Artículo 134A. Adicionado por la Ley 1482 de 2011, articulo 3Q. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno

ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza~ nacionalidad, sexo u orientación sexual, discapacidad y demás razones de discriminación~ incurrirá en prisión de[. ..]".

Sujeto activo: Indeterminado, por cuanto no se exige ninguna condición en especial respecto de la persona del autor o partícipe. Sujeto pasivo: La persona o grupo de personas sobre quien recae el acto o la acción discriminatoria, por el hecho de pertenecer a una determinada

"

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-098 de 1994.

142

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

raza, nacionalidad, género o por su orientación sexual, discapacidad y demás razones de discriminación. Para mayor claridad y con base en la definición, se hace referencia a las diferentes acepciones: Raza: (Del lat. *radia, de radlus). Casta o calidad del origen o linaje. Cada uno de los grupos en que se subdividen algunas especies biológicas y cuyos

caracteres diferencia/es se perpetúan por herencia97• Nacionalidad: Condición y carácter peculiar de los pueblos y habitantes

de una nación. Estado propio de la persona nacida o naturalizada en una nación. Comunidad autónoma a la que, en su Estatuto, se le reconoce una especial identidad histórica y cu/tural98 • Género: (Del lat. genus, generis). Conjunto de seres que tienen uno o varios

caracteres comunes. Clase o tipo a que pertenecen personas o cosas 99• Sexo: (Del lat. sexus). Condición orgánica, masculina o femenina, de los

animales y las plantas. Conjunto de seres pertenecientes a un mismo sexo. Órganos sexuales. Conjunto de las mujeres. Conjunto de los hombres'°º·

Orientación sexual. La orientación sexual, tendencia sexual o inclinación sexual refiere a un patrón de atracción sexual, erótica, emocional o amorosa a determinado grupo de personas definidas por su sexo. La orientación sexual y su estudio, pueden ser divididos en tres principales partes, siendo la heterosexualidad (atracción hacia personas del sexo opuesto), la homosexualidad (atracción hacia personas del mismo sexo) y la bisexualidad (atracción hacia personas de ambos sexos)'°'. Objeto jurídico: Teniendo como fundamento el principio de la dignidad humana, la tutela penal protege de manera especial los principios de igual y

!l7

Diccionario de la Lengua Española (DRAE), última edición es la 23ª, publicada en octubre

de 2014. 93

lbíd.

99

lbíd. lbíd.

lOO

101 VVikipedia, en referencia de Sexual orientation, homosexuality and bisexuality Artículo de la Asociación Estadounidense de Psicología (American Psychologyca! Association); consultado febrero

20, 2012.

143

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

de libre desarrollo de la personalidad dentro de los parámetros permitidos o regulados. De manera complementaria, el artículo 13 de la Constitución Política, enfatiza desde el punto de vista de los derechos fundamentales que: Todas

las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguno discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión político o filosófica. Objeto material: Recae específicamente sobre los derechos inmateriales inherentes al ser humano en general, los cuales se encuentran amparados por tratados, convenios de carácter internacional, la Constitución Política y la ley. Conducta: Conducta alternativa, consistente en impedir, obstruir o restringir arbitrariamente el ejercicio pleno de un derecho por razón de la raza, nacionalidad, sexo u orientadón sexual, med'1ante actuaciones fís'1cas o expresiones verbales.

IMPEDIR: (Del lat. impedTre), estorbar, imposibilitar fa ejecución de algo, suspender, embargar'-02. OBSTRUIR: (De!fot. obstruere), estorbare! paso, cerrar un conducto o camino; Impedir la acción; Impedir fa operación de un agente, sea en lo físico, sea en lo inmaterial; Dicho de un agujero, una grieta, un conducto, etc.: Cerrarse o taparse 103 • RESTRINGUIR: (Del lat. restringere), ceñir, circunscribir, reducir a menores límites, apretar, constreñir, restriñir'- 04• Culpabilidad: La actuación desplegada por el sujeto agente debe ser el

resultado del éonocer y querer realizar un determinado acto de racismo de manera intencional o dolosa. Tentativa: Delito de mera conducta, por consiguiente, no es admisible la tentativa.

102

Diccionario de la Lengua Española {DRAE), última edición es la 23ª-, publkada en octubre

de 2014. 103 l(\4

lbíd. lbíd.

144

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Ejemplo.Al intentar ingresar a la discoteca Gua1ongo 1 ubicada en un sector exclusivo de la ciudad, a los novios Casimiro y Cucl1umina, se les ünpide el ingreso, en cun1plimiento de la orden in1partida por el adn1inistrador1 que prohíbe la presencia de personas de raza negra, bajo el argu111ento1 que con su presencia desacredita el local. Ejemplo. Las directivas del Colegio Capiruchipi impiden el ingreso del estudiante que obtuvo eln1ejorpuntajei con lo que puede acceder a beca, por el sin1ple hecho de ser hijo de einigra.ntes judíos, siendo denunciados por el único n1ien1bro que se opuso a dicha1nanera de pensar y actuar. Ejemplo. Proscopio es declarado insubsistente en su en1pre.sa después de que los dueños tuvieran conocimiento de haber sido declarado reina gay en un reconocido bar de la ciudad, cuando en verdad cumple con solvencia sus labores profesionales. Ejemplo. Al ingresar como gerente en una en1presa petrolera colombiana, Nazario declara insubsistentes a varios ingenieros de ciudadanía venezolana) todo por la fobia que le produce dichos nacionales, ya que fue abandonado por su e..xesposai quien es oriunda de dicho país. Ejemplo. El portero del Estado de Capiruchipi no permite el ingreso de personas discapacitadas a observar los encuentros deportivos 1 110 obstante existir zonas diseñadas para ellos, con el argumento falso de que los sectores se encuentran ocupados, obedeciendo dí cha manera de actuar a la repulsa que le generó el haber sido despedido en su antiguo en1pleo por un inválido.

JURISPRUDENCIA PREVENCIÓN DE DISCRIMINACIÓN COMO DEBER DE ESTADO

Se pone en evidencio la especial gravedad y la particular complejidad del fenómeno discriminatorio. Grave, porque afecta de manera sustancia/ el ejercicio de un amplío cotá/oga de derechos de amplios segmentos sociales, en todas las esferas y dimensiones de la vida económica, social, política y cultural. Y complejo, porque al estar anclado a las bases mismas del tejido social, su comprensión y manejo supone identificar e intervenir directamente las múltiples, diversas y sofisticadas reglas que subyacen a la organización y el funcionamiento social. El Estado, por expresa disposición constitucional, tiene el deber de prevenir y combatir eficazmente la díscrímínacíón 105•

°' CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-671/2014.

1

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

HOSTIGAMIENTO "Artículo 1348. Adicionado por la Ley 1482 de 2011, artículo 49. El que pro1nueva o instigue actos, conductas o comportamientos conslitutivosdehostiganüento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de [. ..]. (la expresión subrayada fue declarada inexequible mediante sentencia e- 091de15 de febrero de 2017).

Parágrafo. Entiéndase por discapacidad aquellas /imitaciones o deficiencias que debe rea/izar cotidianamente una persona, debido a una condición de salud fisica, menta/ o sensoria/, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su

participación plena y efect;va en la sociedad, en igualdad de condiciones con las

demás'~

Para iniciar, cabe destacar que la Unesco reconoce como patrimonio común de la humanidad a la diversidad cultural. Dispone la Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural en su artículo lQ: La diversidad cultural, patrimonio común de la humanidad: La cultura adquiere formas diversas a través del tiempo y del espacio. Esta diversidad se manifiesta en la originalidad y fa pluralidad de las identidades que caracterizan a Jos grupos y las sociedades que componen Ja humanidad. Fuente de intercambios, de innovación y de creatividad, la diversidad cultural es tan necesaria para el género humano como Ja diversidad biológica para los organismos vivos. En este sentido, constituye el patrimonio común de la humanidad y debe ser reconocida y consolidada en beneficio de las generaciones presentes y futuras 106 • Como se advierte, esta norma censura y sanciona la segregación, discriminación, rechazo e intolerancia hacia una persona o un colectivo por su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica,sexo u orientación sexual. El hostigamiento consiste en el acoso, la persecución, Ja amenaza, orientada a causar daño fisico o moral e implica el desconocimiento de derechos fundamentales como el libre desarrollo de Ja personalidad, Ja igualdad y la dignidad en el ámbito de Ja intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones) 107•

'" http ://u nesdoc. un eseo. org/images/0012/001271/12 7162s. pdf '" CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-881 de 2002, T-691de2012.

146

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Mención especial merece el hecho de que los ítems que dan lugar a la estructuración del tipo penal de hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología política, nacionalidad, sexo u orientación sexual, distan notablemente de aquellas que componen el sentir de la apología al genocidio descrita en el artículo 102 del Código Penal, en la medida en que en este último la intención del sujeto agente se encamina de manera exclusivamente a promover o justificar el genocidio, el antisemitismo, o pretender la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de las mismas; en cambio, los tipos penales de este capítulo sancionan a quien perturbe o impida el ejercicio de los derechos, promueva o instigue actos, conductas o comportamientos orientados a causar daño moral o físico a las personas por su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, religión, ideología, política, u origen nacional, étnico o cultural. Sujeto activo: Desde el punto de vista del derecho penal, la conducta punible puede ser llevada a cabo por cualquier persona, lo que hace del autor o partícipe un sujeto activo indeterminado. Sujeto pasivo: Comprende la persona natural, los grupos de personas (no jurídicas) pertenecientes a una determinada "comunidad o pueblo, por razón

de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexua/'~ • 08

Ideología política. Tiene por génesis las ideas fundamentales propias de un individuo o de una comunidad en particular, cuya finalidad consiste en preservar o hacer evólucionar principalmente un tipo de sistema desde las ópticas sociales, económicas, cientificas, religiosas, culturales (nacionalismo, fascismo, liberalismo, socialismo, capitalismo, anarquismo, etc.).

Religión. (Del lat. religlo, -anís). 1. f. Conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y temor hacia ella, de normas morales para la conducta individual y social y de prácticas rituales, principalmente la oración y el sacrificio para darle culto. 2. f. Virtud que mueve a dar a Dios el culto debido. 3. f. Profesión y observancia de la doctrina religiosa. 4. f. Obligación de conciencia ... 1º9 •

103

CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, Artículo 134 B. Adicionado por la Ley 1482 de 2011, artículo 42.

ª

Diccionario de la Lengua Española (DRAE), última edición es la 23f!, publicada en octubre

1 9

de 2014.

147

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Comunidad. Del lat. communltas,-atis). 1. f. Cualidad de común (que, no siendo privativamente de ninguno, pertenece o se extiende a var"1os). 2. f. Conjunto de las personas de un pueblo, región o nación. 3. f. Conjunto de naciones unidas por acuerdos políticos y económicos. Comunidad Europea.4. f. Conjunto de personas vinculadas por características o intereses comunes. Comunidad católica, lingüística. 5. f. comunidad autónoma. 6. f. Junta o congregación de personas que viven unidas bajo ciertas constituciones y reglas, como los conventos, colegios, etc. 7. f. Común de los vecinos de una ciudad o villa realengas de cualquiera de los antiguos reinos de España, dirigido y representado por su concejo. 8. f. pi. Levantamientos populares, principalmente los de Castilla en tiempos de Carlos 1110 • Pueblo. Del lat. popülus). 1. m. Ciudad o villa. 2. m. Población de menor categoría. 3. m. Conjunto de personas de un lugar, región o país. 4. m. Gente común y humilde de una población. S. m. País con gobierno independiente.111 Etnia. Comunidad humana definida por afinidades raciales, lingüísticas, culturales, etc. 112 • Filosofía. (Del lat. philosoph/a, y este del gr. cjlt/..ooocjlla). 1. f. Conjunto de saberes que busca establecer, de manera racional, los principios más generales que organizan y orientan el conocim"1ento de la realidad, así como el sentido del obrar humano. 2. f. Doctrina filosófica. La filosofía de Kant. 3. f. Conjunto de doctrinas que con este nombre se aprenden en los institutos, colegios y seminarios. 4. f. Facultad dedicada en las universidades a la ampliación de estos conocimientos. 5. f. Fortaleza o serenidad de ánimo para soportar las vicisitudes de la vida. 6. f. Manera de pensar .o de ver las cosas. Su filosofía era aquella de vivir y dejar vivir. - analítica. 1. f. Fil. Corriente filosófica, de tradición anglosajona, que destaca la importancia del lenguaje, de su verificabilidad y precisión en el análisis de las proposiciones filosóficas 113• En lo que corresponde a las demás acepciones referidas en el delito de hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología, política, u origen nacional, étnico o cultural (raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual), se tendrá en cuenta lo preceptuado en el tipo penal precedente.

"' m

lbid.

112

lbíd.

m

lbíd.

lbíd.

148

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Objeto jurídico: Teniendo como sustrato la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana de los Derechos Humanos, la dignidad humana aparece como postulado rector para consagrar, promocionar y garantizar, entre muchos otros derechos fundamentales, la igualdad entre seres humanos, tal y como lo ratifica de manera principal el artículo primero del Código Penal 114 • Objeto material: Guardando simetría con el tipo penal precedente, el objeto material comprende a la persona natural, "grupo de personas, comunidad o

pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexua/" 115 • éonducta: Se trata de un tipo penal que describe conductas alternativas en la medida en que el autor pretende de manera específica, mediante la promoción o la instigación, afectar los derechos humanos y las libertades fundamentales en los ámbitos personales, grupales, étnicos, raciales, religiosos, ideológicos, filosóficos, sexuales, de orientación sexual o de nacionalidad.

Promover. (Del lat. promovere). Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro, levantar o elevar a alguien a una dignidad o empleo superior al que tenía, tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo116 • Instigar. (Del lat. instigare). Incitar, provocar o inducir a alguien a que haga algo117 • Culpabilidad: Se trata de una conducta donde el agente debe actuar en todo momento bajo dolo directo discriminante. Tentativa: El simple hecho de instigar o promover de manera determinada o indeterminada descarta cualquier hipótesis de tentativa, lo que hace que se trate de un tipo penal de mera conducta.

114 "CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, Artlculo 1 º. Dignidad humana. E! derecho pena! tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana". 115

"CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 134 B. Adicionado por la Ley 1482 de 2011, artículo

116

Diccionario de !a Lengua Española {DRAE), última edición es la 23~. publicada en octubre

4'2".

de 2014. 117

lbíd.

149

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

Ejemplo. Al interior de una entidad pública, Cecilio promueve en una reunión de jefes de personal de las diferentes seccionaJes del país, la necesidad de prescindir de hombres y mujeres declaradas abiertamente ho1nosexuales, sin i1nportar la co1npetencia en el cun1plin1iento de sus funciones1 siendo denunciado por uno de los presentes, quien pertenece a la con1unidad LGBT (lesbianas. ~ bise.xualesytransexuales), al considerar que su práctica afectaría psicológica1nente a los trabajadores en lista. Ejen1plo. Ante la 111asiva concurrencia de los habitantes del sector a Ja igJesiaEvangélica "Todos en Cristo"1 el fanático católico Casi1niro, n1egáfono en n1ano 1 invita todos los días a la comunidad en general a no seguir sus enseñanzas al considerarlos hijos de Lucifer1 por lo que deben ser castigados físicamente por profanar el non1bre de Dios, es denunciado por sus representantes, quienes se encuentran afectados y temen por sus vidas. Ejemplo.El representante de padres de familia del Colegio Gualongo (de estrato econó1nico superior}, instiga a los profesores del curso al cual pertenece su hijo a colocar bajas calificaciones a los estudiantes de raza negra e indígena becados por el gobierno, con el fin de que abandonenlaacade1nia, pretende "preservar" de estan1anera el estatus histórico social de la institución, sabedor que dichan1anera de actuar les afectaría psicológica1 econón1ica, familiar y acadé1nicamente.

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA "Artículo 134C. Adicionado parla Ley 1482 de 2011, artículo 52.

Las penas previstas en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando:

"l.

La conducta se ejecute en espacio público, establecimiento público o fugar abierto al público". Ejemplo. El administrador del Teatro Gualongoünpide públican1ente el ingreso a una función de opera a una pareja de indígenas1 todo porque ellos iban vestidos con el atuendo típico de la co1nunidad Capiruchipi, cuando en ningún 111omento en)a publicida~ se exigía traje especiali situación que levantó Ja protesta por discriminación de las personas que hacían fila 1 al punto de intervenir la policía.

"2.

La conducta se ejecute a través de fa utilización de medios de comunicación de difusión masiva". Ejemplo. El director de un programa radial incita al público en general a no saludar y no prestarles servicios a las personas del

150

TÍTULO l. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

n1ismo sexo que convivan en unión libre, la idea es afectarlas psicológicamente y lograr que abandonen la ciudad, toda vez que los consideran un nial ejemplo para los menoresi adolescentes y futuras generaciones.

"3. La conducta se realice por servidor.público". Ejemplo. AJ n101nento en que Nepo1nuceno, servidor público, realiza entrevistas a los aspirantes al cargo de contadores en la Procuraduría Departa1nental de Gualongo, les pregunta por su condición religiosa, oportunidad que aprovecl1a para descartar a todos aquellos que se declaran católicos, ante el odio que les profesa por su condición de ateo, tal y como se lo expresó a los entrevistados, quienes lo denunciaron.

"4. La conducta se efectúe por causa o con ocasión de Ja prestación de un servicio público". Eje1nplo. A las fan1ílias ecuatorianas, peruanas y venezolanas que residen en el barrio Gualongo de nuestro país, no se les instala el servicio de agua que oportuna1nente pagaron, por orden y anitnadversión política del gerente del acueducto de nna en1presa privada encargada de ejecutar el contrato,lo cual quedó de manifiesto por los encargados de cnn1p1ir dicha función, a quienes les dijo que por lealtad deberían estar de su lado.

"5. La conducta se dirija contra niño, niña, adolescente, persona de Ja tercera edad o adulto mayor". Ejemplo. El niño Casin1irito es retirado del colegio por orden de las directivas, al enterarse que sus padres con quienes convive so11 personas del n1isn10 sexo, lo cual va en contravia de la orientación social y religiosa del plantel.

"6. La conducta esté orientada a negar o restringir derechos labora/es". Ejemplo.Ante la necesidad de alimentar a sus hijos, diferentes 1nadres cabeza de familia son contratadas para labores industriales, ellas reciben n1enor paga que aque11a que obtienen los ho1nbres, cuando desarrollan la misn1a actividad; todo ello, por ser su gerente y dueño una persona n1isógina.

CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN PUNITIVA "Artículo 134D. Adicionado por la Ley 1482 de 2011, artículo

65!. Las penas previstas en los artículos anteriores~ se reducirán en una tercera parte cuando:" 151

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

"1. El sindicado o imputado se retracte públicamente de manera verbal · y escrita de Ja conducta por la cual se Je investiga". Ejemplo.Después de haberles negado en presencia de varios asistentes el ingreso ala piscina pública de Gualongo a seis reconocidas lesbianas, a quienes detesta su propietario y agresor, les ofrece disculpas de n1anera verbal y pública, de igual inanera les envía una misiva en el 1nismo sentido por correo certificado, todo ello al tener noticia que fue denunciado por su ce11surable conducta.

"2. Se dé cumplimiento a fa prestación del servicio que se denegaba". Eje1nplo. El n1édico Ananías se niega a practicarle una cirugía a una persona de la raza negra por racisino. Ante la queja y denuncia del paciente, dado que así se lo hizo saber delante de sus colegas, finalmente se disculpa verbal y por escrito, llevando a cabo Ja intervención de la 1nejor n1anera.

152

TÍTULO 11 DEUTOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

CAPÍTULO PRIMERO

Los delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, DIH, tienen gran relevancia en nuestro ordenamiento jurídico, dada la crítica situación de violencia que vive nuestro país desde mediados del siglo XX. Las flagrantes violaciones a los derechos humanos, en desarrollo del conflicto armado interno en nuestro país, han afectado de manera significativa a la población civil más vulnerable por parte de los actores armados, como lo son las fuerzas armadas oficiales, los grupos subversivos, paramilitares y la misma delincuencia organizada, al aprovecharse, entre otras, de las condiciones económicas, sociales y geográficas en que viven los pobladores. Su realidad ha despertado la cooperación internacional, en torno a exigir de los combatientes el respeto de unas reglas mínimas humanitarias durante el desarrollo de cualquier contienda bélica; en ese orden de ideas, es dable entender el Derecho Internacional Humanitario, como el conjunto de principios y normas internacionales orientadas a proteger y resguardar en el marco de un conflicto armado interno o internacional a la población civil, las víctimas, los bienes indispensables para la supervivencia, como también los bienes culturales, las obras o instalaciones que por su naturaleza pueden causar graves daños si son destruidos o indebidamente manipulados. Este instrumento, como su nombre lo indica, es de carácter humanitario, puesto que busca mitigar el dolor, el sufrimiento y los daños que son propios de los conflictos armados y de las guerras, sin que prohíba la guerra en sí misma. El CICR define así el DIH 1 :

El Derecho Internacional Humanitario es un conjunto de normas internacionales de origen convencional y consuetudinario, específicamente destinado o ser aplicado en los

Información tomada desde internet el día 19 de enero de 2013 en [http://i.vww.cruzroja.

es/portal/page?_pageid=878,1&_dad=portal30&_schema=PORTAL30]

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

conflictos armados, internacionales o no, que limito, por razones humanitarios, el derecho de las partes en conflicto o elegir libremente los métodos (modos) y medios (armas) de hacer la guerra y que protege a las personas y los bienes afectados o que puedan resultar afectados por ella. Por su importancia, el Derecho Internacional Humanitario busca limitar los efectos de los conflictos armados con el fin de proteger tanto a los combatientes, como a la población civil, de este modo se salvaguarda a las personas que no participan y a los combatientes que en el desarrollo del conflicto quedan lesionados o han depuesto las armas. Además, restringe los medios de guerra que pueden ser utilizados en el desarrollo de las hostilidades. El DIH tiene por fuente la normativa de los convenios, tratados, pactos y protocolos adoptados por diversos Estados en torno a la materia, verbigracia, los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los protocolos adicionales de 1977, constitutivos de los fundamentos, normas y reglas básicas que deben observarse en el desarrollo de un conflicto armado. De igual manera, es justo hacer claridad en el sentido de que el DIH y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DIDDHH, son diferentes en su ámbito de aplicación. El primero, como quedó anotado, solo se aplica cuando existe un conflicto armado interno o internacional declarado, mientras que el Derecho Internacional de los Derecho Humanos es de aplicación permanente, dado que busca la material"rzación de las condiciones mínimas que garanticen una vida digna a través del respeto y eficacia de los derechos y libertades individuales, los derechos económicos, sociales, culturales, ambientales y en algún tiempo, los llamados derechos de la cuarta generación o derechos informáticos, aún en construcción. Para facilitar el desarrollo del tema, se precisan algunos conceptos: Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario, DIH, y Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DIDDHH. Derechos humanos. Conjunto de valores éticos inherentes a todo ser humano sin distingo de edad, sexo, raza, religión, condición social, pensamiento, los cuales se encuentran protegidos por instrumentas internacional es, 1a Constitución Política y ciertas 156

TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

leyes, de forma tal que resultan exigibles y necesarios para garantizar una vida digna y un desarrollo social equitativo, en este contexto se destacan: los derechos a la vida, la salud, la libertad, la seguridad, la intimidad, la educación, la igualdad, la locomoción, la propiedad, el debido proceso o juicio justo, así como libertad de conciencia, la religión, la opinión, la asociación, entre otros. De manera complementaria, cabe recordar que los derechos humanos son obligatorios y exigibles en todo momento al Estado por medio de la materialización de los llamados derechos fundamentales, siendo claros ejemplos, la acción de tutela, las acciones populares, etc. Características de los derechos humanos. Históricos: Resultantes de conflictos o contradicciones sociales. Universales: Inherentes a todos los individuos de la especie humana (competencia universal). Indispensables: Se hacen necesarios para la existencia digna de los seres humanos en sociedad. Inalienables e intransferibles: No son objeto de renuncia o negociación. Connaturales: Nacen ontológicamente con la persona, no por ley, decreto u otros instrumentos. Obligatorios: Su exigibilidad se impone frente al Estado y los particulares. Limitados: Terminan donde comienza el derecho ajeno. Integrales y complementarios: No existe jerarquización entre ellos y se complementan entre sí. Imprescriptibles: No se extinguen ni caducan. Internacionales: Trascienden los ordenamientos jurídicos nacionales. Dinámicos: Se renuevan o amplían ante la presencia de nuevos hechos o circunstancias. Derecho internacional humanitario. De acuerdo con el Comité Internacional de la Cruz Roja, se entiende por Derecho Internacional Humanitario el"[...] conjunto de normas internacionales

de origen convencional y consuetudinario, específicamente destinado a ser 157

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

aplicado en los conflictos armados, internacionales o no, que limita, por razones humanitarias, el derecha de las partes en conflicto a elegir libremente los métodos (modos) y medios (armas) de hacer la guerra y que protege a las personas y los bienes afectados o que puedan resultar afectados por ello [...]'". Características.

1. Normatividad: En su aplicación se tienen en cuenta las normas 2. 3. 4. 5.

6.

internacionales de origen convencional o consuetudinario. Competencia: Tiene aplicación únicamente en Jos eventos de conflicto armado internacional o interno. Importancia: Se fundamenta en razones humanitarias. Alcance: Limita el uso de métodos y medios de guerra. Personal: Protege a la población civil y a los combatientes fuera de combate, así como ciertos bienes que pueden resultar afectados por el conflicto armado y que gozan de protección especial (hospitales, bibliotecas, iglesias, escuelas, etc.) Imperativo: Sus normas son de obligatorio cumplimiento para las partes en conflicto.

Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Por su parte, el DIDDHH es una rama del derecho internacional público que protege los derechos humanos mediante instrumentos internacionales, órganos y procedimientos, imponiendo a los gobiernos la obligación de actuar o abstenerse de hacerlo en determinadas circunstancias con el propósito de promover y defender los derechos humanos y las libertades individuales o colectivas. Las fuentes jurídicas del DIDDHH son el ius cogens, los tratados internacionales y el derecho consuetudinario, al igual que las declaraciones, convenios, resoluciones, jurisprudencia, directrices y principios adoptados por Jos organismos internacionales para su comprensión, aplicación y desarrollo.

lnforn1ación tomada desde internet el día 19 de enero de 2013 en [http://v11..vw.cruzroja. es/portal/page?_pageid=878,12647036&_dad=portal30&_schema=PORTAL30]

158

TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

características del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. a)

Derecho. Es ideológico en razón a la superioridad que emerge del concepto de dignidad humana.

b) Universal. Aplica respecto de toda persona humana y frente a todo tipo de circunstancias como garantía mínima. c)

Obligatorio. Tiene carácter de vinculante para los Estados miembros.

d) Competencia. Complementa el derecho interno. e)

Progresivo. Es dinámico por cuanto se ajusta a las nuevas realidades sociales, políticas y económicas.

De acuerdo con lo anterior, y en razón de la delimitación del concepto de derecho internacional humanitario, es claro que el principal elemento que identifica los diferentes tipos penales en el título 11 de la parte especial del Código Penal colombiano, consiste en que las conductas deben realizarse con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado, entendido éste como la contienda violenta, bélica y permanente que se presenta entre dos o más agentes o actores (Estados o grupos armados), que tiene por génesis diversos motivos, entre las que se destacan, las discrepancias ideológicas económicas, territoriales, sociales, etc. Para su complemento, el Derecho Internacional Humanitario ha clasificado los conflictos armados, ·atendiendo al origen de los agentes participantes, así:

l.

Conflicto armado internacional. Se presenta cuando se enfrentan dos o más Estados reconocidos.

2.

Conflicto armado interno o no internacional. Tiene lugar cuando el enfrentamiento se presenta al interior de un Estado, en los siguientes casos: a.

Entre las fuerzas armadas regulares de un Estado y las fuerzas armadas gubernamentales disidentes (golpes militares o golpes de Estado).

b.

Entre las fuerzas armadas gubernamentales y grupos armados organizados al margen de la ley (confrontación entre las fuerzas armadas y de policía con grupos subversivos o paramilitares).

c.

Entre grupos armados organizados ilegales (enfrentamientos entre guerrilla y paramilitares). 159

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

d.

Al interior de Jos grupos armados organizados ilegales {contiendas al interior de las diferentes columnas o células).

En todo caso, no hacen parte del concepto de conflicto armado interno Jos motines, disturbios, tensiones, protestas ilegales ni cualquier otro acto violento aislado, precisamente, por su carácter insular. Ahora, siguiendo las directrices de Ja jurisprudencia y Ja doctrina internacionales, no es requisito sine qua non para la existencia de un conflicto armado el que se profiera por parte de un Estado un decreto declarándolo, toda vez que éste puede presentarse por vía de derecho {declaratoria estatal), como de hecho {consecuencia del reconocimiento internacional o interno en cuanto a la existencia de un conflicto armado). En el segundo evento, Jos hechos y circunstancias son Jos que permiten inferir su existencia, atendiendo a la permanencia, Jos móviles y los actores en contienda. Así mismo, se exige como elemento normativo, que la acción recaiga sobre una persona o bien protegido por el Derecho Internacional Humanitario. En consecuencia, son personas y bienes protegidos los derechos a garantizar de manera especial con ocasión y desarrollo del conflicto armado de conformidad con las convenciones, protocolos y tratados internacionales suscritos en el ámbito mundial sobre la temática. En este sentido, el parágrafo del artículo 135 del Código Penal colombiano ha establecido que son personas protegidas por el DIH: "1) Jos integrantes de la población civil; 2) las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa; 3) los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate; 4) el personal sanitario o religioso; 5) los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados; 6) los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga; 7) quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados; y, 8) cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios 1, 11, 111 y IV de Ginebra de 1949 y Jos Protocolos adicionales 1y 11 de 1977 y otros que llegaren a ratificarse en el futuro". De igual manera, el parágrafo del artículo 154 del Código Penal colombiano, dispone que debe entenderse por bienes protegidos por el DIH:

"1. Los de carácter civil que no sean objetivos militares. 2. Los culturales y Jos Jugares destinados al culto. 160

TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO JNTERNACIONAL HUMANITARIO

3. Los indispensables para Ja supervivencia de Ja población civil. 4. Los elementos que integran el medio ambiente natural. 5. Las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas". sumado a lo anterior, las conductas contra las personas y bienes protegidos por el DIH no exigen del sujeto activo condición especial alguna, por ende, cualquier persona puede llevar a cabo un ilícito de esta naturaleza. Así mismo, siguiendo los lineamientos del artículo 30 del Código Penal, es posible la inclusión de ciertos sujetos como partícipes en calidad de determinadores o cómplices. HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA

"Artículo 135. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la n?uerte de persona protegida confonne a Jos convenios internacionales sobre Derecho Humanitario

ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de[. ..]". El eje central de las diferentes tipologías que a continuación se desarrollan tiene por común denominador que el actuar delictivo -acción u omisiónse realice con ocasión y en adelanto de un conflicto armado y como sujeto pasivo la persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, vale decir, aquellas que aparecen señaladas en el parágrafo del artículo en estudio. El homicidio en persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario se ha contemplado en diferentes tratados y convenios ratificados por Colombia, verbi gratía; los cuatro Convenios de Ginebra de 19493; los dos Protocolos Adicionales de los Convenios relativos a la protección de las

3

CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949, articulo 3º "[ ... ]En caso de conflicto

armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá Ja obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los n1iembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raz-a, el color, la religión o la creencia, e! sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y Jug'1r, por !o que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal. especialn-1ente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;[ ... ]" {Subrayado fuera de texto)

161

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

víctimas de los conflictos armados internacionales y la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional; el Convenio para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en campaña. De tal suerte, que el homicidio en persona protegida es una de las conductas imprescindiblemente sancionadas por el DIH. Particularmente en el caso colombiano, resulta relevante la consagración de esta conducta, dada la recurrente comisión delictiva. Lo anterior, como quiera que las estadísticas oficiales señalan, por ejemplo, que entre 1958 y 2012 de las 218.094 personas que perdieron la vida en desarrollo y con ocasión del conflicto armado colombiano, solamente el 19% eran combatientes (40.787) y el 81% civiles (177.307) 4 • Sujeto activo: Indeterminado. La conducta puede ser cometida por cualquier persona natural que actúe con ocasión y en desarrollo del conflicto armado (elemento normativo). Sujeto pasivo: Calificado. Persona protegida por el DIH, de acuerdo con el artículo 135 del Código Penal. Objeto jurídico: La vida de las personas protegidas por el DIH. Objeto material: De naturaleza personal. La persona protegida por el DIH, conforme al artículo 135 del Código Penal. Conducta: Ocasionar la muerte de una persona protegida por el DIH. Culpabilidad: La conducta puede ser llevada a cabo por acción o por omisión a título de dolo específico (conciencia de que se está ante personas protegidas por el DJH) lo que descarta cualquier consideración en cuanto a los homicidios preterintencional y culposo. Tentativa: Por ser un tipo penal de resultado, es de recibo la tentativa. Al margen de lo anterior, un tema álgido es la falta de tipificación del homicidio preterintencional en persona protegida, cuando en el agente no exista la intención de matar sino de lesionar, generándose la muerte de la víctima como resultado del accionar delictivo pretendido. Esta situación, atendiendo

4 CENTRO DE MEMORIA HISTÓRICA. iBASTA YA! Colombia: memorias de guerra y dignidad. Estado del conflicto armado en Colombia. Información tomada desde internet el día 19 de enero de 2013 de [http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2013/bastaYa/ ca pitulos/basta-ya-ca pl _30-109.pdf]

162

TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

al principio de estricta tipicidad, es sancionada actualmente como lesiones personales en persona protegida. Ejemplo. Al enterarse que varios n1ilitares heridos en combate están siendo atendidos en un centro de asistencia localJ los integrantes de un frente subversivo atacan las instalaciones de salud n1atando a varios de los lesionados, así como a parte del personal n1édico y de enfermería que se encontraba de turno. Ej exnplo. Integrantes del ejército regularJ en la persecución de varios insurgentes que se refugiaron en la iglesia de un caserío aprovechando la 1nisa do1ninical1 lanzan gases tóxicos al interior del templo causando la inuerte de cinco ancianos, diez señoras y siete niños. Ejemplo. Ante elinte1npestivo ataque del a guerrilla a una población1 los agentes adscritos al puesto de policía después de dos horas de confrontación se entregan ondeando banderas blancas. Una vez identificados los policiales, a quienes se les conn1inó a dejar su sede en ropa interior, el con1andante subversivo ordena n1atarlos ante la 1nirada in1pávida de los pobladores. Ejemplo. Cinco corresponsales de guerra son retenidos y asesinados por paran1ilítares después de haber revelado ante los medios de con1unicación que los servidores públicos que se encuentran gobernando la región de Gualongo pertenecen a un grupo ilegal, lo que l1a pernlltidola comisión de execrables delitos contra la población civil.

Eje1nplo. Al1te la ausencia de autoridad en m1a lejana población, un frente paramilitar se in1pone con10 única ley y asesina a presuntos e;...-pendedores yconsun1idores de drogas ilícitas, ladrones1 trabajadoras sexuales, ho111osexuales y sin1patizantes de la guerrilla, atendiendo a una lista elaborada por nn infor1nante. Ejemplo. Debido a los pern1anentes y cruentos co1nbates que libran paramilitares y guerrilleros en una región, el sacerdote local hace un llan1ado a las autoridades para que refuercen el pie de fuerza n1ilitar con el fin de garantizar la vida y den1ás derechos de los lugareños. Al enterarse del cla1nor_, el sacerdote es asesinado por integrantes del grupo guerrillero en n1edio de la homilía don1inical. Ejemplo. Un grupo de inilitares arren1ete indiscrin1inada1nente contra los habitantes de una población, ultimando a seis de sus habitantes) en retaliación porno inforn1ar sobre la ubicación de un grupo subversivo que se abastece de alimentos en las tiendas de ese lugar.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO-TOMO 1

JURISPRUDENCIA CONCEPTO DE CONFLICTO ARMADO NO INTERNACIONAL

De lo expuesto se colige que aunque la conceptualización de conflicto no internacional es compleja y los gobiernos tienden a no aceptar su existencia; se está ante uno de esa naturaleza cuando los rasgos de un conflicto internacional se presentan en el territorio de un Estado al verificarse elementos tales como: (i) enfrentamiento entre partes, ya sea fuerzas armadas gubernamentales y disidentes, o las primeras frente a insurrectos organizados; (ii) un manda responsable, sin que implique una organización 'tradicional' militar sino una suficiente para llevar a cabo operaciones militares calificadas, y can la posibilidad de imponer una disciplina; (iii) un contra/ del territorio, sin que sea relevante Ja porción o permanencia, solo un control 'tal' que Je permita servir el Protocolo y realizar las operaciones; (iv) el carácter sostenido y concertado de las operaciones militares está lejos de coincidir con lo permanente -duración-o esporádico pero, eso sí, unido a la forma de ser organizado, ordenado y preparado; y (v) capacidad de aplicar el Protocolo, Jo que no indica que en efecto ello sea constante, sino que se tenga la capacidad, ya que se posee la estructura para hacer/o5 • LESIONES EN PERSONA PROTEGIDA ''Articulo 136. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado; cause daño a la integridad física o a la salud de persona protegida conforme al Derecho Internacional Hun1anitario, incurrirá en las sanciones previstas para el delito de lesiones personales, incrementada hasta en una tercera parteN.

Guardando simetría con el estudio efectuado sobre los artículos 112 a 116 del Código Penal, concernientes a las modalidades de lesiones personales, la sanción aplicable en estos delitos depende de la particularidad de la lesión causada, incrementada hasta en una tercera parte. En todo caso, se diferencian de éstas porque ocurren sobre persona protegida por el DIH y con ocasión o en desarrollo de un conflicto armado. Sujeto activo: Indeterminado. la conducta puede ser cometida por cualquier persona natural que actúe con ocasión y en desarrollo del conflicto armado.

5

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación 35.099 del

23 de marzo de 2011.

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TÍTULO!!. DEUTOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

sujeto pasivo: Calificado. Las personas protegidas por el DIH, conforn;ie al parágrafo del artículo 135 del Código Penal. Objeto jurídico: La integridad de las personas protegidas por el DlH en su triple manifestación: física, fisiológica y psíquica. Objeto material: Exclusivamente personal. La persona protegida conforme al DIH, de acuerdo con el parágrafo del artículo 135 del Código Penal. Conducta: Causar daño a una persona protegida en su integridad física o en la salud, conforme a lo dispuesto en los artículos 112 a 116 del Código Penal. Culpabilidad: Esta conducta solo es atribuible a título de dolo. Téntativa: Siguiendo lo afirmado cuando tratamos el delito de lesiones personales, no es admisible a nuestro juicio la tentativa'. Eje111plo. Tres guerrilleros capturados en n1edio de un con1bate librado contra soldados regulares, son golpeados por efectivos de las fuerzas inilitares inientras los conducían ante la fiscalía, causándoles fracturas en las extremidades superiores, he1naton1as y la pérdida de dientes.

Ejeu1plo. Enretaliación contra cuatro jóvenes mujeres que departieron alegren1ente en una fiesta con paran1ilitares, lleva a los integrantes de una célula guerrillera a imponerles con10 castigo público la desfiguración del rostro con bisturí, advirtiendo ala con1unidad que nadie puede tener contacto con n1ien1bros de ese grupo arn1ado, so pena de sufrir las n1isn1as o peores consecuencias. Ejemplo. Prosc.opio, co1nerciante del pueblo, sufre la a1nputación de sus 1nanos en la plaza pública, por orden de un jefe paramilitar que le in1puso esta sanción por venderle alimentos a la guerrilla. Ejemplo. Por haber publicado un artículo sobre el reclutamiento de 111enores por los grupos guerrilleros, el corresponsal de guerra Nazario es lesionado de un disparo en una pierna por un n1iliciano, sufriendo un a incapacidad de 120 díasycon10 secuela la perturbación funcional pern1anente en el órgano de locon1oción.

Ejemplo. Luego de un cruento ataque guerrillero, un grupo de subversivos ton1a co1no rehenes a cuatro n1ilitares de rango n1edio1

Alrededor de la posibilidad de tentativa en !as lesiones personales véase: GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso. Delitos contra la vida y la integridad personal, Bogotá, ed. Universidad Externado de Colombia, 1982 pp. 264-268.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

a quienes les proporcionan, a sabiendas de las consecuencias, dosis exageradas de barbitúricos que les generan trastorno bipolar pern1anente (psicosis n1aniaco-depresiva). Ejemplo. En un combate librado entre dos bandos paramilitares por el don1inio de un territorio, tres integrantes del grupo vencedor golpean en forma salvaje a uno delos combatientes que había depuesto las ar1nas. Los fuertes golpes asestados en la cabeza le generaron al lesionado un trastorno n1ental per1nanente.

TORTURA EN PERSONA PROTEGIDA

''Artículo 137. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, inflija a una persona dolores o sufrimientos físicos o síquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigar/a por un acto por ella co1netido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación,. incurrirá en prisión de [. ..]n.

La tortura es uno de los crímenes más crueles e inhumanos que se pueden cometer contra una persona o una comunidad; su práctica conlleva la mayor vulneración a los derechos fundamentales de las personas. Como mecanismo de control ilegal social y político se busca imponer determinados modelos de comportamiento, acudiendo al miedo, la zozobra, el dolor, el sufrimiento extremo para doblegar la voluntad de las víctimas. La persecución política, amenazas y crímenes execrables se convirtieron en prácticas generalizadas en el contexto del conflicto armado, lo cual determinó su inclusión como conducta reprochable tanto en el ámbito internacional como en el interno. Específicamente en el caso colombiano, el Informe Alternativo sobre Tortura, Colombia 2003-2009 7, entrega datos de diversas fuentes sobre la ocurrencia de este delito en el marco del conflicto colombiano, sus autores y sus víctimas: Entre julio de 2003 y junio de 2008, fueron víctimas de torturas por lo menos 899 personas, de Jos cuales 229 quedaron con vido, 502 fueron asesinadas y 168 fueron víctimas de tortura psicológica. Del total de casos registrados en los que se conoce

7 COALICIÓN COLOMBIANA CONTRA LA TORTURA, lnforn1e alternativo sobre tortura, tratos crueles, inhun1anos o degradantes Colon1bia 2003-2009. Información tomada desde internet el día 19 de enero de 2013 de fhttp://www.corporacionavre.org/fi!es/pdf/informetortura09.pdf]

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

el sexo {793 víctimas), el 86,3% {685} fueron hombres, y el 13,6% {108} eran mujeres. Así por cada 100 hombres que fueron víctimas de tortura se registran 16 mujeres. En los casos en los que se conoce fa edad de fa víctima (296}, el 30,4% {90} eran niñas y niños y el 26,3% {78} eran jóvenes. En los casos en los cuales se conoce el presunto autor genérico {666 víctimas), en el 92,6% del total de los casos se compromete Ja responsabilidad del Estado: por perpetración directa de agentes estatales, el 50,6% {337 víctimas); y por omisión, tolerancia, aquiescencia o apoyo a las violaciones cometidas por grupos paramilitares, el 42% {280 víctimas). A fas guerrillas se fes atribuyó fa autoría del 7,4% de los casos (49 víctimas).[. .. ]

El término fue definido en el plano internacional por la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que entró a regir el 26 de junio de 1987, como "{... ] todo acto por el cual se inflijan intencionadamente o una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella a de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas"'. La tortura es un comportamiento que a más de causar daño físico y/o psicológico grave a una persona valiéndose de medios que acrecientan de manera innecesaria su dolor, afecta su dignidad al someterla a sufrimientos y tratos degradantes, independientemente de la finalidad que se persiga. La tipificación internacional señala como propósitos la intimidación, coacción, obtención de información o el castigo basada en cualquier tipo de discriminación.

CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES DEL 6 DE JULIO DE 1987, articulo 1".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Sujeto activo: Indeterminado. La conducta puede ser cometida por cualquier persona natural que actúe con ocasión y en desarrollo del conflicto armado. Sujeto pasivo: Calificado. Persona protegida por el DIH, según el parágrafo del artículo 135 del Código Penal. Objeto jurídico: La integridad personal de la persona protegida por el DIH. Objeto material: De carácter personal. La persona protegida por el DIH, conforme al parágrafo del artículo 135 del Código Penal. Conducta: Infligir a una persona protegida dolores o sufrimientos físicos y/o psíquicos con propósitos específicos como la confesión, el castigo, la intimidación, la obtención de información o la coacción. Culpabilidad: Esta conducta solo es atribuible a título de dolo específico consistente en obtener información, confesión, castigar por un acto cometido o que se sospeche se ha cometido, intimidar o coaccionar por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación. Tentativa: Por tratarse de una conducta de resultado, admite la tentativa. Ejemplo. Aprovechando que cinco guerrilleros cayeron heridos en co1nbate, varios miembros del ejército regular les aplican durante varias horas ácido en las heridas abiertas, buscando obtener inforn1ación sobre la ubicación del can1pan1e11to y del co1nandante dela organización. Ejemplo. Tres guerrilleros capturados por el ejército cuando trataban de huir después de accionara controlre1noto una bomba antipersona en contra de dos soldados que resultaron heridos de consideración, son son1etidos en retaliación a c11ot1ues eléctricos por espacio de variasl1oras,lo que les generó daños físicos y1nentales pern1anentes. Ejemplo. Para conocer la ruta que utiliza la guerrilla en sus desplazamientos por la zona y ante el silencio de los ca1npesinos, una célula de un grupo paran1ilitarrecoge a varios niños n1enores de cinco años, an1enazando de quemarlos vivos en la hoguera que previan1ente han construido si no entregan la infor1nación requerida. Estindo enlazados y n1uy cerca al fuego, los pobladores brindan la inforn1ación requerida, obteniendo la liberación de los pequeños. Ejemplo. Tres integrantes de la población civil son an1arrados y colgados boca abajo durante varias horas por un grupo insurgente, en represalia por haber prestado los prin1eros auxilios en sus hogares a una veintena de soldados heridos en combate que lograron llegar hasta el pueblo. 168

TÍTULO !l. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

ACCESO CARNAL VIOLENTO EN PERSONA PROTEGIDA "Artículo 138. El que, con ocasión y en desarrolla de conflicto armado~ realice acceso carnal por medio de violencia en persona protegida incurrirá en prisión de[. .. ]. Para los efectos de este articulo se entenderá por acceso carnal la dispuesta en el artículo 212 de este código".

Para iniciar, cabe recordar que en los conflictos armados la libertad, integridad y formación sexuales hacen parte del catálogo de los bienes jurídicos más vulnerados. Los delitos sexuales, expresión abierta de la violencia de género, se tienen como un arma de guerra a la que acuden los combatientes para demostrar su poder, de ahí que las víctimas, en su gran mayoría, sean mujeres, niñas y adolescentes; en otras palabras, se tienen como mecanismos de degradación, humillación, intimidación, discriminación o castigo a sus oponentes y a la población no combatiente 9 • En lo que respecta al concepto de violencia sexual, el articulo 11 de la Ley 1719 de 2014, amplía el contenido del artículo 212A del Código Penal (delitos contra la libertad, integridad y formación sexual), cuando pone de presente:

"Para Jos efectos de las conductas descritas en Jos capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como Ja causada por el temor a Ja violencia, la intimidación; Ja detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; Ja utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento''. Cabe anotar que el acceso carnal violento en persona protegida por el DIH, guarda íntima relación con los elementos estructurales que sobre el mismo hace referencia el tipo penal establecido en el artículo 205 del Código Penal y las circunstancias de agravación punitiva que le acompañan 1º, con la

"Artículo 4.2 del Protocolo 11, prohíbe: e) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor; f) la esclaVitud y la trata de esclavos en todas sus formas". 10 "Artículo 205. Acceso carnal violento. Modificado por el art.1Q, Ley 1236 de 2008. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años"_

"Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. Modificado por el artículo 7Q de la Ley 1236 de 2008. Las penas para los delitos descritos en los articulas anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

salvedad que la tipicidad correspondiente al título segundo del Código Penal -Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario-, la comisión delictiva debe tener lugar en el marco de un conflicto armado y sobre persona protegida por el DJH. Finalmente, Ja importancia de la consagración de este tipo penal, así como del resto de conductas tipificadas en este título, está en la recurrencia con la que se presenta en el contexto del conflicto armado colombiano. Así, algunas estadísticas, verbigracia, la primera encuesta de prevalencia de la violencia sexual en contra de las mujeres en el contexto del conflicto armado colombiano 2001-2009 11 ilustra de la siguiente manera: La prevalencia de violencia sexual -para el periodo 20012009- con base en 407 municipios con presencia de Fuerza Pública, guerrilla, paramilitares u otros actores armados en Colombia se estimó en 17.58%, lo cual significa que durante estos nueve años 489.687 mujeres fueron víctimas directas de violencia sexual. Es decir que, desde 2001 hasta 2009, un promedio de 6 mujeres, cada hora, han sido víctimas directas de este tipio de violencia en municipios con presencia de fuerza pública, guerrilla, paramilitares u otros actores armados.

1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas. 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en é! su confianza. 3. Se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual. 4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años". S. Modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la yíctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. 6. Se produjere embarazo. 7. Modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008. Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad ñsica, psíquica o sensorial, ocupación u oficio. 8. Adicionado por el artículo 30 de la Ley 12S7 de 2008. Si el hecho se cometiere con la 'intención de generar control social, ten1or u obediencia en la comunidad''. 11 OBSERVATORIO DE lA VIOLENCIA. Saquen mi cuerpo de la guerra. Información tomada desde internet el día 19 de enero de 2013 de [http://wwv1.1.observatorioviolencia.org/upfoad_images/ File/DOC1303212239_ vaw _ prin1eraencuestadepreva lencia_oxfai m_dec2010.pdf]

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TÍTULO !l. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

El 82,15% de las 489.678 mujeres víctimas de algún tipo de violencia sexual, es decir, 402.264 mujeres, no denunciaron Jos hechos que sufrieron. El 73,93% de las mujeres considera que Ja presencia de los grupos armados en dichos municipios constituye un obstáculo a la denuncia de los actos de violencia sexual. Estos dotas expresan Ja realidad de las mujeres en los municipios que son los espacios de enfrentamiento en el marco del conflicto armado que se vive desde hace más de seis décadas en el país. Sujeto activo: Indeterminado. La conducta puede ser cometida por cualquier persona natural que actúe con ocasión y en desarrollo del conflicto armado. Sujeto pasivo: Calificado. La persona protegida por el DIH, según el parágrafo del artículo 135 del Código Penal. Objeto jurídico: La libertad, integridad y formación sexual de la persona protegida. Objeto material: Es estrictamente personal, vale decir, la persona protegida por el DIH, de acuerdo con el artículo 135 del Código Penal. Conducta: El verbo rector de la conducta consiste en penetrar, que definida según el artículo 212 del Código Penal, no es nada diferente que "[ ...] la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o-ano/ de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto". Culpabilidad: Esta conducta es atribuible únicamente a título de dolo. Tentativa: Por ser un tipo penal de resultado, puede conjugarse la tentativa. Ejemplo. Con ocasión de la toma paran1i1itar de una peque1la población, dos n1ie111bros del grupo ingresan a un hotel y acceden violenta y sexualn1ente a dos 111ujeres turistas que visitaban por vez prin1era la región1 quedando una de ellas en estado de en1barazo. Ejemplo. En un cruento cornbate entre las fuerzas regulares y la guerrilla, una subversiva es herida con ar1na de fuego en sus extremidades inferiores lo cual le in1pide n1ovilizarsej situación aprovechada por el soldado Azanildo quien la obliga bajo amenaza de 111uerte a realizarle se...~o oral.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Ejemplo. El guerrillero Nepomuceno, accede por la fuerza a dos hombres de veinte aii.os ajenos al conflicto, cuando en 111edio del combate se refugió en la casa de habitación de una de 1as víctimas, conductas estas llevadas a cabo por retaliación contra la población civil no con1batiente. Ejemplo. Aprovechando el haberle dado refugio en su finca a varias personas perteneciente a la población civil no con1batiente que huye de un grupo irregular que ha atacado el caserío donde viven, Casimiro violentasexualn1ente a una mujer de 30 aüos de edad, que se encuentra en con1paüía de sus padres, quedando embarazada del autor de la conducta punible. Ejemplo. En medio de un combate con e!Ejército, el jefe de un grupo pararnilitar se camufla entreiosl1eridos e ingresa al puesto de salud. En el lugar aprovecha que la enfermera se encuentra sola para so1neterla por la fuerza y accederla carnaln1ente1 colocándole en la cabeza el cañón de su revólver. Ejemplo. En un pueblo dominado por un grupo paran1ilitar, los habitantes son obligados, bajo la a1nenaza de n1atar a quienes se resistan, a entregar cada tres días a diez 1nujeres en edades entre 12 y 18 afi.os de edad quienes son accedidas carnahnente contra su voluntad.

ACCESO CARNAL ABUSIVO EN PERSONA PROTEGIDA MENOR DE CATORCE.AÑOS "Artículo 138 A. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 2º. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, acceda carnaln1ente o persona protegida menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de[. ..]".

Ha querido el legislador mediante este tipo en especial no solo proteger la familia sino los derechos de los niños como expresión máxima de la sociedad, en garantía de los tratados y convenios suscritos y ratificados por Colombia, y de la misma Constitución Política, cuando en su artículo 44 consagra: "Son

derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, 172

TÍTULO!!. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

armado interno (96 a 192 meses), siendo la primera de mayor connotación desde el punto de vista del Derecho Internacional Humanitario. Sujeto activo: Indeterminado, lo que permite entender que cualquier persona que actúe en desarrollo y con ocasión de un conflicto armado puede realizar la conducta punible. Sujeto pasivo: Calificado desde la perspectiva de persona protegida por el DIH, según el parágrafo del artículo 135 del Código Penal. Objeto jurídico: La libertad, integridad y formación sexual de las personas protegidas por el DIH. objeto material: Es de manera exclusiva personal, vale decir, cualquier persona protegida por el DIH sin importar el sexo, atendiendo a lo establecido en el parágrafo del artículo 135 del Código Penal. Conducta: Realizar, mediante violencia, cualquier acto sexual diverso del acceso carnal, verbigracia, tocamientos lúbricos, frotamientos, entre otros, pero siempre de manera violenta. Culpabilidad: Esta conducta es atribuible únicamente a título de dolo. Tentativa: Por tratase de un tipo de resultado, admite tentativa. Ejemplo. Ante la información que la población de Capiruchipi simpatiza con la guerrilla, un grupo paran1ilitar arremete contra ella, realizando, entre otros delitos, toda clase de toca1nientos lúbricos por la fuerza a inujeres adultas (besos y manoseos de las partes íntimas\ en retaliación i1or no brindar inforn1ación sobre la ubicación del grupo guerrillero.

Ejemplo. El ejército captura heridos a varios guerrilleros, entre quienes se encuentran tres n1ujeres. El enfer1nero de la instituLión almo1nento de asistirlas en sus lesiones, i.I1n1oviliza con sus brazos a una de ellas, para besarle sus senos, situación que gravó en su celular para seguidainente enviárselas a sus co1npafi.eros de tropa. Ofuscada la víctilna, denuncia este vejan1en ante la fiscalía que conoció de su caso¡ consiguiéndose

como prueba por parte del CTI el video correspondiente. Ejen1plo. Con cuchillo en n1ano el guerrillero Casi1niro an1enaza con herir a Proscopio, distinguido y apuesto corresponsal de guerra extranjero que se encuentra cubriendo gran parte del conflicto que vive nuestro país, sino pern1ite que le acaricie sus genitales, situación que logró generarle un placer inusitado.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO TOMO 1 w

DE LOS ACTOS SEXUALES CON PERSONA PROTEGIDA MENOR DE CATORCE AÑOS "Articulo 139A. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 39. El

que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona protegida menor de catorce (14) años o en su presenciaJ o Ja induzca a prácticas sexualesJ incurrirá en prisión de[. ..]".

Frente a esta tipología en particular, los actos sexuales consentidos diversos del acceso carnal se consideran no válidos jurídicamente, en razón de la presunción de inmadurez física, psicológica y social del menor de catorce años víctima dentro de un conflicto armado. De igual modo, como modalidad alternativa se castiga la ejecución de actos

sexuales en presencia de una menor de catorce años, o inducirla a prácticas sexuales. Sujeto activo: Al no realizar ninguna discriminación en cuanto al sujeto activo de la conducta punible, los actos sexuales de que trata su tipicidad puede ser llevada a cabo por cualquier persona, haciendo la acotación que es de mayor ocurrencia que la misma sea ejecutada por los actores en conflicto (militares, paramilitares o guerrilleros). Sujeto pasivo: Lo es en todo momento la persona menor de 14 años de edad, sin importar el sexo y el consentimiento, el cual se entiende en todo momento viciado, amén de la edad. Objeto jurídico: La protección por parte del legislador, tiene por objeto jurídico la libertad, integridad y formación sexual de toda persona protegida, a la luz del Derecho Internacional Humanitario. Objeto material: Es personal como quiera que está de por medio ontológicamente el ser humano. Conducta: Puede ser llevada a cabo de manera alternativa, por la .realización de actos lúbricos consentidos diversos al acceso carnal sobre persona protegida menor de 14 años de edad o mediante la práctica de relaciones sexuales o actos sexuales en su presencia, o mediante la inducción a prácticas sexuales. Culpabilidad: Es en todo momento dolosa, con lo que se excluye cualquier modalidad culposa o preterintencional. Tentativa: Por hacer parte de los delitos de resultado, es de recibo la tentativa. 176

TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS V BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Eje111plo. El con1andante de un grupo paramilitar reúne a niñas y niüos entre los IOy los 12 a11.os en el centro de cómputo de la escuela en donde estudian y les proyecta desde su USB, videos pornográficos, induciéndolos de esta manera, a prácticas sexuales. Ejemplo. Dos guerrilleros 1nayores de edad, aprovechando la per111anencia de su agrupación porvarios n1eses en la zona n1ontañosa de Gualongo, ausente de fi.1erzas n1ilitares y de policía, se ennoviai1 con 1nenores de 11y12 aúos, a quienes les realizan tocan1ientos lúbricos consentidos, evitando tener relaciones sexuales, toda vez que, de realizarlas, estarían expuestos a la pena de n1uerte según los códigos de ética del grupo insurgente..

Ejen1plo. Los adultos Cástulo y Piernilda 111antienen relaciones sexuales delante de cuatros menores de edad (7, 8, 9y12) residentes en el mismo albergue que]es fue asignado temporahnente con ocasión del desplazamiento forzado de que fueron víctin1as por un grupo arn1ado irregular.

ESTERILIZACIÓN FORZADA EN PERSONA PROTEGIDA "Artículo 1398. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 7P. El que con ocasión y en desarrollo del conflicto armado~ por medio de la violencia, prive a persona protegida de lo capacidad de

reproducción biológica; incurrirá en prisión de[. ..). PARÁGRAFO. No se entenderá como esterilización forzada

la privación de la capacidad de reproducción biológica que corresponda a las necesidades de tratamiento consentido por Ja vícd1na".

Como parte de los crímenes execrables en el marco de cualquier conflicto armado se destacan los atentados generalizados o sistemáticos contra la reproducción biológica, en particular, la esterilización forzada en persona protegida, al punto que el Estatuto de Roma, la contempla como un delito de lesa humanidad o de guerra12 , y por ende, tiene el carácter de imprescriptible,

Artículo 79 - 1) g) - 5. Crimen de lesa hu1nanidad de esterilización forzada. Elementos:

"l. Que el autor haya privado a una o 1nás personas de la capacidad de reproducción biológica. 2. Que la conducta no haya tenido justificación en un tratamiento médico o clínico de la víctima o víctimas ni se haya llevado a cabo con su libre consentimiento.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

tal y como lo prescribe, entre otros delitos, el artículo 16 de la Ley 1719 de 2014 ( La acción penal para las delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes

de guerra será imprescriptible} .. Para mayor entendimiento, bien vale la pena la siguiente definición de esterilización femenina como la cirugía por medio de la cual se secciona o liga las trompas de Falopio, evitando la fecundación como método anticonceptivo, e independiente que, en el caso de la ligadura, se puede reparar la capacidad procreadora por repermeabilización. A su vez, la vasectomía viene entendida como un método anticonceptivo practicable a los hombres mediante cirugía, cuyo objeto consiste en bloquear los conductos seminales por donde se transportan los espermatozoides. Por otra parte, un tema álgido consiste en distinguir, para efectos de tipicidad, entre esterilización forzada en persona protegida y genocidio biológico (num. 42, art. 101 del Código Penal: "Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo"). Frente al cual la consideración es que la gran diferencia estriba en el elemento subjetivo, bajo el entendido que, si lo deseado por el grupo irregular o las fuerzas militares o de policía es realizar la conducta a manera de ejemplo como castigo con ocasión o en desarrollo del conflicto armado interno, lejos de quererlo extinguir como comunidad, la tipicidad que se corresponde es propia de esterilización forzada en persona protegida. Por el contrario, si lo pretendido tiene como objeto destruirlo total o parcialmente por su existencia como grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, en razón de su pertenencia al mismo, el juicio de desvalor permite estructurar el genocidio biológico.

Sujeto activo: De acuerdo con el tipo penal, la conducta puede ser llevada a cabo por cualquier persona dentro del contexto de un conflicto armado interno por razón del mismo.

3. Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil. 4. Que el autor haya tenido conocimiento de que Ja conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que Ja conducta fuera parte de un ataque de ese tipo".

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

sujeto pasivo: Desde el punto de vista de la violencia de género, la conducta apunta a la mujer que cuenta con capacidad reproductiva, teniendo el estatus de persona protegida. De igual manera, se debe tener como sujeto pasivo al hombre a quien se le realiza en forma no consentida la vasectomía. En ambos eventos, la persona de la víctima debe tener la condición de persona protegida, con fundamento en el artículo 32 común a los Cuatro Convenios de Ginebra, vale decir, en los casos de conflictos armados no i nternaciona les13 • Objeto jurídico: La protección especial frente a este tipo penal estriba en ei derecho que tiene toda persona a la reproducción biológica, incluyendo Jos métodos modernos de procreación asistida (inseminación artificial, fecundación in vitro o alquiler de vientre).

13

"Artículo 3f!. Conflictos no internacionales:

En caso de conflicto <Jrmado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, con10 mínimo, las siguientes disposiciones: 1) las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos Jos miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstanclas, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacin1iento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra !a vida y la integridad corporal, especia!tnente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y \os suplicios;

b) la ton1a de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantias judiciales reconocidas como indispensables por Jos pueblos civilizados. 2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, niediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

Objeto material: Se busca proteger de manera especial a la persona en su derecho a la procreación, con fundamento en los tratados, convenios, la Constitución Política y la ley. Conducta: Consiste de manera puntual en privar biológicamente mediante violencia ñsica o psicológica a una persona de su capacidad procreadora. Culpabilidad: Se castiga únicamente bajo Ja modalidad dolosa. Tentativa: Se trata de un delito de resultado, por consiguiente, cabe aceptar la tentativa. Ejemplo. Por considerarlas auxiliares de la guerrilla) un grupo paran1_ilitar a través de su enfern1ero1 ligan de lnanera no consentida y violenta las trompas de Falopio a 20 n1ujeres entre los 18-30 años de edad, privándolas del derecho a procrear. Ejemplo. Al tener la guerrilla privados de su libe1tad a un número considerable de hon1bres y mujeres pertenecientes a la población civil, a quienes consideran detractores de su organización, procede a dar la orden a varios médicos que los asisten a esterilizar por la fuerza a los hon1bres (vasecton1ía)1 evitando con ello que estos einbaracen a las mujeres con las que co1nparten cautiverio.

Ejemplo. Al no dar inforn1ación Saturnina acerca del paradero de su esposo1 de quien se dice es infor1nante del Ejército, el comandante guenillero ordena a sus enfern1eras esterilizarlaforzadainente co1no castigo.

EMBARAZO FORZADO EN PERSONA PROTEGIDA "Artículo 139C. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 8º. El que con ocasión del conf"ficto armado, habiendo dejado en embarazo a persona protegida como resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal violento, abusivo o en persona puesta en incapacidad de resistir, obligue a quien ha quedado en en1barazo a continuar con la gestación, incurrirá en prisión de[. .. ]".

Mediante la Ley 1719 de 2014, se incorpora por primer vez al contexto del derecho penal un tipo penal de rango internacional, como lo es el embarazo forzado en persona protegida con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno, consistente en obligar por medio de violencia física o psicológica a una mujer a preservar la maternidad cuando ha sido víctima de acceso carnal violento, abusivo o en persona puesta en incapacidad de resistir, negándosele el 180

TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS YBIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

derecho de abortar con fundamento en la Sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional (desacriminalización o descriminalización parcial). Sujeto activo: Es indeterminado de acuerdo con la descripción que del sujeto de la conducta hace el legislador. No obstante, como se ha venido decantando, la realización de la misma apunta de manera recurrente a los actores en conflicto (grupos irregulares -guerrilla, paramilitares-, fuerzas armadas y de policía). Sujeto pasivo: Por tratarse de embarazo forzado, el sujeto pasivo lo será en todo momento la mujer. Objeto jurídico: Proteger la libertad, integridad y formación sexual en la mujer como persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario. Objeto material: Recae específicamente sobre la mujer protegida según los cánones nacionales e internacionales. Conducta: Puede ser resultado de las siguientes modalidades: i. Que el embarazo sea producto de un acceso carnal violento; ii. Resultado de acceso carnal abusivo, y iii. En persona puesta en incapacidad de resistir, obligándola en todos los casos a dar a luz del autor de la conducta punible. Una crítica que se corresponde con el tipo penal en estudio, lo es en todo momento, el haber omitido el legislador incorporar dentro del catálogo de modalidades el embarazo forzado en persona protegida, las conductas punibles de acceso carnal en persona que se encuentra en incapacidad de resistir, o en los casos de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, en la medida que se obligue a las víctimas continuar el proceso de gestación. Culpabilidad: Dada la gravedad de la conducta, su realización debe ser llevada a cabo de manera dolosa por parte del autor o partícipe. Tentativa: Por estar en frente de uno de los delitos llamados de resultado, es factible conjugar la tentativa. Ejemplo. Con ocasión del conflicto arn1ado inten10 que se vive en el país, varios n1iembros de un grupo al n1argen de la ley acceden por la fuerza a 12 n1ujeres, a las que se les priva de su libertad y obliga a tener l1ijos de sus violadores en retaliación por no haber acudido al lla1nado a filas del grupo insurgente.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Ejemplo. Al ingresar a una población, varios miembros del ejército comprueban que alguna? n1ujeres son inforn1antes de la guerrilla, por lo que las privan de su libertad} dopándolas, para seguidamente accederlas carnalmente, dejando a algunas de ellas en en1barazo y obligándolas a tener al hijo de sus autores so pena de atentar contra sus fan1ilias.

DESNUDEZ FORZADA EN PERSONA PROTEGIDA ''Artículo 1390. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 9Q. El que, con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, por medio de la violencia, obligue a persona protegida a desnudarse total o parcialmente o a permanecer desnuda? incurrirá en prisión de [...]H.

La importancia que reviste este novedoso tipo penal apunta específicamente a tutelar el prevalente derecho a la dignidad, connatural a todo ser humano, en especial con ocasión o en desarrollo de un conflicto armado interno. La conducta de obligar a una persona protegida, independiente del sexo, a desnudarse total o parcialmente o de constreñirla a permanecer desnuda viola flagrantemente el derecho a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Sujeto activo: Se trata de una conducta de sujeto activo indeterminado lo que significa que cualquier persona con ocasión del conflicto armado puede llevar a cabo la conducta punible. Sujeto pasivo: La persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, respecto de la libertad e integridad sexual, sin importar que se trate de un hombre o una mujer. Objeto jurídico: Se protege la dignidad humana desde el punto de vista de la libertad y la integridad personal de las personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario. Objeto material: Personal. Dada su importancia, el objeto material protege en igualdad de derechos tanto al hombre como a la mujer con fundamento en el Derecho Internacional Humanitario. Conducta: La conducta va dirigida puntualmente a que la víctima producto de la violencia se desnude total o parcialmente, o se le obligue a permanecer desnuda. Culpabilidad: Es en todo momento dolosa. 182

TÍTULO ll. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Tentativa: Desde el punto de vista de la ejecución de la conducta, esta admite la tentativa. Ejemplo. JVIien1bros de un grupo paran1i1itar retienen a varias beatas que se encontraban reunidas en la iglesia del pueblo, a quienes obligan a n1ovilizarse desnudas por la plaza, en forn1a de represalia contra los pobladores por haber infor1nado al ejército de su presencia en la regió11. Ejemplo. Como resultado de una confrontación ar1nada entre n1ien1bros del ejército y la guerrilla, son capturados 7 con1batientes, a quienes los primeros les obligan a desnudarse por completo ante toda la tropa en retaliación por pertenecer a ese n1ovimiento. Ejemplo. El co1nandante de un grupo armado irregular al margen de la ley, al n1omento de tomarse bajo las arn1as a una población, obliga a n1ujeres entre los 15 y 20 años a desnudar su dorso, tomándoles fotografías, de1naneran1orbosa, las cuales envía virtualtnente a todos los integrantes del grupo pern1anente.

ABORTO FORZADO EN PERSONA PROTEGIDA "Artículo 139E. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 10. El que con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, o través de Jo vio/encía interrumpa u obligue a interrumpir el embarazo de persona protegida sin su consentimiento, incurrirá en prisión de [...). 11

Para iniciar basta señalar que este especial tipo penal guarda simetría con el delito de aborto no consentido, en la medida en que de manera alternativa se puede constreñir a la mujer que se encuentra en estado de embarazo a provocarse directamente el aborto (tomar sustancia abortiva) o bajo violencia lograr que un tercero lleve a cabo el ilícito proceder (intervención quirúrgica) con ocasión o en desarrollo de un conflicto armado interno. Sujeto activo: Al no exigir el legislador ninguna calidad especial respecto de autor o partícipe de la conducta punible, esta puede ser llevada a cabo por cualquier persona natural que actúe con ocasión y en desarrollo del conflicto armado. Sujeto pasivo: La mujer que se encuentra en estado de embarazo, cuyo autor o partícipe tiene conocimiento por diferentes medios. Objeto jurídico: Se protege de manera concreta tanto el derecho a la procreación como el derecho a la vida de quien está por nacer. 183

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Objeto material: Es personal, en razón a que se suspende de manera abrupta y no consentida el proceso de gestación del embrión o feto que anida dentro del claustro materno de la mujer protegida por el Derecho Internacional Humanitario. Conducta: La interrupción coaccionante puede ser llevada a cabo por la embarazada o por parte de un tercero sobre la mujer encinta con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno. Culpabilidad: Dada su naturaleza, se trata de un delito doloso directo. Tentativa: Por hacer parte de los llamados delitos de resultado, la tentativa es admitida. Ejemplo. Un grupo irregular al margen de ]a ley, al tomarse por la fuerza el n1unicipio de Gualongo, del cual se dice es un fortín de los paran1ilitaresJ Jleva a cabo diferentes conductas punibles entre las que se destaca el haber ordenado bajo amenaza de n1uerte a los n1édicos del hospital el practicar el aborto forzado a todas las mujeres que se encuentren en estado de en1barazo notorio, todo ello en retaliación por la falta de información. Ejemplo.Al privar de la libertad a varios n1ien1bros de la policía, entre las que se encuentran 5 111ujeres, dos de ellas en estado embarazo notable, quienes se entregaron bajo bandera blanca a la guerrilla después de haberlos enfrent
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN ''Artículo 140. La pena prevista en los dos artlcu!os anteriores se agravará en los mísmos casos y en la miSma proporcíón señalada en el artículo 211 de este código#.

El artículo 140 en armonía con el artículo 211 del Código Pe.na! tienen por agravación las conductas de acceso carnal violento en persona protegida por el DIH y actos sexuales violentos en persona protegida por el DIH, cuando son cometidas bajo las siguientes circunstancias:

1.

La conducta se cometiere con el cancurso de otra u otras personas.

La conducta cometida por un número plural de personas -dos o más-, cualquiera que sea su forma de participación merece un mayor reproche 134

TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

punitivo por cuanto con dicho concurso se facilita la comisión del delito y se aumentan las condiciones de inferioridad o indefensión de la víctima.

2.

El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.

Su incremento punitivo obedece al aprovechamiento de las condiciones de superioridad, confianza o posición existente entre víctima y victimario, siendo estos aspectos determinantes al momento de la comisión de la conducta punible. Además, la existencia de este tipo de relaciones conlleva implícito un mayor deber de respeto y consideración, por lo que su aprovechamiento merece ser sancionado de manera ejemplar y severa.

3.

Se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual.

Con el contagio de una enfermedad de transmisión sexual el daño ocasionado a Ja víctima es mayor, no solo se vulnera su patrimonio sexual sino su integridad fisica e incluso su vida como ocurre en algunos casos cuando se transmite el sida (VIH). La aplicación de esta agravante opera únicamente si el sujeto activo conoce la existencia de la enfermedad al momento de llevar a cabo la conducta.

4.

Se realizare sobre persona menor de catorce (14} años.

El mayor reproche social obedece a que se quebrantan los derechos sexuales de integrantes del grupo de mayor vulnerabilidad en lo que respecta a su desarrollo sexual, en razón a que no están en capacidad de autodeterminarse por la inmadurez psicofísica relacionada con la edad y por la incapacidad física para oponerse a los agresores y reaccionar ante el ataque. Desde el ámbito punitivo se responde con una elevada pena privativa de la libertad como mecanismo de protección de los derechos de este colectivo. En el ámbito internacional, los derechos a la libertad y autonomía sexuales de los niños, niñas y adolescentes tienen especial protección, porque pese a que las agresiones contra este bien jurídico son graves a cualquier edad, las consecuencias físicas y psicológicas resultan mucho más dañosas cuando se trata de menores de edad. 185

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO ·TOMO 1

5.

La conducta se realizare sobre pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los participes. Para los efectos previstos en este articulo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.

Se castiga la transgresión al deber de respeto que debe reinar dentro de las relaciones familiares y de pareja, independientemente de que exista o no vínculo matrimonial.

6.

Se produjere embarazo.

El embarazo como consecuencia del acceso carnal violento en persona puesta o con incapacidad de resistir, como también el acceso carnal abusivo con menor de catorce años de edad, es una circunstancia que incrementa con creces el daño ocasionado a la víctima, al no solo mancillarse sus derechos sexuales sino su dignidad, la autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la salud física y mental, entre muchos derechos. Es tangible y extrema la vulneración de los derechos de las mujeres con estas conductas que Ja Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de mayo 10 de 2006, le quitó el carácter punitivo al aborto cuando el embarazo es consecuencia de un delito sexual.

7.

Se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial ocupación u oficio.

En circunstancias como las que expresa esta norma el daño que se causa a las víctimas genera mayor repudio en el organismo social, pues lo esperado es que se actúe solidariamente para apoyarlas, protegerlas y contribuir a mejorar sus condiciones físicas y sociales. Por ello, quien agrava su situación de vulnerabilidad sometiéndolas a un delito sexual es objeto de mayor reproche penal.

8.

Si el hecho se cometiere con la intención de generar control social, temor u obediencia en la comunidad.

La demostración, el ejercicio de poder y la sumisión de la población civil en los conflictos armados es uno de los principales objetivos de los grupos armados

186

TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

combatientes. Esta situación de ventaja normalmente bajo las armas, les permite imponer modelos de comportamiento, acudiendo a mecanismos de violencia física o psicológica para someter a los disidentes. Tras este propósito, se reitera, la comisión de delitos sexuales es un mecanismo recurrente que a más de afectar a la víctima directa descompone el tejido social. Ejemplo. El comandante de un grnpo paramilitar, cada ocho días llega a un pueblo pequefi.o en el que no hay ninguna autoridad y obliga alas niflas n1enores de 14 años a hacer fila, son1etiéndolas a tocan1ientos lúbricos frente al resto de la población que aten1orizada por los den1ás integrantes ar1nados no se atreve a protestar. .Ejemplo. Mientras esperan un helicóptero para trasladar a la capital a cuatro guerrilleros capturados en una confrontación arn1ada con el ejército, dos soldados encargados de su vigilancia los acceden carnahnente bajo la amenaza de n1atarlos si oponen resistencia. Ejemplo. Un grupo del ejército regular retiene a dos periodistas extranjeras que, debidan1ente acreditadas, se dedican a cubrir el conflicto arn1ado interno. Bajo an1enaza de muerte son obligadas a re alizar prácticas lésbicas frente al grupo, situación que además de ser disfrutada por los militares es :fil111ada y puesta a circular en internetJ con el fin de desacreditar el trabajo periodístico. Ejcn1plo. Sabedor de que tiene una enfer1nedad venérea, un guerrillero accede carnalmente por la fuerza a una joven paran1ilitar retenida mientras realizaba labores de espionaje. La joven a 1nás de contagiarse de ble11orragia1 queda en1barazada. Ejemplo. Varids integrantes de un grupo armado irregular, coacciónan a varias prostitutas de un poblado a tener relaciones sex-uales con sus integrantes¡ lla.tnando la atención que una de ellas al perder el conocü11iento fue accedida en dicho estado por tres de estos delincuentes.

PROSTITUCIÓN FORZADA EN PERSONA PROTEGIDA ''Artículo 141. Modificado por el artículo 4e, Ley 1719 de 2014. El que, con ocasión y en desarrolla del conflicto armada, obligue a persona protegida a prestar servicios sexuales~ incurrirá en prisión de[. .. ]".

La prostitución forzada o esclavitud sexual consiste en obligar a la víctima, en su gran mayoría mujeres, niñas o adolescentes, a prestar servicios sexuales aprovechando el conflicto armado interno, sin hacer parte del tipo penal el hecho de que su autor se beneficie económicamente. 187

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

A su vez, haciendo un parangón entre el tipo penal que se estudia con el punible de constreñimiento a la prostitución14 , en el segundo delito el elemento subjetivo de la conducta viene precedido del 'ánimo de lucro', lo cual no se presenta tratándose del injusto de prostitución forzada en persona protegida. Otra gran diferencia consiste en que el delito de prostitución forzada en persona protegida, únicamente es tipificable en el marco de un conflicto armado interno, mas no así el ilícito de constreñimiento a la prostitución, el cual no requiere de dicho componente político militar. Un aspecto a considerar, independientemente de que el tipo penal no lo exprese, atañe al ingrediente normativo de prestar servicios sexuales, lo cual permite interpretar que los mismos deben tener como fin específico favorecer los apetitos sexuales de terceras personas. Sujeto activo: Indeterminado, por cuanto la conducta puede ser cometida por cualquier persona que actúe con ocasión y en desarrollo del conflicto armado. Sujeto pasivo: Es en todo momento calificado (hombre o mujer), en razón a la condición de persona protegida por el DIH, según el artículo 135 del Código Penal. Objeto jurídico: La libertad, integridad y formación sexual de las personas protegidas por el DIH. Objeto material: Es de carácter personal, como quiera que deba recaer sobre una persona protegida por el DIH. Conducta: El ingrediente normativo consiste en forzar o someter a una o varias personas protegidas, independientemente del sexo, a prestar servicios sexuales de manera permanente, al punto de prostituirla o esclavizarla. 15 Culpabilidad: Conducta dolosa, en la medida que el 'autor somete de manera específica a la persona protegida a la prostitución forzada o a la esclavitud sexual, sin ser de la esencia el ánimo de lucro para la. víctima o el victimario.

•.i "Artículo 214, modificado por el artículo 92 de la Ley 1236 de 2008. El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualqu·1er persona al comercio carnal o a la prostitución, incurrirá en prisión de nueve {9} a trece {13) años y multa de sesenta y seis {66) a setecientos cincuenta {750) salarios mínimos legales mensuales vigentes". "

CONVENCIÓN SOBRE LA ESCLAVITUD, FIRMADA EN GINEBRA EL 25 DE SEPTIEMBRE DE

1926, articulo 19:: "La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos".

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TÍTULO 11. DEUTOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Tentativa: La simple violencia física (vis absoluta) o sicológica (vis compulsiva) sobre la víctima con el ánimo de prostituirla o esclavizarla, así su autor no logre finalmente el propósito, hace que la conducta se perfeccione, excluyendo, por consiguiente, la tentativa. Ejemplo. El con1andante de un grupo guerrillero condiciona la preservación de la vida de varias fan1ilias a que las hijas n1ayores de catorce años, igualn1ente constreñidas, satisfagan durante el tiempo que pern1anezcan en la zona, las peticiones sexuales de los . combatientes de su n1ovin1iento. Ejemplo. Diez trabajadoras sexuales son obligadas bajo a1nenaza de n1uerte por parte del co111andante de un grupo paran1ilitar a prestar de inanera permanente y gratuita servicios sexuales a los integrantes de su destacamento. Ejetnplo. Como resultado de los combates entre guerrilla y paramilitares, ocho guerrilleras son retenidas y forzadas a co1nplacer sexual111ente a sus captores. Al oponer resistencia dos de ellas so11 asesinadas, por lo que las restantes se vieron obligadas a acceder a las pretensiones eróticas durante varios n1eses, logrando su liberació11 gracias a la. intervención del ejército. Ejemplo. Cuatro mujeres integrantes de la población civil son asistidas en sus partos por el enfermero de un grupo para111ilitar. Recuperadas del alu1nbra111iento 1 son son1etidas a esclavitud sexual para satisfacer s_~xuahnente a los integrantes de dicha célula, so pena de ser separadas de sus hijos recién nacidos.

ESCLAVITUD SEXUAL EN PERSONA PROTEGIDA "Artículo 141A. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 59. El que, con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, ejerza uno de /as atributos del derecho de propiedad por medio de Ja violencia sobre persona protegida para que realice uno o más actos de naturaleza sexual, incurrirá en prisión de[. .. ]".

La integración de este tipo penal dentro de la legislación colombiana permite, de manera preponderante, hacer respetar los derechos humanos, en cuanto que a ninguna persona puede dársele el apelativo de cosa desde la perspectiva del derecho civil de propiedad, sin importar que se trate o no de una persona protegida. 189

DEREéHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Cosificar al ser humano implica que un tercero pueda no solo disponer de su vida, sino del uso y goce como atributos de la propiedad, lo cual no se compadece con los conceptos ontológicos y filosóficos iluministas, de allí la importancia que dentro de este contexto se incluya la esclavitud sexual, como una de las tantas formas delictivas por medio de la violencia física o psicológica. No sobra advertir que la diferencia con el tipo penal precedente (prostitución forzada o esclavitud sexual) con el objeto materia de examen {de Ja esclavitud sexual en persona protegida}, consiste en el título ilícito de propiedad humana que como elemento normativo especial se atribuye el autor de la conducta punible, lo que a nuestro juicio había podido integrarse dentro de un mismo tipo penal, máxime cuando las penas son equivalentes. Sujeto activo: Para efectos de este tipo penal el legislador no exige calidad alguna, simplemente que la conducta se desarrolle por cualquier persona con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado. Sujeto pasivo: La persona víctima de la esclavitud sexual, sin importar su sexo. Objeto jurídico: Proteger en todo momento la libertad, integridad y formación sexual de las personas protegidas según el Derecho Internacional Humanitario. Objeto material: La persona víctima de esclavitud sexual, la cual se encuentra protegida por los tratados y convenios suscritos por Colombia, así como por la Constitución y la ley. Conducta: Se manifiesta por los atributos del derecho de propiedad que de manera violenta" ostenta el autor de la conducta punible en relación con su víctima, quien preserva el estatus de persona protegida, aunado al elemento normativo: "que realice uno o más actos de naturaleza sexual". Dentro de las diferentes hipótesis, el autor instrumenta/iza a la víctima, arrogándose el derecho de propiedad mediante el sometimiento, la compra, venta o entrega en parte de pago con fines de prostitución forzada o esclavitud sexual. 15 Artículo 212A. Violencia. Para Jos efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a !a víctima dar su libre consentimiento".

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

culpabilidad: Se trata de un delito donde el agente debe actuar con dolo específico. Tentativa: Por tratarse de un delito de mera conducta, no es admisible la tentativa (basta el simple hecho de ejercer atributos de propiedad con fines de esclavitud sexual). Ejemplo. Los co1nandantes guerril1erosn1arcan con un hierro a varias 1nujeres pertenecientes a la población civil en seüal de propiedad, a quienes obligan bajo amenaza de muerte a inantener relaciones seA-uales sola1nente con ellos1 al tien1po que advierten alas pobladores de correr la n1isma suerte para el caso que las enan1oren. Eje1nplo. El co1nandante de un grupo para1nilitar se arroga la propiedad y el título de an10 respecto de 10 n1ujeres pertenecientes a la población civil y protegidas por el Derecho Internacional Hun1anitario1 a quienes obliga a satisfacer sus deseos se."\.llales por varios años.

TRATA DE PERSONAS EN PERSONA PROTEGIDA CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL "Artículo 1418. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 6º. El que, con ocasión y en desarrollo del conflicto armado? capte, traslade? acoja o reciba a una persona protegida dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación sexual, incurrirá en prisión de [. ..).

Para efectos de este artículo se entenderá por explotación de carácter seXua\ el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena, la esclavitud sexual, el matrimonio servil, el turismo sexual o cualquier otra forma de explotación sexual".

Como bien es sabido, uno de los negocios ilícitos más lucrativos alrededor del mundo es la trata de personas con fines sexuales, de allí que el artículo 188A17 lo tipifique de manera ejemplar, sumado, muchas veces, al concierto 17 "Artículo 188A. Trata de personas. Modificado por e! artículo 39 de la Ley 985 de 2005. El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, ·incurrirá en prisión de( ... ) y multa( ... )". "Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, Jos trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las practicas

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

para delinquir. Cuando la actividad sea desplegada con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno a efecto de abastecer el mercado nacional o internacional, teniendo como víctima una persona protegida, la conducta punible se corresponde con uno de los tantos bienes protegidos en la persona por el Derecho Internacional Humanitario. Cabe destacar, que respecto del tipo penal que se estudia se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: (i) no se discrimina entre hombre o mujer; (ii) no se ejerce violencia sobre la víctima; (iii) deberealizarse la conducta punible con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno; (iv) el accionar delictivo debe obligatoriamente recaer sobre una persona protegida con fines de explotación sexual, esclavitud sexual, matrimonio servil, turismo sexual o cualquier otra forma de explotación sexual; (v) el simple hecho de captar, trasladar, acoger o recibir a una persona protegida con miras a su explotación sexual hace que la conducta se estructure, desvirtuando de esta manera la tentativa; (vi) el provecho económico o cualquier otro beneficio (armas, estupefacientes, pinturas, esculturas, etc.) es consustancial al delito; (vii) la actividad sexual pretendida por el sujeto agente debe tener como objetivo abastecer el mercado sexual nacional o extranjero; (viii) Ja trata de persona de que trata el artículo 188A con relación al presente tipo penal, es mucho más amplia, en la medida que el fin último perseguido por el autor de Ja conducta punible puede ir encaminado no solo a la actividad sexual, sino también a: obtener provecho económico o

cualquier otro beneficio para sí o para otro persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de Ja mendicidad ajena, el matrimonio servil, Ja extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación. Sujeto activo: Es común e indeterminado. Sin embargo, dicha manera de

actuar es realizada regularmente por los actores en conflicto. Sujeto pasivo: Las personas víctimas del delito de trata 'con fines de explotación sexual.

análogas a la esclavitud, la servidumbre; !a explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación". "El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definid<.i en este artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal".

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Objeto jurídico: Proteger en todo momento la integridad y formación sexual de las personas protegidas según el Derecho Internacional Humanitario. Objeto material: La persona protegida a quien se capta, traslada, acoge o recibe con fines de explotación sexual, sin importar su sexo. Conducta: La conducta punible descansa sobre cuatro verbos rectores como lo son el captar, trasladar, acoger o recibir a una persona protegida para fines de explotación sexual dentro del territorio nacional o con el propósito de ser llevada al exterior 18 • Culpabilidad: Se trata de un delito que se sustenta en el dolo específico. Tentativa: Por tratarse de un delito de mera conducta, no es posible conjugar como hipótesis la tentativa. Ejemplo. Con el fin de vincularlas ala prostitución, los integrantes de un grupo armado irregular captan dentro del territorio que gobiernan de 1nanerailícita a hermosas n1ujeres de escasos recursos económicos, quienes gozan del estatus de protegidas por el Derecho Internacional Hu1nanitario, el objetivo final es 'venderlas' por grandes sun1as de dinero a bandas extranjeras dedicadas al con1ercio sexual. Ejemplo. Cuando el capitán de un barco con1ercia1 trasladaba a inujeres y 1101nl1res mayores de edad hacia otro país por cuenta y beneficio económico deung1upo para1nilitar, conn1iras desatisf.1cer el comercio carnal en prostíbulos, son detectados por la guardia costera foránea¡ que no lo dejó tocar tierra, al co1nprobarque se trataba de personas protegidas por el Derecho Internacional I-lu1nanitario 1 a quienes se les ofreció la oportunidad de obtener grandes dividendos n1onetarios por la venta de su cuerpo.

18 "Artículo 188A. Trata de personas. Modificado por el artículo 3!? de la Ley 985 de 2005. El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (SO~) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos !ega!es mensuales vigente.

Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante 101 explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, Ja explotación de Ja mendicidad ajena, e! matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación. El consentimiento dado por la víctin1(l a cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Ejemplo.Ante el interés de varios e.A-tranjeros de contraer 1natrin1onio con mujeres colombianas, con el fin de que les sirvan de criadas, un grupo armado irregular armado las ofrece en "venta' por internet, con ello obtienen utilidades de esta n1anera significativas que benefician a la organización, a sabiendas que se trata de personas protegidas por el Derecho Internacional Hun1anitario1 sin in"1portar que las víctin1as deseen abandonar el país de cualquier n1anera, dada las crisis generada por eI conflicto armado interno.

UTILIZACIÓN DE MEDIOS Y MÉTODOS DE GUERRA ILÍCITOS "Artículo 142. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, utilice medios o métodos de g.uerra prohjbidos o

desdnados a causar sufrjmientos o pérdidas innecesarios o males superfluos incurrirá; por esa solo conducta. en prisión de[. ..}".

En todo conflicto armado de carácter internacional o nacional, el comercio legal o ilegal de armas desempeña un papel definitivo. Sin embargo, el sistema económico capitalista motiva y facilita la industria armamentista que genera ganancias astronómicas y hace de la guerra uno de los negocios más lucrativos. Las armas son elementos de ataque, defensa, presión, combate, sometimiento; de su nocividad depende el inicio, mantenimiento o la conclusión de un enfrentamiento. Su fabricación se encuentra regulada por tratados y convenios internacionales. También en el ámbito interno cada país tiene su propia reglamentación en lo que corresponde a la fabricación, materiales, usos y prohibiciones (minas antipersona, minas marinas, armas biológicas o exterminadoras, incendiarias, .químicas, trampas, nucleares, láser dirigidas a dejar ciego al enemigo, proyectiles que aplastan o hinchan el cuerpo, gases asfixiantes y tóxicos, etc.) 19 • La regulación pretende limitar su empleo y los efectos catastróficos que generan, muchas veces irreversibles y perdura bles para la humanidad y el medio ambiente, verbigracia, los ataques con sustancias radioactivas, tóxicas y bacteriológicas. Así mismo, la confrontación armada no permite el uso desmedido de la fuerza bélica, así las armas sean convencionales, por lo que todo ataque

" "PROTOCOLO 1ADICIONAL DE LOS CONVENIOS DE GINEBRA, Titulo 111: Métodos y medios de guerra -- Estatuto de combatiente y de prisionero de guerra, Sección J - Métodos y medios de guerra, artículos 12 y 22".

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

debe ser proporcionado para evitar sufrimientos, daños o males innecesarios o superfluos. El Derecho Internacional Humanitario establece unos límites dentro de los cuales deben conducirse los conflictos, imponiendo, entre otros aspectos, que las incursiones u ofensivas dentro de un conflicto armado deben dirigirse directamente hacia la contraparte o el enemigo, lo que significa que el objetivo militar debe estar plenamente identificado, prohibiendo todo ataque indiscriminado a personas o bienes ajenos al conflicto'°. En suma, lo que busca castigar el legislador mediante la tipificación de esta conducta es la vulneración, por cualquiera persona, de las normas que en el· espectro internacional o interno se han instituido con el fin de regular los enfrentamientos bélicos ante el fracaso de las vías diplomáticas o acuerdos humanitarios (convenios de Ginebra de 1949 relativos a los conflictos armados y sus protocolos adiciones de 1977, entre otros). Por consiguiente, las partes de un conflicto armado internacional o nacional pueden elegir los instrumentos y métodos para la defensa u ofensiva guerrera, pero deben ajustarse a las normas que se han erigido en protección de la humanidad, los bienes y el medio ambiente. Sujeto activo: Indeterminado. Cualquier persona que actúe en desarrollo y con ocasión del conflicto armado interno o externo. Sujeto pasivo: En principio, son sujetos pasivos las personas a que hace referencia el parágrafo del artículo 135 del Código Penal (personas protegidas),

'"

"PROTOCOLO 1ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 relativo a la protección

de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977. Sección 1- Métodos y medios de guerra, artículo 35 - Normas fundamentales. 1. En todo conflicto armado, el derecho de las Partes en conflicto a elegir los métodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado. 2. Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios. 3. Queda prohibido e! empleo de métodos o n1edios de hacer !a guerra que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y graves a! medio ambiente natural. Artículo 36 - Armas nuevas Cuando una Alta Parte contratante estudie, desarrolle, adquiera o adopte una nueva arma, o nuevos n1edios o métodos de guerra, tendrá !a obligación de determinar si su empleo, en ciertas condiciones o en todas las circunstancias, estaría prohibido por el presente Protocolo o por cualquier otra norma de derecho internacional aplicable a esa Alta Parte contratante".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO l

como también los propietarios, tenedores o poseedores de bienes materiales afectados, para Jo cual se hace necesario integrar, según el caso, a las personas naturales y/o jurídicas, como al mismo Estado, si fuere el caso. De manera complementaria, se deberán tener como víctimas a los integrantes de la parte adversa en caso de contienda, toda vez que el tipo penal castiga de manera sustancial la utilización de medios y métodos ilícitos, sin importar contra quién se dirija la acción delictiva con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno. Objeto jurídico: Se tutela tanto a las personas protegidas como los bienes tangibles (edificaciones, árboles, cultivos) e intangibles (el aire) protegidas por el D.l.H. Objeto material: Recae necesariamente sobre las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, incluyendo a los actores en conflicto, así no hayan depuesto las armas. Conducta: Utilización de medios o métodos de guerra prohibidos o destinados a causar sufrimientos o pérdidas innecesarias o males superfluos". Culpabilidad: La conducta puede ser llevada a cabo por acción u omisión y se incrimina únicamente a título de dolo. Tentativa: Por tratarse de un delito de peligro abstracto, no es admisible Ja tentativa. De manera que basta utilizar los medios o métodos de guerra prohibidos o destinados a causar sufrimientos o pérdidas innecesarias o males superfluos, independientemente del resultado, para que el punible se perfeccione. Del concurso de conductas punibles: Si los medios y métodos ilícitos referidos vulneran bienes protegidos por el derecho penal, esta conducta puede concursar con delitos como el homicidio, las lesiones personales en

n "Artículo 13.2 del Protocolo 11 de Ginebra: No serán objeto de ataque la población civil corno tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil."

"Artículo 14 del Protocolo 11 de Ginebra: Queda prohibido, como método de con-1bate, hacer padecer hambre a las personas civiles. En consecuencia, se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales corno los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, !as cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego".

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TÍTULO U. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

persona protegida, etc. Así se desprende del texto cuando al referirse a la pena imponible indica expresamente que es por "esa sola conducta". Ejemplo. Con el fin de tomarse en la noche una guarnición n1ilitar, un grupo guerrillero hace detonar bon1basincendiarias en las puertas principales de la edificación, siendo conjurado el ataque de inanera inn1ediata sin víctin1as humanas que lan1entar. Ejemplo.Al arreciar las críticas en los medios de comunicación contra el paran1ilitarisn10, sus máximos jefes ordenan el ho1nicidio de varios periodistas nacionales y extranjeros que cubrían el conflicto arn1ado interno, utilizando gases tóxicos que hacen explotar el cuerpo de la víctüna e in1piden su reconocüniento físico.

Ejemplo. Con el fin de preservar el poderío en la zona y para protegerse de las incursiones terrestres de los militares, un grupo guerrillero hace explotar a control remoto varios aparatos voladores con explosivos (drenes), causando la muerte de varios n1ilitares (concurso heterogéneo). Ejemplo. En una confrontación entre guerrilla y para1ni1itares 1 los prin1eros utilizaron balas dun1 du111 causando nun1erosas bajas a su oponente. Ejcntplo. En medio del conflicto armado que vive el país y con el fin de que la población civil abandone la zona de Gualongo (desplazan1iento forzado), un grupo paramilitar utiliza gases hen1otóxicos y sofocantes de n1anera indiscrin1inada. Esta situación genera graves lesiones en la salud de un nún1ero considerable de los habitantes del lugar, como en el ecosisten1a. Ejemplo. En una confrontación con el ejército, un grupÓ guerrillero utiliza armas venenosas que causan la n1uerte por asfixia a n1ilitares, n1ujeres, ancianos y niños de la población civil.

PERFIDIA "Artículo 143. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y con el propósito de dañar o atacar al adversario, shnule la condición de persona protegida o utilice indebidamente signos de protección como fa Cruz Roja o lo Media Luna Roja, la bandera de las Naciones Unidas o de otros organismos intergubernamentales, la bandera blanca de parlan1ento o de rendición, banderas o unifonnes de países neutrales o de destacamentos militares o policiales de las Naciones Unidas u otros signos de protección contemplados

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

en tratados internacionales ratificados por Colombia, incurrirá por esa sola conducta en prisión de[.. .]" En igual pena incurrirá quien, con fa misma finalídad, utilice

uniformes del adversario". Este tipo penal tiene por fundamento la traición, la deslealtad, el engaño, la mala fe, la mentira, el ardid, de que se sirve de manera recurrente el combatiente con miras a obtener ventaja o beneficio sobre su adversario desde el punto de vista bélico-militar con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado, como sería el simular el estatus de persona neutral (verbigracia, miembro de la Cruz Roja, Media Luna Roja, delegado organismo internacional, etc.), o de servirse de bienes protegidos por el DIH (ambulancias, aviones, helicópteros, barcos con banderas humanitarias)". Tres son los elementos que identifican la perfidia de acuerdo con los Protocolos 1 y JI Adicionales a los Cuatro Convenios de Ginebra: a)

Acudir a la buena fe del adversario;

b)

Designio criminoso de traicionar la buena fe, y

c)

Servirse del estatuto de protección (jus in bellum}" para atacar mediante artificio al adversario, simulando ser persona protegida o utilizando indebidamente signos o símbolos de protección o que identifican organizaciones humanitarias, neutrales o mediadoras del conflicto como las banderas de la Cruz Roja, Media Luna Roja, de las Naciones Unidas, de organismos intergubernamentales, la bandera blanca de rendición y otras reconocidas en todo el mundo, según los tratados internacionales ratificados por Colombia.

adversario con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado, hace de su autor un sujeto activo calificado.

Sujeto activo: Al referirse el legislador de manera expresa al

"

PROTOCOLO 1ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949, artículo 37.

23

El articulo 12 del Protocolo 11 establece: ''Bajo la dirección de !a autoridad competente de que se trate, el signo distintivo de la cruz roja, de la media luna roja o del león y sol rojos sobre fondo blanco será ostentado tanto por el personal sanitario y religioso como por las unidades y Jos medios de transporte sanitarios. Dicho signo deberá respetarse en toda circunstancia. No deberá ser utilizado indebidamente."

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Sujeto pasivo: El combatiente víctima de la traición del adversario24 o aquellas personas que cumplen otras labores al interior del grupo en contienda, verbigracia, el personal médico, religioso, administrativo, etc. 15 • De igual manera, debe tenerse como sujeto pasivo del engaño a la población civil que, tratando de huir del enfrentamiento, es llevado por uno cualquiera de los grupos en contienda a falso refugio utilizando prendas y símbolos de organismos humanitarios. Objeto jurídico: Las personas combatientes y no combatientes (vida, integridad personal, libertad individual, libertad, integridad y formación sexuales, etc.) y los bienes a que hace referencia el DIH (armas, hospitales de campaña, medicinas, alimentos, acueductos, santuarios, puentes, gasolina, centrales de energía y de comunicaciones, bosques, etc.), con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado. Objeto material: Personal y material. La acción recae sobre el adversario o los bienes protegidos por el DIH. Conducta: Puede ser llevada a término de manera alternativa: i) Simular la condición de persona protegida o ii) Utilizar indebidamente banderas, emblemas o signos humanitarios universalmente reconocidos con el objeto de atacar al adversario. Culpabilidad: Conducta atribuible únicamente a título de dolo. Además, debe actuar el agente con el ingrediente subjetivo específico de querer dañar o atacar al adversario con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado. Tentativa: Se trata de un tipo de peligro, no admite tentativa. El hecho de simular la condición de persona protegida o utilizar indebidamente los signos

2 ~ "No están prohibidas las estratagemas. Son estratagemas los actos que tienen por objeto inducir a error a un adversario o hacerle cometer imprudencias, pero que no infringen ninguna norma de derecho internacional aplicable en los conflictos armados, ni son pérfidos va que no apelan a la buena fe de un adversario cOn respecto a la protección prevista en ese derecho. Son ejemplos de estrat;:igemas Jos actos siguientes: el camuflaje, las añagazas, las operaciones simuladas y las informaciones falsas".

25 VICTORIA OcHoA, Diego F. Delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, Editorial Leyer, 2001, pp. 122-123 " ... no cabe ninguna duda que los inicialmente afectados con el engaño lo constituirían los co1nbatientes que han sido captLirados o vencidos por la farsa y el personal sanltario que interviene en labores de asistencia médica".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

de protección con el propósito de atacar al adversario en su persona o bienes configura Ja conducta, así el enemigo no Jos acate o reconozca. Del concurso de conductas punibles: Tratándose de un tipo penal autónomo, como se desprende de Ja expresión 'por esa sola conducta', puede concursar con otros delitos, verbigracia, homicidios, lesiones personales, accesos carnales violentos en personas protegidas, etc. Ejemplo. El con1andante del ejército autoriza por radio que cuatro religiosos pertenecientes a la institución se ti-asladen hasta el lugar donde se encuentran varios soldados heridos de gravedad que no han podido ser evacuados de la zona de confrontación armada con el fin de asistirlos espirituahnente. Captada la comunicación por la guerrilla, cuatro de sus integrantes portando sín1bolos religiosos e identificación falsa del ejército, logran superar los anillos de seguridad, ultimando a varios militares y ren1atando a los heridos, siendo capturados y puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Eje1npio. Un grupo depararnilitares estacionan en la plaza dcl pueblo dos can1ionetas tipo a1nbulanciai con distintivos de la Cruz Roja, cargadas con explosivos, que hacen detonar a control re1noto al paso de un grupo guerrillero, causando la 1nuerte de 17 de sus integrantes, 6 civiles y, heridas a 36 personas entre subversivos y población civil no con1batiente. Ejen1plo. \larios guerrilleros, vestidos como 111édicos y enfermeros, consiguen ingresaralhospital local donde se encuentran siete soldados heridos en con1bate y los ultin1an con arn1as .blancas, a efecto de no levantar sospecha. · Ejemplo.Aprovechando los diálogos que se adelantan en desarrollo del proceso de paz., una facción paramilitar, vistiendo chaquetas con falsos distintivos de un organismo internacional de obsenraciónhu1nanitario, accede al lugar donde se adelantan los diálogos para quitarle la \~da a seis subversivos y dos representantes del Estado colombiano. · Ejen1plo. En desarrollo de un combate entre rnilitaresyguerrilleros, los primeros enarbolan banderas blancas de rendición aparentando falsa y estratégica1nente el habérseles acabado la munición, con lo que consiguen la suspensión del ataque. De cara a Jos guerrilleros, accionan varias granadas que llevan en sus 1nanos, asesinando a todos los adversarios.

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS V BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

ACTOS DE TERRORISMO "Artículo 144. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice u ordene Jlevar a cabo ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población civil de ataques, represalias, actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarlo, incurrirá oor esa sola conducta en prisión de[.. .]".

En los conflictos armados Ja paz, la armonía social, Ja convivencia, Ja seguridad y las libertades sufren graves alteraciones y Ja población no combatiente ve afectada su calidad de vida por el desarrollo propio de Jos enfrentamientos, a más de Jos abusos y las restricciones que imponen los actores armados. Por esta razón, normas como la presente protegen Jos derechos de Ja población civil 26, prohibiendo a los combatientes realizar ataques indiscriminados o excesivos en su contra, represalias, amenazas o actos que generen terror. En actos de terrorismo incurren Jos actores armados buscando someter a Ja población civil y obtener su obediencia y apoyo a través del miedo, amenazas, medidas restrictivas, ataques selectivos o indiscriminados. Particularmente en el contexto colombiano, según el informe del Grupo de Memoria Histórica del conflicto colombiano, entre 1988 y 2012 se perpetraron 95 casos de atentados terroristas que dejaron 1.566 víctimas: 223 muertos y 1.343 lesionados. Atribuidos el 82% a la guerrilla (77 casos), el 16.8% a grupos armados no identificados {16 casos) y un 2.6% a grupos paramilitares {2 casos)'7. A su vez, como delito de lesa humanidad también se incorpora el terrorismo de Estado, entendido como una forma más de hacerse al poder o mantenerlo de manera ilícita, sirviendo muchas veces de las mismas fuerzas militares o de

PROTOCOLO 11 ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949, artículo 13:

"1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observ8rán en todas las circunstancías las normas siguientes.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos Jos actos o an1enazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil. 3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este título, salvo si participan directamente en las hostilidades y n1ientras dure tal participación". iBasta ya! Colombia: Memorias de guerra y dignidad, Informe general Grupo de Memoria n Histórica, pág. 102, recuperado el 4 de mayo de 2016 a las 12:06 pm, de Ja url:

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

grupos organizados al margen (mercenarios, sicarios, etc.), los cuales pueden actuar de manera sistemática y/o general'lzada contra la población. Ampliando su contenido podernos decir que: El terrorismo de Estado se presenta al interior de un país y se puede valorar como un delito pluriofensivo,

es el terror o la amenaza del mismo producido en formo explícita o implícita en un gobierno demócrata o autoritaria de forma endémica, sistemática y genero/izada. Sirve como medio adecuado poro combatir cualquier intento de modificar la situación política, social o económica en el país. Los actos de terror pueden estar dirigidos contra un individuo o un grupo que mediante cualquier método pacifista beligerante o violento pretenda entorpecer al gobierno. Mediante el terror de Estado se busca mejorar la gobernabilidad, mantener el control, obediencia y participación en la población". Sujeto activo: Indeterminado, lo que significa que la conducta delictiva puede ser llevada a cabo por cualquier persona que en desarrollo y con ocasión del conflicto armado. Sujeto pasivo: La población civil, víctima del terror por ataques, amenazas y represalias sistemáticas o generalizadas. Objeto jurídico: La protección de bienes jurídicos de carácter individual (vida e integridad personal, etc.), como los colectivos con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno. Objeto material: Por tratarse de un tipo penal dinámico y abierto, el objeto material recae indistintamente sobre los derechos humanos de las personas que integran la población civil, habida consideración que el legislador no castiga mediante este tipo penal el resultado final sino lisa y llanamente los actos terroristas, independientemente que existan o no víctimas humanas. Conducta: Conducta alternativa, dado que se materializa mediante cualquiera de los siguientes verbos: realizar, ordenar, atacar, aterrorizar, reprimir, amenazar con miras a generar un estado permanente de zozobra o terror mediante ataques indiscriminados o excesivos contra la población civil. Culpabilidad: Se incrimina a título de dolo específico, que implica la conciencia y voluntad de realizar actos de terror contra la población civil.

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TORRES VÁsQUEZ, Henry, HUERTAS DÍAZ, Ornar. Terrorismo de Estado y derecho penal. En: Prin_c"1pio de jurisdicción o justicia universal, Editorial lbáñez, pp. 74 y 75.

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Tentativa: Por hacer parte de las denominadas conductas de peligro abstracto, no es admisible la tentativa. Del concurso de conductas punibles: En la medida que los actos terroristas infrinjan distintos derechos protegidos por el derecho penal, esta conducta puede concursar con otros delitos, verbigracia, homicidio, lesiones personales en persona protegida, etc. Así se desprende de la literalidad del tipo penal cuando se deja de manifiesto: "por esa sola conducta". Ejemplo. Tras el propósito de combatir la subversión, el gobierno . dispone la construcción de un batallón1 un puesto de salud yun colegio en una zona considerada de alta influencia guerrillera. Para in1pedir la realización de las obras, la guerrilla incendia ,,--arios ca1niones transportadores de materiales y amenaza de muerte a los pobladores que participen en la construcción. Ejemplo. Ante la sospecha de que los habitantes de la población de Gualongo son auxiliadores de la guerrilla, un grupo paran1ilitar hace detonar por varios dias y de 1nanera controlada explosivos en el parque central, 1a iglesia y la escuela, ate1norizando de esta inanera a sus residentes1 quienes, en aras de salvaguardar sus vidas1 se abstuvieron de salir a trabaja1; enviar los hijos al colegio y abrir sus tiendas.

Ejemplo. Tras tomarse la en1isora de la vereda de Capiruchipi1 el con1andante guerrillero se dirige a los pobladores co1nunicándoles la imposición del toque de queda a partir de las tres de la tarde, castigando con la inuerte el desobedecin1iento.

ACTOS DE BARBARIE "Artículo 145. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto arn1ado y fuera de los casos especialmente previstos como delitos y sancionados con pena mayor, realice actos de no dar cuartel, atacar a persona fuera de combate, de abandonar a heridos o enfermos, o realice actos dirigidos a no dejar sobrevivientes o a rematar o los heridos y enfermos u otro tipo de actos de barbarie prohibidas en trotados internacionales ratificados por Colombia incurrirá, oor esa sola conducta. en prisión de[. ..]".

Son actos de barbarie los realizados con crueldad extrema y sin compasión alguna por las personas pertenecientes a los grupos armados o la población civil con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado. Así pues, son eventos de no dar cuartel las acciones dirigidas a evitar que las personas protegidas, según el parágrafo del artículo 135 del Código Penal, logren abandonar la 203

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

zona, conseguir provisiones, medicamentos, recibir atención médica y demás ayudas para salvaguardar en condiciones mínimas la vida y la integridad personal' 9 • Bajo esta misma figura se considera un acto de barbarie, el atacar a una persona fuera de combate, puesto que implica actuar a traición frente a quien se encuentra en estado de inferioridad o indefensión {persona herida, inconsciente o durmiendo). De igual manera, el abandono de heridos y enfermos sean de las fuerzas amigas o enemigas constituye un acto de barbarie, que en algunos eventos puede llegar a generar la muerte del afectado, lo cual riñe con los pr"1ndpios de humanidad que imponen los tratados y convenios en materia de DIH, cuando se tenga la capacidad de asistirlas. Finalmente, muchas de las conductas reguladas en este capítulo podrían ser catalogadas como actos de barbarie, sin embargo, el legislador ha consagrado este particular comportamiento como un tipo de carácter residual a subsidiaria, que solo es aplicable cuando el quehacer delictivo (acción u omisión) no encuadra en un delito en especial castigable con mayor pena. Sujeto activo: Es común e indeterminado. Cualquier persona que actúe en desarrollo y con ocasión de un conflicto armado. 30 Cuando un integrante de la población civil por acuerdo o simpatía con un grupo combatiente realiza actos de barbarie con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado, pierde la condición de persona protegida y entra a considerarse como actor armado.

29 Artículo 7Q del Protocolo JI de Ginebra: "1. Todos los heridos enfermos y náufragos, haya o no tomado parte en el conflicto armado, serán respetados y protegidos. 2. En circunstancias serán tratados humanamente y recibirán, en toda la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado. No se hará entre ellos distinción alguna que no esté basada en criterios médicos." 30 VICTORIA OCHOA, Diego F., ob. cit, p. 136. "Se constituirán entonces en potenciales sujetos activos de conductas aberrantes, no solo los combatientes sino también la población civil, que por esta sola circunstancia perdería tal calidad. La 1nodalidad de autores y partícipes sería tan amplia como las manifestaciones n1odales mismas de la conducta. Responderán entonces por verdaderos actos de barbarie, todos aquellos que ejecutan la conducta, pero también quien da la orden de no permitir la existencia de sobrevivientes, así como el personal civil que siendo parte de !a estructura gubernativa de una de las partes en conflicto acepta o avala el proced"1miento".

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rírULO 11. DEUTOS CONTRA PERSONAS y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Sujeto pasivo: La persona protegida por el DIH, según el parágrafo del artículo 135 del Código Penal, víctima de los actos de barbarie. Objeto jurídico: La vida, la integridad personal y la dignidad de las personas protegidas, primordialmente, enfermos y heridos fuera de combate con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado (es prohibido para el adversario disponer de la vida de los heridos o abandonarlos cuando existe la posibilidad de salvarlos o de brindarles atención médica). Objeto material: La persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, a que hace referencia el parágrafo del artículo 135 del Código Penal. Cc;mducta: No dar cuartel (no permitir la salida o evacuación de la población civil, de los enfermos o heridos con ocasión de una confiw1tació11 armada), atacar a una persona fuera de combate, abandonar a heridos o enfermos sin justificación atendible, realizar actos tendientes a no dejar sobrevivientes o rematar a los heridos y enfermos u otro tipo de acto de barbarie vedado por los tratados y convenios internacionales ratificados por el Estado colombiano (crueldad, atemorizar, padecimientos innecesarios, etc.). Culpabilidad: La conducta sólo admite la modalidad dolosa. Tentativa: Se trata de un tipo de mero peligro, por ello no admite tentativa. El hecho de realizar actos de no dar cuartel, no asistir a los enfermos y heridos con ocasión de la confrontación armada perfeccionan el accionar delictivo (omisión propia). Concurso de conductas punibles: Por tratarse de un tipo penal subsidiario, no admite el concurso de conductas punibles respecto de aquellas que podrían configurar un delito autónomo y con mayor punibilidad por la misma conducta. Ejemplo. Conseguida la entrega de un grupo guerrillero después de un largo y desgastante enfrentan1iento en zona selvática, el comandante 1nilitar ordena conducir a los detenidos que puedan 1novilizarseydejar a los heridos de a1nbos bandos ala suerte1 enrazó11 a que retrasarían el regreso. Después de tres días1los heridos lograron ser encontrados por funcionarios de la Cruz Roja ytraslados a centros l1ospitalarios donde consiguieron recuperar su salud. Ejemplo. En represalia porque en un centro de salud se dio atención médica a tres guerrilleros que estaban n1uy enfern1os, el 205

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

jefe paramilitar de la zona bloquea las vías de acceso a la población e impide el suministro de alime11tos, medicamentos y Ja entrada y salida de personas durante quince días.

Ejemplo. Dados los cruentos enfrentamientos entre el ejército regular yun grupo subversivo, la Cruz Roja Internacional solicita a los combatientes permitir la evacuación de los enfern1os recluidos en el hospital de la población¡ las inujeres gestantes. los niños y los ancianos, así1nismo se autorice el ingreso de artículos de primera necesidad para los pobladores quienes están desprovistos de las provisiones básicas y medicinas. Sin embargo, las humanitarias solicitudes no son atendidas por los combatientes quienes endurecen los ataques.

TRATOS INHUMANOS Y DEGRADANTES Y EXPERIMENTOS BIOLÓGICOS EN PERSONA PROTEGIDA

"Articulo 146. El que,fuera de los casos previstos expresamente como conducta puníb/eJ con ocasión y en desarrollodeconflícto armado, inflija a persona protegida tratos o le realice prácticas inhumanas o degradantes o le cause grandes sufrimientos o practique con ella experimentos biológicosJ o la someta a cualquier acto médico que no esté indicado ni conforme a las normas médicos generalmente reconocidas incurrirá, por esa

sola conducta, en prisión de{. .. ]".

Los tratos inhumanos y degradantes, los experimentos biológicos en persona protegida y los actos de barbarie tienen carácter residual como delito, es decir, que solo se configuran en los eventos en que las acciones u omisiones desplegadas contra las personas protegidas no se encuentren tipificadas como conductas punibles específicas. Si bien los tratos inhumanos y degradantes frente a una persona protegida se catalogan como tortura, se presentan algunas situaciones que no se enmarcan dentro de esta descripción típica, siendo necesario recurrir al tipo subsidiario para evitar la impunidad. Respecto a la práctica de experimentos biológicos en seres humanos, los antecedentes más conocidos se presentaron en la Segunda Guerra Mundial, en donde médicos del régimen alemán sometieron a esta práctica a muchos prisioneros en los campos de concentración, en particular, a personas pertenecientes a minorías étnicas, enfermos mentales, niños, con fines repudiables y totalmente opuestos a la ética, bajo la pretensión de logar 206

TÍTULO 11. DEUTOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

una raza superior genéticamente hablando o el desarrollo de armas de destrucción masiva. Sujeto activo: Cualquier persona puede infligir tratos inhumanos y degradantes o realizar experimentos biológicos en persona protegida con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno o internacional. Sujeto pasivo: Las personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, de conformidad con el parágrafo del artículo 135 del Código Penal. Objeto jurídico: La vida, la integridad personal, el respeto y la dignidad de las personas protegidas. Objeto material: La conducta típica recae sobre la persona protegida por .el DIH. Conducta: Conducta disyuntiva: infligir o realizar prácticas inhumanas, causar grandes sufrimientos, practicar experimentos biológicos o someter a la persona protegida a cualquier acto médico que no esté indicado o conforme a las normas médicas reconocidas. Tipo penal en blanco que remite a conceptos biológicos y médicos para la adecuación típica. De igual manera, el tipo penal es subsidiario, en aquellos casos en que la conducta punible corresponda a un delito en particular. Culpabilidad: La conducta es exclusivamente dolosa. Tentativa: Por tratarse de una conducta de resultado admite la modalidad tentada. Ejemplo. Doce guerrilleros heridos son capturados con ocasió11 ),.. en desarrollo de un conflicto arn1ado interno y llevados a un centro de salud n1ilitar para intervenirlos quirúrgica111ente con base en las normas humanitarias. Los médícos inilitares proceden a suturar las heridas sin aplicarles anestesia} en retaliación por su condición de opositores al régi111en, no obstante contar con los instrumentos y medicamentos necesarios para su práctica. Ejemplo. Cun1pliendo órdenes de un comandante guerrillero, varios SC?ldados retenidos en co1nbates son alin1entados en castigo con con1ida granulada para cerdos} cuando los subversivos cuentan con provisiones suficientes para asistirlos hu1nanan1ente. 207

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

Ejemplo. El personal médico de una institución de salud inilitar, sin obtener el consentiiniento infor111ado de los pacientes, decide probar en varios guerrilleros heri¡;los en con1bate una medicina que se encuentra en experin1entación para curar el cáncer cuyo uso ~ún no está autorizado en seres hu1nanos, sin que se avizoraran consecuencias clínicas en la salud. Eje1nplo. Un grupo paran1ilitar retiene a varios guerrilleros en un con1batey los recluye en una jaula de alambre de púas en condiciones extre1nas de hacinamiento e insalubridad, obligándolos a realizar sus necesidades fisiológicas en tierra en el n1ismo sitio de reclusión y delante de todos sus compañeros. Ejemplo. Tras la búsqueda de n1ejorar las condiciones delos enfern1os en co1nbate, el equipo médico perteneciente a la guerrilla, en contravía de los principios éticos y de n1anera inconsultaJ trasplantan a 1nanera de experhnentación células 1nadre de cerdos }T chin1pancés a varios soldados retenidos en con1bateJ tal y con10 se evidenció al 1no1nento de ser liberados y son1etidos a controles clínicos.

ACTOS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL "Artículo 147. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice prácticas de segregación racial o ejerza tratos inhumanos o degradantes basados en otras distinciones de carácter desfavorable que entrañen u/troje contra la dignidad personal respecto de cualquier persona protegida, incurrirá en prisión de [. ..]".

Se busca tutelar Ja dignidad de las personas protegidas, prohibiendo toda forma de segregación, discriminación, tratos inhumanos o degradantes por raza, nacionalidad, género, condición social u origen, bajo el entendido que todo acto de discriminación o segregación lleva implícito Ja vulneración de derechos humanos hacia Ja persona o grupos de personas protegidas, quienes se ven obligadas a soportar situaciones de inequidad y violen~ia, que se agravan regularmente con ocasión en los conflictos armados". En términos de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, esta conducta "denotará toda distinción,

Articulo 4.1 del Protocolo ll de Ginebra: "Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable ...".

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamenta/es en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública'~'. Uno de los mayores casos de segregación racial se vivió en el siglo pasado en Sudáfrica. El apartheid fue un sistema político de discriminación racial, vigente entre 1948 y 1990, del que se sirvió una minoría blanca para someter mediante violencia a la población mayoritaria. Se institucionalizó un régimen de opresión y dominación de la población negra, vulnerando b.uena parte de sus derechos humanos, ante una comunidad internacional prácticamente indiferente, que se limitó a condenar sus prácticas, pese a haber sido declarado crimen de lesa humanidad en 1966 por la Asamblea General de la ONU 33 • Después de mucho sufrimiento y mediante un proceso ejemplar, cuya figura más representativa fue Nelson Mandela, se instauró la democracia en esa nación; no se aplicaron sanciones penales respetando los acuerdos entre los actores armados del conflicto quienes, frente al Tribunal de la Verdad, confesaron los crímenes cometidos y pidieron perdón a las víctimas y sus familiares. Según la Convención Internacional sobre la Represión y Castigo del Crimen de Apartheid, constituyen prácticas de apartheid las siguientes:

"aj La deni;gación a uno o más miembros de uno o más grupos raciales del derecho o la vida y a fa libertad de la persona: i] Mediante el asesinato de miembros de uno o más grupos raciales; ii] Mediante atentados graves contra la integridad físico o mental, la libertad o la dignidad de los miembros de uno o más grupos raciales, o su sometimiento a torturas o a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes;

" CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL, Articulo l·l. 33

DUGARD, John. Convención para la Internacional sobre la Represión y e! Castigo del Crin1en de Apartheid. Información extraída de internet el día 19 de enero de 2014 en Ihttp://legal.un.org/

avl/ pd f/ha/es pca/es pea_ s. pdf]

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

iii] Mediante la detención arbitraria y la prisión ilegal de Jos

miembros de uno o más grupos raciales; b} La imposición deliberada a uno o más grupas raciales de condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; c} Cualesquiera medidas legislativas a de otro orden destinadas a impedir a uno o más grupos raciales la participación en la vida política, social, económica y cultural del país y a crear deliberadamente condiciones que impidan el pleno desarrollo de tal grupo o tales grupos, en especial denegando a los miembros de uno o más grupos raciales los derechos humanos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo, el derecho a formar asociaciones sindicales reconocidas, el derecho a la educación, el derecho a salir de su país y a regresar al mismo, el derecho a una nacionalidad, el derecho o lo libertad de circulación y de residencia, el derecho a Ja libertad de opinión y de expresión y el derecho o la libertad de reunión y de asociación pacíficas; d} Cualesquiera medidas, incluidas las de carácter legislativo, destinadas a dividir Ja población según criterios raciales, creando reservas y guetos separados paro Jos miembros de uno o más grupos raciales, prohibiendo los matrimonios mixtos entre miembros de distintos grupos raciales y expropiando los bienes raíces pertenecientes a uno o más grupos raciales o a miembros de los mismos; e] La explotación del trabajo de Jos miembros de uno o más grupos raciales, en especial sometiéndolos a trabajo forzoso; f] La persecución de las organizaciones y personas que se oponen al apartheid privándolas de derechos y libertades fundamentales'""· En la descripción típica del artículo 147 del Código Penal no se mencionó expresamente el término apartheid. No obstante, la jurisprudencia y la doctrina, al desarrollar su contenido fáctico jurídico, hacen referencia a este,

" CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA REPRESIÓN Y EL CASTIGO DEL CRIMEN DE APARTHEID, articulo 2'.

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TiTULO 11. DEUTOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

porque los actos de discriminación ocurren generalmente en razón de la raza, aunque también se manifiestan frente al sexo, el idioma, la religión, la posición política, la nacionalidad, el estatus social, la posición económica, el lugar de nacimiento, etc. Además de las convenciones citadas, el apartheid se encuentra consagrado en otros instrumentos internacionales referidos a discriminación en los deportes, en materia de empleo, de enseñanza, de remuneración, de religión, de medios de comunicación, entre otros. Así mismo, cabe aclarar que la conducta punible referida ocurre únicamente con ocasión y en el marco de un conflicto armado. Por fuera de la confrontación bélica, se hace referencia a.los tipos penales consagrados en los articulas 134A (actos de racismo o discriminación), 134B (hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología política u origen nacional étnico o cultural). Sujeto activo: Común e indeterminado. Cualquier persona que en desarrollo y con ocasión del conflicto armado realice prácticas de segregación racial o ejerza tratos inhumanos o degradantes en persona protegida. Sujeto pasivo: Las personas protegidas por el DIH con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado. Objeto jurídico: La protección de los derechos a la dignidad, igualdad y respeto que de manera especial les asisten a las personas protegidas por el DIH. Objeto material: Recae sobre la persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario. Conducta: De carácter alternativo, en la medida que la conducta punible se puede llevar a cabo mediante la realización de prácticas de segregación racial o ejerciendo tratos inhumanos o degradantes que atenten contra la dignidad de cualquier persona protegida por el DIH. Culpabilidad: La conducta típica es imputable a título de dolo. Excluye la forma culposa o preterintencional. Tentativa: Por tratarse de un delito de peligro no es admisible la modalidad tentada. Ejemplo. El con1andante de un grupo paramilitar ordena dar a los subversivos retenidos de raza negra solo una ración alin1enticia al díaJ pues considera un desperdicio malgastar la con1ida con este tipo de personas. Los den1ás rehenes reciben tres raciones diarias, ya que se tienen suficientes provisiones. 211

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Ejemplo. Recuperada una zona que durante largo tiempo se disputaron con la subversión, el oficial del ejército al mando sin razón alguna califica a los habitantes indígen~s con10 auxiliadores de la guerrilla, les prohíbe que se comuniquen en su lengua ancestral e impone el uso obligatorio del español. Este hecho sume a la población en un profundo inalestar y confusión, pues la gran mayoría de nativos no conoce ni entiende el idioma oficial. Ejemplo. El comandante de un grupo paramilitar que se toma una vereda, prohíbe alas niñas de escasos recursos econón1icos asistir ala escuela, para que dediquen ese tien1po en los quehaceres del campo y de la casa con el fin de ayudar a sus padres. Ejemplo. En un con1bate, un frente guerrillero retiene yso1nete a tres altos oficiales del ejército, a quienes obliga a vestirse con10 travestis y realizar labores don1ésticas en beneficio de los alzados en armas que se encuentran en el can1pa1nento, bajo la a1nenaza de no responder por sus vidas si no cumplen adecuadamente los oficios.

Ejemplo.El comandante del ejército que derrotó al frente guerrillero que dominaba la región, obliga a los pobladores que profesan la religión protestante a convertirse al catolicismo, y a quienes se resisten, los desaloja de sus casas y los recluye en los corrales donde se crían cerdos hasta que cambien de opinión.

TOMA DE REHENES "Artículo 148. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado" príve a una persona de su libertad condicionando ésta o su seguridad a la satisfacción de exigencias formuladas" o Ja utilice con10 defensa" incurrirá en prisión de{...]".

La Convención Internacional Contra la Toma de Rehenes 35, define esta conducta como el apoderamiento de una persona por otra bajo la amenaza de mantenerla privada de su libertad, matarla o herirla, con el propósito de obligar a un tercero -un Estado, una organización internacional intergubernamental, una persona natural o jurídica o un grupo de personas-, a ejecutar una acción o abstenerse de hacer algo, a cambio de su libertad". "

CONVENCIÓN INTERNACIONAL CONTRA LA TOMA DE REHENES, Artículo l•.

36

Artículo 3.1 común de los convenios de Ginebra, prohíbe: d) las condenas dictadas y las

ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Expresamente, indica la citada convención que además del autor, incurre en este comportamiento delictivo quien:

a)

intente cometer un acto de toma de rehenes, o

b)

participe como cómplice de otra persona que cometa o intente cometer un acto de toma de rehenes... 37•

Cabe aclarar que la condición de rehenes y prisioneros de guerra es diferente. Por una parte, los prisioneros de guerra son combatientes que en el transcurso de un conflicto armado de carácter internacional pierden su libertad de locomoción al caer en manos de una potencia o del ejército enemigo, conservando los derechos consagrados en la Tercera Convención de Ginebra dé 192938 • A su vez, en la toma de rehenes la privación de la libertad tiene por objeto condicionar la liberación al cumplimiento de ciertas exigencias (entrega de personas combatientes retenidas o capturadas, disposición de barcos, aviones, vehículos, etc.) o aprovecharse de las mismas para colocarlas como escudos humanos con el fin de exigir la suspensión de un ataque o emprender la retirada.

"

CONVENCIÓN INTERNACIONAL CONTRA LA TOMA DE REHENES. artículo 1.2.

'" TERCER CONVENIO DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949 RELATIVO AL TRATO DEBIDO A LOS PRISIONEROS DE GUERRA. artículo 42:

"A. Son prisioneros de guerra, en el sentido del presente Convenio, las personas que, perteneciendo a una de las siguientes categorías, caigan en poder del enemigo: 1} los miembros de las fuerzas arn1adas de una Parte en conflicto, así como los miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios que formen parte de estas fuerzas armadas; 2) los miembros de las otras milicias y de los otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de las Partes en corlflicto y que actúen fuera o dentro del propio territorio, aunque este territorio esté ocupado, con tal de que estas milicias o estos cuerpos de voluntarios, incluidos estos movimientos de resistencia organizados, reúnan las siguientes condiciones: a) estar mandados por una persona que responda de sus subordinados;

b) tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia; c) llevar las armas a la vista; d) dirigir sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra; 3) los miembros de las fuerzas armadas regulares que sigan las instrucciones de un gobierno o de una autoridad no reconocidos por la Potencia detenedora; 4) las personas que sigan a las fuerzas armadas sin formar realmente Parte integrante de ellas, tales como los miembros civiles de tripulaciones de aviones militares, corresponsales de guerra, proveedores, miembros de unidades de trabajo o de servicios encargados del bienestar de los militares, a condición de que hayan recibido autorización de las fuerzas armadas a las cuales 213

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO TOMO 1 R

Para mayor claridad, es rehén quien resulta retenido o privado de la libertad con ocasión y en desarrollo de un confiicto armado interno (elemento normativo), sin importar que se trate de combatiente o no combatiente, condicionando su liberación o seguridad al cumplimiento.de exigencias específicas del retenedor (elemento subjetivo). En conclusión, el prisionero de guerra tiene la calidad de combatiente en desarrollo y con ocasión de un conflicto internacional, mientras el rehén puede ser combatiente o no combatiente, retenido en el contexto de un conflicto interno, aclarando que un prisionero de guerra puede ser convertido en rehén, cuando se condicione su liberación las modalidades de que trata el tipo penal en estudio. Finalmente, en el contexto normativo internacional y nacional, el delito de toma de rehenes por ser especial excluye el secuestro. Así pues, tanto el

acompañan, teniendo éstas la obligación de proporcionarles, con tc.il finalidad, una tarjeta de identidad similar al modelo adjunto; 5) los mie1nbros de las tripulaciones, incluidos los patrones, los pilotos y los grun1etes de la marina mercante, y las tripulaciones de la aviación civil de las Partes en conflicto que no se beneficien de un trato más favorable en virtud de otras disposiciones del derecho internacional; 6) la población de un territorio no ocupoido que, al acercarse el enemigo, tome espontáneainente las armas para co1nbatir contra las tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para constituirse en fuerzas armadas regulares, si lleva las armas a la vista y respeta las leyes y !as costumbres de la guerra. B. Se beneficiarán también del trato reservado en el presente Convenio a los prisioneros de guerra: 1) las personas que pertenezcan o hayan pertenecido a las fuerzas armadas del país ocupado, si, por razón de esta pertenencia, la Potencia ocupante, aunque. inicialmente las· haya liberado n1ientras proseguían las hostilidades fuera del territorio que ocupa, considera necesario internarlas, especialmente tras una tentativa fracasada de estas personas para incorporarse a las fuerzas armadas a las que pertenezcan y que estén con1batiendo, o cuando hagan caso omiso de una intimidación que les haga por lo que atañe a su internamiento; 2} las personas que pertenezcan a una de las categorías enumeradas en el presente cirtículo que hayan sido recibidas en su territorio por Potencias neutrales o no beligerantes, y a quienes éstas tengan la obligación de internar en virtud del derecho internacional, sin perjuicio-'de un trato niás favorable que dichas Potencias juzguen oportuno concederles, exceptuando las disposiciones de los artículos 82, 10, 15, 30, párrafo quinto, 58 a 67 incluidos, 92 y 126, así como las disposiciones relativas a la Potencia protectora, cuando entre las Partes en conflicto y la Potencia neutral o no beligerante interesada haya relaciones dip!ornáticas. Cuando haya tales relaciones, las Partes en conflicto de las que dependan esas personas estarán autorizadas a ejercer, con respecto a ellas, las funciones que en el presente Convenio se asignan a las Potencias protectoras, sin perjuicio de las que dichas Partes ejerzan normalmente de conformidad con los usos y los tratados diplomáticos y consulares. C. El presente artículo no afecta al estatuto del personal sanitario y religioso, como se estipula en el artículo33 del presente Convenio".

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

secuestro como la toma de rehenes son conductas cuya ejecución se prolonga durante el tiempo en que permanezca la afectación al bien jurídico tutelado (delito permanente). Sujeto activo: Indeterminado. La conducta puede ser realizada por cualquier persona tenga o no la calidad de combatiente, en desarrollo y con ocasión del conflicto armado. Sin embargo, quienes cometen de manera regular su práctica, son los grupos en contienda. Sujeto pasivo: Las personas protegidas por el DIH, combatientes o no, que sean víctimas de esta conducta. Objeto jurídico: Concurren la libertad y la seguridad de la persona protegida pórel DIH. Objeto material: Recae sobre la persona combatiente o no combatiente, ya que tanto unos como otros tienen la calidad de personas protegidas por el DIH. Conducta: Privar de la libertad a una persona protegida por el DI H y exigir alguna contraprestación por su liberación o colocarla como escudo humano. Culpabilidad: Se debe actuar con dolo específico. Tentativa: Delito de resultado que admite la tentativa. Ejemplo. Para presionar el indulto (perdón de la pena) de los guerrilleros condenados por rebelión y 110111icidio1 los alzados en ar1nas privan de la libertad a varias personas civiles, entre las que se encuentran distinguidos personajes de la vida pública. Ejemplo. Con eHin de cubrir la retirada y evitar ser capturados después dem1 c1uento combate librado con el ejército, un grupo subversivo toma como escudos humanos a varios niños de una escuela veredal, a quienes libera horas inás tarde al sentirse fuera de control n1ilitar. Ejernplo. Buscando un intercan1bio humanitario con presos acusados por varios delitos con ocasión y en desarrollo de un conflicto arn1ado interno, un frente parami1ítar asalta una guarnición n1ilitary retienen a veinticinco oficiales, los cuales son liberados por las tropas del Estado veinte días después con10 resultado de un fuerte enfrentanliento bélico. Eje1nplo. Como estrategia para abandonar el país en búsqueda de asilo político, una célula guerrillera retiene a 111enores y 1nujeres embarazadas integrantes de la población civil a11nargen del conflicto arn1ado interno, condicionando su entrega ala ubicación de un avión

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTJCO -TOMO 1

en el aeropuerto de Gualongo1 con tripulación a n1ando1 no n1anifestando el destino, exigencia que es cumplida por las autoridades. Ejemplo. Cuando un grupo paramilitar organizaba a varios habitantes ajenos al conflicto para usarlos con10 escudos hu111anos en la retirada de un co1nbate contra la guerrilla, ingresa ala zona un destacan1ento del ejército y libera a los aterrorizados pobladores.

DETENCIÓN ILEGAL Y PRIVACIÓN DEL DEBIDO PROCESO "'Artículo 149. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, prive ilegalmente de su libertad a una persona y la sustraiga de su derecho a ser juzgada de manera legitima e imparcial, incurrirá en prisión de [. ..]N.

El derecho fundamental al debido proceso constituye una garantía esencial en el curso de toda actuación administrativa o judicial. Dentro del conjunto de prerrogativas que comporta el proceso penal, el derecho a la libertad tiene una protección bien definida, imponiéndose su limitación de manera excepcional y con el pleno cumplimiento de los requisitos exigidos: competencias, razones fácticas y jurídicas, términos y demás garantias establecidas en la constitución y las leyes, aun cuando su afectación se presente con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado de carácter interno o internacional. Existen varios instrumentos de derechos humanos que establecen las reglas y garantías mínimas que deben seguirse y respetarse frente a las personas retenidas, capturadas o detenidas en situación de normalidad o en conflicto armado, entre las que se destacan: el derecho a la integridad física y moral, el derecho a tener calidad de vida dentro de las limitaciones propias de las medidas restrictivas, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad en las prisiones, el derecho a comunicarse con la familia, el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes, el derecho a saber por qué se encuentra detenido o privado de la libertad, el derecho a ser escuchado o a permanecer en silencio respecto de su rango militar o condición personal. Sujeto activo: Si bien es cierto el sujeto activo es indeterminado, por cuanto cualquier persona en el marco de una confrontación armada puede detener ilegalmente a un individuo y privarlo del derecho al debido proceso, no es menos que quienes más incurren en esta conducta son personas investidas de autoridad, salvo que dicho acto obedezca a razones de seguridad para el retenido. 216

TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Sujeto pasivo: Cualquier persona con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno, siempre y cuando no medie orden de autoridad competente y por motivos previamente fundados. Objeto jurídico: Las garantías constitucionales y legales en relación con la libertad individual y el debido proceso, sin importar que se trate de combatiente o no combatiente. Objeto material: La persona humana privada ilegalmente de la libertad, a quien se coarta el derecho y demás garantias atinentes al debido proceso con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno. Conducta: Conducta punible bifásica, en razón de vulnerarse derechos y ga.rantias en relación con la libertad, inocencia, defensa, juez natural y debido proceso".

"

PROTOCOLO 11 ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949,

artículo 6Q "Diligencias penales. l. El presente artículo se aplicará al enjuiciamiento y a la sanción de infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado. 2. No se impondrá condena ni se ejecutará pena alguna respecto de una persona declarada culpable de una infracción, sino en virtud de sentencia de un tribunal que ofrezca las garantías esenciales de independencia e imparcialidad. En particular:

a) el procedimiento dispondrá que el acusado sea informado sin demora de los detalles de la infracción que se \e atribuya y garantizará al acusado, en las actuaciones que precedan al juicio y en el curso de éste, todos los, derechos y medios de defensa necesarios; b) nadie podri ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual; c) nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según e! derecho; tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de con1eterse la infracción; si, con posterioridad a la comisión de la infracción, Ja ley dispusiera la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello; d) toda persona acusada de una infracción se presumirá inocente 1nientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; e) toda persona acusada de una infracción tendrá derecho a hallarse presente al ser juzgnda; f) nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable. 3. Toda persona condenada será informada, en el mon1ento de su condena, de sus derechos a interponer recurso judicial y de otro tipo, así como de los plazos para ejercer esos derechos.

4. No se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 años de edad en el momento de la infracción ni se ejecutará en las mujeres encinta ni en las madres de niños de corta edad. 5. A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnlstía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto arn1ado o

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Culpabilidad: Delito doloso, por consiguiente, no es admisible imputar a título de preterintención o de culpa. Tentativa: Desde el punto de vista del iter criminis, la conducta punible admite la modalidad tentada. Ejemplo. En un enfrentamiento ar1nado, varios míen1bros del ejército son retenidos por integrantes de un grupo guerrillero, acusados de hon1icidio en combate, siendo condenados a pena de inuerte por parte la cúpula subversiva, no pudiéndose llevar su ejecución ante la oportuna intervención de las fuerzas ª1:"n1adas. Ejemplo. Una célula paramilitar que ejerce su don1inio en la zona de Gualongo, retiene y priva de su libertad en sus ca111pan1entos a varios sujetos señalados por los pobladores de forn1ar parte de una banda crin1inal dedicada al tráfico de estupefacientes, hon1icidio y hurto, con el fin de aplicarles sus procedin1ientos de juzga111iento ante la inoperm1cia de la justicia del Estado, 'condenándolos' a trabajos forzados entre cinco y diez aüos. Eje111plo. En represalia por la muerte de varios comandantes de frentes guerrilleros como consecuencia de un sorpresivo ataque de las fuerzas militares, la nueva cúpula subversiva retiene y priva de su libertad a varios pobladores de la zona, a quienes acusa de ser informai1tes del ejército con 1niras a juzgarlos bajo sus normas, lográndose su liberación gracias a un exitoso operativo. Ejemplo. En un enfrentamiento ar1nado, varios inie1nbros del ejército son retenidos por integrantes de un grupo guerri1lero, a quienes seles acusa de homicidio en con1bate, siendo condenados a pena de muerte por parte la cúpula subversiva; no pudiéndose llevar su ejecución ante Ia oportuna intervención de las fuerzas arn1adas.

CONSTREÑIMIENTO A APOYO BÉLICO "Artículo 150. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto' armado~

constriña a persona protegida a servir de cualquier forma en las fuerzas armadas de la parte adversa incurrirá en

prisión de [. ..]".

que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado".

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

En el m¡¡rco de Jos conflictos <Jrmados de carácter internacional o interno se presentan situaciones en que las partes combatientes, ejerciendo violencia física o moral sobre una persona protegida, la obligan a realizar acciones militares o de otra índole en beneficio de uno de los bandos en conflicto, considerándose una flagrante violación al derecho de autodeterminación. El espionaje, la toma de las armas en contra de sus propios compañeros, la construcción de trincheras, el abastecimiento de alimentos y medicinas, el cuidado de rehenes, el transporte de heridos a favor de sus contrarios son algunas de las estrategias a las que acuden los contendientes utilizando para ello a personas ajenas al conflicto. Sujeto activo: De acuerdo con lo normado, cualquier persona puede materializar la conducta en desarrollo y con ocasión del conflicto <Jrmado. No obstante, dicha actividad delictiva normalmente es propia de los grupos en contienda bélica. Sujeto pasivo: El legislador protege ontológica mente a la persona amparada por el DIH que es constreñida a servir en el ejército enemigo, con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno. Bien jurídico: Se tutela la libertad y la autonomía de la persona protegida por el DIH. Objeto material: Es de carácter personal, dado que se constriñe a la persona protegida por el DIH. Conducta: La conducta punible descansa sobre el verbo rector constreñir, en su doble acepción: violencia física o moral. Culpabilidad: El actuar delictivo debe ser doloso. Tentativa: No admite tentativa, dado que bast<J el simple hecho de constreñir a una persona protegida a servir en las fuerzas enemigas para que se configure el tipo penal, independiente de que se logre o no el resultado pretendido. Ejemplo. En un cruento enfrentamiento entre ejército y guerrilla, una cuadrilla de soldados depone las armas al quedarse sinn1unición, siendo retenidos y obligados bajo an1enazas de n1uerte a instruir a los nuevos insurgentes en estrategia militar. Ejemplo. Varios mie1nbros del ejército retenidos en una incursión guerrillera, son forzados n1ediante an1enaza de castigo físico a fabricar n1inas antipersona para minar las zonas donde patrullan sus con1paüeros de fuerza.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

Ejemplo. \Tarios 1niembros de la población civil no combatiente,

a precio de sus vidas, son obligados por un grupo paramilitar a cuidar a los guerrilleros retenidos con ocasión y en desarrollo de una confrontación armada, ent;egándoles ar1nas y den1ás ele1nentos para su labor. Ejemplo. Siguiendo la orden impartida por el comando central de la guerrilla, varios jóvenes pertenecientes a la población civil son obligados a can1bio de no atentar contra la vida de sus seres queridos a prestar el servicio militar obligatorio con el.fin deinforn1ar graduahnente acerca de las diferentes)nstn1cciones in1partidas por los oficiales superiores en la tarea de combatir los grupos irregulares en la región.

DESPOJO EN EL CAMPO DE BATALLA ''Artículo 151. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto arrnado, despoje de sus efectos a un cadáver o a persona protegida, incurrirá e.n prisión de [.JN.

Privar de sus efectos particulares a las personas protegidas o a los cadáveres en el contexto de un conflicto armado es una expresión de extrema inhumanidad, de falta de solidaridad, que agrava el sufrimiento de las víctimas directas (personas protegidas) o indirectas (familiares) al verse privadas de sus haberes personales, al tiempo de lesionar la dignidad post mortem de los caídos en combate, sin dejar de olvidar que, por apropiación de los mismos, se obstaculiza en muchos casos las tareas de identificación personal combatiente. En este sentido, los artículos 18 y 48 del Convenio 111 de Ginebra de 1949 regulan el trato debido a los prisioneros de guerra, entre otros aspectos, el respeto por las pertenencias personales'º. Sujeto activo: Indeterminado, cualquier persona natural puede ejecutar la conducta descrita con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado.

Artículo 82 del Protocolo JI de 1977 Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949: "Siempre que las circunstancias lo permitan, y en particular después de un combate, se tomarán sin demora todas las medidas posibles para buscar y recoger a los heridos, enfermos y náufragos a fin de protegerlos contra el pillaje y los 1na!os tratos y asegurarles la asistencia necesaria, y para buscara los n1uertos, impedir que sean despojados y dar destino decoroso

a sus restos".

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Sujeto pasivo: La persona protegida por el DIH titular de pertenencias personales o que haya sido titular de los mismos en el caso de los cadáveres. Objeto jurídico: Confluyen el patrimonio económico y la dignidad de las personas protegidas que preserven la vida o respecto de las caídas en combate. Objeto material: Son todos aquellos efectos sustraídos a las personas protegidas o cadáveres con ocasión y desarrollo de un conflicto armado. Conducta: Consiste en despojar, sustraer, tomar, hurtar a una persona o a un cadáver sus haberes en el campo de batalla, lo que significa que el quehacer delictivo tiene por marco la zona donde tienen lugar las hostilidades o la confrontación armada.

De acuerdo con la titularidad de los bienes, el delito de despojo en campo de batalla puede recaer sobre bienes públicos (fusiles, revólveres, uniformes, morral, cantimploras, raciones, equipos de comunicación) o privados (dinero, joyas, computadores, celulares). Culpabilidad: Es exclusivamente dolosa, lo que implica que el agente debe actuar prevalido de conciencia y voluntad en relación con la comisión de la conducta típica con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado, es admisible Ja tentativa. Ejemplo._l\.provechando que varios guerrilleros perdieron la vida e11 con1bate, los soldados que participaron en dicha acción aprovechan para despojarlos de sus pertenencias personales: dinero, relojes, anillos, celulares y co1nputadores.

Ejemplo. Aprovechando que varios soldados quedaron heridos, integrantes de la población civil no combatiente s.e acercan para prestarles ayuda hun1anitaria, y de paso sustraerles parte de sus pertenencias como relojes, billeteras, cadenas en oro, etc. Ejemplo. En una conffontación ar111ada entre 1nien1bros del ejército oficial y un frente subversivo, un soldado es herido de gravedad, situación que es aprovechada por un adversario para sustraerle. una cadena de oro y un teléfono celular de alta tecnología, el fusil y las provisiones alimenticias.

Ejemplo. A raíz de un enfrentanliento entre guerrilleros y paran1ilitares, éstos últimos al verse diezn1ados bélicamente se refugian e11 la iglesia del pueblo y aprovechando que es domingo despojan de dinero1 joyas e indun1entaria a los feligreses, ésta últüna con el fin de camuflarse dentro de la población civil y huir del lugar. 221

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

OMISIÓN DE MEDIDAS DE SOCORRO Y ASISTENCIA HUMANITARIA "Articulo 152. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y estando obligado a prestarlas, omita las medidos de socorro y asistencia humanitarias a favor de las personas protegidas, incurrirá en prisión de[. .. )".

Un postulado rector de amplio espectro mundial nos enseña que todo ser humano tiene el derecho fundamenta/ de recibir socorro, como también el deber de prestarla cuando otro ser humano Jo requiera, sin distingo de nacionalidad, raza, religión, edad, sexo, cultura, condición política. El Código Penal consagra Ja omisión propia e impropia. La omisión propia ocurre en el momento en que se infringe una norma imperativa por quien está obligado a evitar un resultado previsible, en razón de su calidad de garante, siendo un claro ejemplo, el injusto penal materia de estudio, por su

particular y expresa tipificación. Cabe recordar que Ja omisión impropia o comisión por om1s1on (delicto commissiva per omissionem), no aparece expresamente señalada en la ley penal como tipo penal en especial; sin embargo, hay Jugar a responsabilidad penal cuando el agente no evita en ciertas circunstancias un determinado resultado que estaba obligado a prevenir o impedir, Jo que significa que no evitarlo, equivale a realizarlo".

"Articulo 25. Acción y omisión. la conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Qu·1en tuviere el deber jurídico de impedir un resultado pertenedente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a Ja pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1. Cuando se asuma voluntariamente la protección rea! de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dorninio. 2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3. Cuando se einprenda la realización de una actividad riesgosa por varias persona~. 4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. Parágrafo. Los numerales 12, 22, 32 y 42 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales".

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Dentro del marco de las confrontaciones armadas internacionales o internas muchas personas combatientes o en su gran mayoría integrantes de la población civil resultan afectadas en su integridad física y en su entorno microsocial, lo que obliga a la prestación de socorro y asistencia humanitaria según los cánones del Derecho Internacional Humanitario, en orden a mitigar las consecuencias de los enfrentamientos dentro de las que se incluyen las necesidades básicas: atención médica, alimentos, medicinas, vestuario, servicios públicos, habitación, seguridad, tarea que corresponde a determinadas personas. Sujeto activo: Indeterminado, como quiera que toda persona que se encuentre en disposición de prestar socorro o asistencia humanitaria según el DIH debe cumplir con el mandato universal. Sujeto pasivo: Las personas protegidas por el DIH, a las cuales el sujeto activo, pese a estar obligado y en posibilidad, omite prestarles medidas de socorro y de asistencia humanitaria. Objeto jurídico: La vida y la integridad de las personas protegidas por el DIH. Objeto material: La persona herida o en situación de vulnerabilidad con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno, a quien el agente está obligado a prestar medidas de socorro y asistencia humanitaria de acuerdo con el DIH. Conducta: La acción típica del autor consiste en omitir (omisión propia), estando en capacidad de hacerlo, medidas de socorro y de asistencia humanitaria a favor de las personas protegidas por el DIH que lo requieran. Culpabilidad: Dolosa, es decir que el agente debe actuar con conciencia y voluntad de sustraerse a lo norma do por el Derecho Internacional Humanitario. Tentativa: El hecho de que la conducta se dé únicamente por omisión, excluye la tentativa. Ejemplo. El único médico que se encuentra de turno en la población de Gualongo se rehúsa atender a varios guerri1leros heridos que fueran transportados por soldados con quienes sostuvieron un combate, actitud que obedece al hecho de haber sido su padre secuestrado y asesinado por integrantes de1 grupo insurgente. Ejemplo. Resultado de un con1bate entre ejército y guerrilla1 un caserío queda destruido y sus habitantes a la inten1perie. El con1an223

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

dante 1nilitar de la zona se niega a asistir a los pobladores con carpas, alin1entos y n1edicinas, no obstante contar con esos utensilios de manera suficiente, al considerar que los pobladores son auxiliadores del grupo insurgente.

Ejemplo. Ante la urgente necesidad de trasladar a varios heridos graves en con1bate al hospital n1ás cercano, entre quienes se ei1cuentran paran1ilitares e integrantes del ejército nacional, varios pobladores se resisten a prestar el servicio, bajo el pretexto que la sangre de los lesionados dañarían la tapii:ería de sus vehículos.

OBSTACULIZACIÓN DE TAREAS SANITARIAS Y HUMANITARIAS "Articulo 153. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto arn1ado, obstaculice o impida al personal médico, sanitario o de socorro o a la población civil la realización de las tareas sanitarias y humanitarias que de acuerdo con las normas del Derecho Internacional Humanitario pueden y deben realizarse, incurrirá en prisión de[. ..]. Si para impedirlas u obstaculizarlas se emplea violencia contra los dispositivos, los medios o las personas que fas ejecutan, la pena prevista en el artículo anterior se incrementará hasta en Ja mitad, siempre que Ja conducta no constituya delito sancionado con pena mayorN.

Mediante este delito se castiga de manera alternativa a quienes impidan o entorpezcan la asistencia sanitaria y humanitaria al personal médico, de socorro y de la misma población civil con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno, de acuerdo con los cánones del Derecho Internacional Humanitario. 42 • Así mismo, el tipo penal establece un incremento punitivo de

2 .: Artículo 7º del Protocolo 11 de 1977 Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949: "l. Todos los heridos, enfermos y náufragos, haya o no tomado parte en el conflicto armado, serán respetados y protegidos. 2. En toda circunstancia serán tratados humana1nente y recibirán, en toda la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados inédicos que exija: su estado. No se hará entre ellos distinción alguna que no esté basada en criterios médicos". De otra parte, el artículo 8º del Protocolo I! establece "Siempre que las circunstancias lo permitan, y en particular después de un combate, se tomarán sin demora todas las medidas posibles para buscar y recoger a los heridos, enfermos y náufragos ...". "Artículo 9º del Protocolo ll. Protección general de la misión médica. 1. No se castigará a nadie por haber ejercido una actividad médica conforme con la deontología, cualesquiera que hubieren sido las circunstancias o Jos beneficiarios de dicha actividad. 2. No se podrá obligar a las personas que ejerzan una actividad médica a realizar actos ni a efectuar trabajos contrarios a la deontología u otras normas médicas destinadas a proteger a los

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

hasta en la mitad (conducta punible de segundo orden), cuando se emplee violencia para llevar a cabo la obstaculización. Es importante destacar que en el evento de causarse por este medio la muerte de las víctimas, a quienes no se les permite la asistencia médica y humanitaria, el delito será otro (homicidio en persona protegida), pues el legislador así lo dispuso al dejar sentado '... siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor'. Sujeto activo: Cualquier persona natural puede llevar a cabo con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado la conducta punible, en el entendido que el legislador no exige en su realización ninguna calidad en especia 1respecto de la persona del autor o partícipe. Sujeto pasivo: Los integrantes de la población civil a quienes de manera general van dirigidas las tareas sanitarias y humanitarias. Objeto jurídico: La política de asistencia humanitaria y sanitaria que emerge de Derecho Internacional Humanitario. Objeto material: Se tutela tanto el personal médico, de socorro, sanitario o perteneciente a la población civil, y las víctimas que demandan la prestación de Jos servicios sanitarios y humanitarios. Conducta: Obstaculizar o impedir al personal médico, sanitario o de socorro o a la población civil el cumplimiento de tareas sanitarias o humanitarias de acuerdo con las normas que rigen el Derecho Internacional Humanitario. Actuar de manera violenta (vis absoluta o vis compulsiva) conlleva a que la pena se incremente hasta en la mitad para el autor, coautor o partícipe. Culpabilidad: Esta conducta solo puede ser imputada a título de dolo. Tentativa: La simple conducta de obstaculizar o impedir labores sanitarias o humanitarias hace inadmisible la tentativa.

heridos y a los enfermos, o a las disposiciones del presente Protocolo, ni a abstenerse de realizar actos exigidos por dichas normas o disposiciones. 3. A reserva de lo dispuesto en la legislación nacional, se respetarán las obligaciones profesionales de las personas que ejerzan una actividad médica, en cuanto a la información que puedan adquirir sobre los heridos y !os enfermos por ellas asistidos. 4. A reserva de lo dispuesto en la legislación nacional, la persona que ejerza una actividad médica no podrá ser sancionada de n1odo alguno por el hecho de no proporcionar o de negarse a proporcionar información sobre los heridos y los enfermos a quienes asista o haya asistido".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

Ejemplo. La guerrilla destruye en gran medida el municipio de Gualongo con ocasión de la violenta toma armada que hiciera en contra de sus habitantes al considerarlos auxiliares del ejército, dejando a sus habitantes sin un espacio donde resguardarse yv.iv.iendo una severa crisis hun1anitaria. Frente al hecho, el comandante subversivo niega el acceso a las comisiones humanitarias de la Cruz Roja y la Defensa Civil que buscaban abastecer alas damnificados de carpas1 frazadas 1 alimentos y atención médica, al punto de rechazarlos con disparos disuasivos. Ejemplo. El comandante paramilitar Casimiro impide que los pobladoresrivereños saquen delas aguas dela quebrada Gualongo, de la cual se sirven para preparar sus aliinentos, los nun1erosos cadáveres que quedaron después de un atroz enfrentan1iento con un grupo subversivo, a efecto de sepultarlos y evitar epidemias en la zona.

Ejemplo. Paraiinpedir que una comisión hun1anitaria preste atención médica a varios soldado$ heridos en un con1bate con la subversión1 el con1andante guerrillero Nepomuceno bloquea la única vía de acceso terrestre 1 ocasionando para el efecto u11 derrumbe mediante la utilización de dinan1ita.

Ejemplo. Los comandantes pararnilitares y guerrilleros que se enfrentan por el poder territorial en Capiruchipi prohíben a los médicos del hospital rernitir a los enfer1nos y heridos a instituciones inéd.icas de 1nayor nivel para que no informen la identidad) ubicación, nú1nero

de con1batientes y den1ás detalles relacionados con las pern1anentes confrontaciones que libran) situación que afecta de 1nanera considerable a varios enfermos de alto riesgo que demandan servicios especiales para salvar sus vidas ya quienes los organismos de socorro pretender auxiliar.

DESTRUCCIÓN Y APROPIACIÓN DE BIENES PROTEGIDOS ''Artículo 154. El que, con ocasión y en desarrol/o de conflicto armado y fuera de los casos especialmente previstos con10 conductas punibles sa!Jcionadas con pena mayor, destruya q se apropie por medios ilegales o excesivos en relación con la ventaja militar concreta prevista, de los bienes protegidos pare/ Derecho Internacional Hu1nanitario, incurrirá en prisión de[. ..]. Parágrafo. Para los efectos de este artículo y los demás del título se entenderán como bienes protegidos conforme al Derecho Internacional Humanitario: 1. Los de carácter civil que no sean objetivos militares. 2. Los culturales y Jos Jugares destinados al culto.

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TÍTULO ll. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

3. Los indispensables para la supervivencia de la población civil. 4. Los elementos que integran el medio ambiente natural. 5. Las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas".

Las leyes de la guerra obligan a Jos actores armados, en aplicación del principio de distinción, a respetar a las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, Jo que significa que Ja posición dominante en la ofensiva no habilita a sus actores en conflicto para destruir de manera innecesaria ciertos y determinados bienes, dentro de los que se destacan Jos pertenecientes a Ja población civil, los cuales, dicho sea de paso, son ajenos a la confrontación armada. Este mecanismo de protección busca evitar Jos ataques indiscriminados e inocuos por ubicación, naturaleza, importancia o utilización, en razón de las funestas consecuencias que se ocasionan a Jos bienes protegidos, sin dejar de desconocer que su destrucción o apropiación son de todas maneras representativos para la comunidad 43 • Al planear las estrategias de disputa o ataque Jos combatientes tienen, entre otras obligaciones, evitar ataques a personas o bienes protegidos innecesarios, debiendo elegir los medios y métodos de ataque que cause el menor impacto en Ja población civil y los bienes protegidos; evitar las

"

PROTOCOLO ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949,

artículo 57 "Precauciones en el ataque 1. Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil. 2. Respecto a los ataques, se tomarán las siguientes precauciones: a) quienes preparen o decidan un ataque deberán: hacer todo !o que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta <Jtacar no son personas civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial~ sino que se trata de objetivos militares en el sentido de! párrafo 2 del artículo52 y que las disposiciones del presente Protocolo no prohíben atacarlos; ii) tomar todas !as precauciones factibles en la elección de los med·1os y métodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de 1nuertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter clvil; i)

abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civll, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y direct¡i prevista; iii)

b} un ataque será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que goza de protección especial, o que es de prever que el ataque causará incidentalmente muertos o heridos

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

arremetidas excesivas; notificar de los ataques a la población civil cuando sea posible (caso Libia) con el fin de evitar muertes de personas inocentes y daños a bienes de carácter civil". A su turno, los bienes culturales y los lugares destinados al culto son aquellos que tienen una gran relevancia para el patrimonio histórico, educacional y religioso de los pueblos, en la medida que identifican, conservan o representan momentos emblemáticos en su devenir, tales como monumentos, bibliotecas, obras de arte, libros, edificios destinados a su preservación o cuidado (museos), bienes declarados patrimonio de la humanidad, iglesias, sinagogas, mezquitas, mausoleos, etc. Los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil son aquellos que, según los derechos humanos, se constituyen en necesarios para la subsistencia de todo ser humano, tales como víveres, agua potable, vestuario, etc. entre la población civi!, daños a bienes de carácter civil, o
INDISCRIMINADOS, artículo1c, numerales 32 y 42,

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TÍTULO JI. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Los elementos que integran el medio ambiente natural están representados por Jos recursos fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos y demás componentes que constituyen el medio ambiente natural dentro del cual se desarrolla el ser humano. Las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas son, entre otros, los diques, las represas, las infraestructuras eléctricas, las centrales nucleares, los gasoductos, los poliductos, etc. Sujeto activo: Sujeto activo indeterminado, lo que significa que cualquier persona puede llevar a término la conducta, siempre que se actúe con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado. Sujeto pasivo: Los titulares, poseedores o tenedores del conjunto de bienes protegidos por el DJH, los cuales pueden pertenecer, según la naturaleza, tanto al Estado como a los particulares. Objeto jurídico: Se tutela los bienes protegidos: los que no son objetivo militar, los culturales, los destinados al culto, Jos imperiosos para la subsistencia de la población civil, los que integran el medio ambiente natural y las obras e instalaciones que contiene fuerzas peligrosas. Objeto material: El objeto de la conducta punible es de carácter material, vale decir, que la acción puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles y, excepcionalmente, sobre algunos intangibles (gas), los cuales se encuentran protegidos por el DlH. Conducta: Se trata de una conducta delictiva alternativa consistente en destruir o apropiarse de bienes protegidos por el DlH. De manera complementaria debemos dejar por sentado que se está frente a un delito de carácter residual, en el entendido que su tipicidad solo tiene aplicación cuando la conducta punible no es ubicable en otro tipo penal con mayor pena, verbigracia, los actos de terrorismo. Culpabilidad: Por su gravedad, naturaleza e importancia, la conducta solo admite la modalidad dolosa. Tentativa: Al hacer parte de los delitos llamados de resultado, es admisible la tentativa. Ejen1plo.Aprovechando la ventajan1ilitar que tiene la fuerza aérea al ingresar a una zona gobernada por la guerrilla, ante el desplazamiento

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

de sus pobladores bo1nbardean de n1anera innecesaria almacenes, teatros, parques, restaurantes, perjudicando ostensiblemente a sus propietarios y poseedores, quienes abrigaban la esperanza de regresar al municipio con ayuda del gobierno.

Ejemplo.Miembros de un grupo paramilitar, aprovechando que han logrado diezn1ar visiblen1e.nte la presencia de 1nien1bros de 1a guerrilla, obteniendo una notoria ventaja militar, destruyen dos de los cinco graneros que existen en el 1nunicipio de Gualongo, al sospechar que surtían a los rebeldes de provisiones. Ejemplo. Al lograr posesionarse un grupo guerrillero en la zona de Capiruchipi, después de cruentos con1bates librados contra varias células pararnilitares que tenían dominada la región, aprovechan la avanzada para apropiarse de 20 de las 100 reses que se encontraban en el matadero municipal en antesala de ser sacrificas, las cuales son llevadas en ca1niones a las fincas de sus con1andantes. Ejemplo. Producto de los cruentos combates librados entre el ejército y la guerrilla, los pobladores de inunicipio de Capiruchipi abandonan la zona, ubicándose en Ia capital del Departan1ento de Gualongo, situación que es aprovechada por los integrantes del grupo irregular para saquear aln1acenes, n1useos, hospitales y destruir innecesariamente la estación del acueducto local.

DESTRUCCIÓN DE BlENES E INSTALACIONES DE CARÁCTER SANITARIO "Artículo 155. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado~ sin justificación alguna basada en imperiosas necesidades militares~ y sin que haya tomado previamente las medidas de protección adecuadas y oportunas, ataque o destruya ambulancias o medios de transporte sanitarios, hospitales de campaña o fijos, depósitos de elementos de socorro, convoyes sanitarios, bienes destinados a la asistencia y socorro de las personas protegidas, zonas sanitarias y desn1ilitarizados, o bienes e instalaciones de carácter sanitario debidamente señalados con los signos convencionales de la Cruz Rojo o de la Media Luna Roja, incurrirá en prisión de[. .. ]".

En el contexto del conflicto bélico, el Derecho Internacional Humanitario exige a los actores armados limitar sus estrategias ofensivas con el fin de tutelar los derechos de los no combatientes al prohibir en especial el ataque a zonas, vehículos, bienes e instalaciones sanitarias demarcadas con los emblemas

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TÍTULO JI. DEUTOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

internacionales de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja, con base en la Convención de Ginebra de 1864, situación que conlleva simultáneamente un alto peligro para las personas encargadas de preservar, operar o prestar dichos bienes o servicios (conductores, médicos, farmaceutas, enfermeras, almacenistas, camilleros, etc.). Sujeto activo: Al no exigirse ninguna cualidad en particular respecto de la persona del autor, cualquiera puede ejecutar la conducta punible. Sujeto pasivo: Lo serán, según el caso, el Estado o los organismos internacionales o nacionales prestadores de servicios humanitarios (Cruz Roja o Media Luna Roja), atendiendo a la titularidad o procedencia de los bienes. Objeto jurídico: Los bienes e instalaciones de carácter sanitario dispuestos para salvaguardar la vida de las personas protegidas por el DIH. Objeto material: Los bienes muebles e inmuebles de carácter sanitario que cuentan con los distintivos de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja, así como otros bienes que sirven de equipamiento a entidades u organismos en la prestación de servicios similares, verbigracia, Médicos sin Fronteras. Conducta: Conducta alternativa: atacar o destruir instalaciones de carácter sanitario o bienes destinados al socorro o la asistencia de personas protegidas con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado, los cuales cuentan con los distintivos de la Cruz Roja Internacional o Media Luna Roja. Culpabilidad: La conducta solo puede ser llevada a cabo por el autor o el partícipe a título de dolo. Tentativa: El solo ataque, independiente del resultado, excluye de plano la tentativa, en razón del peligro que representa el actuar criminoso. Ejemplo. Miembros de la población civil de una región devastada por los continuos enfrenta1nientos entre ejército y guerrilla ingresan subrepticia1nente al ca1npa1nento hospital con que cuenta el ejército e irrespetando los sín1bolos de la Cruz Roja, en el acto destruyen los equipos de rayos x y de cirugía, a efecto de que no se atienda a los actores armados que resulten heridos, todo ello, en protesta por no abandonar definitiva1nente el territorio.

Ejemplo. Los integrantes de un grupo guerrillero incendian las dos únicas a111bulancias del I-Iospital J'viunicipal de Gualongo, para 231

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

dificultar el traslado de los soldados heridos e11 co1nbate con ocasión y en desarrollo del conflicto armado que se está viviendo. Ejemplo. En n1edio de un cruento con1bate, subversivos con el fin de causar n1ayores bajas a un frente n1ilitar que requiere asistencia humanitaria, atacan usando armas de ]argo alcance las instalaciones n1óviles distinguidas con los emblemas dela Cruz Roja Internacional, las cuales contienen las unidades de cirugía y 1nedicamentos.

DESTRUCCIÓN O UTILIZACIÓN ILÍCITA DE BIENES CULTURALES Y DE LUGARES DE CULTO "Artículo 156. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, sin justificación alguna basada en imperiosas necesidades militares y sin que previamente hoya tomado las medidas de protección adecuadas y oportunas, ataque y destruya monumentos históricos, obras de arte, instalaciones educativas o Jugares de culto, que constituyan el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos? *(debida1nente señalados con los signos convencionales)'/'~ o utilice tales bienes en apoyo del esfuerzo militar, incurrirá en prisión de[... }". Con fundamento en el Convenio de La Haya del 29 de julio de 1899, referido a las leyes y usos de guerra terrestre; el Convenio de La Haya de 18 de octubre de 1907, relativo al bombardeo por parte de las fuerzas navales en tiempo de guerra; el Convenio de La Haya de 14 de mayo de 1954, sobre protección de bienes culturales con ocasión yen desarrollo de conflicto armado, yel Protocolo 1 Adicional de los cuatro convenios de ginebra de 1949, los combates deben limitarse exclusivamente a los bienes militares, lo que conlleva a que deban excluirse del conflicto armado los bienes civiles, esto es, los bienes culturales, los lugares dedicados al culto y los centros educativos y, en general, los bienes que formen parte del patrimonio cultural o espiritual de un Estado o Nación, sin

necesidad que se hallen señalados con signos convencionales, de conformidad can lo expresada en la Sentencia C-291 de 2007. En caso de duda, se presume que se trata de un bien civil y, por consiguiente, no podrá ser objeto de ataque. De manera que todo ataque con ocasión y en desarrollo del conflicto armado hacia uno de los bienes civiles de que trata este artículo será una conducta punible, salvo que esté motivada en ineludibles necesidades de orden militar que así lo ameriten. 232

TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Sujeto activo: Al no exigirse ninguna cualidad respecto de autor o partícipe, cualquier persona puede llevar a cabo la conducta con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno. Sujeto pasivo: Las entidades públicas, empresas privadas, asociaciones y comunidades titulares o poseedoras de bienes culturales, instalaciones educativas o lugares destinados al culto, como parte del patrimonio cultural o espiritual de un pueblo. Objeto jurídico: Se tutelan los bienes culturales, educativos y lugares de culto protegidos por el DIH, dentro de los que se encuentran: monumentos de carácter histórico, museológico, arquitectónico, arqueológico, instalaciones educativas, iglesias, mezquitas, santuarios, por hacer parte del patrimonio cultural o espiritual de una nación. Objeto material: El conjunto de bienes muebles o inmuebles culturales, educativos o religiosos que hacen parte del patrimonio cultural a espiritual

de los pueblos. Conducta: Consiste en atacar o destruir injustificadamente bienes culturales, educativos o destinados al culto, con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado, los cuales representan la identidad cultural o religiosa de un país. Culpabilidad: La conducta sólo admite la modalidad dolosa. Tentativa: Se trata de una conducta punible de peligro que no admite la imperfección o tentativa, toda vez que el simple hecho de atacar, independientemente del resultado, estructura el delito. Ejen1plo. Con ocasión yen desarrollo de un conflicto arn1ado interno, el c'?1nandante de un frente paran1i1itar ordena a sus subalternos sin justificación atendible disparar sus armas contra las instalaciones del lvfuseo Naciona1 1 generando en gran medida su destrucción, en retaliación contra la población civil. Ejemplo. En la toma de una población, los integrantes de un grupo guerrillero destruyen los 111011Lunentos históricos de varios próceres de nuestra independencia por considerarlos de ultraderecha. Ejemplo4 Un comandante guerrillero ordena destruir la única iglesia delNiunicipio de Gualongo con el fin de ensefiar a sus habitantes qpe "la religión es el opio del pueblo". Ejemplo. En retaliación contra los habitantes de Capiruchipi, de quienes se sospecha han auxiliado a la guerrilla en repetidas ocasiones, 233

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

un grupo demilitates destruye la única escuela pública del n1unicipio

bajo el argumento de que en el centro educativo se forma11 subversivos. ATAQUE CONTRA OBRAS E INSTALACIONES QUE CONTIENEN FUERZAS PELIGROSAS "Artículo 157. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado; sin justificación alguna basada en imperiosas necesidades militares, ataque presas, diques, centrales de energía eléctrica, nucleares u otras obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosos, incurrirá en prisión de[... ]. Si del ataque se deriva la líberacióiJ de fuerzas con pérdidas o daños en bienes o elementos importantes para la subsistencia de la población civil, la pena será de[. ..}".

Esta conducta es complementaria de las dos analizadas de manera precedente, diferenciándose en cuanto al objeto material sobre el cual recae el actuar delictivo, que no es otro que las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas". De manera complementaria, Ja protección de fuerzas peligrosas no sólo resulta de interés para su titular desde el punto de vista físico, sino que cobija a la comunidad en general, puesto que un ataque a uno cualquiera de Jos bienes protegidos por el legislador en el tipo penal, ocasiona regularmente un mayor peligro para los habitantes en lo que concierne a la vida o la integridad personal, a consecuencia de las reacciones provocadas por liberación de energía o materiales nocivos. Por último, hay Jugar a un incremento punitivo por conducta punible de segundo orden (cuando al interior del tipo penal se incrementa Ja pena sin

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"Artículo 56 del Protocolo 1 de 1977 Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949. Protección de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas 1. Las obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas1 a saber, las presas, los diques y las centrales ni.ideares de energía eléctrica, no serán objeto de ataques, aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil. Los otros objetivos militares ubicados en esas obras o instalaciones, o en sus proximidades, no serán objeto de ataques cuando tales ataques puedan producir la liberación de fuerzas peligrosas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil. Artículo 85. Represión de las infracciones del presente Protocolo 3. Además de las infracciones graves definidas en el articulo 11, se consider
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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

que constituya agravante), en los eventos de resultar pérdidas o daños en

bienes o elementos importantes para Ja subsistencia de Ja población civil. Sujeto activo: El sujeto activo es común o indeterminado, lo que significa que no se exige del autor ninguna característica en especial. Sujeto pasivo: Radica en cabeza del Estado, concurrente en algunos casos con los integrantes la población civil, cuando estos últimos sufren pérdidas o daños significativos en bienes o elementos para la subsistencia. Objeto jurídico: Por la gravedad y las consecuencias que la actividad ilícita puede Ílegar a generar en un determinado momento, el DIH protege no solo las presas, diques, centrales de energía eléctrica, nucleares u otras obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas, sino también la vida y la integridad personal, como también los bienes o elementos de importancia para la subsistencia humana de la población. Objeto material: Lo constituyen las obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, bajo el entendido que un ataque puede afectar potencialmente la vida y la integridad personal tanto de los combatientes como de los no combatientes. El objeto de la acción es real, ya que recae sobre un grupo de bienes protegidos por el DIH como son las presas, diques, centrales de energía

eléctrica, nucleares u otras obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas. Así mismo, respecto de bienes o elementos importantes para la subsistencia de la pob_lacíón civil.

de las disposiciones pertinentes del presente Protocolo, y causen la muerte o atenten gravemente a la integridad física o a la salud; a) hacer objeto de ataque a la pobl<:Jción civil o a personas civiles; b} lanzar un ataque indiscriminado que afecte a la población civil o a bienes de carácter civil a sabiendas de que tal ataque causará muertos o heridos entre la población civil o daños a bienes de carácter civil, que sean excesivos en el sentido del artículo 57, párrafo 2, a) ilí; c) lanzar un ataque contra obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas a sabiendas de que ese ataque causará muertos o heridos entre la población civil o daños a bienes de carácter civil, que sean excesivos en el sentido del artículo 57, párrafo 2, a} iii; d} hacer objeto de ataque a localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas; e} hacer objeto de ataque a una persona a sabiendas de que está fuera de combate; f) hacer uso pérfido, en violación del artículo 37, del signo distintivo de la cruz roja, de la media luna roja o del león y sol rojos o de otros signos protectores reconocidos por las Convenios o el presente Protocolo".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Conducta: El verbo rector consiste en atacar con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno y sin justificación atendible los bienes referidos en el objeto material, no haciéndose necesario su distinción con signos

convencionales, según lo advierte Ja Sentencia C-291 de 2007. Culpabilidad: El accionar delictivo debe ser doloso, lo que excluye las modalidades preterintencional y culposa. Tentativa: La simple conducta de atacar obras e instalaciones contentivas de fuerzas peligrosas, sin la obtención del resultado querido por el agente, hace que se excluya la tentativa. Ejemplo. Ante la sospecha que la población de Gualongo protege a un número considerable de guerrilleros, un grupo paran1ilitarrompe varios diques artificiales que contienen las aguas del río Capiruchipi, lo que trae con10 efecto} el desplome de viviendas y sen1bradíos pertenecientes a sus habitantes. Ejemplo. Con el fin de tomar el control de una población en medio del conflicto arn1ado interno que vive el país, un ti·ente guerrillero aprovechando la complicidad de la noche logra destruir la central hidroeléctrica del Puerto de Gualongo mediante el empleo de explosivos, afectando de n1anera considerable la subsistencia de sus habitantes, quienes tienen co1110 única fuente de ingreso la pesca y su venta, al no poder congelar sus productos, lo cual se hacía innecesario por lo pacífico e inerme en que se encontraban sus pobladores.

REPRESALIAS ~'Artículo 158. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, haga objeto de represalias o de actos. de hostilidades a personas o bienes protegidos, incurrirá en prisión de [. ..]".

Teniendo como punto de partida la definición que sobre represalia u hostilidad trae el Diccionario de la Lengua Española 46, se debe entender frente al tipo 46 Represalia. 1. f. Respuesta de castigo o venganza por alguna agresión u ofensa. 2. f. Retención de los bienes de una colectividad con la cual se está en conflicto, o de sus individuos. 3. f. Medida o trato de rigor que, sin llegar a ruptura violenta de relaciones, adopta un Estado contra otro para responder a los actos o determinaciones adversos de este.

Hostilidad 1. f. Cualidad de hostil.2. f. Acción hostil.3. f. Agresión arm'1da de un pueblo, ejército o tropa.

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penal en estudio que dicha forma de actuar consiste en la toma de medidas ilícitas impuestas por uno cualquiera de los actores armados en contienda contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, buscando mantener la impunidad, el poder o reivindicar el orgullo mancillado con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno 47• Sujeto activo: El legislador no exige cualidad alguna respecto de la persona del autor de esta conducta, es decir, cualquier persona con ocasión y en desarrollo del conflicto armado puede llevar a cabo su ejecución. Sujeto pasivo: Las personas víctimas de las hostilidades, no solo en cuanto a su integridad personal, sino también como titulares de bienes materiales públicos o privados protegidos por el DIH, significando que, tanto la población civil como el Estado pueden tener dicha calidad. Objeto jurídico: La tutela penal tiene por fundamento la salvaguarda tanto de las personas como los bienes protegidos por el DIH. Objeto material: Puede ser tanto personal como real, dependiendo de si la conducta recae sobre un individuo de la especie humana o sobre un bien, ambos igualmente protegido por el DIH. Conducta: Hacer objeto de represalias o de actos de hostilidades a personas o bienes protegidos por el DIH. Culpabilidad: Las diferentes modalidades de la conducta punible solo pueden realizarse a título de dolo.

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Artículo 51 del Protocolo 11de1977 Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949. Protección de la población civil

6. Se prohíben Jos ataques dirigidos como represalias contra la población civil o las personas civiles. "Artículo 52. Protección general de los bienes de carácter civil 1. Los bienes de carácter civil no serán objeto de ataque ni de represalias. Son bienes de carácter civil todos los bienes que no son objetivos militares en el sentido del párrafo 2. 2. Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En lo que respecta a los bienes, !os objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida. 3. En caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines civiles, tal como un lugar de culto, una casa u otra vivienda o una escuela, se utiliza para contribuir eficazmente a la acción militar, se presumirá que no se utiliza con tal fin".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Tentativa: Por tratarse de un tipo penal de resultado es viable conjugar la tentativa. Del concurso de conductas puniblés: Dadas las consecuencias que pueden ocasionar las represalias en las personas o en los bienes· protegidos, el concurso de conductas punibles es factible, verbigracia, con homicidio o lesiones personales en persona protegida. Ejen1plo. Como represalia contra las mujeres que desobedecieron el llamado de concurrir a la plaza central de la población de Capiruchipi por parte del grupo paran1ilitar que se ha tornado militarmente la regíón de Gualongo, los combatientes ordenan a los peluqueros de la localidad cortarles totalmente el cabello en muestra de su poder y respeto. Ejemplo. En castigo contra la población civil del Municipio de Capirucl1ipi, ala que acusan de serauxiliadoradel ejército, una facción guerrillera les prohíbe sacar sus productos agrícolas a las centrales de abastos, al tiempo que son obligados a presentarse cada tarde en la plaza mayor para entonar hin1nos revolucionarios y escuchar las intervenciones de los líderes, so pena de perder la vida. DEPORTACIÓN, EXPULSIÓN, TRASLADO O DESPLAZAMIENTO FORZADO DE POBLACIÓN CIVIL

"Articulo 159. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y sin que medie justificación militar, deporte~ expulse, traslade o desplaceforzadamente de su sitio de asentamiento a la población civil, incurrirá en prisión de[..]".

El desplazamiento forzado sancionado en esta norma difiere del tipificado en el artículo 180 del régimen punitivo", puesto que este último no ocurre dentro del marco del conflicto armado interno, aunado a formas justificadas

48 "Artículo 180. Desplazamiento forzado. El que de manera arbitraria mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de la población, ocasione que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos dieciséis (216) meses 1 multa de ochocientos (800} a dos mil doscientos cincuenta {2.250) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de noventa y seis {96) a doscientos dieciséis (216} meses. 1

No se entenderá por desplazamiento forzado, el movimiento de población que realice la fuerza pública cuando tenga por objeto la seguridad de la población, o en desarrollo de imperiosas razonas militares de acuerdo con el derecho internacional". 1

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de vulnerar la libertad de locomoción cuando la fuerza púbica así lo considere, en aras de garantizar la seguridad de la población, o en desarrollo

de imperiosas razonas militares, de acuerdo con el derecho internacional. Bajo tal entendido, conviene precisar que el tipo penal en análisis es uno de los de mayor ocurrencia tratándose de conflicto armado interno o internacional, en el que las personas protegidas son constreñidas a precio de sus vidas, a abandonar sus moradas o regiones por parte de Jos actores en contienda, afectando de manera considerable Ja estructura familiar y la subsistencia misma, en razón a su prolongación en el tiempo, al punto de postrarla en algunos casos a niveles de miseria. De igual manera cabe anotar que el desarraigo vulnera altamente, entre muchos otros derechos humanos, los que les asisten a niños, mujeres cabeza de familia, ancianos, minorías étnicas. Es tan grave la afectación de derechos en el contexto colombiano que Ja Corte Constitucional ha declarado el estado de cosas inconstitucional ante esta situación 49 • Como un relevante y lamentable hecho, conviene precisar que Colombia para el año 2016 es el segundo país con más número de desplazados internos en el mundo (6.213.989) seguido de Siria'º, todo Jo cual contrasta con el alto nivel de impunidad que demuestran las estadísticas, debido a las escasas condenas proferidas por este delito, pese a su reiterada ocurrencia. En el ámbito jurídico se hace necesario amalgamar al concepto de desplazamiento forza.do el de abandono forzado, consistente en que, si bien no existe una exigencia violenta directa por parte de los actores en conflicto contra los habitantes de una población, no es menos que las personas que habitan en una determinada zona, calificada como 'roja', se ven compelidas por las circunstancias de tiempo, modo y lugar a abandonar su lugar de residencia. Atendiendo a que el legislador estructura el tipo penal con base en las modalidades de deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado, se hace conveniente precisar el alcance de sus diferentes acepciones: i) Cuando se habla de desplazamiento forzado, el mismo viene entendido regularmente

"

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-02S/2004.

50

iBasta ya! Colombia: memorias de guerra y dignidad. Estadísticas. http://v11ww. centro de men10 ria histo rica. gov. ca/ micros iti os/i nformeG en era 1/estad isticas. htm 1

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como la actuación violenta a que es sometida la población civil por parte de los actores en conflicto, a efecto de que abandonen el territorio a nivel interno; ii) El traslado, a su vez apunta a la conducta de transportar por la fuerza a una colectividad o parte de ella de su lugar de arraigo a otro ambiente por parte de los trabados en contienda militar sin justificación atendible; iii) Por su parte, la deportación consiste en desterrar a los ciudadanos extranjeros que residen en un país hacia otro por causas no reconocidas legalmente, y iv) Por último, el sustantivo expulsión, considerado como sinónimo de deportación, tiene a nuestro juicio un significado mucho más amplio con ocasión y en desarrollo del conflicto armado interno, como es trasladar o hacer salir de manera violenta del país a nuestros propios nacionales por parte de los grupos irregulares. Sujeto activo: Indeterminado y monosubjetivo al no exigirse característica especial en la persona que ejecuta o lleva a cabo la conducta punible. Sujeto pasivo: Personas protegidas por el DIH, en particular la población civil sin importar que se trate de nacional, extranjero o apátrida. Objeto jurídico: El bien tutelado por el legislador es el derecho que tiene toda persona de residir, circular, permanecer y salir libremente de cualquier lugar, como quiera que el arraigo territorial y cultural hacen parte de la identidad de los pueblos y de los individuos en particular, sin importar que se trate de nacional o extranjero. Objeto material: El objeto de la acción es personal, concretamente los miembros de la población civil. Conducta: Son varios los verbos que determinan la tipicidad, en la medida que se trata de un injusto estructurado por varias conductas de carácter alternativo, por ello basta que se cometa una cualquiera de ellas para que se configure el ilícito: expulsar, trasladar, deportar y desplazar por la fuerza a la población civil con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado. la conducta solo se justifica cuando se considera necesaria para la protección de los integrantes de la probación civil, ante el riesgo de ser valorada como objetivo militar o sufrir las contingencias de una confrontación armada. Culpabilidad: la conducta se incrimina a título de dolo, con la connotación de que todas estas acciones deben estar dirigidas a un movimiento en masa de personas protegidas por el DIH. 240

TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Tentativa: Por tratarse de una conducta de resultado, es aceptable jurídicamente la tentativa. Ejemplo. Un grupo paramilitar toma el control absoluto del municipio de Capiruchipi, desplazando a todos los pobladores bajo la amenaza de reclutar inenores, violar mujeres yn1atar a quienes se opongan a su mandato, todo con el fin de quedarse con sus propiedades y an1pliar territoria1n1ente su hegen1onía. Ejemplo. Ante la noticia que el gobierno peruano ha ayudado al ejército nacional para afrontar eI conflicto arn1ado que vive nuestro país, lleva a que un grupo guerrillero declare objetivo militar a 1os ciudadanos peruanos residentes en la frontera entre los dos países, dándoles 48 horas para abandonar nuestro territorio. Ejemplo. Con10 estrategia expansionista un grupo guerrillero traslada en can1iones sin placa a los habitantes del caserío de Capirnchipi a poblaciones que no cuentan con presencia policial o n1ilitar, a1nenazando de n1uerte a quienes regresen al territorio. Ejemplo. Los ciudadanos co1on1bianos residentes en in111ediaciones de la frontera con Panamá son obligados 1 so pena de muerte, a abandonar de inn1ediato nuestro país por parte de un grupo paran1ilitar, al considerarlos auxiliadores de la guerrilla.

ATENTADOS A LA SUBSISTENCIA Y DEVASTACIÓN "Artículo 160. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto

armado, ataqueJ inutUice, da Fíe, retenga o se apodere de bienes o elementos indispensables para la subsistencia de la población civil, incurrirá en prisión de[...]".

Atendiendo a lo dispuesto en el Protocolo 11 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional de 1977, se tutela de manera especial los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, al consagrar que: "queda prohibido, como método de combate, hacer padecer hambre a las personas civiles. En consecuencia, se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego". 241

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

En este orden de ideas, los bienes o elementos que resultan necesarios para la subsistencia de la población civil son de interés para el Derecho Internacional Humanitario y, por ende, para el legislador colombiano, como quiera que hace mención a intereses ajenos al conflicto armado que eventualmente pueden verse afectados de manera injustificada por el desarrollo mismo, conducta que en algunos casos puede comportar la muerte para las víctimas, en cuyo evento concursaría con el punible de homicidio en persona protegida (dolo eventual). Sujeto activo: Común e indeterminado, cualquier persona con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado puede llevar a cabo la conducta punible. Sujeto pasivo: La población civil afectada por los atentados a la subsistencia o como consecuencia de la devastación acaecida con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno. Objeto jurídico: Los bienes o elementos indispensables para la subsistencia de la población civil. Objeto material: Los bienes y elementos imprescindibles para la subsistencia de la población civil, lo que significa que el objeto de la acción es específicamente real. Conducta: Alternativa respecto de los verbos rectores: atacar, inutilizar, dañar, retener o apoderarse de bienes o elementos indispensables para la subsistencia de la población civil con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado. Conviene precisar que se trata de un tipo penal especial, autónomo, y con capacidad concursa!, dada su composición jurídica en relación con el delito consagrado en el artículo 154 del Código Pena1 51, al ser diferente fo destrucción y apropiación de bienes protegidos respecto del elemento normativo que estructura el punible de atentados a la subsistencia y devastación, que no es otro que aquellos bienes y elementos 'indispensables para la subsistencia

de lo población civil'.

51 "Artículo 154. Destrucción y apropiación de bienes protegidos. El que, con oca.sión y en desarrollo de conflicto armado y fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles sancionadas con pena mavor, destruya o se apropie por medios ilegales o excesivos en relación con la ventaja militar concreta prevista, de Jos bienes protegidos por el Derecho Internacional

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Culpabilidad: La conducta solo puede ser llevada a cabo en sus diferentes acepciones de manera dolosa. Tentativa: Se considera que e/ simple ataque contra los bienes protegidos para la subsistencia de la población civil, independientemente del resultado, excluye la tentativa. Del concurso de conductas punibles: Puede presentarse el concurso si a consecuencia de la comisión de esta conducta se generan otros delitos como se dejó dicho de manera precedente, verbigracia, homicidio en persona protegida. Ejemplo. El comandante de una brigada del Ejército Nacional ordena a sus hombres quen1ar todos los cultivos de los can1pesinos de la zona, afectando el sustento diario (cultivos de pancoger), en represalia por no informarle acerca de la ubicación de los campamentos de la guerrilla que se han apoderado de la región. Ejemplo. Un grupo paran1i1itar en represalia contra los habitantes del agrícola municipio GualongoJ a quienes califica de auxiliadores de la guerrilla, destruye los tractores) l1acl1asJ palas, azadas, rastrillos, horcas y carretillas, entre otros instrumentos de labranza, de que se sirven sus 1noradores para arar la tierra y poder subsistir. Ejemplo. Co1no inecanis1no de presión a los pobladores de Capiruchipi para que se abstengan de colaborar con los soldados del Ejército N acionaI, 111ie1nbros de un movimiento subversivo se apoderan de 1~ sen1illas con que cuentan sus habitantes para cultivar1 afectando de 1nanera significativa la subsistencia de la población civil. Eje111plo. El frente paran1ilitar que domina la región de Gualongo se apropia de las cosechas y de las cabezas de ganado de propiedad de los pobladores, con el paso de los días se ve afectada la subsistencia de sus moradores. ·

Humanitario, incurrirá en prisión de cinco {5) a diez {10) años y multa de quinientos {500) a mil {1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Parágrafo. Para los efectos de este artículo y los demás del titulo se entenderán como bienes protegidos conforme al Derecho Internacional Humanitario: l. 2. 3. 4. S.

los de carácter civil que no sean objetivos militares. Los culturales y los lugares destinados al culto. Los indispensables para la supervivencia de la población civil. Los elementos que integran el medio ambiente natural. Las obras e instalaciones que contienen fi.ierzas peligrosas".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

OMISIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL "Articula 161. El que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, estando obligado a hacerlo, omita la adopción de medidas para fa protección de la población civil, incurrirá en prisión de[...]".

Una de las principales reglas en todo conflicto armado interno o internacional es el respeto absoluto de la población civil, de rnodo que resulta un deber del Estado implementar las medidas de protección requeridas para reducir o evitar las situaciones de riesgo o daño que puedan afectarla. En este orden de ideas, este tipo penal persigue estimular la adopción de medidas de protección a la población civil al castigar la omisión propia 52 • Como una modalidad de la posición de garante. En suma, el legislador no sólo tiene por autores responsables a quienes atacan directamente a la población civil con ocasión y desarrollo de un conflicto armado, sino que también castiga a quienes teniendo el deber jurídico de adoptar las medidas necesarias para su protección se sustraen de manera dolosa a su cumplimiento 53 •

"Artículo 25. Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por <1cción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se Je haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garantía Ja:S siguientes situaciones: l. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. 4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. · · Parágrafo. Los numerales 1º, 2º, 3º y 4º sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales. 53

14. asistencia para la preservación de los bienes esenciales para la supervivencia;

15. actividades complementarias necesarias para el dese1npeño de una cualquiera de las tafeas mencionadas, incluyendo entre otras cosas Ja planificación y la organización;

b) se entiende por <{organismos de protección civiln !os establecimientos y otras unidades creados o autorizados por la autoridad competente de una Parte en conflicto para realizar cualquiera

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Sujeto activo: Si bien al configurar este tipo penal se consideró que el sujeto activo podía ser cualquier persona, la realidad jurídica demuestra que dicha calidad solo aplica respecto de las personas que tienen la obligación de adoptar medidas de protección de la población civil, condición que sitúa frente a un agente 'determinado', el cual debe tener entre sus funciones legales el deber de protección de la población no combatiente, esto es, su autor debe

hacer parte de los organismos de protección cívil54 • Sujeto pasivo: Los integrantes de la población afectados por la omisión de las medidas de protección civil. Objeto jurídico: El DIH tutela de manera especial a la población civil, máxime ctiando la vida de los asociados puede correr peligro. Objeto material: La población civil víctima de la falta de prevención y protección por parte de personas pertenecientes a los organismos instituidos para tal efecto o personas contratadas por éstas. Conducta: Este particular tipo penal descansa sobre el verbo omitir, lo que significa que el legislador no castiga el daño efectivo o real sino el potencial, es decir, la conducta de no adoptar (omisión propia) las medidas preventivas necesarias (sistemas de evacuación y salvamento, alarmas, refugios, servicios sanitarios, habitación, señalización de zonas peligrosas, servicios

de !as tareas mencionadas en e! apartado a} y destinados y dedicados exclusivamente al desempeño de esas tareas; e) se entiende por <e persona!» de.organismos de protección civil las personas asignadas por una Parte en conflicto exclusivamente al desempeño de las tareas mencionadas en el apartado a), incluido el personal asignado exclusivamente a la administración de esos organismos por la autoridad competente de dicha Parte; d} se entiende por ((materia!» de organismos de protección civil el equipo, !os suministros y los medios de transporte utillzados por esos organismos en el desempeño de las tareas mencionadas en el apartado a)". 54

VIVEROS CAsTEtlANOS, Yezid, Dianny, ÜROZCO RUIZ, Andrea, FERNÁNDEZGÜECHA, Diego Hernán, CORREAL TOVAR, Manuel Alejandro, RICO REVELO, Genny Milena y TRUJltLO CARVAJAL, Adriana del Pilar. Derecho penal general casuístico, Editorial Doctrina y Ley, 2 Edición, pág.192. " ... las conductas punibles tipificadas como on1isión impropia se encuentran taxativarnente señaladas en el Código Penal, siendo claro prototipos la omisión de socorro, la omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria en protección de !as personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, la omisión de medidas de protección a la probación civil, inasistencia aliment<Jria, !a omisión de control, la omisión de! agente retenedor o recaudador, el prevaric<Jto pqr omisión, el abuso de autoridad por omisión de denuncia, omisión de apoyo, !a omisión de denuncia de pctrticular.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

de abastecimiento, primeros auxilios, funerarios, etc.) para salvaguardar a la población civil de cualquier incursión o daño (seguridad, defensa y auxilio). Culpabilidad: La omisión en materia penal consiste en la no realización de una conducta respecto de quien tiene el deber legal de hacerlo en protección de un determinado bien jurídico según la Constitución, la ley, el reglamento y algunas normas de comportamiento social (omisión de socorro). Su autor solo puede responder a título de dolo, descartándose cualquier forma culposa. Tentativa: Por tratarse de una conducta de peligro no es de recibo la tentativa, ya que el hecho de omitir colocando en riesgo a la población civil de manera intencional o dolosa es suficiente para que se estructure el tipo penal. Ejemplo. En nn consejo de seguridad varios alcaldes son notificados de la presencia de grupos subversivos en los inunicipíos que regentan, ordenándoles adoptar de rnanerainn1ediata las n1edidas de protección ala población civil.Deber que fue desatendido por algunos n1ai1datariosJ colocando en grave riesgo a una parte considerable dela población que debió refugiarse instintivan1ente en el monte al tener noticia de la presencia guerrillera en la zona. Ejemplo. Una co111unidad indígena lleva cuatro meses atrapada en n1edio de los enfrentan1ientos que libran guerrilleros yparan1ilitares en la zona, hecho queleshallnpedido abastecerse de alünentos para su subsistencia1 algunos de sus integrantes, especialmente niños, 1nujeres gestantes y ancianos, presentan cuadros severos de desnutrición y enfer1nedades no tratadas1 pues las autoridades civiles y111ilitares del departa1nento no realizaron las acciones apropiadas en procura de amparar y restablecer los derechos de los nativos) no obstante haber sido informados sobre la presencia de estos grupos y los riesgos que conllevaba para sus habitantes por no agradarles los hativos. Ejemplo.Ante el conocimiento oficial quelaI"egión de Capiruchipi se encuentra 111inada por la acción de grupos guerrilleros y paramilitares, el gobernador Casimiro no inforn1a a la población ni ton1a ninguna 1nedida para evitar potenciales dañosJ poniendo en alto riesgo a la co1ntn1idad, co1no se evidenció cuando varias reses que pasteaban en la zona n1urieron al pisar algunas minas.

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS V BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

RECLUTAMIENTO ILÍCITO "Artículo 162. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores de dieciocho {18) años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas~ incurrirá en prisión de [...]N.

El reclutamiento ilícito de menores de edad para usarlos en el conflicto armado interno o internacional es una práctica sistemática y recurrente por parte de los grupos armados irregulares sin importar que dicho acto sea de aceptación voluntaria, por engaño o mediante la fuerza, situación aprovechada como caldo de cultivo en la mayoría de los casos por la marginalidad, la pobreza, el rpaltrato, la falta de oportunidades educativas y laborales, detrás de lo cual está el abandono institucional a esta población vulnerable y a sus familias 55 • La vinculación de niños, niñas y adolescentes al conflicto es una de las formas más abiertas de vulnerar los derechos fundamentales, al alejarlos de su familia y de su entorno sometiéndoles a abusos de todo orden, privaciones, prácticas bélicas, sufrimientos, truncando en todo momento sus proyectos de vida y su propia autonomía, al exponerlos en grado sumo la existencia o la integridad física 55 • 55

Artículo 4º del Protocolo 11de1977, Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949: "3. Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular: c) los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;". 56 Caso Thomás Lubanga Dyilo. En lo que respecta al delito de utilización de los ni ñas ni en ores de 15 años para participar activamente en las hostilidades, la Cámara llegó a la conclusión de que este incluye una amplia gan1a .de actividades, desde los niños en la primera línea {que participan directamente), a los niños o niñas que estan involucrados en una gran variedad de papeles que apoyan a los combatientes. Todas estas actividades, que abarcan tanto la participación directa como la indirecta, tienen una característica común de fondo: el niño en cuestión es, al menos, un objetivo potencial. El factor decisivo, por lo tanto, al decidir si un papel "indirecto" debe ser tratado como participación activa en las hostilidades es establecer si el apoyo prestado por el niño a los combatientes lo expuso a él o ella a un peligro real con10 un objetivo potencial. En la sentencia de la Sala estos factores combinados -el apoyo de! niño y el nivel de riesgo emergentes- suponían que, aunque ausente de la escena inmediata de las hostilidades, el individuo estaba sin embargo activamente involucrado.

(... ) La Cámara concluye, más alla de toda duda razonable, que como resultado de la ejecución del plan común para construir un ejército con el propósito de establecer y mantener el control político y militar en Jturi, los niños y niñas rnenores de 15 años de edad fueron reclutados en el UPC/FPLC entre el 1 de septiembre de 2002 y 13 de agosto 2003. Asimismo1 la Cámara concluye más allá de toda duda razonable que el UPC/FPLC utilizó a niños menores de 15 años para participar activamente en las hostilidades, incluso durante enfrentamientos armados. Fueron utilizados, durante el período

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

La facilidad e incremento de Jos menores de 18 años de edad al conflicto armado tiene por beneficios ilícitos para los grupos irregulares los bajos costos de manutención, la obediencia,y la no exigencia de remuneración, sin importar el resquebrajamiento de la unidad familiar y los propios proyectos de vida, al punto que, algunos permanecen en los grupos ilegales de por vida o comienzan a su retiro carreras criminales independientes; otros, en cambio, caen en-combate; algunas niñas y adolescentes son sometidas a esclavitud sexual u obligadas a prostituirse, de forma que se condenan a los niños, niñas y adolescentes a enfrentarse a un modelo de vida que no eligieron y que difícilmente pueden cambiar. En el plano internacional esta conducta se encuentra consagrada en instrumentos como el Protocolo 1° Adicional de los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, en el que se establece expresamente la prohibición de que personas menores de 15 años de edad participen en las hostilidades. Sin embargo, Ja legislación colombiana, en atención al interés superior correspondiente, instituye como edad límite para la tipificación del delito en estudio no los quince años sino los dieciocho años de edad. Como se advierte, en este sentido el Código Penal colombiano es más amplio respecto del tipo de personas que pueden ser sujetos pasivos de este delito, al establecer un margen de edad superior al consagrado por la legislación internacional. Sujeto activo: Indeterminado, al no exigirse una calidad especial en relación a la persona del autor o partícipe de la conducta punible. Sujeto pasivo: Cualificado, esto es, los(as) menores de 18 años que son ilícitamente reclutados sin importar el sexo, dada su condición de personas protegidas de manera preferente y su propia familia. Objeto jurídico: La protección de los derechos superiores de los menores de dieciocho años, en razón a su particular condición de vulnerabilidad, así como Ja unidad familiar".

de referencia, como soldados y como guardaespaldas de altos funcionarios, incluyendo al acusado.

https://gro ups. google.com/d/top ie/ pla n·integra l·1 a rgo .. ./El OSGOuxZj E 57 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-240/2009. En el Derecho Internacional de- Jos Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional se establecen directrices que constituyen un importante marco normativo a nivel internacional, que prohíbe el reclutamiento y vinculación de niños y niñas tanto en los grupos armados irregulares como en la fuerza pública de !os Estados. Para e! caso de Colombia, la Convención sobre los Derechos del

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Objeto material: El objeto de la acción recae sobre Ja persona menor de dieciocho años que es reclutada de forma ilícita, sin importar que el ingreso al grupo regular (ejército o policía) o irregular se lleve a cabo de manera voluntaria u obligada. Conducta: La configuración de este tipo penal descansa sobre Jos verbos rectores reclutar u obligar a menores de dieciocho años a participar directa o indirectamente en actos de hostilidad, con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado. Culpabilidad: En este caso la conducta solo puede imputarse a titulo doloso. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado, la imperfección o tentativa viable.

es

Ejemplo. Un frente guerrillero incentiva a un grupo de menores entre 14y16 ali.os de edad a incorporarse a sus filas bajo los argu111entos que su contribución permitiría un radical can1bio social, al lado de obtener poder, respeto e ingresos econón1icos considerables¡ propuesta aceptada voluntariamente por 32 adolescentes, quienes después de un tiempo lograron abandonar parcialmente las filas debido al mal trato físico y psicológico. Ejemplo. Quince menores de 9 y 10 años de edad son reclutados por la fuerza y obligados a transportar adheridos a sus cuerpos munición

Niño, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en conflictos armados y el Convenio 182 de la OlT relativo a las peores formas de trabajo infantil (Ley 704 de 2001) resultan ser instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por nüestra país, que forman parte del derecho interno y que incorporan obligaciones para !os Estados Parte relacionadas con asegurar la protección de los menores en situación de conflicto armado. Estos instrumentos que forman parte del bloque de constitucionalidad, son disposiciones que garantizan la aplicación de n1edidas de protección a los niños y niñas menores de 18 años vinculados a los conflictos armados y la adopción por parte del Estado, de disposiciones internas que aseguren el cumplimiento de los compromisos adquiridos en esas normas internacionales vinculantes, en las que se consagra la obligación para los Estados de: (i} Abstenerse de reclutar obligatoriamente en las fuerzas armadas a menores de 18 años salvo el caso del reclutamiento voluntario de personas por debajo de esa edad en el caso de las fuerzas armadas del Estado, bajo la premisa de la presentación de salvaguardias debidas; (ii) prohíbe sin excepción a los grupos armados irregulares, reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años y se propone a !os Estados adoptar para el efecto, las niedidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilización, incluyendo la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y tipificar esas prácticas; (iii) consagra como una de las peores formas de trabajo infantil, el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados, por lo que se estimula a los Estados, a tomar acciones prioritarias para el efecto (Convenio 182 OIT).

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

perteneciente a un grupo para1nilitar bajo la amenaza de ser asesinados junto con sus padres y hermanos.

Ejemplo. Vaiias colegialas entre los 15 y 17 años de edad son reclutadas voluntariamente por un con1andante del Ejército Nacional para qne seduzcan a algunos jefes guerrilleros, las hacen pasar por prostitutas como estrategia para atacar por sorpresa el campamento donde se encuentran acantonados y de esta 1nanera poderlos asesinar. Ejemplo. El comandante de una célula paramilitar recluta por la fuerza a veinte n1enores campesinos entre los 14 y 17 aüos de edad, para que a cambio de un estipendio reciban los aportes (vacunas) que 111ensualn1ente deben entregar los ganaderos y comerciantes de la región. Ejemplo. En un barrio subnorn1al varios inenores de 13 aüos son reclutados por integrantes de un grupo guerrillero, obligándolos a realizar tareas de vigilancia, espionaje, recluta111iento de otros menores y tráfico de armas, entre otras actividades.

EXACCIÓN O CONTRIBUCIONES ARBITRARIAS "'Artículo 163. El que, con ocasión yen desarro11o de un conflicto armado, imponga contribuciones arbitrarias incurrirá en prisión de[...]".

La génesis delictiva de este tipo penal en particular, el cual tiende a confundirse con el delito de extorsión 58, estriba en la política económica adelantada por los grupos armados al margen de la ley en el contexto del conflicto armado interno que buscan en todo momento obtener recursos económicos que les permitan financiar sus actividades delictivas, comportamiento que, a más de afectar las finanzas de la población, actúa como un golpe psicológico del ejercicio beligerante sobre la comunidad 59 •

58 "Artículo 244. Extorsión. El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilidto, para sí o para un tercero, incurrirá en prisión de ciento noventa y dos (192) a doscientos ochenta y ocho (288) meses y multa de ochocientos (800) a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos legales mensuales vigentes."

59

VICTORIA ÜCHDA, Diego F., Ob. cit., p. 206. "la ubicación de la descripción conductual es errada y más bien se debió colocar como agravante de un tipo penal de carácter primario o básico que recoge la conducta punida como contribución ilegal. No es necesario para el agotamiento de la conducta que se recaude el dinero o tributo impuesto, se pune el acto de constreñir a la comunidad nacional o internacional con la exigencia causada".

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TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Cabe señalar que la sanción para el delito de exacción o contribuciones arbitrarias es mucho más benigna que la extorsión. Además, el punible de extorsión admite el concurso homogéneo sucesivo de conductas punibles, mientras que frente al tipo penal en comento no se presenta esta figura respecto a la pluralidad de tributos exigidos, toda vez que la norma habla de exacciones o contribuciones refiriéndose a una pluralidad de acciones. Las contribuciones pueden estar representadas en bienes diferentes al dinero, usualmente, ganado, inmuebles, cosechas, vehículos, vestuario, alimentos, medicinas, etc. Un hecho histórico que viene al caso, ha sido la Ley 002 de 2000 que sobre tributación expidió El Pleno del Estado Mayor de Ja Guerrilla de las FARCEP, en donde se impone un impuesto para la paz, exigible a todas aquellas personas naturales o jurídicas cuyo patrimonio supere el millón de dólares, en consideración a una política intervencionista del gobierno de los Estados Unidos para acrecentar el conflicto bajo la mampara del Plan Colombia; el saqueo de nuestra riqueza por cuenta de las multinacionales y Ja financiación de los grupos paramilitares por parte de los ricos nacionales, comprometiendo la libertad individual en los eventos que los obligados se sustraigan al cumplimiento"Sujeto activo: Común e indeterminado; sin embargo, este tipo de comportamiento es llevado a cabo principalmente por los integrantes de los grupos armados en conflicto interno. Sujeto pasivo: Toda persona natural o jurídica obligada a pagar gravámenes ilegales (vacunas) con ocasión o en desarrollo de un conflicto armado interno. Objeto jurídic'o: El objeto jurídico protegido es el patrimonio de la persona natural o jurídica y la libertad individual.

60 ARTÍCULO PRIMERO: Cobrar el impuesto PARA LA PAZ a aquellas personas naturales o jurídicas, cuyo patrimonio sea superior al millón de dólares USA.

ARTÍCULO SEGUNDO: A partir de la fecha, los cobijados por esta LEY, deben presentarse para cumplir esta obligación. Un segundo liamado aumentará el monto del tributo. ARTÍCULO TERCERO: Quienes no atiendan este requerimiento, serán retenidos. Su liberación dependerá del pago que se determine.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE PLENO DEL ESTADO MAYOR CENTRAL. FARC-EP "Con Bolívar, por la paz y la soberanía nacional" Montañas de Colombia, marzo del 2000.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Objeto material: Es la contribución económica arbitraria o ilícita, que puede estar representada en dinero o en bienes con valor económico. Conducta: Es la exigencia de impuestos, cargas, aranceles, tasas o contribuciones ilegales en el desarrollo de un conflicto armado interno. Culpabilidad: La comisión de la conducta solo puede ser llevada a cabo de manera dolosa. Tentativa: El simple hecho de imponer contribuciones arbitrarias en medio del conflicto armado por parte de uno cualquiera de los grupos irregulares, es suficiente para que se tipifique la conducta punible, descartándose de esta manera la tentativa, toda vez que no es de la esencia que se logre el resultado ilícito pretendido. Ejemplo. Una columna guerrillera en1iteuna resolución mediante la cual in1pone a comerciantes y ganaderos de la región de Gualongo, el pago de sun1as de dinero según la capacidad econón1ica de las víctin1as, con el :fin de solventar la revolució11 ar1nada. Ejen1plo. Aprovechando que Capiruchipi se i;;ncuentra en orfandad n1ilitar y policial, una célula paran1ilitar impone a los can1pesinos que venden sus productos en la plaza de mercado un in1puesto proporcional a las ventas, so pena de in1pedirles la con1ercialización y decon1isar sus productos.

Ejemplo. Un grupo guerrillero instala dos peajes en la vía que comunica a Gualongo con Capiruchipi, elcuat tienen que pagar todos los habitantes de la zona que necesitan desplaz.arse por el sector, sin poder oponer resistencia ante la intimidación que generan los actores ar1nados presentes en las cabinas de cobro. Ejcn1plo. Varios servidores públicos denuncian que están siendo obligados a pagar a un grupo paran1ilitar contribuciones arbitrarias que les fueron in1puestas a través de internet acorde con su salario, con el :fin de protegerlos de cualquier incursión guerrillera.

DESTRUCCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE "Artículo 164. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, emplee métodos o medios concebidos para causar daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, incurrirá en prisión de [. .. ]".

Una práctica recurrente dentro del conflicto armado colombiano por parte de los grupos armados al margen de la ley ha sido, entre otras, la voladura 252

TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

de oleoductos, lo cual ha traído como consecuencia una alta destrucción y contaminación ambiental, afectando de manera considerable fuentes de agua, especies animales y vegetales. Adicionalmente, estos actores acuden a la explotación minera ilegal y a la tala de bosques en forma indiscriminada, generando daños graves al ecosistema, en algunos casos irreversibles. Así, por ejemplo, investigaciones al respecto informan que en los últimos 20 años el conflicto armado ha sido el causante de la pérdida de 6.210.000 hectáreas de bosque. Las secuelas de la degradación del medio ambiente por este tipo de

conductas son tan extremas que sus efectos no solo perjudican !a naturaleza, economía y calidad de vida de la población actual, sino que repercutirán en las generaciones futuras. En el plano internacional son varios los instrumentos internacionales que se refieren a la protección del medio ambiente, como por ejemplo la Convención de La Haya, el Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono, Protocolo de Montreal, Protocolo de l
61 VICTORIA OCHOA, Diego F., ob. cit., p. 207. "El sujeto pasivo de la acción de destruir es el colectivo social y son las personas que se encuentran en contacto directo o indirecto con el entorno".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Tentativa: Emplear medios y métodos idóneos para generar daños al ecosistema en general, independiente del resultado, hace que la conducta se tipifique plenamente, excluyendo por consiguiente la tentativa. Ejemplo. Un grupo guerrillero traslada su comandancia a una Zona de reserva natural, arrasando con gran parte de la flora y t:1una local al 1non1ento de construir cambuches y caletas, causando graves, extensos e irreversibles daños al medio ambiente natural, al punto de poner en peligro de extinción a varias especies anin1ales de las que se sirven para alünentarse.

Ejemplo. Al verificar el comandante del ejército que un frente paramilitar tiene grandes plantaciones de an1apola en una estrella fluvial, sin importarle las consecuencias a1nbientales, ordena rociar toda la zona con quünicos prohibidos por su alta toxicidad en el contexto internacional y nacional, arrasando con varias especies fáunicas, forestales e hidrobiológicas. Ejemplo. Informados de que al término de los combates un grupo subversivo se refugia en una zona selvática, los n1ien1bros de una célula paran1ilitar bon1bardean el área con el fin de destruir su guarida, lo que genera drásticos e irreversibles daños al ecosisten1a. Ejemplo. En retaliació11 contra la población civil, sospechosa de ser auxiliadora del ejército, un grupo guerrillero conta1nina la zona agrícola dela población con potentes quünicos, dejando la tierra estéril para el cultívo y el pastoreo por mucl1os aüos.

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TÍTULO 111 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

CAPÍTULO PRIMERO

DE LA DESAPARICIÓN FORZADA Del preámbulo y de otros preceptos constitucionales se deriva fa consagración de fa libertad como un principio sobre el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado y como derecho fundamental, dimensiones que determinan el carácter excepcional de fa restricción a la libertad individual. La efectividad y alcance de este derecho se armoniza con fo dispuesto en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, por medio de los cuales se estructura su reconocimiento y protección, a fa vez que se admite una precisa y estricta limitación de acuerdo con el fin social del Estado'.

El derecho fundamental de Ja libertad personal se sustenta en los artículos 28, 29, 30 y 32 de la Constitución Política' y en el ámbito internacional en los artículos 72 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 92 del Pacto Interamericano.de Derechos Civiles y Políticos. Además del derecho fundamental, en nuestro ordenamiento jurídico es un fin esencial del Estado social de derecho, un valor y un principio. Su acepción como derecho se manifiesta en la capacidad de decidir, de optar o determinarse según criterios propios, sin más limitaciones que los derechos de Jos demás y el ordenamiento jurídico. Es entendible que sin la libertad no se concibe la

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-63 de 2008.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, artículo 28 "Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

condición humana en un Estado democrático, pues de esta deriva el contenido, desarrollo y efectividad de las demás garantías y derechos humanos. Como uno de los mecanismos para a·mparar este derecho se consagra la sanción punitiva para servidores públicos y para particulares: En relación con los primeros, se castiga a quien abusando de sus funciones prive de la libertad a una persona; prolongue ilícitamente la medida restrictiva; omita resolver la acción constitucional de habeas corpus u obstaculice su trámite. Respecto de los particulares se castiga en forma drástica el secuestro y la desaparición forzada, entre otras conductas punibles. los postulados del Estado social de derecho solo justifican la limitación de este derecho en el marco de ciertas situaciones y por las causas previamente establecidas. la reserva estricta respecto a la autoridad legítima que libra la orden de restricción, los motivos que la determinan, el control por parte del juez de garantías, las formas procesales pertinentes, el cumplimiento de los términos, entre otros aspectos, son prenda de garantía del acatamiento y respeto por la ley'. Pese a las elevadas sanciones para los delitos que afectan este bien jurídico, Colombia registra cifras alarmantes de personas secuestradas o sometidas a desaparición forzada. los actores del conflicto armado y la delincuencia común recurren a estas prácticas de manera cotidiana, convirtiéndose la privación ilícita de la libertad en una estrategia en medio del conflicto armado interno y en fuente de recursos económicos ilícitos. DESAPARICIÓN FORZADA ''Articulo 165. El particular que someta a otr9 persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del · amparo de la ley, incurrirá en prisión de[. ..]. A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo fa determinación o la a_quiescencia , de aquél, y realice fa conducta descrita en el inciso anterior".

A manera de introducción conviene precisar que este delito de reciente inscripción en el derecho penal colombiano por medio de la ley 589 de 2000, tiene su arraigo en el Código Penal de 1980, en razón de las recomendaciones

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-239 de 2012.

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TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

de la Organización de Naciones Unidas' que exhortaron al Congreso de la República para su tipificación. Se considera un delito de lesa humanidad por atentar de manera significativa contra los derechos humanos y causar daños irreversibles en el seno de las diferentes comunidades de nuestro país' al punto de estar incluida dentro de los delitos de competencia de la Corte Penal lnternacional 6 • La desaparición forzada parte de la privación de la libertad de una persona seguida del ocultamiento de su paradero y la negativa a informar sobre su detención o el lugar de ubicación, apartándola de la protección legal. Es un delito de omisión pura. La prolongación en el tiempo de dicho estadio o condición para la víctima la califica como de ejecución permanente, donde los actos ejecutivos inician desde el momento en que la persona es sustraída de toda protección legal, retenida y privada de la libertad, hasta el día en que se conoce su paradero'. Sujeto activo: De naturaleza indeterminada, la conducta puede ser llevada a cabo por cualquier persona, incluyendo los servidores públicos. Sujeto pasivo: La persona privada de la libertad, también indeterminada. Bien jurídico tutelado: Es de carácter pluriofensivo, se protege la libertad individual, la integridad personal, el derecho a la vida, el debido proceso, la dignidad humana, etc. La libertad lleva consigo la posibilidad de realizar multiplicidad de actos en la vida jurídico-social, desde los más simples y personales, hasta el reconocimiento de la muerte y los derechos que de ésta derivan. Conducta: Consiste en privar de la libertad a una persona, ocultando el hecho, negando su comisión y la información sobre su paradero, sustrayéndola de la protección legal.

Organización de la Naciones Unidas, Comisión lnteramericana de Derechos Humanos, informe anual 1994, capítulo IV, tomado desde internet el 07 de junio de 2014 en: http://www. hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/recomendaciones/reco7.html CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-317 de 2002, "La comunidad internacional ha reconocido que la desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad pues se trata de un atentado múltiple contra derechos fundamentales de! ser humano en cuanto supone la negación de un sinnúmero de actos de la vida jurídico-social del desaparecido, desde los más simples y personales hasta el de ser reconocida su muerte, situación que acarrea para los Estados el deber de adoptar 1nedidas legislativas, administrativas, y de política para prevenir y erradicar este crimen de lesa humanidad". Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, artículo 71. Informe Registro Único de Víctimas {RUV), 1 de abril de 2016, víctimas directas de desaparición forzada, homicidio, fallecidas y no activas para atención 1.541.774.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

Es una conducta de carácter permanente que puede concursar con otros delitos como tortura, acceso carnal violento, homicidio, etc. También puede presentarse un concurso homogéneo simultáneo o sucesivo si el accionar delictivo se ejecuta sobre varias personas. Elementos normativos:

Privación de libertad de una persona en cualquiera de sus formas: detención, arresto o aprehensión. Incluye la privación de la libertad por servidores públicos, así como por particulares. Falta de información o la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona. La Corte Constitucional considera indispensable este elemento sin el cual no se estaría frente al pu111ble de desaparición forzada sino ante un secuestro. Sustracción de la persona al amparo de la ley, por lo que se le impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes. La desaparición conlleva la imposibilidad de que la persona obtenga protección judicial. Objeto material: Es de orden personal. La acción se ejecuta en la persona o

personas víctimas del ilícito. Culpabilidad: Esta conducta es imputable solo a titulo de dolo (dolo directo),

toda vez que deben coexistir en el autor tanto el conocimiento como la voluntad de cometer el ilícito contra la libertad con el fin de ocultar a una persona, negar la perpetración de la conducta o de dar información respecto de su ubicación. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado es admisible la tentativa. Algunas diferencias con el secuestro

1.

El no reconocimiento de la privación de la libertad o la negativa a dar información sobre el paradero de la víctima. Este elemento se erige

como la diferencia principal entre estos punibles, pues en el secuestro la retención es regularmente transitoria y su principal fin es el beneficio económico (delito instrumental), en tanto que en la desaparición forzada la privación de la libertad es permanente, se niega la comisión de la conducta punible, no se ofrece la información al respecto y se oculta el paradero de la víctima (conducta no instrumental). 260

TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

"En el delito de desaparición forzada, en cambio, el actor no pretende arrebatar, sustraer, retener u ocultar transitoriamente a una persona sino privarla de la libertad, ocultarlo y no dar información sobre su paradero. De allí que el autor, lejos de buscar que se conozca el acto material del delito, pretenda que tanto su comportamiento como la suerte de la víctima, permanezcan en la clandestinidad pues se trota de un delito que no es concebido como un instrumento paro la realización de otros propósitos previstos en el tipo sino como un delito cuyo fin se agota en su sola consumación"8• 2.

La desaparición forzada es un delito pluriofensivo. Se quebrantan los derechos a la vida e integridad personal, la libertad y la seguridad personales, la autonomía y entraña la prohibición de tratos crueles e inhumanos, mientras en el secuestro simple se afecta el bien jurídico de la libertad individual.

3.

Momento de consumación. La desaparición forzada se consuma con la concurrencia de varias acciones, a saber: la privación de la libertad que en principio puede ser lícita o ilícita, seguida del ocultamiento y la negativa a dar información sobre la retención o paradero de la víctima, sustrayéndola de la protección legal, mientras el secuestro se configura desde el primer momento en que la víctima es retenida.

4.

En relación con el secuestro extorsivo. El fin de la desaparición forzada es su consumación, no se busca finalidad diferente a la retención de la víctima y su ocultamiento, seguidos de la no aceptación del hecho y de la negativa a informar su paradero. En el secuestro extorsivo la privación de la libertad es el medio para conseguir una recompensa económica, o un fin político, publicitario o que se haga u omita algo. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA

Se castiga con mayor severidad esta conducta cuando concurren en el autor o en la víctima determinadas condiciones que generan mayor repudio social, entre otras, el ejercicio de autoridad o jurisdicción del autor; la edad, la discapacidad, el embarazo, la. calidad distinguida en el contexto

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-400(2003.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

político, familiar, religioso, jurídico, social, discriminación racial en cuanto a la víctima; los medios empleados en la actividad ilícita (vehículos oficiales); el ensañamiento (tratos inhumanos o degradantes), la muerte o las lesiones personales, y todo acto tendiente a evitar la identificación del cadáver de la víctima o con la intención de causar daños a terceros. "Artículo 166. La pena prevista en el artículo anterior será de [...], siempre que concurro alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando la conducta se cometa por quien ejerza autoridad o jurisdicción. 2. Cuando la conducta se cometa en persona con discapacidad que le impida valerse por sí misma. 3. Cuando la conducta se ejecute en menor de dieciocho (18} años, mayor de sesenta {60) o mujer embarazada. 4. Numeral modificado por el articulo 3 Q de la Ley 1309 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Cuando la conducta se cometa, por razón de sus calidades, contra las siguientes personas: servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical legalmente reconocida, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos de conductas punibles o disciplinarias, juez de paz, o contra cualquier.otra persona por sus creencias u opiniones políticas o por motivo que implique alguna forma de discriminación o intolerancia. 5. Numeral condicionalmente exequible. Cuando la conducta se cometa por razón y contra los parientes de las personas mencionadas en el numeral anterior, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 6. Cuando se cometa utilizando bienes del Estado. Z Si se somete a la víctima a tratos crueles, inhumanos o degradantes durante el tiempo en que permanezca desaparecida, siempre y cuando Ja conducta no configure otro delito. 8. Cuando por causa o con ocasión de Ja desaparición forzada le sobrevenga a la víctima la muerte o sufra lesiones físicas o psíquicas. 262

TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

9. Cuando se cometa cualquier acción sobre el cadáver de la víctima para evitar su identificación posterior, o para causar daño a terceros". CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN PUNITIVA Se aminoran las penas cuando el autor o partícipe libera o permite la liberación temprana de la víctima o suministra información que conduzca a su libertad inmediata, siempre que la víctima regrese al seno social y familiar en condiciones físicas y sicológicas similares al momento de la privación injusta de su libertad, independiente de las circunstancias de menor punibilidad del artículo 55 ibídem.

"Artículo 167. Los penos previstas en el artícu/0160 se atenuarán en los siguientes casos: 1. La pena se reducirá de la mitad {1/2) a las cinco sextas (5/6) partes cuando en un término no superior a quince {15) días, los autores o partícipes liberen a fa víctima voluntariamente en similares condiciones físicos y psíquicas a fas que se encontraba en el momento de ser privada de fa libertad, o suministren información que conduzca a su recuperación inmediata, en similares condiciones físicas y psíquicas. 2. La pena se reducirá de una tercero parte (1/3} a fa mitad (1/2) cuando en un término mayor a quince (15} días y no superior a treinta (30} días, los autores o partícipes liberen a la víctíma en fas mismas condiciones previstas en el numero/ anterior. 3. Si los' autores o partícipes sum.inistron informai:ión qúe conduzca a la recuperación del cadáver de la persona desaparecida, la pena se reducirá hasta en una octava (1/8) parte. Parágrafo. Las reducciones de penas previstas en este artículo se aplicarán únicamente al autor o partícipe que libere voluntariamente a fa víctima o suministre la información''. Ejen1plo. Un individuo es capturado en flagrancia por miembros de 1a policía cuando intentaba abusar de una n1enor de edad. Los agentes) inconforn1es con la ineficacia de la justicia, suben al su.jeto ala patrulla y acuerdan no reportar el hecho, desde entonces se desconoce

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUfSTICO - TOMO 1

el paradero del individuoj pues los uniformados niegan la captura y afirn1an ignorar el lugar donde se puede encontrar. Ejemplo. En la toma violenta de la población de Gualongo por un grupo para111i1itar, el con1andante escoge a 18 personas1 entre· ellas 3 menores de edad, 2 n1ujeres en estado de en1barazo y 3 1nayores de 60 años, acusándolos de ser auxiliadores de la guerrilla, para seguidamente ordenarles inarchar a su lado sin que se volviera a tener noticia alguna por parte de sus familiares y de las autoridades que conocieron de la investigación. Ejemplo. A la salida de su despacho un juez es retenido por hombres encapuchados y obligado a ingresar a un carro. Once 1neses después el plagiado es liberado por un comando especializado del ejército, después de un fuerte enfrenta1niento con el grupo paran1ilitar que lo tenía en su poder, el n1isn10 que de manera previa había n1anifestado por medio de un con1unicado a las autoridades, el no haber actuado en su contra y inenos tener conocitniento de su existencia. Ejemplo. \'arios menores de edad, con antecedentes penales e integrantes de una pandilla, desaparecen poco a poco del barrio donde residen, desconociéndose sn paradero. Pasado el tie1npo se con1probó que el comandante de policía había dado la orden a sus hombres de confianza de sacarlos del inedia, para Jo cual utilizaron las camionetas asignadas por la institución para el cumplinUento de sus funciones. Los autores negaron la ilícita actuación, como ta1nbién saber de la existencia de las víctin1as. Ejeinplo. En una acción combinada entre agricultoresyparamilitares se simula contratar labriegos para ~·ecoger la cosecha de café en una finca distante deln1unicipio de Gua1ongo, de los cincuenta asistentes seleccionaron a veinte, quienes nunca volvieron a sus hogares, negando ante las autoridades los patronos el saber ~e sus paraderos una vez cu1nplieron su labor, cuando lo cierto es que se trataban de reinsertados de la guerrilla. Ejemplo. Privadas de la Übertad seis personas reConocidas· coi110 jaladores de vehículos de alta gama bajo una falsa orden de captura por funcionarios pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, a quienes pensaban desaparecer, son liberadas dentro de las cuarenta horas siguientes a instancia de sus captores, al quedar algunos de sus autores registrados por una cá1nara de video que existía en el sector donde se produjo la ilícita actuación y que fuera puesta a disposición de las autoridades competentes.

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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Ejemplo. El cómplice del delito de desaparición forzada de un delincuenteJ ante la súplica de su n1adre, 11an1a a las autoridades y inanifiesta su arrepentimiento, dando infor1nación del lugar donde se encuentra la persona víctima, la cual es liberada por el Gaula de la Policía, a las pocas horas de la co1nisión de la conduct~ punible.

JURISPRUDENCIA CONCEPTO AMPLIO DE LA DESAPARICIÓN FORZADA EN EL CONTEXTO NACIONAL DIFERENTE DEL RESTRICTVO DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

"[...] la descripción de la conducta exige que se someta a una persona a privación de su libertad, bien sea en forma legal o ilegal; que luego Ja víctima sea ocultada y sus familiares no puedan conocer su paradero; y que ocultada la víctima, el sujeto agente se abstenga de brindar información sobre su paradero sustrayéndola del amparo de la ley, imposibilitándola de esta manera para ejercer cualquiera de los recursos legales establecidos para su protección. Es decir, que no es necesario requerimiento alguno pues basta lo falta de información". Para su realización, el tipo penal no requiere de mós elementos, ya sean descriptivos, normativos o relacionados con fas calidades del sujeto agente. Lo anterior, por cuanto el artículo 12 de la Constitución Política prohíbe de manera específica dicho comportamiento ("[n]adie será sometido a desaparición forzada") sin haber calificado el sujeto activo: "[. ..] al no haber cualificado el sujeto activo que comete la desaparición el constituyente estableció una prohibición de carácter universal que se dirige a todas las personas independientemente de la calidad que ostenten, sea agente público o particular, que resulta ser más amplia que la consignada en los instrumentos internacionales". Incluso en la referida providencia se especificó que el delito de desaparición forzada, entre otras situaciones, puede ser la obra de un pian de autor individua/. Ella lo señaló cuando retiró del ordenamiento la expresión "[particular] que pertenezca a un grupo armado al margen de la ley": "En efecto, el sujeto activo allí determinado excluye a otros que potencialmente también pueden realizar el supuesto fáctico penalizado en la norma, a saber: 265

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO TOMO 1 M

"o. El particular que no pertenezca a ningún grupo. Es decir, quien reo/izo el hecho punible individuo/mente o a motu proprio". En este orden de ideos, en nuestro país cualquier individuo puede incurrir en lo conducto punible de desaparición forzado, en la medida en que su comportamiento se ajuste a los parámetros lego/es, en los cuales no se distingue ni tampoco se exige que la acción hoyo sido de un servidor público, o contado con el beneplácito de él, o constituyo un aporte funciono/ o lo contribución mediata como miembro de uno maquinaria, ni que sea producto de uno política de Estado o de actos generalizados contra la población, proveniente de grupos estatales o privados que cuenten con el consentimiento o amparo de las outoridades9• JURISPRUDENCIA EL CONOCIMIENTO DE LA MUERTE EN PERSONA VÍCTIMA DE DESAPARICIÓN FORZADA PARA EFECTOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

No tiene discusión admitir que el delito de desaparición forzada es uno conducta de ejecución permanente, que se inicia con la retención arbitraria de la víctima, consumándose de manera indefinido en el tiempo hasta lo terminación de ese estado de privación de libertad, ya porque de alguna manera se recobra ésto (el victimario la libera, es rescatada, etc.}, yo porque se ocasiona su deceso. Pera en el último de tales eventos, esto es, sí a lo persona se le causa lo muerte después de su privación de libertad de locomoción, es evidente que la consumación del delito de desaparición forzada se.proyecta hasta cuando se tiene conocimiento de la suerte de la victimo, independientemente de la fecha de su muerte'º. JURISPRUDENCIA LAS MODALIDADES DE LA DESAPARICIÓN FORZADA

Es pertinente señalar que el delito en comento exige que inicialmente lo persona sea privada de libertad, "cualquiera sea su forma': "seguida de CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto del 30 de noviembre de 2011, radicado 37.584. 10

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 17 de

abril de 2013, radicado 40.559.

266

TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

su ocultamiento y de la negativo a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley", de moda que na se requiere que el individuo siga efectivamente privado de su libertad y ni siquiera es preciso que se encuentre con vida, pues se trata de la infracción del deber de brindar información sobre su aprehensión, su paradero o la ubicación de sus restos. Al disponerse que se requiere la privación de la libertad "cualquiera que sea la forma''. es claro que la voluntad del legislador se orientó a establecer toda clase de procedimientos tendientes a conseguir tal restricción, sin que sea necesario un acto de violencia o arbitrariedad, al punto que inicialmente puede ser legítima la privación de libertad, como cuando se captura a alguien en virtud de orden judicial expedida conforme a los cánones legales, pero luego se le desparece y no se da cuenta a la familia y a la sociedad de su suerte. Puede precisarse igualmente que dentro de tales procederes restrictivos de la libertad también está el engaño o ardid sobre la víctima, pues al ser inducida en error se coarta la posibilidad de decidir libremente como ser dotado de razón en su condición de persona, con mayor razón si el artificio las más de las veces la conducen a su ulterior desaparecimiento y muerte (Cfr. CSJ. AP. 11 sep. 2013. Rad. 39703). De acuerdo con lo anterior, si bien para Ja consumación del delito de desaparición forzada se requiere la privación de libertad, la cual puede ser inicialmente legal y legítima (Cfr. CC C-317/02}, seguida del ocultamiento del individuo, allí no se agota el comportamiento, en cuanto es preciso que no se dé información sobre el desaparecido, se niegue su aprehensión, o se suministre información equívoca, sustrayéndolo del amparo legal11 • CAPITULO'SEGUNDO DEL SECUESTRO

El delito de secuestro se tipifica bajo las modalidades de secuestro simple y secuestro extorsivo, siendo el elemento común la privación efectiva de

la libertad personal sin distingo de edad, sexo, raza, religión, estado civil,

11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 19 de marzo de 2014, radicado SP3382-2014, 40.733.

267

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

nacionalidad, filiación política, condición social, y diferenciándose en el fin perseguido. Mientras el secuestro extorsivo busca un provecho, cualquier utilidad, que se haga u omita algo, fines publicitarios o políticos (elemento subjetivo), el secuestro simple tiene designios diversos. El articulo 28 de la Constitución Política, en concordancia con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, en referencia a la libertad personal, dispone: "Todo persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis {36} horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca Ja ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles".

En el mismo sentido el artículo 29 de la Ley 906 de 2004, entre los principios rectores y garantías procesales ratifica su naturaleza jurídica: ''Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en Ja ley".

El derecho a la libertad es connatural a la existencia del ser humano, en la medida que garantiza el libre desarrollo de la personalidad dentro de las limitaciones que le son propias, en razón a no existir derechos absolutos e ilimitados. Para su protección en el ámbito penal se tipificó el delito de secuestro, en sus diferentes modalidades, bajo el común denominador de la afectación de la libertad de locomoción que se concreta en la vulneración a la autodeterminación fisica y moral, pilar fundamental que solo puede afectarse en casos excepcionales de acuerdo con la ley, verbigracia, captura en flagrancia, medida de aseguramiento de detención preventiva, condena en materia penal, etc. 268

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

SECUESTRO SIMPLE "Artículo 168. Modificado Ley 733 de 2002, ort. 1. El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de[...]".

Desde el punto de vista jurídico-penal, por secuestro simple debe entenderse la privación de la libertad de una persona contra su voluntad dentro de un lapso razonable y por motivos diversos a los que contempla el tipo penal del secuestro extorsivo, lo que implica que el aspecto finalístico o subjetivo es el llamado a marcar su diferencia. Sujeto activo: Indeterminado, ya que cualquier persona puede ejecutar esta conducta delictiva. Sujeto pasivo: Indeterminado, el tipo penal no exige ninguna condición en relación con la víctima. Conducta: La ejecución de la conducta punible puede ser llevada a término mediante la puesta en marcha de uno cualquiera de los verbos rectores:

Arrebatar. Someter violentamente a una persona a través de la fuerza física o psicológica, impidiendo su libertad de locomoción.

Sustraer. Afectar la libertad individual mediante ardides o mentiras sin que medie ningún acto de violencia.

Retener. Detener o inmovilización a una persona por diferentes medios, vulnerando su libre albedrío, obligándola a permanecer en un lugar al que ingresó libremente.

Ocultar. Aislar o esconder de la 'vista, oído, cuidado o auxilio de terceros a una persona, independiente de la manera en que haya sido sometida, inducida o aprovechada. La acción del secuestro parte de la retención ilegal o arbitraria, conseguida mediante violencia física (vis absoluta), violencia moral {vis compulsivo), engaño, amenaza, colocando a la víctima en condiciones de indefensión (drogas, licor, ataduras). Por su naturaleza este es un delito de ejecución permanente, que inicia desde el momento mismo en que se priva de la libertad a la víctima y se prolonga hasta que recupera su libertad o se presenta el deceso por conocimiento por

Jos autoridades. 269

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

Bien jurídico tutelado: Se ampara la libertad personal y otras garantías, esto es, la libertad de locomoción, la dignidad, la autonomía. La libertad personal entendida como "la ausencia de aprehensión, retención, captura, detención

o cualquier otra forma de limitación de la autonomía de la persona. [. ..]a su

vez ha sido considerada una condición necesaria para el ejercicio de todas los demás libertades y derechos, pues quien no gaza de la libertad personal, por estar detenido o retenido contra Ja propia voluntad na puede gozar de Jos otras derechos y libertades"." Respecto a la libertad de locomoción, la Corte Constitucional ha identificado los rasgos que la describen: "... (i) se trata de un derecho fundamenta/ que es [sic] ciertos casos es una condición para el goce efectivo de otros derechos fundamentales; (ii) resulta afectada no sólo cuando irrazonablemente por acciones positivos directamente se obstruye la circulación delos ciudadanos, sino también cuando se genera ese efecto indirectamente o por omisión en la remoción de barreras o en la creación de una infraestructura adecuada para la circulación; (iii) se trata por lo tanto de un derecho que tiene una dimensión negativa y una dimensión positiva o prestacional'~'.

Objeto material: Es personal, atañe a la persona privada de la libertad de locomoción contra su voluntad, por fuera de los casos de reserva legal. Culpabilidad: Este ilícito acepta únicamente la modalidad dolosa (dolo directo), la acción del agente se dirige por el conocimiento y la voluntad delictiva. No es de la esencia de los tipos penales del secuestro -simple o extorsivo-que Ja víctima directa se sienta privada de la libertad, ni que tenga consciencia de la situación en que se encuentra (secuestro de un niño muy pequeño o un adulto en situación de. incapacidad mental, o la estrategia criminal que le impida creer que es objeto de este delito -ardid-). Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado es posible conjugar la tentativa. Ejemplo. Para in1pedir que una an1iga de la que está enan1orado se case con otro, Proscopio la invita a almorzar a una finca donde le confiesa su amor y el férreo deseo de ton1arla por-esposa. Ant~ la negativa de la da1na a acceder a sus pretensiones, la encierra y la ata para evitar su huida, siendo liberada por la autoridad dos días después de la fecha establecida para la boda.

"

CORTE CONSTITUCIONAL,

13

!bid.

Sentencia C-879 de 2011.

270

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Ejemplo. Cuchumina es denunciada por mantener encerrados durante tres días en un pequeño cuarto a dos en1pleados sospechosos de haber hurtado unos equipos de la empresa, buscai1do obtener la confesión y la ubicación de los objetos n1ateria de ilícito. Eje1nplo. Macario y Nepomuceno, atraídos por una joven de dieciocho años de edad1 con arn1as blancas la obligan a ingresar a un auto1nóvil y la conducen 11asta un apartan1ento en las afueras de la capital, donde la acceden carnahnente durante cinco días. Ejemplo. Ante el no pago de una deuda, Casimiro retiene al deudor por varias 11oras, consiguiendo que yaya al cajero, retire el valor del préstamo y le cancele la obligación.

JURISPRUDENCIA EL SECUESTRO SIMPLE NO EXIGE FINALIDAD ESPECÍFICA

El secuestro simple consiste en la privación de la libertad mediante alguna de las formas que describe la disposición que lo tipifica, esto es, arrebatar, sustraer, retener u ocultar a la víctima; todo sin un ingrediente subjetivo característico, pues basta que se prive de la libertad a una persona para que se configure el delito, sin que la adecuación típica requiera lo búsqueda de alguna finalidad específica. La consagración de la conducta punible de secuestro simple está destinada a proteger el bien jurídico de la libertad individua/14. JURISPRUDENCIA EL SECUESTRO COMO DELITO DE EJECUCIÓN PERMANENTE

"En este sentido, no es desacertado sostener, como lo hicieron los jueces de instancio, que al ser de ejecución permanente, el delito de secuestro no se consuma exclusivamente con el acto del arrebatamiento de la víctima, sino, que se continúa cometiendo, mientras no se le devuelva su libertad. Aquí, el comportamiento desarrollado por M. R. estaba dirigido a mantener vigente el ocultamiento del que estaba siendo víctima el ciudadano venezolano"15• 14

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación de! 25 de

mayo del 2005, radicado 17.666. 15

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación

radicado 14.226.

271

Pena!, sentencia del 21 de julio de 2004,

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

JURISPRUDENCIA NO HAY LUGAR A TIPIFICAR COMO SECUESTRO EXTORSIVO SINO COMO SECUESTRO SIMPLE CUANDO EL AUTOR PRETENDA RECUPERAR PATRIMONIALMENTE UN BIEN PROPIO

í) El propósito de provecho o utilidad patrimonial como elemento subjetivo

especial del secuestro extorsivo, suma a Ja agresión contra el bien jurídico de Ja libertad individua/ el ataque al bien jurídico del patrimonio económico. De tal forma se dota de significado el carácter pluriofensivo de la ilicitud, el cual decaería si el propósito económico del secuestro, aisladamente considerado, no correspondiera a una prohibición Jegaíniente prevista. ii) Se estructura ese tipo de secuestro, entonces, a condición de que el

propósito de provecho o utilidad se encuentre asociado a la realización del delito de extorsión. Y de la misma manera como este no se tipifica cuando el constreñimiento tiene como finalidad exigir lo propio, no existe razón para sostener que hay secuestro extorsivo -y por tanto pluriofensividad-, si el propósito de Ja privación de la libertad no traduce una afectación real del bien jurídicamente tutelado del patrimonio económico. En otras palabras: si na es delito de extorsión la coacción dirigida a recobrar un bien del autor, sino constreñimiento ilegal, no puede convertirse la misma conducta en el propósito extorsivo del secuestro por el solo hecho de perseguirse Ja recuperación patrimonial a través de Ja privación de Ja libertad. íii) No se vincula esta interpretación del artículo 169 del Código Penal a un

argumento relacionado con la licitud o ilicitud del provecho o Ja utilidad, sino al significado de estas expresiones, que es diferente. Si /a finalidad de provecho o utilidad, en el sentido patrimonial al cual se viene haciendo referencia, tiene que ver con la intención de lucro o enriquecimiento, el mismo sólo es posible, material y jurídicamente, si aquello que se pretende conseguir no es propio. Si es propio-y lo propio es sólo lo habido conforme a la ley- la conducta igual es reprochable como secuestro, pero en Ja modalidad simple por corresponder en ese caso el propósito a uno distinta de las previstos para el secuestro extorsivo. iv) No surge de lo precedente ninguna autorización para demandar a través

del secuestro el cumplimiento de prestaciones lícitas. Simplemente reclamar Jo propio a través de Ja privación de la libertad es una de las hipótesis que no encaja dentro de las finalidades descritas en el tipo de secuestro extorsivo, 272

TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

debiendo sancionarse la conducta a título de secuestro simple, un delito contemporáneamente sancionado con bastante rigor, como ya se vio, al punto que las extremos punitivos del tipo básico superan las previstas para el homicidio simple y las del agravado casi alcanzan las del homicidio agravado. v) Reiterando que un supuesto de la tesis es que lo propio que se pretende

· recuperar con el secuestro hace relación a aquello adquirido conforme a derecho, su no aplicación a eventos de cobro de sumas obtenidas ilegalmente es evidente. El criterio jurisprudencia/ que se asume, no está de más señalarlo, genera µna distinción necesaria de acuerdo con la cual, político criminalmente, es más reprochable secuestrar para extorsionar en el sentido del tipo penal contra el 'patrimonio económico, que hacerlo para recobrar lo propia1 6• vi)

JURISPRUDENCIA NO EXISTE TRANSGRESIÓN AL BIEN JURÍDICO CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS CUANDO MOMENTÁNEAMENTE SE RETIENE A LA PERSONA PARA DARLE MUERTE

3.4.1.4. Del material probatorio allegado por la fiscalía, junto con las precisiones hechas durante la audiencia de legalización de cargos y la sustentación del recurso de apelación, se extrae que en todos los hechos se produjo una retención irregular de la persona, con excepción del hecho No. (...) en donde la víctima acompañó de manera voluntaria a sus victimarios, circunstancia que elimina de plano la existencia del secuestro simple pues no se produjo ning~no de los verbos rectores que rigen el tipo penal'. 3.4.1.5. De otra parte, es menester recordar que la Sala ha insistido que la conducta de arrebatar, sustraer, retener u ocultar al agredido debe producirse en un periodo de tiempo razonablemente prolongado para entender que se vulneró la libertad personal, pues si el lapso es significativamente reducido, no se puede predicar la transgresión al bien jurídico tutelado. 3.4.1.6. Revisada el expediente se colige la inexistencia del punible de secuestro en el hecho 348, ya que si bien la persona fue ingresada a la 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 24 de febrero de 2010, radicado 31.946.

273

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

fuerza en el automóvil, se Je retuvo por algunas pocas cuadras y entonces se produjo su muerte. Por esta razón, se confirmará la decisión de primera instancia en el hecho referido". SECUESTRO EXTORSIVO "Artículo 169. Modificado Ley 733 de 2002, art. 2°. Modificado Ley 1200 de 2008 art. 1 '. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de[. ..]. Igual pena se aplicará cuando la conducta se realice temporalmente en medio de transporte con el propósito de obtener provecho económico bajo amenaza#.

La conducta punible de secuestro extorsivo hace parte del catálogo de Jos delitos aberrantes dentro del Código Penal desde el punto de vista de la afectación de los derechos humanos, en razón de comprometer el bien sagrado de la libertad individual, donde el grado de afectación antijurídico no solo lo padece la víctima físicamente considerada, sino su entorno familiar, a quienes se acude por lo general con el fin de obtener el provecho ilícito a cambio de la liberación en aquellos casos donde el objeto pretendido es estrictamente económico, consideración suficiente para haber demandado un mayor grado de censura social y punitiva. Igualmente, denota gravedad extrema, el privar a una persona de la libertad de locomoción en Jos eventos que la acción u omisión tenga finalidades de orden publicitario o político.

Algunas modalidades del secuestro extorsivo Secuestro express Consiste en la retención de una persona por corto tiempo, usualmente, no mayor de 24 horas, donde la víctima es seleccionada al azar por el delincuente, atendiendo a su forma de vestir, vehículo en que se transporta o Jugar en que se encuentra (hoteles, cines, discotecas, bares, locales comerciales, etc.). La pretensión ilícita es exigir dinero a Ja víctima a cambio de su libertad y si no 17

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 26 septiembre de

2012, radicado 38.250.

274

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

cuenta con la suma pretendida, la acción se dirige contra la familia, amigos o empleadores. El valor exigido regularmente no sobrepasa el monto de diez millones. El delincuente prefiere utilizar como lugar de retención el vehículo de la víctima o uno de su propiedad con placas alteradas, de servicio público, modalidad conocida como paseo millonario. En pocos casos se acude a la residencia del victimario para ocultar al plagiado mientras se espera obtener de terceros el provecho económico ilícito. Secuestro de largo aliento A diferencia del secuestro express, el secuestro de largo aliento se caracteriza por la selección de la víctima, regularmente por reconocidas bandas criminales {concierto para delinquir), que realizan un celoso seguimiento de su víctima, estableciendo sus hábitos laborales, unidad familiar, manejo de bancos, propiedades y demás características importantes para el éxito del accionar delictivo. En estos casos, la solicitud de dinero es considerable, sumado al hecho que la persona permanece privada de su libertad muchas veces por meses o años, en la medida que la organización criminal cuenta con la infraestructura física y económica para mantener el estatus de anónimo, incluso para trasladar la víctima fuera del país mientras logra su objetivo ilícito. Sujeto activo: Común o indeterminado, en razón que la conducta punible puede ser llevada a cabo por cualquier persona. Sujeto pasivo: Cualquier persona puede ser víctima directa de esta conducta delictiva. Objeto jurídico: El tipo penal protege de manera prioritaria la libertad personal y otros derechos como la dignidad. Objeto material: Es la persona a quien se priva de la libertad de locomoción. Conducta: Conducta alternativa: se concreta en los verbos rectores arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o

con fines publicitarios o de carácter político. Al igual que el tipo penal precedente, se trata de un delito de ejecución permanente, prolongándose durante el tiempo que la víctima permanezca retenida o en cautiverio, atendiendo al fin específico perseguido por el agente. Culpabilidad: El tipo penal de secuestro extorsivo solo admite la modalidad dolosa (dolo directo). 275

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Tentativa: Se trata de un delito de resultado que admite la tentativa. Ejemplo. Después de dos' días de tener cautivo a un ciudadano,. Casimiro lla1na ala fa1nilia del plagiado exigiendo una gruesa sun1a de dinero a can1bio de la liberación. Ejemplo. Al salir de un lujoso restaurante, una dan1a es obligada violentamente por Piernilda y Nepo1nuceno a subirse a un vehículo, para seguidan1entey durante cuatro horas recorrer parte de la ciudad· con el fin de retirar dinero de sus cuentas banca.rías por n1edio de cajeros auton1áticos. Logrado el objetivo, los delincuentes la abandonan en un paraje solitario (paseo millonario). Ejemplo. Pros copio priva de la libertad a su deudor ante la mora en el pago de una gruesa su1na de dinero que le prestó por poco tien1po, exigiendo a can1bio de su liberación el valor adeudado n1ás el SO 96 por el retraso en el pago. Ejemplo. Al candidato con mayor opción de ganar la alcaldía de Gualongo le secuestran un hijo, condicionando la liberaclón a la renuncia de su candidaturaj cu1nplida 1a exigencia el joven es liberado. Ejemplo. Para denunciar la corrupción en su departa1nento, Epaminondas secuestra al director de una reconocida emisora, exigiendo a ca1nbio de su liberación, que los periodistas de su equipo de trabajo publiquen el contenido de las grab~ciones donde queda de inanifiesto que grupos irregulares vienen pactando libre1nente coi mas con funcionarios de la ad1ninistración por actividades relacionadas con diferentes contratos de obras y servicios.

JURISPRUDENCIA DIFERENCIAS ENTRE LOS TIPOS PENALES DE SECUESTRO EXTORSIVO, SECUESTRO SIMPLE Y CONSTREÑIMIENTO ILEGAL

Ahora bien, la diferencia existente entre el secuestro simple y el extorsivo, ciertamente no recae en el elemento objetivo, que es común pa.ra Jos dos, esto es, en Ja privación de la libertad mediante las formas descritas en las disposiciones que los tipifican, como son arrebatar, ocultar, sustraer o retener a Ja víctima, sino en el elemento subjetivo del tipo, pues entre tanto en el secuestro simple basta que se prive de Ja libertad a una persona para que se configure el delito, en el de naturaleza extorsiva el secuestrador tiene el propósito de exigir algo por la libertad de Ja víctima, en lo cual existe un verdadero constreñimiento. Ahora bien, este empleo de violencia moral como 276

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

amenaza seria de un daño inminente o próximo, "vis compulsiva" es típica del delito de constreñimiento ilegal, el cual, a su vez, se diferencia del secuestro extorsivo en la supresión de la libertad ambulatoria que éste último requiere1 8 • JURISPRUDENCIA DIFERENCIAS ENTRE LOS TIPOS PENALES DE SECUESTRO EXTORSIVO Y DE CONCUSIÓN

Expresado de otra manera, el secuestro extorsivo se consuma cuando el sujeto · agente retiene, sustrae, oculta o arrebata una persona con alguno de los propósitos señalados en el tipo penol, puesto que si lo alcanza ya no incide en el resultado -pues éste se concretó en la privación de la libertad con alguno de los señalados fines-sino en el agotamiento de la conducta, con relevancia jurídico-penal en la medida en que está consagrada como una circunstancia ·de agravación punitiva, según lo señalado por el artícula170-8 de la Ley 599. En la concusión, que sólo puede ser realizada por un servidor público, media a fa indebida exigencia o a Ja entrega o a la promesa de entregar dinero o cualquier otra dádiva, el abuso del cargo o de fas funciones. Aquí la víctima se ve sometida al poder que ostenta el funcionario que lo constriñe o induce, toda vez que "[E]/ abuso de cargo se convierte en medio eficaz para la coacción a través de la cual el sujeto constreñida, ante el temor del desempeño arbitrario de la autoridad, accede a la prestación indebida. Se deduce entonces una intrínseca relación entre el abuso de investidura, el constreFíimiento, y la exigencia ilícita". "Queda consumado el delito, entonces, cuando el servidor público constriñe o induce a alguien a dar o prometer a ese servidor o a otra persona, dinero

o cualquier utilidad indebidos, o cuando los solicito, siendo indiferente desde la óptica punitiva, al menos como factor real que incremente las fronteras punitivas, la fase del agotamiento, es decir, la obtención, que, sin embargo, sí puede incidir al momento de tabular la concreta punibilidad cama uno circunstancia que desvela la gravedad del acto"19• CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA "Artículo 170. [Modificado por el artículo 39 de lo Ley 733 de 2002 y sus penas aumentados por el artículo 14 de la Ley 890

13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 31 de julio de! 2003, radicado 15.063. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 21 de mayo del 2009, radicado 31.367.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

de 2004} La pena señalada para el secuestro extorsivo será

de[...], sin superar el límite máximo de lo peno privativa de la libertad establecida en el Código Penal, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias.-

1.

Si la conducta se comete en persona discapacitada que no pueda valerse por sí misma o que padezca enfermedad grave, o en menor de dieciocho {18} años, o en mayor de sesenta y cinco {65) años, o que no tenga la plena capacidad de autodeterminación o que sea mujer embarazada'~ Ejemplo. Casimiro secuestra a una niña de seis semanas de nacida1 hija prin1ogénita de una pareja de recon6cida solvencia econó1nicaJ exigiendo por su liberación una fuerte sun1a de dinero. Ejemplo. Por la liberació11 de una 1nujer que está en el octavo mes de en1barazo, Proscopio exige a sus fa1ni1iares transferirle una extensa finca de su propiedad y abstenerse de denunciar el hecho, so pena de ultin1ar a la víctin1a.

Ejemplo. Un adinerado paciente qne está en antesala de una intervención quirúrgica de alto riesgo, es sustraído por un grupo de personas que simulando ser 1nédicos y enfer1neros lo sacan de la clínica. Pasadas unas horas solicitan a sus fan1iliares una gruesa suma de dinero para devolverlo al centro asistencial, falleciendo la víctima en cautiverio a raíz de su con1plejo cuadro clínico.

2.

Si se somete a la víctima a torturo física o moro/ o a violencia sexual durante el tiempo que permanezca secuestrada. Ejemplo. Durante los ineses de cautiverio que padece una 1nujer en poder de una banda critninal, es so1netida a n1últiples abusos sexuales, porque sus fa111ilíares no accedieron a sus pretensiones políticas. Ejemplo.Ante la reclamación de la vícti1nade un secuestro e:x.-torsivo por la vulneración de sus derechos ele1nentales, los secuestradores la an1arran de los pies y la cuelg~n al vacío como castigo varias veces al día.

3.

Si la privación de la libertad del secuestrado se prolonga por mós de quince (15} días. Ejemplo. Con ocasión de la liberación de Bar tolo por parte del Gaula del Ejército1 se establece que llevaba 5 1neses cautivo, no obstante haber pagado sus fan1iliares la su1na exigida por el rescate en los prin1eros 15 días, la que según los delincuentes solo era la cuota inicial.

278

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Ejemplo. Mes y medio después de estar privada de su libertad, n1ientras su fan1ilia intentaba negociar su rescate) una joven logra escaparse en un descuido de sus captores.

"4.

[Modificado por el artículo 28 de lo Ley 1257 de 2008] Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primera civil, sabre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre"2 º. Ejemplo.En una investigación se establece clara1nente que la persona que lideró el secuestro extorsivo de un señor de 68 aüos de edad fue su hijo, con10 respuesta a que el acaudalado con1erciante se negó a patrocinarle un viaje turístico al exterior en co1npaüía de su novia.

Ejemplo.Al advertir Ciriaco que su con1pañero pern1anente pretendía abandonarle1 lo secuestra con la participación de terceros1 exigiendo por su liberación una sun1ain1pagable1 lográndose su captura por el Gaula de la Policía cuando se disponía a recibir parte de lo pedido. Ejemplo. Al tener conocimiento Polidoro que el padre del hijo de su n1ejor a1nigo1 quien reside en su casa por cuestiones acadén1icas y de distancia1niento geográfico1 se ganó el premio mayor de la lotería de Gualongo, lu secuestra con la participación de terceros, pidiendo a ca1nbio de su liberación una gruesa sun1a de dinero.

5.

Cuando la conducta se realice por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de los fuerzas de seguridad del Estado. Eje1nplo. Tres servidores públicos pertenecientes al progran1a para la protección de víctin1as y testigos, son capturados por el secuestro extorsivo de un reconocido ganadero, que estaba bajo su custodia. Los secuestradores obtuvieron co1110 pago la entrega de doscientas cabezas de ganado por la liberación del protegido.

~0 El presente numeral fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C~029 de 28 de enero de 2009 pero bajo"... el entendido de que sus previsiones también comprenden a los integrantes de las parejas del mismo sexo".

279

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO l

Ejemplo.El presidente de la Corte Suprema de Justicia es privado de su libertad por una organización crhninal que exige una elevada sun1a de dinero por su liberación. En el enfrenta1niento arn1ado donde se capturaron S delincuentes se estableció que 2habían pertenecido alas fuerzas armadas oficiales adscritos ala seguridad del Estado y fueron retirados por n1ala conducta.

Ejemplo. Un general es secuestrado a sangre y fuego por delincuentes co1nunes que exigen por su liberación cien fusiles y cincuenta radios de comunicación. En el operativo de rescate fueron capturados cuatro exmilitares.

"6.

Cuando se presione la entrega o verificación de lo exigido con amenaza de muerte o lesión o con ejecutar acto que implique grave peligro común o grave perjuicio a la comunidad o a la salud pública". Eje1nplo. Los octogenarios padres de Casi111iro 1 candidato a la Presidencia de la República, son secuestrados con el objeto de que el aspirante renuncie a la postulación que le hiciera su partido, so pena de asesinarlos si antes de ocho días no acepta la ilícita pretensión, a la que accedió de i111nediato.

Eje1nplo. Para no dinan1itar la planta eléctrica que abastece a los 111unicipios de Gua longo y Capiruchipi1 Proscopio exige una gruesa sun1a de dinero a los burgo1naestres locales, siendo capturado al mo1nento de recibir el pago de uno de ellos, a quien, con10 inedia de presión1 le fueron secuestrados su esposa y s11s dos hijos.

7.

Cuando se cometa con fines terroristas. Ejemplo. Una banda delincuencial a1nenaza con activar eA'Plosivos en diversos puntos de la ciudad de Gualongo secuestrando a varios ciudadanos, con1pron1etiendo su liberación a que el Gobierno Nacional les entregue dinero y una avioneta para salir del país. En prueba de su poder, señalan dos sectores 111uy conCurridos donde han colocado n1aterial explosivo, que la autoridad logró desactivar. Después de arduas y sin1uladas negociaciones se logra la captura de los responsables, la liberación de las víctünas y la d~sactivación: de otros artefactos después haber seguido las instrucciones de un mapa decomisado al líder del grupo.

8.

Cuando se obtenga la utilidad, provecho o la finalidad perseguidos por los autores o participes. Ejemplo. Los líderes de una organización criininal dedicada al secuestro extorsivo, que despilfarra el dinero obtenido por la 280

TÍTULO 11!. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

liberación de sus víctimas en vehículos, viajes, joyas, diversión, son capturados al establecerse su identidad por inforn1ación que brindara una fuente hun1ana y varias de las víctimas directas.

9.

Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional o económico de la víctima. Ejemplo. Para obtener la libertad de su esposo y su padre, víctimas de un secuestro extorsivo, la fa1nilia se ve forzada a vender su único patrimonio conforn1ado por una finca y 80 cabezas de ganado, quedando en precarias condiciones económicas, al l1aber entregado . el lugar de residencia, que al n1is1no tiempo les propiciaba el sustento, por la venta de leche a e1npresas de la región. Ejemplo. Una profesional de la medicina después de un año de pern1anecer privada i1ícita1nente de la libertad por delincuentes co1nunes, se vio forzada a entregar las claves de la caja fuerte donde guardaba dinero y otros bienes a can1bio su liberaciórL Situación que le generó problen1as para su subsistencia y ejercer la profesión, debido a las deudas acun1uladas por concepto de pago de arrenda1nientos de oficina y residencia, prestaciones laborales de sus e1npleados y materias prin1as relacionadas con su especialidad.

10.

Cuando por causa o con ocasión del secuestro le sobrevengan a la víctima la muerte o lesiones personales. Eje1nplo. Un secuestrado, quien padece de una grave afección renal) conocida por sus captores, fallece en cautiverio a raíz de las precarias condiciones en que era mantenido y a la falta de medicarnentos, 110 obstante, la familia haber pagado por su libeTación. Ejemplo. Al advertir que la autoridad está en la zona buscando su liberación, los secuestradores son1eten a la víctima a intensas can1inatas nocturnas por la selva, ocasionándole la fractura de u11a de sus piernas al caer en un hueco, hecho que motiva su abandono y posterior rescate por la policía.

"11. [Modificado por el artículo 3º de la Ley 1426 de 2010] Si se comete en persona que sea o haya sido periodista, dirigente comunitario, defensor de derechos humanos, miembro de una organización síndica/, política, étnica o religiosa o en razón de ello". Ejemplo. Dos defensores de derechos hun1anos son secuestrados durante ocho días por un grupo polític.0 1 con el fin de que el gobierno

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

autorice la publicación, en diferentes medios de con1unicación, de los postulados de su ideología. Ejemplo. Las publicaciones del Diario Gualongo que involucran a políticos departan1entales en actos de corrupción, desembocan en el secuestro de su director por parte de un grupo delincuencia.l que exige a cambio de su liberación la retractación por el n1is1no 1nedio y el in1nediato cierre del periódico.Ante la inisiva de la víctin1a solicitando acceder a las pretensiones, sus empleados la cumplen, logrando de esta manera la libertad del plagiado con lesiones graves en su piel por el lugar en donde fue internado. Ejemplo. Un líder sindical es privado dé la libertad por individuos encapuchados, que condicionan su libertad a la renuncia de la dirección sindical, al empleo y abandonar la ciudad. Una vez liberado por el Gaula de la Policía, en la investigación se demostró que los delincuentes fueron contratadosyre1nunerados por el patrono quien confesó su ilícito proceder.

12.

Si la conducta se comete utilizando orden de captura o detención falsificada o simulando tenerlo. Ejemplo. Con el uniforrne de un organismo de investigación y bajo una orden de captura falsa, un individuo es privado de la libertad sindicado del delito de ho111icidio. Pasadas unas horas, sus familiares reciben de los captores la exigencia de treinta n1il1ones de pesos a can1bio de la liberación 1 que deberán entregarse en el térn1ino de tres días.

13.

Cuando la conducta se comete total o parcialmente desde un lugar de privación de la libertad. Ejemplo. Norfelino, condenado a 30 ali.os de prisióri por el concurso de varios delitos, desde la cárcel gestiona la dirección de una banda dedicada al secuestro extorsivo con la participación_ de reconoci~os delincuentes que se encuentran en libertad. Ejemplo. Estando Piernilda en prisión do1niciliaria es remitida a un centro penitenciario, al con1probarse por parte del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía, que desde su teléfono celular hacía exigencias económicas a familiares de personas son1etidas por su banda (concierto para delinquir) al secuestro exprés, a can1bio de la liberación.

282

TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

14.

Si la conducta se comete parcialmente en el extranjero. Ejemplo. Un acaudalado con1erciante es secuestrado en una ciudad del vecino país de Panan1á, exigiéndose por su liberación cinco

millones de dólares que deberán pagarse en Colombia. La diligente actuación de un organis1no de seguridad ubica a la víctiina en un

pueblo chocoano, logrando su liberación sin pagar el pretendido rescate. Ejemplo. En una discoteca de una ciudad fronteriza¡ un empresario es secuestrado por tres hern1osas mujeres quienes le sun1inistraron escopolan1ina en su licor. En estado de inconsciencia es llevado fuera del país, desde donde se exige por su liberación una gruesa su111a de dinero que deberá pagarse en dólares y euros en diversos países.

15.

Cuando se trafique con Ja persona secuestrada durante el tiempo de privación de la libertad. Ejen1plo. Un grupo de delincuentes co1nunes liderados por Proscopio secuestran a una pareja de esposos, e.Tigiendo a sus hijos quinientos millones de pesos por su liberación. Al no lograr su objetivo en ocho días, los plagiados son 'vendidos' porveinte inillones de pesos a una reconocida banda que tienelainfi-aestructura para1nantenerlos en cautive1io por 1nás tiempo, exigiendo un mayor valor a ca1nbio de su liberación. Ejemplo~ Un

ex congresista es privado de su 1ibertad por una

banda dedicada al secuestro extorsivo, la que pretende obtener una significativa suma de dinero por su rescate. Al no lograr su propósito lo 'canjean' con una banda de narcotraficantes por cini;.uenta kilos de c"oca. Pocos días después se triplica la exigencia por su liberacióll, al conocerse que los hern1anos que habitan en el exterior son adinerados.

"16. En persona internacionalmente protegida diferente o no en el Derecho Internacional Humanitario y agentes diplomáticos, de las señaladas en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia. Parágrafo. Las penas señaladas para el secuestro simple, se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando concurriere alguna de las circunstancias anteriores, excepto la enunciada en el numeral 11". Ejemplo. Un extranjero integrante de la Cruz Roja Internacional es privado de su libertad por Claudio1 quien erige por su libertad 283

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

trescientos n1il euros en billetes nacionales usados, siendo capturado cuandO pretendía huir con el botín1 inforn1ando al n1on1ento el lugar de cautiverio de la víctin1a.

Ejemplo. Un grupo subversivo secuestra a tres embajadores que departían en una finca ca1npestre1 exigiendo por su liberación que1 durante un 1nes, dos veces al día, se e1nitan comunicados televisivos y radiales en videos y grabaciones en los que se denuncian graves violaciones delos derechos humanos por parte del ejército. Cumplidas las exigencias ante la presión internacional, los plagiados son liberados.

CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN PUNITIVA "Articulo 171. Si dentro de los quince (15) días siguientes al secuestroJ se dejare voluntariamente en libertad a la víctimaJ sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivoJ la pena se disminuirá hasta en la mitadª. "En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena si el secuestradoJ dentro del mismo término fuere dejado voluntaria1nente en libertadn. Ejemplo. Cuatro días después de estar secuestrado, un individuo es dejado en libertad den1anera voluntaria por sus captores, renunciando al rescate exigido, al comprobar que la víctirna sufría de un cáncer terminal y le quedaban pocos meses de vida. Ejemplo. Sabiendo Eduviges, al obtener el segundo puesto, que en el cargo para el que concursó será ~101nbrada la persona que ocupó el prhner puesto, a quien se le da el térn1ino de tres días para que n1anifieste su aceptación, o de lo contario se designará a la segunda en turno, la llevan en cornpaüía de su esposo Silverio, a privada de la libertad por ocho días.Al1nanifestarles que se encuentra en estado de embarazo de su prin1ogénito, según docun1ento qlle lleva consigo1 deciden finalmente liberarla, renunciando a su ilícita pretensión.

JURISPRUDENCIA D/M/NUENTE PUNITIVA PARA LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 171 DEL CÓDIGO PENAL ''Ahora bien, la rebaja punitiva de que trata el inciso 19 del artículo 171 del Código Penal no es otra cosa que la expresión de un mecanismo de política criminal a través del cual se busca 'premiar' -o tratar de manera menos 284

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

rigorosa- al delincuente que renuncia a obtener la finalidad inicialmente propuesta con la aprehensión de su víctima. Dicho en otras palabras, el agente que inicialmente se representó la finalidad de exigir un provecho o cualquier utilidad a cambio de la libertad del secuestrado, o pretendió utilizar el secuestro como mecanismo de presión para que se hiciera u omitiera alguna coso, o bien realizó Ja ilícita aprehensión con finespublicitaríos o políticos, se hace acreedor a Ja rebaja siempre y cuando -después de realizado el secuestro- encamine su voluntad a no obtener Ja finalidad que motivó el secuestro y, en consecuencia, deje en libertad a la víctima, dentro de un lapso determinado. El razonamiento anterior deja en claro entonces que lo decisivo para reconocer el beneficio punitivo en estudio se funda en que el sujeto activo de la conducta punible libera al plagiado, no de cualquier manera, sino como consecuencia de su arrepentimiento, esto es, de que su voluntad renuncie a obtener la finalidad buscada. (...)

De no ser así, reitera la Corte, se desnaturalizaría la razón de ser del beneficio, que no es otra que Ja de reconocer el arrepentimiento del secuestrador, pues estaría premiando al agente que no se arrepintió, pues nunca renunció a la finalidad pretendida. De no admitirse la renuncia del sujeto activo a obtener la finalidad buscada, como uno de Jos presupuestos para conceder Ja rebaja del articulo 171 del Código Penal en los casos de secuestro simple, debería aceptarse simple y llanamente que todo secuestro con una duración inferior a los 15 días entraría automáticamente a ser cobijado por el beneficio, Jo cual desconoce que Ja finalidad de aquél es la de reconocer Ja voluntad del delincuente de reencaminar su conducta a los cauces de la legalidad, motivo que Jo conduce a dejar en libertad al plagiado, pues ello denota su intención de abstenerse de irrogar daños a otros bienes jurídicos, así como una menor peligrosidad, lo cual incide en Jos criterios para fijar la necesidad de Jo pena para el autor de la conducta punible"".

21

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 21 de mayo de 2009, radicado 31.219.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

CAPÍTULO Tercero APODERAMIENTO Y DESVÍO DE AERONAVES, NAVES O MEDIOS DE TRANSPORTE COLECTIVO uArtículo 173. El que mediante violencia, amenazas o maniobras engañosas, se apodere de nave, aeronave, o de cualquier otro medio de transporte colectivo, o altere su itinerario, o ejerza su control, incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de[. ..].

La pena se aumentará de Ja mitad a fas tres cuartas partes, cuando no se permita Ja solida de los pasajeros en la primera oportunidad".

Protege esta norma el ejercicio del derecho de locomoción de las personas que se desplazan por diversos lugares utilizando medios de transporte colectivo, sean terrestres, marítimos o aéreos. Se sanciona el apoderamiento de vehículos de esta naturaleza, la alteración de su destino o su control, como forma de tutelar la libertad y la seguridad de los pasajeros y tripulantes y la propiedad sobre los bienes. Se agrava la sanción cuando se obstaculiza la salida de los pasajeros en la primera oportunidad, acrecentando la situación de peligro y la desconfianza en estos medios. El presente tipo penal está integrado en el título de los delitos contra la libertad individual y otras garantías, al vulnerarse la libertad de los sujetos pasivos cuando son sometidos a destinos arbitrarios, no escogidos por ellos, o incluso, al escogido, pero guiados por personal distinto al seleccionado que arbitrariamente toma el control de los medios de transporte colectivo, exponiendo la seguridad y lesionando la autonomía del contratado para esta !abo~ · · De manera complementaria, basta ilustrar, que no es requisito de esta conducta que los pasajeros se enteren que han sido privados de su libertad o que la nave, aeronave o cualquier otro medio de transporte colectivo esté al mando de personas ajenas a la tripulación. Por otra parte, este delito se diferencia del terrorismo en el sentido que la amenaza se dirige contra un grupo determinado (tripulación - pasajeros), en sentido opuesto a lo que ocurre con el terrorismo cuyos ataques son indeterminados, no busca una víctima específica. Cabe advertir, que el apoderamiento de una nave, aeronave u otro medio de transporte público sin los tripulantes o pasajeros tipifica el delito de hurto calificado según el artículo 240, numeral 4Q, inciso 3Q del Código Penal, 286

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

compatible con la modalidad agravada, para el caso de concurso de personas en relación con los coautores o partícipes (num. 10, art. 241), aplicando la agravación por la cuantía consagrada en el artículo 267 ibídem. Sujeto activo: Monosubjetivo e indeterminado, en razón a que la conducta delictiva puede ser cometida por cualquier persona. Sujeto pasivo: Determinado, incluye a las personas que por vinculación laboral (capitán, conductor, azafatas, ingeniero de vuelo, etc.) asisten como tripulación en el medio de transporte, así como los pasajeros. Igualmente, el propietario de la nave o aeronave, si el autor se la apropia después de liberar a sus ocupantes. Recuérdese que al describir el tipo penal el legislador puntualiza "por esa sola conducta", lo que permite el concurso de conductas p1,1nibles. Objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado: Constituido por la seguridad en los medios de trasporte público y la libertad de la tripulación y de los pasajeros, cuando se encuentran a bordo. Objeto material: La conducta se ejecuta sobre la nave, aeronave o medio de transporte colectivo, integrando como elemento del tipo la tripulación y los pasajeros, sin éstos, la conducta atentaría contra el patrimonio económico si la intención del autor es la apropiación. Conducta: Esta puede llevarse a término de manera alternativa, mediante violencia (vis absoluta), amenazas (vis compulsiva) o engaño, en las modalidades de apoderamiento, alteración de itinerario o asumiendo el control de un medio de trasporte colectivo. Calificación del tipo: Se trata de un delito de ejecución permanente, dado que la acción reprochable se mantiene durante el tiempo en el que la tripulación y los pasajeros estén sometidos a la voluntad del autor. Culpabilidad: Solo admite la modalidad dolosa (dolo directo)". Tentativa: Se trata de un delito de resultado, por lo tanto, admite la tentativa. Ejemplo. Cuando los pasajeros creyeron haber llegado a su destino, se enteran de que el avión fue desviado hasta una apartada ciudad por

2 ='CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, ley 599 del 2000, artículo 22: "la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada a! azar".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Cuchumina, quien ingresó ala cabina del piloto yan1enazándolo con una pistola lo obligó a 111odificar el itinerario. Ejemplo. El fugitivo Casimiro, uña vez el avión de carga ha iniciado · el vuelo, sale de su escondite y amenazando con detonar una granada consigue desviar la ruta hasta una pista clandestina, donde hace descender a la tripulación para seguida1nente incinerar la aeronave. Ejemplo. 11anipulando sus modernos equipos de comunicación; el radioaficionado Nepomuceno suplanta al operador del terminal e interfiere la frecuencia de un buque de pasajeros que se dirige a Gualongo, con lo que consigue que se des\ríeyatraque en Capiruchipi, le ordena al capitánn1odiíicar la ruta1 aduciendo de 1nanera n1entirosa 1narea alta o pleamar en la zona. Ejemplo. El piloto de un vuelo doméstico es golpeado y suplantado por Cnchumina; piloto internacional contratada por Mardoqueo y Aniceto, quienes portando arrnas de fuego inn1ovilizan a la tripulación y pasajeros, la intención era aterrizar en un país extranje.ro con el fin de solicitar asilo político. Ejemplo. Cecilio y Piernilda, a1nenazan con arn1a blanca al conductor de un bus de servicio público interdepartan1ental, lo obligan a desviarse de la ruta y seguir la vía por ellos indicada. Al ser capturados, se pudo establecer que el accionar delictivo tuvo por lnóvil el deseo de llegar de n1anera oportuna a las ferias de su tierra natal, su1nado ala imposibilidad de conseguir un boleto en cualquier inedia de transporte. CAPÍTULO CUARTO

DE LA DETENCIÓN ARBITRARIA PRIVACIÓN ILEGAL DE LIBERTAD ''Artículo 174. El servidor público que abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad, incurrirá en pnSión de[...];~

El derecho fundamental de la libertad tiene arraigo en el principio de la dignidad humana y es el Estado el primer llamado a garantizar su ejercicio, implementando mecanismos jurídicos que eviten las privaciones injustas, sea que provengan de los poderes públicos o de los particulares. Su configuración en el contexto del derecho penal encuentra soporte jurídico internacional en el artículo 9º de la Declaración Universal de los Derechos 288

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Humanos, proclamada por Ja Asamblea General de las Naciones Unidas de 1948: "Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso o desterrado". Este principio cardinal guarda plena armonía con el numeral 1º del artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966: "Todo individuo

tiene derecho a la libertad y a fa seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta''. En el mismo sentido, la Constitución Política de 1991 consagra en el artículo 28 el derecho a la libertad personal 23 • Este ilícito se estructura cuando un servidor público, en ejercicio de sus funciones, se extralimita y afecta el derecho a la libertad personal de la víctima. Si la privación de la libertad obedece a una orden judicial previa o auna situación de flagrancia, la privación de la libertad se encontraría en el marco legal24 • Sujeto activo: Sujeto activo calificado. La conducta debe ser realizada por un servidor público precedido jurídica y funcionalmente de competencia para

privar a una persona de su libertad de !ocomoción.

n "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su do111icilio registrado, sino en virtud de 1nandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley".

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez con1petente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. 24 -Artículo'297. Requisitos generales. Modificado por el art.19 Ley 1142 de 2007. Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

El fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez correspondiente, acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en !a cual se fundamentará la medida. El juez de control de garantias podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano. Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertiriente con relación al aprehendido. Parágrafo. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, e! indiciado, i1nputado o acusCJdo no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantias.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Sujeto pasivo: Indeterminado. La persona privada de la libertad arbitrariamente. Objeto jurídico: Se ampara la libertad personal. Objeto material: Es de carácter personal. Se trata de la persona privada arbitrariamente de la libertad por un servidor público mediante el abuso de sus funciones. Conducta: Consiste en privar de la libertad a una persona desconociendo o excediendo los requisitos impuestos por la ley. Calificación del tipo: Es un delito de carácter permanente, su ejecución se prolonga mientras dure la afectación del derecho a la libertad personal. Culpabilidad: Conducta dolosa. El servidor público debe tener consciencia de que actúa de manera contraria a la ley (dolo directo). Tentativa: El disponer la privación de la libertad de una persona sin el lleno de los requisitos legales no logrando materializarse la conducta, hace viable la tentativa. Ejemplo. Un juez en fw1ción de control de garantías ordena la libertad inmediata de un capturado puesto a su disposición por la Fiscalía, con10 presunto autor de extorsión, al no haberse expedido orden de captura en su contra ni fue sorprendido en flagrancia, ya que los hechos referenciados acaecieron dos aüos atrás.

Ejemplo. Ofendido porque un ciudadano al ser requisado no lo distinguió por su grado de capitán, llamándolo agente, el oficial Proscopio dispone su in111ediata conducción a la estación, donde lo retiene por seis horas con el fin de enseñarle a respetar el rango. Ejemplo.El comandante de Policía de Gualongo1 ordena a dos agentes bajo su rnando1 la conducción de un ciudada110 para que responda por los alimentos de su hijo ante la queja de la progenitora.Al negarse a la pretensión con displicencia, el oficial lo retiene durante veinticua.tro horas. Ejemplo. Para evitar que el autor de un hon1icidio ocurrido ocho días atrás huya del país, el fiscal, apostado en el aeropuerto de manera pern1anente a solicitud de los fan1iliares de la vícthna, lo retiene por varias horas, haciéndole perder el vueI01 en espera de que un juez de control de garantías libre la orden de captura.

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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL V OTRAS GARANTÍAS

PROLONGACIÓN ILÍCITA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD "Artículo 175. El servidor público que prolongue ilícitamente la privación de libertad de uno persona, incurrirá en prisión de [...ju.

A diferencia de la conducta anterior, en este tipo penal el sujeto pasivo está detenido bajo los requisitos de ley, no obstante, se lesiona el bien jurídico tutelado al mantenerlo privado de la libertad más allá del tiempo establecido legalmente, vale decir, se desbordan o exceden los límites temporales fijados por el legislador. Sujeto activo: Calificado. El servidor público investido de competencia funcional para mantener privada de la libertad a una persona. Sujeto pasivo: El detenido que, estando debidamente privado de la libertad, s'ufre la vulneración de este derecho por la prolongación ilícita, superando los términos establecidos en la ley penal. Objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado: La libertad del ser humano, amparada en la Constitución, la ley y los tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia. Objeto material: La infracción recae sobre la persona privada de la libertad, más allá de los términos legales. Conducta: La actividad delictiva no consiste en privar de la libertad a la víctima, dado que la captura, la detención o el arresto están precedidos de legalidad, sino en exceder los términos de la detención, prolongar la restricción, extralimitar el tiempo legal para la suspensión del derecho a la libertad por orden legal o judicial. · Esta es una conducta de ejecución permanente, se mantiene la infracción mientras dure el tiempo de afectación del derecho. Culpabilidad: La realización de esta conducta es dolosa, excluye la culpa y la preterintención. Tentativa: Por ser un delito de mera conducta no admite la tentativa. Ejemplo. Cincuenta (50) horas después de permanecer privado de la libertad1 un ciudadano capturado en flagrancia por el delito de homicidio, sin ser puesto a disposición del juez de control de garantías, se dispone Ia libertad inn1ediata al prosperar la acción de hábeas corptts1 el fiscal encargado se excusó en el exceso de trabajo. Ejemplo. La orden de libertad de un recluso es recibida y confirmada el viernes enlan1añana1 sin en1bargo1 Saturnina, directora de la cárcel1

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO TOMO 1 w

autoriza la salida quince días después, en retaliación a que el interno, 1nediante una acción de tutela logró el derecho a visita conyugal para la población LGBTI, a la que se oponía la mencionada.

Ejemplo. El juez de ejecución de penas dispone que un enfern10 mental, recluido en el asilo siquiátrico anexo a la cárcel de Gualongo, después de cuatro años de trata1niento sea entregado a su fan1ilia, notificando por escrito al director Polidoro, quien co1no médico siquiatra desatiende la orden por varios 1neses porque el cuadro clínico del paciente es un caso novedoso en el can1po de la neurología, sobre el cual adelanta una investigación.

JURISPRUDENCIA MODALIDADES QUE DAN LUGAR A TIPIFICAR LA CONDUCTA

"Mediante este tipo penal se sanciona penalmente un atentado contra Ja libertad de /ocamoción individual de las personas, y en esencia, tiene lugar cuando a pesar de que una persona ha sido privada legalmente de su libertad, esto es, bajo Jos lineamientos del artículo 28 de Ja Corta Política, no se cumplen los presupuestos formales y sustanciales posteriores, tendientes a mantener ese estado de legalidad; o, cuando habiendo cesado las causas que dieron lugar a la privación lícita de la libertad, se mantiene tal situación, no permitiendo que se recupere dicha libertad. En el primer supuesto, caben aquellos casos en que no se formaliza la captura, o cuando no se recepciona dentro del término legal la indagatoria, o se resuelve la situación jurídica, o como cuando no se acude a legalizar una captura en flagrancia. En el segundo supuesto, caben aquellos casos en que el reo ha cumplido la pena y no obstante ello, el estado de privación de la libertad es extendido indebidamente por el servidor público. (.. .)

"... La conducta en el presente caso es igualmente antijurídica formó/ y materialmente. ¿Cómo no suponer que se ha causado daño a quien ha estado privado de su libertad de locomoción indebidamente por más de diez días? Deleznable es el argumento de la defensa, según el cual la conducta que se le imputa a la procesada (...), no deviene contraria ol orden jurídico, materialmente, por cuanto finalmente, el infante de marina (.. .)fue condenado por el delito de deserción y se le descontaron de esa condena los días que permaneció en privación ilícita de la libertad. Una tal posición desconoce 292

TÍTULO !11. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

todo el substrato doctrinario y jurisprudencia! citado en su alegato en más de treinta páginas dedicadas al tema"25• DETENCIÓN ARBITRARIA ESPECIAL "Artículo 176. El servidor público que sin el cumplimiento de los requisitos legales reciba a una persona para privarla de libertad o mantenerla bajo 1nedida de seguridad, incurrirá en prisión de [. .. ]".

La protección a la libertad individual en este caso compromete a los directores de establecimientos carcelarios, penitenciarios, de reclusión para inimputables permanentes o transitorios, centros de responsabilidad penal para adolescentes, comandantes de estaciones de policía o unidades de policía judicial, quienes están encargados de recibir a la persona contra quien se ha librado orden de captura, medida de aseguramiento privativa de la libertad o de medida de seguridad. "La expresión de antijuridicidad en este

tipo penal, se configura con la omisión del servidor público de garantizar el cumplimiento de los requisitos al momento de recibir a una persona que ha sido privada de su libertad, [. ..}" 26 • El Código Penitenciario y Carcelario-Ley 1709 de 2014- inicia con el principio de legalidad en los términos fijados en la Constitución Política: Legalidad.

"Toda persona es libre. Nadie puede ser sometido a prisión o arresto, ni detenido sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley". Sujeto activo: Por tratarse de un tipo especial la conducta solo puede ser realizada por el servidor público investido de competencia para recluir o internar mediante orden judicial o legal a una persona. Sujeto pasivo: Es la persona privada de la libertad o mantenida bajo medida de seguridad sin el cumplimiento de las exigencias legales. Objeto jurídico: Como garantía constitucional y legal, se tutela la libertad física y jurídica de toda persona.

25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 15 de mayo de 2012, radicado 33.149. iG

CASTRO CUENCA, Car!os G., coordinador.

Manual de derecho penal, parte especial, tomo

f. Ed. Temis y Universidad del Rosario, Bogotá, 2011.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Objeto material: la persona imputable o inimputable objeto de privación de la libertad o internamiento omitiendo las exigencias de ley. Conducta: la materializa el servidor público competente que recibe o interna a una persona sin el cumplimiento de las estipulaciones consagradas en materia procesal penal para privarla de la libertad o someterla a medida de seguridad. Culpabilidad: El actuar delictivo solo puede ser atribuido a título de dolo. Tentativa: Por tratarse de un delito de mera conducta resulta improcedente la tentativa. Esta conducta punible es de ejecución permanente, extensible al tiempo que permanezca la víctima irregularmente recluida o internada. Ejemplo. Seis días permaneció privado de la libertad un ciudadano en c1unplimiento de la orden verbal de un juez promiscuo inunicipal, quien convenció al director encargado de la cárcel de recibirlo nUentras en el transcurso del día enviaba la orden de excarcelación, la cual no llegó.

Ejemplo. LTna persona es internada sin orden judicial en un establecin1iento para inímputables, acusado de la 1nuerte de dos personas con arn1a blanca, p~rque a juicio de los policías que lo capturaron en flagrancia su con1porta1niento es propio de un enfermo de lamente.

DESCONOCIMIENTO DE HÁBEAS CORPUS "Artículo 177. El juez que no tramite o decido dentro de los términos legales una petición de hábeas corpus o por cualquier medio obstaculice su tramitación~ incurrirá en prisión de[. ..]~~

la Constitución Política de 1991 consagra en el artículo 30 como derecho fundamental la acción constitucional del hábeas corpus27, mecanismo. de protección del derecho esencial de la libertad personal. Se trata de un instrumento al que puede acceder toda persona para defender su derecho a la libertad de locomoción cuando considera que ha sido vulnerado por agentes

2 ' CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 30 "Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el hábeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas".

294

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL V OTRAS GARANTÍAS

estatales o por particulares 28 , ya sea por desconocimiento de las garantías consagradas en la Carta Magna o en la ley. Por su naturaleza y jerarquía en el contexto del derecho penal constitucional, puede interponerse ante cualquier autoridad judicial y debe ser resuelta máximo en 36 horas". El artículo 30 constitucional fue reglamentado mediante la Ley 1095 de 2006 que, entre otros aspectos, señala la competencia para resolver solicitudes de hábeas corpus bajo las siguientes reglas:

"1. Son competentes para resolver la solicitud de hábeas corpus todos los jueces y tribunales de la Rama Judicial del Poder Público. 2. Cuando se interponga ante una corporación, se tendrá a cada uno de sus integrantes como juez individual para resolver las acciones de hábeas corpus. Si el juez al que le hubiere sido repartida la acción ya hubiere conocido con antelación sobre la actuación judicial que origina la solicitud de hábeas corpus, deberá declararse impedido para resolver sobre esta y trasladar las diligencias, de inmediato, al juez siguiente -o del municipio más cercano- de la misma jerarquía, quien deberá fallar sobre la acción dentro de los términos previstos para ello"30 • Sujeto activo: Calificado. La autoridad judicial: todos los jueces y magistrados de la Rama Judicial. Sujeto pasivo: La persona privada de la libertad que interpone directamente o por interpuesta persona el derecho de hábeas corpus, le asista o no la razón. Objeto jurídico tutelado: Se protege el derecho fundamental de la libertad personal que se considera vulnerado.

28 Sentencia C-187/2006. Para la Corte el hábeas corpus procede en !as hipótesis analizadas anteriormente, respecto de actos rea!izado"s por autoridades públicas, pues mediante este mecanismo se procura defender el derecho a !a libertad personal ante actuaciones ilegales cometidas por agentes estatales.

El ordenan1iento jurídico no faculta a los particulares para privar de la libertad a una persona y menos aún para mantenerla en esta condición. la excepción a este principio aparece en el artículo 32 Superior, según el cual el delincuente sorprendido en flagran da puede ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona, pero, en todo caso, deberá ser llevado inmediata mente ante !a autoridad pública para que ésta lo conduzca ante la autoridad judicial. Todo co1nportamiento de un particular tendiente a privar a una persona de la libertad o a mantenerla en esta situación, generalmente implica la comisión de una conducta socialmente reprochable y jurídicamente punible. ~9

Ley 1095 de 2006. Por la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política. ley 1095 de 2006, artículo 2º.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Objeto material: Lo constituye el derecho a la libertad. Personal invocado por el interesado o reclamante. Conducta: La conducta puede ejecutarse de manera alternativa: i) No tramitar la petición de hábeas corpus dentro de los términos establecidos en la ley; ii) No decidir la solicitud impetrada dentro del plazo establecido por la norma especial; iii) Obstaculizar, de cualquier manera, el trámite que debe dársele al petitum de hábeas corpus. Culpabilidad: Por ser una conducta omisiva solo puede ser atribuida a título de dolo. Tentativa: Se trata de un delito de mera conducta que excluye la tentativa. Ejemplo. Enterada verbalmente por el secretario del despacho que al sujeto que impetra el hábeas corpus ya le fue resuelta y notificada la situación jurídica con n1edida de aseguran1iento de detención preventiva sin excarcelación, la jueza se abstiene de darle curso a la petición. Ejemplo. El juez Casimiro es acusado por incurrir en el delito de desconocüniento de hábeas corpus¡ porque si bien le dio trán1iteJ se pronunció ocho días después de presentada la acción. Ejemplo. El 1nagistrado Proscopio, al recibir la solicitud de hábeas corpus, la re1nite de nuevo al reparto, argun1entando n1ediante auto el encontrarse atiborrado de procesos de gran transcendencia en el án1bito jurídico-social. Ejemplo. En el trá1nite de las pruebas decretadas para resolver una acción de hábeas co1pus, se oficia al juez de conocin1iento para que en el térn1ino de doce horas envíe copia de los audios de lo actuado en juicio, debiendo el n1agistrado con1petente practicar inspección judicial al despacl10 del requerido ante su negativa a relnitir el n1aterial por no tener recursos para grabar los cinco CD-ROM que hacían parte de la carpeta. CAPÍTULO QUINTO

DE LOS DELITOS CONTRA LA AUTONOMÍA PERSONAL

La autonomía como derecho fundamental descansa sobre los pilares de dignidad y libertad, en garantía del libre desarrollo de la personalidad, no solo en lo ñsico sino en lo moral, permitiendo a todo individuo de la especie 296

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

humana actuar de acuerdo con su voluntad y convicciones, teniendo como umbral la ley, los derechos de terceros y la convivencia social, con fundamento en los artículos 1º y 16 de la Constitución Política de Colombia". En torno a este derecho la Corte Constitucional manifestó:

"El considerar a Ja persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y Ja primera y más importante de todas consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificar/a, convertirla en medio para las fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de Ja persona, Jo que ha decidido, ni más ni menos, es constatar el ámbito que fe corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre Jo más radicalmente humano, sobre lo bueno y Jo malo, sobre el sentido de su existencia. Que las personas sean libres y autónomas para elegir su forma de vida mientras ésta no interfiera con Ja autonomía de las otras, es parte vital del interés común en una sociedad persanalista [. ..]". La diferencia entre los delitos contenidos en los capítulos 1 a 4 del presente título (desaparición forzada, secuestro, apoderamiento y desvíos de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo, detención arbitraria) y los delitos contra la autonomía personal del capítulo quinto (tortura, desplazamiento forzado, constreñimiento ilegal, constreñimiento a delinquir, tráfico de migrantes, trata de personas, tráfico de niños, niñas y adolescentes, uso de menores de edad para la comisión de delitos) estriba en que en estos últimos no se exige, por regla general, la limitación física a la libertad de locomoción, lo cual no excluye que en algunos casos ese hecho pueda tenerse como circunstancia de agravación punitiva de otros tipos penales, verbigracia, del secuestro, como lo dispone el numeral 2º del artículo 170 del Código Penal (Si se sometiere a la víctima a tortura física o moral o a violencia

sexual durante el tiempo que permanezca secuestrada).

31 "Artículo 1Q. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y p!uralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en e! trabajo y la soliduridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general".

"Artículo 16. Todas las personas tienen derecho al llbre desarrollo de su personalidad sin más lirnitaciones que !as que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico".

297

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO TOMO 1 M

TORTURA "Artículo 178. El que inflija a una persona dolores o sufrimientos físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella.

cometida o que se sospeche que ha cometido o de intimidar/a o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación incurrirá en prisión de[. ..]. En Ja misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior. No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o inherente a ellas".

Como se afirmó en torno al artículo 137 ib., la tortura es un delito de extrema gravedad que, a más de lesionar la integridad física y psíquica de la víctima, violenta su autonomía y dignidad, dado que a través del dolor y el sufrimiento se castiga, intimida o coacciona por discriminación u otros fines. En nuestro país este ha sido un mecanismo reprochable al que han acudido algunos servidores públicos para obtener información sobre asuntos relacionados con sus funciones. Cuando es imputable a particulares los fines perseguidos son similares a los anteriores, aunque en menor proporción, siendo más recurrente la venganza o el ajuste de cuentas. La Constitución Política proscribe esta aberrante violación: "Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes'" 2 • La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la define como:

"[t]odo acto por el cual se inflijo intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por · cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas

"

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, articulo 12.

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TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas'~'. Esta Convención señala un sujeto activo determinado, que es el funcionario público u otra persona que con ocasión o en ejercicio de funciones públicas lleva a cabo la conducta delictiva directamente o de manera indirecta por instigación, consentimiento o aquiescencia. Nuestra legislación es más amplia en este aspecto, ya que el autor puede ser cualquier persona, como también lo consagra la Convención lnteramericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 34 • La condición de servidor público constituye una circunstancia de agravación en nuestro régimen interno (art. 179, num. 2º. Cuando el agente

sea un servidor público o un particular que actúe bajo la determinación o con la aquiescencia de aquél). Sujeto activo: Indeterminado. No se exige ninguna cualidad en el autor de la conducta punible. Sujeto pasivo: Indeterminado. La víctima de los tratos crueles, inhumanos o degradantes. Objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado: Es pluriofensivo, protege la autonomía personal, la capacidad de autodeterminación, la integridad personal y la dignidad humana. Objeto material: Es personal, afecta la integridad física o psicológica del· sujeto pasivo. Conducta: La conducta tiene por finalidad infligir o hacer padecer a la víctima dolores o sufrimientos físicos (vis absoluta) o morales (vis compulsiva) "con el

fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por

33

Artículo 1!.', Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. http://v.rww2.ohchr.org/spanish/law/cat.htm. Consultada enero 2014. 34 "Convención lnteramericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, artículo 29. Para los efectos de Ja presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos ñsicos o mentales, con fines de investigación criminal, como n1edio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctim;:¡ o a disminuir su capacidad ffsica o mental, aunque no causen dolor ñsico o angustia psíquica".

No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.

299

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUiSTICO TOMO 1 w

un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o cooccionar/a por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación". Culpabilidad: La realización de la conducta típica y antijurídica debe ser ejecutada a título de dolo específico (elemento teleológico). Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado es posible la configuración de la tentativa. JURISPRUDENCIA ELEMENTOS INTEGRADORES DEL DELITO DE TORTURA

Por su parte, el Código Penal de 2000 -articulo 178- le introdujo al reato examinado algunas variaciones importantes, de cara o! principio de tipicídad, de tal suerte que, además que precisó el verbo rector: infligir, describió, con relativo amplitud, qué tipo de actos se pueden considerar tortura -dolores o sufrimientos graves, físicos o síquicos-y le atribuyó una naturaleza claramente autónoma y, en ese orden, Je añadió como elemento teleológico, esto vez de manera expresa, la necesidad de que tenga por fin alternativo, i) obtener de lo persono agredido o de un tercero información o confesión, ii) castigarlo por un acto por ello cometido o que se sospeche que ha cometido, iii) coaccionar/o por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación, iv) o con cualquier otro propósito, por ejemplo, económico o sádico. Este ingrediente subjetivo del tipo, Jo diferencia de otros comportamientos de parecido naturaleza. Debe eso sí, puntualizarse que lo connotación de tortura grave, fue revaluada por la Corte Constitucional en Sentencio C-148 de 2005 o! suprimir este calificativo, al estimar, de acuerdo con uno de los intervinientes: Fiscal General de lo Noción, que el articulo 12 Superior no establece ningún tipo de condicionamiento y que to/ restricción iba en contravío del principio pro homine, del derecho o la dignidad humana, de lo Convención Interamericano para prevenir y sancionar la torturo y del canon 93 de lo Carta Po/ítica35 •

35

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de casación del 15 de

julio de 2015, radicado SP9145-2015, 45.795.

300

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN "Artículo 179. Las penas previstas en el artículo anterior se

aumentarán hasta en una tercera parte en los siguientes eventos: l. Cuando el agente sea integrante del grupo familiar de la

víctima. 2. Cuando el agente sea un servidor pública o un particular que

actúe bajo la determinación o con la aquiescencia de aquél. 3. Cuando se co1neta en persona discapacnada, o en menor de dieciocho {18) años, o mayor de sesenta (60) o mujer

embarazada. 4. Cuando se cometa por razón de sus calidades, contra fas siguientes personas: servidores públicos, periodistas, comunicadores sociales, defensores de los derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes cívicos, comunitarios, étnicos, sindicales, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o víctimas de hechos punibles o faltas disciplinarias; a contra el cónyuge, o

compañero o co1npañera permanente de las personas antes mencionadas, o contra sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad a primero civil

5. Cuando se cometa utilizando bienes del Estado. 6. Cuando se cometa para preparar, facilitar, ocultar o asegurar el producto o la impunidad de otro delito; o para impedir que la

persona intervenga en actuaciones judiciales a disciplinarias'~ 6 •

Algunas circunstancias de agravación punitiva se consideran modificadoras de los elementos subjetivos u objetivos del tipo simple; así, el primer elemento que modifica y, por ende, agrava la conducta punible, es la calificación del sujeto activo, dado que se endurece el juicio de reproche cuando el agente hace parte del núcleo familiar de la víctima, o es un agente del Estado, sea como autor, determinador o cómplice. La segunda circunstancia se relaciona con condiciones o calidades de la víctima: edad; discapacidad; estado de embarazo; servidores públicos; periodistas; comunicadores sociales; defensores de derechos humanos; candidatos o aspirantes a cargos de elección popular; dirigentes cívicos; comunitarios; étnicos; sindicales; políticos; religiosos, entre otros.

36 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, incluye en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

301

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

Así mismo, habrá lugar a incrementar la pena cuando el sujeto agente utilice bienes del Estado (carros, aviones, helicópteros, lanchas, armas, etc.), y cuando la finalidad sea preparar, facilitar, ocultar o asegurar el producto o

Ja impunidad de otro delito o como medio para impedir que el sujeto pasivo intervenga en actuaciones judiciales o disciplinarias. Ejen1plo. Para obtener la confesión de dos trabajadores que considera sospechosos del apoderan1iento de algunos bienes de la en1presa, el jefe de seguridad, Domiciano, cuidándose de no dejar evidencias¡ los somete a in1nersión de dos a tres rninutos, ·varias veces durante la jornada laboral, sin conseguir su objetivo. Ejemplo. Un condenado es so111etido a aislamiento durante tres días, privado de alimentos y líquidos, por orden del director de la cárcel del circuito de Gualongo) debido a su mal con1porta1niento con las autoridades que asistieron a la ceren1onia del día de las Mercedes. Ejemplo. Durante un mes, a altas 11oras de la noche o prin1eras de la madrugada, una n1ujer en estado de en1barazo, cuyo esposo fue asesinado por el policía Norfelino, por actos de racisn10, recibe de estas l1a1nadas telefónicas en que le pronostican una 1nuerte lenta y dolorosa y la pérdida del bebé, si no cambia el testimonio en el que lo identifica co1no autor nlaterial delho1nicidio .agravado. Ejemplo. Un.fiscal recibe una tarjeta invitándolo a su propio funeral si no se abstiene de ünputar cargos contra Proscopio, en ru1aindagación por tráfico de estupefacientes, situación que se extiende a los hijos 1nenores de edad del funcionario que son a1nenazados por hombres armados cuando salían del colegio. En laindagación se establece probato1ian1ente que estas amenazas provenían de Piernilda, amante del ll11plicado. Ejemplo. Un ciudadano captura enllagrancia a uno de los autores de la 1nuerte de sn hijo y lo obliga a dar el nombre delos den1ás participantes, extrayéndole las mias de las manos. Conseguido el objetivo lo entrega de inmediato a las autoridades. Ejemplo. Casimiro es capturado en el momento en que se disponía a recibir de su víctüna un n1aletín con dinero producto de una extorsión, n1ientras sus con1paúeros de actividad delictiva huyen del lugar. _!\.nte este hecho los investigadores lo suben al vehículo oficial yubicados en un paraje solitario lo golpean y a111enazan n1atarlo con sus revólveres si no revela los no1nhres y domicilios de sus secuaces1 obteniendo los resultados.deseados. 302

TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

DESPL.AZAMIENTO FORZADO "Artículo 180. El que de manera arbitraria, mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de Ja población, ocasione que uno o varios de sus miembros cambie el fugar de su residencia, incurrirá en prisión de[... ]. No se entenderá por desplazamiento forzado, el movimiento de población que reo/ice /a fuerza público cuando tengo por objeto fa seguridad de fo población, o en desarrollo de imperiosos

razonas militares~ de acuerdo con el derecho internacional".

Este es otro de los delitos de mayor ocurrencia que causa graves daños a las víctimas directas y a la humanidad en general: "(. ..)En concreto, a finales de

2014, un total de 59,5 millones de personas se han convertido en desplazadas forzosas, en comparación con 51,2 millones del año anterior y los 37,5 millones de hace una década. Entre 2013 y 2014 se ha producido el mayor incrementa anual jamás registrado"37• Esta conducta sistemática y generalizada durante muchas décadas ha ubicado a nuestro país en la cabeza de la lista de mayor número de desplazados en América Latina y en los primeros lugares en el resto del mundo, siendo la causa principal el conflicto armado interno: "El número de los refugiados

colombianos se ha reducido en 36.300 personas, situándose en 360.300 en 2014, aunque principalmente se ha debido a una revisión en el número de refugiados reportados por Venezuela. Colombia continuaba, sin embargo, teniendo uno de las mayores poblaciones de desplazados internos del mundo, con 6 millones de personas desplazadas y con 13ZOOO colombianos desplazados por primero vez durante el año 2014"38 • Se concreta en desalojar, obligar a salir a una o más personas pertenecientes a una comunidad de su espacio, desarraigarlas, expulsarlas de su lugar de residencia de manera arbitraria y violenta, en la mayoría de casos para despojarlas de sus tierras o tras el control del territorio, quebrantando sus derechos humanos a la autonomía personal, la libertad de locomoción, a residir en un lugar, al trabajo digno, a la educación, a la propiedad, a la identidad étnico cultural, a la vida e integridad personal, lo que lo constituye en un delito en extremo dañoso. 37 El desplazamiento de población por guerras y persecución alcanza el nivel más alto jamás registrado. ACNUR. 18 de junio de 2015. http://www.acnur.org/t3/noticias/noticia/ el-desplazamiento-de-poblacion-por-guerras-y-persecucion-alcanza-el-nivel-mas-alto-jamasregistrado/ Acceso noviembre 2015.

"

ACNUR. lb.

303

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

Se trata de un punible de carácter permanente, al prolongarse durante el tiempo que dure la persona o grupo de personas desplazadas de su territorio, sea que ocurra en el marco del conflicto armado interno o sea ajeno al mismo, pues también es una práctica de grupos de delincuencia común con fines económicos o de control territorial. Se considera pertinente ·incluir en este tipo penal el "abandono forzado", que es el desarraigo temporal o definitivo de la tierra ante la zozobra, miedo personal o colectivo de ser víctima de los grupos irregulares en zonas calificadas como 'rojas' o de peligro latente. Sujeto activo: Indeterminado, la conducta puede ser cometida por cualquier persona individual o por grupo delincuenciales. Sujeto pasivo: Indeterminado. La persona o grúpo de personas obligadas a abandonar su lugar de residencia hacia un destino determinado o incierto. Objeto jurídico: Pluriofensivo. Se vulneran los derechos humanos a la autodeterminación, la locomoción, el domicilio, el trabajo, la propiedad privada, a obtener y preservar una vivienda digna, a la educación, entre otros. Objeto material: La per·sona o grupo de personas pertenecientes a una comunidad determinada. Conducta: Ocasionar de manera arbitraria o violenta (vis absoluta o vis compulsiva) el cambio de residéncia de una o varias personas de una zona específica. Culpabilidad: El accionar delictivo solo puede llevarse a término mediante dolo específico por parte del sujeto agente, dado que, excepcionalmente, la fuerza pública puede ordenar el traslado de una población por razones operativas militares o de protección de la comunidad, al tener la posición de garante. Tentativa: Por tratase de un delito de resultado es admisible la tentativa. JURISPRUDENCIA FORMAS DE VIOLENCIA EN RELACIC/ÓN CON El DESPLAZAMIENTO FORZADO

De esta manera, el punible de desplazamiento forzado comporta el ejercicio de violencia o coacción arbitraria sobre un número identificable de personas, que produce el cambio ftsico de residencia. En ese orden, los medios de coacción utilizados deben ser dirigidos contra un sector de la población produciendo 304

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

el sometimiento de su voluntad, obligando o compeliendo al cambio de residencia. Tal como la ha precisado la Corte Constitucional, la condición de desplazada por la violencia es una circunstancia de carácter fáctico, que se presenta cuando se ha ejercida cualquier forma de coacción para imponer el abandono del sitio habitual de morada o de trabajo, obligando a movilizarse a otro lugar, dentro de las fronteras del Estado. Dicha situación conlleva uno violación múltiple, masiva y continua de los derechos de las personas obligadas a migrar, pues tienen que abandonar su domicilio en razón del riesgo que observan para su vida e integridad personal, peligro derivado de las amenazas directas que les son formuladas o de la percepción generada por los múltiples actos de violencia que tienen lugar en sus sitias de residencia. Siendo ello así, es viable considerar que no sólo la violencia física o las amenazas directas pueden ocasionar el desplazamiento de un grupo pob/acional sino también el miedo imperante, dadas las condiciones particulares de la zona. Con todo, el de/ita de desplaza mienta forzado comporta la constatación de la concurrencia de las circunstancias objetivas que lo originaron, esto es, la formulación de las amenazas, la coacción u hostigamiento hacia el grupo pob/acíonal o la situación de violencia imperante en la zona causada por el grupo armado encargado de promover la migración arbitraría. En otras palabras, la configuración del desplazo mienta forzado no puede reducirse a un problema de orden subjetivo, como lo pretende la representante de la fiscalía .. Y sí bien en muchos eventos la prueba del desplazamiento forzado no es de fácil recaudo, existen indicadores que hacen probable su configuración: la situación de orden púbico en lo zona, lo presencio de grupos armados al margen de lo ley, la ejecución de actas de violación masivo de los derechos humanos, lo coherencia y soporte de los relatos de los afectados, entre otros aspectos que deben ser valorados en casa caso39•

39

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Pen<JI, Auto del radicado 38450.

305

20 de junio del 2012,

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA "Artículo 181. La pena prevista en el artículo ,anterior se aumentará hasta en una tercera parte: 1. Cuando el agente tuviere la condición de servidor público.· 2. Cuando se cometa en persona discapacitada, o en menor de dieciocho (18) años, o mayor de sesenta (60) o mujer embarazada. 3. Cuando se cometa por razón de sus calidades, contra fas siguientes personas: periodistas, comunicadores sociales, defensores de los derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular; dirigentes cívicos, co1nunitarios, étnicos, sindicales, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o víctimas de hechos punibles o faltas disciplinarias. 4. Cuando se cometa utilizando bienes del Estado. S. Cuando se sometiere a la víctima a tratos crueles, inhumanos o degradantes". Ejemplo. Isidoro, con el apoyo del comandante de policía dela zona, consigue que un grupo de delincuentes, contratados por él y bajo el falso camuflaje de guerrilleros, presione a los campesinos que colindan con sus extensas propiedades, próximas a una elevada valorización, y los obligue a salir de la zona. Ante los múltiples atropellos cometidos a diario y sin el apoyo de las autoridades, la gran mayoría de los afectados se ven obligados a vender sus predios y las cosechas al gestor del ilícito a precios irrisorios, e irse de la zona por el temor de perder sus vidas y den1ás bienes.

Ejen1plo. Para explorar y explotar la zona n1inera donde habita una con1unidad indígena, Nepomuceno y un grupo de interesados, al no lograr expulsarlos de su territorio con amenazas y ofrecilnientos econón1icosJ asesinan al líder de la comunidad y hiere~ a un periodista que lo acompañaba, consiguiendo que fan1ilias integradas por ancianos, niños y n1ujeres embarazadas, ante el te1nor de perder sus vidas, abandonaran su tierra. Ejemplo. Los arquitectos Proscopio y C11chumina1 interesados en construir un ambicioso plan de vivienda contratan a una banda crüninal para que estratégican1ente deteriore la seguridad de la zona, propiciando atracos per1nanentes, cortando los servicios públicos domiciliarios, llenando las calles y de1nás espacios públicos con basura, destruyendo las calles con la circulación permanente de ca1niones pesados y destinando algunos inn"Iuebles arrendados a la

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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

prostitución, consiguiendo sistemáticamente en tres años que muchos propietarios ante el te1nor de perder sus vidas y bienes les vendieran sus casas para radicarse en otros barrios.

Ejemplo. Por haber sido testigos de una 1nasacre con1etida por narcotraficantes en el 11unicipio de GualongoJ varios entrevistados y sus familias son amenazadas de muerte a abandonar sus viviendas con el fin de que no concurran a declarar dentro del juicio oral que se avecina contra los autores materiales e intelectuales. Frente aquellos que por un n1on1ento se resistieron, fueron expulsados desnudos · hacia las afueras de la población por parte de los integrantes de la banda delictiva. CONSTREÑIMIENTO ILEGAL

"Artículo 182. El que,fuera de los casos especia/mente previstos como delito,, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa~ incurrirá en prisión de{. .. ]".

De manera subsidiaría este comportamiento típico protege la autonomía personal ante un constreñimiento (violencia física o sicológica) diferente a la comisión de una conducta punible en particular, siendo igualmente repudiable en razón a que la víctima se ve compelida a actuar, tolerar u omitir un acto en contravía de sus principios éticos y morales. Para mayor ilustración, el delito de constreñimiento ilegal se diferencia del punible de extorsión, en cuanto a que este último, a más de ser un tipo penal estructurado específicamente, tiene por particularidad el fin económico. Sujeto activo: Indeterminado. No se exige ninguna calidad o característica especial del autor. Sujeto pasivo: Es la persona natural sobre quien recae la acción de constreñir en sus diferentes manifestaciones. Objeto jurídico: La autonomía personal, la libertad de decisión, el derecho de autodeterminación'º.

4 o CARLOS G. CASTRO CUENCA, COORDINADOR. Manual de derecho pena}? parte especial, tomo J. Ed. Ten1is y Universidad de! Rosario, Bogotá, 2011, p·. 204. ""La toma de decisiones, como tolerar,

hacer u omitir alguna cosa, en un momento determinado forma parte de la esfera de la libertad de una persona

f... ] cuando un<:J persona es privada de la libertad de decisión por cualquier medio

coercitivo que tuerza el ánimo de !a víctima, se incurre en e! delito de constreñimiento ilegal".

307

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

Objeto material: La persona constreñida por otro a hacer, tolerar u omitir

alguna cosa. Conducta: Constreñir, obligar a una persona a realizar, soportar u omitir un determinado comportamiento.

Culpabilidad: Solo se admite la modalidad dolosa, debiendo concurrir en el agente el conocimiento y la voluntad de efectuar la conducta punible.

Tentativa: Por tratarse de un delito de mera conducta, este tipo penal no admite tentativa.

JURISPRUDENCIA ASPECTO SUBJETIVO EN EL DELITO DE CONSTREÑIMIENTO ILEGAL

El constreñimiento ilegal aplicado sobre una persona con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero, exige ese propósito definido, con capacidad de doblegar la voluntad de quien lo padece, hasta llevarlo a tolerar u omitir aquello que paro el sujeto activo se traduce en un provecho, a condición de que ese provecho o utilidad sea de estirpe distinta a la económica; puesto que la consagración de esta conducta punible protege esencialmente la autonomía personal, según la ubicación de este tipo en el Código Penal. La norma sustancial que consagra el constreñimiento ilegal contempla la acción a constreñir, esta es, de obligar o compeler al sujeto pasivo por cualquier medio que esté al o/canee del autor, cuyo propósito consistirá en alcanzar un provecho ilícito para sí o para un tercero 41 • CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA "Artículo 183. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando:

1.

f/ propósito o fin perseguido por el agente sea de carácter terrorista. 2. Cuando el agente sea integrante de /a familia de la víctima. 3. Cuando el agente abuse de superioridad docente, laboral o similar".

~1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 25 de mayo de 2005, radicado 17 .666.

308

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Con relación al agravante a que hace alusión el numeral primero (El propósito o fin perseguido por el agente sea de carácter terrorista], consideramos que no es aplicable para el tipo penal en estudio, habida consideración que, si el constreñimiento tiene por objeto la ejecución de actividades terroristas, la conducta se tipificaría dentro del delito de constreñimiento para delinquir. Eje1nplo. Para evitar que sn con1pañero de oficina y n1ás duro rival concurse al cargo de jefe de división, Gumersindo. quien conoce que éste padece de sida1 le an1enaza que de presentarse a la convocatoria divulgará ante los directivos y personal de la en1presa su condición clínica, consiguiendo de esta manera su vil propósito. Ejemplo. Bajo la a1nenaza de subir a la red social unas fotos íntimas, Bartolo consigue que su an1ante, quien oculta su homose..-i¡;:ualidad ante sus fa1niliares, compañeros de trabajo y conocidos, deje a su nuevo con1pañero.

Ejemplo. El jefe de, contabilidad Casimiro, para quedar bien ante sus superiores ante un error con1etido por él al elaborar la nó1nina, constrifle a un subalterno para que acepte esa responsabilidad, so pena de declararle insubsistente a la esposa que labora en la misma área, quien por sus obligaciones no puede prescindir del salario. CONSTREÑIMIENTO PARA DELINQUIR ~'Artículo 184. El que constriña a otro a cometer una conducta punible; siempre que ésta no constituya delito sancionado con pena moyo¿ incurrirá en prisión de [. ..]n.

La diferencia de este tipo penal con el precedente no es otra que el fin perseguido por el autor, consistente en el constreñimiento que ejerce sobre la persona para que realice una conducta punible, siempre que este comportamiento no constituya delito sancionado con pena mayor. Esta coerción socaba la autonomía personal, en la medida en que la víctima no tiene la voluntad de infringir la ley, pero es forzada a hacerlo. En el caso que se lleve a cabo la conducta punible de manera irresistible, permitiría aplicar la causal de ausencia de responsabilidad de insuperable coacción ajena'', debiendo responder penalmente el amenazante como

42 Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad pena! cuando: {... ) 8. Se obre bajo insuperable coacción ajena.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

autor mediato (hombre de atrás) en relación con la conducta punible llevada a término por el ejecutor mediato. Por ser un tipo penal subsidiario, su tipicidad solo aplica cuando la conducta no encuadra en otro comportamiento sancionado de forma más drástica. Sujeto activo: Se está ante la presencia de un sujeto activo común o indeterminado. Sujeto pasivo: Guardando correspondencia con el sujeto anterior, cualquier persona puede ser forzada a llevar a término u na conducta punible que no está en la órbita de su voluntad. Objeto jurídico: Es un delito pluriofensivo, en razón a que protege la autonomía de la voluntad personal, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana, toda vez que el fin perseguido por el sujeto agente no es otro que obligar a su víctima a realizar una cierta conducta delictiva. Objeto material: La persona que ha sido constreñida, obligada, compelida o forzada ñsica o psicológicamente a ejecutar un punible de interés de un

tercero. Conducta: Consiste en constreñir, forzar, imponer, obligar a otro a que vulnere la ley penal. Culpabilidad: La conducta solo es imputable a título de dolo específico. Tentativa: Por ser el constreñimiento un delito de mera conducta, no es posible reconocer la tentativa. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA ~'Artículo 185. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando:

1. La conducta tenga como finalidad obtener el ingreso de personas o grupos terroristas, grupos de sicarios, escuadrones de lo muerte o grupos de justicia privada. 2. Cuando la conducta se reo/ice respecto de menores de ' dieciocho (18) años, de miembros activos o retirados de la fuerza pública u organismos de seguridad del Estado. 3. En los eventos señalados en el artículo 183"43 •

3 .: CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, ley 599 del 2000, artículo 183 "Circunstancias de agravación punitiva. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando: l. El propósito

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TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Ejemplo. Floro amenaza al celador de un restaurante con involucrarlo co1no cón1plice 1 si no se integra a un grupo terrorista y coloca artefactos explosivos en varias sedes oficiales, para provocar un estado de zozobra en la población; situación que lleva ala víctima a denunciar lo sucedido y huir de la región. Ejemplo. En represalia por la infidelidad de su esposa, Pompilio la obliga a programar un encuentro con el an1ante para arrojarle un ácido preparado por él, aprovechando su profesión de quín1ico farn1aceuta. De negarse a su in1posición a1nenaza con ultin1ar a su suegra que comparte el don1icilio conyugal. Ten1iendo por la vida de la creadora de sus días, la mujer logra la intervención policial antes de consu1nar la conducta. Ejernplo. El propietario de una discoteca ubicada en un barrio marginal, piesionado por G11illermina, jefa de una peligrosa bJnda dedicada al sicariato, quien lo amenaza con ultin1arlo si no cun1ple sus órdenes, consistefite enreclutarmensualn1entejóvenes del sector, entre doce y dieciséis años de edad, para la organización crüninal. Ejemplo. El estudiante de último año de bachillerato, que cuenta con 19 años de edad, an1enaza de n1llerte a varios estudiantes inenores de edad de grados inferiores en el evento que se resistan a expender a sus propios co1npañeros sustancias estupefacientes.Ante la gravedad de las intünidaciones, varios de ellos lo denunciante ante la rectoría y la policía. Ejemplo. Un -adolescente de dieciséis años, encargado de los niandados en una droguería, en una crisis nerviosa denuncia an.te la autoridad que Proscopio, peligroso delincuente condenado por diferentes.delitos, a1nenaza con herirlo si no sustrae y le entrega diariamente costosos inedican1entos. Ejemplo. Dos días antes de concluir el servicio n1ilitar obligatorio 1 el soldado Casimiro es a1nenazado de n1uerte por el capitán Nepomuccno si se resiste a ultimar a uno de sus cornpañeros que denunció al oficial por corrupción. Sin1ulando cun1plir la orden, el constreüido oculta al an1igo, denunciando ante sus superiores y la

o fin perseguido por el agente sea de carácter terrorista. 2. Cuando el agente sea integrante de la familia de la víctima. 3. Cuando el agente abuse de superioridad docente, laboral o similar".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

Fiscalía General de la Nación lo acaecido) para lo cual entregó varias grabaciones que obtuvo con su celular.

FRAUDULENTA INTERNACIÓN EN ASILO, CLÍNICA O ESTABLECIMIENTO SIMILAR "Artículo 186. El que mediante maniobro engañosa obtenga Ja internación de una persona en asilar clínica o establecimiento simila~ silnulándola enferma o desamparada; incurrirá en prisión de[...]. Lo pena será de dos (2) a tres {3} años de prisión, y multa de quince (15} o ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando el responsable sea integrante de la familia de lo víctima. la pena se aumentará de una tercera parte a ta mitad cuando tenga un propósito Jucrativon.

Esta antigua práctica ·es recurrente entre parientes, allegados o cuidadores, que motivados por intereses económicos, sentimentales, o de otra índole, tratan de liberarse del deber de cuidado que les asiste para con una persona, etiquetándola de enferma o de encontrarse en situación de abandono, faltando en todo momento a la verdad y sin justificación atendible ante instituciones de salud o de protección". Sujeto activo: Indeterminado, cualquier persona puede ejecutar la acción prescrita. Sujeto pasivo: La persona que ha sido recluida ilícitamente en asilo, clínica o establecimiento similar. Objeto jurídico: Pluriofensivo. La autonomía personal, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana. Objeto material: Es de carácter personal. La persona recluida de manera irregular e ilícita.

44

(ANCINO MORENO, ANTONIO J., CANCINO GONZÁLEZ, IVÁN ALFONSO, TELEK!AYALA, JOSÉ DAVID.

Derecho penal en Macondo,ed. ABC, Bogotá, 2005, p. 278. "Muydiffci! de interprettJr es el término "establecimiento similar", pues no existe un criterio para poder predicar qué establecimientos son similares a los asilos o clínicas. Nos atreveríamos, a pesar de ello, a decir que tales establecimientos serían las casas para ancianos desprotegidos, colegios con riguroso internado, monasterios, orfanatos, casas de reposo".

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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Conducta: Obtener de manera fraudulenta la internación de una persona en un asilo, sanatorio o establecimiento similar, es decir hospital, sanatorio, orfanato, albergue, internado, etc., fingiéndola enferma o abandonada. Culpabilidad: Es una conducta dolosa, exigiendo respecto del sujeto agente el conocimiento y la voluntad de actuar de manera ilícita. Tentativa: Se trata de un delito de resultado que admite la tentativa. Ejemplo. Bajo el argumento de proteger la vida de su suegra al advertir falsan1ente que sufre de impulsos suicidas, aco1npaüado de estados de ansiedad incontrolable, Cleóbulo la recluye en una clínica de reposo durante varios días. Llevado a cabo 1a valoración correspondiente, lo n1édicos descubren el ardid, que no fue otro que liberarse de la víctin1a debido a los reclamos que le hiciera por eln1al comportan1iento hacia su hija. dado que habitan en la n1isn1a casa. Ejemplo. Cuchu1ni11a1 con la intención de e)q1lotar las fincas que le correspondieron por sucesión a su her111ana inaterna Ra1nona 1 en situación de discapacitada inental, la traslada hasta un centro público de asistencia social.. indicando que la recogió por hun1anidad en una de las calles de un barrio, desconociendo su identidad. Realizadas las pesquisas correspondientes se logra establecer el ilícito proceder, al punto de ser denunciada por sus familiares.

INSEMINACIÓN ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE ÓVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS "Articulo 187. Quien insemine artificialmente o transfiera óvulo fecundado a una mujer sin su conseniin1iento incurrirá en prisión de[. .. ]. Si la conducta fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión hasta por el mísn10 término. La peno anterior se aumentará hasta en la mitad si se realizare en menor de catorce (14) años''. 1

Aparentemente este punible no debería estar en este capítulo sino en el que protege la libertad y formación sexuales, siendo la razón de su ubicación dentro de la gama de delitos que atentan contra la libertad individual y otras garantías el bien jurídico tutelado, que no es otro, que el derecho y la capacidad que les asiste a las mujeres para decidir si desea optar por la maternidad y el momento adecuado para ello, "[ .. ]la antijuridicidad material 313

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

en este delito, [. ..] es la capacidad de autodeterminación de fa mujer para disponer de su cuerpo para la concepción [. ..]'~ 5 • La inseminación artificial es un procedimiento consistente en ubicar en el órgano genital femenino, en el momento adecuado, los espermatozoides seleccionados, en procura de obtener la fecundación del óvulo. De Ja unión del óvulo con el espermatozoide se obtiene el cigoto que pasará por las etapas de embrión a feto hasta llegar a un nuevo ser. Nuestra legislación no distingue para efectos penales el tipo de inseminación artificial no consentida, vale decir, si es homóloga (con el semen del esposo, compañero o pareja) o heteróloga (utilizando el esperma de una persona ajena a la relación, verbigracia, de un donante) 46 • El respeto a la dignidad de la mujer como ser hu mano pleno de derechos, en relación con la libertad de procreación Je permite interrumpir el embarazo cuando este es producto de un delito, cuando se encuentra en riesgo la

45

CARLOS G. CASTRO CUENCA, COORDINADOR.

Fv1anual de derecho penal, parte especial, tomo

l. Ed. Temis y Universidad del Rosario, Bogotá, 2011, p. 205.

Tipos de inse1ninación artificial Inseminación artificial intrauterina la insen1inación artificial intrauterina {IUI) o inseminzición artificial es un procedimiento donde el semen se procesa y Jos espermatozoides se reconcentran para ser depositados posteriormente en el útero usando un tubo (catéter) de materia! sintético delgado y flexible. Inseminación artificial intravaginal En este tipo de inseminación artificial el semen, tal co1no es eyaculado, es colocado en el fondo de la vagina. Es la técnica de inseminación artificiáf que se utiliza en los casos de imposibilidad de realizar el coito por parálisis o disfunción sexual. Inseminación artificial intracervical. La inseminación artificial intracervical, o ICI, es uno de los tipos de inseminación artificial que se realiza con mayor frecuencia. Este tipo de inseminación artificial es un procedimiento relativamente rápido y generalmente indoloro que deposita espermatozoides de un donante directamente en el cuello del útero, con lo que se aumentan radicalmente las posibilidades de que Jos espermatozoides se abran camino por el útero y las trompas de Falopio, donde puedan fertilizar el óvulo. · Inseminación artificial intratubárica. Para realizar una inseminación intratubarica, se deberá colocar el espern1a directamente dentro de una o de ambas trompas de Falopio. Fecundación in vitro La fecundación in vitro1 es la técnica más usada en inseminación artificial. Se realiza en el laboratorio y consiste en poner en contacto uno o más óvulos de la paciente con los espermatozoides de su pareja. E! objetivo de Ja fecundación in vitro es facilitar y lograr el embarazo. Recuperado de: http://www.lainseminacionartificia!.com/inseminacionartificial_intracervical.htm!.

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TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL YOTRAS GARANTÍAS

vida o la salud de la gestante y cuando las malformaciones del feto sean incompatibles con la vida, como lo ha admitido la Corte Constitucional:

"Para esta corporación, Ja decisión del legislador de sancionar el aborto cuando el embarazo es el resultado de una conducta constitutiva de un hecho punible como el acceso carnal, o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas, o de incesto, es manifiestamente desproporcionada e irrazonable, pues se trata de una intromisión estatal de tal magnitud que anula el libre desarrollo ·de la personalidad y la dignidad humana de las mujeres en cuanto termina considerándolas como mero receptáculo para la reproducción, y no consulta su consentimiento para, ante un hecho de tanta trascendencia como el de dpr vida a un nuevo ser, asumir un compromiso u obligación que afectará profundamente su proyecto de vida en todos los sentidos'•'. .

'

Sujeto activo: El legislador no exige respecto del autor ninguna calidad en especial (sujeto activo indeterminado). Sin embargo, la praxis judicial enseña que este tipo de conductas son ejecutadas regularmente por personas cuya profesión u oficio está relacionado con las ciencias de la salud. Sujeto pasivo: La mujer que según sus condiciones fisiológicas es apta para gestar, que es inseminada o que se le transfiere un óvulo fecundado sin su consentimiento. Objeto jurídico: La autonomía personal, la dignidad y los derechos reproductivos de las mujeres. Objeto material: La mujer sometida en contra de su voluntad a la inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado. Conducta: Inseminar artificialmente o transferir un óvulo fecundado sin consentimiento dé la víctima. Culpabilidad: Esta conducta solo puede atribuirse a titulo de dolo específico. Tentativa: Se trata de un delito de resultado, por ende, admite la tentativa. Ejemplo. Con el se1nen de un donante anónimo y en estado de inconsciencia es fecundada la esposa de Claudio, quien ocultando a su cónyuge su situación de esterilidad1 le paga al ginecólogo Proscopio 1 para que realice dicha práctica.

47

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia de T-209/20081 haciendo referencia a la Sentencia

C-35S de 2006.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Ejemplo. La viuda Petronila, previo act1erdo con el genetista Proscopio, aprovechan que la joven can1pesina que se ocupa de los servicios don1ésticos presenta algunos trastornos de salud) para mediante ardid fecundarla artificialmente con el semen de11n~1ido fallecido, el cual se encontraba aln1acenado en un banco de espermas. Obtenido el embarazo, le proponen tener el bebé y entregarlo, a cambio de una gruesa suma de dinero, ofrecin1iento que la víctima no acepta. Ejemplo. Nepontuceno al tener conoci1niei.1to de la férrea voluntad de su con1pañera per111anente de la que está profundamente enarnorado de no tener hijos hasta tanto no culn1ine los estudios de pregrado que acaba de iniciar, le solicita a su hermana Piernilda, Inédica genetista, que la examine preventivan1ente y que aduciendo falsa1nente el presentar 1niotnas subserosos en el útero 481 la insen1ine en forn1a hon1óloga. Ejemplo. El genetista y ginecólogo Nepo1nuceno1 contratado para efectuar la inse1ninación hornóloga conse11tida en una paciente, deliberadamente ca1nbia el espenna por el de un donante anónimo, al no agTadarle la apariencia física del esposo para reproducirla. Ejemplo. Una menor de tan solo doce aiios de edad es inseminada en forn1a heteróloga por genetistas investigadores de una clínica e!...-perin1ental, a cambio de dinero que reciben de sus padres, a efecto de establecer ciertos comporta1nientos en su aparato reproductor.

DEL TRÁFICO DE MIGRANTES "Articulo 188. Modificado Ley 747 de 2002, art. 1°. El que promueva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en fa entrado' o salida de personas del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el ánimo de lucrarse o cualquier otro provecho para sí u otra persona incurrirá en prisión de [. ..]". 1

A diferencia del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra

~2 Los miomas subserosos son el tipo de miomas uterinos que se forman debajo de la capa más externa del útero y crecen hada el exterior.. Los miomas subserosos pueden derivar en miomas pediculados al desprenderse del útero y quedar solo unidos a él por una fina porción de tejido. https://www.operarme.es/noticia/234/m iomas-su bserosos/

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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

la Delincuencia Organizada, el Código Penal colombiano sanciona no sólo el ingreso ilegal al país sino también la salida sin el lleno de requisitos legales, pues es superior el índice de nacionales que abandonan el territorio patrio en busca de mejorares condiciones de vida personal y familiar. Además, incluye en la tipificación una pluralidad de acciones relacionadas con Ja migración ilegal, como promover, inducir, constreñir, facilitar, financiar, colaborar o participar. La realización de cualquiera de estas conductas tipifica el delito y no se exige un resultado específico por tratarse de un tipo de peligro abstracto. Si bien la norma no se refiere al consentimiento de la víctima, el desarrollo jurisprudencia! considera que este es irrelevante para la tipificación de la conducta; otros consideran que la aceptación libre del tráfico ilegal acarrea la pérdida de la condición de víctima para el migrante. Este delito transnacional registra un acelerado incremento alrededor del mundo y Colombia es uno de los países con mayor número de migrantes nacionales, al tiempo que ha servido de tránsito o destino de una gran cantidad de ellos, que en todo momento violan los controles migratorios' 9 • Así mismo, dicho organismo internacional define este ilícito en los siguientes términos:

"a) Por tráfico ilícito de migrantes se entenderá la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persono no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material; b} Por entrada ilegal se entenderá el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor; c) Por documento de identidad o de viaje falso se entenderá cualquier documento de viaje o de identidad: i) Elaborado o expedido de forma espuria o alterado materialmente por cualquiera que no sea la persona o entidad legalmente autorizada para producir o expedir el documento de viaje o de identidad en nombre de un Estado; o ii) Expedido u obtenido indebidamente mediante declaración falsa, corrupción o coacción o de cualquier otra forma ilegal; o iii) Utilizado por una persona que no sea su titular legítimo; d) Por buque se entenderá cualquier tipo de embarcación, con inclusión de las embarcaciones sin desplazamiento y los hidroaviones, que se

49 Dimensión del delito de tráfico de migrantes en Colombia: realidades institucionales, ega les y judiciales https://w1,,vw.u nade.o rg/ do cu ments/colombia/2013/Agosto/! nvestiga ci on _ trafico_migrantes.pd Consultada febrero 2014. 1

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

utilice o pueda utilizarse como medio de transporte sobre el agua, excluidos los buques de guerra, los buques auxiliares de la armada u otros buques que sean propiedad de un Estado o explotados por éste y que en ese momento se empleen únicamente en servicios oficiales no comerciales'~ 50 • Sujeto activo: Monosubjetivo, indeterminado, no se exige ninguna calidad o característica especial del autor de la conducta punible. Las ganancias que produce este ilícito han dado lugar a una industria delictiva internacional dedicada a su práctica que regularmente va unida al concierto para delinquir, la falsedad documental, y el mismo lavado de activos. Sujeto pasivo: Se afecta de manera principal la soberanía del Estado colombiano. En algunos casos pueden concurrir igualmente como víctimas, las personas constreñidas (miedo insuperable, inmadurez psicológica, edad de la persona) a salir o ingresar de manera ilegal al territorio patrio, por parte de los denominados en el ambiente delictivo como "coyotes". Objeto jurídico: La soberanía del Estado infringida al desconocer las normas para ingresar o salir del país. Objeto material: Personal. El sujeto víctima del tráfico ilícito (el migrante). Conducta: Tipo penal alternativo, que se materializa por medio de una cualquiera de las conductas irregulares de promover, inducir, constreñir, facilitar, financiar, colaborar o participar en la entrada o salida del pais de personas, sin el lleno de los requisitos legales (tipo en blanco o de reenvío). El elemento normativo del tipo que acompaña a las diferentes formas del tráfico de migrantes es la ilegalidad. Culpabilidad: Este tipo penal solo acepta la modalidad dolosa, bajo el ingrediente subjetivo específico de asistirle al agente ánimo de lucro o

cualquier otro provecho para sí o para un tercero. .

.

Tentativa: Por tratarse de mera conducta no admite la te~tativa; se perfecciona mediante las conductas de promover, inducir, constreñir, facilitar, financiar el tráfico de migrantes en la entrada o salida de personas del país (peligro presunto).

50 Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, artículo 39,

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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Ejemplo. Una organización delictiva que opera en varios continentes (concierto para delinquir), cuyos cabecillas son Casimiro1 Proscopio y Cuchu1nina, trasladan por barco y tierra desde el África ecuatorial, pasando por nuestro país, con destino a Estados Unidos, previo el pago de elevadas sumas de dinero, a 135 personas indocumentadas, que buscan escapar de la pobreza y de la desigualdad social que se vive en sus países de origen. Ejemplo. Unn1édico especialista es capturado por expedir, a cambio de dinero, certificaciones médicas falsas (falsedad ideológica), haciendo constar enfer1nedades graves que exigen tratan1ientos 1nuy avanzados realizables únicamente en el extranjero, requiriendo el acon1pañan1iento de dos personas. Conseguidas las visas gracias al certificado médico apócrifo) los beneficiados se quedan residiendo ilegahnente en el país escogido. Ejemplo. Nicasio constriñe a su esposa de salir de C.olon1biaJ pasar la frontera entre México y Estados Unidos de 1nanera irregular, para reunirse con sus hijos con1unes1 que ya se e11cuentran en ese país, los cuales fueron ingresados de forma inconsulta por el progenitor dos 111eses antes¡ utilizando los servicios de coyotes. Ananías, sacerdote de una población colon1biana fronteriza con Panan1á, recibe y oculta en su iglesia, durante cinco días a25 personas procedentes de Bolivia, actividad que realiza de 1nanera recurrente por dinero, en espera que los n1ercaderes de conducta ilícita encuentren la vía expedita para avanzar hacia los países del norte de América. Ejemplo. A través de internet1 Isidoro yZoilo pro1nueven desde nuestro país el traslado de médicos cubanos hastaMiami. Comprobada la infor1naciónJ las autoridades colombianas establecen que los delinc~entes tenían una en1presa crilninal que incluía el financia1niento parcial de las inigraciones.

JURISPRUDENCIA ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL DELITO DE TRÁFICO DE MIGRANTES

''. .. En relación con la conducta punible prevista en el artículo 188 de la Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 747 de 2002, artículo 1º, la Sala ha decantado un marco jurisprudenciá/51 que ahora reitera, haciendo las siguientes precisiones que corresponden a esa línea de pensamiento: Cfr. Sentencias de 12 de octubre de 2006, 23 de agosto y 24 de octubre de 2007, radicaciones 25465, 27337 y 26597, respectiva1nente. 51

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Aquél es un tipo penal que puede realizarlo un individua, es decir; es mono-subjetivo, lo cual, de todas formas, no excluye la posibilidad de que el comportamiento sea actualizado por una organización criminal -dos o más sujetos- dedicada al tráfico de personas -como de ordinario ocurre-, circunstancia que no pasó desapercibido para el legislador al consagrar en su redacción varios verbos rectores, a saber: promover, inducir, constreñir; facilitar, financiar, colaborar o participar de cualquier otro forma "en la entrada o salida de personas del país, sin el cumplimiento de Jos requisitos legales': configuración con lo que se procura abarcar e/amplio espectro de actividades y personas involucradas en esa e/ose de delincuencia, lo cual además le da el carácter de tipa penal compuesto o alternativo, pues cualquiera de las conductas a que aluden las distintas expresiones verbales tiene la capacidad de conformar por sí misma la descripción típica. Por otra parte, el legislador también exigió un ingrediente subjetivo que debe concurrir en quien o quienes se dedican al trófico de migrantes, consistente en que se actúe "con el ánimo de lucrarse" o de obtener "otro provecho para si o (sic) otra persona" con el tráfico de migrontes. La hipótesis delictiva en comento se ubica en la clasificación de los llamados tipos penales en blanco, pues el supuesto de hecho prohibido está consignado parcialmente y para su cabal configuroción ha de complementarse con elementos jurídicos ajenos, provenientes de una norma extra-penal necesaria paro precisar o actualizar la conducta punib/e52 • TRATA DE PERSONAS "Artículo 188A. Adicionado por el art. 2º, Ley 747 de 2002. Mo(jificado por el art. 3º, Ley 985 de 2005. El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión de[. ..]. Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el· obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la

52 CORTE SUPREMA OEJUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 10 de marzo de 2010, radicado 32.422.

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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL YOTRAS GARANTÍAS

esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turisn10 sexual u otras formas de explotación.

El consentimiento dado por fo víctima a cualquier formo de explotación definida en este articulo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal#.

Mediante la inscripción de este tipo en el ordenamiento punitivo, Colombia se alineó con los países que respetan e incorporan en sus códigos internos los elementos estructurales del artículo 32 del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional 53 . E.n este mismo sentido, el artículo 17 de la Constitución Política de 199154 , prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas, ya que como es sabido, la trata de personas o 'esclavitud moderna' afecta la autonomía de las víctimas, su capacidad de decisión y las reduce a la condición de mercancías, siendo regularmente explotadas en beneficio de redes criminales transnacionales, que se lucran con ganancias descomunales55 •

53 "a) Por tratad~ personas se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, ;:i[ engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como 1nínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, !a esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos; b) El consentimiento dado por !a víctima de la trata de personas a toda forrna de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de Jos medios enunciados en dicho apartado; c} la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo; e} Por "niño" se entenderá toda persona menor de 18 años". s~ Artículo 17. Se prohíben la esclavitud, !a servidun1bre y la trata de seres humanos en todas sus fonnas.

55

SEVILLA BAYÓN, NURIA.

La trata de personas: situación y perspectivas en A1nérica Latina.

Consultado desde internet el 14 de febrero de 2014 en: http://wvvw.iecah.org/web/index.pllp ?option =ca m _ co nte nt& vi ev1 =a rti c 1e& id= 2263:1 a-trata-de-personas-si tua ci o n-y-p e rs pectivas-e n-a in e ricalatina & cati d =15 :Artículos& lte mi d= 9, "Se estima que existen 2,4 millones de personas que se ven obligadas a realizar trabajos forzosos según datos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). En la n1ayoría de los casos, el 80% son mujeres o niñas, que, como ya se ha 1nencionado antes, se ven forzadas a algún tipo de explotación sexual. El porcentaje de niñas, además, ha aun1entado en el período 2007-2010, y se sitúa ahora entre el 15 y el 20%, de acuerdo con el Informe Mundial sobre la Trata de Personas 2012 de UNODC".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

"La trata de personas se sitúa como el tercer negocio más lucrativo a nivel mundial, tras el narcotráfico y la venta de armas. De acuerdo con los datos de la OIT, las ganancias ilícitas totales del trabajo forzoso se estiman en aproximadamente 32 billones de dólares al año, de los cuales el 76% proviene de la explotación sexual. Sin embargo, los procesos judiciales y las condenas en este ámbito representan cifras insignificantes, sin llegar apenas a 3:500 condenas en 2008"'i6. Para efectos penales, la conducta punible.de trata de personas en sus diferentes manifestaciones puede tener como propósito la explotación interna de las víctimas en nuestro país o con miras a que las mismas sean trasladadas al exterior (delito internacional). Sujeto activo: Indeterminado monosubjetivo, en razón a que no se requiere ninguna cualidad específica en el sujeto agente. Sujeto pasivo: Es la persona física de ambos sexos sobre la cual recae la conducta del tratante con fines de explotación. Objeto jurídico: Pluriofensivo. La autonomía personal y la dignidad humanas, independientemente de la puesta en peligro de otros derechos como la libertad sexual, la integridad física y mental. Conviene anotar que, en la mayoría de los casos, el punible es cometido por organizaciones criminales, lo cual permite extender dicha calidad a nuevos delitos como el concierto para delinquir y el lavado de activos al comprobarse la inversión de las ganancias ilícitas (concurso heterogéneo sucesivo) e independiente de la acción de extinción del derecho de dominio. Objeto material: La víctima directa de la trata, coincidiendo con. la calidad del sujeto pasivo del delito. Conducta: Plural alternativa (tipicidad reforzada) 57, se realiza mediante las conductas de captar (atraer, arrebatar a alguien, ganar la voluntad o el afecto del otro); trasladar(llevar, cambiar, mover a alguien de un lugar a otro); acoger (recibir, admitir, amparar), que recaen sobre una persona dentro del territorio nacional o hacia el exterior, para someterla a la prostitución ajena u otras s&

Ibídem. La trata de personas: situación y perspectivas en América Latina.

http://vvww.iecah.org/web/index.php ?option=com~ content&view=article&id=2263: la-tratad e-persona s-s itu a ci on-y-pe rs pectivas-en-a m erica-la ti na &cati d=15 :Articu 1os &!te mi d=9 Co ns u 1ta do febrero 2014. 57 Tipicidad reforzada. Ejecución de la conducta punible - acción u omisión - por uno cualquiera de los verbos alternativos que consagra el tipo penal.

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TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

formas de explotación sexual los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación. Explotación de la prostitución ajena y otras formas de explotación sexual: Consiste en la práctica de actividades sexuales a que se ve avocada la víctima con el propósito de producir ganancias económicas u otros beneficios para el tratante, sin importar el provecho que en algunos casos obtenga por esta misma actividad la víctima, al ofrecer como mercancía su cuerpo. Trabajos o servicios forzados: "[...] todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho

individua no se ofrece voluntariamente"'58 • Esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud: cosificación del ser humano por parte de quien se considera su dueño, al punto de poderla negociar como una mercancía. Servidumbre: Es el sometimiento sexual o de cualquier otro orden (cultivar, arrear ganado, oficios domésticos, cosechar, etc.) a que se ve sometida una persona por un determinado tiempo, en algunos casos para compensar deudas. Explotación de la mendicidad ajena: Someter a otras personas, por lo general niños, mujeres y personas con alguna discapacidad física, a pedir dinero despertando la conmiseración pública en beneficio del explotador. Matrimonio servil o forzado: Mujeres o niñas, sin ninguna posibilidad de oponerse o emitir su consentimiento, quienes son prometidas o entregadas en matrimonio a cambio de un pago en dinero o especie que recibe un tercero, siendo obligadas a prestar los servicios que se les imponga, cuándo y dónde lo disponga el esposo, su familia o el clan. Pueden ser cedidas y transmitidas por herencia según la cultura de algunos países 59 • 58 CONVENIO SOBHE EL TRABAJO FORZOSO, 1930, Artículo 2º, consultado desde internet el 15 de febrero de 2014 en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:55:0::NO::P55_ ll'PE, P55_ lANG, PSS_ DOCUM ENT, PSS_NODE:CON, es,C029, %2FDocument. 59 Grupo de trabajo sobre la trata de personas Viena, 27 a 29 de enero de 2010. Tema 3 del programa provisional Análisis de algunos conceptos básicos del Protocolo contra la trata de personas.

Consultado desde internet el 20 de febrero de 2014 en: http://v.¡ww.unodc.org/documents/treaties/ organized_crime/CTOC_COP _WG_4_2010_2_5.pdf

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Extracción de órganos: Consiste en la negociación de componentes anatómicos, órganos o tejidos que se sustraen del cuerpo de la víctima, con o sin su consentimiento, con destino a un receptor que tiene los medios económicos suficientes para pagar lo que le pida el tratante. Los órganos más requeridos en este comercio ilegal son los riñones, el hígado, el corazón, los pulmones y el páncreas. Los traficantes se aprovechan de las condiciones de miseria en que sobreviven las víctimas para mantener este comercio reprochable. Turismo sexual: Comprende el mercado sexual del que se sirve u ofrece a algunos turistas, primordialmente extranjeros, para mantener relaciones sexuales con trabajadoras (es) sexuales, recibiendo jugosas ganancias para sus autores o gestores; las principales víctimas de este punible son las niñas, niños y adolescentes de países subdesarrollados. Tentativa: Por tratarse de un delito de peligro abstracto, no es admisible la tentativa (peligro inminente). Culpabilidad: Este ilícito solo puede ser cometido a título de dolo específico. En el agente convergen el conocimiento de la a ntijuridicidad y la voluntad de ejecutar la acción delictiva con ánimo de lucro o por cualquier otro beneficio personal o para un tercero. Algunas diferencias entre trata de personas y tráfico de migrantes 1) Acorde con la redacción legal, en la trata de personas los delincuentes obtienen beneficios económicos o de otro orden por la explotación de la persona, creándose un vínculo entre víctima y victimario que se prolonga durante el tiempo que dure el sometimiento. En el tráfico de migrantes el beneficio económico o provecho, regularmente se realiza por adelantado, sin que subsista una relación permanente, entre traficante y víctima. 2) El tráfico de migrantes es un delito transnacional, en el cual el traficante se aprovecha del interés de la víctima en querertraspasar las fronteras de manera subrepticia o ilegal en la 'búsqueda, normalmente, de un futuro mejor, para lo cual se requiere, en muchos casos, portar documentos falsos. En lo que concierne a la trata de personas, el delincuente recluta, traslada, acoge o recibe personas para ser explotadas al interior o exterior del país. 3) En la trata de personas puede no haber consentimiento, y cuando se otorga, éste es irrelevante respecto de la responsabilidad del delincuente. Por su parte, en el tráfico de migran tes lo usual es que 324

TÍTULO JI!. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

la víctima exprese su consentimiento, sin que por ello desaparezca el juicio de responsabilidad penal para su autor. Ejemplo. Proscopio, propietario de casas de lenocinio en varios países latinoa1nericanos y europeos, selecciona un grupo de trabajadoras sexuales colombianas, las inscribe en acaden1ias internacionales dt: idio1nas donde tiene sus sedes y las convence de viajar a dese1npeñar su oficio bajo unas concliciones laborales muyfavorables y con los requisitos legales. Dejadas en los destinos acordados1 les quita los documentos de identificación1 los teléfonos celulares y las obliga a trabajar largas jornadas, percibiendo con su quehacer delictivo jugosas ganancias. Ejemplo. Una banda dedicada al tráfico de órganos convence a un joven de 20 años de edad, desempleado y padre de dos hijos, de viajar al exterior y' donar' uno de sus riñones a cambio de una cantidad de dinero. Del dinero pagado por el receptor la víctin1a recibió un 10~-b y los traficantes se quedaron con el 909-6. Ejemplo. l,Tna organización delictiva al 111ando de Nepon1uceno recluta a ancianos ciegos a quienes les ofrecen vivienda yalin1entación a cambio de que soliciten li111osna durante siete horas diarias en estratégicos sitios de la capital, lo cual les genera grandes ganancias econón1icas. Ejemplo. Una joven viaja a un país del medio oriente para contraer n1atrimonio con un árabe, a quien conoció por inter1nedio de una agencia sentiinental que le n1anifestó que se trataba de un hombre bueno yrespetuÓso de los derechos delas n1ujeres. Celebrada la boda, lan1ujer es sometida a un encierro per1nanente1 debe realizarpesadas labores do.n1ésticas para satisfacer las necesidades de la nu1nerosa familia del cónyuge. Al ser liberada se estableció que la empresa niatrünonial recibía de los interesados dinero, telas, oro, diamantes1 entre otros valiosos bienes. Ejemplo. La agencia de viajes que dirige Floro, fachada de una organización delictiva, contacta a n1ujeres entre 20 y22 años de edad, madres cabeza de familia, y las convence de haber sido seleccionadas por una firma extranjera para n1odelar en varios eventos. Estando en el exterior, se condiciona su retorno al ejercicio de la prostitución, a ca1nbio de un dinero que se depositará en la cuenta de fan1iliares. Ejemplo.Aca1nbio del dinero que le prestó Casimiro aNepo1nuceno para pagar la cirugía de su hijo, le exige que su esposa trabaje al servicio 325

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO" TOMO 1

de su casa sin contraprestación alguna. La señora es son1etida a trabajar largas jornadas1 los ocho días de la semana, no solo en su. casa sino en las de sus hijos.

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA "Arnculo188B. Adicionada por el art. 3º, Ley 747 de 2002. Las penas para las de/itas descritos en el artículo 188 y 188A, se aumentará de una tercera parte a Ja mitad, cuando: l. Cuando se realice en persona que padezca, ;nn1adurez psicológica, trastorno mental, enajenación mental y trastorno psíquico, temporal o permanentemente o sea menor de 18 años. 2. Como consecuencia, Ja víctima resulte afectada en daño físico permanente y/o lesión psíquica, inmadurez mental, trastorno mental en forma temporal o permanente o daño en la salud de forma permanente. 3. El responsable sea cónyuge o compañero permanente o pariente hasta el tercer grada de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civí/50 • 4. El autor o parncipe sea servidor público. Parágrafo. Cuando fas conductas descritas en los artículos 188 y 188-A se realicen sobre menor de doce (12} años se aumentará en la mitad de la misma pena". Ejemplo. Cuchumina, motivada por una vecina que se dedica al reclutamiento de n1enores, quien le entregó dinero por adelantado para conseguir su propósito, instiga a su hija de 16 afias de edad a viajar al exterior y prostituirse para poder co1nprar .una casa.

Eje111plo. Ante la sorpresa que su estadía en Londres no era para cuidar n1enores de edad (babysitter), sino prostituirse, Piernilda se ve obligada a ejercer la meretricia con el fin de ahorrar el dinero para comprar el tique te que la traería de regreso a su lugar de origen. A consecuencia de laborar contra su voluntad y principios1 sufre;: un grave trastorno n1ental, lo cual obligó a su mentor a internarla en una clínica de reposo1 para luego retornarla al país.

50 Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que la misma incluye, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo.

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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Ejemplo • .Macario al contraer por décima vez nupcias por el rito civil, seduce a su bella esposa de prostituirse por ten1poradas en Europa, con el fin de Ilevar una vida holgada econó1nica1nente y de placeres, lo cual les permitiría conocer e1 mundo. Llevada a cabo los seguimientos a la cónyuge por parte de las autoridades nacionales y extranjeras, se logra establecer que los diferentes n1atrin1onios y posteriores divorcios tuvieron por móvil el beneficio pecuniario para el autor1 quien siempre ha vivido de la explotación sexual de sus exparejas. Ejemplo. Al permearn1ediante agentes encubiertos una red dedicada al tráfico de migrantes1 se logra establecer que varios de sus integrantes ostentaban Ja calidad de servidores públicos de diferentes entidades estatales, prilnordiahncilte1 de agentes que hacían parte dela guardia fronteriza de nuestro país.

Ejentplo. Utilizando pasaportes auténticos de niños menores de edad, otros de igual edad, ton1an su lugar para ser llevados al exterior del p~ís (1nenores in1postores), por parte de una organización dedicada al tráfico de n1igrantes, donde son recibidos por fa1niliares que les esperan para brindarles un futuro n1ejor.

DEL TRÁFICO DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES "Artículo 188C. Adicionado por el art. 6º, Ley 1453 de 2011. El que intervenga en cualquier acto o transacción en virtud de la cual un niño, niña o adolescente sea vendido, entregado a traficado por precio en efectivo o cualquier otra retribución a una persona o grupo de personas, incurrirá en prisión de [...}. El consentimiento dado por fa víctima o sus padres, o representantes o cuidadores no constituirá causal de exoneración ni será uno circunstancia de atenuación punitiva de la responsabilidad penal. La pena descrita en el prin1er inciso se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando: l. La victima resulte afectada física o sfquicamente, o con inmadurez mental, o trastorno mental, en forma temporal o permanente. 2. El responsable sea pariente hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y prin1ero civil del niño, niña o adolescente. 3. El autor o partÍcipe sea un funcionario que preste servicios de salud o profesionales de Ja salud, servicio doméstico y guarderías.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

4. El autor o partícipe sea una persona que tenga como función la protección y atención integral del niño, fa niña o adolescente".

Este tipo penal se desprende del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, vigente desde enero de 1982, que define la venta de niños como "[. ..]todo acto de transacción en virtud del cual

un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución [. ..}"61 • En el ámbito interno el artículo 44 de la Constitución Política consagra los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y la protección

contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos..., ante el alto estado de vulnerabilidad en que se encuentran en razón de la inmadurez psicosocial. Vender, entregar o traficar a un menor de edad afecta su desarrollo emocional y físico, entorpece el proceso de construcción de su identidad, crecimiento,

asimilación de normas culturales, socialización, adquisición de destrezas y conocimientos que le permitan cimentarse corno ser ético. La explotación laboral, sexual o de otro orden marca de manera más grave la personalidad de estas víctimas por la inmadurez física y emocional en que se encuentran, que no les permite entender los abusos. En los delitos de trata y tráfico de seres humanos, los factores económicos, sociales, culturales, políticos inciden directamente en su propagación. La ausencia de una política pública fuerte, seria y permanente orientada a garantizar la materialización de los derechos individuales y colectivos en todo el territorio nacional de este grupo poblacional, aunado a la corrupción, la falta de oportunidades, la carencia de educación y la violencia, contribuyen a su proliferación".

61 Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño {CDN·) relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Articulo 29..

http://"vww2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm Consultado febrero 2014. 62

SEVILLA BAYÓN, NURIA. La trata de personas: situación y perspectivas en América Latina. Tomado desde internet el 24 de marzo de 2014 en: http://vJvJw.iecah.org/v.ieb/index.

php? option:::co m_content&vie\v=arti el e&i d=22 63: la-trata-d e-p erso nas-sit uaci en-y-perspectiva s-.enamerica-la tina &cati d=15 :Artícu fos& ltem i d=9. "De acuerdo con datos ofrecidos por UNICEF, cada día 4.000 niños y niñas son víctimas de trata. En general, elñn de la trata de menores es que éstos sean explotados sexualmente (importante en este punto meni::ionar el auge de la pornografía infantil, así como a chicas adolescentes obligadas a prostituirse), forzados a matrimonios pre-pactados, o

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TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Sujeto activo; Se trata de un sujeto activo común, monosubjetivo, no se exige una cualidad en especial del autor. Sujeto pasivo: Determinado. El niño, niña o adolescente víctima del tráfico. Objeto jurídico: Pluriofensivo. Si bien se protege el bien jurídico de la autonomía personal, esta conducta afecta una pluralidad de derechos, la . libertad, la vida digna, la integridad personal. Objeto material; El niño, niña o adolescente vendido, entregado o traficado. Conducta; Intervenir en cualquier acto o transacción relacionada con la venta, entrega o tráfico del sujeto pasivo. Culpabilidad; Guardando simetría con los delitos precedentes, la conducta solo puede ser llevada a término mediante dolo específico. Tentativa: Delito de mera conducta, el simple hecho de intervenir en cualquier acto o transacción perfecciona el tipo penal, independiente del resultado. Ejemplo. Los padres biológicos de una adolescente de quince años de edad 1a 'venden' por cincuenta n1illones de pesos a una señora residente en el municipio de Gualongo, donde el 1naltrato sicológico a que fue son1etida la obligó a escaparse y denunciar lo sucedido.

Ejemplo. El comisario de fan1ilia Casi1niro es capturado tras recibir una jugosa suma de dinero de una pareja de esposos sin hijos, con el propósito de ponerlos en contacto con unos abuelos desesperados por 'regalar' a dos nietos n1enores de cinco años de edad, los padres de los n1enores habían rnuerto 1neses atrás en un accidente de tránsito, y el desesperado abuelo estaba obligado a garantizarles calidad de vida. Eje1nplo. Al n1orir una 1nujer habitante de la calle y sin dolientes cqn Ocasión del parto, el 1nédico Críspulo le entrega la criatura a una veciI1a que no tiene hijos, a can1bio de la entrega el galeno recibe un carro de alta gan1a que le ofreciera tien1po atrás si algún día le conseguía un bebé.

USO DE MENORES DE EDAD PARA LA COMISIÓN DE DELITOS "Artículo 1880. Adicionado por el art. 7º, Ley 1453 de 2011. El que induzca, facilite, utilice, constriFía, promueva

o instrumenta/ice a un menor de 18 años a cometer delitos

para trabajos forzosos en fábricas o como personal de servicio doméstico (dentro de este grupo, la mayoría de menores son procedentes de África)".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO" TOMO 1

o promueva dicha utilización, constreñimiento, inducción~ o participe de cualquier modo en las conductas descritas, incurrirá por este solo hecho, e~ prisión de [ .. ]. El consentimiento dado por el menor de 18 años no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad si se trata de un menor de 14 años de edad. La pena se aun1entará de una tercera parte a la mitad en Jos mismos eventos de agravación del artículo 188C".

La Ley 1453 de 2011 (Ley de seguridad ciudadana), introdujo este tipo penal autónomo, resultado de la política criminal tendiente a salvaguardar a la niñez de bandas criminales y otros delincuentes que los utilizan para la comisión de diferentes hechos punibles, especialmente si son menores de 14 años, al estar excluidos del régimen punitivo y, por tanto, no ser sujetos de ninguna sanción que afecte su libertad 63 • Este mecanismo de protección se enmarca en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia 64 •

i:o Artículo 139. Sistema de responsabilidad penal para adolescentes. El sistema de responsabilidad penal para adolescentes es el conjunto de principios 1 normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzga miento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer e! hecho punible. Artículo 143. Niños y niñas menores de catorce (14) años. Cuando una persona menor de catorce (14) años incurra en la comisión de un delito sólo se le aplicarán medidas de veriñcación de la garantía de derechos de su restablecimiento y deberán vincularse a procesos de educación y de protección dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, los cuales observarán todas las garantías propias del debido proceso y el derecho de defensa. Si un niño o niña o un adolescente menor de catorce (14) años.es sorprendido en flagrancia por una autoridad de policía, ésta lo pondrá inmediatamente o a más tardar en el térn1ino de la distancia a disposición de las autoridades competentes de protección y restablecimiento de derechos. Si es un particular quien lo sorprende, deberá ponerlo de inmediato q disposición de la autoridad policial para que ésta proceda en la misma forma. · Parágrafo 1º. Cuando del resultado de una investigación o juicio surjan serias evidencias de la concurrencia de un niño o niña o un adolescente menor de catorce (14) años en la comisión de un delito, se remitirá copia de lo pertinente a las autoridades competentes d~ protección y restablecimiento de derechos. Parágrafo 2º. El ICBF establecerá los lineamientos técnicos para los programas especiales de protección y restablecimiento de derechos, destinados a la atención de los niños, niñas o adolescentes 1nenores de catorce (14} años que han cometido delitos. f"4 "Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, Ja salud y la seguridad social, la a!i1nentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una fan1ilia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de 1

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TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Se configura esta conducta punible en los eventos en que el menor de 18 años de edad interviene como coautor o partícipe en la actividad delictiva ideada por el adulto delincuente. Frente a las conductas cometidas por menores y adolescentes instrumentalizados por adultos, estos últimos respondan por el presente delito y por los perpetrados por los menores de edad -concurso heterogéneo de conductas

· punibles-. Sujeto activo: Indeterminado, cualquier persona puede incurrir en la presente conducta delictiva. Sujeto pasivo: Cualificado. Se trata del niño, niña o adolescente menor de 18 años, víctima de esta conducta punible. Dbjeto jurídico: La autonomía personal del menor de edad. Objeto material: El niño, niña o adolescente a quien se incentiva o instrumentaliza para la comisión de delitos. ' Conducta: Plural alternativa. Se realiza mediante las conductas de inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar a un menor de 18 años a cometer delitos o prestar su concurso en la comisión de los mismos. Culpabilidad: El juicio de desvalor de la conducta delictiva solo puede atribuirse a título de dolo. Tentativa: Delito de mera conducta que se perfecciona con la puesta en peligro del bien jurídico tutelado, para el caso, inducir o constreñir, no siendo admisible la tentativa. Ejemplo. Casin1iro, aprovechándose de las n1últiples necesidi1des _insatisfechas de los niüos del sector1 n1otiva a algunos de ellos entre los 10 y 12 aúos de edad, para que vendan bazuco en sus colegios, a ca1nbio de un porcentaje del dinero que recauden. Ejemplo. El delincuenteJuristo enseña a varios niños y adolescentes sobre la manera de hurtar billeteras, celulares y otros objetos1nediante

los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y Ja sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

la modalidad de "cosquilleo" (sin que la víctima lo advierta), para ingresarlos a su banda delictiva. Ejemplo. Proscopio, quien tien'e ocho años de edad, es utilizado por unos eJctorsionistas vecinos para recla1nar el dinero exigidq a las víctin1as, cuando por décima vez recibía el pago fue retenido. Ejemplo. Nepomuceno le facilita un revólver a un adolescente de tan solo 16 años de edad, para que asesine al enemigo de su padre que lo viene acosando en público por el no pago de un dinero. Ejemplo. Los fines de sen1ana Cuchu1nina constriñe a sus cuatros hijos inenores de edad, para que hurte_n diferentes productos en supermercados dela ciudad 1 son sorprendidos en flagrancia por quinta vez en el curso de tres meses.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EL USO DE MENORES DE EDAD EN LA COMISIÓN DE DELITOS ES UN TIPO PENAL AUTÓNOMO Y NO VULNERA EL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM

La tipificación autónoma del delito de "uso de menores de edad para la comisión de delitos'~ prevista en el artículo 7° de la Ley 1453 de 2011, no vulnera el principio del non bis in ídem, como consecuencia de la existencia de normas generales que prevén dispositivos como la autoría mediata y la participación delictiva. No se presenta una identidad de objeto, causa y persona entre el delito previsto en el artículo 7° de la Ley 1453, y el hecho punible que se impute mediante las figuras de la autoría mediata, o cualquiera de las modalidades de participación de menores de edad en la conducta delictiva. Una y otra entidad delictiva presenta diversidad en la conducta y en el bien jurídico tutelado (causa). La penalización autónoma del uso de menores de edad con fines delictivos, representa una decisión de política criminal que desarrolla importantes fines constitucionales como es la protección a los niños y adolescentes de toda forma de violencia física o moral (art. 44, C.P.). La creación de este tipo penal puede dar lugar al fenómeno del concurso de delitos (ideal o material}, respecto de los cuales el legislador ha estableÍ:ido mecanismo de racionalización de la respuesta punitiva (art. 31, Cód. P.). De cualquier modo, frente a concurso aparente de normas o tipos penales, el operador jurídico, en el ámbito de su autonomía, cuenta con herramientas interpretativas como los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción o alternatividad, cuyo cometido es enfrentar, en el plano judicial eventuales riesgos de vulneración del non bis in ídem 65. "

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-121

332

del 22 de febrero de 2012.

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

CAPÍTULO SEXTO

DELITOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD DE HABITACIÓN O SITIO DE TRABAJO

La protección de este bien jurídico está ligada al derecho a Ja intimidad personal, amparado en el artículo 15 de la Carta Política 65 y en Jos instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, según el artículo 93 constitucional. Su importancia responde a la necesidad de garantizar y resguardar el derecho a Ja intimidad de habitación o de trabajo de las ·personas, limitado solo por Jos derechos de terceros y por razones específicas establecidas en la ley. Este derecho legitima a sus titulares para exigir que ni las autoridades ni Jos particulares interfieran en su ambiente y ,desarrollo 57• Según Ja doctrina el derecho a la intimidad implica dos elementos esenciales: "1. El arbitrio paro adoptar, en la esfera de lo íntimo, los

comportamientos y actitudes más ajustados a las orientaciones y preferencias que asuma en ejercicio de su autodeterminación y de su autodisponibilidad. 2. La inviolabilidad de la vida privada, de su escenario (el domicilio}, de sus medios relacionales (la correspondencia y otras formas de comunicación sustraídas a la publicidad) y de los objetos que contienen manifestaciones de voluntad o de conocimiento no destinados originalmente al acceso de extraños[...)'"'ª·

65 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, artículo 15. ''Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hace.rlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivo; de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías co'i1sagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley". 67 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-512 del 9 de septiembre de 1992. "[... ]los medios de comunicación no pueden invocar el derecho a la información para invadir la esfera inalienable de las situaciones y circunstancias que son del exclusivo interés de la persona y de sus allegados, pues ese reducto íntimo hace parte de la necesaria privacidad a !a que todo individuo y toda unidad familiar tiene derecho. [... ]". 68 MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario. Estudias sobre derechos fundamentales. Serie de textos de divulgación NQ 11, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 1995, p. 60.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO l

VIOLACIÓN DE HABITACIÓN AJENA "Artículo 189. El que se introduzca arbitraria_. engañosa o clandestinamente en habitación ajena o en sus dependencias inmediatas, o que por cualquier medio indebido, escuche,·

observe, grabe, fotografíe o filme, aspectos de la vida domiciliaria de sus ocupantes_. incurrirá en multa".

Parte del derecho a la intimidad es el domicilio o lugar donde reside de manera permanente o temporal una persona o grupo familiar. En una sociedad pluralista este espacio cobra relevancia jurídica por ser del resorte exclusivo de su titular, en el que puede conducirse de acuerdo con su voluntad, sin afectar el derecho de terceros, prenda garantía que ningún extraño pueda acceder sin su consentimiento, salvo las excepciones legales.

"Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona a su familia, ni reducido a prisión a arresto, ni detenido, ni su domicilia registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, y con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. [ ..]".

Según el artículo 28 de la Constitución Política

En relación con el derecho a la intimidad la Corte Constitucional ha reiterado:

"El artículo 15 de la Constitución establece el derecho a la intimidad personal y familiar, en el que tradicionalmente se han entendido contenidas las garantías de inviolabilidad de domicilio y de correspondencia. Ello justifica la interpretación sistemática del derecho fundamental a la intimidad en concordancia con las garantías contenidas en el artículo 28 de la Carta, esto es, el derecho a no ser molestado en la persona o familia y a impedir el registro domiciliario sin orden judicial. El derecho fundamenta/ a Ja intimidad asegura a la persona y a su familia un reducto o espacio físico inexpugnable, ajeno a Jos otros, en el que puede resguardarse, aislándose del tumulto de Ja vida moderna, gozar del recogimiento necesario y proyectar tranquilamente su personalidad, alejada y libre de las intromisiones o contactos que el sistema social normalmente acarrea. [ ..]". 59 La descripción típica amplió el campo de protección de este derecho, en la medida que la conducta se tipifica no solo con el ingreso arbitrario a sus dependencias inmediatas sino por medio de las acciones de escuchar, observar, grabar, fotografiar o filmar indebidamente aspectos relacionados con la vida domiciliaria de sus residentes a través de diferentes aparatos,

"'

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-105de1995.

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TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Por tratarse de un delito sancionable con pena de multa, la acción penal se puede extinguir por oblación, es decir, pagando los perjuicios cuando a ello hubiere lugar, según los artículos 39 y 87 del Código Penal'º. Sujeto activo: Indeterminado, la conducta puede ser cometida por cualquier persona. ·Sujeto pasivo: Indeterminado, referida a la persona afectada en su intimidad por el ingreso ilegal a domicilio o víctima de observaciones, escuchas, · grabaciones, videos, fotografías u otro medio indebido. Objeto jurídico: Los derechos a la intimidad personal o familiar en relación con el domicilio de las personas naturales. Objeto material: El domicilio (del latín domus ca/ere,) lugar donde la víctima reside de manera permanente o temporal, verbigracia, casa, apartamento, finca, carpa, habitación de hotel, etc., siempre y cuando se halle habitado. Conducta: Penetrar de manera arbitraria, engañosa o clandestina a un domicilio ajeno o a sus dependencias inmediatas (jardín, solar, garaje, parqueadero, piscina, patio, etc.), siendo irrelevante que sus moradores estén presentes o no se encuentren en ese momento (vacaciones, trabajo, hospitalización). Esta conducta se hace extensiva a la violación de la privacidad, cuando el autor de manera indebida e intencional escucha, observa, graba, fotografía a filma aspectos relacionados con la vida personal de sus moradores. Culpabilidad: Este tipo penal solo admite la modalidad dolosa, por ende, se excluye la culpa. · Tentativa: Este punible es de resultado, el verbo rector introducirse supone que láconsumación se configura cuando el sujeto activo traspasa los linderos de la habitación o domicilio, por ende, el intento frustrado deberá tomarse como imperfección o conato. Ejemplo. Casimiro, periodista de farándula, para conseguir la prilnicia de la nueva relación sentiinental de una actriz, ingresa a la casa de ella en for1na subrepticia para tomar fotos de los arreglos

°

7 CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 87 "La oblación. El procesado por conducta punible que sólo tenga pena de unidad multa, previa tasación de la indemnización cuando a ello haya lugar, podrá poner fin al proceso pagando la suma que el juez le señale, dentro de las límites fijados por el artículo 39".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

florales y de las cartas remitidas por el enamorado que se encuentran

resguardas en un cajón del closet. Ejemplo. Los detectives privados, Agripina y Bartola, después de celebrar un contrato con Ramona, instalan cán1aras por todo el interior del don1icilio de su suegra con lo cual confirman sus sospechas de que ésta acolita la relación íntima de su cónyuge con una vecina. Ejemplo. Mortificado por la algarabía de sus vecinos que perturban su descanso dorninical, Proscopio aprovecha que la puerta está entreabierta, y dándole un empellón al jefe de la familia que intenta iinpedirle el acceso1 entra y apaga el equipo de sonido. Ejemplo. Sospechando que sus nuevos vecinos sean terroristas por la forma en que actúan, Cuchumin·a instala en el patio equipos tecnológicos para escuchar y grabar las co11versaciones privadas y fihnar los n1ovhnientos internos y externos de éstos. Eje111plo. El abogado Norfelino, presentáridose con un desueto carnet de auxiliar de la justicia c.01110 perito avaluador de finca raíz, consigue ingresar a una vivienda para verificar los bienes 1nuebles de valor que tienen sus moradores, con el fin de solicitar su einbargo por el no pago de un crédito personal. Ejemplo. Utilizando unos binóculos, Policarpo observa la gran n1ayoría de 111oviI11ientos de su vecina de apartamento1 de la cual se encuentra enan1orado, incluyendo los 1non1entos íntin1os qne ésta co1nparte con su novio.

VIOLACIÓN DE HABITACIÓN AJENA POR SERVIDOR PÚBLICO "Artículo 190. El servidor público que abusando de sus funciones se introduzca en habitación ajena, incurtirá en multa y pérdida del empleo o cargo público".

En garantía de los derechos a la intimidad y al debido proceso e.1 legislador protege de manera especial el domicilio personal o familiar de las malas actuaciones de los servidores públicos, cuando éstos allanan o inspeccionan un domicilio ajeno sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. La diferencia sustancia/ entre el presente tipo penal y el precedentemente analizado consiste en la calidad específica exigible del autor de la conducta punible que no es otra que ser servidor público. Asimismo, la actuación delictiva debe ser realizada por el agente mediante el abuso de la función 336

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

pública, vale decir, sin ceñirse a los procedimientos legales establecidos para ingresar legalmente a un domicilio ajeno contra la voluntad del morador. Otro componente diferencial consiste, en no conjugar las hipótesis de escuchar, observar, grabar, fotografiar o filmar aspectos relacionados con la intimidad de sus ocupantes. Por último, si bien la pena consiste en multa, igual que tratándose del particular, se acompaña de la pérdida del empleo ·público. Sujeto activo: Cualificado, e'sta conducta solo puede ser realizada por servidor público abusando de sus funciones. Sujeto pasivo: La persona o núcleo familiar que reside, habita o permanece en el lugar objeto de la conducta arbitraria del servidor público. Objeto jurídico: Los derechos a la intimidad personal o familiar e inviolabilidad del domicilio de toda persona natural. Objeto material: El domicilio o lugar de habitación permanente o temporal de la persona víctima. Conducta: Se sanciona esta modalidad de manera más drástica ante el deber que le asiste a todo servidor público de contribuir a la consecución de los fines del Estado. En consecuencia, servirse de la investidura oficial para infringir la ley amerita un mayor juicio de reproche en relación con la conducta ejecutada en el mismo sentido por un particular. Culpabilidad: .La ejecución de la conducta es censurable a título de dolo directo. Tentativa: Por ser un tipo penal de resultado admite la modalidad tentada al igual que el anterior. Ejemplo. Para de1nostra~ su poder en.el c~adra~1te, Casin1iro, ~ge11te de policía, ingresa a un inmueble que tiene la puerta abierta sin el consentin1iento de sus moradores que se encuentran en el antejardín, al sospechar que tiene secuestrado a un comerciante. Como si fuera poco, per1nanece sin éxito por espacio de una hora inspeccionando el lugar) haciendo caso omiso del recla1no de las víctin1as que exigen la presentación de la respectiva orden judicial.

Ejemplo. \Tarios mie1nbros de un organismo de investigaciones judiciales especializa.dos en antinarcóticos 1 entran de manera arbitraria y por den1ás violenta) a un apartan1ento sin orden de allanan1iento, para verificar si en el lugar se aln1acenan estupefacientes que se venden en la zona. 337

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO l

JURISPRUDENCIA EXCEPCIONALMENTE NO HAY AFECTACIÓN DEL LUGAR DE TRABAJO CUANDO LA AUTORIDAD JUDICIAL INGRESA SIN MANDAMIENTO ESCRITO DE AUTORIDAD COMPETENTE

La reserva judicial así impuesta admite sin embargo excepciones, como cuando el delincuente que ha sido sorprendido en situación de flagrancia y es perseguido por las autoridades, logra refugiarse en su propio domicilio o domicilio ajeno. En aquel evento, por expresa disposición del artículo 32 de la Constitución Nacional, las autoridades pueden ingresar al lugar sin orden judicial mientras que en el segundo deberá preceder requerimiento al morador, pero en todo caso sin orden de autoridad judicial; o cuando se está cometiendo un delito en el propio domicilio, o en uno ajeno, o en lugar no abierto al público, y se hace necesario ingresar en él para impedir que se siga ejecutando71 • VIOLACIÓN EN LUGAR DE TRABAJO "Articulo 191. Cuando las conductas descritas en este capítulo se reafízaren en un lugar de trabajo, fas respectivas penas se disminuirán hasta en la mitad, sin que puedan ser inferior a una unidad multa".

Ejemplo.En plena jornada laboral, Mardoqueo ingresa ala empresa donde trabaja su deudor Nepomuceno para reclamarle públicm11ente el pago del dinero que le adeuda hace varios n1eses, ei1 tal acto vence al vigilante que intentó detenerlo. Ejemplo. Proscopio, ex trabajador de la empresa Gualongo Asociados1 ante el rechazo de varias ~1npresas alas qUe ha presentado su hoja de vida, abrupta1nente se introduce a la oficina del gerente exigiéndole a gritos que no siga dando malas referen~ias en cuanto a su desempeüo laboral. Ejemplo. El investigador del cuerpo técnico de investigaciones Casimiro, ingresa de manera violenta y sin orden de autoridad con1petente a las dependencias de la empresa de Transportes Capiruchipi, para extraer una copia de los movin1ientos contables que se encuentran ahnacenados en el disco duro del computador, con el fin de con1pletar su inforn1e.

71 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación Penal, Sentencia de Casación del 28 de agosto de 2013, radicado 40.169.

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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

CAPÍTULO SÉPTIMO

DE LA VIOLACIÓN A LA INTIMIDAD, RESERVA E INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES

El derecho a la intimidad constituye uno de los bienes primordialmente protegidos por la Carta Política de 1991, dado su carácter de inalienable e imprescriptible (status libertatis), al punto que solo por orden de autoridad competente y de acuerdo con las formalidades legales se puede invadir lícitamente su esfera en búsqueda de elementos probatorios y evidencias físicas, verbigracia, interceptación de comunicaciones, búsqueda selectiva en base de datos, allanamientos, retención, examen y devolución de correspondencia, entre otros móviles, castigando toda actividad encaminada á obtener o sustraer información de la vida privada de las personas. La protección jurídico-penal estriba en tutelar el derecho a la confidencialidad de las comunicaciones habladas o escritas, como quiera que en ellas se plasman o expresan aspectos reservados tanto de las personas naturales como jurídicas, permitiendo el libre desarrollo de la personalidad respecto de las relaciones personales, familiares, comerciales y profesionales. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho: "... el objeto de este derecho

es "garantizar a las personas una esfera de privacidad en su vida personal y familiar, al margen de las intervenciones arbitrarías que provengan del Estada o de terceros" y que "la protección frente a la divulgación no autorizado de Jos asuntos que conciernen o ese ámbito de privacidad" forma parte de esto garantía. Así mismo, la Corte ha señalado que el derecho a Ja íntímídad "permite a las personas manejar su propia existencia cama a bien lo tengan can el mínimo de injerencias exteriores" y que Ja protección "de esa esfera inmune a la injerencia de Jos otros-de/ Estado o de otros particulares-" es un "prerrequisito para la construcción de la autonomía individua/ que a su vez constituye el rasgo esencial del sujeto democráticamente activo': Sobre Ja honra, la Corte ha señalado que es un derecho "que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad': Así mismo, ha indicado que aunque este derecho es asimilable en gran medida a/ buen nombre, tiene sus propios perfiles que la jurisprudencia constitucional enmarca en "la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan". En cuanto al derecho al buen nombre, la jurisprudencia de esta Corte Jo ha definido 339

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

como "la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás" y

"la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le trotan''. El buen nombre puede ser vulnerado también por los particulares, como lo reconoció la Sentencia T-1095 de 2007, en donde indicó: "La vulneración del derecho al buen nombre puede provenir de una autoridad pública, pero es incuestionable que algunos comportamientos de particulares llegan también a afectarlo y habrá de acudirse a la determinado en el artículo 86 de la Constitución"". VIOLACIÓN ILÍCITA DE COMUNICACIONES ~'Artículo 192. El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido, incurrirá en prisión de [. ..], siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

Si el autor de Ja conducta revela el contenido de la comunicación, o la en1p/ea en provecha propio o ajeno o con perjuicio de otro, Ja pena será prisión de[. ..]".

Se tutela el derecho a la intimidad de las comunicaciones privadas frente a las interceptaciones arbitrarias, tanto tradicionales (telefónica, postal telegráfica, etc.), como de las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TIC), que tengan el carácter de reservadas o confidenciales. Históricamente el lenguaje y la escritura han sido las manifestaciones más recurrentes de comunicación entre los seres humanos, matizadas en piedras, tablas, papiros, expresiones pictóricas, imágenes, escritura fonética, escritura silábica, escritura cuneiforme, escritura jeroglífica (Egipto) hasta llegar al alfabeto (fenicia) y a las nuevas tecnologías (software o cultura digital). La comunicación oral tuvo origen en los gritos y sonidos acompañados de gestos corporales de los que se sirvieron los primitivos en su afán por trasmitir ideas, deseos, hasta perfeccionarse mediante la creación de leguajes articulados. No obstante su importancia, este tipo penal es de carácter subsidiario frente a otros que, guardando alguna simetría en sus elementos sustanciales, tienen mayor punibilidad. Respecto a su naturaleza y categoría se ha dicho: "La interceptación arbitraria de comunicaciones es, a todas luces, una práctica contraria a los principios

"

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-634/2013.

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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

democráticos que protegen a los individuos de la arbitrariedad de los agentes estatales. Por ello, la interceptación de comunicaciones, sólo puede ser realizada bajo las condiciones y procedimientos expresamente señalados en la Carta y en la ley, como garantía de los derechos fundamenta/es, en especial del derecho a la intimidad. [. ..]. En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra interceptaciones arbitrarias, esta corporación ha reiterado que el derecho a la intimidad garantiza a los asociados una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia arbitraria de otras, en especial si la interceptación es realizada por agentes del Estado, pero también cuando esa interferencia es realizada por personas privadas, como cuando, por ejemplo, se divulgan a través de los medios de comunicación situaciones o circunstancias que sean de exclusivo interés de la persona o sus allegados. Esa doctrina constitucional también ha reconocido que el derecho a fa intimidad no es absoluto [. ..]"". Sujeto activo: No calificado. El legislador no exige cualidad especial respecto del autor, por ende, cualquier persona puede llevar a cabo la conducta punible. Sujeto pasivo: Es igualmente indeterminado, en razón que el actuar delictivo puede afectar a cualquier persona. Objeto jurídico: Con fundamento en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, se tutela el derecho a la intimidad como forma de expresión y comunicación privada del pensamiento entre el emisor y el receptor, así como el hábeas data". Conducta: La conducta se puede llevar a cabo por medio de u na de las siguientes acciones: sustraer, ocultar, extraviar, destruir, interceptar, impedir

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-159 del 2002. 74

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, articulo 15 "Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen non1bre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De Igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para Jos casos de inspección, vigilancia e intervención de! Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

una comunicación privada dirigida a otra persona o enterarse indebidamente de su contenido. La pena se incrementa cuando el autor revela el contenido de la comunicación, o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro, constituyendo una conducta punible de segundo orden, como quiera que la sanción se aumenta al interior del tipo penal sin que se constituya en circunstancia de agravación punitiva. Objeto material: De naturaleza única, la comunicación privada entre emisor y receptor. Culpabilidad: Delito de ejecución dolosa, el autor de la conducta debe tener conocimiento que se trata de una comunicación privada y, aun así, actuar bajo cualquiera de las modalidades a que se contrae el tipo penal. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado admite la modalidad tentada. Ejemplo. Al notificarse Ramona de la tern1inación unilateral de su contrato con10 ingeniera en la empresa Gualongo! debido a fallas en la prestación del servicio) su asistente aprovecha que esta sale un mon1ento al baño y abriendo en forma no autorizada el escritorioi saca una copia de la decisión laboral y la sube a facebook. Ejemplo. En venganza por la queja de uno de los residentes ante

la adn1inistración del edificio donde vive, aprovechándose de la ineficiencia en la prestación del servicio por parte del portero Nepomnceno, éste destruye la correspondencia dirigida al quejoso. Ejemplo. Las reuniones privadas efectuadas cada ocho días por los accionistas de la einpresa Capiruchipi son grabadas con el ánimo de curiosear por un ex asociado con una videocá111ara ocultada en la sala de juntas. Ejemplo. Utilizando un dispositivo tecnológicoi Casimiro impide las conversaciones telefónicas entre su suegra y su esposaJ al generar el sistema un ruido ensordecedor que altera la con1unicación a los pocos segundos de estar conversando. · Ejemplo. Por animadversiónProscopio oculta por varios días la carta que Je con1unica a un en1pleado el traslado solicitadoi el cual espera con ansiedad1 ya que le urge trasladarse a su ciudad de origen con el fin de atender una delicada situación fan1iliar. Ejemplo. Cástulo n1ovido por celos hacia su novia intercepta con un sofisticado equipo su teléfono al sospechar de su fidelidad; siendo 342

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

denunciado al detallarle en una airada conversación aspectos íntimos que había escuchado. La sorpresa fue mayor cuando la víctilna se enteró que éste hizo extensivo lo captado al círculo con1ún de an1igos.

JURISPRUDENCIA NO HAY LUGAR A TIPIFICAR El PUNIBLE DE VIOLACIÓN ILÍCITA DE COMUNICACIONES CUANDO LA POLICÍA INSPECCIONA CAJAS QUE CONTIENEN MERCANCÍAS CALIFICADAS DE SOSPECHOSAS EN DIFERENTES EMPRESAS DE TRANSPORTE

".. .la apertura de las cajas objeto de sospecha por parte del policial, t~mpoco involucra desconocimiento del derecho fundamental a la intimidad, consagrado en el artículo 15-3 de la Carta Política, que se concreta en la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada, cuya interceptación o registra sólo opera por arden judicial en las casos y con las formalidades consagradas en la ley. La Corte Constitucional, en sentencia C-640 de 2010, dejó sentado que dicha garantía fundamental permite a los asociadas contar con un espacia de vida privado, no susceptible de interferencia arbitraria de las demás personas, y se materializa en el derecho a poder actuar libremente en ese campa, en ejercicio de la libertad personal y familiar y sin más limitaciones que los derechos de las demás y el orden jurídico. En consecuencia, sin lugar a dudas, la situación objeta de cuestionamienta por parte del recurrente, escapa a la órbita de protección del derecho a la intimidad, toda vez que el envía al exterior de bienes materiales u óbjetos, como son las pantallas de computador, a través de una empresa de transporte, no comporta, per se, alguna forma de correspondencia a comunicación privada. Dicha actividad, incluso, se rige por un contrato en el que el remitente acepta los términos y condiciones de la empresa, certifica que las detalles del envía son completos y exactos y autoriza a la empresa a inspeccionar el paquete par cualquier motivo y en toda momento; la empresa, por su parte, se compromete con el remitente del envía a entregar/a en un lugar determinada" 75 • 75 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 25 de mayo de 2011, radicado 25.285.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

OFRECIMIENTO, VENTA O COMPRA DE INSTRUMENTO APTO PARA INTERCEPTAR LA COMUNICACIÓN PRIVADA ENTRE PERSONAS "Artículo 193. El que, sin perníiso de autoridad competente, ofrezca, venda o compre instrumentos aptos para interceptar la comunicación privada entre personas, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor".

La Ley 228 de 1995 incorporó como contravención en los mismos términos esta conducta punible'', declarada exequible en la Sentencia C-626 de 1996 de la Corte Constitucional en la que dijo: "La comercialización de tales

productos sin autorización emanada de autoridad competente lleva implícita la complacencia del oferente o vendedor y la clara intención del comprador en el sentido de hacer uso de Jos indicados aparatos, que, por sí mismos, están orientados a la práctica de operaciones de interceptación en principio prohibidas por la Carta Política. [...]Si se aplica a cabalidad la norma, no cualquier persona puede hallarse en posibilidad de emplear instrumentos como los referidos, para el fin que les es propio, y, entonces, resulta natural, y ajustado a Ja Constitución, que Ja ley canalice la tenencia y la utilización de los mismos en cabeza de personas y entidades debidamente autorizadas, sobre las cuales se pueda ejercer el control del Estado, de modo que las interceptaciones que en efecto se lleven a cabo provengan invariablemente de orden judicia/"77 • Al ser tipificada como delito la punibilidad varió sustancialmente; la sanción en la Ley 228 de 1995 era el arresto, que dejó de ser pena principal en la Ley 599 de 200078 , siendo reemplazada por la de multa, lo cual ha facilitado su proliferación. A la suave respuesta punitiva se suma el ofrecimiento público de estos aparatos, en perjuicio del derecho a la intimidad. Este tipo penal hace parte de los delitos de peligro, en razón que la conducta de comercializar

76 "Artículo 14. Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar Ja comunicación privada entre personas. El que sin autorización de la autoridad competente, ofrezca, venda o compre instrumentos aptos para interceptar Ja comunicación privada entre personas, incurrirá en pena de arresto de seis (6) a dieciocho (18) meses, siempre que la conducta no constituya hecho punible sancionado con pena mayor".

n

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-626 de 1995.

78

Artículo 35. Penas principales. Son penas principales la privativa de Ja libertad de prisíón, !a pecuniaria de multa y las den1ás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial.

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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

(publicitar) constituye un riesgo jurídicamente desaprobado, mas no una afectación real y directa al bien jurídico. La Corte Constitucional aclara que las autorizaciones del Ministerio de Defensa Nacional para la comercialización de estos instrumentos amparan la compra y venta, no la interceptación de comunicaciones privadas, ya que éstas solo son posibles en virtud de orden de autoridad competente, emitida con el lleno de los requisitos legales. Sujeto activo: No cualificado, la conducta punible puede ejecutarse por cualquier persona. Sujeto pasivo: El Estado, quien tiene la reserva para vender equipos de interceptación de comunicación y autorizar su uso legal. Objeto jurídico: Derecho a la intimidad, en el ámbito de las comunicaciones. 79 Objeto material: Los instrumentos o equipos ofrecidos o adquiridos ilegalmente para escuchar comunicaciones privadas entre personas. Conducta: Esta conducta punible se configura de manera alternativa mediante el ofrecimiento, venta o compra de instrumentos idóneos para interceptar comunicaciones privadas entre personas sin permiso de autoridad competente. La falta de permiso de autoridad competente para la transacción comercial se traduce en un elemento normativo de la conducta delictiva. Se trata de un tipo penal subsidiario por disposición expresa del legislador, al dejar de manifiesto: siempre que la conducta no constituya delito sancionado

con pena mayor. Culpabilidad: La conducta punible solo puede ser atribuida a título de dolo específico, descartando la modalidad culposa o preterintencional. Tentativa: Delito de peligro, que descarta la tentativa. Ejemplo. Proscopio, perito en siste1nas de un organisrno público de investigación, fabrica un equipo para interceptar fáciln1ente las con1unicaciones efectuadas por teléfono celular, que co1nercializa ilegaln1ente entre sus amigos y en algunos puntos de distribución.

79 CORTE CONSTJTUClONAL, Sentencia C-626 de 1996. "Es evidente que, en cuanto se trata de comportamientos consistentes en ofrecer, promocionar, vender o comprar instrumentos aptos para interceptar las coinunicaciones privadas, el bien jurídico protegido no es otro que el consagrado, como derecho fundamental, en el artículo 15 de la Constitución Política".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Ejemplo. Para enterarse de los ten1as de conversación telefónica de los empleados de la empresa de vigilancia que dirige, Cuchumina compra un dispositivo receptor en un sitio no autorizado y lo usa en la captura y transcripción de las conversaciones de éstos en el lugar de trabajo. Ejemplo. Casimiro ofrece a través de ínternet sofisticados equipos para captar comunicaciones sin contar co11 autorización legal para co1nercializarlos.

DIVULGACIÓN Y EMPLEO DE DOCUMENTOS RESERVADOS ~'Artículo 194. El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en reserva, incurrirá en multa, siempre que lo conducto no constituya delito sancionado con pena mayor".

La protección a la intimidad (hábeas data) es tan relevante en un Estado social de derecho que tiene rango de derecho fundamental, salvaguardando con sanción penal la divulgación y el empleo de documentos reservados o "datos sensibles" de toda persona, sean elaborados a mano, a máquina, electrónicos, telemáticos o por cualquier otro sistema que permita su recolección, identificación, conservación, trasmisión o lectura. El artículo 424 de la Ley 906 de 2004 define como documentos: "los textos manuscritos, mecanografiados o impresos; fas grabaciones magnetofónicas; los discos de todas las especies que contengan grabaciones; las grabaciones fonápticas o vídeos; las películas cinematográficas; los grabaciones computacionales; los mensajes de datos; el té/ex, te/efax y similares; las fotografías; las radiografías; fas ecagrafias; las tomografias; los e/ectraencefalogramas; fas electrocardiogramas y cualquier otro objeta similar o análogo a los anteriores''. Se sanciona la divulgación de un documento que debe permanecer en reserva en perjuicio de un tercero. Su diferencia con los elementos estructurales del delito de utilización indebida de información privilegiada'º radica en que este último exige una condición especial del sujeto activo sumado al provecho

ªº "Artículo 258. Utilización indebida de información privilegiada. Modificado por el art. 18. Ley 1474 de 2011. El que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para si o para un tercero, ha¡ga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en multa.

En !a misma pena incurrirá el que utilice información Conocida por razón de su profesión u oficio,

para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción,

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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

ilícito pretendido, extensivo en algunos eventos al contenido de la información reservada en el Registro Nacional de Valores y Emisiones. Sujeto activo: Indeterminado. la conducta puede ser realizada por cualquier individuo. Sin embargo, este tipo de actuaciones normalmente son realizadas por personas que tienen una relación laboral, profesional o de amistad con la víctima. Sujeto pasivo: la persona natural o jurídica a quien interesa conservar la reserva del documento, cualquiera sea su naturaleza. Objeto jurídico: El derecho a la intimidad desde el punto de vista de la comunicación formal, material o inmaterial (electrónica), vale decir, que el contenido de la información privada recibida no sea divulgado en cuanto debe permanecer en reserva por ley, reglamento, acuerdo o costumbre. Objeto material: El contenido del documento objeto de reserva. Conducta: Divulgar o emplear el contenido de un documento reservado sin la autorización personal o judicial (tipo en blanco), en provecho propio o ajeno y con potencial perjuicio de otro. Tipo penal de carácter subsidiario en su aplicación: siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. Cuando tenga por objeto la obtención o la revelación de un secreto militar, político o económico que concierna a la seguridad del Estado, se tipifica el punible de espionaje". Culpabilidad: Conducta dolosa. El autor debe conocer que se trata de un documento de carácter reservado que usa en provecho propio o ajeno con perjuicio potencial de otro. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado, es admisible la modalidad tentada. Ejemplo. El gerente de una entidad financiera "vende ilícitan1ente" a un nuevo banco toda la información reservada de los clientes, dada la intención del adquirente de ofrecerles un n1ejor portafolio de productos y servicios. Ejen1plo. En un inensaje de datos una joven le comenta de inanera confidencial a su inejor an1iga Saturnina, su condición de

valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre que dicha información no sea de conocimiento público." 31 "Artículo 463. Espionaje. El que indebidamente obtenga, emplee o revele secreto político, económico o militar relacionado con la seguridad del Estado, incurrirá en prisión de ... "

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

embarazada) pidiéndole guardar total reserva ante el ten1or de perder el apoyo econón1ico de sus padres para n1antenerse y continuar sus estudios. A Jos pocos rninutos la noticia se conoce en el pueblo, incluso por los progenitores de la remitente, quienes confirmaron su publicación en internet. Ejemplo. Nepo1nuceno recibe un correo electrónico de un primo que confidencialmente le infor111a sobre su orientación ho1nosexual, en el mismo escrito le hace saber que es victima del VIH, pidiéndole apoyo econónlico para co1nprar algunos n1e.dicamentos. En respuesta le gira el dinero y divulga el texto entretan1_iliares y amigos, quienes lo apartaron de todas las actividades fainiliares y sociales_. incre1nentando de esta inanera su padecimiento físico y inoral Ejemplo. La secretaria de la en1presa Gualongo Asociados, que sieinpre debe estar presente en las reuniones de socios para ton1ar notas de lo estudiado, con1entado y decidido, sabedora según su contrato laboral, que todo lo que a11í se diga tiene el carácter de reservado, le entrega copia de estos documentos a la co111petencia con quien n1antiene una estrecha amistad.

ACCESO ABUSIVO A UN SISTEMA INFORMÁTICO DEROGADO POR EL ARTÍCULO 42 DE LA LEY 1273 DE 2009, PARA HACER PARTE DEL ARTÍCULO 269A, BAJO EL RUBRO DE "ACCESO ABUSIVO A UN SISTEMA INFORMÁTICO." VIOLACIÓN ILÍCITA DE COMUNICACIONES O CORRESPONDENCIA DE CARÁCTER OFICIAL ''Articulo 196. El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte~ controle o impida comunicación o correspondencia de carácter oficial, incurrirá en prisión de[... ]. La pena descrita en el inciso anterior se aun1entará hasta en una tercera parte cuando la comunicación o Ja correspondencia esté destinada o remitida a la Rama Judicial o a los organismos de control o de seguridad del Estada".

Las comunicaciones referidas a las gestiones y actuaciones de los organismos del Estado entre sí y con los asociados debe cumplirse de manera reglada y requieren de mecanismos de protección que garanticen su integridad y reserva, cualquiera sea el medio por el que se den a conocer, verbigracia, circulares, notificaciones, cartas, oficios, telegramas, comunicaciones electrónicas, etc., razón suficiente para sancionar penalmente su vulneración.

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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Con este tipo penal se tutela la captación ilegal de la información que emiten o viajan por los diferentes equipos terminales o redes, tales como computadores, celulares, avanteles y demás aparatos de comunicación. Es importante señalar que este delito puede concursar con otros de diferente naturaleza, en la medida que la norma sanciona la 'sola conducta' de poseer o hacer uso de equipos terminales de redes de comunicaciones o de cualquier

medio electrónico diseñado o adaptado para emitir o recibir señales. A su vez, al interior del tipo penal se consagra una mayor pena por conducta punible de segundo orden, en el evento que su práctica tenga por objeto fines terroristas. Sujeto activo: No calificado. La conducta puede ser cometida por cualquier persona en razón a que el legislador no exige condición especial respecto del autor. Sujeto pasivo: El Estado como titular de las políticas públicas de las tecnologías de la información y comunicación, TIC. Objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado: Se protege el espectro electromagnético y el uso legal de las redes de comunicaciones. Objeto material: La acción recae sobre los equipos terminales de redes de comunicaciones o de otros medios electrónicos diseñados o adaptados para emitir o recibir señales. Conducta: Alternativa, consistente en poseer o hacer uso con fines ilícitos de equipos terminales de redes de comunicación o medios electrónicos diseñados o adaptados. para emitir o recibir señales. Este punible puede concursar con otros delitos, verbigracia, extorsión, secuestro extorsivo, amenazas, homicidios, desapariciones forzadas, rebelión, etc., porque esta norma sanciona el uso o la posesión con fines ilícitos, como se desprende de la frase "por esta sola conducta". Es un tipo penal en blanco que remite a conceptos extrajurídicos de carácter técnico. Además de la Ley 1341 de 2009, están el Decreto 2693 de 2012, la Resolución 000202 de 2010, entre otros. Culpabilidad: Solo admite la modalidad dolosa (dolo específico). Tentativa: Por tratárse de un delito de mera conducta, no es admisible la modalidad tentada. Eje1nplo. En un a1lana1niento a la residencia de Proscopio 1 aden1ás de estupefacientes, se encuentran 2 equipos terminales de redes de comunicación y 10 radios tras1nisores-receptores sin licencia, que son

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO

1

utilizados por los delincuentes para comunicarse con sus contactos fuera del país. Eje1nplo. Casimiro y Cuchumina1 arrendatarios de un local de telefonía e internet n1ediante el uso de sofisticados equipos de cornunicación y sin obtener la licencia respectiva para su operación1 logran convertir en llan1adas locales las comunicaciones que los usuarios realizan al exterior1 con dicha actividad obtenían considerables ganancias.

Ejemplo. El cornandante guerrillero Zoilo1 con diversos equipos de co111unicaciones con1prados de contrabando en el exterior y carentes de los respectivos perrnisos según la ley, instala antenas en el cerro Gualongo1 captando satelitalmente los ser,ricios de telefonía, radio y televisión para la zona en que se encuentra su célula o grupo. Ejemplo. Los residentes del conjunto residencial Capiruchipi son denunciados por una en1presa prestadora de servicios de televisión satelital1 porque sus propietarios y arrendatarios instalaron antenas y decodificadores para captar ilícitamente la señal de la en1presa.

Ejeinplo. Con equipos de co111unicación fabricados y operados sin licencia, un grupo terrorista logra permear el espectro electromagnético de los medios de con1unicación de la zona de Gualongo con el fin de anunciar un toque de queda por varias semanas para sus habitantes, así 111isn10 un paro de transporte, en el comunicado expresan que su incumplimiento traerá consecuencias funestas, todo lo cual genera un estado de zozobra general.

CAPÍTULO OCTAVO DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIÓN

Los derechos al trabajo y a la libertad de trabajo, entendido este último como la autonomía que tiene cada persona para decidir su profesión, arte u oficio, además de tener raigambre constitucional son amparados en el régimen penal. Respecto a la protección y garantía de este derecho la Corte Constitucional manifestó: ''[. ..]el mandato constitucional de brindar especial protección al trabajo implica dos tipas de responsabilidades para el Estado. Por un lado, el deber de promover las condiciones que permitan a todas las personas que lo requieran acceder a un 352

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA UBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

trabajo para generar los ingresos necesarios y, por otro, velar porque el trabajo se desarrolle en condiciones de dignidad, particularmente cuando se realiza bajo subordinación y dependencia, dado que, en ese escenario, se presenta una contraposición de intereses, dentro de la cual el trabajador es el extremo más débil. [. ..] A su vez, la garantía de las condiciones de dignidad en el trabajo, implica promover una cultura laboral acorde can las mismas, definir un mínima de derechas del trabajador y aplicar el poder del Estado para proscribir las conductas contrarias a ese mínimo, [. ..]"M Además, la normativa penal protege el derecho de asociación como herramienta básica que permite a los trabajadores organizarse y defender sus d'erechos: "[e]s un derecho fundamenta/ que a su vez constituye una moda-

lidad del derecho de libre asociación, cama quiera que aquel consiste en lo libre voluntad o disposición de los trabajadores para constituir formalmente organizaciones permanentes que los identifique y los una en defensa de los intereses comunes de profesión u oficio, sin autorización previa de carácter administrativo o la injerencia o intervención del Estado o de los empleadores, [.. .]"".

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO "Artículo 198. El que mediante violencia o maniobra engañosa logre el retiro de operarios o trabajadores de los establecimientos donde laboran, o por los mismos medios perturbe a impida el libre ejercicio de la actividad de cualquier persona, incurrirá en fY!Ulta. Si como consecuencia de Ja conducta descrna en el inciso anterior sobreviniere Ja suspensión o cesación colectiva del trabajo, fa pena se aumentará hasta en una tercera parte, sin sobrepasar las diez (10) unidades multa".

La importancia que reviste la protección del derecho al trabajo en un Estado social y democrático de derecho, hace parte del conjunto de derechos fundamentales, tal y como lo prescribe el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia, el que a la letra consagra: El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección "'

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-645 del 2011. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1491 del 2000.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. De manera complementaria, el artículo 8Q del Decreto 2663 de 1950-Código Sustantivo del Trabajo-, dispone: "Nadie puede impedir el trabajo a los

demás, ni que se dediquen a lo profesión, industria o comercio que les plazca, siendo lícito su ejercicio, sino mediante resolución de autoridad competente encaminada a tutelar los derechos de los trabajadores o de la sociedad, en los casos que se prevean en la ley". Dentro de la gama de derechos que son inherentes a su desarrollo se destacan, entre muchos otros: el reconocimiento de un salario justo, digno, en condiciones de seguridad e higiene, respetando la igualdad de sexos, con garantía de estabilidad, libertad de expresión y asociación, etc. La tarea encomendada al derecho penal del trabajo, como ultima ratio, consiste en sancionar todas aquellas conductas que lesionen o pongan en peligro los derechos constitucionales y legales de los trabajadores en un ambiente individual o colectivo. Sujeto activo: La ejecución de la conducta puede ser llevada a término por cualquier persona, aunque por vía de praxis el accionar delictivo es determinado o llevado a cabo de manera recurrente por el empleador. Sujeto pasivo: Es no calificado o indeterminado, pueden ser víctimas tanto los trabajadores, como los patronos, trabajadores informales, trabajadores independientes. En otras palabras, toda persona que desarrolle una actividad laboral lícita. Bien jurídico: Con fundamento en la Carta Política de 1991 se tutela

en cuanto es útil al progreso y bienestar individual y socia/8

el trabajo

6•

Conducta: Se materializa en recurrir a la violencia física (vis absoluta), sicológica (vis compulsiva) o el engaño para generar: (i) el retira de operarios o trabajadores; (ii) perturbar el libre desarrollo de la actividad laboral; {iii) impedir el libre ejercicio del derecho fundamental al trabajo".

86 Gonz
u7 lb. Con este comportamiento se debe obtener el efectivo retiro de los operar.ios o trabajadores que no prestén los servicios laborales-personales, por el abandono de Ja labor que desempeñan, apart
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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

En caso de sobrevenir la suspensión colectiva, temporal o definitiva del trabajo, se incurre en la conducta punible de segundo orden, que acarrea un incremento en la pena de multa. Objeto material: El accionar delictivo recae sobre operarios, trabajadores regulares o independientes, colectivo de trabajadores en defensa y reivindicación de sus derechos laborarles. Culpabilidad: Cualquiera de los comportamientos descritos solo puede ser imputable a titulo de dolo específico. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado es admisible la tentativa. Ejemplo. La indiferencia de los obreros no sindicalizados frente a sus reclamaciones ante los patronos lleva a Proscopioy Nepomuceno a amenazarlos violenta1nente con apedrearlos y apalearlos si intenten ingresara laborar, colocando ala vez, candados en la puerta de acceso a la fábrica, situación que se n1antuvo durante varias horas.

Ejemplo. Al término de la jornada laboral los obreros reciben un co1nunicado firmado por el gerente, infor1nándoles que porreforn1as en la planta física no deben ir a trabajar durante dos días. La ausencia de los obreros Heva a establecer que el escrito fue un ardid ejecutado por Cucl1um.ina, presidenta del sindicato1 para presionar un incren1ento salarial. Ejemplo. Veinte trabajadores independientes que ofrecen y venden productos de buena calidad bajo el siste1na puerta a puerta, son golpeados por terceros desconocidos. Llevada a cabo la correspondiente indagación por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, se pudo establecer que los agresores actuaron incentivados por el pago que les hiciera el gerente y dueño de la con1petencia. Ejemplo. Un grupo de empleados de la administración pública liderado por Juristo, presidente del sindicato, inconforn1es con el incremento salarial, obstaculizan el desarrollo norn1al de las actividades durante tres días, presentándose recíprocas lesiones personales entre los deseosos de trabajar y los partícipes del bloqueo.

La dejación de la prestación del servicio puede ser temporal o definitiva. Es temporal si es de poco tiempo, de horas o días. Es definitiva si los operarios o trabajadores no vuelven a prestar sus servicios al establecimiento donde laboran.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO I

SABOTAJE "Artículo 199. El que con el fin de suspender o poro/izar el trabajo destruya, inudfice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe herramientas, bases de datos, soportes lógicos, instalaciones, equípos o materias primas, incurrirá en prisión de [. ..], siempre que la conducta no constituya delito sancionado con peno mayor. Si como consecuencia de la conducta descrita en el inciso anterior sobreviniere la suspensión o cesación colectiva del trabajo, la pena se aumentará hasta en. una tercera parte".

En sentido general por sabotaje se entiende el: Daño o deterioro que en fas

instalaciones, productos, etc., se hace como procedimiento de lucha contra los patronos, contra el Estado o contra las fuerzas de ocupación en conflictos sociales o políticos. (.. .)88 • Este delito tiene por fundamento el principio de fidelidad que emerge del contrato laboral, que demanda de los trabajadores en general, el comportamiento ético-jurídico de no atentar contra los bienes materiales {maquinaria industrial, herramientas, materias primas, etc.) e inmateriales (base de datos, soportes lógicos, etc.) de que se sirven para el cumplimiento de sus labores {concurso aparente de tipos penales). Como se advierte, la conducta punible se concreta en la ejecución de actos de protesta de los trabajadores para afectar las actividades laborales públicas o privadas recurriendo a mecanismos no ortodoxos, que van desde la destrucción, inutilización de bienes hasta la reducción de la misma producción, etc. 89 • Cabe destacar el hecho de estar ante un tipo penal subsidiario, al advertir el legislador: siempre que la conducta no constituya delito sancionado con

pena mayor. Igualmente, se presenta la conducta punible de segundo orden, cuando a partir del sabotaje: sobreviniere la suspensión o cesación colectiva del trabajo.

Diccionario Real Academia de la Lengua Española. 9 B

lb. El sabotaje ha sido una modalidad de protesta que los trabajadores han utilizado desde hace mucho tien1po, primero como una manifestación de rebeldia contra la aparición de la máquina que en la época de la Revolución Industrial desplazó la fuerz.a de trabajo de muchos obreros, y luego como mecanismo para obligar a !a cesación de la convención colectiva de trabajo.{ ... ) Comúnmente se considera como sabotaje, además de la destrucción o inutilización de !as herramientas o máquinas de trabajo, la ejecución de labores parsimoniosas, conocida como operación tortuga, la elaboración de productos con errores o defectos y el descrédito de lo producido, p. 88.

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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Sujeto activo: Cualquier persona puede llevar a cabo la conducta punible al no exigirse cualidad especial del autor; no obstante, en la mayoría de los casos los protagonistas son trabajadores y patronos, sin descartar que personas extrañas a la relación laboral puedan generar actos de este orden. Sujeto pasivo: Toda persona natural o jurídica titular o poseedora a cualquier título de los bienes objeto de daño, destrucción, desaparición, inutilización. Así mismo, los trabajadores que sufren la suspensión de labores a consecuencia de esta conducta. Bien jurídico: Es pluriofensivo, se afecta la actividad laboral y la propiedad respecto a los bienes muebles o inmuebles deteriorados. Objeto material: 1) Materiales: materias primas, herramientas, edificaciones ó equipos que hacen parte del proceso de producción, etc. 2) Inmateriales: bases de datos, soportes lógicos, software, etc. Conducta: La conducta punible descansa sobre cuatro verbos rectores orientados a afectar la actividad laboral, lo cual le da carácter compuesto y alternativo: (i) destruir: Reducir a pedazos o a cenizas algo material u ocasionarle un grave daño; (ii) inutilizar: Hacer inútil, vano o nulo algo; (iii) desaparecer: Ocultar, quitar de la vista con presteza; (iv) dañar: Causar

detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia'º· El sabotaje es un tipo penal subsidiario de otros delitos como el terrorismo, se aplica siempre que la conducta no constituyo delito sancionado con pena mayar. Es también una conducta punible de segundo orden al aumentar la pena hasta en una tercera parte, cuando la actividad ilícita desplegada genera Ja

suspensión o cesación colectiva del trabajo. Culpabilidad: La lesión al bien jurídico es el resultado de un actuar doloso, la actuación debe ser voluntaria y con el fin de suspender o paralizar las actividades laborales en la empresa. Tentativa: Teniendo en cuenta que se trata de un tipo penal de resultado es viable admitir la modalidad tentada. Ejemplo. PiernildaJ quín1ica far111acéutica de la en1presa Gualongo, en protesta por la suspensión de sus vacaciones debido a necesidades del servicio, daña la 1náquina productora al introducirle un líquido

90

Diccionario de la Real Acaden1ia Española, revisado desde internet el 12 de agosto del

2014 en: http://lema.rae.es/drae/

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO l

oxidante1 generando un grave perjuicio en cuanto a la fabricación computarizada y la entrega de pedidos. Ejemplo. Durante 20 días los vuelos de la empresa Air Capiruchipi per1nanecen cerrados ante Ja exigencia de los pilotos de obtener una lnejora de salarios y reducción de horas de vuelo. Para evitar que se active un plan de contingencia esconden piezas e..\:traídas de los n1otores de las aeronaves, las que no se consiguen en el mercado nacional. Ejemplo. Para que sus con1pañeros apo·yen al sindicato en sus reclan1aciones laborales, Cuchu1nin·a y cinco empleados inás esconden parte de la materia prüna requerida para cu1nplir con los pedidos, este acto acarrea la suspensión de la producción durante 3 días y el incumpliiniento de con1pron1isos comerciales adquiridos. Ejemplo. En protesta porque el patrono no los afilia al sistema de seguridad social, los campesinos Proscopio y Casimiroi arrojan al río el alimento de los animales que se guarda en las bodegas de la en1presa para el cons1m10 semanal, lo que genera la inuerte de varios ejemplares. Ejemplo. La negativa de la empresa a otorgar un subsidio de vivienda a cien operarios, hace que diez de ellos, durante cinco días, se dediquen a dañar las llantas de los dos vehículos en que la elnpresa reparte sus pedidos, esto genera demoras en las entregas.

VIOLACIÓN DE lOS DERECHOS DE REUNIÓN Y ASOCIACIÓN "Artículo. 200. Modificado por el art. 26 de la Ley 1453 de 2011. El que impida o perturbe una reunión lícita o el ejercicio de las derechos que conceden las leyes laborales o

tome represalias con motivo de huelga reunión o asociación 1

legítimas, incurrirá en pena de prisión de[. ..] En Ja misma pena incurrirá el que celebre pactos colectivos:

en los que, en su conjunto, se otorguen mejores condiciones a los trabajadores no sindica/izados, respecto de aquellas condiciones convenidas en convenciones colectivas con Jos

trabajadores sindico/izados de una misma empresa. La pena de prisión será de[ ..] si lo conducta descrita en el inciso primero se cometiere: 1. Colocando al empleado en situación de indefensión o que ponga en peligro su integridad personal. 358

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

2. La conducta se cometa en persona discapacitada, que padezco enfermedad grave o sobre mujer embarazada. 3. Mediante fa amenaza de causar fa muerte, lesiones personales, daño en bien ajeno o al trabajador o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera pern1anente1 hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo

grado de afinidad. 4. Mediante engaño sobre el trabajador". Los derechos de reunión y asociación, derechos de primera generac1on, connaturales al ser humano, se encuentran garantizados en la Constitución Política" y en el Código Sustantivo del Trabajo 92 , permitiendo a las personas reunirse libremente de manera temporal para expresar, escuchar opiniones, i,ntercambiar ideas o reproducirlas, sin el acompañamiento de armas y con finalidad lícita 93 • El derecho de reunión descansa sustancialmente sobre cuatro pilares: (i) reunión de personas; (ii) temporalidad; (iii) licitud, y (iv) Jugar de congregación. Respecto a la libertad de asociación, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 16 consagra: "a. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, cu/tura/es, deportivos o de cualquiera otra índole. b. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o /os derechos y libertades de los demás. c. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aún la privación del ejercicio del derecha de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía".

91

C.P., artículo 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconoci1niento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.( ... } No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública. z Código Sustantivo de! Trabajo, artículo 12. Derechos de asociación y huelga. El Estado colombiano garantiza los derechos de asociac'lón y huelga, en los términos prescritos por !a Constitución Nacional y las leyes. 9

93 GoNZÁLEZ MoNGUÍ, p. 94. La protección pena! se extiende a toda forma de reunión o 2sociación legitimas, sea de cariicter civil, comercia!, social, partidista, religioso, deportivo, laboral, sindical, etc., aunque hace mayor énfasis en los derechos de reunión, asociación y huelga de carácter laboral.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

En el ámbito penal, el artículo 200 de Ja ley 599 de 2000, modificado por la ley 1453 de 2011, amplió la política disuasiva frente a las vulneraciones de estos derechos fundamentales: la pena de multa pasó a ser de prisión; en el inciso segundo se introducen formas particulares de ejecutar la conducta punible, según la manera de actuar y el móvil; se da un tratamiento especial con relación a ciertas víctimas desde el punto de vista punitivo. Sujeto activo: Común o indeterminado, atendiendo a que en el tipo penal no exige condición especial respecto del autor. Sujeto pasivo: Al no fijarse ninguna calidad en especial, la víctima puede ser cualquier persona que sufre la vulneración de sus derechos de reunión o asociación. Regularmente la conducta recae sobre los trabajadores, sindicalizados o no, que sufren Ja vulneración de sus derechos de asociación y huelga, por entidades públicas o privadas 94 • Objeto jurídico: Tipo penal de carácter pluriofensivo, busca proteger y garantizar Jos derechos de reunión y asociación, de trabajo, seguridad social, huelga, igualdad laboral, vida e integridad personal, patrimonio económico, etc. Objeto material: las personas asociadas conforme a la Constitución Política de Colombia y Ja ley, que ven amenazados o vulnerados sus derechos de reunión y asociación en general o de trabajo. Conducta: Se concreta en una pluralidad de acciones: impedir o perturbar una reunión lícita o el ejercicio de otros derechos laborales; tomar represalias frente al ejercicio del derecho a la huelga, reunión o asociación legítimas, y celebrar pactos colectivos con los trabajadores no sindicalizados de Ja misma empresa, que superen los beneficios convencionales acordados para los trabajadores sindicalizados.

9J CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, "artículo 37. Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar et ejercicio de este derecho. Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. Artículo 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la sin1p!e inscripción del acta de constitución".

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TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Ingredientes normativos. l.

Derechos derivados de la libertad de asociación sindical: "libertad individua/ de organizar sindicatos; libertad de sindicafización, ya que nadie puede ser obligado a afiliarse a a desafiliarse a un sindicato; la autonomía sindical, que es la facultad que tiene la organización sindical para crear su propio derecho interno; [. ..]el fuero sindical como un mecanismo de protección de Jos derechos de asociación y libertad sindical, que consiste en la garantía reconocida a algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de Ja misma empresa o a un municipio distinto, sin justo causa, previamente calificada por el juez de trabajo"95•

2.

Derecho de huelga: 96 'Es un derecho fundamental de los trabajadores y de

sus organizaciones, únicamente en la medida en que co11Stituya un medio de defensa de sus intereses económicos; constituye uno de Jos instrumentos esenciales para promover y defender sus intereses profesionales; no busca sólo Ja obtención de mejores condiciones de trabajo o las reivindicaciones colectivas de orden profesional, sino también la búsqueda de soluciones a las cuestiones de político económica y socia/"97• 3.

Pacto colectivo: Acuerdo entre el empleador y los trabajadores no sindica/izados, sobre aspectos relacionados con el contrato laboral, aplicable a quienes lo suscriban o se adhieran a él. En algunos casos las empleadores fortalecen esta modalidad de asociación para debilitar el sindicalismo: En la práctica, para el centro de estudios sindicales, "los pactos colectivos están siendo utilizados por los empleadores, por lo menos, con tres propósitos: cama estrategia preventiva, ante el posible surgimiento de sindicatos; como estrategia de contención, para que los sindicatos no se desarrollen o desaparezcan, y como estrategia de debilitamiento o de choque, para que sindicatos mayoritarios dejen de tener la capacidad de negociación y huelga con la que cuenton"98• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-998 del 2010. '"

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Decreto 2663 del 5 de agosto de 1950, artículo 429

"Se entiende por huelga la suspensión colectiva temporal y pacífica del trabajo, efectuada por !os trabajadores de un establecimiento o empresa con fines económicos y profesionales propuestos a sus en1pleadores y previos los trátnites establecidos en el presente título". "

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-122 del 2012.

93

Cruzada sindical en contra de los pactos colectivos. Diario El Tiempo. Redacción Econornía y Negocios. 3 de julio de 2014. http://wvvw.eltien1po.com/economia/sectores/sindicatos-en-contrade-los-pactos-colectivos/14198925 Acceso noviembre 2015.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Culpabilidad: La comisión de la conducta punible se imputa a título de dolo. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado, es de recibo la tentativa. Ejemplo. Al enterarse que varios operarios han conforn1ado un sindicado en procura de proteger sus derechos laboraleS, son despedidos fulnlinantemente por el gerente de laEmpresa de Plásticos Capiruchipi sin fundamento legal alguno, desconociendo que sus contratos fueron suscritos a término indefinido y consciente que varias trabajadoras se encuentran en estado de embarazo. Ejemplo. El dueño y representante legal de una reconocida fábrica de repuestos tiene noticia que los trabajadores en su hora de ahnuerzo están reunidos en asamblea para estudiar el lanzamiento de una huelga ante el incumplin1iento en la inejora de salarios, subsidios de vivienda y estudio, situación que lo lleva a irru1npirabruptan1ente en la reunión, acompañado de personal externo, quienes escoltados de feroces caninos a111enazan de liberarlos, logrando de esta manera el que no puedan deliberar y tornar de decisiones. Ejemplo. A varios trabajadores se les tern1ina unilateral1nente el contrato laboral por liderar la conformació11 del primer sindicato de la e1npresa.Alos de1nás participantes se les cambia de turno, horarios y labores, desn1ejorándolos en forma extre111a1para desincentivar la sindicalización. Ejemplo. Guillermina, jefe de personal,fir1na un pacto colectivo con los trabajadores no sindica1izados1 incren1entándoles el salario en un porcentaje inayor del aceptado para los sindicalizados, argumentando su rendiiniento, lealtá.d y compron1iso. Ejemplo. Co1no un incentivo tributario y beneficio laboral, el Gobierno Nacional reduce el nivel de ilnp11estos para las empresas que incorporen en sus nón1inas a personas discapacitadas. Ante el llamado, el Centro Comercial Gualongo celebra contratos con veinte de estas personas en inforn1ación y vigilancia, la mayoría en silla de ruedas. Al tener noticia que se han sindicalizado con el grueso de trabajadores, son despedidos de inmediato. Ejemplo. Ala salida de la en1presa donde hace un mes se encuentran congregados en huelga los trabajadores de Ja en1presa de transporte Capiruchipi por la reivindicación de sus derechos laborales, el presidente del sindicado observa que los vidrios de su vehículo han sido rotos intencionahnente, al tiempo que aparece .fijado en el capó un afiche donde se le an1enaza de n1uerte no solo a él sino a su familia, para el caso que no levante el paro.

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TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

JURISPRUDENCIA INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO PARA DESPEDIR AFORADOS

De otra parte, conviene aclarar que el criterio de autoridad que trae el demandante con e/fin de concluir que lo actuación del procesado, al poner en marcha la reestructuración administrativa, no lesionó el derecho de asociación de los trabajadores sindica/izados, ignora que en este cosa el cuestionamiento no se cifró en fa aplicación o no de fa referida reestructuración, sino en que de acuerdo con la regulación fijada para la misma, había un procedimiento para prescindir de los trabajadores con fuero, el cual no se siguió, sino que unilateralmente el acusado resolvió despedirlos sin que previamente lo hubiera agotado, lo que obedeció, según se lo manifestó el procesado a algunos 'servidores del municipio que luego declararon en este caso, al deseo que tenía de "acabar" con el sindicato. En esa medida, si bien es posible el despido de trabajadores aforados con ocasión de una reestructuración administrativa como se señala en la decisión que evoca la defensa, igualmente debe tenerse presente que en esas casos, cuando se prevé un procedimiento específico frente a tales aforados, se debe cumplir. Con razón la Corte Constitucional ha expresada sobre el particular: "Se tiene que esta corporación ha encontrada ajustado a derecho el despido de servidores públicas en razón de la liquidación o supresión de entidades públicas, así gocen de fuero sindical, «cuando la terminación del vínculo laboral se debe a la supresión del carga como consecuencia de la liquidación y supresión de una dependencia que se produce en el marco de un procesa de reestructuración administrativa, pues, en todo caso prevalece el interés general, que efectivamente tiene la colectividad en que haya racionalidad en las plantas estatales de modo que, por esta vio, se raciono/ice el gasta público y se asegure eficiencia y eficacia en la gestión pública, lo cual es imperioso en situaciones de déficit fiscal y de crisis en las finanzas de los entes territoriales; pero ha sido enfática en considerar que «(... ) si bien todo causa legal de retiro del servicio de un servidor público constituye un ajusta causa, esta no puede ser calificado motu proprio por lo entidad estatal, sino que en virtud de lo garantía constitucional del fuero sindical, se debe solicitar Ja calificación judicial de esa 363

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

justa causa, al juez laboral a fin de que se pueda proceder o la

desvinculación del servidor público en forma legal» -se destaca-". Así las cosas, es evidente que el censor definitivamente dejó de lado los principios de sustentación suficiente y crítico vinculante, al edificar la censura que se viene de analizar9'. CAPÍTULO NOVENO

DE LOS DELITOS CONTRA EL SENTIMIENTO RELIGIOSO Y EL RESPETO A LOS DIFUNTOS Estas conductas tienen por objeto tutelar Ja libertad religiosa, Ja congregación de fieles y los bienes destinados al culto como derecho fundamental'ºº. La libertad religiosa es el derecho que le asiste a todo ser humano de exteriorizar o reservarse los sentimientos místicos según su fuero interno, sin ser sometido a ningún juicio de censura u obligado a su aceptación. Se respeta el derecho a la fe religiosa, ei agnosticismo o ei ateísmo. Al respecto, el jurista Luis Carlos Pérez1º1, citando a Linares Quintana, resalta las Fases de la libertad de conciencia en materia religioso:

1.

La libertad de conciencia o de creencias, o sea el derecho de cada uno a creer interiormente lo que quiera en materia religiosa.

2.

La libertad de expresión de la creencia, esto es, el derecho de cada cual para expresar en público, de viva voz o por escrito, sus creencia religiosas, y que constituye un aspecto de la libertad de expresión o de prensa, en su caso.

3.

La libertad de cultos, es decir, el derecho de toda persona para practicar libremente el culto de su religión, así como el de no estar obligado a seguir el de una religión determinada, y que en cierto modo representa un aspecto de las libertades de reunión o asociación.

99 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto del 22 de mayo de 2013, radicado 40.555.

100 Artículo 19. Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva.

Todas las confesiones religiosas e iglesias son iguahnente libres ante la ley.

º

1 1

PÉREZ, luis Carlos, Derecho penal, Editorial Temis, tomo iv, segunda edición, 1990, p. 429.

364

TÍTULO 111. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

DE LA VIOLACIÓN A LA LIBERTAD RELIGIOSA "Artículo 201. El que por medio de violencia obligue a otro o cump/;r acto religioso, o fe impida participar en ceremonia de la niisma índole, incurrirá en prisión de[. ..]".

La tutela a la libertad de conciencia es un atributo del libre desarrollo de la personalidad, por lo que, obligar a una persona a cumplir un acto religioso o impedirle hacerlo, menoscaba su fuero interno. Se sanciona la coacción (vis absoluta o vis compulsiva) ejercida sobre la víctima en relación con una actividad este orden. El reconocimiento de la existencia de un Dios en el preámbulo de la Constitución Política colombiana, y ser nuestro país tradicionalmente católico, no obsta para reconocer la condición de Estado laico, que le permite a la .·persona escoger, si a bien lo tiene, una religión cualquiera. El derecho a la libertad religiosa, es igualmente reconocido en el articulo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al consagrar:

"1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individua/ o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. 3.

La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamenta/es de los demás.

4.

Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de Jos padres y, en su caso, de los tutores /ego/es, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones".

Sujeto activo: Al no exigir el legislador cualidad especial del autor, cualquier persona puede llevar a cabo la conducta punible. Sujeto pasivo: Común o indeterminado en relación con la persona a quien se constriñe a cumplir un acto religioso o se le impide intervenir en una ceremonia de este carácter. 365

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Bien jurídico: Se tutela el derecho fundamental de la libertad de cultos, que permite profesar la orientación religiosa que a bien se tenga, o a no profesar ninguna, siendo un claro ejemplo la posición de los agnósticos o ateos frente a la existencia de Dios. Objeto material: La persona natural sobre la cual recae la conducta prohibida. Conducta: La constituye el sometimiento de la víctima ante el constreñimiento psicológico o físico, vis absoluta o vis compulsiva, ejercido por el sujeto activo, que la obliga a cumplir con un acto religioso o le impide participar libremente en una actividad espiritual relacionada con la fe. Culpabilidad: La ejecución de la conducta debe ser llevada a término de manera dolosa. Tentativa: Por ser un delito de mera conducta no admite la modalidad tentada. Ejen1plo. So pena de no seguir pagándole la universidad, Casi111iro obliga a su hijo de 20 aüos de edad a asistir todos los domingos de 6 a.m. a Sp.111. a los ritos de su iglesia protestante1 con la que no co1nulga

el afectado por identificarse con la iglesia católica. Ejemplo. Al considerar que el mal comportamiento de Cuchumina se debe a estar poseída por Lucifer, sus progenitores la obligan a confesarse y rezar el rosario diarian1ente.

Ejetnplo. Proscopio golpea a su hern1ano 1nenor al encontrarlo vistiendo la Tha111li o thobc y dispuesto a convertirse a la religión islá111ica, al tiempo que le i111pide asistir a la mezquita, bajo el retrogrado argumento que toda la fan1ilia es de tradición católica.

IMPEDIMENTO Y PERTURBACIÓN DE CEREMONIA RELIGIOSA "Artículo 202. El que perturbe o impida lo celebración de ceremonia o función religiosa de cualquier culto permitidoJ incurrirá en multan.

Toda comunidad tiene el derecho de congregarse para profesar el culto en sus diferentes manifestaciones, cualquiera sea su religión o creencia, verbigracia, la exposición del santísimo en semana santa, el rosario, las fiestas patronales para el mundo católico, el ayuno del ramadán, la fiesta del sacrificio para los musulmanes, entre otras expresiones de adoración. El irrespeto a estas manifestaciones culturales religiosas no solo recibe la censura de los feligreses y la comunidad en general sino del derecho penal. 366

TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Esta conducta tiene pena de multa, siendo procedente, según los artículos 39 y 87 del Código Penal, extinguir Ja acción punitiva del Estado por la causal objetiva de la oblación102 • Sujeto activo: Es indeterminado, la conducta puede ser cometida por cualquier persona, porque no se exige condición especial del autor. Sujeto pasivo: Es la persona o grupo de personas que profesan un culto religioso permitido y sufren la alteración o impedimento de una práctica de . su fe. Bien jurídico: La libertad de cultos entendida como derecho fundamental y, por ende, objeto de tutela penal. <;>bjeto material: Las ceremonias religiosas, manifestaciones místicas o espirituales de un grupo de asociados. Conducta: Conducta plural alternativa, consistente en impedir o perturbar una práctica religiosa. Culpabilidad: Dolosa. La realización de Ja conducta delictiva solo puede ser llevada a cabo de manera intencional, voluntaria y consciente. Tentativa: Se trata de un delito de resultado que admite la tentativa. Ejemplo. Cucl1u1nina, recientemente convertida al credo eva11gélico, interrun1pe la1nisa don1inicalen la Catedral de Gualongo utilizando un altavoz, para 1naldecir la iglesia católica y la fe que profesan los presentes. Ejemplo. Conv~ncido de que la religión es un instrumento de don1inación que mantiene el statu quo e llnpide el progreso social, Nepomuceno, por tercera vez en una semana, ingresa con varios animales vacunos a un ten1plo protestante, donde varios creyentes están en un acto litúrgico, pretendiendo torpedear de esta manera la celebración. Ejemplo. Para impedir la celebración de la misa de gallo, calificada como anticuada, un grupo de jóvenes católicos liderados por Piernilda, accede a la planta de energía del sector e interru1npen durante 10 horas el servicio; no obstante la censurable acción, la cere1nonia se realiza una hora después con el uso de veladoras.

102

Artícuio 87. La oblación, El procesado por conducta punible que sólo tenga pena de unidad

rnulta, previa tasación de la indemnización cuando a ello haya lugar, podrá poner fin al proceso pagando la suma que el juez le señale, dentro de los.límites fijados por el artículo 39.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

DAÑOS O AGRAVIOS A PERSONAS O A COSAS DESTINADAS AL CULTO "Artículo 203. El que cause daño a los objetos destinados a un culto, o a los símbolos de cualqu;er religión legaln1ente permitida, o públicamente agravie ·a toles cultos o a sus miembros en razón de su investidura, incurrirá en multa".

Una manifestación emblemática de representar la fe religiosa ha sido Ja creación de imágenes y símbolos de recordación y adoración, las cuales gozan de una especial protección por parte del derecho penal cuando se afecta su existencia en relación con cualquier religión legalmente aceptada. Vale Ja pena resaltar que la conducta ilícita de destruir piezas religiosas constituye un tipo sui géneris de daño en bien ajeno, en razón del principio de Ja especialidad. De igual manera, el legislador reprocha penalmente la afrenta pública a estos bienes (agravios, improperios, etc.) cuando sobre los mismos no recae un daño físico. Por último, la conducta punible protege de toda clase de vejámenes o insultos públicos a sus miembros, por razón de su culto u oficio. '~ ..incrimina

los daños a objetos y símbolos religiosos, Jos agravios públicos a los cultos o a los miembros de estos, siempre que se produzcan en razón de su investidura. Los daños pueden llegar hasta la destrucción de tales objetos o símbolos, es decir, hasta inutilizarlos. Los objetos son las cosas materiales que se necesitan paro la práctica del culto, verbigracia, templos, muebles, campanas, vasos, vestidos, medio de iluminación, trasmisión y difusión. Símbolos son fas imágenes o divisas, como fa hostia y el vino, con lo que se representa materialmente lafe o el concepto mismo de Ja religión"'º'. Sujeto activo: Común o indeterminado, en consideración a que respecto del autor o partícipe no se exige ninguna calidad en especial. Sujeto pasivo: Los propietarios o poseedores de bienes destinados al culto (tipo en blanco) y los miembros que por su investidura representan una religión reconocida legalmente.

rn 3

Pérez, luis Carlos ib., p. 505.

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TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS

Bien jurídico: El interés superior de garantizar la libertad de cultos como derecho fundamental'°'. Objeto material: Los objetos o símbolos que representan la religiosidad y las personas que profesan un determinado culto. Conducta: El accionar delictivo consiste en dañar o insultar objetos o símbolos representativos de un culto o religión, como también en agraviar públicamente a las personas que lo profesan. Culpabilidad: La conducta solo puede imputarse a titulo de dolo específico. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado es aceptable conjugar la tentativa. Ejemplo. En plena semana santa, Claudio, enojado porque no le per1nitieron ser carguero, destruye el paso inás significativo porque sabe que sin éste la procesión debe ser cancelada. Eje1nplo. Convencido de que las representaciones de Cristo y los santos son absurdas, Nepomuceno entra a la iglesia católica de su pueblo y descabeza las estatuas que la adornan, causando consternación en sus habitantes. Ejemplo. Proscopio se acerca al altar y le escupe la cara al sacerdote por estar en desacuerdo con el contenido del sern1ón dominical al expresar su intención de acoger con10 hijos de Dios a las personas de la comunidad LGBTI (Lesbianas, gays, biseimales y transgeneristas). Ejemplo. En protesta por la actitud de la iglesia ante los abusos de los curas pedófilos, Pctronia, al mon1ento de la con1unión1 arrebata las hostias y las arroja al piso, además de expresar consignas contra los curas corruptos. Ejemplo. Para ofender la re1igiónislámica1 Casimiro,Juristo yCecilio canlinan por la calle vestidos con la ThaH1b) que han pintado cOn n1ujeres desnudas, en protesta por la doble moral de algunos lideres re!Jgiosos.

IRRESPETO A CADÁVERES r'Artículo 204. El que sustraiga el cadáver de una persona o sus restos o ejecute sobre ellos acto de irrespeto; incurrirá en multa. Si el agente persigue finalidad de lucro, la pena se aumentará hasta en una tercera parte; sin sobrepasar las diez (10} unidades multa,...

1N Artículo 19. Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva.

Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Desde tiempos inmemoriales las diferentes culturas han tenido especial respeto hacia los difuntos, dado que los cadáveres están revestidos de un significativo valor místico religioso, tanto que el ordenamiento penal sanciona su sustracción y cualquier otro vejamen sobre los restos mortales (cadáver o parte del cuerpo carente de vida). El irrespeto es el menosprecio, la grosería o irreverencia ante un cadáver o sus partes. Como conducta punible de segundo orden se tiene el ánimo de lucro perseguido por el agente de la conducta punible. Un aporte significativo está dado por la presunción de donación y las sanciones penales por las conductos de tráfico, compra, venta o comercialización de componentes anatómicos humanos, de que trata la ley 1805 de 2016105 • Sujeto activo. Cualquier persona puede llevar a cabo la conducta. Sujeto pasivo. La familia del causante y los allegados. Objeto jurídico. El sentimiento religioso y la honra a los difuntos. Objeto material. El cadáver y los restos humanos. Conducta. Sustraer el cadáver de una persona o sus restos o ejecutar actos de irrespeto, como también servirse de los mismos con ánimo de lucro. Culpabilidad. Es una conducta de comisión dolosa, que conlleva el conocer la ilicitud del comportamiento y querer su ejecución. Tentativa. Por tratarse de una conducta de resultado, admite la tentativa. Ejemplo. El n1édico legista Nepotnuceno1 cada vez que recibe cadáveres de jóvenes adolescentes de an1bos sexos, satisface en ellos sus deseos sexuales antes de practicarles la autopsia.

105 Artículo 17 de la ley 1805 de 2016, Modificatorio del artículo 2º de la Ley 919 de 2004 el cual quedará así: Artículo 2º. Quien trafique, compre, venda o comercialice componentes anatómicos humunos, incurrirá en pena de tres (3) a seis {6) años de prisión.

Parágrafo 1º. En la misma pena incurrirá quien sustraiga un componente anatómico de un cadáver o de una persona sin la correspondiente autorización, quien participe en calidad de intermediurio en la co1npra, venta o co1nercia!ización del componente o quien realice publicidad sobre la necesidad de un órgano o tejido sobre su disponibilidad, ofreciendo o buscando algún tipo de gratificación o remuneración. Parágrafo 2". Cuando la conducta se realice con el fin de comercializar los componentes anatómicos humanos en el exterior, la pena se aumentará de la mitad al doble de Ja pena.

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TÍTULO 111. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL V OTRAS GARANTÍAS

Ejemplo. Casimiro, sepulturero del pueblo, ofrece y con1ercializa restos óseos de cadáveres en las facultades de medicina de varias universidades.

Ejemplo. Tres días después de sepultado el cadáver de su más acérrimo ene1nigo, {Jroscopio lo exhuma del cementerio, destroza sus n1iembros y los expone al escarnio público colocando carteles ofensivos que denigran de la condición hun1ana del fallecido y su familia.

Ejemplo. Una secta satánica abre varias bóvedas del cementerio local y extrae diversos restos humanos para celebrar un ritual.

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TÍTULO IV DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

CAPÍTULO PRIMERO

DE LA VIOLACIÓN La protección a los bienes jurídicos de la libertad, integridad y formación sexuales demanda una severa represión punitiva y un fuerte repudio social por la grave afectación que causan en fa víctima y su entorno, atendiendo a que no solo se lesiona o pone en peligro el cuerpo de quien sufre la agresión, sino su dignidad y demás derechos que emanan de ella como la libertad, la autodeterminación, la intimidad, la tranquilidad, etc. Es una expresión injustificable de dominio y desconocimiento de los derechos más representativos del ser humano, seguida de secuelas que trastornan la vida de la víctima. La edad en que una persona con inteligencia y desarrollo normales tiene la madurez suficiente para autodeterminarse en lo que a su sexualidad se refiere, se ha fijado en la legislación penal colombiana en catorce {14) años, edad que se ha ido reduciendo teniendo en cuenta la dinámica social y cultural. La ocurrencia de los delitos sexuales se ha incrementado e igualmente ha crecido el número de denuncias, siendo las mayores víctimas las niñas de O a 17 años de edad, según la información cuantitativa de las noticias criminales por delitos sexuales en el 2011: La Fiscalía conoció 28.342 noticias criminales, de los cuales el 85,9% de las víctimas eran de sexo femenino. En 2.337 casos la edad de las víctimas erad!" O a 7 años; en 5.011, de 8 a 13 años; en 2.696 de 14 a 17 años; en 1.866 de 18 a 39 años; en 236 de 40 a 59 y 1 caso de 60 años en adelante'. Esta aberrante situación que expresa la victimización de las mujeres, independiente de su edad, demanda una política criminal integral y no medidas coyunturales de endurecimiento punitivo que en nada inciden en la disminución de la criminalidad. Con la tipificación de estos delitos se castiga la vulneración a la autodeterminación de las personas; la anulación de la voluntad para decidir sobre uno de

CEJ revela el diagnóstico sobre delitos sexuales contra mujeres. Ámbito Jurídico. Año XVI/ llJ2 370/ 27 de mayo a 9 de junio de 2013/Colombia.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

los aspectos más íntimos del ser humano; el aprovechamiento sexual de las condiciones de incapacidad o inferioridad que afectan a la víctima o en que se la coloca; todo acto de inducción o estímulo al comercio sexual de personas mayores y con mucha más razón de menores de edad; todo hecho que vulnere la integridad sexual de las personas, en los campos corporal, psicológico o social, por ejemplo, las prácticas exhibicionistas frente a menores de edad. Los delitos sexuales en que el sujeto pasivo es un menor de edad afectan no solamente su integridad y libertad corporal, sino también su formación e inocencia, lo que ha demandado una severa sanción por parte del legislador. La diferencia punitiva se manifiesta en que algunos de estos comportamientos no son sancionados penalmente si se practican entre adultos, como sucede con la pornografía consentida. En conclusión, con este grupo de delitos se protege la libertad sexual, entendida como la autonomía de cada persona a decidir sobre su sexualidad; la integridad sexual que se expresa en el derecho a conservar el cuerpo indemne, protegido de cualquier daño físico o psicológico y la formación sexual o derecho a conocer y valorar el cuerpo propio y ajeno y a poder disfrutar de una sexualidad consciente, libre, segura y responsable. ACCESO CARNAL VIOLENTO "Artículo 205. Modificado Ley 1236 de 2008, art. 1'. El que

realice acceso carnal con otra persona mediante

violencia~

incurrirá en prisión de[... ]".

El artículo 212 del Código Penal define el acceso carnal en los siguientes términos: "se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por

vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otra objeto"'-. De manera complementaria el artículo 212A, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1719 de 2014, dispone: " ... se entenderá por violencia: el uso de la

fuerza; la amenaza del usa de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; lo utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento".

"... la introducción de la asta viril, puede ser parcial o total, y por vía oral, anal o vaginal del mismo o heterogéneo sexo". CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, proceso 21691, sentencia del 17 de septiembre de 2008.

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TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

Así mismo, el uso de la violencia, la anulación de la voluntad y Ja falta de consentimiento de la víctima son elementos configurativos de esta conducta de la que pueden ser víctimas tanto hombres como mujeres, niños, niñas y adolescentes. Sujeto activo: Sujeto activo indeterminado. El agente o autor de la conducta típica puede ser cualquier persona, sin importar el sexo. Sujeto pasivo: El individuo que es objeto del acceso carnal, esto es, el titular del bien jurídico. Objeto jurídico: Es la libertad, integridad y formación sexual de los seres humanos. Objeto material: Personal. La conducta se ejecuta en el cuerpo de la víctima, yale decir, la persona agredida sexualmente. Conducta: Realizar acceso carnal en otra persona, en los términos del articulo 205 del Código Penal, a través de la violencia. La agresión sexual puede ser física o psicológica que doblegue la voluntad de la víctima. Elemento normativo: Consiste en la introducción del miembro viril en la cavidad anal, vaginal u oral de la víctima. Culpabilidad: Se incrimina a título de dolo exclusivamente, es decir, que se exige que el autor conozca y sea consciente de su acción y quiera ejecutarla (dolo directo). Tentativa: Es un tipo penal de resultado, por ende, admite tentativa. Ejemplo. En un teatro son capturados Cleóbulo y Nepomuceno, momentos después de accedercarnahnente a una da1na.Alos sujetos se les encuentran sendas ar1nas blancas y un tubo de esparadrapo, ele1nentos empleados en el so1netüniento a toda clase de vejá1nenes a la víctin1a. Ejemplo. Cubierto con un pasan1ontaií.a y portando un revólver, Proscopio se introduce en el apartan1ento de un vecino, obligándolo a sostener relaciones anales. Ejemplo. Tres presidiarios sujetan por la fuerza a un co1npaüero de celda, forzándolo a realizarles sexo oral, los agresores son descubiertos por la guardia cuando la victin1a estaba siendo son1etida a dicha práctica por el segundo recluso. Ejemplo. Para que Macario1 su hijo de veinte años de edadJ inicie su vida sexual, su progenitor lo incita a que persiga a la en1pleada del

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

servicio don1éstico, quien al negarse, hace que el padfe la a111enace con arrojarle un ácido, logrando de esta manera que el jovenlasometa sexualn1ente en dos oportunidade~. Ejemplo. Para satisfacer sus deseos pervertidos, Casimiro priva de la libertad a varias n1ujeres1 a quienes an1a~ra y luego se con1place en introducirles objetos eróticos en las cavidades vaginal y anal. Ejemplo. Ante los desprecios de una trabajadora sexual que acaba de conocer y se niega a satisfacerlo, Simeón, indignado por el desaire1 la obliga con una navaja a entrar a un baño donde la accede carnalmente, hiriéndola en un brazo por oponer resistencia.

Ejemplo. Piernilda y Cuchumina, arn1idas de un revólver retienen en el ca1nerino por una hora a un actor de cine y lo obligan a tener relaciones sexuales con la pri1nera que, tal como lo habían planeado, queda encinta. Ejemplo. Indignada al tener conocin1iento que Juristo es asiduo cliente de un prostíbulo para homosexuales, su esposa se niega a tener relaciones sexuales, actitud que genera una reacción agresiva y la golpea violentan1ente hasta conseguir su propósito.

JURISPRUDENCIA EL CONSENTIMIENTO PRECEDENTE DE RELACIONES SEXUALES CON LA VÍCTIMA NO EXIME DE RESPONSABILIDAD PENAL AL AUTOR PARA EL CASO DE UNA NUEVA RELACIÓN SEXUAL NO ANSIADA

"De ahí que, en el presente casa, "aun en el evento de aceptar que la conducta anterior(.. .) descrita par el procesada se ajusta a la realidad de los hechos, en el sentida de que los dos habían sostenido relaciones sexuales en por lo menos tres oportunidades anteriores, y de que la conducta moral de la víctima era bastante disipada, ello de ninguna manera constituye razón o justificante alguna para que (... ) la hubiera accedida la noche de los hechas, pues tal argumento parte de la idea tan equivocada como prejuiciosa de que si un hombre en alguna oportunidad accede carnalmente a una mujer con su consentimiento, tal antecedente lo habilita para hacerlo cuantbs veces se le antoje sin importar la voluntad de esta última; o que si una persona lleva una vida disoluta o reprochable desde un punto de visto moral, cualquiera tiene el derecho a violentarla"3 •

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 23 de enero de 2008, radicado 20.413.

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TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

JURISPRUDENCIA CONCEPTO DE VIOLENCIA EN RELACIÓN CON LOS DELITOS SEXUALES

"Por consiguiente, importa recordar que la conducta típica de estos comportamientos requiere que la violencia se ejerza mediante la fuerza física o la coerción moral, utilizada por el agente para subyugar y avasallar la voluntad de la víctima. Violencia, para efectos de los delitos contra la libertad sexual, se define como la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica -intimidación o amenaza-que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta". f.a Corte ha señalado que este factor (violencia) debe ser valorado por el juez

desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de la realización de Ja acción y examinando sí conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a aspectos como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida. De igual modo, tiene establecido que la violencia puede ser física o moral. La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo de las circunstancias de cada situación en particular resulte suficiente a fin de vencer Ja resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer ante el comportamiento desplegado. Por contraste, la violencia moral "consiste en todos oque/los actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos consignados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en /a víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no atente contra su vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho propio o de sus a/legados'~. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 13 de m<Jyo de 2009, radicado 29.308.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO-TOMO 1

JURISPRUDENCIA FALTA DE RESISTENCIA FÍSICA DE VÍCTIMA NO DESVIRTÚA LA VIOLENCIA RESPECTO DEL DELITO DE ACCESO CARNAL

"Los referidos actos desplegados por el procesado, como una combinación de actos de violencia física (tomarla fuertemente del brozo y bajarle sus prendas de vestir) y moro/ (cerrar súbitamente la puerta de la habitación y ordenarle se ca/Jaro}, vistos en sus justas dimensiones y contexto reo/, ostentaron lo magnitud necesaria paro doblegar fa voluntad de la víctima, pues si bien paro los efectos legales, como lo señalan los sentenciadores, a sus quince años yo gozaba de la facultad paro disponer de su sexualidad, la sorpresa que le ocasionó lo arremetida de su agresor, seguida del temor que tal situación le infundió, lo dejó en estado de petrificación. (. ..}

Lo cierto es que en su atestación lo menor adujo que no prestó consentimiento al acceso y que el procesado empleó violencia en su contra, narración a la que simplemente el ad quem no le otorga credibilidad, según ya se dijo, por la inexistencia de actos materiales de defensa, sin tener en cuento, tampoco, su consistencia interna, toda vez que, consecuente con esa aseveración, se ofrece lo expuesto en cuanto a que o/ llegar a su casa se bañó con la ropa que llevaba puesto, lo cual demuestra un cloro acto de repudio o lo relación y no de oquiescencia"5. JURISPRUDENCIA REGLAS DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA PARA DELITOS SEXUALES SEGÚN LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

"Regla 70. Principios de la prueba en casos de violencia sexual

En casos de violencia sexual, lo Corte se guiará por los siguientes principios y, cuando procedo, los op/icorá: o) El consentimiento no podrá inferirse de ninguno palabra o conducto de lo víctima cuando lo fuerzo, lo amenazo de la fuerzo, lo coacción o el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación SP-

5395(43.880}, del 6 de mayo de 2015.

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TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad poro dar un consentimiento voluntaria y libre; b} El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre; c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesto violencia sexual; di La credibilidad. la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testiqo"6• ACTO SEXUAL VIOLENTO "Articulo 206. Modificado Ley 1236 de 2008, art. 2º. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal medíante violencíaJ íncurrirá en prisión de[...)".

Se sanciona la utilización de la fuerza o la violencia física o moral capaz de anular la voluntad del sujeto pasivo para someterlo a cualquier otro acto de contenido sexual, erótico o libidinoso en el que no se presenta penetración carnal, bajo el entendido que toda parte del cuerpo puede generar excitación sexual. Sujeto activo: Sujeto activo indeterminado, lo que significa que cualquier persona, hombre o mujer, puede llevar a cabo la conducta punible. Sujeto pasivo: El individuo de la especie humana sometido de manera violenta a vejámenes sexuales, lejos del acceso carnal. Objeto jurídico: Libertad, integridad y formación sexual de las personas. Objeto material: El objeto de la acción es personal, puede ser hombre o mujer sin distingo de edad. Conducta: La acción típica consiste en realizar, sin el consentimiento de la víctima y a través del sometimiento violento (vis absoluta o vis compulsiva), cualquier acto sexual diverso del acceso carnal, verbigracia, tocamientos lúbricos o frotamientos.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de Casación del 5 de

noviembre de 2008, radicado 29.053.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Culpabilidad: Se trata de un tipo penal que debe ejecutarse con dolo directo. Tentativa: Guardando simetría con el tipo penal precedente, la conducta admite la modalidad tentada. Ejemplo. Aprovechando Casimiro que una an1iga de su hern1ana que está hospedada por cuatro días en su casa y que no accede a sus pretensiones eróticas) eso lo impulsa a coloca1·le una navaja ala altura del vientre para seguidamente entrada por la fuerza en su habitación, donde es son1etida a toda clase de tocanüentos lascivos. Ejemplo. Cuchumina y Piernilda, retenidas un una Unidad de Policía Judicial, apro\rechan la oscuridad para n1anosear, contra su vo1untad1 a una joven en sus partes íntin1as ocasionándole lesiones corporales con incapacidad definitiva de 5 días, a consecuencia de los golpes que le propinaron para inn1ovilizarla. Ejemplo. La indiferencia de la doméstica Teodosia ante las propuestas sexuales que le hiciera su patrón Norfelino, hacen que éste reaccione de manera inesperada, al extremo de obligarla revólver en mano a desnudarse y permitir que un mastín le lama los genitales. Ejemplo. En un vehículo de transporte público, Nepomuceno, disgustado porque la joven con quien con1parte la silla rechaza sus intentos de acerca1niento, la sujeta violentan1e11te por el cuello y la besa desenfrenada1nente en la bocaJ es capturado en flagrancia y entregado a la policía por dos pasajeros que observaron el censurable episodio.7 Ejemplo. Mientras se desarrolla un concierto, Cástulo a1nenaza con un destornillador a un joven de 14 afios que disfruta el espectáculo y lo conduce a un lugar oscuro donde lo obliga a masturbarlo.

Valencia M., Jorge Enrique. Delitos contra la libertad; integridad y formaCión sexuales, pág. 55. Tengo por cierto, entonces, que la existencia de la conducta en cuestión se desvanece, si el autor obra por burla o venganza u otro fin no lujurioso, estando ausente, en todo caso, una actividad que tenga significado libidinoso como sería la intención dirigida a exteriorizar ta! alcance. No puede entonces decirse que sea culpable de actos de este tenor quien da un beso por simple curiosidad, o para desahogar su enojo, o para vengar una afrenta, o por motivos de despecho, sin existir en el agente los deseos de concupiscencia carnal. Cuando el hecho, se reitera, está desprovisto de todo propósito impúdico o de todo i1npulso sexual y es otra razón motivadora de la conducta-costumbre, amistad, devoción, parentesco o cortesía- este objetivo o fin que descarta cualquier finalldad de satisfacer o excitar la lujuria, no es acto de lubricidad.

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TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR "Artículo 207. Modificado Ley 1236 de 2008, art. 3 º. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en íncapacidad de resistir o en estado de ínconscíencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento~ incurrirá en prisión de[. ..]. Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de[. ..]".

La anulación del derecho de defensa respecto del consentimiento en las actividades sexuales, es una modalidad no violenta física o psicológica que ejerce el autor sobre la víctima, mediante la utilización de medios profesionales (Hipnosis), culturales o ideológicos (religión), sustancias vegetales (bebedizos) o químicas (drogas, medicamentos, etc.). La conducta punible pretendida o ejecutada por el agresor puede ser llevada a término de dos maneras, comportamientos que de suyo influyen sustancialmente en la tasación de la pena: i) Acceder carnalmente a la víctima; ii) Ser la pretensión ilícita la ejecución de actos li!lidinosos sobre el cuerpo de la persona sometida diversos del coito o la cópula. Sujeto activo: Autor indeterminado, cualquiera puede ejecutar la acción típica. Sujeto pasivo: Cualquier individuo de la especie humana, hombre o mujer. Objeto jurídico: La libertad, integridad y formación sexuales. Objeto material: La persona .sobre quien recae la conducta punible, ya sea. el acceso carnal o el acto sexual. Elementos normativos: A continuación, se precisa el significado de algunos elementos normativos:

Incapacidad para resistir es el estado que ha propiciado el sujeto agente en su víctima, buscando un provecho sexual, a través de medios idóneos que disminuyen la capacidad volitiva o de defensa {licor, fármacos, etc.).

Estado de inconsciencia es la afectación de la capacidad cognitiva de la víctima, la anulación del poder dispositivo, resultado de los medios o maniobras desplegados por el victimario con el fin de conseguir su propósito sexual.

Condiciones de inferioridad síquica se refiere a crear en la persona de la víctima situaciones que le impiden comprender y aceptar libremente las 383

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

consecuencias funestas en cuanto a su libertad sexual, muchas veces por confianza, posición profesional, social o falta de conocimiento. Conducta: Realizar acceso carnal u otro acto sexual diverso con una persona que el victimario ha puesto en estado de inconsciencia, de inferioridad psíquica o en incapacidad de resistir. Culpabilidad: Se imputa a título de dolo específico. Tentativa: Delito de resultado que admite Ja modalidad tentada. Ejemplo. Aplicándole un exceso de anestesia a su paciente, el odontólogo Proscopio consigue accederla carnaln1ente. Ejemplo. La siquiatra Piernilda es denunciada por su asistente por l1aber estado acariciando morbosamente los genitales de algunas pacientes mientras estaban en estado hip11ótico1 denuncia a la que acon1pañó, con10 evidencias físicas, varios videos o registros de la tratante. Ejemplo. Después de suministrar una dosis de escopolamina a una dan1a con la intención de violarla, Ni casio y Ciriaco desisten de su propósito al percatarse que estaba con el período situación que generó n1ás bien que le realizaran toca1nientos eróticos ya111asturbarse sobre su cuerpo. Ejemplo. Ananías es denunciado por un cliente, porque nlientras estaba en la peluquería éste le dio una pastilla que supuestamente le calmaría el fuerte dolor de cabeza, pero tal fue su sorpresa al otro día cuando despertó en una residencia con claras seü.ales de haber sido accedido anahnente. Ejemplo. Nepomuceno, para el día de su cu111ple.afi.os invita a una a1niga a bailar, en los momentos de intimidad que el baile provocaba le dice que le enseñará a beber sin emborracharse, ardid que aprovecha . para accederla carnalni_ente ante la pérdida de conciencia en qu~ fue colocada por no haber podido presentar resistencia alguna. Ejen1plo. Trastornada emocionahnente por el abandono de su esposo, una mujer acude donde el brujo Casilniro para que lo regrese a casa, el dicho brujo aprovechalasiluación para accederla sexualmente bajo el supuesto de que implantando un ungüento especial en la vagina con su pene el n1arido regresará a su lado. Dadas las creencias, la desesperación y el bajo nivel cultural, la víctiina acepta. 384

TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

JURISPRUDENCIA ALCANCE DEL CONCEPTO DE PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR PARA EFECTO DE LOS DELITOS SEXUALES

"De lo anterior se desprende, contrario a lo argumentado por los libelistas, que para la estructuración del tipo penal de acceso carnal o acto sexual can persona puesta en incapacidad de resistir, no se exige que el sujeto pasivo llegue al estado de inconsciencia plena, suficiente es que a consecuencia de la bebida embriagante a sustancia tóxica suministrada se altere su proceso síquica al punta que no comprenda lo que ocurre a su alrededor aunque por acto reflejo, producto de su formación precedente, oponga resistencia al asalto sexual"8 • CAPÍTULO SEGUNDO

DE LOS ACTOS SEXUALES ABUSIVOS ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS

"Artículo 208. Modificado Ley 1236 de 2008, ort. 4º. El que acceda carna!rnente a persona menor de catorce (14) años,

incurrirá en prisión de[. .. ]".

Como se dejó de manifiesto al inicio de este título, en Colombia la edad para que una persona pueda autodeterminarse y emitir un consentimiento válido respecto de su vida sexual es la de catorce (14) años de edad; en consecuencia, antes de este tiempo se considera que el ser humano en condiciones normales no es lo suficientemente maduro física ni psicológicamente para comprender las implicaciones que conlleva el disponer de manera libre de su sexualidad (presunción iuris et de iuris), por tanto, el asentimiento de la víctima en este sentido es considerado inexistente o viciado, haciendo responsable al autor del punible de acceso carnal con menor de catorce años de edad. Sujeto activo: Indeterminado. Cualquier individuo de la especie humana. Sujeto pasivo: Las personas menores de catorce (14) años de edad, sean hombres o mujeres, lo que significa que el sujeto pasivo es cualificado desde el punto de vista biológico.

CORTE SUPREIV1A DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de Casación del 20 de febrero de 2008, radicado 23.290.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Objeto jurídico: Se tutela la inmunidad sexual de los menores de catorce años de edad, en la medida que no cuentan con capacidad para autodeterminarse libremente en relación con su sexualidad. Objeto material: Los menores de catorce (14) años, cualquiera sea su sexo u orientación sexual. Elemento normativo: La minoría de catorce años de edad de la víctima. Conducta: Acceder carnalmente a un menor de catorce (14) años, en Jos términos del artículo 212 del Código Penal. Se reitera que el consentimiento expresado por el sujeto pasivo es inválido, bajo la presunción que los menores de edad no tienen la madurez sicológica suficiente para comprender las consecuencias de su actuar, así físicamente muestren cierto grado de madurez. Culpabilidad: Este tipo penal sólo puede ser cometido por el autor en forma dolosa, esto es, con el pleno conocimiento de la edad de la víctima y la voluntad de realizar el ilícito. Tentativa: Es admisible la tentativa, por hacer parte del catálogo de los delitos de resultado. Ejemplo. Una niña de doce años manifiesta ante la Fiscalía que ella

convenció a su n1aestro Cleóbulo1 de quie11 estaba profundan1ente enamorada, para que tuvieran una relación senti1nental y la accediera carnalmente, esfuerzo que le significó inás de un año de persecución debido a que el docente rehuía a sus peticiones eróticas, las que consideraba un sin1ple capricho.

Ejemplo. El entrenador de fútbol, Proscopio, penetra anahnente a un alumno de 13 años de edad, sin oposición alguna, ante el

conocimiento y ratificación de ser ho1nosexual, y ~aber n1antenido relaciones sexuales con adultos. Ejemplo.Ante el notorio estado de embarazo (agravante) deunanifiade 13 años de edad, se descubre que el padrastro Nepomuceno (agravante) ]a accedió can1ahnente durante un año, aprovechando que ella le había

confesado su an1oryel deseo den1antenerrelaciones sexuales.

Ejeinplo. Por cincuenta nlll pesos, un niño de once afi.os de edad que se desen1peña con10 monaguillo de la parroquia del barrio, acepta que el sacristán Policarpo Jo penetre analn1ente, esto se evidenció cuando fue atendido por el n1édico tratante quien lo diagnosticara con una enfern1edad de trasn1isión sexual (agravante). 386

TÍTULO IV. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

Ejemplo. No pudiendo resistirse por más tiempo a las frecuentes insinuaciones libidinosas de su paciente de trece años de edad, el 111édico Casixniro le acepta tener relaciones 1nediante sexo oral (}Cllatio in ore), reconociendo ante la Fiscalía General de la Nación, haber repetido esta práctica en seis oportunidades (concurso ho1nogéneo sucesivo}.

JURISPRUDENCIA EL ACCEDER SEXUALMENTE EN VARIAS OPORTUNIDADES A LA VÍCTIMA DESCARTA El DEUTO CONTINUADO

"En oposición, dichos características no resultan predicables de las diferentes prácticas sexuales a las cuales el procesado sometió por espacio de largo tiempo a su menor hija, máxime si se considera que cado una de ellas constituye delito autónomo y de ejecución instantánea, como acertadamente lo refiere el procurador delegado, consumado en cada caso con ocasión de los distintos episodios durante los cuales el procesado Ja obligaba a desnudarse, a presenciar sus prácticas de masturbación o a practicarle fe/latía in ore. Por Jo demás, sobre Ja temática en comento, ya ha tenido ocasión Ja Sala de pronunciarse en un caso de similares características al que aquí se examina, precedente que por su pertinencia bien está traer a colación: "Cada una de las acciones atribuidas está revestida de sus propias características objetivas, materia/es, subjetivas y jurídicas, como que en cada acto sexual tomó cuerpo Ja tipificación de la conducta punible; en cada uno de ellos no sólo se consumó y agotó la descripción legal, sino que el verbo rector encontró materialización en el mundo real; al paso que el bien jurídico se vulneró igualmente en cada acto, desde Juego de manera injustificada y mediando conocimiento y voluntad. En ese marco, no vacila el juicio para predicar la independencia plena y evidente de una serie de delitos, inescindibles o fáciles de desbrozar desde el punto de vista de su perfeccionamienta autónomo, aunque ligados por una comunidad de propósitos y una vinculante fuente de intereses pero no con Ja capacidad de destruir Ja mencionada individualidad jurídica y naturalistica" -Cfr. Sentencia de Casación de mayo 12 de 2004, radicación 17751-"9 • CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de casación 23. 790 del 7 de septiembre de! 2006.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS ''Artículo 209. Modificado Ley 1236 de 2008, art. 5º. El que

realizare actos sexuales diversOs del acceso carnal con persona n1enar de catorce {14} aí'íos o en su presencia, o la induzca. a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de [. ..Ju.

La protección especial que de este delito ha hecho el legislador tiene arraigo en los daños físicos o morales a que están expuestos los menores de edad en general, respecto del desarrollo psicológico y sexual, debido al actuar delictivo de terceros corruptos. Se castiga todo acto sexual diverso del acceso carnal realizado con menor de catorce (14) años de edad, así medie su consentimiento, además de Ja realización de actos sexuales en su presencia o inducirlo a su práctica, sea personalmente o a través de medios virtuales, vale decir, utilizando redes globales de información. Sujeto activo: Se trata de un sujeto activo indeterminado, sin importar el sexo. Sujeto pasivo: Cualificado por su condición biológica, concretamente el menor de catorce (14) años de edad. Objeto jurídico: La protección sexual a disponer de su propio cuerpo inmunidad sexual- cuando se es menor de los catorce de años de edad; como también, de defenderlo de una agresión en este mismo sentido, no salvaguardando la libertad sexual, al carecer el impúber de capacidad para disponer libremente de su sexualidad. Objeto material: Es de naturaleza personal. El menor de catorce (14) años. Elemento normativo: Ser la víctima menor de catorce años de edad. Conducta: Se trata de un tipo penal de conducta alternativa, que contempla tres hipótesis: a.

Realizar actos sexuales diversos del acceso carnal con menor de catorce (14) años, vale decir, tocamientos lúbricos sobre la víctima, quien dentro de la escena lujuriosa es coprotagonista.

b.

Realizar actos sexuales diversos del acceso carnal en presencia de menor de catorce {14) años, que se manifiesta cuando es testigo presencial (espectador) de los actos lujuriosos intencionales llevados a cabo por una persona (masturbación) o por varios sujetos (relaciones sexuales o actos sexuales); es lo que comúnmente se denomina corrupción de menores. 388

TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

c.

Inducir a prácticas sexuales a menor de catorce (14) años, mediante instrucción, consejos, incentivos o medios pornográficos (fotografías, películas, videos, revistas, internet, etc.), que no tiene por objeto la educación sexual del menor, sin importar que inculcadas de manera dolosa las 'enseñanzas: el menor actúe sexualmente.

Aunado a lo anterior y teniendo en cuenta el desarrollo tecnológico y el uso ilícito que algunas personas hacen de estos adelantos, se sanciona la práctica virtual de estas conductas. Cabe anotar que el consentimiento de la víctima no exonera de responsabilidad penal a su autor. Culpabilidad: Conducta dolosa, es decir, se requiere la voluntad y consciencia del agente en la realización de las acciones descritas con un menor de catorce años. tentativa: Delito de resultado, que permite conjugar la tentativa. Ejemplo.Al ternlinar la función en una sala de cine porno, Proscopio es capturado por haber entrado subrepticia1nente asu sobrino de diez años de edad, su objetivo era incitarlo a prácticas sexuales. Ejemplo. Enterada la profesora de biología que una alumna de doce años de edad se ha declarado lesbiana a través de redes sociales, la invita a su oficina donde la acaricia erótica111ente el cuerpo con el 'consentimiento' dela menor, durante la realización de tan bocl1ornoso acto fueron sorprendidas por la directora quien dein111ediato instaura la correspondiente denuncia. Ejemplo. En el salón de clases un niño de siete afias de edad describe detalladamente, ante sus co1npafi.eritos la forn1a en que su hennana Cuchumina tielle relaciones sexuales con su novio Casimiro en el sofá de. la casa, ellos pretendían que al regalarle dinero él se alejara y los dejara a solas para poder disfrutar de su n10111ento, ade1nás de con1prar su silencio y que no le contara sus padres. Ejemplo. Nepomuceno ensefi.a a dos nifi.os de nueve y doce aúos de edad, vecinos de su apartan1ento, el modo en quepuedentnasturbarse haciendo lo propio con su Inie1nbro viril.

ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR "Artículo 210. Modificado Ley 1236 de 2008, art. 6". El que acceda carnalrnente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de[. .. ]. Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de [.. .]". 389

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

A diferencia de la conducta consagrada en el artículo 207 del Código Penal, en este caso el sujeto activo no provoca en su víctima el estado de inconsciencia, trastorno mental o incapacidad de resistir, sino que se aprovecha de una condición preexistente temporal o permanente para lograr sus propósitos eróticos. Sujeto activo: Autor indeterminado, lo que significa que cualquier persona puede cometer la acción típica. Sujeto pasivo: Se tutela penalmente a todo individuo de la especie humana, hombre o mujer, que se encuentre en estado de inconsciencia, que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir la agresión sexual. Objeto jurídico: La libertad sexual, como quiera que la víctima debido a su estado de incapacidad temporal o permanente no puede consentir libremente. Objeto material: Recae sobre la persona sobre la cual se realiza la actividad sexual. Conducta: Conducta singular que se ejecuta en el verbo rector acceder, consistente en realizar acceso carnal u otro acto sexual con una persona que se encuentra en estado de inconsciencia, que padece trastorno mental o que está en incapacidad de resistir la agresión. En lo que respecta a los elementos normativos que describe el presente tipo penal, se debe hacer remisión a los definidos cuando se hizo para el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. Culpabilidad: Imputación a título de dolo directo. El agente debe tener la consciencia y voluntad de cometer la conducta punible. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado, es admisible la modalidad tentada. Eje1nplo. Casimiro aprovecha que su secretaria se des1nayó quedando inconsciente por algunos n1jnutos 1 para realizarle tocamientos lúbricos, tal y con10 se detalla en el video existente ~n la oficina, del que desconocía su existencia el autor. Ejemplo. Proscopio invita a su apartamento a una vecina de 25 aiios de edad, afectada de un severo retardo n1ental, a quien le propone tener relaciones sexuales, no encontrando oposición alguna por parte de la víctima. Ejemplo. Después de consun1ir una cantidad exagerada de alcohol, un cliente queda sumido en un profundo sueño. Oportunidad que

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TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

aprovecha el propietario del negocio1 Nepomuceno, para accederlo por vía anal) de acuerdo con la narración hecha por los einpleados del establecin1iento en entrevista ante el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía y ratificado por el examen n1édico legal realizado a la víctin1aJ en el que se encontraron residuos de esperma humano compatible con el ADN del autor de la conducta punible. Ejemplo. Los 111édicos sorprenden al enfer111ero Zoilo besando los senos de una joven paciente) ren1itida a la unidad de urgencias en estado de shockJ debido ala colisión que sufriera conn1omentos antes mientras conducía su vehículo anton1otor.

JURISPRUDENCIA : BLOQUEO DE LAS FACULTADES COGNOSCITIVAS EN RELACIÓN CON LOS DELITOS DE ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR

"Tratándose de la inconsciencia se comprende desde la perspectiva de lo general, que se trata de aquellos estados en los que el ser humana objeto de la agresián sexual se halla bloqueado en sus facultades cognoscitivas, efecto de anulacián en la capacidad de conocimiento que puede darse como resultado de la ingesta de licor o de cualquier sustancia natural o química que produzca dicho efecto. En lo que corresponde al trastorno mentol, se entiende que dicho estadio como expresión de inimputabilidad, puede ser de carácter transitorio o permanente, eventos en los que las afectaciones no solo recaen en la capacidad de comprensión sino en las facultades volitivas, es decir, en la libre autodeterminación o eventos de involuntabilidad y que corresponden a variadas manifestaciones, desde Juego, sujetas a reconocimiento a través de prueba pericial médico-científica. A su vez, los comportamientos de que trata el artículo 210 se materializan en persona que esté en incapacidad de resistir, estadio en el cual sus capacidades, posibilidades y realidades de respuesta negativa o más claramente de oposición material frente al acceso carnal o actos sexuales diversos a aquel, se hallan doblegadas por la voluntad impositiva del agresor, frente a quien la víctíma se encuentra a su merced, es decir, a su unilateral disposición. Bien puede afirmarse que quien se encuentra en "incapacidad de resistir" es porque se está en una relación de extremo dominado, frente a un sujeto 391

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

actor dominante quien con su conducta que atenta contra Ja libertad sexual le impone una fuerza físico externa irresistible o insuperable coacción ajena. Aspecto esencial de la dignidad humana es la conducta en su expresión de voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir, decidir libremente, externa e internamente entre actuar o no hacerlo. En esa medida, la incapacidad para resistir, implica una dob/egación de la voluntad propia por Ja impositiva de otro, situación objetiva en Ja que como es de suyo en un tiempo y espacio concreto, la persona se encuentra en un estado en el que no tiene ninguna opción de decidir libremente entre aceptar o no aceptar el acceso carnal o los actos sexuales diversos, y sus negativas físicas o verbales de cualquier tono o medida, no tienen ningún eco ni respuesta de aceptación, pues como se dijera su voluntad la que para nada importa, se halla dominada por la fuerza irresistible o por la imuperab/e coacción que le ha sido impuesta por el sujeto agresor quien atenta contra su libertad sexual. En igual sentido dígase que atra de las manifestaciones de "incapacidad de resistir" es cuando la persona se halla en un estado de compulsión o vis compulsiva, que es un fenómeno de involuntabilidad que como potencia o fuerza tremenda mental impulsa al individuo a actuar de una manera determinada sin que el yo ni los frenos inhibitorios de la racionalidad, de la conciencia y discernimiento consigan hacer uso de Ja libertad de actuar o de no hacerlo."'º ACOSO SEXUAL ''Artículo 210A. Adicionado por el ortícu/o 29 de la Ley 1257 de 2008. El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad nianifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad.. sexo, posición laboral, social, familiar o econó1nica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verba_lmente, con : fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de[. ..]".

Entre otros instrumentos internacionales, la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas

10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacióri Penal, auto del 25 de noviembre del 2008, radicado 30.546.

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TiTULO IV. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

de Discriminación contra la Mujer; la Convención de Belém Do Pará; los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo tutelan los principios de la dignidad humana y de la igualdad en el ámbito laboral, social, familiar, económico, académico, sustentan esta descripción delictiva. Es en el campo laboral, por las relaciones de poder que se tejen entre los sujetos participantes, donde la posición dominante de los patronos, jefes, empleadores, se extiende hasta el cuerpo de los subordinados, convirtiéndolos en mercancía de satisfacciones sexuales a cambio de estabilidad, ascensos, permisos, incrementos salariales; modos de comportamiento que se resumen en la expresión latina quid pro quo (beneficio por beneficio), en el que las mujeres son mayormente las principales víctimas de este delito y en menor escala los hombres y los transexuales. La OIT define el acoso sexual como insinuaciones sexuales indeseables, a un comportamiento verbal o físico de índole sexual que persigue la finalidad o surte el efecto de interferir sin razón alguna en el rendimiento laboral de una persona, o bien de crear un ambiente de trabajo intimidante, hostil u ofensivo. Las casas de acoso sexual pueden incluir:

•

• • • • •

Insultas, observaciones, bromas o insinuaciones de carácter sexual o comentarios inapropiados sobre la forma de vestir, el físico, fa edad o la situación familiar de una persona; Contacto físico innecesario y no deseado, como tocamientos, caricias, pellizcos o violencias; Observaciones molestas y otras formas de hostigamiento verbal; Miradas lascivas y gestos relacionados con /a sexualidad; Invitaciones comprometedoras; Solicitudes de favores sexuales.

Según este organismo internacional, el hostigamiento sexual es la causa de despido de una de cada cuatro mujeres, y que cuatro de cada diez renuncien a su empleo. En menor grado los hombres también enfrentan esta situación. Sujeto activo: Cualquier persona que tenga una relación de poder sobre la víctima en el ámbito laboral, académico, social, económico, etc., que utiliza dicho estatus con el propósito de someterla a sus deseos sexuales. Sujeto pasivo: La persona objeto del acoso y cuya libertad y formación sexual es vulnerada, sin importar el sexo, siempre y cuando se explote la subordinación o jerarquía en los diferentes estadios a que se contrae el tipo penal. 393

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO TOMO 1 w

Objeto jurídico: La libertad y formación sexuales. Objeto material: La persona sobre la que recae el acoso sexual. Elementos normativos: Superioridad manifiesta, relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social,familiar o económica. Conducta: Plural alternativa. Se realiza en las acciones acosar, perseguir, hostigar o asediar, ya sea de manera física o verbal a otra persona sobre la que se tiene una relación de poder, con el fin de satisfacer deseos sexuales que la otra persona no consiente o rechaza. Ampliando su campo de acción, el acoso sexual puede tener como beneficiario al propio acosador o un tercero por su conducto. Culpabilidad: La imputación es a título de dolo. El agente debe tener la consciencia y voluntad de ejecutar la conducta prohibida. Tentativa: Por tratarse de un delito de mera conducta, no es admisible la tentativa. Ejemplo. La secretaria solicita pern1iso al jefe para asistir a una reunión escolar de sus hijosJ quien corrobora el pensarniento generalizado sobre él que le manifiesta que su aprobación está sujeta a tener relaciones sexuales con élJ propuesta que, a más de rechazada) ha sido reiterada a otras subalternas, al punto de cohibirse de cun1plir las citas médicas. Ejemplo. El político Silverío, días antes de posicionarse como alcalde del1nunicipio de GualongoJ le ofrece a la bella Piernilda un cargo en su administración, a cambio que lo cubra de besos e~ todo el cuerpo, n1anifestación que de antaño viene rechazando la ofendidaJ con10 lo den1uestra n1eLÜante las grabaciones que en cada ocasión registró en su celular y que son la base de su denuncia. Eje1nplo. El docente de n1aternáticas Proscopio le envía insistenw temente sugestivos e insinuantes correos electrónic.os a su alun~no Casinúro, haciéndole propuestas obscenas) que de aceptarlas serán compensadas académica1nente. Debido al asedio, el discípulo lo denuncia ante la Fiscalía General de la Nación. Ejemplo. Aprovechando ser el presidente de la junta directiva de un club1 Gervasio, conocedor del interés de una dama en ingresar a ese círculo y sabiendo que ella reúne los requisitos mas no los votos, le propone aceptar sus pretensiones sexuales a cambio de la1nen1bresía. 394

TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD V FORMACIÓN SEXUALES

Ejemplo. Casimiro le envía a su vecina arreglos florales y din ero con la intención de que acepte mantener relaciones se.x-uales 1 sabedor de su n1ala situación econón1ica la que quiere aprovechar en beneficio propio. Ante la actitud obstinada! la insistencia y 1a per1nane11te asechanza) la víctin1a se ve obligada a denunciarlo penahnente. Ejemplo. Proscopio le insiste permanente1nente a su prilna her1nana Ramona pasar sus vacaciones en la bel1a isla de Capiruchipi con gastos pagados a cambio de que acceda a sus'. pretensiones sexuales, propuesta que es rechazada por la víctima personal yfan1iliarn1ente.

Ejemplo. Enterado Isidoro} suhgerente de una entidad financiera, que su jefe es hon1osexual azuza a un subalterno par~ que ingrese ala oficina de éste y se deje inanosear con el fin de conseguir el traslado a una gerencia regional. CAPÍTULO TERCERO

DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPÍTULOS ANTERIORES CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA "Artículo 211. Modificado Ley 1236 de 2008, art. 7º. Las penas para los delitos descritos en Jos artículos anteriores, se

aumentarán de una tercera parte o Ja mitad, cuando: 1.

La conducta se co1netiere con el concurso de otro u otros

personas. 2.

3. 4. 5.

El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que fe dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. Se produjere contaminación de enfermedad de transn1isión sexual. · Se realizare sobre persona menar de catorce (14) años.

La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o co1npañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la

confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrin1onio o de unión libre. 6. Se produjere en1barazo. Z Adicionado. Ley 1257 de 2008, art .30. Si se cometíere

sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón 395

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio. 8. Adicionado. Ley 1257 de 2008, ort. 30. Si el hecho se cometiere con la intención de generar control socia{, temor u obediencia en la comunidad#.

l.

Cuando la conducta se cometa con el concurso de otra u otras personas:

Se refiere a los casos en que se presenta coautoría o alguna de las formas de coparticipación criminal. El mayor incremento tiene por la ventaja física de que se sirve el agente al involucrar a terceros en su accionar delictivo para conseguir más fácilmente sus protervos designios, dificultando de esta manera la defensa de la víctima. Ejemplo. Casin1iro, para poder acceder carnalmente a una chica1 n1ucho más joven que él, le paga a un tercero para que le ayude a inn1ovi1izarla, logrando su con1etido.

Cuando el responsable tenga cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. Es la confianza el cimiento que facilita la comisión de la conducta reprochable

2.

y punible, en razón de la subordinación o relación que se presenta entre víctima y victimario. Ejemplo. El cirujano plástico Proscopio, aprovecha el estado anestésico en que se encuentra la aspirante al reinado nacional de la belleza Piernilda, después de practicarle una cirugía, para accederla carnaln1ente.

3.

Cuando se produzca contaminación de enfermedad de transmisión sexual.

A más de vulnerarse la libertad, integridad y formación sexual de la víctima, también se pueden afectar otros bienes tutelados, como la integridad personal (concurso aparente). Ejemplo. A sabiendas de que padece de sífilis, Casimiro accede carnaln1ente a una 1nujer, a quien a1nenazó n1atar con un n1achefe si oponía resistencia.

4.

Cuando se realice sobre persona menor de catorce (14} años.

Los menores de edad son sujetos de protección reforzada en nuestro sistema jurídico, ello se expresa en las altas penas para los delitos sexuales en que son 396

TÍTULO IV. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

víctimas. Sin embargo, esta agravante ha sido declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional", puesto que su aplicación respecto de los delitos consagrados en los artículos 208 y 209 del Código Penal actos sexuales y acceso carnal en menor de catorce (14) años-, resulta inconstitucional a la luz del principio constitucional y legal del non bis in ídem. De aplicarse se estaría castigando un mismo comportamiento criminal dos veces, una a través del tipo especial-artículos 208 o 209 del Código Penal-y otra con la aplicación de esta agravante. Sobre el particular, la Sentencia C-521de2009, ilustra de manera por demás juiciosa al dejar de manifiesto: "En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4º del Código Penol es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la /esividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numero/ 4º tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del título IV. Por consiguiente, en aplicación del principio de conservación del derecho, es preciso circunscribir el presente pronunciamiento a los cargos planteados en la demanda, y por lo mismo, declarar EXEQUIBLE el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a Jos artículos 208 y 209 del mismo estatuto. (Resaltado por fuera de texto).

Modificado. Ley 1257 de 2008, artículo 30. La conducta se realizare sobre pariente .hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para Jos efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier formo de matrimonio o de unión libre.

5.

Se reprocha con mayor severidad el aprovecharse de los lazos de consanguinidad, afinidad o civiles, el ser parte de la unidad doméstica, la cercanía o confianza, el estado de cónyuge, que existe entre el autor y la víctima, para conseguir satisfacciones sexuales.

"

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-S21 del 4 de agosto de 2009.

397

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Cabe destacar que se presenta una antinomia en relación con el numeral segundo de este mismo articulado, al ponerse de manifiesto: o aprovechando

la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes, toda vez que se trata de la misma confianza. para ambas circunstancias de agravación punitiva,· Ejen1plo. Casimiro accede carnahnente a la don1éstica de su hogar al colocarla en estado de indefensión n1ediante el suministro de un so1nní.fero que previa.in ente incorporó en el café que ésta toma a diario. Ejemplo. Después de haber adoptado con su esposa un bebé que sufre retardo 111ental severo, Proscopio aprovechando que aun cuando haya cun1plidoveinte años de edad su retardo lo siguen1anteniendo en una edad n1ental de un niño de tres añosJ lo accede carnahnente en varias oportunidades sin encontrar respuesta algu11a parte de la víctin1a.

Ejen1plo. Estando en convivencia sentin1ental por más de seis afias dos personas del 1nismo se..\:o el prilnero accede carnaln1ente a su pareja por la fuerza ante la negativa de querer tener esa noche relaciones sexuales.

6.

Se produjere embarazo.

Se justifica la mayor sanción porque a más de vulnerar la libertad, integridad y formación sexual de la víctima, se afecta su derecho al libre desarrollo de la personalidad al enfrentarse a una maternidad no deseada ni planificada de ahí que resulte consistente la agravación de la conducta ante la materialización de este doble resultado. Ejemplo. Una niña de tan solo doce años de edad acepta tener relaciones sexuales con un hombre que la triplica en edadJ cuando llega el tiempo del alun1bran1iento nacen gen1elosJ los cuales son reconocidos por el autor de la conducta al ac~ptar los cargos imputados.

7.

Adicionado Ley 1236 de 2008, art. 7°. Subrogado Ley 1257 de 2008, artículo 30. Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, o sensorial, ocupación u oficio.

Merecen mayor reproche penal las conductas que recaen sobre personas en estado de vulnerabilidad biológica, psíquica, física, académica, social, porque por su condición debe ser tratada por las autoridades y los particulares con 398

TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

mayor consideración y recibir protección especial. Así se justifica imponer una pena severa a quien se aproveche de estas limitaciones para satisfacer sus deseos sexuales. Eje1nplo. Juristo inanosea de 1nanera violenta y no consentida los órganos sexuales de Cuch11mina, joven 111adre desplazada que no tiene cón10 a1i1nentar a sus dos pequeños hijos, retribuyéndole por su silencio e1 que pueda habitar en su hogar sin cobrarle dinero alguno, lo que por necesidad la víctin1a acepta.

Ejemplo. Cuatro mujeres indígenas, que no hablan espaúol y que por vez prin1era salen de su co111unidad a una feria artesanal para dar a conocer sus productos, son accedidas carnaln1ente por la fuerza por Jos vigilantes de las instalaciones.

8.

Adicionado Ley 1257 de 2008, art. 30. Si el hecho se cometiere con la intención de generar control social, temor u obediencia en la comunidad.

Para su entendimiento, consideramos importante desglosar su contendido legal con fundamento en lo sostenido por la Corte Constitucional: "El control social se define coma el conjunto de formas organizadas en que la sociedad responde a comportamientos y personas que contempla como desviados, problemáticos, preocupantes, amenazantes, molestos o indeseables de una u otra manera. (.. .).

(... ) Este control puede ser a su vez formal o informal: el formal se ejercita a través de instancias formales específicamente concebidas y disciplinadas para el control como la policía, los tribunales de justicia, Ja cárcel, mientras que el informal opera mediante el condicionamiento de los miembros del grupo social, de adaptarle a las normas sociales a través de un largo y sutil procesa que comienza en sus núcleos primarios (familia), pasa por la escuela, la profesión y la instancia laboral, interiorizando el individuo las pautas y modelos de conducta transmitidos y aprendidos"''. Es de aclarar que, si esta conducta es realizada por uno cualquiera de los actores del conflicto armado con ocasión y en desarrollo del mismo, a efecto de ejercer de manera total o parcial control social sobre la población, su tipicidad es propia del acceso carnal o abusivo violento en persona protegida,

"

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C·33S de 2013.

399

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

tipificado en los artículos 138, 138A, 139y139A del Código Penal, concurrente con el agravante en examen". Eje111plo. Los integrantes de una banda de forajidos que azota a la población de c.;ualongo, ante la ausencia de autoridades, se dedican a asediar y acceder carnaln1ente a las inujeres que andan solas en las noches y sin su consentin1ientoJ obligándolas de esta manera a refugiarse en sus casas. Ejemplo. Para disuadir a los adolescentes de asistir a lugares donde se practican bailes calificados por ellos co1no vulgares y atentatorios contra las buenas costun1bres, los n1iembros de un grupo de extrema derecha que ganó las elecciones locales, los esperan a la salida y les manosean los órganos sexuales. Ejemplo. El jefe de personal de una fábrica persigue a las operarias jóvenes que se visten con n1inifalda o pantalones apretados, rozándolas con sus órganos genitales, al tiempo que les hace propuestas vulgares, para que se vistan según sus palabras de n1a11era decente1 situación que le genera un placer inusitado.

13 "Artículo 138. Acceso camal violento en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice acceso carnal por medio de violencia en persona protegida incurrirá en prisión de ciento sesenta (160) a trescientos veinticuatro (324} meses y multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a n1il quinientos {1500) salarios míni1nos legales mensuales vigentes".

Para los efectos de este artículo se entenderá por acceso carnal lo dispuesto en el artículo 212 de este código. "Artículo 138A. Acceso carnal abusivo en persona protegida menor de catorce años. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, acceda carnalmente a persona protegida menor de catorce (114) años, incurrirá en prisión de ciento sesenta (160) a trescientos veinticuatro (324) meses y multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666 . 66} a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes". "Artículo 139. Actos sexuales violentos en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice actó sexual diverso al acceso carnal, por inedib de violencia en persona protegida incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento sesenta y dos (162} meses y multa de ciento treinta y tres puntos treinta y tres {133.33} a setecientos cincuenta {750) salarios mínimos legales mensuales vigentes". "Artículo 139A. Actos sexuales con persona protegida menor de catorce años. El que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona protegida menor de catorce (14} años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro {64} a ciento sesenta y dos (162) meses y multa de ciento treinta y tres puntos treinta y tres (133.33} a setecientos cincuenta (750; salarios 1nínimos legales mensuales vigentes".

400

TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

CAPÍTULO CUARTO

DE LA EXPLOTACIÓN SEXUAL INDUCCIÓN A LA PROSTITUCIÓN "Artículo 213. Artículo modificado por el artículo 8º de la Ley 1236 de 2008. El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de [. . .]H.

Este punible tutela la dignidad de las personas, independiente de la condición sexual, siendo en su mayoría las víctimas predilectas las mujeres carentes de recursos económicos mínimos, bajo o nulo nivel de educación, estar desempleadas o ser madres cabeza de familia, no siendo elemento del tipo penal el que sean obligadas a ejercer el comercio sexual; sin embargo, la autonomía y otros derechos difícilmente se conjugan en una realidad en la que se imponen las carencias económicas frente a la satisfacción de necesidades básicas, condiciones socioeconómicas aprovechadas regularmente por personas inescrupulosas en su afán de llenar sus bolsillos de dinero. La explotación sexual es la facilitación del comercio y trabajo sexual para la satisfacción carnal de otros a cambio de la obtención de beneficios económicos o de otra índole para el proxeneta. En otras palabras, el proxenetismo es un negocio relacionado con el comercio y trabajo sexual, la prostitución, la pornografía, etc. Se censura el hecho de incitar a una persona consciente y capaz, ajena al comercio carnal u otras prácticas relacionadas, a satisfacer los deseos sexuales de otro, a cambio de un beneficio económico. Sujeto activo: Es de carácter indeterminado, toda vez que cualquiér persona puede convertirse en autor de este ilícito. Sujeto pasivo: Es común o indeterminado, por tanto, cualquier persona titular del bien jurídicamente protegido, ajena a dichas prácticas, puede ser víctima de este punible, trátese de hombres o mujeres mayores de 18 años de edad, pues de ser menores de edad, la tipicidad se enmarca en el artículo 213A del Código Penal. Objeto jurídico: El legislador tutela la dignidad humana, evitando que la persona en relación con su libertad sexual sea tratada por terceros como un objeto de compraventa. Objeto material: Es de carácter personal, la acción se ejecuta sobre la persona -hombre o mujer- inducida a la prostitución o al comercio carnal. 401

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Elementos normativos: Entre los elementos normativos se destacan los siguientes: Prostitución: "actividad de quien mantiene relaciones sexuales con otras personas a cambio de dinero"''· Comercio carnal: " ... el cambio de mercancías. En sentido amplio, quiere decir trueque, recíproca comunicación y tráfico". Ánimo de lucro: Persecución de un fin económico. Cabe destacar que el concepto de prostitución es presente, no pasado. Conducta: La acción típica consiste en inducir (estimular, provocar, persuadir) a la prostitución o al comercio carnal a una persona con el fin de lucrarse, sin que se requiera que el provocado acepte; basta una incitación inequívoca orientada a que la víctima entre al mundo del comercio sexual o prostitución. Se diferencia del constreñimiento porque no hay coerción por parte del proxeneta. Culpabilidad: El agente debe actuar con dolo directo, lo cual supone la plena consciencia del autor sobre su querer delictivo. En este caso, a diferencia del resto de tipos penales anteriores, no se exige del agente el ánimo libidinoso, sino el ánimo de lucro en el desarrollo de la conducta punible, sin importar que la víctima a cambio de su entrega sexual, resultado de la motivación obtenga un beneficio igualmente económico. Tentativa: Por tratarse de un delito de mera conducta, no se admite la tentativa. Ejemplo. Cuchuxnina, deseosa de _ganarse una significativa sun1a de dinero, intenta convencer a una bella jove11 para que trabaje como prostituta en el burdel de una compañera de estudios universitarios, la agredida responde con un no rotundo1 acto seguido denuncia a la agresora ante la persistencia en el ofrecin1iento.

Ejemplo. l.Tn conocido hombre de negocios, sabedor de la cri:sis econó1nica que enfrenta su vecina, le ofrece la oportunidad de trabajar por unos buenos honorarios en un acreditado sitio de entreteni'.11iento masc~íno, buscando interca1nbiarla por cuatro trabajadoras se.xuales

"

Diccionario de la lengua española, 2014. PÉREZ, Luis Carlos.

Derecho penal, Tomo V, segunda edición, Editorial Temis, 1968, p. 69.

402

TÍTULO IV. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRJOAD Y FORMACIÓN SEXUALES

de otro sitio, a efecto de renovar el personal y aun1entar sus ganancias ilícitas, objetivo que finaln1ente logra.

Ejemplo. Cuatro empleados de un ahnacén son convencidos de can1biar de oficio por Proscopio} propietario de una casa de lenocinio para hon1osexuales 1 quien les ofrece quintuplicar sus ingresos a cambio de asistir por unas pocas horas cada noche hasta un sitio donde concurren pudientes señores en busca de relaciones sexuales. Ejemplo. Después de cinco años de haber dejado el ejercicio de la prostitución¡ una dan1a n1uy apreciada en el n1edio1 motivada por los incentivos econón1icos que le ofrece Nepo1nuceno 1 propietario de varios sitios de con1ercio sexual, se reintegra a su antiguo oficio.

JURISPRUDENCIA INDUCCIÓN A LA PROSTITUCIÓN

"El artículo 213 del Código Penal fue declarado exequible por la Corte Constitucional en el fallo C-636 de 2009. Allí sostuvo la alta corporación que el legislador; en ejercicio de su libertad de configuración, "puede penalizar las conductas dirigidas a promover; estimular y patrocinar la explotación sexual del ser humano". Lo anterior; por cuanto las actividades propias de la prostitución pueden acarrear "graves consecuencias para la integridad de la dignidad de las personas, pese a la tolerancia jurídica de que es objeto", y porque es fuente de expansión de otros delitos de igual o superior gravedad" 16• PROXENETISMO CON MENOR DE EDAD '~rtícu/a

213A. Artfculo adicionado por el ortlculo 2º de la

Ley 1329 de 2009. El que con ánimo de lucra poro si o para un tercero o para satisfacer los deseos sexuales de otro, organice, facilite o participe de cualquier forma en el comercio carnal o Ja explotación sexual de otra persona menor de 18 años,

incurrirá en prisión de [. .. ]".

A manera de ilustración: "El proxenetismo, perdefinitionem, es esencialmente lucrativo. El móvil del lucro entra dentro de los planes del agente como actor promotor y componente de una finalidad especial. El animus lucri

15

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 14 de

agosta de 2012, radicado 39.160-.

403

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

faciendi se convierte así en elemento constitutivo del punible. Siempre y en todo caso, el alcahuete recibe o piensa recibir de Ja persona explotada una paga o tributo como resultado del comercio sexual, participando de esta guisa en sus ganancias. Trátase de un ánimo que acompaña el ámbito de punición sin que sea necesario alcanzar Ja satisfacción anhe/ada" 17• · Guardando correspondencia con el tipo penal precedente, se sanciona en éste Ja explotación sexual, al variar Jos verbos rectores, Jos sujetos pasivos e incrementando la punibilidad por tratarse de personas menores de 18 años que, por estar aún en proceso de formación; demandan mayor protección por parte del Estado. Sujeto activo: Indeterminado, Jo que significa que cualquier persona puede convertirse en autor de este ilícito. Sujeto pasivo: Calificado por Ja edad, en razón a que la víctima debe ser menor de dieciocho (18) años. Objeto jurídico: La libertad, integridad y formación sexuales, Ja familia, Ja salud física y mental, entre otros derechos. Objeto material: La persona menor de 18 años inducida al comercio carnal, afectada en su desarrollo físico, psicológico, cultural, familiar, salud, etc. Conducta: Se castigan actos como organizar (propiciar las condiciones), facilitar (agilizar, preparar, posibilitar), o participar (intervenir, tomar o ser parte) en el comercio sexual o la explotación carnal de una persona menor de 18 años, con fines lucrativos, independiente del resultado, basta la inducción inequívoca orientada a que él o la menor de edad participe en estas prácticas. La inclusión de la acción participar de cualquier forma en el comercio carnal a que se contrae el texto, tipicidad que dificulta la estructuración de Ja conducta frente a las formas proyectadas por el legislador, como se explica en Ja siguiente cita:

"Desde la perspectiva del principio de legalidad, específicamente en lo que respecta a la tipicidad de la conducta, consideramos que el supuesto de hecho en este tipo penal resulta vago, y que permite un amplísimo margen interpretativo en lo que puede ser considerado "participar de cualquier forma" en el sentir del funcionario judicial.

17 VALENCIA M., Jorge Enrique. Delitos contra Ja libertad integral y ÍOrmaciones sexuales, Legis Editores S.A., Bogotá, 2002, p. 125.

404

TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

Extensa resultaría la lista de posible forma de participación en este acto; por lo que se advierte una falta de concreción de la conducta prohibida, que puede prestarse para abusos e indebidas adecuaciones típicos. En este sentido, debe el funcionario judicial evaluar la conducta, considerando si la "forma en que participó" determinada persona está estrecha e íntimamente relacionada con lo que pretende prohibir, y si se trata de una contribución necesaria para la consecución de la misma, a saber: la prostitución de los menores de edad. De cualquier forma, lo que resulta claro, desde el punto de vista del bien jurídico y del fin de protección de la norma, es que el legislador quiso penalizar cualquier acto que contribuya efectiva y necesariamente en la prostitución, y en el comercio carnal de menores de edad''. 18 Por estar de cara a un verdadero tipo en blanco, podemos decir que son muchas las formas de participación pretendidas por el proxeneta y demás interesados frente a Ja presencia o concurrencia de personas menores de 18 años de edad en actividades del orden sexual, sin que en ningún caso se tenga como fin específico el hecho de que la víctima mantenga relaciones sexuales, verbigracia, hacer estriptis, atender mesas de cabaret o casa de lenocinio desnudos, etc. Culpabilidad: Este tipo penal debe llevarse a cabo mediante dolo directo, lo cual demanda del autor Ja plena consciencia y voluntad de querer ejecutar Ja conducta por ánimo de lucro. Tentativa: Se trata de una conducta punible de mera conducta que excluye la tentativa. Eje~nplo. La profesora Ramona convence a seis alu1nnas del grado

once de escasos recursos económicos, próxin1as a cu1nplir 18 años de edad, para que en las tardes trabajen en una reconocida casa de lenocinio y ganen dinero para sus gastos, a cambio de reconocerle el 20 9b de sus ganancias. Ejemplo. Casitniro, pastor evangélico 1 facilita el ten1plo para que su apreciado an1igo Proscopio, a can1bio de dinero1 ü1duzca a adolescentes entre 15 y 17 años de edad a con1placer sexualni.ente a

i¡¡ BENAVIDES MORALES, David. En: Manual de derecho penal, parte especial, Torno 1, Editorial Temis S.A., 2011, Bogotá~Co!ombia, 2011, p. 266.

405

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

ejecutivos de distinguidas en1presas, de los que recibirán buena paga por sus servicios carnales. Ante la expectativa, consigue vincular a cinco adolescentes n1ujeres y dos hombres. Ejemplo. Bajo seudónimo y con fines económicos, el instructor de nataciónBartolo, invita porinternet a sus alumnos varones de 15 años de edad, a que presten servicios sexuales en un club gay.

JURISPRUDENCIA EL DELITO PROXENETISMO CON MENOR DE EDAD POR PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN INCLUYE EL CONTENIDO DEL PUNIBLE DE UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS

"En este orden de ideas, el tipo del articulo 219A del Código Penal pretende, en la actualidad, sancionar a las personas que buscan obtener favores sexuales con menores de edad, así como quienes actúan como intermediarios de esos contactos, en la medida en que se hayan valido de cualquier medio de comunicación para conseguir tales fines, y no exclusivamente de la Internet o el ciberespacio. (. ..)

El problema, entonces, ocurre cuando una idéntica situación fáctica parece adecuarse a los tipos del articulo 213A y 219A, a modo de dos predicados jurídicos concurrentes. Esto sólo se presenta si al mismo sujeto agente se le atribuye haber actuado como proxeneta (es decir, como promotor del ejercicio de la prostitución) de menores de edad e, igualmente, como intermediario que se valió de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de dieciocho años. La solución consiste en aplicar el principio de consunción, que rige en el concurso aparente de tipos, según el cual el juicio de desvalor de una conducta punible ya está comprendido en el juicio de desvalor de otra, que es aplicable en razón de su mayor riqueza descriptiva, contenido, etc. En otras palabras, el injusto más complejo absorbe los otros que en aquél se hayan consumado. (. ..)

Para la Sala, la mayor complejidad del tipo del articulo 213A del Código Penal frente al del articulo 219A ibídem es fóci! de advertir en los elementos 406

TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

subjetivos distintos al dolo. En el delito de proxenetismo con menor de edad, el agente debe actuar "con ánimo de lucro para sí o para un tercero" o "para satisfacer los deseos sexuales de otra". (...)

Al tratarse de intermediarios, faci/itadores o promotores de actividades de ·explotación sexual o comercio carnal con personas que se prostituyen y no han alcanzado la mayoría de edad, el empleo o no de medios de comunicación será irrelevante para la configuración del tipo objetivo, pues el delito del artículo 213A del estatuto sustantivo absorberá por su mayor complejidad al del artículo 219A ibídem19• CONSTREÑIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN "Articulo 214. Artículo modificado por el artículo 9" de lo Ley 1236 de 2008. El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer Jos deseos de otro, constriña a cualquier persona al co1nercio carnal o a la prostitución, incurrirá en prisión de[. ..]".

A diferencia de los dos punibles anteriores que reprochan la inducción de una persona al comercio carnal o la prostitución sin recurrir a medios violentos, en el presente tipo penal es la fuerza, la violencia, la coacción el medio determinante para que una persona ajena a estas prácticas incursione en estas censurables actividades, teniendo como común denominador el ánimo de lucro.

"Constreñir es tanto como obligar, oprimir, violentar o imponer algo a alguien contra sus deseos para servir el interés buscado por el agente. Supone el comportamiento, un sometimiento forzado del sujeto pasivo a los propósitos del agente por el anuncio de un mal inminente la promesa directa de un daño o perjuicio, a por el despliegue de una energía físico, o por supuestos similores donde se vicia su albedrío. La víctima se resiste cuando se opone a Jos objetivos y designios perseguidos por el autor, de manera tal que sus acciones traduzcan una total y absoluta repugnancia hacia la celebración del hecho. Al quitársele su voluntad, la persona es llevado a la realización de las conductas tipificadas en la norma y por ello el delito solo es posible si las acciones de constreñimiento, causa/mente eficientes, son significativas

o

19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 14 de agosto de 2012, radicado 39.160, en Boletín Informativo del 4 de septiembre de 2012.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

e idóneas para vencer y doblegar su resistencia. La cuestión es relativa. Las circunstancias del caso juzgarán la realidad del acaecer"'º· Sujeto activo: Indeterminado, cualquier persona puede llevar a cabo la conducta delictiva. Sujeto pasivo: Cualquier ser humano, sin distingo de sexo, incluso personas dedicadas al comercio sexual. Conducta: Esta conducta delictiva consiste en constreñir con ánimo de lucro a una persona (hombre o mujer) para que ejerza el comercio carnal o la prostitución, vale decir para satisfacer los deseos carnales de una persona diferente al autor. Objeto jurídico: Se tutela la libertad sexual de todo ser humano, la vida y la integridad personal. Objeto material: El objeto de la acción es la persona sobre la cual recae la conducta. Culpabilidad: La conducta típica se incrimina a título de dolo directo, como quiera que el agente debe conocer y querer Ja comisión de la conducta, la cual viene ejecutada mediante constreñimiento, siendo el fin último el ánimo de lucro o la satisfacción de los deseos sexuales de un tercero. Tentativa: Se trata de un delito de mera conducta que no admite la tentativa. Ejemplo. El médico Casimiro, aprovechando que el padre de la joven encargada de los oficios don1ésticos está grave, la a1nenaza co11 interrun1pirle el tratamiento para el caso que se niegue a tener relaciones sexuales con los clientes del prostíbulo de suher111ano, con ello busca con ello incren1entar sus ingresos r•or el l;eclutan1iento de la chica. Ejemplo.Alos pocos días de arribara nuestro país eri con1pañía de su novia extranjera, Proscopio la obliga a tener relaciones sexuales con personas que lleva a su apartan1ento y le pagan considerables sun1as de dinero, situación que se 1nantiene inientras un familiar le enví3. el tiquete de regreso.

Ejemplo. Bajo amenazas de denunciar a su hermano co111ointegrante de una banda de sicarios y responsable de asesinatos aún hnpunes, Cleóbulo consigue que la bella _joven acepte n1antener relaciones

"º

VALENCIA M., pp. 106 y 107.

408

TÍTULO IV. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

lésbicas1 a can1bio recibe jugosas sumas de dinero, de las que no participa a la víctin1a.

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA "Artículo 216. Artículo modificado por el artículo JO de la Ley 1236 de 2008. Las penos para las delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta: 1. Se realizare en persona menor de catorce (14} años. 2. Se realizare con el fin de llevar la victíma al extranjero. 3. Modificado Ley 1257 de 2008, art. 31. Se realizare respecto de pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. 4. Adicionado Ley 1236 de 2008, art. 10. Subrogado Ley 1257 de 2008, art. 31. Se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio. 5. Adicionada por el artículo 12 de la Ley 1719 de 2014. Se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad jfsica, psíquica o sensorial, ocupación u oficio".

Estas circunstancias de agravación punitiva aplican para todos los delitos relacionados con la explotación sexual:

1.

Realizar las conductas descritas can persona menor de catorce (14) años.

Como ya se ha dicho, se sanciona con mayor rigor punitivo la inducción o constreñimiento a la prostitución de niñas o niños menores de catorce (14) años de edad, dada la inmadurez física y psicológica en que se encuentran para manifestar su consentimiento frente a estos actos, el que a luz del derecho es viciado o inexistente. Lo propio ocurre cuando son obligados a estas prácticas sexuales respondiendo a intereses lucrativos de terceros. El reproche social debe ser mayúsculo, pues estas víctimas por sus condiciones biológicas están entre las más vulnerables, por lo que deben ser protegidos y acompañados en su proceso de crecimiento y formación. 409

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Eje111plo. Conociendo los problen1as que tiene en su hogarunaniii.a de 13 aflos, Casimiro le propone ayudarle y la vincula como trabajadora se>."Ual en un prostíbulo de un gran amigo; por esta vit1cu]ación se le reconoció una sun1a de dinero, por supuesto que no se lo n1anifestó a la chi~a.

2.

Realizar las conductas con el fin de llevar a Ja víctima al extranjero.

En torno a esta circunstancia debe tenerse en cuenta el artículo 188A que tipifica la "trata de personas" 21, ya que pueden generarse confusiones o antinomias. Este agravante aplica cuando el autor, con ánimo de lucro, induce o constriFíe a una persona a dedicarse al comercio carnal o la prostitución en el extranjero, según Ja descripción de los tipos penales a que hacen alusión Jos artículos 213, 213A y 214 del Código Penal. El incremento en la sanción responde a que se hace más crítica Ja situación de Ja víctima en un país extraño, se reducen las posibilidades de apoyo familiar, social y judicial. Ejemplo. lvlientras Macario busca un estn.pendo reconocimiento económico por constreñir a un chico de 19 años a prestar servicios sexuales en una casa de lenocinio en el extranjero, so pena de suspender el pago de la renta del lujoso apartamento donde reside y a la vez, atiende a clientes exclusivos, con10 ta1nbién no consignarle se111analtnente dinero a los familiares que de él dependen, hace que la vícti1na, a ruego de su madre, se resista y denuncie al agresor, quien cuenta con antecedentes penales por los n1is1nos hechos.

3.

"Se realizare respecto de pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o

21 "Artículo 188A. Trata de personas. El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro de! territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión ...

Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación. El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal".

410

TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

aprovechando Ja confianza depositada par Ja víctima en el autor a en alguna a algunas de las participes. Para las efectos previstos en este articulo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio a de unión libre'~ Los lazos familiares exigen mayor respeto y protección entre quienes los comparten dada la cercanía, el afecto, la confianza, y demás sentimientos que rigen estas relaciones, por tanto, quien atenta contra su núcleo familiar expresa mayor insensibilidad y falta de respeto. · Ejemplo. Cuchumina, al ver que su hija, 1nadre cabeza de familia de dos 111enores de edad, está sin en1pleo,la constriñe a prostituirse en los sitios turísticos del pueblo para que ayude con los gastos de crianza de sus pequeños, so pena de expulsarlos de la casa. Ejemplo. Conocido co1no '1nantenido', Nepomuceno, a cambio del pago n1ensual que le ofrece un amigo, esthnula a su esposa para que los fines de sen1ana sea dan1a de compañía de jóvenes adinerados y apuestos en1presarios, con los que debe n1antener relaciones sexuales por dinero.

4.

Se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica a sensorial, ocupación u oficio.

Esta causal protege a personas pertenecientes a grupos poblacionales altamente vulnerables, condición que facilita la labor de los proxenetas de incorporarlas al comercio carnal o la prostitución. Sin embargo, se considera, en garantía del principio non bis in ídem, que la agravante no procede cuando las víctimas del proxenetismo son menores de edad, toda vez que esta forma hace parte de la descripción típica del artículo 213A. Ejemplo. Cástula, dueño de una casa de lenocinio, sabiendo que jóvenes mayores de edad afro e indígenas de ambos sexos no consiguen empleo, les propone prestar servicios sexuales en varios prostibulos por este acto recibe de los propietarios dinero por su incorporación. Ejemplo. Varias mujeres invidentes, en proceso de capacitación para auxiliares de oficina, son convencidas por Piernilda de realizar estriptís en un bar en donde los clientes Je manosean

sus cuerpos a cambio de propinas. Por la novedad del espectáculo, debido a la situación especial de las víctimas, la proxeneta recibe buenos dividendos económicos.

411

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

5.

la conducta se cometiere como forma de retaliación, represión o silenciamiento de personas que forman parte de organizaciones sociales, comunitarias o políticas o que se desempeñan como líderes o defensoras de derechos humanos.

Esta causal de agravación fue adicionada por el artículo 12 de la Ley 1719 de 2014, cuyo objeto es"( ...) Ja adopción de medidas para garantizar el derecho

de acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial de la violencia sexual asociada al conflicto armado interno. Estas medidas buscan atender de manera prioritaria las necesidades de las mujeres, niñas, niilos y adolescentes víctimas". Su razón no es otra que proteger a las personas que cumplen un papel específico en defensa de sus comunidades y de los derechos humanos, quienes están en constante peligro en sociedades inequitativas y excluyentes por denunciar los atropellos de los poderosos y reclamar la realización de los fines de la Constitución Política. En un análisis más profundo del punible se considera que esta causal debería estar como agravante del artículo 211 del Código Penal por su carácter general, haciéndola extensiva a los punibles de inducción a la prostitución, el proxenetismo con menores de edad y al constreñimiento a la prostitución por ánimo de lucro, elemento normativo que sirve de criterio diferenciador frente al punible de prostitución forzada en personas protegidas, a que se contrae el artículo 141 del Código Penal", en el cual el móvil no es el beneficio económico. Ejemplo. En retaliación por haber dado entre>ristas a los 1niembros del Cuerpo Técnico de Investigaéiones de la Fista1ía General de la Nación, acerca del 1nod11s operandi del tráfico de estupefacientes en la zona y la identidad de los presuntos autores, v:arios hon1bres y 1nujeres que hacen parte de las organizaciones sociales que reclaman su erradicación1 son constretiidos por los denunciados a ejercer la prostitución en diferentes casas de Ienoch1io a carnbio de percjbir altas su111as de dinero de n1anos de los dueños de los establecin1ie1;tos

2

i Articulo 141. Prostitución forzada en persona protegida. Modificado por el artículo 42 de la Ley 1719 de 2014. E! que, con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, obligue a persona, protegida a prestar servicios sexuales, incurrirá en prisión de ciento sesenta {160) a trescientos veinticuatro (324) meses y multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

412

TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

contactados, situación que no se cristalizó gracias a la oportuna intervención de las autoridades. Ejemplo. Las defensoras de derechos humanos Cuchumina y Ra1nona, son constr~ñidas por dinero que habrán de recibir sus agresores, a ejercer la prostitución y ellos no atentarán contra sus familias en represalia por haber denunciado ante la Fiscalía General de la Nación y los n1edios de co111unicación a varios propietarios de locales nocturnos donde se permite que menores de catorce afi.os de edad ejerzan co1no 1neretrices de 1nanera libre. Para evitar la hun1illacióni renuncian a sus cargos y se radican en el e..xtranjero por recomendación de los organisn1os de seguridad, quienes capturaron con los elen1entos de prueba y evidencias físicas (videos, testilnonios) a los presuntos responsables. ESTÍMULO A LA PROSTITUCIÓN DE MENORES "Artículo 217. Artículo modificado por el artículo 11 de fa Ley 1236 de 2008. El que destine, arriende, mantenga, administre o financie casa o establecin?iento para Ja práctica de actos

sexuales en que participen menores de

edad~

incurrirá en

prisión de[.. .]. La pena se aumentará de uno tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de fa familia de fa víctima".

Se sanciona a quien no participa directamente en la práctica de actos sexuales con menores de edad, pero presta apoyo logístico para la realización de estas conductas, facilitando el lugar o establecimiento.

"La previa condición de honestidad o moralidad en el menor no son elementos compositivos del tipo ni presupuestos del delito. Entiendo que el hecho subsiste aun en la hipótesis de que el sujeto pasivo estuviere ya prostituido por ejercer habitualmente el infame comercio. El derecho penal no puede abdicar de su condición ética y privar de tutela penal a los menores de dieciocho (18) años, ignorantes de las maldades del mundo y de los hombres, víctimas de su propio infortunio o de su misma ignorancia''. 23 Es un delito de mera conducta, no se hace necesario que los menores se prostituyan o realicen prácticas sexuales para su tipificación.

VALENCIA M., p. 119.

413

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO-TOMO 1

Como causal de mayor punibilidad está la pertenencia del sujeto activo a la familia de la víctima, por las obligaciones propias de la relación hogareña en cuanto a respeto, cariño y protección hacia sus miembros, en especial a los menores de edad. El parágrafo del artículo 230 ibídem, precisa los integrantes del grupo familiar: "(...)los cónyuges o compañeros permanentes; el podre y lo madre de familia,

aunque no convivan en un mismo lugar; los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica. La afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio, unión libre'~ Sujeto activo: Indeterminado, la conducta puede ser cometida por cualquier persona natural sin que se exija condición alguna, salvo. lo normado en el inciso 2°, que incrementa la pena al victimario que tenga un vínculo familiar con la víctima (cualificado). Sujeto pasivo: Solo puede ser sujeto pasivo de la conducta el menor de 18 años de edad como titular del bien jurídico. Conducta: Tipo penal de conducto alternativa, compuesta por una pluralidad de verbos rectores (tipicidad reforzada), sólo basta la materialización de uno de ellos para que se tipifique el delito. Se reprocha el destinar, arrendar, mantener, administrar o financiar lugares destinados a prácticas sexuales con menores de edad, esto es, estimular o facilitar estas actividades con apoyo logístico, administrativo o financiero, sin importar la frecuencia. Objeto jurídico: La protección sexual de los menores de 18 años. Objeto material: Personal, concretamente el menor de dieciocho años de edad. Culpabilidad: Esta conducta solo puede ser llevada a cabo mediante dolo directo, lo que se traduce en que el autor debe tener la consciencia y la voluntad de su ilícito proceder. Tentativa: Como se ya se dejó sentado, se trata de una conducta de peligro que no admite la tentativa. Ejemplo. Casi1niro es denunciado por destinar su aparta1nento para que mujeres adultas sostengan encuentros sexuales con menores de dieciocho años de edad} en retribución por ello recibe generosas ganancias.

Ejemplo. Bajo la fachada de casa de juegos, los fines de semana Piernilda adapta un local para que menores de 18 años de edad

414

TÍTULO IV. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

mantengan relaciones sexuales1 actividad por la que pagan un precio módico. Ejemplo. Para conseguir ingresos e..\:tras, Nepomuceno, vigilante de un colegio1 amuebla la habitación que le fuera asignada para su uso

personal y la alquila a bajo costo a los estudiantes n1enores de edad que deseen tener relaciones se..""l:uales en sus horas de descanso. Ejemplo.Al enterarse que su hija de quince aúosn1antiene relaciones sexuales con un co1npaíiero de estudio de lan1isma edad, los padres de a1nbos se reúnen y financian el alquiler de un apartan1ento para que los ena1norados y otras parejas de co1npañeros de estudio disfrute11 líbremente su sexualidad, esta situación quedó en evidencia debido a los recurrentes escándalos protagonizados por los menores, al punto de tener que intervenir la policía.

DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS DE EDAD "Artículo 217A. Artículo adicionado por el artículo 3º de la Ley 1329 de 2009. El que directamente o a través de tercera personar solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona n1enor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie a retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por este sólo hecho, en pena de prisión de[. ..]. Parágrafo. El consentimiento dado por la víctima menor de 18 años, no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal. La pena se agravará de una tercera parte a Ja mitad: 1. Si la conducta se ejecuta por un turista o viajero nacional , o extranjero. · 2. Si fa conducta constituyere matrimonio o convivenciaJ servil o forzado. 3. Si la conducta es cometida por un miembro de un grupo armado organizado al margen de fa ley. 4. Si la conducta se comete sobre persona menor de catorce (14) años de edad. 5. El responsable sea integrante de la familia de la víctima".

En nuestro país es permitido el ejercicio de la prostitución siempre y cuando se obre de manera voluntaria y entre personas adultas y capaces. Como ya se expresó, se trata de un problema social que requiere políticas sociales, educativas, económicas, laborales que brinden a quienes se dedican a este oficio posibilidades diversas para atender su sustento y el de su familia. 415

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

Este tipo penal sanciona la demanda de servicios sexuales de menores de 18 años de edad y refuerza su sentido protector al desatender el consentimiento de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad para el autor. Sujeto activo: Indeterminado, en tanto que no se exige cualificación alguna en el agente trasgresor del ordenamiento penal. Sujeto pasivo: Cualificado, se debe tratar de un menor de dieciocho años de edad, cualquiera sea su sexo u orientación sexual. Elementos normativos: El agente debe actuar por pago o promesa de pago en dinero, especie o cualquier otra retribución. Conducta: Solicitar o demandar, directa o indirectamente, acceso carnal o actos sexuales con una persona menor de dieciocho (18) años a cambio de pago, promesa de pago en dinero o especie, o retribución de cualquier naturaleza. Objeto jurídico: La libertad, integridad y formación sexuales de los menores de 18 años de edad. Objeto material: El o la menor de dieciocho años de edad sobre quien recae la conducta ilícita. Culpabilidad: Conducta dolosa, se exige en el agente el conocimiento y voluntad de ejecutar la conducta prohibida. Tentativa: Al tratarse de un delito de mero peligro no es viable la tentativa. Ejemplo. Cleóbulo le paga a Silverio quinientos mil pesos por conseguirle una quinceañera con quien desea tener relaciones sexuales, una vez cun1plido su reqtierin1iento del día anterior. Ejemplo. Un extranjero que visita una ciudad costera de Capiruchipi, le pron1ete a Cuchumina regalarle los tiquetes para que viaje a Europa a cambio de conseguirle jóYenes menores de 18 años, para satisfacer sus apetitos sexuales. Ejetnplo. El septuagenario y adinerado Casi1niro les escritura 'una n1oderna casa a Jos padres de una adolescente de diecisiete aüos de edad, por haberla forzado a contraer nupcias con él. Ejemplo. El reconocido narcotraficante Proscopio le ofrece varios millones de pesos a los padres de un niño de 13 años de edad a cambio de que le pern1itan hacerlo su con1pañero pern1anente, pretensión aceptada 'voluntariamente' por el chico.

416

TÍTULO IV. DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD V FORMACIÓN SEXUALES

Ejemplo. Los integrantes de nn grupo armado al margen de la ley, les ofrecen a1nenores de 18 años de edad de ambos sexos tener relaciones sexuales a cambio de dinero, con la condición que se desplacen con vendas en sus ojos hasta el lugar donde se encuentran escondidos, de esta n1anera evitan ser capturados por las autoridades ante el requerin1iento de la justicia. V.trias n1enores atraídos por las sun1as ofrecidas aceptaron la propuesta.

PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS "Artículo 218. Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009. El que fotograffe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier inedia, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona n1enor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de[. ..}. Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro. La pena se aumentará de una tercera parte a Ja mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de fa victimo".

El mercado de la pornografía en el mundo se ha convertido en un delito trasnacional que genera grandes dividendos económicos para sus infractores, para la comisión de este punible es la tecnología su mayor aliado desde el punto de vista de la producción y proliferación, una de las consecuencias es que muchas veces Jos consumidores se convierten en traficantes del material impúdico por medios de redes sociales, siendo Estados Unidos, Holanda y Gran Bretaña, los países que más producen material pornográfico para su comercialización, lo sorprendente y que llama poderosamente la atención es que los más asiduos visitantes de sus páginas son jóvenes entre los 13 y 18 años de edad. Esta es otra conducta que de no involucrar a menores de edad no constituiría delito. La pornografía es una actividad legal, una industria mundial que genera representativos ingresos monetarios para quienes participan en la cadena de producción, actuación, distribución, comercialización, reproducción, siempre y cuando se desarrolle eritre adultos. La ley penal castiga a quien realiza cualquiera de los verbos rectores que incluye este tipo penal, cuando el material pornográfico contiene escenas con menores de edad para uso personal o para intercambio, siguiendo la política de protección a este grupo poblacional por las razones tantas veces 417

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

reiteradas. Así mismo, se castiga con una pena mayor al responsable, cuando entre la víctima y el victimario existe un vínculo familiar, hecho que facilita la ejecución del punible por cercanía, ingenuidad o confianza. Por último, es importante dejar por sentado, que no es de la esencia que la ejecución de la conducta punible tenga por común denominador el aspecto económico. Sin embargo, la evidencia demuestra que el dinero por ganancias ilícitas en este mercado deja enormes dividendos monetarios. Sujeto activo: Indeterminado, cualquiera puede realizar las conductas descritas sin requerir ninguna condición especial, salvo que se trate de un miembro de la unidad familiar, en cuyo caso, el sujeto activo será cualificado. Sujeto pasivo: Es cualificado, por tratarse de menores de 18 años de edad, hagan parte o no de la familia del autor de la conducta punible. Objeto jurídico: Se tutela la integridad y formación sexuales de los menores de 18 años de edad. Objeto material: Lo constituye el material pornográfico, representado en afiches, películas, libros, revistas, videos, o cualquier otro medio idóneo de reproducción. Conducta: Se está frente a un tipo penal con conducta alternativa, que se ejecuta con una cualquiera de las siguientes acciones: fotografiar, filmar, grabar, producir, divulgar, ofrecer, vender, comprar, poseer, portar, almacenar, transmitir o exhibir por diferentes medios, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre a personas menores de edad (tipicidad reforzada) .. Culpabilidad: Modalidad dolosa, el agente debe tener conocimiento y voluntad al realizar la conducta. Tentativa: Aunque el tema no es pacífico, se puede decir que se trata de un delito de mera conducta que no admite la tentativa. EjempIO. Nazario paga a varios n1enores de edad para que pqsen desnudos ante su cá1nara en posiciones eróticas, acto seguido ¡Jane a circular en circuito cerrado de televisión este n1aterial entre sus co1npañeros de oficina. Ejemplo. Úrsulo les ofrece a niñas menores de edad celulares de alta tecnología a can1bio de realizarse toca1nientoslibidinosos entre ellas, escenas que graba yvende a terceros interesados en diferentes partes del n1undo vía internet.

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TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

Ejemplo. A través de la página web, Juristo ofrece el intercambio y venta de videos y fotografías donde aparecen menores de edad en escenas carnales con adultos, incluyendo, entre 1nuchos otros} sus pequeños hijastros. Ejemplo. En la casa de Ordilio, la policía judicial encuentra un depósito de películas donde aparecen niúos y niñas n1enores de edad manteniendo relaciones seAL1ales, las cuales se proyectaban al público, previo pago de la boleta de ingreso.

Ejemplo. Epaminondas compra asiduamente por internetvideos en los que aparecen involucrados n1enores de edad realizando n1últip1es actividades eróticas.

JURISPRUDENCIA ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL PUNIBLE DE PORNOGRAFÍA CON MENORES

''. .., bien está precisar que aun cuando el Estado colombiano no limita la producción, comercializoción, exhibición y acceso a material pornográfico en el que participan mayores de edad, ni los penaliza, bajo el entendido que esas distintas manifestaciones están amparadas por la libertad de expresión y el ejercicio de los derechos a la privacidad e intimidad, no acontece lo propio con la pornografía infantil que de antaño ha sido considerada coma material de elaboración y circulación prohibida. Ella como consecuencia del mandato superior contenido en los artículos 44 y 45 de la Constitución Política que prevén un amplio marco.de protección para la infancia y la adolescencia ''. .. contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajas riesgasos" y para ''. .. la protección y formación integral'~ desarrollada entre otros estatutos a través de la Ley 679 de 2001, por cuya medio se diseñó y articuló una política integral que involucra medidos de arden preventivo, educativo, regulatorio, administrativo sancionatorio, policivo y penal, con miras a "prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía infantil y el turismo sexual con menores". Agréguese que ese marco de protección constitucional y legal ha sida además ratificado por el Estado colombiano a través de distintos instrumentos internacionales, siendo de particular importancia su adhesión al "Protocolo 419

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía'~ adoptado en Nueva York el 25 de julio de 2000 e incorporado a la legislación nacional a través de la Ley 765 de 2002, por cuyo medio se asumió, entre otras obligaciones, fa de adoptar los medidas necesarias para que, "[...] como mínimo ... queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individua/ o colectivamente: [...]

b) La oferto, posesión, adquisición o entrega de un niño con fines de prostitución, en el sentido en que se define en el artículo 2º. c) La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2º. En suma, el panorama expuesto revela que el procesado, a partir del abundante material de pornografía con menores que almacenaba en su computador personal, procedió a exhibir una muestra del mismo para uso de terceros indeterminados, como sin asomo de duda lo certificó la perito en sistemas (.. .), razón por la cual, se concluye, no tuvo fugar el error de hecho por falso juicio de identidad postulado por el censor'~ 24 TURISMO SEXUAL "Artículo 219. Articulo modific~do por el articulo 23 de la Ley . 1336 de 2009. El que dirija, organice o promueva actividades turísticas que incluyan fa utilización sexual de menares de edad incurrirá en prisión de[. ..]". · "La pena se aumentará en la niitad cuando la conducta se realizare con menor de doce (12) años".

Con la vigencia de la Ley 1336 de 2009 -que tiene varias incoherencias-, se sanciona a quienes promocionan, publicitan, dirigen u organizan paquetes

24

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de CasaCión Penal, Sentencia de Casación del 7 de septiembre de 2011, radicado 32.554.

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TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

turísticos que incluyen servicios sexuales con menores de edad 25 • Esta conducta reprochable legal y socialmente, incentiva a personas -pedófilosque satisfacen su sexualidad con niños o niñas, personas que aún no han alcanzado la mayoría de edad, afectando su pleno desarrollo físico y psicológico. Entre las causas recurrentes de estas víctimas están la pobreza, el resque. brajamiento de la unidad familiar, la falta de oportunidades académicas o laborales, la maternidad temprana, etc. En torno a la tipicidad y punibilidad de este articulo, !a siguiente posición es bienvenida por el autor:

"En este punto advertimos una posible incongruencia, puesto que este delito compromete también la libertad, Ja integridad y la formación sexuales de menores de edad, y su uti/ízación o explotación sexual. Así las cosas, bien podría elfuncionario judicial o el delegada fiscal, no dar aplicación a este tipo penal, por cuanto el comportamiento descrito en él también puede encuadrarse en la conducta delictiva del artículo 213A, en el que se castiga al que "participe de cualquier forma en el comercio carnal o Ja explotación sexual de otra persona menor de 18 años''. Sin duda, la inclusión de menores de edad para Ja "utilización sexual" en las actividades de turismo es una forma de participación en el comercio camal y la explotación sexual de menores''. "Por esta razón, tampoco se entiende el motivo por el que el legislador establece para esta conducta una pena de cuatro a ocho años de prisión; (en el supuesto del art. 213A en el comercio carnal o explotación sexual de menores de edad) es de catorce.a veinticinco años de prisión; diferencia que constituye, además de una evidente desproporción, una injustificada posición de privilegio para quienes participan en la explotación sexual de menores, desde la organización, dirección o promoción de actividades de turismo"''·

25 Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño. Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y inental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

26

BENAVIDES MORALES, DAVID.

Manual de derecho penol, parte especial, tomo l.

y Universidad del Rosario, Bogotá, 2011, p. 271.

421

Ed. Temis

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO l

Además, si se quería reforzar la protección de Jos menores de edad, siguiendo las directrices del Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños, llevada a cabo en Estocolmo (1996) 27, debió incluirse este artículo como agravante del delito de proxenetismo con menor de edad (art. 213A del C.P.). Así mismo, se incrementó la pena cuando el sujeto pasivo sea menor de doce (12) años de edad, pero quedaron por fuera otras potenciales víctimas: Es notorio que nada dice el legislador acerca de los incapaces o deficientes mentales, que en estas condiciones no reúne la calidad que el tipo requiere. Un tal despropósito debe enmendarse de inmediato, cuanto antes, ya que aquellos no aparecen como sujetos pasivos del delito, constituyendo ello una inadvertencia inexcusable". Sujeto activo: Es cualificado, como quiera que se exige respecto del autor la calidad de director, organizador o promotor de actividades turísticas donde se involucren a menores de edad. Sujeto pasivo: Lo será el menor de dieciocho (18) años de edad, hombre o mujer, sujeto de protección especial, como lo consagra, entre otros instrumentos legales, la Convención sobre Jos Derechos del Niño de 1989 29 • Objeto jurídico: Se encuentra constituido por la libertad, integridad y formación sexuales de los menores de dieciocho (18) de edad, cualquiera sea su sexo o identificación sexual. 7 " "S. la explotación sexual comercial de los niños es una violación fundan1ental de los derechos del niño. Ésta comprende el abuso sexual por adultos y la remuneración en metálico o en especie a! niño o niña y a una tercera persona o varias. El niño es tratado como un objeto sexual y una mercancía. la explotación sexual comercial de los niños constituye una forma de coerción y violencia contra los niños, que puede implicar el trabajo forzoso y formas conternporáneas de esclavitud".

"7. los delincuentes y las redes delictivas intervienen en la b~squeda y canalización de los niños vulnerables hacia la explotación sexual comercial y la perpetuación de dicha explotación. Estos elementos criminales satisfacen la demanda del mercado del sexo creada por !os clientes, especialmente hombres, que buscan la gratificación sexual ilegal con los niños. La corrupción y colusión, la ausencia de y/o legislación inadecuada, la laxitud en el cumplimiento de la ley y la limitada sensibilidad del personal encargado de !a aplicación de la ley en relación con los efectos nocivos sobre los nli'ios, constituyen un grupo de factores adicionales que conducen, directa o indirectamente a Ja explotación sexual comercial de los niños. Esta puede implicar acciones de personas individuales, o la organización en pequeña escala {familia y conocidos) o en gran escala {redes criminales)". 28

VALENCIA M.,

p. 139.

29

Artículo primero de la Convención sobre los Derechos del Niño. "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad".

422

TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

Objeto material: Recae sobre los menores de edad, afectados en su desarrollo físico, psicológico, cultural, familiar. Conducta: Puede ser llevada a cabo de manera alternativa por el autor o partícipe mediante la dirección, organización o promoción de actividades turísticas que involucren a menores de edad de ambos sexos. Culpabilidad: Se trata de un accionar exclusivamente doloso (dolo directo). Tentativa: Por tratarse de un delito de mera conducta no es admisible la tentativa, siendo un claro ejemplo, el simple hecho de promover. Ejemplo. Una agencia de turis1110, por orden de Gervasio su dueño, promociona en el extranjero paquetes turísticos hacia nuestro país, ofreciendo con10 guías a jóvenes capaces de satisfacer todo tipo de fantasías sexuales1 para lo cual contaba con un directorio de n1enores de 18 años de edad dispuestos a con1ercializar su cuerpo. Ejemplo. Para in1pulsar las ventas1 Casimiro y Piernilda, socios de un hotel1 ofrecen por int~rnet jóvenes aco1npafiantes por d_ías o sen1anas quienes tienen edades que oscilan entre 11y16 años, prestos a con1partir su cuerpo se.xuahnente, para lo cual suben ala página \\•eb algunas fotografías insinuantes.

UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER SERVICIOS SEXUALES DE MENORES DE 18 AÑOS "Artículo 219A. Adicionado Ley 679 de 2001, art. 34. Modificado por el artículo 4º de la Ley 1236 de 2008, art 13. Modificado Ley 1329 de 2009, art.4º. El que utilice o facilite el

correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación, para obtener,. solicitar,.

ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de 18 años de edad, incurrirá en pena de prisión de[...]

Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se realizaren con

menores de catorce {14) arios".

Esta conducta fue incluida en el catálogo penal a través de la Ley 679 de 2001, cuyo objeto consistió fundamentalmente en ''. .. dictar medidas de protección contra la explotación, la pornografía, el turismo sexual y demás formas de

abuso sexual con menores de edad, mediante el establecimiento de normas de carácter preventivo y sancionatorio. Así como la expedición de disposiciones en desarrollo del artículo 44 de lo Constitución. 423

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

Por medio de este tipo penol se busca sancionar conductas que son el preámbulo de potenciales delitos sexuales de mayor naturaleza descriptiva y punitiva, cuando se obtiene, solicita, ofrece o facilita actividad sexual donde se encuentren involucrados menores de 18 años de edad, a través de medios tradicionales -correo nacional, telegramas, telefonía- como también por conducto de modernas redes globales de información-internet, fax, celular-". Acorde con la redacción legal, el jurista Valencia M., sostiene que: "Nos hallamos ante una regulación totalmente novedosa en la sistemática nacional, advirtiendo que con esta tipificación el legislador ha querido evitar que queden impunes conductas no previstas antes en nuestro derecho positivo, y por ello, esta nueva infracción se dirige a combatir la explotación, pornografía y demás formas de abuso sexual con menores de18 años. El contexto legal contempla dos clases de descripciones típicas: utilizar o facilitar el correo tradicional, las redes globales de información o cualquier otra forma de comunicación para obtener contacto sexual con menores de dieciocho años, o para ofrecer servicios sexuales con éstos. Utilizar, pues, es usar, emplear o destinar directamente los medios de comunicación para concretar relaciones o contactos sexuales con aquellos, y facilitar es proporcionar o entregar a otro los mecanismos destinados a la comunicación pública, ya referidos, haciendo fácil o posible los tratos sexuales con los sujetos pasivos de la conducta"'º· La pena se incrementa cuando la víctima es menor de catorce (14) años de edad. Sujeto activo: Como quiera que el legislador no exige una cualidad especial

respecto del autor, la conducta delictiva puede ser· llevada a término por cualquier persona. Sujeto pasivo: Lo son los menores de dieciocho (18) años de edad, sin importar

que hayan asentido en la realización de la conducta .. Objeto jurídico: Por medio de este tipo penal se tutela la libertad, integridad

y formación sexuales de los menores de dieciocho años de edad. Objeto material: Es de naturaleza personal, el menor de dieciocho años de

edad, víctima de la explotación sexual.

3 ª VALENCIA M., Jorge Enrique. Delitos contra la libertad integral y formaciones sexuales, Legis Editores S.A., Bogotá, 2002, p. 145.

424

TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMAC!ÓN SEXUALES

Elementos normativos: Los medios de comunicación que se utilizan para ejecutar la conducta: correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación. Conducta: La conducta consiste en utilizar o facilitar medios de comunicación, tales como el correo tradicional o redes de información global, entre otros, para obtener; solicitar; ofrecera facilitar contacto o actividad con fines sexuales donde se involucren como víctimas menores de dieciocho años de edad. Culpabilidad: El autor de esta conducta debe actuar dolosamente, es decir, voluntaria, libre y consciente de su realización {dolo directo).Tentativa: Por tratarse de un delito de mera conducta no es admisible la tentativa. Ejemplo. Arritoquieta ofrece a personas adultas el servicio ilünitado de celular para que inantengan conversaciones libidinosas con inenores de edad ya contactados en horas de descanso, por lo que obtiene excelentes ingresos econó1nicos. Ejem1Jlo. Gervasio acude a un café internet en el que su adn1inistrador, a can1bio deunan1ódica sun1a de dinero, le pern1ite tener sexo virtual con 1nenores de 14 años de edad. Ejemplo.A través de cartas t}Ue envía y recibe por correo tradicional} Cleóbulo n1antiene desde la cárcel co1nunicaciones eróticas con n1enores de 18 años de edad. Ejetnplo. Utilizando el teléfono, Casimiro se comunica conn1enores de edad que le han sido referenciados1 para n1antener conversaciones sexuales q~1e lo excitan por su condición de pedó.filo.

JURISPRUDENCIA PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN - CONCURSO APARENTE ENTRE LOS DELITOS DE PROXENETISMO CON MENOR DE EDAD Y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS

El problema, entonces, ocurre cuando una idéntica situación fáctica parece adecuarse a los tipos del artículo 213A y 219A, a modo de dos predicados jurídicos concurrentes. Esto sólo se presenta si al mismo sujeto agente se le atribuye haber actuado como proxeneta (es decir; como promotor del ejercicio de la prostitución) de menores de edad e, igualmente, cama intermediario 425

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

que se valió de medias de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de dieciocho años. La solución consiste en aplicar el principio de consunción, que rige en el concurso aparente de tipos, según el cual el juicio de desvalor de una conducta punible ya está comprendida en el juicio de desvalar de otra, que es aplicable en razón de su mayar riqueza descriptiva, contenida, etc. En otras palabras, el injusto más complejo absorbe los otros que en aquél se hayan consumado. De esta manera, para poner un ejemplo, todos los actos sexuales abusivos deberán verse subsumidos en la complejidad de una acción de acceso carnal con menor de catorce años, debido a la mayor relevancia de este último para efectos del menoscabo del bien jurídica. En el presente evento, el tipo del articulo 213A del Código Penal contiene elementos de los cuales carece el del artículo 219A y viceversa. Éste, por ejempla, cuenta como elemento central del comportamiento la utilización del "correo tradicional, las redes globales de información, la telefonía o cualquier medio de comunicación"; en aquél, en cambio, se incurre "de cualquier forma" en la organización, facilitación a participación para "el comercio carnal o la explotación sexual" del menor de dieciocho años. (Sentencia de Casación 39.160 del 14-08-2012, magistrado Julio Enrique Sacha Salamanca}. OMISIÓN DE DENUNCIA

''Artículo 2198. Artículo adicionado pare/ parágrafo transitorio del artículo 35 de la Ley 679 de 2001. El que, por razón de su oficio, cargo, o actividad, tuviere r;onocilniento de/a utiNzación de menores para la realización de cualquiera de las conductas previstas en el presente capítulo y omitiere informar a las autoridades adminjstrativas o judiciales con1pet~ntes sobre tales hechos, teniendo el deber legal de hacerlo, 'incurrirá en multa[. ..}. Si la conducta se realizare por servidor público, se impondrá, además, la pérdida del empleo". La Ley 679 de 2001 sanciona la omisión de denuncia sobre la práctica de actividades sexuales que involucren a menores de dieciocho años de edad, con el fin de reforzar la protección de la integridad de su desarrollo sexual, pilar determinante del derecho a la dignidad. El juicio de desvalor de la conducta tiene por fundamento la omisión propia, al imponer la obligación a cierta clase de personas que por razón del cargo, 426

TÍTULO IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES

oficio o actividad el deber de denunciar judicial o administrativamente delitos sexuales donde aparezcan como presuntas víctimas menores de edad. Sujeto activo: Cualificada. El tipo penal no se refiere a las personas en general sino a quienes por razón del oficio, cargo o actividad conozcan que un menor de edad está siendo víctima de explotación sexual en cualquiera de . las modalidades contenidas en el capítulo IV del título IV del código punitivo. No obstante tener un sujeto activo determinado y estar sancionado con pena de multa que permite la terminación de la investigación o proceso por oblación, se impone, además, la pérdida del empleo cuando sea un servidor público quien incurra en la conducta. Sujeto pasivo: Los menores de dieciocho años de edad víctimas de explotación .sexual y la administración de justicia. Objeto jurídico: Se protege la libertad, integridad y formación sexuales de los menores de edad y la eficaz y recta administración de justicia. Objeto material: El objeto en la omisión de denuncia son los menores afectados y la administración de justicia. Elementos normativos: El deber legal de denunciar según la Constitución Política y la ley. Conducta: Se realiza la conducta cuando no se denuncia ante las autoridades judiciales o administrativas competentes sobre la explotación sexual de menores de edad, teniendo en cuenta una cualquiera de las conductas incluidas en el capítulo IV del título IV referido a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales {omisión propia): "inducción a la prostitución, proxenetismo con menor de edad, constreñimiento a la prostitución, estímulo a la prostitución de menores, demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, pornografía con personas menores de 18 años, turismo sexual, utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años". Culpabilidad: Se trata de un delito doloso, donde el agente debe ser consciente que está en el deber legal de denunciar los delitos a que se contrae el tipo penal, omitiendo voluntariamente su complimiento. Tentativa: Por hacer parte de Jos delitos de mera conducta no es admisible la tentativa. Ejen1plo. Un profesor de un centro educativo oficial sabe que algunos niñosyniñasn1enores de edad están siendo utilizados para fotografías

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

y videos pornográficos a can1bio de dinero p9r parte de un docente de la institución1 pero se abstiene de denunciarlo por ser, el presunto autor1 amigo y con1pañero de bancos universitarios.

Ejemplo. En una inspección rutinaria un policía de carreteras encuentra cán1aras1 fotografías y videos de pornografía infantil protagonizados por tres n1enores de edad que viajan co1no pasajeros, se abstiene de realizar el procedin1iento pror1io por ser el conductor un influyente político de la zona.

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TÍTULO V

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

CAPÍTULO ÚNICO

DE LA INJURIA Y LA CALUMNIA ·· La preservación de los valores morales en un ambiente micro y macro social sustentan la consolidación de la ética ciudadana, demandando del Estado una especial protección, habida consideración que la preservación del buen nombre (reputación) y la honra (respeto, autoestima) se encuentran reconocidos como derechos fundamentales en nuestra Carta Política' y protegidos penalmente con la tipificación de algunos comportamientos que afectan en general el hábeas data. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que la integridad moral está compuesta, al menos, por tres derechos: el derecho al buen nombre, el derecho a la honra y el derecho a la intimidad'. El derecho al buen nombre entendido como"[. ..] un concepto que se tiene de alguien, [sic] es algo

que se adquiere y para su adquisición, además del reconocimiento normativo en la Constitución, es necesario el mérito esto es la conducta irreprochable de quien aspira a ser su titular; lo que implica que quien lo desee defender deberá haber mantenido un adecuado comportamiento que además debe ser debidamente apreciado por la colectividad. Es el comportamiento (reflejado en los hechas, conductas, actitudes de la persona) que, una vez hecho público (manifestado, conocido por terceros) y evaluado por Ja colectividad (convertido en imagen, fama, honorabilidad, crédito, etc.) habilita al sujeto, gracias a la existencia de la norma constitucional, para exigir su protección; 3 [. •• ]" •

Por otra parte, el derecho a la honra es aceptado como el reconocimiento de un conjunto de principios propios de cada persona, que la hacen diferencia ble en punto de su honorabilidad, dado que se trata de un derecho íntimamente ligado a la construcción de una imagen social, en términos de la mista corporación en "un criterio objetivo respecto de la honorabilidad

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Articulo 21. "Se garantiza el derecho a la honra.

La ley señalará la forma de su protección". CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C·417 del 2009.

lbíd.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

del comportamiento del ciudadano en la sociedad'~ 4 Finalmente, el derecho a la intimidad (tranquilidad, autonomía y control de información) está fuertemente ligado al concepto de vida privada, es decir, la información que por decisión de la persona ha sido retirada del conocimiento público. Conviene señalar que la honra ha sido reconocida como propia de la autoestima de las personas naturales. De igual manera, a voces de la jurisprudencia colombiana, las personas jurídicas pueden ser tenidas como · sujetos pasivos del delito de injuria, posición por demás no pacífica, en razón al derecho que les asiste a preservar el buen nombre ante los demás "good wil/''. En lo que concierte al injusto de calumnia, dicha calidad no es de recibo, ya que ésta se configura por la imputación falsa de la comisión de una conducta punible y las personas jurídicas no son sujetos perseguibles por el derecho penal. La injuria y la calumnia son tipos penales en blanco, habida consideración que su contenido, a más de jurídico, es cultural, dado que las normas culturales del medio en que vive o se desempeña una persona son importantes al momento de sopesar el desvalor de las conductas. Por último, los punibles a analizar requieren querella de parte, por tratarse de un derecho personalísimo. Así mismo, es improcedente la acción penal, no civil, cuando los agravios se dirigen contra la honra de una persona fallecida, en atención a que el concepto de dicho atributo es presente, es decir, respecto de la persona viva.

INJURIA ''Artículo 220. El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de [. ..Ju. Constituye injuria toda expresión que lesiona la honra de una persona mediante vejámenes que generan descredito o menosprecio, lo cual se conoce como animus difamandi. En relación con los requisitos que permiten estructurar el punible de injuria, la Corte Constitucional en auto de 29 de septiembre de 1983, los enumeró de la siguiente manera: "1) Que una persona impute a otra conocida o

determinable un hecho deshonroso; 2) Que el imputado tenga conocimiento del carácter deshonroso del hecho; 3} Que el carácter deshonroso del hecho

!bid.

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TÍTULO V. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

imputado dañe o menoscabe la honra de aquella persona; 4) Que el imputador tenga conciencia de que el hecho atribuido tiene esa capacidad de dañar o menoscabar lo honra de la persona'". Sujeto activo: Indeterminado, dado que el tipo penal no exige una calidad respecto de la persona del autor. Sujeto pasivo: No cualificado, lo que significa que cualquier persona natural o jurídica' puede ser sujeto pasivo de Ja acción injuriante. ·Objeto jurídico: De acuerdo con Ja Constitución Política se protege el patrimonio moral de la víctima. Objeto material: Su objeto es inmaterial {tipo en blanco), ya que se trata de expresiones censurables penalmente.Elementos normativos: Imputaciones deshonrosas (infamantes, vergonzosas, humillantes). Conducta: Su realización puede ser llevada a término de diferentes maneras y por diversos medios: palabras, escritos, dibujos, gestos, imágenes, medios electrónicos o informáticos, medios de comunicación o manifestaciones despectivas. Culpabilidad: El animus injuriandi solo es atribuible a título de dolo, el agente debe actuar con el ánimo especial de agraviar, insultar u ofender la honra de la víctima, descartando las bromas, las críticas o las expresiones de afecto que fuera de contexto se considerarían ofensivas. De acuerdo con lo expresado, no hay lugar a imputar el delito de injuria cuando la persona actúe bajo uno cualquiera de los siguientes estados:

Animus corrigendi: Las expresiones lanzadas por Ja persona que no tiene el ánimo de ofender sino de corregir a su interlocutor o interlocutores no constituyen delito, como sería el caso del profesor que censura de irresponsable a un estudiante por no asistir a clase y obtener bajas calificaciones.

Sentencia C-442/2011. Ibídem. "La Corte ha reconocido que las personas jurídicas también son titulares de este derecho, especialmente ha reconocido la existencia de un derecho a la libertad de expresión en cabeza de !os medios de comunicación. Existe igualmente estrecha relación entre la libertad de expresión del medio de comunicación en tanto persona jurídica, y la libertad de expresión de las personas naturales que forman parte de la estructura organizaciona! de tales personas jurídicas. Por ejemplo, los editores, redactores, reporteros y otros periodistas o comunicadores sociales, que contribuyen a la transmisión de expresiones de terceros, a ia vez que ejercen su propia libertad de expresión".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

Igual situación se presenta en la conducta del padre que queriendo corregir a su hijo le tilda de alcohólico, drogadicto y sinvergüenza, a efecto de que tome conciencia y se someta a un tratamiento psicológico con el fin de superar su adicción.

Animus jocandi: En este caso la persona actúa con el fin mofarse o hacer sonreír a su interlocutor o los presentes a título de broma, lejos que sea su deseo agraviar. Tal el caso del amigo que imitando a otro representa la escena en que se le rompió la pantaloneta en un partido de fútbol dejando al descubierto sus nalgas.

Animus consu/endi: Se discrimina la injuria cuando la persona consultada se refiera a un aspecto particular de otra; verbigracia, aconseja no prestarle dinero a un compañero de trabajo debido a que cuenta con muchas deudas, tanto así, que tiene embargado el salario.

Animus narrandi: No hay lugar a la injuria al referir un episodio sobre ciertas situaciones personales, sociales o de otro orden en relación con un tercero, como sucede cuando un periodista al publicar una noticia sobre un homicidio, señala en detalle los antecedentes penales del presunto autor de la conducta punible.

Animus defendendi: Desaparece el animus injuriandi, el hecho tiene que ver cuando una persona señalada de un comportamiento irregular lo rechaza señalando a otro como responsable, situación que ocurre con frecuencia, cuando el sospechoso de la autoría de un delito atribuye la responsabilidad penal a un tercero. Lo mismo se presenta cuando al contestar una demanda ante la jurisdicción civil se rechazan las pretensiones del demandante al considerarlas injustas y delictivas, solicitando y presentando pruebas en contrario.

Animus retarquendi: Consiste en devolver una injuria con otra injuria (injurias recíprocas), en cuyo caso el juez podrá declarar exentos de responsabilidad a los injuriantes, de conformidad con el artículo 227 del Código Penal, es muy distinto el evento recurrente de las personas que se lanzan toda clase de improperios por enemistad.

Tentativa: Delito de mera conducta, que hace inadmisible la tentativa. Ejemplo. Proscopio manifiesta entre sus anJ.istades que su divorcio obedeció a que su ex esposa es una prostituta consumada. Calificativo falso, pues la señora es una dan1a de princjpios n1uy elevados, la verdadera causa de la ruptura es la in1potencia sexual del cónyuge.

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TÍTULO V. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

Ejemplo. Cada vez que su jefe sale del trabajo Casimiro imita ante sus con1pañeros de labor la cojera que sufre, en retaliación por exigirle cun1plir cabalmente con sus funciones, inofa que genera risas y rechazo entre los presentes. Ejemplo. En un progran1a televisivo) la presentadora Piernilda al referirse a un popular actor, molesta porque no le ha querido darun_a entrevista1 lo cataloga de costun1bres sexuales propias de un sádico. El aludido denuncia el hecho e.."l:igiendo respeto a su intin1idad, a más de no ser cierto lo publicitado. Ejemplo. No obstante saber que su vecino fue absuelto de una acusación por ho1nicidio, Cuchumina cada vez que se lo encuentra en un lugar público, en voz alta lo tilda de asesino. Ejemplo. Para que un atractivo vecino sea rechazado, Cástulo difunde la falsa noticia que el galán es un reconocido violador de 111enores de edad. Ejemplo. Co1110 su cotnpañero de trabajo es reconocido pública1nente co1no el 1nás co111petente en el cun1pli111iento de sus funciones, Gumersindo, frente al personal de la oficina se burla de él refiriéndose en térn1inos ofensivos aprovecl1ando la discapacidad física que sufre.

JURISPRUDENCIA LA CALIDAD DE SUJETO PASIVO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SOLO SE PREDICA PARA EL DELITO DE INJURIA, NO DEL PUNIBLE DE CALUMNIA

Ciertamente, en orden a la redacción del supuesto de hecho del delito de injuria -artículo 220 del Código Penal- "el que haga a otra persona imputaciones deshonrosas'~ es evidente que tanto las personas naturales como las jurídicas pueden concurrir como sujetos pasivos comoquiera que ambas son titulares de los derechos fundamentales de la honra y el buen nombre; amén que por persona el artículo73 del Código Civil entiende esas dos modalidades. Cosa diferente ocurre con la calumnia que describe: el que impute falsamente a otro una conducta típica, tipo penal que alude sin lugar a dudas exclusivamente a las personas naturales por ser las únicas capaces de realizar conductas punibles, como atrás se vio. El contenido y alcance de la integridad moral también lo confirma. La doctrina y lo jurisprudencia admiten que de los derechos funda menta les de Ja honra y el buen nombre son titulares las personas naturales y jurídicas, los cuales consagra la Constitución en los 435

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

artículos 21y15 de la Carta y en Jos tratados públicos, conformando el bloque de constitucionalidad preva/ente en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, como es sabido el honor comporta dos sentidos, el subjetivo u honor propiamente dicho y el objetivo o la honra. Entendido el primero como el sentimiento de la propia dignidad y decoro, el conjunto de valores morales que cado uno se atribuye; y el segundo, como la opinión o estimación que los demás tienen de nosotros, la reputación, el buen nombre o la fama derivados del modo de ser y actuar de cada cual en sociedad, predicable esencialmente de la persona humana pero en lo atinente al buen nombre también de la persona jurídica. Quiere decir lo anterior que las personas jurídicas no pueden ser ofendidas en su honor en sentido subjetivo por carecer del sentimiento de su propia dignidad, pero sí lesionadas en su reputación o buen nombre. El buen nombre tiene que ver con la buena fama y el prestigio que los demás seres humanos han construido de un individuo como reflejo de su personalidad y comportamiento en sociedad, del cual son titulares tanto las personales naturales como jurídicas... 7 CALUMNIA "Artículo 221. El que impute falsamente a otro una conducta ti pica, incurrirá en prisión de[. .. }".

La calumnia hace referencia a la imputación inexistente o mentirosa de una conducta punible por parte del sujeto activo al sujeto pasivo. Como elementos de la calumnia se tienen: i) La imputación de una conducta punible contra una persona determinada; ii) la mendacidad de la conducta inculpada, y iii) La atribución dolosa en relación de una conducta típica. Conviene aclarar que cuando la falsa imputación se hace bajo juramento ante servidor público competente, la conducta punible encuentra adecuación típica en el delito de falsa denuncia contra persona determinada, siendo el bien jurídico protegido la eficaz y recta impartición de justicia'.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del

6 de

abril del 2005, radicado 22.099. CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, Ley 599 del 2000. NArtículo 436. Falsa denuncia contra persona determinada. El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o participe de

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TÍTULO V. DEUTOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

A su vez, no es procedente, como regularmente acaece, denunciar frente a unos mismos hechos la doble imputación de injuria y calumnia, como quiera que en estos casos el delito de calumnia desplaza al de injuria, en razón de la mayor riqueza descriptiva del segundo-cuando a ello hubiere lugar-, aunado al principio de especialidad. La calumnia es directa cuando el sujeto agente imputa falsamente un delito en particular en presencia del sujeto pasivo (usted me hurto el día domingo mi computador portátil, sin haber existido tal conducta, únicamente por venganza sentimental), e indirecta, cuando estas mismas expresiones calumniosas se hacen ante terceros, a espalda del ofendido. Es improcedente iniciar acción penal por injuria o calumnia cuando el sujeto p·asivo sea una persona fallecida, porque Ja titularidad del derecho de la Honra es intransferible, no ocurre lo mismo con las acciones que procedan en otras jurisdicciones. De manera complementaria, los delitos de injuria y calumnia hacen parte del catálogo de las conductas punibles querellables, según lo normado en el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal, esto da a entender que la acción penal solo se inicia a instancia de víctima. Sujeto activo: Indeterminado, ya que cualquiera puede llevar a término la acción delictiva. Sujeto pasivo: Indeterminado, únicamente pueden ser objeto de este delito las personas naturales. Objeto jurídico: El derecho a la honra y el buen nombre de la persona natural. Objeto material: Fenomenológico, ya que se trata de manifestaciones que tiene que ser sopesadas por el fiscal y el juez de acuerdo con un contexto social determinado y el grado de amistad o cercanía entre los vinculados, sin importar que las expresiones se lleven a cabo de manera oral o por escrito (enviar correos a amigos comunes imputando un determinado delito de manera mendaz con el simple deseo de desacreditarlo social y moralmente). Conducta: Verbo rector imputar, atribuir a una persona natural la comisión de una conducta delictiva en concreto. El tipo penal exige como ingrediente normativo que la imputación que haga el sujeto activo sea falsa y creíble.

una conducta típica que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión de[ ... ]".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

No sería delito de calumnia imputarle a una persona el haber asesinado a un imaginario marciano. Cuando la conducta imputada se corresponda con la verdad, como sería el caso de imputar directamente a una persona el delito de homicidio agravado y el mismo se corresponda con la verdad, como lo comprobó de manera solvente la Fiscalía General de la Nación ante el juez de la causa que condenó al responsable, no hay lugar a imputar el punible de calumnia (exceptio veritatis). Culpabilidad: El sujeto agente debe actuar con dolo directo. Tentativa: Por tratarse de un delito de mera conducta, no es de recibo la modalidad tentada. Ejemplo. Para que un alcalde pierda el apoyo ciudadano, Cuchunúna, seguidora de las ideas del partido opositor y directora del periódico local, sin pruebas que compron1etan Ja rectitud de la administración, dedica la página editorial ~ hacerle cargos concretos por peculado) falsedad y concusión. Eje1nplo. Envidioso del profesionalismo del colega que atiende en el consultorio vecino, Nepo1nuceno) busca11do acrecentar su propia clientela, les manifiesta subrepticia y falsa1nente a los pacientes que esperan ser atendidos, que. los diplon1as y títulos de reconocin1iento que este exhibe son falsos, porque el supuesto colega no concluyó estudios de pregrado y nlenos de especialización con10 Jo anuncia, el susodicho mentor logró que algunos ca11celaran la consulta y se trasladaran al servicio del interesado. Ejemplo. Para conse.guir un cargo 1nejor remunerado, Piernilda, de manera n1entirosa, infor111a al jefe que el día ant_erior sorprendió a la titular fotocopiando los documentos reservados de un nuevo producto, los que entregó a un extraño por dinero. Ejemplo. Para conquistar a la cónyuge de su vecino, Proscopio, faltando a la verdadi le dice a ella y a otros vecinos, que vio al esposo dela dama tocando enforn1a lasciva los genitales a su hija de dos alios de edad en el parqueadero cuando la traía del jardín. .

INJURIA Y CALUMNIA INDIRECTAS ''Artículo 222. A las penas previstas en Jos artículos anteriores quedará sometido quien publicareJ reprodujereJ repidere injuria o calumnia imputada por otroJ o quien haga la imputación de modo impersonal o con las expresiones se diceJ se asegura u otra semejanteN.

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TÍTULO V. DEUTOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

Mediante' la tipificación de este tipo penal se sanciona a la persona que, sin haber proferido una injuria o calumnia, se da a la tarea de publicar, reproducir, repetir las imputaciones deshonrosas o las imputaciones falsas expresadas por otro. Igual castigo merece quien realiza imputaciones de manera impersonal o hace uso de expresiones ofensivas sin hacer referencia a una fuente en particular con el ánimo de agraviar directamente a la víctima o generar menosprecio . por parte de terceros. Sujeto activo: Indeterminado. Cualquier persona puede ejecutar esta acción delictiva. Sujeto pasivo: Indeterminado, reiterando que el delito de calumnia únicamente puede ser cometido en relación con personas naturales. Objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado: La honra y el buen nombre como derechos fundamentales de la persona natural o el good will de las personas jurídicas. Objeto material: Fenomenológico, se trata de expresiones de carácter social, comercial o personal. Conducta: Las conductas exigidas en el tipo penal se refieren a actos efectuados con posterioridad a la injuria o calumnia directa, por tanto, el juicio de reproche tiene como objeto publicar, reproducir o repetir expresiones injuriosas o calumniosas dichas por otro. Así mismo, se castiga, de manera alternativa, hacer imputaciones impersonales o bajo locuciones como "se dice, se asegura". Culpabilidad: Este tipo penal solo puede ser cometido a título de dolo, por cuanto la norma exige el conocimiento y la. voluntad de cometer el ilícito.

.

Tentativa: Por tratarse de un delito de mera conducta, no hay lugar a la modalidad tentada. Eje1nplo. Casimiro le ünputafalsainente ala trabajadora del servicio don1éstico el hurto de su dinero1 el propósito del mentado patrono es no pagarle su salario con1pleto y sus prestaciones sociales; esta incrilnínación la repiten su esposa 1 suegra y vecinos ante terceros con el fin de desacreditarla, conscientes de que la conducta no sucedió.

Ejemplo. En una revista de farándula 1 la columnista Cuchumi11a publica que según se escucha en corrillos 1 la n1ode1o Piernilda para cubrir sus gastos personales y1nantener su estatus, en su tiempo libre ejerce la prostitución) lo que resultó una falacia y l1001n publicitario. 439

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Ejen1plo. Sin cerciorarse de la veracidad de la inforn1ación, el

periodista Ordilio publica como titular de primera página" Se asegura que el juez de Gualongo recibió cie1). 111illones de pesos para liberar al narcotraficante Proscopio", repitiendo una afir1nación que circulaba con fuerza entre la comunidad, y sin confirmar que el acusado obtuvo la libertad al ser absuelto de los cargos imputados por la Fiscalía General de la Nación.

CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES DE GRADUACIÓN DE LA PENA "Artículo 223. Cuando alguna de fas conductas previstas

en este título se cometiere utilizando cualquier medio de comunicación social u otro de divulgación colectiva o en reunión púb/;ca, las penas respectivas se aumentarán de una sexta parte a fa mitad.

Si se cometiere por medio de escrito dirigido exclusivamente al ofendido o en su sola presencia, Ja pena imponible se reducirá hasta en fa mitad".

El presente artículo enuncia las circunstancias especiales de graduación de la pena. En la primera parte se describen tres situaciones bajo las cuales la pena podrá aumentarse de una sexta parte a la mitad: Utilizando un medio de comunicación social. Dentro de esta categoría se

integran los medios de comunicación tradicionales como radio, televisión, periódicos, revistas. Divulgación colectiva. Utilización

de los avances tecnológicos para poner a circular información injuriosa o calumniosa entre un mayor número de personas. Internet es actualmente el mayor medio de comunicación masiva,facilitando la interrelación personal, comercia/ y social alrededor del mundo, siendo el recurso más eficaz para la comisión de estos punibles. De igual manera aplica la agravante cuando estos delitos se realizan en público, verbigracia, en un centro comercia/, !o que conlleva que la víctima sea objeto de mayor escarnio. El injuriar Ócalumniar a una persona en uria reunión pública amplía el marco de ofensa, debido a que los asistentes, por lo general, conocen a la víctima.

Reunión pública.

En lo que respecta al inciso segundo de este artículo, se disminuye la pena hasta en la mitad, cuando la conducta· punible se comete a través de carta personal enviada directamente al interlocutor o se le imputan los hechos punibles de manera personal. 440

TÍTULO V. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD ~'Artículo 224. No será responsable de las conductas descritas en los artfcu/os anteriores quien probare la veracidad de fas in1putaciones.

Sin embargo, en ningún caso se admitirá prueba: l.

(Numeral declarado IN EXEQUIBLE por Jo Corte Constitucional mediante Sentencio C-417 de 2009.)

2. Sobre lo imputación de conductos que se refieran o lo vida sexual, conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra la libertad y la formación sexuales".

La exceptio veritatis es una causal de exclusión de responsabilidad frente a: la conducta de injuria cuando el agente demuestra la verdad de sus afümaciones, siempre y cuando las conductas no se refieran a la vida sexual,

conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra la libertad y la formación sexuales. Respecto del delito de calumnia, la conducta será atípica cuando el agente demuestre la verdad de sus asertos incriminatorios, invirtiéndose de manera expresa la carga de la prueba para el indiciado, imputado, acusado o enjuiciado cuando en aras a la verdad y la justicia pretenda demostrar, no como retractación sino por principio de inocencia, el no haber cometido la conducta contra la moral que se le atribuye a instancia de la Fiscalía General de la Nación, en la medida que no se tratan de hechos exceptuados por la norma en estudio. RETRACTACIÓN ''Artículo 225. No habrá lugar a responsabilidad si el autor o participe de cualquiera de las conductas previstas en este título, se retractare voluntariamente antes de proferirse sentencia de primera o única instancia, siempre que Ja publicación de la retractación se haga a costa del responsable, se cumplo en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación o en el que señale e/funcionario judicial, en Jos demás casos. No se podrá iniciar acción penal; si la retractación o rectificación se hace pública antes de que el ofendido formule la respectiva denuncia".

La retractación posibilita al ofensor, desdecir las imputaciones injuriosas o calumniosas en los mismos términos y medios en que las profirió, con el fin de liberarse de la responsabilidad penal que le correspondería. 441

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Tanto el fiscal como el juez deben verificar el cabal cumplimiento de la retractación o arrepentimiento, fijando su alcance en los eventos en que no se haya dado obediencia a la norma. JURISPRUDENCIA PRESUPUESTOS PARA RECONOCER LA RETRACTACIÓN EN EL DELITO DE CALUMNIA

"Retractarse, ha entendido fa Sola, es revocar lo endilgado, desdecir del agravio irrogado a la víctima, es abonar el crédito moro/ del injuriado, aceptar la inexistencia del hecho, admitir la falsedad de la imputación punible. En consecuencia, es necesario que sea voluntaria, que el sujeto activo reconozca su autoría o participación en la ofensa, ya que nadie puede retractarse de un agravio no inferido. Es la excusa afincada en el arrepentimiento del ofensor en procura de reparar la lesión inferida al honor del sujeto pasivo de la ofensa. En el proceso de constatación de la presencia de sus elementos, el operador judicial no puede contraerse a revisar formalmente él texto, sino que debe ejercer un control material de su contenido, de los medios utilizados, de la forma de divulgación, entre ellos, de los presupuestos de oportunidad, frecuencia y difusión, de modo que evidencie el restablecimiento del derecho supuestamente lesionado o cuando menos la reducción mayúscula del daño ocasionado, ha dicho la Sala en decisión del 18 de diciembre de 2001, en el radicado No. 17120. [.. .] Si, como el procesado lo ha venido sosteniendo en la actuación se considera inocente de los cargos, es el trámite procesal el medio legal adecuado para demostrarla y no retractarse de lo dicho sin aceptar su responsabilidad, ni reparar el daño supuestamente causado a la querel!ante"9 • JURISPRUDENCIA DERECHO.DE RECTIFICACIÓN

"En el ejercicio de este derecho se han de cumplir los siguientes requisitos que permiten su despliegue en condiciones de equidad: "(i) que la rectificación o aclaración se haga por quien la difundió; (ii) que se haga públicamente; (iii) que

CORTE SUPREMA DE JUSTJCIA, Sala de Casación' Penal, Auto del 8 de octubre del 2008, radicado 29.428.

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TÍTULO V. DELITOS CONTRA lA INTEGRIDAD MORAL

tenga un despliegue y una relevancia equivalentes al que tuvo la información inicialmente publicada y (iv) que la rectificación conlleve para el media de comunicación el entendimiento de su equivocación, error, tergiversación o falsedad". (.. .) cuando quiera que la rectificación sea ordenada par una autoridad judicial, la orden que ésta profiera debe establecer con claridad "los .lineamientos precisos bajo los cuales ésta deberá ser realizada. Lo anterior, ·con el objeto de proteger efectivamente los derechos fundamenta/es de quien fue afectado con la información falsa divulgada y asegurar su efectivo restablecimiento"'°. INJURIA POR VÍAS DE HECHO 'Articulo 226. En la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vías de hecho agravie a otra persona#.

Consiste esta conducta en realizar hechos orientados a ultrajar a la víctima, como gestos, remedos, escupitajos, signos o señales despectivas, tocamientos ofensivos, imitaciones grotescas, dibujos, entre muchos otros. Los tocamientos en las partes genitales son prácticas realizadas con inusitada frecuencia en nuestro medio, siendo las principales víctimas las adolescentes y mujeres que son manoseadas contra su voluntad; los agresores buscan más ofender por su condición femenina que satisfacción sexual, en una actitud de cosificar su cuerpo, expresión de un machismo recalcitrante que aún no concibe a las mujeres como sujetos de derecho e insiste en vituperarlas expresando su poder físico a través de actos de esta naturaleza. Eje1nplo. Para celebrar la posesión de un alto funcionario público, Prosc?pio pega c_aricaturaS en la entrada del recinto con la imagen del nuevo empleado teniendo relaciones íntilnas con el director de la entidad.

Ejemplo. Casimíro y Nepomuceno, reprobados en 111ate1náticas, pintan grafitis en la institución del docente, presentándolo como discapacitado 1nental. Ejemplo. Cada vez que ingresa a su consultorio1 un inédico es sorprendido por su colega Cuchumína quien1 1nediante gestos grotescos ante los presentesJ se burla de su condición ho1nosexuaL

10

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-635 de 2014.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Ejemplo. Ramona le abre la blusa a la secretaria, dejando sus senos desnudos para ridiculizarla ante los con1pañeros de trabajo y demostrar que son operados y no naturales co1no dice ella. Ejemplo. En reproche por su presunta incomi-,etencia profesional por haberperdido un caso, Piernildale envía al abogado la cabeza de una gallina y las orejas de un burro.

Ejemplo. Guillermina escupe públicamente a su co1npañera de trabajo Ramona, al no caerle bien, debido a ser tenida con10 la empleada n1odelo dentro de la en1presa.

JURISPRUDENCIA ELEMENTOS DIFERENCIALES ENTRE INJURIA POR VÍA DE HECHO Y ACTO SEXUAL VIOLENTO

"De otra porte, para determinar la probabilidad de aplicar en esta ocasión la jurisprudencia contenida en fallo del 26 de octubre de 2006 proferido por esta corporación, es preciso recordar el caso analizado y los fundamentos de la decisión: La situación fáctica. Una señorita, mayor de edad, caminaba por un sendero peatonal y un joven, que se desplazaba en bicicleta desaceleró el velocípedo, Je tocó los glúteos y la vagina o posó una mano entre sus piernas, y siguió su camino. El autor del hecho fue acusado y condenado en segunda instancia por el delito de acto sexual violento. Las consideraciones. La Corte casó de oficio esa providencia y declaró la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de)mputación, inclusive, luego de determinar que el acto realizado por el procesado objetivamente constituía un delito pero no el de acto sexual violento, sino el de injuria por vías de hecho. Para arribar a esa conclusión sostuvo que i) no hubo violencia porque el procesado no desplegó ninguna fuerza -física o moral- dirigida a extinguir o a reducir la capacidad defensiva de la señorita; ii) si no hubo violencia, mal se puede hablar de nexo causal entre ella y la afectación sexual; iii) el ataque fue fugaz, tan fugaz que es imposible hablar de agresión sexual pues de cara al bien jurídico protegido es esencial una mínima permanencia, que no la hubo 444

TÍTULO V. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

en este casa; iv) el comportamiento fue sorpresivo, sin violencia; v) entre la dama y el procesado no hubo correspondencia corporal alguna, por lo que es impasible afirmar existencia de acto sexual, y vi) la conducta del procesada, tal coma fue imputada, no fue apta para excitar a satisfacer su lujuria y/o la de la víctima. Siempre se recalcó que en ninguna parte del título IV del Código Penal aparece estrictamente tipificada coma delictiva la conducta "de quien sin violencia, . por sorpresa, reo/iza actos sexuales sobre una persona capaz que no presta su consentimiento". Subraya la Sala. Advirtió que la conducta consistente en realizar tocamientos fugaces e inesperados en las partes íntimas del cuerpo de una persona capaz sin su aquiescencia es un acto reprochable, pero no constituye actualmente un delito de los previstos en el título IV de la Ley 599 del 2000. Finalmente concluyó: "Desde el punto de vista objetivo, entonces, la Sala, en síntesis, considera que los tocamientos corporales no consentidas, realizados sin violencia sobre personas capaces, configuran el delito de injuria por vías de hecho"". INJURIAS O CALUMNIAS RECÍPROCAS ~'Artículo 22Z Si las imputaciones o agravios a que se refieren los artículos 220, 221 y 226 fueren recíprocas, se podrán

declarar exentos de responsabilidad a los injuriantes o cafumníantes o a cualquiera de el/osN.

Se presenta en esta déscripción típica la denominada concurrencia de dolos, que exime de responsabilidad a los sujetos comprometidos en las injurias o calumnias mutuas, ante la imposibilidad de alegar cualquiera de los contendientes un comportamiento adecuádo, siendo imposible reconocerse como sujeto activo y pasivo de la misma acción. Ejemplo. En una oficina se hurtan una suma de dinero) en un n1omento determinado Piernilda señala infundada y públicarnente con10 responsable a su enerniga Cuchumina, quien reaccio11a negando la acusación y detern1inando co1no responsable a 1a insultante, de quien dice es 1nie1nbro de una banda crüninal dedicada al narcotráfico y sicariato.

;1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 5 de noviembre de 2008, radicado 30.305.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO I

Ejemplo. Paquita le grita a Proscopio en una reunión laboral, que no atiende recomendaciones de un homosexual mediocre, siendo la respuesta del aludido, que no entieI?de con10 una prostituta prepaga le pretende dar clases de moral.

Ejemplo. Casimiro, ofendido porque el equipo de fútbol que entrena perdió el campeonato1 publica una nota en el periódico de la universidad acusando a sus rivales del inismo centro educativo por dopaje y por haber comprado a los árbitros. El director del equipo ganador y sus jugadores en la siguiente edición devuelven los insultos en términos vulgares y ofensivos.

IMPUTACIONES DE LITIGANTES "Artículo 228. Las injurias expresadas por los litigantes,

apoderados o defensores en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados por sus autores a la publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones y

acciones disciplinarias correspondientesN.

Queda presente en esta norma la importancia del derecho penal fragmentario, en el entendido que notado agravio que expresen los litigantes, apoderados o defensores en sus actuaciones profesionales ante los tribuna/es, siempre y cuando los mismos no se publiciten, tipifica el punible de injuria. Esta conducta desaprobada debe ser sancionada disciplinariamente con ba~e en el Código Disciplinario del Abogado, Ley 1123 de 2007. Ejemplo. En la sustentación del recurso de apelación1 el abogado Casimiro se refiere en términos displicentes al juez de primera instancia1 a quien tilda de incon1petente y corrupto1 por lo que el tribunal al desatar lainstancia cotnpulsa copias para la correspondiente investigación disciplinaria en contra del litigante.

Ejemplo. En la contestación de una demanda ejecutiva el abogado Proscopio se pronuncia en térn1inos ofensivos ante el juez que conoce el proceso, acusándolo de inepto, prevaricador y deshonesto por hab~r dictado mandamiento de pago.

446

TÍTULO VI DELITOS CONTRA LA FAMILIA

CAPÍTULO PRIMERO

La familia concebida como célula primigenia de la sociedad no solo es la perpetuadora de la especie humana, sino de los valores, la ideología y las manifestaciones culturales en general, gozando de especial protección constitucional y legal. "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión de un hombre y uno mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla(... )"'. El concepto de familia ha evolucionado a la par que las relaciones interpersonales, sociales, políticas y culturales. La Constitución Política consagra el matrimonio heterosexual monogámico y la unión libre como origen de la institución familiar; no obstante, existen otras formas de familia como la monoparental, conformada entre el padre o la madre y los hijos; la extensiva, integrada por padres, abuelos, hijos, nietos; la de parejas del mismo sexo'; la determinada no por la consanguinidad sino por la cohabitación o convivencia; las relaciones de autoridad o laborales en ciertos casos; las necesidades afectivas; la protección y socorro. Dada su importancia en el contexto universal, esta institución es objeto de protección especial, al punto que las conductas que recaen sobre un miembro del grupo familiar merecen mayor reprochabilidad tanto social como legal, de ahí que buena parte de las causales de agravación se aplican a conductas que lesionan o ponen en peligro su integridad, como se verá posteriormente. En materia penal el concepto de familia consanguínea, civil y adoptiva, se restringe a los grados directos y cercanos: cónyuges, compañeros permanentes, ascendientes y descendientes biológicos y adoptivos, hermanos

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, artículo 42. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-577 del 26 de julio de 2011; CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia 5400123310001997126101(26800) del 13 de 2013.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

(as) y personas que integran fa unidad doméstica-con algunas excepciones-, sin que implique necesariamente la convivencia bajo el mismo techo. La protección a la institución familiar en el ámbito punitivo, además de contener sanciones severas respecto de algunas conductas, se expresa en los siguientes tipos penales:

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR "Artículo 229. Artículo modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de[.. .]. La pena se aumentará de la n?itad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65} años o que se encuentre en incapacidad o disminución ffsica, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. Parágrafo. A la misma pena quedará sometido quien~ no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencio, y realice alguna de las cond1Jctas descritas en el presente artículoN.

Se sanciona la violencia física (visible) o psicológica {invisible) ejercida contra un integrante de la unidad familiar en sentido amplio, esto es, respecto de personas que hacen parte del mismo núcleo familiar, sin que necesariamente exista entre éstas un vínculo consanguíneo o legal'. Esté delito hace parte de los tipos penales subsidiarios, bajo la consideración que su aplicación depende de que Ja conducta no constituya delito que conlleve una mayor sanción (homicidio, acceso carnal violento, lesiones personales graves, tortura, etc.). Además, según la Ley 1542 de 2012 su investigación es oficiosa, por tanto, al dejar de ser querellable no es desistible, ni conciliable. "ley 294 de 1996, articulo 2". la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Para los efectos de [a presente ley, integran la familia: a) los cónyuges o compañeros permanentes; b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; c) los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; d} Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica".

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TÍTULO VI. DELITOS CONTRA LA FAMILIA

Sujeto activo: Calificada a determinado. El agente debe tener la calidad de miembro del núcleo familiar. Sujeto pasivo: El sujeto pasivo será todo ascendiente, descendiente, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero(a) permanente e incluso terceros ajenos al grupo familiar que hagan parte de la célula familiar del agente por su convivencia, como lo dispone el artículo 32 de la Ley 1257 de 2008:

"Adiciónese un parágrafo al artículo 230 de la Ley 599 de 2000 así: Parágrafo . .Para efectos de lo establecido en el presente artículo se entenderá que el grupo familiar comprende los cónyuges o compañeros permanentes; el padre y Ja madre de familia, aunque no convivan en un mismo lugar; los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica. La afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio, unión libre". Objeto jurídico: Protege la integridad física y/o psíquica de los integrantes del grupo familiar. En sentido amplio la vida, la integridad personal, la libertad integral y formación sexuales, entre muchos otros derechos. Objeto material: Es de naturaleza personal, la acción recae sobre el sujeto pasivo sin distingo de sexo. Conducta: El maltrato físico o psicológico contra un miembro del núcleo familiar, en la medida que lesiona o pone en peligro la armonía y la unidad familiar. La conducta puede suceder por acción o por omisión. En el eventual caso que quien tenga la posición de garante omita el deber de evitar la ocurrencia de un resultado jurídicamente reprochable, será penado por esta misma conducta (comisión por omisión) 4 • Culpabilidad: La conducta punible solo puede atribuirse a título de dolo. Tentativa: Por tratarse de un delito de mera conducta no es procedente conjugar la tentativa. Ejemplo. Casimiro, cuyo lujo de doce años de edad por dedicarse a jugar fútbol abandona la escuela, lo obliga diarian1ente a recoger

"Artículo 25. Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

la basura de las calles de todo el barrio donde vivenJ hasta elevadas horas de la madrugada, el propósito del padre es que recapacite y reto1ne sus estudios. Eje1nplo. Por no tener la comida lista cuan.do regresó de trabajar) Nepo1nuceno le asesta a su esposa varias cachetadas que le causan una incapacidad 1nédico-1ega1 de cuatro días, sin in1portarle que su en1barazo va por el octavo n1es. Ejemplo. La empleada del servicio doméstico Piernilda, encargada del cuidado de un bebé de seis meses de edadJ diarian1ente lo sacude violentan1entey lo golpea en la cabeza, porque llora n1ucho yno recibe los ali111entos, tal yco1no lo registró la cán1ara de video que fue instalada por los padres de la criatura al sospechar de su procedei; quienes no dudaron en denunciarla ante la Fiscalía General de la Nación. Ejemplo. Al reprenderlo por llegar tarde y alicorado a su regreso del trabajo, Cástula, de 67 años de edad, es golpeado por su hijo adoptivo 1nayor de edad, causándole una incapacidad 1...1.e diez días.

Ejemplo. ~Iacario es denunciado por la esposa y sus tres hijos menores de edad, por el trato soez y agresivo con que se dirige hacia ellos de n1anera pern1anente, hecha la denuncia anexaron ln,í.s de cien grabaciones obtenidas con sus celulares. Eje1nplo. La e1npleada del servicio do1néstico que reside y lleva laborando por espacio de ocho afias para la fa1nilia Capiruchipi, es golpeada en la cara por la patrona Arritoquieta1 causándole una incapacidad n1édico-1ega1 de cinco· díasJ la reacción de la patrona se generó por haber que1nado una cani.isa al mon1ento.de plancharla.

concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado Como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a b Constitución ·o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: l. Cuando se asuma voluntariamente la protección rea 1 de una persona o de Üna fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de don1inio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosu por varias personas. 4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de rieSgo próximo para el bien jurídico correspondiente. · Parágrafo. los nun1erales 12, 22, 32 y 42 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra Ja vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales".

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TÍTULO VI. DELITOS CONTRA LA FAMILIA

Ejemplo.Ananías recibe a un ahijado campesino de 10 años de edad para que estudie en la capital. Obstinado en cumplir bien su papel de padrino, le da varios correazos que le causan unaincapacidadn1édicolegal de S días, su gesto agresor obedeció al incun1plüniento con sus responsabilidades acadén1icas. Ejemplo. Proscopio, quien está separado de su esposa, le dio una fuerte bofetada y Ia gritó, porque al pasar a recoger a su hijo de cinco años de edad éste no estaba listo, acto del cual fueron testigos los vecinos de la agredida, a quien el n1édico legista le dio una incapacidad · de cinco días sin secuelas.

Ejemplo. Ramona golpea con un palo a su hijo de 18 aüos de edad, quien sufre el síndron1e de Do1vn, generándole una incapacidad de quince días sin secuelas, argumentaba que no se dejaba vestir.

JURISPRUDENCIA CARACTERÍSTICAS DEL DELITO DE VIOLENCIA INTRAFAMIUAR

"Sobre las características del tipo penal consagrado en el artículo 229 del Código Penal, en sentencia C-029 de 2009, dijo la Corte: "El legislador, dentro de su libertad de configuración, ha decidido estructurar un tipo penal orientado a sancionar, cuando ocurren en el ámbito familiar, conductas de violencia físico o sicológico que no tienen la entidad necesario como para integrarse en Jos tipos que, de manera general, protegen bienes como la vida, la integridad personal, la libertad, la integridad y la formación sexuales, o lo autonomía personal, y de acuerdo con su tenor literal, las medidas previstas en fas normas acusadas se desenvuelven en el ámbito de la protección integral a la familia, por cuanto lo que se pretende prevenir, es Ja violencia que de manera especial puede producirse entre quienes, de manera permanente, comparten el Jugar de residencia o entre quienes, de manera quizá paradójica, se encuentran más expuestos a manifestaciones de violencia en razón de lo relación de confianza que mantienen con otra persona, relación que, tratándose de parejas, surge del hecho de compartir un proyecto de vida en común, situación que también se presenta en el ámbito de las parejas homosexuales, da Jugar a un déficit de protección porque ignoro una realidad que, para los supuestos previstos por el legislador, puede aspirar a un nivel equivalente de protección al que se brinda a Jos integrantes de la familia". Se troto entonces de un tipo penal con sujeto activo y pasivo calificado, por cuanto miembros de un mismo núcleo familiar 453

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO l

o que puede ser realizado también por lo persona encargada del cuidado de la víctima en su domicilio o residencia. Al efecto, cabe precisar que de acuerdo con la descripción típica la pertenencia al mismo núcleo familiar o encargado del cuidado en el ámbito doméstico no restringe la adecuación típica a que el evento de violencia suceda en el lugar donde reside la víctima, o señalado como habitación familiar, sino que constituye el elemento calificador del sujeto activo, no descriptivo o normativo de la conducta punible. Además, el delito de violencia intrafamiliar se configura cuando se realiza el verbo maltratar (el que maltrate física o sicolágicamente). De otra parte, para Ja adecuación típica del delito de violencia intrafamiliar, corno Jo enseña la teoría del delito, es necesaria la existencia de antijuridicidad material en la conducta. Sefiala el artículo 11 de la Ley 599 de 2000. "Antijuridicidad. Para que una conducta

típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal." En este caso, el bien jurídico tutelado por el tipo penal definido en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 es la familia, de tal forma que si la violencia, sea cual fuere el mecanismo para infligirla, trae como consecuencia la afectación de la unidad y armonía familiar, rompe los vínculos en que se fundamenta esta estructura esencial de la sociedad, habrá antijuridicidad, elemento necesario para sancionar penalmente la conducta, por cuanto no es la integridad física el bien jurídicamente protegido por este infracción pena/"5 • JURISPRUDENCIA EXISTE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR INDEPENDIENTE DE NO HABERSE CUMPLIDO EL TIEMPO DE LOS DOS AÑOS DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 2º DE LA LEY 54 DE 1990

"Finalmente, es necesario destacar que, según se desprende de las citadas jurisprudencias, el requisito inherente al tiempo mínimo de dos años de convivencia que alude el artículo 2!! de la Ley 54 de 1990, se reclama como indispensable únicamente para la declaración de la sociedad Patrimonial de hecho que puede formarse entre los compañeros permanentes, y no en cuanto a la existencia del vínculo natural como tal y la conformación del núcleo familiar que del mismo se deriva, pues para esto último lo relevante es que se

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-368 de 2014.

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TÍTULO VI. DELITOS CONTRA LA FAMILIA

acredite la vida en común, con todos los señalados matices, con vocación de permanencia o estabilidad, sin importar un determinado plazo. En manera alguna la exigencia de dos años de cohabitación puede ser oponible para limitar la protección penal a la familia nacida de una unión marital de hecho, cuando en el seno de la misma se presenten comportamientos que atentan contra su armonía y unidad, ya que una consideración semejante atenta contra el derecho a la igualdad que expresamente se reconoce desde ·1a Constitución a las familias constituidas "por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla". 6 JURISPRUDENCIA LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR COMO TIPO PENAL SUBSIDIARIO

"El tipo de la violencia intrafamiliar es un tipo penal subsidiario, que remite a los tipos generales de delitos contra la vida, fa integridad personal, la autonomía personal y la libertad, integridad y formación sexuales, y, por otro, porque las conductas de maltrato sexual que no quepan en esos tipos, en cuanto tengan connotaciones violentas, comportan también una afectación física o sicológico, sancionable dentro del tipo específico de la violencia intrafamilior"'. MALTRATO MEDIANTE RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD FÍSICA "Artículo 230. El que mediante fuerza restrinja la libertad de locomoción a otra persona mayor de edad perteneciente a su grupo familiar o en f!1enor de edad sobre el cual no se ejerza patria potestad, incurrirá en prisión de [ .. ]; siempre que la conducta no cotistftuya delito sancionado cori peno mayor. Parágrafo. Adicionado por el artículo 32 de la Ley 1257 de 2008. Para efectos de lo establecido en el presente articula se entenderá que el grupo familiar co1nprende los cónyuges o compañeros permanentes; el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo Jugar; los ascendientes o descendientes de las anteriores y los hijos adoptivos; todas las demás personas que de manera permanente se hallaren

CORTE SUPREfv1A DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 28 de

marzo de 2012, radicado 33.772. CORTE CDONSTITUCIONAL,

sentencia C-674 de 2005.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

integradas a la unidad doméstica. La afinidad será derivada

de cualquier forma de matrimonio, unión libre

11 •

Se tutela el derecho fundamental de la libertad de locomoción, de transitar o desplazarse de un lugar a otro libremente que tienen los miembros de la unidad doméstica, excluyendo a los menores de 18 años sometidos a patria potestad, cuyos titulares, dentro de límites razonables, tienen un campo de acción que les permite ejercer las imposiciones propias de la crianza, el cuidado, la formación y protección. De ahí que la conducta del titular de este derecho-deber ejercido razonablemente no es punible. Se trata de un tipo subsidiario alternativo que se aplica de manera residual cuando la conducta no constituya un delito sancionado con pena mayor. La razón de ser de este tipo penal en cuanto a la pena se refiere, a todas luces benigna, estriba en la política criminal en distinguirla del secuestro simple y de querer el legislador proteger y mantener la unidad familiar. Sujeto activo: Si bien el legislador lo presenta como un sujeto activo indeterminado, no es menos que el autor debe hacer parte del núcleo familiar de la víctima, vale decir, que jurídicamente lo convierte en un sujeto activo cualificado. Ahora, si un menor de edad está al cuidado de una familia o uno cualquiera de sus miembros -no teniendo la patria potestad'-, por ese solo hecho ya hace parte de la unidad familiar, razón suficiente para considerar la forma como está mal erigido el tipo penal, ya que, de no ser así, el delito sería otro (secuestro). Sujeto pasivo: También cualificado. La persona miembro de la unidad familiar víctima del accionar delictivo de uno cualquiera de sus integrantes que sea mayor de edad o menor de 18 años sobre el cual no se ejerza el derechodeber de la patria potestad. Conducta: Restringir la libertad de locomoción mediante la fuerza, vulnerar este derecho fundamental, impidiendo o limitando el libre desplazamiento de la persona sobre quien recae la conducta. Objeto jurídico: Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política de Colombia, se tutela la libertad de locomoción de los integrantes

"Artículo 288. Definición de patria potestad. Subrogado por el art.19, Ley 75de1968. La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facllltar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad !es impone".

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TÍTULO VI. DELITOS CONTRA LA FAMILIA

de la unidad familiar mayores de edad o en menor de edad sobre el cual no se ejerza patria potestad pero que forme parte de la unidad doméstica. Objeto material: Es de carácter personal, se restringe la libertad de locomoción de un miembro de la célula familiar mayor de edad o sobre menor que no se ejerza la patria potestad. Tentativa: Se trata de un tipo penal de mera conducta (restringir), por consiguiente, no es admisible la tentativa. Culpabilidad: La conducta solo puede ser atribuida a título de dolo específico. Ejemplo. Para que su hija de 22 años de edad no se vaya con el novio a una excursión de un n1es, el papá y la n1amá la encierran por tres días en su cuarto con llave, privada de todo n1edio de co1nunicación, al punto de hacerle perder los tiquetes aéreos y demás reservas de hoteles. Eje1nplo. Con10 su esposa está decidida a separarse porque no soporta

su n1achismo y el comportan1iento grotesco, Casimiro ca111bia la puerta de ingreso del apartamento ubicado en el piso 20 del Conjunto Residencial Gualongoporuna de seguridad electrónica, con el único propósito que su esposa no lo abandone, se asegura de cortar los servicios de con1unicación. Desesperada después de cuatro días, fue socorrida por la policía ante las voces de auxilio que hiciera n1ediante gritos y pancartas. Eje111plo. Cuchumina es denunciada por la joven estudiante de 17 aüos de edad, quien fuera dejada a su cuidado por los padres residentes en el ca1npo1 en-razón de no dejarla salir los fines de semana con sus compaiieros de estudios a divertirse para que no adquieran1añas, para lo cual la enclaustra en un cuarto bajo llave. ·

Ejemplo. Para que su hijo de 22 aüos de edad que va mal en la universidad, por dedicarse a la rt1111ba y las n1ujeresJ Proscopio, su progenitor, buscando que se concentre en sus estudios, co11trata a un fornido guardaespaldas que le in1pide salir los fines de sen1ana de la casa.

EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD "Artículo 230A. Adicionado Ley 890de 2004, art. 7°. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privara/ otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, par ese solo hecho, en prisión de[...]".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

Si bien puede tenerse como un avance el hecho de que esta conducta dejara de ser tipificada como un secuestro, se considera que su penalización sigue siendo una medida extrema porque no se pretende lesionar o poner en peligro al sujeto protegido sino limitar los derechos de uno de los progenitores frente a los hijos menores de edad, por lo cual, se insiste en que resulta más conveniente y menos desgastante para la ad ministración de justicia una sanción administrativa. De acuerdo con el tipo penal se sanciona a la madre o al padre biológico o adoptivo que impide al otro ejercer los derechos y deberes que derivan de la patria potestad como el cuidado, custodia, corrección, acompañamiento, etc., siendo el principal objetivo la protección de lcis hijos menores de edad, con ello se quiere evitar que sean objeto de venganza o chantaje entre los progenitores. Sujeto activo: Cualificado. El padre o la madre, biológico o adoptivo, de un hijo menor de edad sobre el cual se ejerza la patria potestad. Sujeto pasivo: Igualmente, cualificado, respecto de los hijos menores sometidos a la patria potestad. En el mismo sentido se tiene como sujeto pasivo, al padre a quien se le desconoce ilícitamente el derecho a ejercer la patria potestad. Elementos normativos: Privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal del hijo menor de edad, que es el fin perseguido por el autor. Conducta: La comisión de la conducta punible se ejecuta con cualquiera de los siguientes verbos rectores: arrebatar, sustraer, retener y ocultar; acciones que deben estar precedidas del ánimo de privar al otro (padre/madre) del derecho de custodia y cuidado personal de sus menores hijos. Objeto jurídico: Se protege tanto la libertad del menor de edad como el derecho a la patria potestad por parte de los progenitores. Objeto material: El hijo menor de edad sobre quien se ejerce la conducta. ·Culpabilidad: El autor debe actuar con conciencia y voluntad de querer realizar la conducta para privar al otro (a) del ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores de edad (dolo específico). Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado, es admisible la tentativa. Ejemplo. Porque su compañera pern1anente ter1ninó la relación de S años de vida marital, en la que procrearon dos hijos que tienen 3 y S años de edad, Nepon1uce110 se va a otra ciudad con los niñosJ negándose a inforn1ar a la inadre dónde y có1110 están éstos.

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TÍTULO VI. DELITOS CONTRA LA FAMILIA

Ejemplo. Aunque un juez negó la privación de la patria potestad de Proscopio sobre su hijo de 7 años de edad, la inadre no permite que éste lo visite y con1parta con el pequeño, por considerar que su irresponsabilidad es un mal ejemplo para el niño. Eje111plo. Aprovechando las vacaciones escolares, Piernilda, con el permiso de su esposo, sale del país con su hijo de diez aüos de edad y se radica en el exterior, con10 era su intención, desconociendo los pedidos del padre del niño para que regresen. Ejemplo. Pocos 1neses después de haber nacido su hijo, Casimiro lo arrebata delos brazos de lan1adre yse interna con él en la selva, donde comanda un grupo irregular. Ejemplo. Dando cumplimiento cada quince días con las visitas acordadas ante la con1isaría de fan1ilia respecto de sus dos hijos menores, un día Agapito los retiene en su casa, hasta tanto, quien fuera su esposa, deje al nuevo con1pañero per111anente, al considerarlo injustificadan1ente una mala influencia para sus niños.

CAPÍTULO SEGUNDO

EXPLOTACIÓN DE MENORES DE EDAD' "Artículo 93 ley 1453 de 2011. El que utilice, instrumenta/ice, comercialice o mendigue con menores de edad directa1nente o a través de terceros incurrirá en prisión de [. .. ] y el menor

será conducido al Instituto Colombiano de Bienestar Fan1iliar para aplica( las medidas de restablecimientos de derechos

correspondientes. La pena se aumentará a la mitad cuando el actor sea un pariente hasta el cuarto grado de consariguinidad, segundo

de afinidad o primero civil".

La Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-464 de 9 de julio de 2014, con ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos, declaró la exequibilidad condicionada de esta norma en el sentido 'que la expresión "mendigue con

menores de edad" tipifica exclusivamente la utilización de menares de edad para el ejercicio de la mendicidad y na del ejercicio autónomo de lo mismo en compañía de estos'. "Articulo 5º. Suprímase el titulo del capítulo segundo (De la mendicidad y tráfico de

menores) del título V! (Delitos contra la familia) del libro segundo {parte especia! De los delitos en parbcular), de la Ley 599 de 2000 ... ".

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La Constitución Política de Colombia protege de manera especial tanto la institución familiar como los niños, niñas y adolescentes, población vulnerable víctima de múltiples atropellos a sus derechos, siendo un claro ejemplo la explotación económica, flagelo al que históricamente han recurrido personas inescrupulosas que encuentran en Ja mendicidad una fuente permanente de ingresos, sin que ni el gobierno ni la sociedad hayan logrado erradicarla, realzando por su 'institucionalización' la inequidad social, la pobreza, la corrupción y la ineficiencia de las entidades encargadas de combatirla, debido a los altos niveles de desplazamiento o abandono forzado que por prolongados años enfrenta nuestro país como consecuencia de Ja presencia y enfrentamiento de los llamados grupos irregulares permanentes. Esta problemática social se soporta en causas como la fractura de la unidad familiar, la violencia intrafamiliar, la miseria, el conflicto armado interno, todo lo cual afecta de manera sustancial y permanente el pleno ejercicio de las garantías y derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia, demandando del poder público Ja implementación de medidas urgentes y radicales para controlar este mal social hasta erradicarlo, dejando al derecho penal como la última ratio. De manera complementaria, la sentencia de Constitucionalidad citada up supra puntualiza: i) la mendicidad es sancionable únicamente cuando se

instrumento/iza o utiliza a otra persona o un menor para obtener lucro. Empero, desde el punto de vista constitucional -en virtud de la cláusula de Estado social de derecho- no existe justificación válida para reprochar penalmente la mendicidad propia o en compañia de un menor de edad, que compone parte del núcleo familiar; ii) este tipo de mendicidad propia con menores de edad, no tiene la intención de explotar o instrumenta/izar al menor sino la finalidad de que grupos familiares en debilidad manifiesta satisfagan necesidades mínimas del ser humano y permanezcan unidos; iii) resulta evidente que la intención del legislador fue sancionar de manera autónoma los actos en los que se utilice un menor para mendigar, sin proscribir formas de mendicidad propia. Debe tenerse claro que, si la explotación de menores de edad es de contenido sexual, la conducta se encuadraría dentro del tipo penal de proxenetismo con

menor de edad (art. 213A del C.P.). Sujeto activo: Al no exigir el tipo penal ninguna cualidad respecto del autor de la conducta punible, ésta puede ser llevada a cabo por cualquier persona. Sujeto pasivo: El menor de edad. 460

TÍTULO VI. DELITOS CONTRA LA FAMILIA

Bien jurídico: El Estado tutela de manera preva lente los derechos del menor de edad y de la familia. Objeto material: El menor de edad sobre quien recae la conducta. Conducta: La conducta puede ser llevada a término de manera alternativa mediante la utilización, la instrumentalización, comercialización o el ejercicio de la mendicidad con menores de edad . . Culpabilidad: El tipo penal solo puede ser llevado a cabo de manera dolosa por parte del sujeto agente, en cuanto a entender y querer realizar la conducta punible {elemento volitivo). Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado es admisible la tentativa. Ejemplo. lvfientras pedían dinero en Trans1nilenio fingiendo ser desplazados y en compañía de varios inenores de edad es capturado Nepo1nucc110. Llevada a cabo la investigación, se comprobó que el n1encionado tiene un representativo capital en bancos, obtenido durante varios años de ejercicio de la tnendicidad 1nediante la utilización de niños pequeños. Ejemplo. Proscopio 'alquila' a cambio de estupefacientes, a sus cuatro hijos inenores de edad, para que mendiguen en los barrios de estratos altos de la ciudad. Ejemplo. Diarian1ente IS inenores de edad son ubicados en diferentes se1náforos de la ciudad por Casimiro, para que lin1pien los vidrios de los carros y pidan limosna aduciendo falsa1nente ser huérfanos y víctimas de desplazamiento forzado. Cumplida la jornada, el . explotador se queda con el 80% del producido. Ejemplo. Macario aprovecha que su hija adoptiva padece una discapacidad física que la 1nantiene en silla de ruedas, Ia transporta diariamente por las calles de la ciudad despertando la solidaridad pública y la colaboración econón1ica para una falsa cirugía. Dinero que al finalizar la tarde gasta en bebidas alcohólicas y juego. CAPÍTULO TERCERO

ADOPCIÓN IRREGULAR "Artícufo232.Af que promueva o realice fa adopción del menor sin cumplir los requisitos legales correspondientes, o sin Ja respectiva licencia del Instituto Colombiano de Bienestar FamNiar para adelantar programas de adopción, o utilizando prácticas irregulares lesivas para el menor; incurrirá en prisión de[. .. ].

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La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando: 1. La conducta se realice con ánimo de lucro. 2.

El copartícipe se aproveche de su investidura· oficia/ o de

su profesión para realizarla, caso en el cual se le impondrá,· además, como pena, la pérdida del empleo o cargo público".

La adopción, institución jurídica de orden público, da origen al vínculo civil de filiación. Su trámite debe ceñirse a un proceso centrado en la tutela del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y a la intangibilidad de sus derechos fundamentales. El objeto de esta figura jurídica es permitir que un o una menor de edad 10, carente del amparo de una familia biológica, pueda formar parte de una familia civil con plenitud de derechos y obligaciones que le permitan un desarrollo pleno y armónico, en un ambiente que propicie la materialización de sus derechos. El cumplimiento del procedimiento administrativo y civil de la adopción debe realizarse dentro de parámetros éticos rigurosos para prevenir que se vulneren sus derechos. El tipo penal de adopción irregular incluye como conducta punible de segundo orden el ánimo de lucro, que puede dar lugar a confundirse con el del delito de tráfico de niños, niñas y adolescentes, propio del artículo 188C del Estatuto Penal, adicionado por el artículo 62 de la Ley 1453 de 2011. Si bien ambas conductas tienen en común el ánimo de lucro y la víctima, respecto del segundo en mención no se presenta un proceso previo, siendo toda la actuación del agente ilegal y desconocida por el Estado, lo que representa un mayor peligro para el o la menor de edad.

Sujeto activo: Al no exigir el legislador cualidad alguna del autor, la conducta puede ser realizada por cualquier persona. Sin embargo, el Código de Infancia y Adolescencia exige como edad mínima de los adoptantes tener veinticinco años de edad y contar con más de 15 años de edad en relación con el adoptable".

10 ''Artículo 63de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia). Procedencia de la adopción. Sólo podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de adaptabilidad, o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres''. 11 "Artículo 68. Requisitos para adoptar. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental,

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TÍTULO VI. DEUTOS CONTRA LA FAMILIA

Con carácter especial, existe una mayor sanción cuando la persona del copartícipe se aprovecha de su blasón oficial o investidura para adelantar la adopción de manera irregular, haciéndola punible para efectos penales. Sujeto pasivo: Tanto el Estado como el menor de edad adoptado de manera irregular12 • · Bien jurídico: Los derechos de la familia y del menor. Objeto material: Es fenomenológico, se atenta contra la institución de la adopción, en detrimento del menor de edad. Elementos normativos: La conducta se tipifica cuando en la adopción se omiten los requisitos legales correspondientes, la licencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para adelantar programas de adopción y .la utilización de prácticas irregulares lesivas para el menor. moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar: 1. Las personas solteras. 2. Los cónyuges conjuntamente. 3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos {2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior. 4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración. 5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Parágrafo le. la existencia de hijos no es obstáculo para la adopción. Parágrafo 2c. Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores". 12 "Artículo 69. Adopción de mayores de edad. Podrá adoptarse al mayor de edad, cuando el adoptante hubiera tenido su cuidado personal y haber convivido bajo el mismo techo con él, por lo menos dos años antes de que este cumpliera los dieciocho {18) años. La adopción de mayores de edad procede por el solo consentimiento entre el adopt
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Conducta: Ejecuta la conducta delictiva qui en promueva o realice la adopción incumpliendo el marco normativo establecido para esta institución, sin importar que se produzca o no él resultado. Igualmente, cuando se utilicen prácticas irregulares lesivas para el menor (entrega en adopción a un reconocido narcotraficante, traficante de niños niñas y adolescentes, depravado sexual, etc.). Culpabilidad: El tipo penal debe ejecutarse de manera dolosa. Tentativa: Se trata de un delito de mera conducta por lo cual no se requiere de un resultado para su configuración. La pena se incrementa cuando se exija, promet<J o reciba algún beneficio económico por adelantar el trámite administrativo o civil de adopción en forma regular o irregular. También cuando el copartícipe se aproveche de su investidura oficial o de su profesión para realizar la conducta punible, caso en el cual también se impone como pena la pérdida del empleo o cargo público. A la luz del articulo 6Q de la Constitución Política, los servidores públicos responden no solo por infringir la Constitución y las leyes, como se presenta en los casos de los particulares, sino por la omisión y extralimitación de sus funciones, situación que justifica la aplicación del mayor incremento punitivo, siendo de sentido común esperar que quien representa al Estado se conduzca con el debido decoro profesional y responsabilidad en el desempeño de sus obligaciones. Ejemplo. Ramona y Ananías registran con10 padres a un 1nenor de un año de nacido que les regaló una joven madre, sin haber agotado el trámite legal correspondiente ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o las instituciones autorizadas. Ejemplo. Una pareja de extranjeros, quienes no han podido tener hijos,· con la participación de una funcionaria del Instituto Colon1biano de Bienestar Fan1iliar, a cambio de dinero, consiguen la adopción de un bebé de escasos días de nacido, sin agotar el procedimiento legal. Ejemplo. Una enfermera del hospital de Gualongo, recibe una jugosa propina con e1 propósito de convencer a una mujer que tuvo su noven? hijo de entregarlo por dinero en adopción a una pareja de esposos solventes econón1ica1nente y de buenas costu1nbres, con el dinero recibido por el acto podrá atender a sus otros hijos. Pasados cuatro meses de haberse efectuado el registro, la madre biológica arrepentida denuncia el hecho en aras de recuperar la criat11ra. Ejemplo. Casimirito de escasos dos años de edad, es dado en adopción por parte de una institución autorizada a una pareja donde

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TÍTULO VI. DELITOS CONTRA LA FAMILIA

el esposo tiene antecedentes penales por pedofilia 1 lo cual era de conocimiento de la entidad. CAPÍTULO CUARTO

DE LOS DELITOS CONTRA LA ASISTENCIA ALIMENTARIA INASISTENCIA ALIMENTARIA "Artículo 233. Artículo modificado por el artículo lQ de la Ley 1181 de 200Z El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de[. ..]. La pena será de prisión de[. .. ] cuando la inasistencia alimentaria se con1eta contra un menor. Parágrafo 1!2. Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero ycon1pañera permanente al hombre y la n1ujerque forman parte de la unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990. Parágrafo 2•. En los eventos tipificados en la presente ley se podrá aplicar el principio de oportunidad''.

Según datos oficiales en 201313 se presentaron 14.041 casos de inasistencia alimentaria. Es un delito frecuente que no solo afecta a los titulares de los alimentos, en su mayoría niños, niñas y adolescentes, sino regularmente, a las mujeres encargadas de su cuidado personal, que deben soportar la irresponsabilidad de los hombres y asumir solas las obligaciones que demanda la cri?nza de los hijos, en desmedro de sus propios intereses y necesidades. En el marco jurídico la instituci.ón de la familia como núcleo central de la sociedad impone derechos y obligaciones a sus integrantes; se destaca entre los derechos el decidir libre y responsablemente el número de hijos, a la par con la obligación de sostenerlos y educarlos mientras sean menores de edad o impedidos14 . La ley civil regula la obligación alimentaria y la penal sanciona su incumplimiento.

13 Tablas estadísticas: delitos y contravenciones, 2013. Policía Nacional de Colombia.http://www. policia.gov.co/imagenes_ponal/ dijin/revista _ crhninalidad/vol56_2/03.pdf Acceso septiembre, 2015. ii: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, Articulo 42.5. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.

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La obligación de dar alimentos se extiende a ascendientes, descendientes (biológicos y adoptivos), cónyuges y compañeros permanentes, efectivizando los principios de solidaridad, socorro y ayuda mutua que deben existir en la familia así la convivencia esté interrumpida. Incluye salud, educación, vestuario, vivienda, recreación y todos Jos elementos necesarios para asegurar Ja subsistencia digna de una persona 15 • Como la obligación alimentaria se prolonga en el tiempo, vale decir, mientras permanezcan las causas generadoras, la sentencia condenatoria ejecutoriada (cosa juzgada) no impide el inicio de una nueva acción penal respecto de alimentos no ocasionados y que no hayan sido objeto del correspondiente fallo, siempre que el obligado reincida en el incumplimiento, como sería el caso de los alimentos futuros (art. 235 del C.P.). La aplicación de este tipo penal parte de la preexistencia de la obligación alimentaria en cabeza del agente, sin que se requiera sentencia condenatoria del juez de familia. En el evento en que el obligado no pueda cumplir la obligación alimentaria establecida o impuesta por motivos ajenos a su voluntad (despido, enfermedad, etc.), en una inversión de la carga dinámica de la prueba expresa, deberá demostrar la justa causa 16 • Otro aspecto de vital importancia que da lugar a que la conducta de inasistencia alimentaria se tipifique como delito, es el cumplimiento parcial sin justificación atendible, siendo un claro ejemplo que, obligada la persona a pasar alimentos por quinientos mil pesos mensuales a favor de sus menores hijos, solo haga lo propio con sesenta mil pesos, teniendo la solvencia para cumplir con la cuota señalada o pactadá. Por último, conviene ilustrar que la presunción de devengar la persona del indiciado, imputado o acusado el salario mínimo legal en aquellos casos donde la Fiscalía General de la Nación no pueda establecer probatoriamente su solvencia económica, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 129 de la

"Articulo 413. Clases de alimentos. Los alimentos se dividen en congruos y necesarios. Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social. Necesarios los que le dan lo que basta para sustentar la vida. Los alimentos, sean congruos o necesarios, cornprenden la obligación de proporcionar al alimentario, menor de veintiún años, la enseñanza prin1aria y la de alguna profesión u oficio". 16

Al respecto se puede consultar la Sentencia C-388 de 2000.

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Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia 11, no es aceptada para la jurisprudencia, máxime cuando la parte denunciante en el punible de inasistencia alimentaria no tiene el más mínimo conocimiento de la actividad laboral del investigado. En estos casos, al aflorar la duda acerca de su situación, la sentencia no deberá ser otra que absolutoria, amén del índubío pro reo 18, toda vez que no se puede condenar a una persona sobre la base de una presunción legal, cuando procesalmente existe orfandad probatoria. Sujeto activo: Sujeto activo determinado, las personas obligadas a cumplir la obligación alimentaria. s.ujeto pasivo: El ascendiente, descendiente, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero(a) permanente, a quien le asiste el derecho de recibir alimentos por identidad familiar. Bien jurídico tutelado: El derecho alimentario del ascendiente, descendiente, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero(a). Parte de la misma esencia humana, la subsistencia y solidaridad que debe existir entre los miembros que integran el núcleo familiar. Objeto material: Es de naturaleza personal. La persona que tiene derecho a recibir alimentos. Conducta: Sustraerse sin justa causa de la prestación de alimentos legalmente debidos. Solo la existencia de una justa causa (desempleo, incapacidad para trabajar, infortunio, desaparición forzada, detención preventiva o condena por delitos, etc., siempre que no tenga otra fuente de ingreso económico) libera la responsabilidad penal. Culpabilidad: La conducta punible solo puede ser atribuida a título de dolo. Tentativa: Se trata de un delito de mera conducta que no admite la tentativa.

17 "Artículo 129. Alimentos. En el auto que corre traslado de la demanda o del informe del Defensor de Familia, el juez fijará cuota provisional de alimentos, siempre que haya prueba del vínculo que origina la obligación alimentaria. Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, e! juez podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica. En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal". 1

ª

Sentencia del 12 de julio de 2013, Tribun
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CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA HArtículo 234. La pena señalada en el artículo anterior se aumentará hasta en una tercera parte si el obligado, con el propósito de sustraerse a la prestación alimentario,. fraudulentamente oculta, disminuye o grava su renta o patrimonio".

Se sanciona con mayor rigor cuando se actúa de manera deliberada por parte del obligado a dar alimentos, que en procura de burlar su deber legal recurre a actuaciones fraudulentas para ocultar su capacidad económica.

REITERACIÓN ªArticulo 235. La sentencia condenatoria ejecutoriada no impide la iniciación de otro proceso si el responsable incurre nuevamente en inasistencia a/in1entariaN.

Como excepción al principio de la cosa juzgada, quien haya sido condenado por inasistencia alimentaria puede ser objeto de un nuevo proceso, cada vez que se sustraiga a esta obligación. Ejemplo. CasimiroJ después de abandonar asu fa1nilia, es inforn1ado que en su contra se ha instaurado una denuncia por la inasistencia alin1entaria respecto de sus dos menores hijos. Ante el deseo de sustraerse a la obligación legal, de n1anera sin1ulada trasfiere el don1inio de dos buses de su propiedad que le generan diarias ganancias) alegando en su defensa) carecer de bienes para responder por los alimentos debidos. Ejemplo. Los padres ProscopioJ personas de avan'?ada edad, que ·viven en estado de indigencia, lo denuncian por negarse a ayudarlos para su manutención teniendo_ capacidad econó1nica suficiente. Negativa que trata de justificar infructuosan1ente bajo el argumento que no fueron buenos padres y le negaron lo que necesitaba en su niñez.

Eje1nplo. Con10 la 1namá de sus menores hijos se fue a vivir con Su nueva pareja, Bartolo se niega a suplir los alin1entos para los niños hasta que ésta no renuncie a la nueva relación. Ejemplo. Cumplida la pena por inasistencia alimentaria, Proscopio, pese a tener capacidad económica1 se niega aseguir respondiendo por la manutención de sus hijos, por lo que es nuevan1ente denunciado y condenado. 468

TÍTULO VI. DELITOS CONTRA LA FAMILIA

Ejemplo. La esposa deNepomuceno sufrió un accidente que la dejó imposibilitada para valerse por sí 1nisma, situación que llevó a su cónyuge a regresarla a la casa paterna, comprometiéndose a asun1ir parte de los gastos para su n1anntencióü y tratan1iento, lo cual vie11e incumpliendo, haciendo valer su condición de con1erciante adinerado y próspero.

MALVERSACIÓN Y DILAPIDACIÓN DE BIENES DE FAMILIARES "Articulo 236. El que malverse a dilapide los bienes que adn1inístre en ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela en ascendiente, adoptante, cónyuge o con1pañero permanente, incurrirá en prisión de [... ], siempre que la conducta no constituya otro delito".

La finalidad de este tipo penal no es otro que proteger el patrimonio económico de quienes por factores biológicos como la minoría de edad o por discapacidad ñsica o mental no puedan administrarlos, lo cual conlleva a que por disposición legal o decisión judicial se designe a una persona ligada por lazos familiares como tutor o curador, a efecto de que cumpla esta labor, quien deberá responder penalmente por los malos manejos en desarrollo de su gestión. Como se advierte, la tutela penal recae sobre bienes pertenecientes a los miembros de la familia sometidos a patria potestad, tutela o curatela, siendo diferente del accionar delictivo descrito en el artículo 259 ib., donde el sujeto activo carece de dicha condición especial. Vale la pena resaltar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-029 de 2009 se pronunció sobre la tutela y curatera ejercida por integrantes de parejas del mismo sexo, entre otros aspectos".· · ·· ·

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"la tutela y la curatela son instituciones civiles orientadas a suplir la incapacidad de una persona para administrar sus asuntos. Ahora, si se tiene en cuenta que el criterio del legislador para conferir la facultad de ejercer la curatela al integrante de la pareja se funda en la consideración de las relaciones de confianza, solidaridad, socorro y apoyo 1nutuos, es claro que la situación de los integrantes de las parejas homosexuales que ha decidido desarrollar un proyecto de vida en co1nún es equiparable a la de los compañeros permanentes y como quiera que no se aprecia razón alguna que explique o justifique la diferencia de trato que resulta de la disposición demandada, la misma es contraria a la Constitución y en relación con ella habrá de producirse una declaración de exequibilidad condicionaáa. Por las mismas razones resulta inconstitucional que en el enunciado las personas en cuyo beneficio se prevé el delito de malversación contemplado en el artículo 236 del Código Penal se incluya a los compañeros permanentes, pero no se haga lo propio con los integrantes de las parejas del mismo sexo".

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Sujeto activo: Determinada. El padre o la madre biológicos o adoptivos ante los hijos o hijas menores de edad sujetos a patria potestad y los guardadores (curadores, consejeros y administradores ligados por lazos familiares con sus representados) respecto de quienes son mayores de edad y padecen limitaciones mentales que los inhabilitan para dirigir sus asuntos económicos, Sujeto pasivo: Las personas sometidas a la patria potestad, tutela o curatela

en ascendiente, adoptante, cónyuge a compañera permanente. Bien jurídico tutelado: Tiene por objeto proteger los bienes patrimoniales de familiares por incapacidad absoluta o relativa de sus titulares. Elementos normativos: Los bienes recibidos para su administración en ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela en ascendiente, adoptante, cónyuge o compañero permanente. Conducta: Consiste en malversar o dilapidar los bienes patrimoniales de familiares entregados para su administración, malgastarlos o destinarlos a fines diversos de la gestión encomendada según la ley. Objeto material: La acción recae en los bienes familiares recibidos para su administración. Culpabilidad: Dolosa, el agente debe actuar de manera consciente y voluntaria en contra de los intereses de los titulares de los bienes. Tentativa: Tipo penal de resultado que admite la imperfección o tentativa. Ejemplo. Desconociendo la voluntad de sus hermanas que dejaron en el testa1nento un CDT por quinientos millones de pesos a favor de su sobrino de ocho años de edad, Cástulo, padre y curador legal del beneficiario, lo vende y dispone de gran parte del di!lero para viajar al exterior de vacaciones con su hijo por el término de siete 1neses, actuación que perjudica ostensible1nente el futuro educativo de su hijo. Ejemplo. Piernilda es denunciada porque los diez mil dólares que recibió con10 rnadre de un 1nenor de siete arlos de edad que ganó un concurso internacional de ajedrez, además que fungía con10 tutora ante el fallecimiento de su esposo, los derrocha paulatinan1ente en ropa y perfumes para su uso personal. Ejemplo. Los padrinos de una joven de 25 años, afectada por difíciles problemas inentales, abren una cuenta con unagruesá.su1na de dinero a nombre d~ los padres y tutores judiciales de ésta, para cubrir su tratan1iento y1nanutención. Fallecidos los do11antesi los progenitores retiran el dinero y lo malgastan¡ tern1inado la joven en un centro de asistencia social.

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TÍTULO VI. DELITOS CONTRA LA FAMILIA

CAPÍTULO QUINTO DEL INCESTO INCESTO "Articulo 23Z El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de [...)n.

La punibilidad de este comportamiento genera frecuentes discusiones, mientras para algunos es un tabú, un fenómeno cultural que al ser realizado entre adultos no causa ningún daño social, para otros, se protege la institución familiar, la moral y las buenas costumbres. La Corte Constitucional en la Sentencia C-241 de 2012, manifestó que su tipificación "Constituye una

l(mitación justificada desde la perspectiva constitucional, del derecho al libre desarrollo de la personalidad, en aras de proteger el bien jurídico de la familia''. Persigue esta norma preservar valores morales en la familia como núcleo fundamental de la sociedad y prevenir enfermedades y desórdenes genéticos derivados de Ja consanguinidad, para lo cual prohíbe las relaciones sexuales entre personas unidas por vínculos de consanguinidad hasta el segundo grado y primero civil'º. La conducta punible es única cuando Jos protagonistas de manera libre acuerdan mantener relaciones sexuales (acceso carnal o actos sexuales). Sin embargo, cuando el accionar delictivo viene acompañado de otros delitos, verbigracia, acceso carnal violento en una persona consanguínea, se presenta un concurso ideal de conductas punibles, al afectarse no solo la libertad o integridad sexuales, sino también los valores tradicionalmente asociados al concepto de progenie. Sujeto activo: Cualificado. Debe ser un miembro de la famiiia que tenga la calidad de ascendiente, descendiente, adoptante, adoptivo, hermano o hermana. Se está predominantemente ante una situación de coautoría que de victimización (delito bilateral), salvo los casos de violencia, engaño, abuso o error.

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Articulo lo. Adiciónese el inciso siguiente, como inciso 3o, al artículo 83 de la Ley 599 de 2000:

"Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la victima alcance la mayoría de edad".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

Sujeto pasivo: El Estado y la familia frente a relaciones incestuosas consentidas. Igualmente, el ascendiente, descendiente, adoptante, adoptivo, hermano o hermana cuando no haya dado su consentimiento y sea víctima de delitos sexuales diferentes como acceso carnal violento o abusivo. Conducta: Consiste en tener relaciones sexuales -acceso carnal u otro acto sexual- entre personas consanguíneas o con vínculos de parentesco civil en primer grado (la adopción). Regularmente en estos casos el delincuente se aprovecha del poder, la autoridad, la edad o el estado mental de la víctima. Bien jurídico: Se protege la integridad de la institución familiar. Objeto de la acción: Las personas que deliberada mente mantienen relaciones sexuales u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana. En caso de acceso carnal o acto sexual no consentido o abusivo en concurso con incesto, el objeto de la acción será la persona víctima de la conducta. Culpabilidad: El agente debe actuar mediante dolo directo respecto de la actividad sexual, es decir, con plena voluntad y consciencia de la existencia de la prohibición legal y del parentesco. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado, es admisible la tentativa. Ejen1plo. Antes de entregar a su hija en nl.atrilnonio, cere1nonia a realizarse en dos ineses cuando ~sta cun11~liera 21 años de edad, Juristo la convence de tener relaciones sexuales1 encuentros que se repitieron hasta el día en que se celebró la boda.

Ejemplo. Los ge1nelos Nepomuceno y Casi:miro, con1unican a sus a1nigos que se encuentran conviviendo co1110 pareja desde hace ocho ineses1 libres de las recrin1inaciones familiares. Ejemplo. Piernilda y Floro, hija adoptiva y padre adoptante, s0 n sorprendidos manteniendo relaciones sexuales. Censurado este co1nport~miento por la1nadre adoptante1 la niña de 16 aüos1 reconoce que la situación se repite desde seis In eses atrás, con su co1nplacencia.

Ejemplo. Gervasio consigue que su hija Arritoquieta de nueve años de edadJ n1otivada por los juguetes que prometió traerle al día siguiente, acaricie su 1nie111bro viril hasta obtener un orgas1no (concurso).

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TÍTULO VI. DEUTOS CONTRA LA FAMILIA

Ejemplo. Desde el deceso de su esposo diez años atrás) Saturnina tomó por costun1bre con1partir el lecho con su hija. Al cun1plir la adolescente los 17 años de edad) inician relaciones lésbicas.

JURISPRUDENCIA INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL DELITO DE INCESTO CON LA AGRAVANTE DEL PARENTESCO EN DELITOS SEXUALES

-"En efecto, por lo primero, aparece implícito, tanto en Ja acusación como en la sentencia del a qua, que la agravante referida al carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o Ja impulse a depositar en él sú confianza, se dedujo sobre la base de la relación consanguínea que existía entre víctima y victimario, de padre a hija, por ende ese parentesco no podía éanstituirse en motivo de agravación de los actos sexuales con menor de 14 años, cuando él aparece a modo de elemento del delito de incesto que le fuera igualmente imputado al procesado, porque el artículo 237 de la Ley 599 de 2000 sanciona precisamente a quien realice acceso camal u otro acto sexual con un descendiente, de ahí que habrá de excluirse de la imputación ese motivo de incremento punitivo. Así, por demás, lo ha sostenido la Corte, en fallo del 25 de mayo de 2011, Rad. No. 34133, según el cual: "En términos de lo reseñado, no admite discusión que tanto la acusación como los fallos de instancia hicieron derivar la circunstancia de agravación punitiva del artículo 211.2 exclusivamente del hecho de que el acto sexual fue cometido por el padre de la víctima. Entonces, el 'carácter, posición o cargo' del agresor frente a la ofendida se hizo consistir solamente en la relación padre-hija, ascendiente-descendiente. "En esas condiciones, la razón está de parte del recurrente, como que el acto sexual se agravó porque Jo cometió el padre de la víctima, situación que, a Ja par, fue la que permitió tipificar la conducta de incesto del artículo 237, como que solamente se incurre en ésta en cuanto el ascendiente (padre) ejecute un acto sexual con su descendiente (hija). "En las condiciones dichas, compete a la Corte, en aplicación del non bis in ídem, restaurar el derecho vulnerado. "Para hacerlo, deben confrontarse las dos disposiciones que regulan la misma situación fáctica, esto es, los artículos 211.2 y 237 del Código Penal, y, sin que 473

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO TOMO 1 w

sea necesario adentrarse en profundos disquisiciones teóricas, el asunto se soluciona dando aplicación preferencial a aquella disposición que con mayor riqueza descriptiva recoja integro/mente lo acaecido. "En ese contexto, se tiene que en tanto la causal de agravación reprocha, no necesariamente el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el agente activo, se tiene que el tipo penal del incesto sanciona al ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, en tanto el padre realizó tales acciones con su hija". Por lo segundo, en cuanto a la agravante prevista en el numeral del articulo 211 citado, es evidente que la imputación de dicha circunstancia resulta también incompatible, por infracción al non bis in ídem, con la descripción típica del delito de actos sexuales en menor de 14 años en tanto de esta hace parte precisamente la minoría que de esa edad tenga la víctima"21 • CAPÍTULO SEXTO

DE LA SUPRESIÓN, ALTERACIÓN O SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL SUPRESIÓN, ALTERACIÓN O SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL "Articulo 238. El que suprima o altere el estado civil de una persona, o haga inscribir en el registro civil a una persona que no es su hijo o que no existe, incurrirá en prisión de[. ..]".

El estado civil de una persona es "(. ..) su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y _contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley". 22 Tiene como fuente los hechos naturales (nacimiento, nacionalidad, muerte), los actos jurídicos (el matrimonio, legitimación) o las decisiones judiciales (sentencias de filiación y de adopción). Es propio de las personas físicas o naturales, comprendiendo todos los derechos y deberes que de dicha condición emanan, exigiendo la inscripción en el registro civil de todo hecho, acto o decisión jurídica que dé lugar al inicio, modificación o extinción de dicha condición o estatus.

21 CORTE SUPREfv1A DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 31 de octubre de 2012, radicado 33.657.

"

DECRETO 1260 DE 1970, artículo l•.

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TÍTULO VI. DELITOS CONTRA LA FAMILIA

El registro civil es el único documento público que demuestra el estado civil de una persona frente a la sociedad, la familia y el Estado (status familiae), por lo cual se tipifica como delito la inscripción de información falsa o que suprima información que corresponde a la verdad. La conducta puede ser pluriofensiva cuando además de la familia se afecten otros bienes jurídicos como la fe pública, la administración de justicia, la propiedad, etc. Sujeto activo: Sujeto activo indeterminado, cualquiera puede cometer la .acción típica. Sujeto pasivo: El Estado y la familia. Conducta: El tipo penal descansa sobre tres verbos rectores: suprimir, alterar o suponer el estado civil de una persona.

Suprimir. Consiste en omitir, excluir, callar, pasar por alto, quitar. Alterar. Cambiar, modificar, mudar, falsificar. Suponer. Presumir, dar por hecho alguna situación, creer algo, atribuir una condición. Bien jurídico tutelado: El estado civil de las personas. Derecho que le asiste a toda persona a tener su propia identidad ante el Estado, la sociedad y la familia, como parte del principio de Ja dignidad humana. Objeto de la conducta: Bajo el entendido que de manera regular el objeto material de la conducta punible recae sobre una persona, cosa o animal. En ciertos casos, como el presente, el objeto protegido por el legislador es en todo momento fenomenológico desde el punto de vista jurídico, cuando de manera distinta y delictiva se suprime, altera o supone un estado civil por acción u omisión. , Culpabilidad: Conducta dolosa, el agente debe tener la consciencia y voluntad de cometer la conducta punible (dolo directo). Tentativa: Las tres modalidades a que se contrae el tipo penal admiten la tentativa. Ejemplo. Las prilnas Piernilda y Cuchumina, intercan1biaron sus hijos por tener el sexo opuesto al que anhelaban con la colaboración del n1édico Casimiro. Días después de registrarlos Cuchumina advierte que el niño recibido presenta serios quebrantos de salud, reclamando la devolución del legítimo. Ante la negativa de su fan1i1ia r, denuncia el hecho. 475

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Ejemplo. Mediante la creación de una falsa sentencia de paternidad (falsedad en documento público), Dorotea obtiene que le supriman el apellido de su padre biológico y escogiendo uno al azar, acto que obedeció al hecho de haberse enterado que su progenitormaltrat~ por 1nuchos afios a su n1adre 1 al punto de haberle asestado unas puñaladas, previo a abandonarlas. Ejemplo. En un país fronterizo nace un niño que es traído a los pocos días del alun1bran1iento y registrado con10 nacido en Colo1nbia, de donde son oriundos sus padres. Ejemplo. Con10 su esposo y padre del hijo por nacer se fue a vivir con otra mujerJ sin importarle su estado de embarazo, Eduviges lo registra con10 n1adre soltera) con el fin de cercenarle cualquier derecho sobre la criatura. Eje111plo. Al producirse un aborto en el octavo 1nes1 Agripina registra a la criatura como nacida viva sirviéndose de la complicidad de un familiar médico, su pretendido era gozar de la licencia de n1aternidad. Ejemplo. Profunda1nente enan1orado de una n1eretriz que tiene dos hijos sin registrar1 Casi1niro le da su apellido al anunciarse con10 el padre biológico de los n1enores ante el seüor notario} siendo denunciado por el verdadero progenitor.

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TÍTULO VII DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

CAPÍTULO PRIMERO

DEL HURTO Desde una perspectiva jurídica el patrimonio está integrado por bienes justipreciables material y económicamente (muebles, inmuebles, inmateriales como el gas, la energía eléctrica, la telefonía, el agua, el espectro electromagnético, etc.), permitiendo un concepto más amplio del que se conocía históricamente al tratarse los delitos contra la propiedad y de la conceptualización misma que consagra el Código Civil, como se estudiará en el decurso de sus diferentes tipologías. El bien jurídico tutelado en los delitos contra el patrimonio económico tiene arraigo en el artículo 58 de la Constitución Política que garantiza " ...

la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". Como bien es sabido, el Estado protege sus propios bienes y aquellos que se encuentran en cabeza de los particulares, sin importar su calidad de dueños, poseedores, tenedores o usufructuarios, aunado al derecho a gozar, usar o disponer de ellos libremente, en cuanto sea lícitos. El provecho ilícito de estos punibles puede recaer en el mismo autor, el partícipe o un tercero. "Artículo 239. Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el

propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de[. .. ]. La pena será de prisión de[... ] cuando la cuantfa no exceda de

diez (10) salarios mínimos legales n1ensua!es vigentesu.

Sujeto activo: Monosubjetivo e indeterminado, significando que la conducta la puede llevar a cabo cualquier persona. Sujeto pasivo: Es la víctima de la acción delictiva, siendo indiferente si es propietario, poseedor o mero tenedor de la cosa objeto del apoderamiento. 479

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

Igualmente, el legislador protege y tiene como sujetos pasivos tanto a las personas naturales como las jurídicas. Bien jurídico: El patrimonio económico de las personas naturales o jurídicas, incluyendo los del Estado. Conducta: Se ejecuta mediante el apoderamiento ilícito de una cosa mueble ajena, con demostrativo valor económico y con miras a obtener el agente un provecho para sí o para un tercero (aspecto subjetivo). Es de anotar que el delito de hurto a que se contrae el artículo 239 del Código Penal, más conocido como hurto simple, permite distinguirlo del llamado hurto calificado, en razón de la presencia de componentes de orden objetivo y subjetivo respecto del autor, la víctima y demás circunstancias de tiempo, modo y Jugar. Objeto material: Real, Ja acción recae sobre una cosa mueble' que le pertenece a otro o se encuentra en poder de una persona natural o jurídica a título de propietario, poseedor o mero tenedor, valorables dinerariamente y que tienen Ja cualidad de ser transportadas de un lugar a otro. Culpabilidad: Por tratarse de una conducta dolosa, el agente debe tener pleno conocimiento de los elementos objetivos que integran el tipo penal y realizar la acción de manera voluntaria. Tentativa: En la medida que se trata de un delito de resultado, es de recibo conjugar la tentativa en sus diferentes modalidades. Momento consumativo del delito de hurto: Frente a este tópico es importante destacar las siguientes posiciones doctrinales: v'

Aprehensio reí. El hurto se perfecciona con el hecho de tocar Ja cosa o tenerla entre las manos.

v'

Locupletatio. El delincuente a más de apoderarse de la cosa mueble ajena debe obtener un provecho ilícito (vende, usa, consume o regala el bien).

v'

Amotio. Se perfecciona la conducta cuando el agente· remueve o traslada el bien del lugar en que se encuentra con miras a apropiárselo.

CÓDIGO CIVIL, artículo 655, modificado por el artículo 2E de !a Ley 1774 de 2016. "Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas como los animales (que por eso se Jlan1an semovientes}, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas".

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TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

./

//latía. El delito se consuma cuando el bien es trasladado a un lugar seguro (casa, bodega, etc.) .

./

Ablatio. La conducta punible se consuma en el momento en que el victimario sustrae el bien de su dueño, poseedor o tenedor con ánimo de hurtarla. En el evento que el objeto no salga de la esfera de custodia o cuidado de la víctima, la conducta se castigará como conato o tentativa .

./

Es importante señalar que tanto la jurisprudencia como la doctrina reinante comulgan con la Ablatio, bajo la tesis que es Ja teoría que se ajusta a nuestra legislación desde el punto de vista de Ja estructura del delito de hurto .

./

Teoría de la disponibilidad. Como teoría intermedia se tiene Ja disponibilidad, conforme a la cual el hurto se consuma o perfecciona cuando el bien sale del ámbito de custodia de su titular (propietario, poseedor o tenedor) para ingresar en el patrimonio del autor, que implica el desplazamiento del objeto, generándose una yuxtaposición entre apoderamiento y posesión ilícita.

Al respecto el penalista argentino Sebastián Soler, manifiesta:

"... En consecuencia de lo dicho es manifiesto que no puede resolverse materialmente y en forma genérica la cuestión relativa al momento consumativo del hurto. Ello depende de conceptos jurídicos previos y de la forma en que el derecho violado es ejercido sobre la cosa. Esa forma de ejercicio del derecho, algunas veces, determinará la necesidad de que la cosa sea llevada o sacada de determinada lugar, no bastando la simple remoción y, por el contrario, en otras ocasiones, resultaría absurda esa exigencia. La afirmación de que se haya o no producido el apoderamiento depende, en consecuencia, de las variadas formas en que puede realizarse la exclusión del propietario y la ocupación de la cosa por el ladrón .. .'". Ejemplo. Aprovechando la placidez con que unas bañistas que se broncean en la playa y el descuido de sus objetos personales a unos inetros de distancia, Cuchumina se los apropia. Ejetnplo. Estando en un sector bastante concurrido} Casimiro estaciona su vehículo particular dejando su celular y un con1putador

SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. Tomo IV, pág.196, Tipografta Editora Argentina, Buenos Aires, 1953.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO-TOMO 1

portátil a la vista en la silla del conductor, a sabiendas que el vidrio de la puerta se encuentra abajo, para seguidan1ente dirigirse al almacén de un cliente. Ante el panorama, un ladronzuelo sustrae estos dos elementos sin mayor esfuerzo, siendo capturado dos calles adel.ante, gracias a la oportuna intervención de los ciudadanos del sector.

JURISPRUDENCIA ELEMENTOS RECURRENTES EN LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE HURTO

"La consumación del hurto, está entonces condicionada, en cada caso concreto, a que con fa conducta se realicen, objetiva y subjetivamente, los elementos típicas, esta es, voluntad de apoderamiento, previa su representación, acompañada del ánimo de lucro, con el fin de establecer si el bien salió de Ja esfera patrimonial o de custodia de quien la tenía o ejercía, para entrar en fa del autor. La víctima, como ya de antes lo había señalado la Sala, pierde transitoriamente la protección o dominio sobre el bien, al no poder disponer de él libremente. Resulta trascendente el examen de los actos ejecutados, su complejidad, las circunstancias (modo, tiempo y lugar) en que se realizaron, la naturaleza del objeta material, los medios utilizados, los mecanismos de custodia, la exposición al peligro del bien jurídico tutelado'"'. JURISPRUDENCIA EXTRAER POR COMPLETO EL BIEN MUEBLE DE LA ESFERA DE CUSTODIA DE QUIEN LO TIENE LEGÍTIMAMENTE EN SU PODER CONSTITUYE El MOMENTO CONSUMATIVO DEL DELITO DE HURTO

"El delito de hurto se consuma cuando el bien es sacado por completo de la esfera de dominio del dueño. tenedor o poseedor, haciendo que pierda cualquier posibilidad de protegerlo'~ (Resaltado añadido) "Visto lo anterior, no surge hesitación alguna en el sentida de que el atentado contra el patrimonio económico se consumó cuando los asaltantes extrajeron los bienes de la casa del señor M... y huyeron de allí en un vehículo automotor,

CORTE SUPRE!VlA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 31 de julio del 2003, radicado 16638. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, 15 de septiembre de 2005, radicado

15225

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TÍTULO VII. DELITOS CONTRA El PATRIMONIO ECONÓMICO

momento a partir del cual su propietario perdió la disponibilidad de los mismos, máxime cuando sus moradores estaban ausentes de dicho lugar"5• JURISPRUDENCIA El HURTO SOBRE BIEN HURTADO TIENE COMO ÚNICA VÍCTIMA A SU VERDADERO PROPIETARIO

"No obstante lo anterior, cuando un tercero ha cometido delitos sobre los bienes que hacen parte del patrimonio económico de una persona, se mantiene vigente la presunción constitucional de buena fe acerca de su origen, la cual solamente se derrumba como consecuencia del agotamiento del respectivo proceso dentro del cual se establezca su procedencia, salvo cuando su origen ilícito se determina en la investigación que se adelante por la presunta q:mducta delictiva del tercero, aspecto éste que adquiere relevancia dentro de la dogmática penal y que na ha sido ajeno para la doctrina, que ha sostenido: "En el ejemplo propuesto del sujeto que se apodera del bien hurtado por otro, hay efectivamente una conducta delictiva y es fundada la objeción de Barrera Domínguez a la proposición de Giuseppe Maggiore, quien niego esa conducta punible dándole otra ubicación. El hecho no es desincriminab/e con la idea de que el primer ladrón carecía de derecho sobre la cosa de la cual se apoderó ilícitamente. Éste tiene, en verdad, un interés económico y precisamente para aprovechar/o consumó la sustracción. Pero ese interés no es válido ante el derecho represor. La cosa sucesivamente desplazada no deja de pertenecer al dueño original, es decir, a quien la tenía legítimamente. "Ni el primer ladrón, ni el segundo, son sujetos pasivos del quebranto o víctimas con capacidad legal para reclamar contra el daño, porque la única persona perjudicada es quien ha constituido previamente su derecho, esto es, quien la tiene como su propiedad o como parte de su patrimonio. La primera sustracción no ha roto ni menos hecho desaparecer el vínculo entre la cosa y el dueño, que continúa siéndolo a pesar del apartamiento. La segunda sustracción, el hurto del ladrón al ladrón, es delictiva pero en perjuicio del legítimo propietario"5·7• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 15 de febrero de 2012, radicado 36.299. PÉREZ, luis Carlos. Derecho penal. Tomo V, Segunda Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1991, pp. 295-296. CORTE SUPREfVIA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 22 de mayo de 2013, radicado 40.830.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

HURTO CALIFICADO "Artículo 240. Modificado por el artículo 37 de lo Ley 1142 de 2007. La peno será de prisión de[. ..], si el hurto se cometiere... ".

Los eventos que califican el hurto son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realiza la conducta, los elementos utilizados en su comisión y la condición de la víctima.

1.

Con violencia sobre las cosas.

Se recurre a la fuerza física (arrancamiento) o instrumental (palanca, taladro, barra, soplete, sierra, etc.) para superar los mecanismos de seguridad del bien materia de apoderamiento, directamente sobre el objeto (llanta de repuesto de un vehículo, cable, etc.) o sobre los mecanismos de protección (chapa, candado, pasador, broche, etc.). Ejemplo. lvfientrasvarios vehículos se detienen acatando el sen1áforo en rojo, Norfelino arranca los espejos de varios autos. Ejen1plo. Isidoro ro1npe la vitrina de una joyería y se hurta varios relojes valorados en 5 111il1ones de pesos. Ejemplo. Aprovechando 1a noche, Juristo sustrae previo corte con bisturí y un alicate, gran cantidad de cable snbterráneo de teléfono 8, siendo capturado días después al ser identificado en las cámaras de video del sector. Ejen1plo. Casimiro sustrae una cartera que está a1 interior de un vehículo, violentando la chapa de seguridad con un destornillador.

2.

Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones.

Este incremento punitivo responde a la desventaja de la víctima para oponerse al atacante por indefensión o inferioridad, condición que denota mayor insensibilidad del autor. Al respecto se distinguen cuatro modalidades: 1) Colocar a la víctima en condiciones de indefensión. 2) Situar a la víctima en condiciones de inferioridad.

"CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 241 numeral 72, Circunstancias de agravación

punitiva. Sobre objeto expuesto a la confianza pública por necesidad, costumbre o destinación".

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TÍTULO VII. DELITOS CONTRA El PATRIMONIO ECONÓMICO

3) Aprovechamiento de las condiciones de indefensión de la víctima. 4) Aprovechamiento de las condiciones de inferioridad de la víctima. Ejemplo. Nepomuceno aprovecha que la da111a que conoció en un autobús está profunda1nente dorn1ida, le sun1inistra una dosis de escopolan1ina y la despoja de las joyas avaluadas en cinco 1nillones de pesos. Eje1nplo. El vigilante Ciriaco se apodera de doce millones de pesos de un paciente que ingresa a urgencias en estado de inconsciencia, debido a las lesiones sufridas en un accidente vial. Ejemplo. Recurriendo a la 11ipnosisJ Proscopio consigue que uno de los invitados a una fiesta en un club exclusivo le entregue un reloj cuyo costo comercial es de treinta millones de pesos, el que pone inuy sutiln1ente en su bolsilloi para acto seguido abandonar el recinto.

Ejemplo. Guiller1nina le sustrae la cartera del dinero que porta en el bolsillo de la can1isa a un transeúnte, aprovechando su condición de discapacitada visual.

3.

Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores.

Cuando el sujeto agente del hurto ingresa de manera arbitraria, engañosa o clandestina en un lugar habitado o en sus dependencias inmediatas con el propósito de apoderarse de bienes ajenos también vulnera el derecho a la intimidad de los sujetos pasivos que .habitan en el lugar. Esto justifica la decisión del legislador de imponer una mayor pena a aquel que comete hurto bajo esas circunstancias. También debe resaltarse que la mayor protección dispensada por el legislador se extiende incluso a los casos en los cuales los moradores no se encuentran en el lugar para el momento en que se perpetra el hu1·to. De otra parte, el legislador comprende por "lugar habitado" no solamente la residencia, sino también todo lugar donde habite permanente o temporalmente una persona, concepto que comprende lugares como residencias, cuartos de hotel, coche camas, carpas, etc. En lo que respecta al concepto de dependencias inmediatas, debe entenderse por tales el jardín interior, la terraza, el parqueadero, el depósito, etc. 485

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Por último, es de resaltar que la penetración o permanencia arbitraria supone que el autor ingresa en contra de la voluntad de sus moradores, la engañosa requiere que el autor ingrese o permanezca valiéndose de un ardid o engaño, y la clandestina supone que el autor ingrese o permanezca dentro.del domicilio de manera subrepticia. Delito complejo. Respecto a los punibles de violación de habitación ajena y hurto contenidos en esta causal, hay que tener presente que se está ante un delito complejo o concurso aparente de tipos penales, según el principio de consunción por conducta típica acompañante. Al conjugarse el delito de habitación ajena figura como circunstancia calificante del hurto (num. 3Q del art. 240 del C.P.), la conducta se califica como un solo delito: hurto calificado. Ejen1plo. Piernilda penetra a la casa de sus vecinos a través de una ventana que dejaron abierta y se apodera de un equipo de sonido 1 el que obsequia a su novio, sin advertirle sobre su procedencia. Eje1nplo. Ante el no pago de seis 111eses de arriendo, el arrendador Ordilio ingresa de n1anera violenta al do1nici1io del arrendatario y se sustrae varios electrodomésticos para pagarse los cánones impagados. Ejemplo. Concluida la reunión social a la que fueron invitados, Cuchun1ina y Casimiro se despiden aparenten1ente de los anfitriones, y una vez éstos se duern1en, salen del garaje donde per1nanecieron ocultos por dos h~ras, para sustraer costosas obras de arte. (Pern1anencia clandestina). Ejemplo. Petronila consigue que. una anciana, c~nmovida por el n1alestar fingido de un supuesto accidente que acaba de sufrir, le per1nita ingresar a su residencia para llan1ar a sus fan1iliares con el fin de que pasen a recogerla; situación que aprovecha para hurtarse varios objetos de valor. (Ingreso engañoso). Ejemplo. Con10 sus vecinos salieron de vacaciones, Nicasió se introduce a su don1ici1io por la puerta del jardín que estaba abierta y realiza múltiples llan1adas al exterior) generando una millonaria factura.

En este ejemplo se deben comparar los bienes inmateriales con el valor económico de los materiales, teniendo en cuenta los avances tecnológicos y los alcances de los delincuentes. 486

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

JURISPRUDENCIA IMPORTANCIA DE DISTINGUIR LOS CONCEPTOS DE LUGAR HABITADO Y SITIO DE TRABAJO EN RELACIÓN CON EL HURTO CALIFICADO

Y no puede ser de otra manera, pues el precepto no sólo utiliza la expresión "lugar habitado'~ sino que al señalar que la causal de mayor punibilidad también ·comprende las dependencias inmediatos del Jugar habitado, trae a colación el término "moradores" para indicar que en ese evento Ja calificante se presenta, ··así no se encuentren éstos, vocablo este último, sin lugar a dudas, significativo de habitantes o residentes, como lo indican las dos acepciones que sobre morada ofrece el diccionario de la lengua española, a saber, (i) "estancia de asiento o residencia algo continuada en un lugar" y (ii) "lugar donde se habita". Por/o anterior, la propuesta interpretativa del representante de las víctimas, en el sentido de que Ja expresión "lugar habitado" comprende tanto Jo habitación como el sitio de trabajo, no puede ser de recibo. Se trata, en realidad, de una distinción sofística, pues si el legislador, conforme lo pone de presente el Fiscal Delegado, hubiese querido incluir esos dos conceptos, lo habría hecho de manera expresa, señalando entonces que lo calificante procede tanto cuando la penetración o permanencia ocurre en lugar habitado como en sitio de trabajo. Esa distinción la hizo el legislador cuando tipificó por separado, en los artículos 189 y 191 del Código Penal de 2000, los delitos de violación de habitación ajena y violación en lugar de trabajo. Es más, aun cuando dichos punibles protegen el bien jurídico de la au_tonomía personal, la ley sanciona el primero de manera más severaº, en la medida en que con su realización, adicionalmente, se afecta el derecho a la intimidad personal y familiar10• 4.

Con escalamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. El incremento punitivo tiene asidero jurídico en la manera o técnica empleada por el delincuente en su propósito de sustraer los bienes ajenos, a través de una cualquiera de las siguientes formas: Mientras la violación de habitación ajena se sanciona con multa, si se incurre en violación en lugar de trabajo la pena se disn1inuye hasta en la mitad.

1º CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 7 de novie1nbre de 2012, radicado 38.172.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Escalamiento. Consiste en Ja conducta del sujeto agente de ascender o descender una pared o muro utilizando la fuerza física (hombre arana) o con el empleo de instrumentos o elementos (lazos, escaleras; sabanas, etc.), con el único propósito de hacerse ilícitamente a bienes muebles de terceros. Llave sustraída. Es el despojo de la llave original por parte del delincuente respecto de quien la tiene legítimamente en su poder con miras a ingresar a un determinado lugar y de esta manera sustraer o apropiarse de bienes ajenos. A su vez, por llave falsa debe entenderse la elaboración de una llave de similares características a Ja genuina, la cual le permite al sujeto agente Ja apertura de una cerradura de protección y la sustracción de elementos que no le pertenecen. Por ganzúa, garfio o gancho de alambre se conoce el instrumento metálico equiparable a una llave, en la medida que sirve para abrir chapas o cerraduras. Superación de seguridades electrónicas. El quehacer delictivo respecto del delito de hurto también ha evolucionado y hoy en día ha llevado a los delincuentes a superar las combinaciones electrónicas de seguridad con el firme objetivo de sustraer bienes ajenos, situación que el legislador compara a cerraduras por su mayor integridad, monitoreo y confiabilidad, como lo son alarmas, dispositivos, sensores de diferente naturaleza. Ejemplo. Casimiro, Proscopio y Cucl1umina forman una escalera hun1ana y se apoderan de un costoso tele\•isor ubicado cerca a la ventana de un apartamento del segundo piso del edificio Gualongo. Ejemplo. Piernilda logra desencriptar la clave de ingreso al apartan1ento de uno de sus adn1iradores y en compafiía de Cuchumina1 quien recibe lan1itad de las ganancias ilícitas, se apropian de dos costosas pinturas clásicas. Ejemplo. _.t\provechando que a una persona se le caen las llaves, Domicianolasrecogey la sigue hasta ubicar suresidei;i-cia. Tan pronto ésta to111a un ta.,\:i y se devuelve1 el 1nencionado ingr'esa al lugar y se sustrae varios bienes de considerable valor econón1ico. Ejemplo. Ramonai empleada de una fErretería1 de1nanera subrepti.cia saca una copia adicional de una llave que se le entregó para un duplicado, solicitándole al dueúo sus datos personales. Después de vigilarlo y constatar su ausencia, ingresa ala vivienda yse sustrae unas joyas avaluadas en 35.000.000 millones de pesos. Ejemplo. Con una ganzúa Simeón abre un. camión parqueado en la calle y se sustrae el radio, siendo capturado por varios habitantes después de una persecución en caliente por espacio de diez calles.

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TÍTULO VII. DEUTOS CONTRA El PATRIMONIO ECONÓMICO

Ejemplo. Un mes después de instalado el sistema de seguridad electrónica en un banco1 Agripina con ayuda del vigilan-te Cashniro, burla las 1nedidas de protecció11 y se apropia de novecientos millones de pesos extraídos de la caja fuerte. Ejemplo. Juristo le den1uestra a Nepomuceno que sigue siendo el número uno en el uso de ganzúa) violando la seguridad de un aln1acén de electrodomésticos, de donde sustraen diez computadores.

_uLa pena será de prisión de[. ..] cuando se cometiere con violencia sobre las personas". "Las mismas penos se aplicarán cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad". La violencia contra la víctima para conseguir el apoderamiento del bien o para asegurar el producto o Ja impunidad puede ser física o moral: Violencia física o vis absoluta. Entendida como la utilización de la fuerza física por parte del delincuente sobre la víctima con el propósito de hacerse a sus pertenencias materiales, verbigracia, golpes, empujones, heridas con arma blanca, de fuego, etc. No sobra advertir que en el eventual caso que el autor se sirva de armas de fuego sin salvoconducto en la ejecución de la conducta punible de hurto calificado, su actuar es concursable con el punible de porte ilegal de armas de fuego11 . Violencia moral o vis compulsiva. Consiste en el miedo o pánico que sufre la víctima de hurto calificado ante la amenaza de un mal superior (lesiones personales u homicidio), que regularmente ejerce el autor de la conducta punible con el propósito de apropiarse de sus pertenencias. En su triple manifestación, Ja violencia puede ser cometida de forma

antecedente, concomitante o ex post a la comisión de la conducta punible de hurto. Si cometido el hurto, el victimario retiene a la víctima para que no Jo reporte a la autoridad, incurre en secuestro simple, conducta concursa ble por conexidad

11 "Artículo 365. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal,

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

consecuencia/, en atención a que mediante dicha manera de actuar el autor del comportamiento ilícito busca asegurar a todas luces la impunidad. Ejemplo. Una pareja de novios es s6rprendida por Cecilio1 quien con un cuchillo los obliga a entregarle sus pertenencias. Ante la resistencia del joven1 lo hiere en una pierna ocasionándole una incapacidad de 15 días sin secuelas. Ejemplo. En el centro de la ciudad un ca1npesino es interceptado por Policarpo, conocido deli~1cuente1 quien an1enazándolo con un revólver logra que le entregue la biiletera. Ejemp]o. Casimiro es capturado en posesión de un reloj que minutos antes había arrebatado al pasajero que se aprestaba a to1narun vehículo de servicio público con destino a su trabajo, el cual sufrió una fractura en el brazo derecho al caer del auton1otorpor la acción del delincuente. Ejemplo. El campeón departamental de karate lesiona levemente a dos auxiliares de policía que lo perseguían en flagrancia, después de haber hurtado una cartera con cinco n1illones de pesos perteneciente

sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años. En la rnisma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. La pena anterionnente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: 1. Utilizando medios motorizados. 2. Cuando el arma provenga de un delito. 3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a !os requerimientos de las autoridades. 4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que Sirvan para ocultar la identidad o la dificulten. 5. Obrar en coparticipación criminal. 6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabrica~ión u origen, que aumenten su letalidad. 7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia orgariizado". "Articulo 366. Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos. Modificado por el artículo 20 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Annadas o explosivos, incurrirá en prisión de once {11) a quince {15) años. La pena anteriormente dispuesta se duplicará'cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 39 del artículo anterior".

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TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

a una dama que salía de una entidad bancaria, a la que tiró al piso por oponer resistencia. Ejemplo. Una banda de atracadores (concierto para delinquir) entra a un restaurante y sometiendo con arn1as hechizas (porte ilegal de armas) a los clientes los despojan de sus pertenencias. En la huida, un delincuente al percatarse que una de las víctimas intenta accionar la alarn1a, le dispara y lo asesina (ho1nicidio agravado para todos los atracadores bajo la teoría del don1inio funcional del hecho). Ejc1nplo.1vlientras ascienden en el ascensor del piso 1 al 60i Isidoro n1ediante la an1enaza de rose arles la cara con una sustancia corrosiva, logra despojar a los presentes del dinero y celulares, siendo capturado por los guardas de seguridad privada a la salida del edificio, al notar el episodio en sus cámaras de seguridad conectadas a los elevadores. Eje1nplo. Luego de ayudar a un niiío a arreglar los pedales de su bicicleta, Proscopio lo golpea y se la hurta.

JURISPRUDENCIA CONEXIDAD CONSECUENCIAL ENTRE HURTO CALIFICADO Y SECUESTRO SIMPLE

Ha dicho la Corte, que los tiempos posteriares o adiciona/es al apoderamiento de los bienes que la victima lleva consigo, en que permanezca retenida por acción de los involucrados en el delito, ya configuran el delito de secuestro, al implicar en sí mismo un atentado contra la libertad individual, así esa retención se utilice para asegurar el producto del ilícito inicial o de otro ilícito, o para incrementar el botín a través de otro típa de gestiones, o para facilitar la fuga, o para seguir cometiendo delitos diferentes, como ocurre en el caso del hurto calificado por la violencia cuando se continúa delinquiendo, utilizando elementos conseguidos con el primer despojo, todo mientras el sujeto pasivo de la delincuencia sigue sin poder moverse a su arbitria porque la fuerza de los agresores se lo impide1 2• "La pena será de (...) de prisión cuando el hurto se cometíere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible 11

CORTE SUPREMA DE JUSTICJA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 27 de

octubre de 2008, radicado 25.316.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

que se lleve en ellos. Si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de estos bienes, la pena se incrementará de la sexta parte a la mitad". Esta calificante es una medida de política criminal ante al incremento del hurto de vehículos automotores en nuestro país. Aplica también frente a la sustracción de las partes esenciales de medíos de transporte terrestre, aéreo o fluvial: motor, llantas, carrocería, caja de cambios, sistema eléctrico, timón, etc. (no de las suntuarias como televisores, radios, tapetes, forros, estribos, lujos, etc.), y de las mercancías o combustible que en ellos se transportan. Si el autor es el encargado de la custodia material de los bienes (conductor, ayudante, despachador}, la sanción se incrementa de una sexta parte a la mitad. Al respecto consideramos que esta conducta encaja en el numeral 2º del artículo 241 del Código Penal, como circunstancia de agravación punitiva: "Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente'~ porque lo preva/ente es "la confianza" y al hacerlas concurrir se vulnera el principio non bis in idem. Ejemplo. Con asombrosa agilidad .Mardoqueo hurta un vehículo estacionado a la entrada de un establecimie11to co1nercial, abriendo la puerta con una ganzúa. Un n1es después se con1prueba que el auton1otor fue desguazado y co111ercializado por partes_ Ejemplo. Un don1ingo en horas de la tarde, aprovechando que el propietario y los trabajadores están descansando, Nepomuceno se introduce a un taller de mecánica y se sustrae el n1otor de un carro que estaba para arreglo de latonería Ypintura_ Ejemplo. El propietario de un camión denuncia a Cástulo y Nepomuceno1 conductor y ayudante, respectiva1nerite, por haberse apropiado de la1nercancía que transportaban, avaluada en doscientos millones de pesos, dejando abandonado el vehículo en un lugar despoblado. Ejemplo. Aprovechando que el conductor de un vehículo particular sufrió un infarto, dos habitantes del sector después de llevarlo al hospital, se apoderan del combustible para el uso de sus tractores. Ejemplo. Un avión con1ercial que se encontraba parqueado en el hangar de la ernpresa . /Vr Gualongo para su respectivo manteninliento, es desvalijado en sus partes esenciales por los a1nigos de lo ajeno (tren 492

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

de aterrizaje, puertas, ra1npas de emergencia1n1otores, baterías), siendo recuperadas sus piezas y capturados los responsables después de in intenso operativo por parte del Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación en asocio de la Policía aérea.

"La pena será de(...) de prisión cuando el hurto se cometiere sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelita/es, o a la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica o gas domicílíario, o a la prestación de servicios de acueducto y alcantarillado". Se protegen de manera especial Jos bienes y derechos colectivos, sea que su prestación esté a cargo de entes públicos o empresas privadas 13 , siendo un claro referente los servicios públicos domiciliarios: acueducto, alcantarillado, e·nergía, aseo, telefonía fija, móvil o rural, gas, etc. Todo ataque patrimonial a los servicios públicos genera daños mayúsculos a la comunidad, en algunos casos irreparables. Así mismo, dado los avances de las nuevas tecnologías, se incorpora como circunstancia calificante el hurto sobre bienes o elementos que mejoran operativamente la calidad de vida de los usuarios, verbigracia, las redes de comunicación. Ejemplo. Aprovechando que la planta eléctrica de una población está en nn paraje solitario, un grupo de delincuentes a media noche la hurta y la desar1nan para vender sus partes, dejando a los habitantes del sector sin luz durante tres n1eses.

13 "Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a !a comunidad, así'c?mo la infonnación que debe suministrarse al público en su con1ercialización.

Serán responsables, de acuerdo con Ja ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, Ja seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizará Ja participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que !es conciernen. Para gozar de este derecho las org.anizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos." "Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de Jos miembros de una y otra cámara, por iniciativa de! Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá inden1nizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Ejemplo. Miembros de una banda de delincuentes hurtan regulado res de presión y n1edidores que hacen parte del sisten1a de trasn1isión de gas don1iciliario. Ejemplo. Buscando mejorar la calidad de la televisión digital e interneti varios individuos acuerdan sustraerse los codificadores recientemente colocados en la torre de una edificación. Llevada a cabo la conducta 1 estos elen1entos son vendidos en el exterior de nuestro país.

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA "Artículo 241. Modificado por el articulo 51 de fa Ley 1142 de 200Z La pena imponible de acuerdo con los artículos

anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartos partes, si Ja conducta se cometiere:" Las circunstancias de agravación punitiva pueden concurrir con las ca/ificantes del artículo 240 del Código Penal, sin perjuicio de las circunstancias de mayor o menor punibilidad de los artículos 55 y 58 ibídem, cuando no aparecen relacionadas de manera específica en los tipos penales.

1.

Aprovechando calamidad, infortunio o peligro común.

Cuando la conducta punible es llevada a término mediante el aprovechamiento de las condiciones de calamidad, entendida como desgracia general; infortunio, consistente en una desgracia particular; o peligro común, concepto referido a la amenaza inminente de un hecho calamitoso, la pena se agrava, pues el propietario, poseedor, tenedor, o usuario, no pueden cuidar sus bienes y el delincuente, haciendo evidente mayor insensibilidad social, aprovecha las circunstancias para obtener provecho ilícito. Ejemplo. Horas después de haber sido desalojados de manera inten1pestiva ante la an1enaza de una erupción volcánica, los habitantes se enteran que delincuentes¡ aprovechando la soledad,en que quedó el pueblo, ingresaron a las casas y se apropiaron de Sus pertenencias. Ejemplo. El fuerte temblor suscitado en la zona de Capiruchipi, obligó a los habitantes a abandonar residencias y establecimientos de co1nercio, situación aprovechada por delincuentes co1nunes que ingresaron por el sótano de algunos locales para sustraer gran cantidad de dinero de las cajas de pago y varios con1putadores portátiles. 494

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

~

2.

Ejemplo. Piernilda y Proscopio llegan ala zona donde están alojados los dan1nificados de una avalancha para venderles víveres valorados en veinte n1illones de pesos1 sustraídos por ellos la noche anterior de los depósitos donde se ahnacenan las donaciones para los afectados.

Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de fa cosa en el agente.

. El sujeto activo abusando de la confianza que el dueño14 , poseedor o tenedor de la cosa ha depositado en él, se la apropia. Se trata de bienes muebles sobre los que se tiene el manejo, pero no la disposición material ni jurídica; circunstancia que marca la diferencia con el abuso de confianza, en el cual zjJ delincuente se le entrega la mera tenencia. En el hurto agravado, por la confianza, el autor se vale de la credibilidad que se tiene en él para entregarle un bien mueble (dinero, joyas), o de la necesidad que lleva a entregárselo para cumplir una actividad específica (cajero, secretaria, empleada del servicio doméstico, cobrador). Contrario sensu de lo que ocurre en el abuso de confianza, donde lo prevalente es la amistad, el parentesco, etc. Ejemplo. Cuchumina es capturada dos meses después de haberse apropiado de unas joyas avaluadas en treinta millones de pesos, mientras laboraba con10 don1éstica en una casa de familia. Ejemplo. Un aüo después de haber sido retirado del cargo se descubre que Nepon1uccno, quien fungió con10 cajero principal de una empresa 1nultinacional, se apropió durante cinco 1neses de cien millones de pesos, alterando los comprobantes de ingresos (falsedad en docun1ento privado) para cubr~r su ilícit~ proCeder. Ejemplo. Elen1entos clínicos avaluados en treinta n1illones de pesos se encontraron en la casa de Paquita, enfermera de un centro 1nédico de especialistas, quien cada día sustraíainstru1nentos quirúrgicos de poco tamaño entregados para el cumplimento de su labor. Ejemplo. Después de ocho días de estar ejerciendo Ja profesión de taxista, Casimiro desaparece con el vehículo que le fuera entregado

14 Empleados de confianza. Los que por la responsabilidad que tienen, las delicadas tareas que desempeñan o Ja honradez que para sus funciones se exige, cuentan con fe y apoyo especiales por parte del empresario o dirección de la empresa. Diccionario Jurídico Elemental, Guillermo Cabanellas de Torres.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

por su propietario para el servicio. Al ser capturado sostiene cínicamente que lo vendió a una banda de delíncuentes en cuarenta nlillones.

Ejemplo. La secretaria de la en1presa de ingenieros Gualongo, quien entre otras funciones tiene la de girar los cheques de pago a proveedores, aprovecha la oportunidad para girarle uno de estos a su novio por diez n1illones de pesos sin motivo o razón, que lo gastan en ropa y buenos restaurantes. Llevada a cabo la auditoria, aceptó su irregular proceder.

3.

Valiéndose de la actividad de inimputable.

La comisión de la conducta punible puede ser ejecutada de manera distinta mediante la instrumentalización de un inimputable, que en el evento de ser éste engañado, se le deberá reconocer el status de ejecutor mediato no responsable con fundamento en la teoría de la autoría mediata. En los demás casos, le corresponde al juez, de acuerdo con la personalidad del llamado inimputable y demás circunstancias que rodearon la conducta ilícita imponer una medida de seguridad. Lo que interesa frente a la circunstancia de agravación punitiva dispuesta por el legislador, consiste en que el delincuente imputable se aproveche de las condiciones de discapacidad del inimputable para consumar el punible de hurto15 • Ejemplo. A cambio de un paquete de golosinas, un joven de 25 años de edad afectado por un severo retardo n1ental, se introduce en una residencia vecina para abrir la puerta principal y pern1itir el ingreso de Cuchumina y Proscopio, quienes sustraen elementos avaluados en veinte 1nillones de pesos. Ejemplo. Aprovechando Macario que Casimirito es un niño de seis años de edad, le pide el favor que ingrese por la ventana de un vehículo particular que se encuentra a n1edia altura y sustraiga _el n1aletín ubicado en la silla del conductor, en razón ahabérsele quedado

15 "Artículo 33. lnimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta ti pica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares. Texto subrayado declarado exequible condicioriadamente por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-370 de 2002".

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TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

las llaves del auton1otor en la casa, cuando en verdad se trata de un carro ajeno.

Eje1nplo. Piernilda convence a Nepon1uceno, anciano afectado de demencia senil, de entregarle las joyas de su esposa e hijas valoradas en quince inillones de pesos, a cambio de una cajetilla de cigarrillos.

4.

Por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma.

Dentro de las diferentes modalidades de hurto, se destaca aquella donde el sujeto agente para llevar a cabo la conducta recurre a diversas tretas: 1. Disfraz. El delincuente esconde su identidad ñsica usando cosméticos, pasamontañas, máscaras, para evitar ser reconocido por la víctima o testigos. 2. Calidad supuesta. El ardid del autor es abordar a la víctima como representante de una entidad pública o privada prestadora de servicios públicos-acueducto, telefonía-. 3. Simulación de autoridad. El delincuente manifiesta estar investido de autoridad: policía, inspector, bombero, actividad que puede ejecutarse en cualquier lugar público o privado. 4. Invocando falsa orden. El autor de la conducta se acompaña de una falsa orden de autoridad, venciendo de esta manera la resistencia de la víctima y así despojarla de sus pertenencias. Ejemplo. El ex empleado del acueducto Clandio, vistiendo prendas de la empresa que se reservó, se apropia de varios contadores de agua que están a la vista en las aceras de las viviendas, n1anifestando que serán revisados-por supuestas irregularidades. Ejemplo. Con falsas prendas policiales, Zoilo y Proscopio reducen n1ediai1teviolenciafísica a tres personas que están en un bar ingiriendo bebidas alcohólicas y de esta forma hurtan el carro de uno de ellos. Ejemplo. Exhibiendo una falsa orden de captura, Piernilda y Casimiro, presentándose como agentes del CTI y usando cl1alecos siinilares a los de esa institución, retienen a dos personas, las esposan durante algunos minutos mientras las despojan de sus pertenencias.

5.

Sobre equipaje de viajeros en el transcurso del viaje o en hoteles, aeropuertos, muelles, terminales de transporte terrestre u otros lugares similares.

Esta agravante conocida como hurto invisible, protege la propiedad de los viajeros que, por el desarrollo propio de los desplazamientos, durante el viaje 497

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

o en lugares de embarque o arribo se les dificulta ejercer el control pleno de sus pertenencias. El privar a un viajero de su equipaje trastorna sus planes, pudiéndole ocasionar serios perjuicios. Ejemplo. Estando los integrantes de una familia en la tern1inal de transporte con varias n1aletas a la espera de un ta..."i:i, son víctin1as de ladronzuelos que raudos los despojan de cuatro 1naletas contentivas de ropa y den1ás elementos de uso personal, la reacción a tien1po de la policía del sector arroja co1no resultado su captura, pues las voces de auxilio de los presentes los alarmaron de inanera oportuna. Ejemplo.Al llegar al hotel desde el aeropuerto, Proscopio emprende rápida1nente la marcha en su taxi, iinpidiéndole al pasajero retirar las maletas del baúl. Informada de inmediato la policía, ante el seguimiento de un conductor de un carro particular que observó lo sucedido, se activa rápidamente una operación candado, capturando al responsable con el equipaje personal justipreciado en cuarenta n1illones de pesos. Ejemplo. Al regresar al hotel de la playa, Cnchumina advierte que sus n1aletas que contenían variasn1udas de ropas, collares, perfu1nes y den1ás elementos de aseo personal fueron sustraídas.Llevada a cabo la indagación, las cán1aras dieron cuenta que el ilícito lo cometió un electricista que ocasionalmente fue llan1ado para realizar una pequeña reparación. Ejemplo. El ayudante de un vehículo de transporte interdepartamental, aprovechando las paradas que por itinerario debe realizar el conductor, sustrae dos maletas pertenecientes a pasajeros, las cuales entregó d~ 1nanera sospecl1osa a un tercero, episodio que quedó grabado por uno de los viajeros con su celular, quien de inmediato dio cuenta a los titulares, lograron recuperar sus pertenencias al perseguir al delincuente portador, quien alegando ser el dueño ante la policía, no supo dar cuenta del contenido de las 1nismas.

6.

Derogado. Ley 813 de 2003, art. 12. (Ver numeral 42 art. 240 del Código Penal).

7.

Sobre objeto expuesto a Ja confianza pública por necesidad, costumbre o destinación.

El derecho penal tutela especialmente los bienes muebles que por necesidad, costumbre o destinación no pueden ser objeto de vigilancia o supervisión

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TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

de manera permanente. Dentro del grupo de necesidad, se destacan, a modo de ejemplo: las bombillas, los contadores de agua, luz y gas, las tapas de alcantarillado, etc. Así mismo, son claros casos de la costumbre los bienes muebles expuestos al exterior de un almacén con el objeto de llamar la atención de los potenciales clientes, verbigracia, ropa, lavadoras, motocicletas, frutas y hortalizas, etc. Cerrando el círculo, se corresponde por destinación, los utensilios utilizados para arar la tierra, como tractores, palas, picas, bueyes, etc. Eje1nplo. De diferentes lugares de la ciudadJ Pros copio se sustrae e11 una noche cuarenta tapas del alcantarillado que vende a reducidores. Ejemplo. Para usarlo en la decoración de su alcoba.1 Piernilda desarn1a uno de los teléfonos públicos del sector. Pasados varios meses de la apropiación, es denunciada por un ex novio en venganza

por haberlo dejado por su mejor amigo. Ejemplo. Con las cán1aras instaladas en un supern1ercado se pudo determinar el tnodus operandi y los productos sustraídos de las estanterías por Casimiro. Ejemplo. Cuc]1uminase apropia de una cl1aqueta de cuero avaluada en quinientos 1nil pesos, exhibida en un estante en las afueras del aln1acén1 aprovechando la te1nporada de promociones, según las costu1nbres del co1nercio local.

Ejemplo. Conociendo que el sábado es destinado por las amas de casa para el arreglo de la ropaJ Gt1illermi11a baja a la zona comunal de lavado y se sustrae diez pantalonesJ veinte ca1nisas, ocho pares de tenis y cuatro chaquetas, pertenecientes a diferentes fa1nilias.

Ejempl_o. En un ~iaje aér~o y· pa-ra- aiTI1iliar sU ¿ole-cció.n de' ob]Etos: novedosos, Jurista sustrae el chaleco salvavidas ubicado debajo de

su silla.

B.

Sobre cerca de predio rural, sementera, productos separadas del suela, máquina o instrumento de trabajo dejado en el campo, o sobre cabeza de ganado mayor o menor,

Como se desprende de esta causal en particular son varios los bienes muebles a proteger relacionados con las actividades agropecuarias y de producción: l. Cerca de predio rural: alambrado o cerco que sirve para fijar los límites de una propiedad o posesión en relación con uno o más predios; 2. Sementera: tierra cultivada con diferentes productos a base de semillas, verbigracia, 499

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO l

trigo, arroz, maíz, papa, etc. 3. Productos separados del suelo: Son aquellos recolectados por la mano del hombre de forma manual o mediante el empleo de maquinaria, ejemplo yuca, remolacha, zanahoria, caña de azúcar, tomate, algodón, etc. 4. Maquina o instrumento de trabajo dejado en el. campo: De manera indistinta comprende todos los instrumentos o maquinaria para el desarrollo de actividades agropecuarias que son dejados en el campo con ocasión de su uso, tales como picas, palas, hachas, rastrillos, guadañas, regaderas, azadones, barretones, carretillas, cilindros, compactadores, fumigadoras, fertilizadoras, etc. S. Sobre cabeza de ganado mayor o menor: De manera general se distingue los siguientes semovientes: vacuno, caballar, mular, porcino, ovino o lanar, caprino, porcino, etc. Ejemplo. Después de una ardua jornada, los labriegos dejan los elementos de trabajo en el predio que preparan para la sien1bra1 siendo sorprendidos al día síguíente con que fueron sustraídos varios azadones1 barretonesJ hachas, horcas, picos, palas por Pier11ilda y Nepomuceno, reconocidos delincuentes en la zona.

Ejemplo. Para cercar el lote de terreno que le fue adjudicado en la sucesión de su padre, Proscopio se apropia de tres de las seis líneas de alan1bre de púas con que un vecino protege su fundo, las cuales tienen un considerable valor econón1ico.

Ejemplo. Ncpomuccno yCasimiro se apropian cien bultos de papa extraídos durante dos días de la fine.a Gualongo por sus propietarios, avaluados en cinco n1illones quinientos lnil pesos1 los cuales tenían por destino la venta en el lnercado del n1unicipio de Capiruchipi. Ejemplo. Los abigeos Gervasio, Ciriaco y Dorotea son capturados en posesión de doscientas cabezas de ganado vacuno sustraídas de diferentes fincas de la región en una se1nana. Éstos integraban desde cuatro afias atrásJ una banda dedicada a este delito (concierto para

delinquir).

9.

En lugar despoblado o solitario.

Se agrava el hurto cometido en estas circunstancias por la dificultad en que se encuentra la víctima para solicitar y recibir ayuda oportuna. Un lugar despoblado es aquel que está alejado de asentamientos humanos, por lo cual, si al consumarse el ilícito no hay concurrencia de personas, esta causal de agravación no se configuraría. Un lugar solitario es aquel que no es frecuentado a menudo, se constituye en un lugar perfecto para perpetrar delitos como el hurto, el homicidio, el acceso carnal violento, entre otros. 500

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Ejemplo. En la mitad del trayecto a su residencia distante veinte kilón1etros del área urbana, una persona que acostu1nbra transitar solo por la 1nontaña, es intin1idado con ar1na blanca por Casimiro y Nepomuceno, quienes lo despojan de sus pertenencias personales ju~tipreciadas en un millón de pesos.

Ejemplo. Un desperfecto mecánico hace que el conductor detenga su vehículo veinte kilómetros antes del poblado n1ás cercano, siendo abordado por Juristo y Pier11ilda, quienes aprovechando lo desértico de la zona lo intin1idan con arn1as de fuego y se apropian del carga1nento de café que transportaba para la venta, pasándolo a un vehículo con placas cubiertas con cartulina.

10.

Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.

Sanciona esta norma las siguientes modalidades: l. Que el hurto se perpetre con destreza, es decir, que el sujeto activo realice la conducta con una habilidad tal que le impida a la víctima advertir el hurto en el instante en que se comete. 2. Que se arrebaten las cosas u objetos que las personas llevan consigo, o sea, un apoderamiento súbito que sorprende al sujeto pasivo. 3. Que el hurto se cometa por dos o más personas, vale decir que en el desapoderamiento intervengan físicamente un número plural de sujetos reunidos de manera ilícita, sin importar su calidad de coautores o partícipes. Ejemplo. Con sobrada habilidad Cuclmminale sustrae la cartera que contiene n1i1 euros a un turista, quien tan solo se percató del hecho al n101nento de pagar la cuenta en el hotel. Ejemplo.A un enviado'especial para cubrir las elecciones presidenciales en nuestro país1 1e rapan su cámara fotográfica avaluada en veinte n1il1ones de pesos, 1a que recuperó cinco minutos más tarde, gracias a la inmediata intervención de un policía. Ejemplo. En el n101nento en que el can1pesino Aniceto se aprestaba a abordar un taxi en la capital, es sorprendido por Juristo, quien le arrebata el son1brero adornado con un penacho de p1un1as rojas valorado en un111il1óny1nedio de pesos, como lo den1uestralafactura de compra. Ejemplo. Una 111ujer utilizando un arnés carga en su espada a un n1enor de cinco meses de edad y en sus brazos varios paquetes con

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

víveres, siendo sorprendida por Nepomuceno y Proscopio, quienes, aprovechando su condición, le arrebatan dos paquetes valorados en doscientos 1nil pesos. Ejemplo. Casimiro mientras baila con la anfitriona de una fiesta, logra despojarla sutilmente de la gargantilla de oro que luce, abandonando de inn1ediato la reunión.

11.

En establecimiento público o abierto al público, o en medio de transporte público.

La concurrencia masiva de personas en determinados Jugares, espacios o medios de transporte público facilita la actividad delictiva. Ejemplo. La policía sorprende a cinco sujetos que hacen parte de una reconocida banda con varios aparatos electró11icos de comunicación en una de las estaciones deln1etro, artículos hurtados a varios usuarios con ocasión del exceso de público en la hora de 1nayor afluencia. Ejemplo.Aprovechando que una pareja que está en 1an1esa contigua pasó a la pista a bailar, Cleóbulo sustrae la cartera de la seúora que contiene dinero yun celular, acto seguido abandonó ladiscoteca1 pero fue capturado a los pocos días gracias a su identificación por cán1aras del estableciiniento. Ejemplo. Silverio ingresa al baño público de una clínica y se sustrae un mode1no lavan1anos que aparece instalado, lo quería colocar en su casa, pero es capturado por la guardia privada al revisarle su maletín, en particular debido al oportuno aviso de un usuario que fne testigo de lo acaecido. ·

12.

Sobre efectos y armas destinados a la seguridad y defensa nacionales.

Dentro de la gama de bienes a que hace alusión esta causal se distinguen a manera de ilustración las siguientes: Fusiles, pistolas, revólveres, antitanques, lanzacohetes, lanzagranadas, morteros, misiles de tierra, mar y aire, helicópteros, aviones de combate, granadas, bazucas, etc. Ejemplo. Aprovechando que un helicóptero de la fuerza aérea se precipitó a tierra, y en el que quedaron heridos de gravedad sus ocupantes, el campesino Casimiro se apropia del material bélico que porta el aparato con el fin de venderlo, el cual tenía por destino abastecer los soldados que con1baten los grupos irregulares en zona selvática. 502

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECO~ÓMICO

Ejemplo. El día del juramento de bandera de un contingente de soldados, cuatro familiares de un nuevo nlilitar se introducen al cuarto de armas del ejército y sustraen varias pistolas que camuflan en sus ropas, n1omentos n1ás tardes son capturados cuando a uno de ellos se le cayó un arma al salir de las instalaciones.

13.

Sobre los bienes que conforman el patrimonio cultural de Ja Nación.

·Para algunos autores Ja redacción de esta norma es incorrecta frente al artículo 4º de la Ley 397 de 1997, porque al referirse al patrimonio cultural de la Nación incluye solo Jos bienes muebles, cuando este amplio concepto abarca Jos "valores culturales que son expresión de Ja nacionalidad colombiana,( ...)". EÍ vocablo técnico adecuado es bienes de interés cultural. Se aplica esta agravante cuando Ja acción típica recae sobre bienes declarados de interés cultural y no frente a bienes que aun siendo representativos para Ja cultura patria no tienen tal reconocimiento, respetando el principio nullum

crimen sine lege. Ejemplo. Varias esculturas de un parque arqueológico, declaradas de interés cultural, son sustraídas por Donticiano, que ingresó al lugar en la noche, siendo capturado cuando las ofrecía a un coleccionista.

Ejemplo. De una iglesia colonial que forma parte del patrimonio cultural de la Nación, son sustraídas seis pinturas de gran valor histórico religioso. Ejemplo. Una banda de ladrones hurta nueve incunables libros de la Biblioteca Nacional, que contienen docun1entos de la historia del país, los cuales hacen parte del patrin1onio bibliográfico de laNació11., '

14.

Sobre p'etrófeo o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, políducto o fuentes inmediatas de abastecimiento.

Como bien es sabido, el petróleo es el recurso más importante del país, como quiera que representa el primer renglón de Ja economía nacional, que por su naturaleza siempre está expuesto, y es precisamente por su valor y usos que es apetecido por los delincuentes. Ampliando el espectro, se puede decir que el petróleo es un mineral, natural, conformado por una mezcla de hidrocarburos y otras sustancias orgánicas como hidrógeno, azufre, carbono, etc. Sus derivados son Jos productos que se obtienen luego de someterlo a procesos de destilación, fraccionamiento, desulfurización, refinación. 503

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Esta causal es una norma en blanco que remite para su interpretación y aplicación a definiciones extrajurídicas; aplica solo cuando el petróleo o sus derivados son hurtados de un oleoducto, gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas de abastecimiento, no cuando se sustrae de otras partes, como depósitos en carros de distribución o carrotanques, en razón que de ser ejecutada la conducta de esta última manera aplicaría la calificante de la causal cuarta del artículo 240 del Código Penal, que establece: "... cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos. · Esta es otra de las normas que demuestra las falencias del legislador, porque el artículo 327A15 adicionado por la Ley 1028 de 2006, recoge la causal en estudio y amplía su campo de aplicación a otros bienes jurídicos; por lo cual, frente a una conducta de esta naturaleza, primaría, por el principio de especialidad, el referido artículo 327A: Apoderamiento de hidrocarburos, biocombustibles o mezclas que los contengan. Ejemplo. El oleoducto de Capiruchipi es permeado por un grupo de antisociales que sustraen hasta 300 n1 3de crudo diarios, el producto del ilícito es comercializado después de un proceso quíinico en las calles de ciertas poblaciones cuya escasez es e"\idente.

Ejemplo. Un gasoducto es per111eado con una conexión ilegal que desvía el combustible hasta una bodega clandestina donde funciona una distribuidora no autorizada de piinpinas de gasJ que se comercializan a precios econó1nicos.

15.

Sobre materiales nucleares o elementos radiactivos.

De suma importancia para el legislador es la protección mediante sanción de carácter penal del hurto de materiales nucleares o elementos radioactivos,

16

Artículo327A. "Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan. El que se apodere de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles q mezclas qwe los contengan debidamente reglamentados, cuando sean transportados a través de un oleoducto, gasoducto, poliducto o a través de cualquier otro medio, o cuando se encuentren almacenados en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince {15} años y multa de mil trescientos (1.300) a doce mil (12.00D) salarios míni1nos mensuales legales vigentes. En las mismas penas incurrirá el que mezcle ilícitamente hidrocarburos, sus derivad9s, biocombustibles o mezclas que los contengan. Cuando el apoderamiento se cometiere en volúmenes que no excedan de veinte (20) galones o 65 metros cúbicos (m 3 ) de gas, la pena será de prisión Cle tres {3) a ocho {8) años y multa de doscientos (200) a setecientos (700} salarios mínimos legales mensuales vigentes".

504

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA El PATRIMONIO ECONÓMICO

comoquiera que su uso indebido puede generar catastróficos e irreversibles daños para la comunidad en general, en razón de las sustancias contaminantes que de ellos se pueden desprender, al punto de tener la potencialidad de comprometer la salud y la vida de los seres humanos, los animales, el agua y la misma vegetación. Ejemplo. Una empresa privada autorizada para extraer y tratar uranio, es víctin1a de una banda de delincuentes internacionales que se dedica al hurto de este peligroso ele1nento, para venderlo a personas interesadas en insumos nucleares con fines terroristas. Ejen1plo.1\provecl1ando el conflicto bélico internacional, un grupo de delincuentes hurta gran cantidad de 1nateriales radiactivos a empresas reconocidas y autorizadas en nuestro país y los co1nercializa como n1ateria prima en la fabricación de armas nucleares.

CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN PUNITIVA "Artfcu/a 242. La peno será de multo cuando:

1.

El apoderamiento se cometiere con el fin de hacer uso de la cosa y se restituyere en término no mayor de veinticuatro {24) horas.

Cuando la cosa se restituyere can daño o deterioro grave, la pena sólo se reducirá hasta en una tercera parte, sin que pueda ser inferior a una (1) unidad multa". Esta causal tiene como referente histórico el punible de hurta de uso. Modalidad sui generis del hurto, la cual se presenta cuando el sujeto activo no busca apropiarse de la cosa mueble ajena de.manera definitiva, sino hacer uso y devolverla en el tiempo a que se contrae el tipo penal (dolo especial). En el evento que supere dicho término, la conducta será constitutiva de hurto 'simple', calificado, o agravado, según el caso. Si el hurtador restituye el bien dentro de las veinticuatro horas, pero con daño o deterioro grave, la disminución punitiva solo aplica hasta una tercera parte, sin que sea inferior a una unidad multa. Ejemplo. La empleada del servicio doméstico Guillermina es sorprendida en las }1rin1eras horas de la mañana cuando regresaba al guardarropa de la patrona un costoso abrigo que la noche anterior sustrajo y usó para asistir a una reunión social con su enan1orado, quien quedó sorprendido de su elegancia.

sos

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO TOMO 1 M

Ejemplo. Cuchumina y Ncpomuceno, en seis ocasiones ingresan a una caballeriza a las once de la noche y sustraen uu caballo pura sangre para cruzarlo con las yeguas.de su propiedad que pastan en la finca contigua, regresándolo al establo a las cinco de la madrugada. El valor de cada salto del sen1oviente está justipreciado en quince millones de pesos. Ejemplo. Para ir con su novia a una fiesta de despedida en las afueras de la ciudad, CasimiroJ a las nueve de la r1oche se apodera del automóvil último modelo de su vecina y lo devuelve al día siguiente a las diez de la n1añana, con considerables daños en las latas, pues lo condujo en estado de en1briaguez. Ejemplo. Proscopio, aprovechando la ausencia de sus vecinos, se introduce a su apartan1ento y saca un 1noder110 televisor que instala en su propiedad para ver con sus amigos la final de un can1peonato de fútbol, la sorpresa fue grande cuando el vigilante mismo lo vio cuando intentaba regresarlo a su lugar, al concluir el juego. Ejemplo.Al dirigirse a devolver el vehículo del que se había apropiado veinte horas antes, y estando a tan solo cinco cuadras de su destino, Pompilio es en1bestido por una tracto1nula cuyo conductor estaba borracho, sufriendo leves lesiones personales y la destrucción total del auton1otor.

2.

La conducta se cometiere por socio, copropietario, comunero o heredero, o sobre cosa común indivisible o común divisible, excediendo su cuota parte.

Tipifica esta norma el llamado hurto entre condueños, conducta que consiste en el apoderamiento de cosa mueble que pertenece dos o más personas (socio, copropietario, comunero o heredero), una de las cuales es el autor, lo que trae como consecuencia, una sanción más leve,, en atención a que Ja lesión al bien jurídico es menor.

a

Cabe destacar que, si Ja apropiación por parte de sujeto agente socio, copropietario, comunero o heredero recae sobre una cosa mueble indivisible, la tipificación de la conducta es propia del delito del hurto bajo la circunstancia de atenuación en estudio. Frente a bienes muebles divisibles, el juicio de reproche tiene lugar en el evento que el sujeto activo se apropie de un bien excediendo su cuota parte. Dentro de esta causal no encuadra la conducta del socio que se apropia de una cosa mueble que pertenece a una sociedad legalmente constituida, tal

506

TÍTULO VII. DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

como lo manifestó la Corte Constitucional en el fallo C-553 de 2001 "Si bien

es cierto, el patrimonio de la saciedad se encuentra constituido por los aportes de los socios para conformar el capital social, los bienes de la sociedad no son parte de propiedad de cada socio, ni siquiera de manera parcial y no sería aplicable la circunstancia de atenuación punitiva prevista en la norma bajo estudio". Ejemplo. Casimiro y su her1nano adoptivo adquieren quince vacunos para beneficiarse por igual de las ganancias que se produjeren en tre.s aúos por cría y mayor valor. Siete n1eses 1nás tarde, Casimiro enajena de n1anera inconsulta los aniinales, el dinero obtenido por este acto crin1inoso es gastado en un viaje con su novia. Ejen1plo. Gracias al excelente desempeño como e1npleados, la empresa obsequia un televisor de cuarenta pulgadas porvalor de diez millones de pesos a los esposos Cuchu1nina y Agapito. i\nte una fuerte discusión de pareja, Casüniro abandona el hogar llevándose el aparato de manera in consulta.

JURISPRUDENCIA EL HURTO ENTRE CONDUEÑOS SOLO SE TIPIFICA TRATÁNDOSE DE SOCIEDADES DE HECHO

"En esa conducta punible se cualifica el sujeto activo, el sujeto pasivo, así como el objeto material, porque sólo puede ser cometida por un socio, copropietario, comunero, heredero, sobre cosa común indivisible, o sobre cosa común divisible excediendo su cuota parte. Tal descripción se mantuvo en el numeral 2° del artículo 242 de la Ley 599 de 2000 pero como una circunstancia de atenuación punitiva, fijándole solamente pena pecuniaria. La Corte Constitucional al analizar tal precepto declaró su constitucionalidad condicionada en relación con las sociedades no constituidas legalmente, en la Sentencia C-553 de 31 de mayo de 2001 en los siguientes términos: ... se establecen como sujetos que se encuentran beneficiados con una atenuación al delito de hurto, a los socios, copropietarios, comuneros y herederos, protegiendo la propiedad colectiva o común, bien sea ésta divisible o indivisible. En este punto la Corte advierte que la norma se refiere a propietarios parciales, pero cuando alude a socio no hace aclaración alguna, 507

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

por lo cual se considera necesario hacer un condicionamiento, en el sentido de señalar que la mencionada expresión no incluye a los socios de sociedades · legalmente constituidas. De acuerdo con Ja reglamentación legal vigente, en las sociedades nace una tercera persona totalmente independiente de los socios que la componen, esto es, una persona jurídica autónoma sujeto de derechos y obligaciones, con capacidad de goce, capacidad de ejercicio, representación legal y especialmente, que dispone de patrimonio propio. Si bien es cierto, el patrimonio de la sociedad se encuentra constituido por los aportes de los socios paro conformar el capital social, Jos bienes de la sociedad no son parte de propiedad de cada socio, ni siquiera de manera parcial y no sería aplicable la circunstancia de atenuación punitiva prevista en la norma bajo estudio. Si la conducta recayera sobre uno de los bienes muebles que constituyen el patrimonio de la sociedad legalmente constituida, estaríamos frente al tipo básico de hurto, es decir, sustracción de bien mueble ajeno, porque el bien mueble pertenece y conforma el patrimonio del ente jurídico autónomo. La expresión 'socio' contenida en la norma demandada, ha de interpretarse entonces como referida a los socios de todas aquellas sociedades que por no haber sido constituidas legalmente, no crean un ente distinto de los socios ni uno personalidad jurídica y, por Jo tanto, la titularidad de los bienes es comúnH17. ALTERACIÓN, DESFIGURACIÓN Y SUPLANTACIÓN DE MARCAS DE GANADO "Artículo 243. El que altere, desfigure o suplante marco de ganado ajeno, o morque el que no le pertenezca, incurrirá en prisión(...), siempre que la conducta no constituya otro delito".

Este delito castiga el hecho de marcar, alterar, desfigurar o suplantar marcas de ganado ajeno, como consecuencia de este acto se genera desconocimiento o confusión respecto del verdadero propietario, no el hurto como tal.

17

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 21 de abril de 2010, radicado 33.418.

508

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Ahora, si la ejecución de cualquiera de estos verbos rectores está precedida del ánimo de apoderamiento, la conducta imputable es el hurto con circunstancias de agravación punitiva, en concreto, artículo 241, numeral 8º del Código Penal {Sobre cerca de predio rural, sementera, productos separadas

del suela, máquina a instrumento de trabajo dejada en el campo, o sobre cabeza de ganado mavor o menar). La alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado es un tipo penal subsidiario en relación, principalmente, con el hurto agravado sobre cabeza de ganado mayor. Sujeto activo: Manosubjetiva e indeterminada. Puede ser autor o partícipe cualquier persona. Sujeto pasivo: Será el dueño, poseedor o mero tenedor del ganado quien :iufra las consecuencias derivadas del injusto penal. Conducta: Por tratarse de un tipo alternativo, la conducta se materializa mediante uno cualquiera de los siguientes verbos rectores: alterar, desfigurar, suplantar o marcar ganado ajeno De acuerdo con el Diccionario de la lengua española, es posible distinguir estas cuatro acepciones:

Alterar: Cambiar la esencia o forma de algo. Desfigurar: Disfrazar y encubrir con apariencia diferente el propio semblante, la intención u otra cosa. Alterar las verdaderas circunstancias de algo.

Suplantar: Ocupar con malas artes el lugar de alguien, defraudándole el derecho, empleo o favor que disfrutaba.

·Marcar: Indicio, señal de algo18 •

·

Bien jurídico tlitelado: Se resguarda el patrimonio económico de las personas, quien realiza la acción por regla general busca crear confusión sobre la titularidad de los semovientes. Objeto material: El objeto es a todas luces fenomenológico, en razón a que la conducta punible tiene por finalidad la de alterar, desfigurar o suplantar una marca de ganada ajena o marcar el que na le pertenece. Culpabilidad: Este tipa penal sola puede ser cometido a título de dolo, por cuanto la norma exige el conocimiento y la voluntad de cometer el ilícito.

lE

RAE, 2016.

509

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado es admisible la tentativa. Ejemplo. En represalia porque su caballería no fue invitada a la feria equina de la población, Piernilda paga a los vaqueros Casimiro y Nepomuceno para que desfiguren y supriman las n1arcas de los ejemplares a exponer, con el único fin de generar confusión en la propiedad y disminuyendo así su valor por la dudosa procedencia.

Ejemplo. A una feria taurina se presenta Proscopio1 entregando cinco ejemplares pertenecientes a uno delos 1nejores criaderos de la zona ...lu1te el fracaso de la con·ida por la carencia de casta de los toros y la n1uerte de dos de ellos cuando se iniciaba el espectáculo, se veta la ganadería por tres afi_os, al hacer la investigación correspondiente se descubrió que estos aniinales hacían parte de un lote que estaba en cuarentena, y que fueron arbitrariamente n1arcados y can1biados en los corrales de entrega por J1rristo, su n1ayor oponente, con el fin de den1eritar la casa de lidia y conseguir la adjudicación de las siguientes ferias. CAPÍTULO SEGUNDO

DE LA EXTORSIÓN EXTORSIÓN

"Artículo 244. Modificado por el artículo 5º de la Ley 733 de 2002. El que constriña a otro a hacer, ta/erar u omitir alguna cosa~

con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito~ para sí o para un tercero~ incurrirá en prisión de [. ..}n.

La extorsión es otra de las modalidades de los delitos contra el patrimonio económico, donde el victimario con capacidad cognoscitiva busca a todo trance hacerse mediante constreñimiento al patrimonio de su víctima. La amenaza sobre el sujeto pasivo busca regularmente afectar la libertad de locomoción o la dignidad, que puede pasar de lo personal a lo familiar.o a terceras personas naturales o jurídicas, verbigracia, no atentar contra un hijo, la novia, el avión o una empresa, a cambio de dinero o de otros bienes que tengan valor económico. Elementos del delito de extorsión: a)

Constreñir: Su naturaleza ilícita está integrada por la violencia física (vis absoluta) y la violencia psicológica (vis compulsiva), como forma idónea 510

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

de generar en la víctima miedo, temor, susto, acobardamiento que lo obliga actuar de acuerdo con las pretensiones del sujeto agente. b)

Idoneidad de fa amenazo: Su representación en el victima río debe generar una alteración emocional tal que doblegue la voluntad como consecuencia de la intimidación. "La discontinuidad que es característica de la extorsión puede presentarse de dos maneras: amenazando con un mal futuro para obtener una prestación actual, o amenazando con un mal actual para obtener una pres.tación futura"".

c)

Finalidad delictiva: El delincuente en este delito debe pretender en todo momento un beneficio de carácter económico.

d)

Entrega: A diferencia del hurto donde se presenta como conducta el apoderamiento de bien mueble, en la extorsión el objeto pretendido · por el autor está sometido a la entrega del bien o cosa de manos de su víctima.

e)

Beneficio ilícito: En el delito de hurto el objeto material lo es en todo momento el bien mueble. Tratándose del punible de extorsión, el provecho pretendido puede darse respecto de bienes muebles o bienes inmuebles, incluso, inmateriales con valor económico (good will).

Es importante destacar en este punto que cuando grupos ilegales armados de manera permanente con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado imponen contribuciones arbitrarias a personas naturales o jurídicas, la conducta punible a tipificar sería la exacción o contribuciones arbitrarias'º, de lo que se convierte un claro ejemplo la Ley 002 de 2000 que profiriera el estado mayor central de la guerrilla de las FARC- EP como impuesto para la paz, donde dicho sea de paso se dejó por sentado, que quienes. no contribuyeran económicamente podrían ser privados en su libertad hasta tanto no se generara el pago de lo establecido. Sujeto activo: Este tipo penal no requiere para su ocurrencia de una persona cualificada; en ese orden de ideas, puede ser cometido por cualquier sujeto, o si se quiere, por un sujeto indeterminado. 1

~

ARENAS, Antonio Vicente. Comentarios al Código Penal colombiano, Tomo 11, Parte Especial,

vol. 2, p. 268. 20 "Artículo 163. Exacción o contribuciones arbitrarias. El que, con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado, imponga contribuciones arbitrarias incurrirá en prisión de 96 a 270 meses y multa de 666.66 a 4.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes".

511

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

Sujeto pasivo: La víctima es la persona constreñida por el autor para que

realice su voluntad ilícita, independiente que se dirija contra una persona natural en particular o los integrantes de una persona jurídica. Conducta: La conducta descansa sobre el verbo constreñir, que significa

obligar a la víctima, ya sea mediante violencia física o moral a que haga (entrega de dinero, carros, inmuebles, cheques, títulos de ahorro, etc.) tolere (arrendatarios viven por varios años en un inmueble sin pagar un peso, como consecuencia de las amenazas de muerte desplegadas sobre el arrendador y su familia) u amito un acto (no reclamar el pago de un préstamo realizado por Ja víctima, a cambio de no subir a internet videos libidinosos donde aparece el acreedor, quien cuenta con una gran reputación en Ja sociedad, político y familiar), independiente que el beneficio económico sea para el autor o un tercero. Para su perfeccionamiento no se requiere que el extorsionista despliegue toda la acción típica anunciada y deseada, basta que Ja víctima se doblegue ante el temor de padecer un mal futuro para que ésta quede en grado de tentativa. Ahora, si el pago de Jo ilícitamente exigido bajo amenaza se hace en varios contados, la extorsión se perfecciona con Ja primera entrega, descartándose el conato o imperfección. Bien jurídico tutelado: Pluriofensivo. Además del patrimonio económico, se vulnera la autonomía personal de la víctima con ocasión de Ja violencia física y/o moral (constreñ[miento).

Objeto material: Lo que motiva al extorsionista a constreñir a su víctima, provecho económico, por lo cual, el objeto material es real (bienes muebles, inmuebles, derechos de crédito, etc.). Culpabilidad: La comisión de la conducta punible solo puede ser imputada a título de dolo. Tentativa: Como una característica más de los delitos contra el patrimonio, el ilícito de extorsión es susceptible de tentativa. Ejemplo. Paran o denunciarlo por hon1icidio1 Cuchumina1 novia dé la víctin1a y testigo único de los hechos, le exige al victin1ario doscientos millones de pesosJ situación descubierta por la autoridad cuando ésta

ya había recibido la mitad de lo exigido. Ejemplo. Cansado de pagar a Casitniro la cuota 111ensua1 de un n1illón de pesos para que no publiquen en las redes sociales los videos que den1uestran su bisexualidadJ la víctin1a procede a interponer la respectiva denuncia.

512

TÍTULO VII. DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Ejemplo. El reconocido ganadero Proscopio n1anifiesta en .su denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, que después de haber transferido por escritura pública a un tercero desconocido un predio de cinco hectáreas por cuenta de una banda de delincuentes co111unes que le an1enazaron de n1atar todo el ganado de ordeüo que posee en sus seis tecnificadas fincasJ nuevan1ente le han exigido transferir seis can1ionesJ por lo que pide la intenrención de las autoridades. Ejen1plo. Conociendo Pauliuo que los n1ateriales con los que se construye una obra fueron hurtados yvendidos a 1nuy bajo precio por · un trabajador de una obra vecina 1 a1nenaza con denunciarlo si no le titula uno de los aparta1nentos. Ejemplo. En la ciudad de Gualongo una banda de delincuentes con1unes tiene azotados a los con1erciantes de la zona de Capiruchipi, a quienes Ies exige el pago d~ una cuota de dinero semanal a cambío de no atentar contra los establecín1ientos (nticro-extorsió11)1habiendo golpeado con palos a aquellos que iniciahnente se resistieron a sus ilícitas pretensiones, a efecto de someterlos. Ejemplo. Después de haberle prestado cincuenta millones de pesos por dos meses a un an1igo sin documento alguno, Nazario pasados seis meses de recibir evasivas sobre su pago, contrata a dos reconocidos delincuentes para presionar con una golpizasu devolución, exigiendo ala vez, el triple de lo fudlitado. Capturados los responsables gracias a un video que fuera gravado por la víctin1a1 se ven obligados a aceptar cargos ante los jueces de control de garantías y de conociiniento, respectivan1ente;

JURISPRUDENCIA ESTRUCTURA DEL DELITO DE EXTORSIÓN

En este punto, importa recordar que el delito de extorsión, "se caracteriza por la fuerza compulsiva desplegada por el delincuente que lleva a su víctima a doblegar su querer y a cumplir con una exigencia, no porque (sic) su voluntad así libremente se imponga, sino por el hecho de que la consternación, la zozobra, el miedo, el temor, entre otros presupuestos, lo llevan a actuar tal como se lo piden". En efecto, el verbo rector de la aludida conducta: constreñir, consistente en "obligar, precisar, compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute algo" y el constreñimiento, entendido como el "apremio y compulsión que se hace a 513

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO -TOMO 1

alguien para que ejecute alga': implica el quebranto coercitivo de la voluntad del sujeto pasivo a fin de que haga, tolere u omita una cosa, para obtener provecho ilícito en favor del sujeto activo o de un tercero21 • JURISPRUDENCIA DE LA TENTATIVA EN EL PUNIBLE DE EXTORSIÓN

"Por manera, que cuando el legislador dice "El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero': está exigiendo una conducta con propósito definido capaz de doblegar Ja voluntad de una persono para hacer, tolerar u omitir aquello que el sujeto activo de esa conducta quiere, es decir, provecho que ha de ser necesariamente de orden económico, a juzgar por Ja ubicación de este tipo penal dentro de Jos delitos que protegen el bien jurídico patrimonial de esa naturaleza. De donde debe inferirse necesariamente que si el comportamiento del sujeto activo no logra doblegar Ja voluntad de la víctima en Ja medida en que ésta hace, tolera u omite cosa distinta a lo exigido con Ja finalidad indicada (como acudir a Ja autoridad, simular Ja entrega, salir del país, etc.), el delito ha quedado en la fase de la tentativa, porque es un hecho punible pluriofensivo de resultado, ya que menoscaba principalmente dos bienes jurídicos: la libertad de autodeterminación y el patrimonio económico sin que sea menester para este último evento que el provecho se obtenga. Ello se refiere al agotamiento; darle otro alcance a esa expresión, es considerar consumado el delito con Ja sola amenaza del mal futuro, Jo cual ciertamente no estuvo en la mente del legislador, ni es el alcance que le dan otras legislaciones similares"''· CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN ''.Artículo 245. Modificado por el artículo 6º de la' Ley 733 de 2002. La pena señalada en el artículo anterior se aumentará hasta en una tercera (1/3) parte y la multa será de cuatro mil {4.000) a nueve mil {9.000) salarios mínimos legales mensuales

vigentes, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:

~1

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del

:i de

septiembre de 2008, radicado 25.120. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 19 de febrero de 2009, radicado 27.274.

514

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

1.

Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre''. Ejemplo. Casimiro es capturado cuando entregaba a sus con1pincl1es Cuchumina y Nepotnuceno la cuota que les correspondía de los , doscientos millones de pesos que sus progenitores pagaron por su presunto rescate. Las víctünas debieron entregar el dinero ante la an1enaza de 1nuerte de su prhnogénito de quien se creía secuestrado

(autosecuestro). Ejemplo. Conociendo la elevada posición social de su novia, Proscopio, quien se presenta co1no un artista con 1nucho futuro, la convence de posar desnuda. Pasados unos días envía copias de las fotografías a los padres de la joven, pidiéndoles cincuenta millones de pesos para no divulgar las iinágenes por internet o venderlas a un periódico sensacionalista. Ejemplo. Cleóbulo amenaza a la solvente econón1ican1ente I-Iortensia, quien es su compaüera permanente, que tiene que darle la n1itad del sueldo 1nensual a cambio de no divulgar que registró antes de unirse a él un bebé con el apellido de soltera, cuando en verdad le pagó a un tercero para que se lo consiguiera, ya que debido a su infertilidad -problemas de nladuración de los óvulos dentro de los ovarios- no puede procrear.

2. ·

Cuando la conducta se comete por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado. Ejemplo. Gracias su cargo de agente del GAULA y stt acceso a las bases de datos de la entidad, Casi1niro, haciéndose pasar co1no mien1bro de un grupo irregular, exige apreciables su1nas de dinero a varias personas que han denunciado a1nenazas de secuestro, por este acto es capturado cuando recibía uno de los pagos. Ejemplo. El ex sargento del ejército Proscopio, quien trabajara por 1nuchos años en inteligencia de la Policía Nacional, aprovecha sn experiencia para hacerse pasar con10 nlien1bro de un grupo subversivo y solicitar por 111edio de intin1idantes llamadas telefónicas dinero a

515

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

varios comerciantes de una población¡ con tan 1nala suerte que fue capturado por sus propios excon1pañeros de labor cuando recibía en un lujoso sauna con10 pago de una de las tantas cuotas fijadas quincenahnente23 •

3.

Si el constreñimiento se hace consistir en amenaza de ejecutar muerte, lesión o secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común. Ejemplo. Un afamado futbolista recibe varjas llamadas de quien posteriorn1ente los organis111os de seguridad identificaron corno Nepomuceno, exigiendo un 111il1ón de dólares puestos en ciudad de Panan1á en billetes usados, la jugosa su1na se pedía a cambio de no asesinar a sus padres y hern1anos. Ejemplo. Nepomuceno y Círiaco le exigen a un comerciante cincuenta 111íl1ones de pesosi indicándole las condiciones precisas para su entrega¡ bajo la a1nenaza de quitarle la vida en caso de incun1plir o avisar a las autoridades. El requeridoi en forma serena y n1ofándose dela situación lo co1nenta consu 111uje1; quien vísiblen1ente alarn1ada notifica en for1na inconsulta al GAULA de la Policía, ente de inteligencia que siguiendo las directrices suministradas logra capturar a los responsables. Ejemplo. En represalia por el n1ezquino co1nportamiento de su jefe que le niega un adelanto de sueldo a una compañera de trabajo que tiene un hijo enfern10, hace que Proscopioi contador de la empresai fingiendo ser el con1andante de un grupo rebelde, consiga que. su patrón done a un hospital infantil un equipo médico valorado en trescientos n1illones de pesosi bajo la a1nenaza de asesinar al hijo n1enor en caso de incumplin1iento. Ejemplo. Un alcalde recibe un documento firn1ado supuesta1nente porungrupo al margen de la ley, que le exige el diez por ciento de cada contrato celebrado, a can1bio de no generar un daño mayúsculo en¡;} acueducto municipal del que se sirven sus habitantes.

23 ESCOBAR LÓPEZ, Edgar, p. 334. De otro extremo no comparti1nos la agravante para quienes "hayan sido mien1bros de las fuerzas de seguridad del Estado", porque en ese momento ya son particulares común y corriente. Por ello, reclamamos de loS jueces mucho tino en la deducción del agravante en este caso concreto.

516

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Ejemplo. La co1nunidad jndíge11a de la región se ve obligada a entregar el 1096 de lo que recibe coni.o pago por sus cultivos, a ca1nbio de que un grupo de delincuencia común preserve la seguridad de la cosecha y no la infecte con plagas.

4.

Cuando se cometa con fines publicitarios o políticos constriñendo a otro mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa. Eje1nplo. Un reconocido en1presario que goza de buen carisn1a político en la región, es abordado por diez personas desconocidas e11 la región, quienes portando ar1nas de Corto y largo alcance le exigen desistir de su aspiración a la alcaldía del lvfunicipio de Gualongo y adherirse con su equipo y propio peculio ala campaña de su adversario político Juristo, so pena de revelar que es homosexual y portador de VIHJ para lo cual le entregan copia de su historia clínica, Ejemplo. Con el fin de promocionar el partido político de sn preferencia en la región, Nepomuceno, Proscopio y Casi1niro, máxiinos dirigentes gre1niales, les exigen a varios ganaderos realizar con su dinero propaganda a gran nivel, so pena de atentar contra sus sen1ovientes que no son pocos.

5.

Si el propósito o fin perseguido por el agente es facilitar actos terroristas constriñendo a otro mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa. EjempIO. Un grupo al margen de la ley constriñe a un prestante ·empresario, a can1bio de no atentar contra la cadena de ahnacenes que él y su fan1ilia tienen en la región, para que les proporcione un camión de su propiedad con el fin de cargarlo y hacerlo explotar con dina1nita cerca del palacio de gobierno con el único propósito de crear zozobra en la comunidad y de1nostrar de paso su poderío. Entregado el vehículo 1 la víctin1a da cuenta a la Policía, que de 1nanera oportuna evita la acción de los delíncuentes. Ejemplo. \Tarios industriales son an1enazados de ser expulsados de la región y dinan1itadas sus fábricas y viviendas, en el evento que no contribuyan con la compra y entrega de minas antipersonales para sabotear eI acto protocolario oficial en el que participaría el señor Presidente de la República y sus ministros, siendo capturados antes

517

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

de n1aterializar su objetivo1 gracias a la información brindada por los constreñidos:!.'*.

6.

Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional o económica de la víctima. Ejemplo. Para preservar la vida de su único hijo, quien desen1peña un alto cargo en una empresa n11dtinaciona1 con sede en nuestro país, sus progenitores debieron entregar a un grupo de,delincuentes cornunes una fuerte sun1a de dinero, después de haber sido obligados a vender sus propiedades; actuar delictivo que los dejó en incapacidad de cubrir sus necesidades básicas.

Ejemplo. Un grupo de delincuentes exige el pago de peajes ilegales a los conductores y propietarios de buses afiliados a una empresa de transporte, a ca1nbio de no incinerar sus vehículos. Co1no la sun1a se incre1nentó abruptamente, la n1isn1a se hizo insostenible, perturbando

4 • "Articulo 367A. Empleo1 produc:ción, comercialización y almacenamiento de minas antipersonal. El que emplee, produzca, comercialice, ceda y almacene 1 directa o indirectamente, minas antipersonal o vectores específicamente concebidos como medios de lanzamiento o dispersión de minas antipersona/, incurrirá en pris·1ón de ciento sesenta {160) a doscientos setenta (270) meses, en multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis {666.66) a mi! quinientos (1.500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y en inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta {80) a ciento ochenta (180} meses. No obstante, Jo anterior, el Ministerio de Defensa Nacional está autorizado a: - Conservar las minas anti personal que tenga almacenadas de acuerdo a! plazo establecido en el artículo 49 de la Ley 554de 2000 y las que al primero de marzo de 2001 estuvieran utilizando para la protección de bases militares, de la infraestructura energética y de comunicaciones, debidamente señalizadas y garantizando la protección de la población civil, dentro de Jos plazos establecidos en la Convención sobre !a Prohibición del Empleo1 Almacenamiento, Producción y Transferencia de Minas Antipersonal y sobre su destrucción, tal como lo dispone el artículo 5!? de la Ley 554 de 2000. - Trasladar las minas antipersonales en cumplimiento del plan de destrucción y ex~lusivamente con ese propósito. - Retener, conservar y trasladar una cantidad de minas antipersonal para el desarrollo de técnicas de detección, limpieza o destrucción de minas y el adiestramiento en dichas técnicas, que no podrá exceder de mil (1.000) minas.

Si la mina antipersonal posee dispositivo antimanipulación o si se ha armado con10 tra1npa explosiva, la pena será de doscientos cuarenta {240) a trescientos sesenta (360) meses de prisión, la multa será de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres {1.333.33) a tres mil {3.000) salarios mínin1os mensuales legales vigentes, y la inhabilitación pa-ra el ejercicio de derechos y funciones será de ciento sesenta (160} a doscientos setenta (270) meses".

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TÍTULO VII. DEUTOS CONTRA El PATRIMONIO ECONÓMICO

la actividad profesional de varias de las víctin1as, quienes se vieron forzadas a vender sus vehículos para pagar los créditos, situación que los dejó desempleados, afectando elmínüno vital personal yfan1iliar.

Z

Si se comete en persona que sea o haya sido periodista, dirigente comunitario, sindical, político, étnico o religioso, o candidato a cargo de elección popular, en razón de ello, o que sea o hubiere sida servidor pública y por razón de sus funciones. Ejemplo. Un grupo de delincuentes con1unes le exige al párroco de ·1a iglesia que 1e entregue el dinero recaudado los domingos en las celebraciones eucarísticas. De no aceptarJ no le dejarían oficiar n1isa de acuerdo con el plan diseñado por los victin1arios. Ejemplo. Un ex senador de la República es víctima de an1enazas contra su vidaJ por negarse a cun1plir las exigencias econón1icas que le hace Bartolo, quien considera que la cuantiosa pensión que devenga es indebida frente ala forma vergonzosa en que desen1peíió su cargo. (Concurre con la agravante del nun1eral tercero).

Ejemplo. Al candidato a la alcaldía de un pueblo, un grupo de delincuencia común le exige dinero para per1nitir1e realizar su campaíia por las veredas y caseríos de la zona. Ejemplo. Un1nagistrado es víctima de exigencias econón1icasporun delincuente con1ún1 a ca1nbio de no atentar contra su fanülia (concurre con la agravante del nu1neral tercero).

8.

Si se comete utilizando orden de captura o detención falsificada o simulando tenerla, o simulando investidura a cargo público o fingiere pertenecer a la fuerza pública. Ejetnplo. \larios ho1nbres armados e identificados con brazaletes del CTI, se presentan en la casa de un ciudadano a quien le ensefían una orden de captura falsa, el propósito es exigirle diez n1illones de pesos para no 11acer1a efectiva.1Vfientras busca el dinero entre sus fanüliares, uno de ellos avisa a Ja autoridad con lo que se logró la captura de los impostores. Ejemplo. C.on prendas privativas de 1a Policía Nacional, C..1.si1niro fingiendo ser 111ien1bro de dicha entidad, se presenta en varios estableci1nientos de con1ercio para an1enazarlos con la clausura si no le proporcionan una apreciable sun1a de dinero. 519

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

9.

Cuando la conducta se comete total o parcialmente desde un lugar de privación de Ja libertad. Ejemplo. Desde el centro penitenciario donde paga una larga condena, Nepomuceno llama a varias personas que aparecen en directorios telefónicos y les exige el pago de cuantiosas sun1as de dinero a ca111bio de no atentar contra sus propiedades¡ les indica el lugar y las condiciones de la entrega, para lo cual se sirve de un cón1p1ice. Ejemplo. El reconocido delincuente Proscopio aprovecha el beneficio de detención domiciliaria y desde su hogar hace lla1nadas extorsivas a los con1erciantes de la z.ona exigiéndoles la entrega de varios bienes para respetar su integridad física (concurre con la agravante del nun1eral tercero).

10.

Si la conducta se comete parcialmente en el extranjero. Eje1nplo. Florinda, se aprovecl1a que su einpleo le per1nite acceder a bases de datos de bancos, y desde Panamá en-vía correos electrónicos extorsivos a varios titulares para que entreguen ciertas cantidades de dinero a terceros en Colon1biai diversificando el 1nodus operandi. Ejemplo. En una investigación se establece que las llarnadas extorsivas recibidas por algunos con1erciantes, ordenándoles consignar dinero a terceras personas residentes en varios n1unicipios de nuestro país, se hicieron desde el exterior por los integrantes de una banda internacional (concurso con concierto para delinquir).

11.

En persona internacionalmente protegida diferente o no en el Derecho Internacional Humanitario y agentes diplomáticos, de las señaladas en Jos tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia. Ejemplo. Cásimiro, quien fuera jardinero de la embajada .de Gualongo1 amenaza al en1bajador de atentar contra la sede can1pes tre si en dos días no le deja en un lugar solitario doscientos n1i1 euros. Denunciado elhecho1 los organismos de segttridad nacionales logran capturar al delincuente en el 1110111ento en q_ue se disponía a retirar el dinero. 0

Ejen1plo. Aprovechando la presencia en :nuestro país de varios presidentes de Latinoan1érica con ocasión de la Cun1bre de las 520

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

An1éricas 1 un grupo de delincuentes co1nunes a cuatro de estos personajes le piden dinero a cambio de no atentar contra la vida de sns e111bajadores. Lo sorprendente dela cuantía y la exigencia de depositar las su1nas en bancos extranjeros, puso al descubierto que se trataba de una red internacional, desn1antelada gracias a la colaboración de los organisn1os de inteligencia de los Estados involucrados, sin q11e se cun1pliera sus ilícitas pretensiones. CAPÍTULO TERCERO

DE LA ESTAFA

ESTAFA "Artículo 245. Modifico do por el artículo 33, Ley 1474 de 2011. El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de[...}. En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado. La pena será de prisión de[. ..], cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínilnos legales mensuales vigentes".

Se concibe el delito de estafa como la estrategia a que recurre un sujeto para vulnerar el patrimonio económico de la víctima, recurriendo a artimañas, engaños, picardías, o manteniendo en error a una persona, en beneficio propio o de un tercero. El ardid que se cierne sobre la víctima implica un acto de disposición sobre bienes muebles o inmuebles resultante de la astucia con que se comporta el timador, normalmente quien, en muchos casos, simula comportamientos o calidades especiales, lo que conlleva a reconocérsele cierto grado de intelectualidad debido a la preparación y/o ejecución de la conducta punible, lo cual ha despertado la atención de psicólogos y criminólogos. Elementos del delito de estafa:

1} Engaño: Consiste en darle bajo falsas expresiones verbales o materiales (cheque, factura, etc.), el carisma de verdad a algo que no lo tiene. 2}

Error: La capacidad de influencia o habilidad con que cuenta el sujeto agente para lograr de manera interesada que la víctima deposite en él su confianza y tome decisiones que le son perjudiciales económicamente.

521

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

3} Disposición patrimonio/: Es todo acto viciado no violento que lleva a la

víctima a entregar el bien mueble, inmueble o inmaterial representativo de valor económico deseado por el sujeto agente. 4) Perjuicio: El ardid o engaño respecto de la persona de la víctima, trae

consigo una disminución patrimonial. En torno a los artificios o engaños y su idoneidad, se destaca lo manifestado por el jurista Antonio José Martínez López: "La conducta directa o indirecta del estafador consiste en una actividad mental de convencimiento sobre algo contrario a la ver-dad. Como en la estafa existe un acto jurídico viciado por error, este debe referirse a cualquiera de los elementos de la relación jurídica, o sea, sujetos, objeto y acto. Sobre el sujeto de la relación, el error puede referirse a cualidades personales inexistentes, a falsedad en la identificación o a la apariencia de títulos, habilidades o patrimonio. El error más frecuente, tratándose de estafa, se relaciona con condiciones de las cosas como moneda, cheques o títulos falsos o propiedades del objeto materia de la transacción. El error sobre el acto también es frecuente y ocurre cuando el engañado cree realizar un acto jurídico y en realidad realiza otro (firma un pagaré por cien mil pesos que luego aparece suscrito por un millón) o creer que otorgó un préstamo cuando en realidad se trata de una donación". En lo que atañe a la idoneidad del medio engañoso este autor afirma: "... si al sujeto pasivo o a la persona inducida o mantenida en error, le es atribuible negligencia, torpeza o ingenuidad o, en otros términos, le era exigible una conducta con la cual no hubiera incurrido en error o hubiera salido de él, no se da el mencionado elemento objetivo de la estafa" 25 • Sujeto activo: Al no exigir el legislador ninguna cualidad en particular respecto de la persona del autor, la conducta punible puede ser llevada a cabo por cualquier persona. Sujeto pasivo: Como víctima del actuar delictivo se debe reconocer al propietario, poseedor o tenedor de bienes muebles o inmuebles' Conducta: Se trata de una conducta alternativa, basta que el autor induzca o mantenga a su víctima en estado de error (juicio falso o equivocado acerca de la realidad) para su tipificación.

25

Delitos de falsedad y fraude, Ediciones Librería E! Profesional, 1990, pp.188y189.

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TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Inducir es instigar o persuadir a alguien para que realice un acto que de suyo le traerá consecuencias jurídicas negativas, al paso que mantener, es lograr que una persona permanezca en un estado determinado, para el caso, que la víctima perdure en el error. De manera complementaria, el legislador en el inciso 2Q castiga bajo el rubro de estafa el hecho de que el sujeto agente se sirva fraudulentamente de lotería, rifa o juego para esquilmar el patrimonio de terceros, asegurándoles premios o ganancias que no ha de cumplir. Respecto a la cuantía de la estafa, la punibilidad según el inciso tercero (3º) será menor, cuando el beneficio de lo ilícito no supera los diez salarios mínimos

le.gales mensuales vigentes. B,ien jurídico tutelado: Se protege el patrimonio económico.

' Objeto material: En la estafa el objeto material es por naturaleza real y, excepcionalmente, inmaterial con valor económico (good will) en poder de la víctima. Culpabilidad: El comportamiento ilícito solo puede ser atribuido a título de dolo. Tentativa: La realización de la conducta punible de estafa admite la modalidad tentada. Eje1nplo. \farios turistas alemanes que porvez prilnera visitan nuestro país1 son abordados por individuos que ofrecen ca1nbio de moneda. Los ex-tranjeros realizan una operación en la cual le entregan €3.000 para recibir en canje billetes de$ 250.000, los cuales no existen dentro del n1ercado can1biario. Ejemplo. Estando ei1 arriendo de un apartamento, Ordilio y ha~iéndos.e p~sar con10' el. verdadero propietario del inn1ueble al elaborar una cédula de ciudadanía falsa, realiza una pro111esa de cornpraventa por cuatrocientos millones de pesos, negociación en la cual recibe como arras la su1na de cien millones. Ante la negativa de suscribir la correspondiente escritura pública y abandono subrepticio de su residencia se logra establecer el ilícito proceder. Eje1nplo. Proscopio muy contento n1anifiesta haber ganado cinco millones de pesos con1alotería, sosteniendo estar necesita do de dinero y ante el hecho de no poderse trasladar hasta la Capital a cobrar el premio por sus quebrantos de salud, convence a un can1pesino analfabeta que le can1bie el nt'unero ganador por dos vacas, dos ovejas y cuatro bultos de papa) únicos bienes que constitnyensu patrimonio, valorados en tres 523

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

inillones de pesos.Al presentarse a cobrar el pren1io, se le inforn1a que el billete es de una serie del año anterior¡ por tanto, carente de validez. Ejemplo. La sociedad de hecho conformada por Casimiro y Nepomuceno rifa un auto1nóvil deportivo últin10 n1odelo que se exhibe en el centro de la ciudad de Gualongo, motivando la compra de boletas por el valor de cien mil pesos cada una. El día del sorteo, los asistentes se enteran que los pron1otores desaparecieron con el vehiculo (delito masa)". Ejemplo. Una paciente perturbada por la cci11fianza que le brinda el hon1eópata Pompilio, quien le pide cincuenta inillones de pesos para sanarla de un cáncer que la tiene a las puertas de la n1ue1te1 enajena su casa y le entrega el dinero. Después de un mes de beber "aguas aro1náticas inofensivas" la seli.ora fallece. Ejemplo. Un viernes en la noche al salir de una taberna Cástulo se encuentra una chequera. Dispuesto a sacarle provecho va donde una an1iga y previa dramatización sobre el delicado estado de salud de uno de sus hijos, la convence que le ca111bie un cheque por diezrnillones de pesos, para cobrarse por ventanilla en quince días1 suscribiéndolo en su presencia. Negado el pago, ésta se entera que el titular de la cuenta había denunciado el hurto de la chequera, entre otros e1e1nentos. Ejemplo. Arrito quieta en asocio con N epomuceno, técnico particular, realizan el n1antenimiento de los equipos empleados en los sorteos de loteria1 situación que es aprovechada para controlar electrónicamente los nún1eros de la rueda de la fortuna, logrando de esta manera obtener el pago del pren1io mayor. Ejentplo. Publicitando un 1lan1ativo plan turístico. al exterior por quinientos dólares menos por persona de los precios que ofrece la

26 "Artículo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de !a ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la.que establezca ta pena más grave segl1n s.u naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que torrespondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

Modificado por el art. 1º, Ley 890 de 2004. En ningún caso Ja pena privativa de la libertad podrá exceder de cuarenta (40) años. Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer !a tasación de la pena correspondiente. Parágrafo. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte".

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TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

competenciaJ Piernilda, reconocida comerciante del sector por su cun1plin1iento vende doscientos cupos recibiendo la totalidad del valor. Cuando los potenciales viajeros se presentan en la agencia co11 _ e1 fin de reclamar los tiquet es y vales que les darían derecho a ciertos 11oteles, y ali1nentación (váucher) se enteran que la rnencionada vendedora clausur6 el negocio el día anterior y abandonó el país (delito masa). Eje1nplo. En la exposición nacional de artistas, Cuchurnina, reconocida corredora de arte1 vende por cuarenta n1illones de pesos una pintura con10 original, sabiendo que es una e.."l:celente in1itación. Ejemplo. Suplantando a socorristas de la Cruz Roja y con certificados adulterados, Zoilo y Sin1eón retiran cincuenta millones de pesos de siete en1presas que recolectaron dinero entre los trabajadores con destino a víctin1as de una catástrofe natural. Ejemplo. Para pagar los víveres adquiridos en una tienda vecina, Isidoro gira un cheque por seiscientos mil pesos, pese a que un afio atrás la cuenta se le había cancelado por n1al n1anejo. Ejen1plo.Mardoqueo con docu1nentos falsos adquiere la franquicia de una reconocida n1arca de productos internacional, que empieza a vender de inmediato. Ante el no pago de lo acordado, se investiga y establece que se trata de un tin1ador1 quien suplantó a un ilnportante ho1nbre de negocios con el fin de obtener su propósito.

JURISPRUDENCIA ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL DELITO DE ESTAFA

"La conducta, como se anotó al momento de definirle la situación jurídica provisional, consiste en el empleo de artificios o engaños, poro inducir en error a otro, o para mantener a la víctima en el error en que se encuentra, dirigida a obtener para sí o para otro un provecho ilícito con perjuicio ajeno. Para su tipificación, se exige que el resultado (obtención de un provecho ilícito}, esté antecedido de varios actos, a saber: i) Que el sujeto agente emplee artificios o engaños sobre la víctima. ii) Que la víctima incurro en error por virtud de la actividad del sujeto agente. iii) Que debido a esta falsa representación de la realidad (errar) el sujeto agente obtenga un provecho económico ilícito para sí o para un tercero, y, 525

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO I

iv) Que este desplazamiento patrimonio/ cause un perjuicio ajeno correlativo. El precepto además de exigir la presencia de ciertas modalidades conductuales previas a la obtención del resultado (provecho ilícito), requiere que las mismas se presenten en específico orden cronológico (primerO el artificio, luego el error y después el desplazamiento patrimonial}, y que entre ellas exista un encadenamiento causal inequívoco, es decir que el uno conduzca necesariamente al otro, de suerte que si estos presupuestos no se dan, o presentándose concurren en desorden, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte, no podrá hablarse de delito de estafa"27• JURISPRUDENCIA ESTAFA POR INTERPUESTA PERSONA NO CONOCIDA POR LA VÍCTIMA

"En efecto, la conducta punible de estafa bien puede estructurarse sin que el timador llegue a tener contacto directo con la víctima, como ocurre cuando el engaño se proyecta sabre persona distinta de quien recibe el perjuicio, tesis que es la prohijada lacónicamente en la sentencia atacada, di advertir que las maniobras engañosas desplegadas por la acusada, consistentes en la obtención del levantamiento del gravamen de la buseta de placas SCB 665, así como la cancelación de la matrícula y tarjeta de operación de la misma, por la supuesta destrucción del citado rodante, indujeron en error o las autoridades de tránsito, accediendo a emitir tales actos, permitiendo el consecuente ingreso de otro vehículo de similares características en el "cupo" de aquél, vendido artificiosamente a Bárbara León de To/osa"28• CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA uArtículo 24Z La pena prevista en el artículo anterior será de [...]cuando:"

1.

El medio fraudulento utilizado tenga relación con vivienda de interés social.

Esta causal protege a un sector de la población de alta vulnerabilidad social que debe hacer ingentes esfuerzos económicos para adquirir una vivienda

27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto del 12 de octubre del 20.11, radicado 27 .460. 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 16 de octubre de 2013, radicado 42.25.

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TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

de interés prioritario, en ese afán de lograrlo son blanco frecuente de reconocidos estafadores, quienes utilizando diversas maniobras engañosas se apoderaran de sus precarios recursos. Ejemplo. Con gran esfuerzo trescientas fan1ilias de escasos recursos econó1nicos consiguen dos n1illones de pesos cada una, que le entrega11 a Nepomuceno, quien les firn1a la pron1esa de con1pra de venta de los alinderados lotes. Obtenido el docu1nento inician la construcción de sus viviendas, pero luego son desalojados por la Alcaldía mediante acción policiva, en razón que los terrenos pertenecen al municipio (delito n1asa). Ejemplo. Con planos y una licencia falsa, Casimiro logra que cien n1ujeres cabezadefaniilia y·víctimas de la violencia, después de ingentes esfuerzos laborales le entreguen trescientos 111illones de pesos para adjudicarles casas de interés social, bajo un siste1na de créditos blandos sobre el saldo.Al no iniciarse el proyecto se co1nprobó que se trataba de una farsa y que el lote pertenecía a otra persona (delito n1asa).

2.

El provecho ilícito se obtenga por quien sin ser partícipe de un delito de secuestro o extorsión, con ocasión del mismo, induzca o mantenga a otro en error.

Merece mayor reproche penal la conducta oprobiosa de quien sin ser autor o partícipe de los delitos de extorsión o secuestro, se aprovecha del estado de angustia de la víctima y sus familiares o allegados para apropiarse de su patrimonio económico. Ha sido una conducta recurrente el hecho que el estafador en la tarea de engañar a sus víctimas-regularmente familiares- ofrezca información falsa sobre el paradero del secuestrado a cambio de dinero. En otros eventos, ofreciendo falazmente sus oficios como mediador en la liberación o de poder conseguir una rebaja de la exigencia económica a los captores logra esquilmar el patrimonio de los interesados (ejército o policía) o afectados (víctima directa, parientes y conocidos). Ejemplo. Aprovechando un anuncio en el periódico que ofrece una recon1pensa a quien infor111e sobre el paradero de un se.cuestrado 1 Paulina dice conocer la ubicación de la víctüna a ca111bio de lo cual exige cincuenta millones de pesos. Entregado el dinero se con1prueba la talsedad de la información, la cual ton1ó de una red social. Ejemplo. Al enterarse que su ex jefe está siendo extorsionado por desconocidos, Pompilio, distorsionando la voz lo contacta

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

telefónicamente para ofrecerle inforn1ació11 a cambio de dinero. Conseguido su propósito y consciente del engaño, suministra el nombre de un excon1pafiero de trabajo, quien se retiró disgustado con la víctin1a debido al inaltrato verbal a que era son1etido diaria1nei:ite.

3.

Se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer.

Se sanciona más gravemente al embaucador que se aprovecha de influencias reales o simuladas para obtener un provecho económico, mancillando el buen nombre del servidor público que está tramitando un asunto o deba conocer del mismo. 29 Ejemplo. Mientras hace Jila para radicar los documentos para el reconocimiento de su pensión de vejez, un cit1dadano es abordado por Piernilda, quien se gan.a su confianza y haciéndole creer que es íntiina a1niga del jefe de 1a sección, le ofrece obtener el acto de reconociiniento pensional en tiempo récord a can1bio de una suma de dinero. Consciente de que en condiciones norn1ales el trámite tarda inás de dos años, accede a la solicitud, descubriendo después que la da1na ni conoce aI funcionario ni radicó sus docun1entos. Eje1nplo. Juristo contacta a una de las partes de un proceso que se adelanta en un juzgado civil del circuitoi del que es titular su hermano, con quien no se relaciona desde hace varios aüos, para inforn1arle falsamente sobre el sentido desfavorable de la sentencia yla posibilidad de conseguir que su consanguíneo 1nodifique su parecer jurídico a cambio de dinero. Entregada 30 la su111a requerida 1 la víctin1a es notificada de una decisión adversa a sus intereses.

29 SuÁREZSÁNCHEZ, Alberto. Delitos contra el patrilnonio económico. Segunda Edición, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 347. "Las influencias invocadas pueden ser ciertas o simuladas; es decir, puede darse el hecho de que en verdad el sujeto, dada su situación de parentesco o de amistad con el servidor público, tenga la posibilidad de influir en él para obtener el beneficio codjdado, como también puede ocurrir que la influencia invocada no sea cierta sino simplemente simulada.

Concurre esta causal si en realidad el servidor público está conociendo o habrá de conocer del respectivo asunto, pues si no se da ninguna de estas dos situaciones el delito de estafa no se agrava por razón de esta causal. Así, por ejemplo, s·1 el sujeto activo utiliza como ardid Ja invocadón de una influencia, real o simulada, ante un servidor público que no conoce ni conocerá del asunto del que se espera un provecho, no se tipifica Ja causal de agravación punitiva". 30

Artículo 52. Incluir un numeral 4º al artículo 247 de la 1ey 599 de 2000, el cual quedará así:

4. La conducta esté re!acionada con contratos de seguros o con transacciones sobre vehículos automotores.

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TÍTULO VII. DELITOS CONTRA El PATRIMONIO ECONÓMICO

4.

Adicionado Ley 1142 de 2007, art. 52. La conducta esté relacionada con contratos de seguros o con transacciones sobre vehículos automotores.

Este numeral, adicionado por el artículo 52 de la Ley 1142 de 2007, prevé dos nuevas circunstancias de agravación: ·Como respuesta a la práctica recurrente de timar el patrimonio de las empresas aseguradoras por medio de falsos siniestros (seguro de vida, · enfermedad, incendio, transporte, multirriesgo, inmueble, hurto, etc.), llevó a que el legislador mediante la Ley 1142 de 2007 la incorporara como agravante del delito de estafa. En este mismo sentido se introduce como circunstancia de agravación 121 fraude en relación con automotores, modo de proceder ilícito que frecuentemente se acompaña de la falsificación de documentos públicos y/o privados (concurso heterogéneo de conductas punibles). Ejemplo. Una banda criminal liderada por Casimiro y Proscopio (concierto para delinquir}, abren puntos de compra y venta de taxis en diferentes ciudades, recibiendo co1no parte de pago de la cuota inicial dinero o vehículos usados! n1ientras se tramita el crédito y la entrega del vehículo. Después de reunir un gran capital los supuestos empresarios salen del país con un significativo capital, no cun1pliendo lo prometido (delito masa). Ejemplo. Valiéndose de documentos falsos y con la colaboración de una tercera persona, Cástn]o adquiere un seguro de vida a non1bre de su fallecida esposa. Ocho n1eses después presenta un certificado de defunción apócrifo, logrando cobrar ala aseguradora una suma de dinero por la supuesta recient~ inuerte de su cónyuge. Ejemplo. Buscand~ din~ro extra, Nepo1nuceno desguaza su carro y, vende todas sus partes. Seguidan1ente1 denuncia el hurto del vehículo (falsa denuncia contra persona indeterminada) con miras a recla1nar el pago de la aseguradora donde adquirió un seguro en reciente fecha.

5.

Adicionado Ley 1474 de 2011, art. 15. La conducta relacionada con bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste.

Se busca proteger el patrimonio económico del Estado, sea que los bienes estén bajo su exclusivo manejo o en empresas donde sea el mayor a portante. 529

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

Igualmente, cuando se afecten bienes recibidos por el Estado a cualquier título, v.g. donativos, auxilios, obsequios, ayudas, etc., los cuales por ingresar al patrimonio de la Nación se convierten en bienes públicos. Ejemplo. Aprovechando el ca1nbio de directivas de una e1npresa industrial y con1ercial del Estado1 Nicasio valiéndose de cuentas de cobro falsas, suplanta a uno de los contratistas de la entidad y obtiene el pago a su favor. Ejemplo. Para contratar con el Estado, Florinda se presenta con10 la gerente de una empresa de snn1inistros para oficina, falsificando ei certificado de la cán1ara de con1ercio de una reconocida empresa. Dado el excelente historial dela firmai celebra un contrato de 111ínin1a cuantía con la Alcaldía de Gualongo, incumpliendo lo pactado y apropiándose del anticipo recibidoj modÓ de proceder realizado en otras entidades públicas.

6.

Adicionado Ley 1474 de 2011, art. 15. La conducta tenga relación con el Sistema General de Seguridad Social Integral.

Cuando el delincuente mediante ardid logra un beneficio económico relacionado con el Sistema de Seguridad Social General, su conducta es propia de la estafa en circunstancias de agravación punitiva. Ejentplo. Co1no suher1nana gemela salió del país por una ten1porada, Ra1nona1 quien no tiene este servicio y reql1iere una intervención quirúrgica, la suplanta ante la EPS consiguiendo la autorización y práctica de Ja cirugía. Ejemplo. Luego de recibir una golpiza e11 una pelea callejera, Casimiro va a laARL a la que está afiliado yn1a11ifiesta que las lesiones fueron causadas en un accidente de trabajo, Cün el fin de obtener la incapacidad y pago. Ejemplo. Para obtener la pensión de vejez, Nepomuceno, quien no cuenta con la edad requeridai falsifica parcialn1ente su registro civil d.e nacin1ientoy la cédula de ciudadanía (falsedadn1aterial en docm11enfÓ público), logrando elreconocin1iento respectivo mediante resolución (fraude procesal) y el pago de las mesadas (estafa).

Usualmente la estafa como delito fin, se acompaña de la falsedad documental, el fraude procesal y concierto para delinquir, cuando la conducta punible se ejecuta por bandas u organizaciones criminales dedicadas a defraudar a particulares y al Estado. 530

TÍTULO Vil. DELITOS CONTRA El PATRIMONIO ECONÓMICO

CAPÍTULO CUARTO

FRAUDE MEDIANTE CHEQUE EMISIÓN Y TRANSFERENCIA ILEGAL DE CHEQUE "Artículo 248. El que emita o transfiera cheques sin tener suficiente provisión de fondos, o quien luego de emitirlo diere orden injustificada de na pago, incurrirá en prisión de [. ..], siempre que Ja conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. La acción penal cesará por pago del cheque antes de la sentencia de primera instancia. La emisión o transferencia de cheque posdotado o entregado en garantía no da lugar a acción penal. No podrá iniciarse Ja acción penal proveniente del giro o transferencia del cheque, sí hubieren transcurrido seis meses, contados a partir de la fecha de la creación del mismo, sin haber sido presentado para su pago. La pena será de multa cuando la cuantía no exceda de diez {10) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

Es considerado una forma especial y autónoma de fraude, teniendo como fundamento el engaño de que se sirve el girador al momento de emitir o transferir un cheque -medio de pago-, con plena consciencia de que en la cuenta no se tiene la provisión de fondos para su pago, o existiendo dinero para cubrirlo, el girador ordena no pagarlo sin justificación atendible. El cheque es un título valor usado en el ámbito comercial, aunque cada vez menos, en torno al cual hay un principio de confianza entre los asociados, -principio que la ley penal busca resguardar cuando sanciona su uso ilícito para afectar el patrimonio económico. Sujeto activo: Con esta denominación se designa a la persona que realiza la conducta típica de fraude mediante cheque. La norma se refiere a un sujeto activo unisubjetivo-indeterminado, no obstante, la conducta no puede ser cometida por cualquier persona porque solo pueden emitir y transferir este título valor el librador del cheque titular de la cuenta corriente o el endosante. Sujeto pasivo: La persona que aparece como beneficiaria del cheque (en el caso de la emisión) o el endosatario del mismo (en el caso de la transferencia), o como uno u otro si se está ante una orden injustificada de no pago. 531

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Conducta: Esta puede ejecutarse de las siguientes maneras:

l. Emisión. Creación y puesta en circulación de un cheque en el torrente económico o financiero sin la suficiente provisión de fondos al ser presentado por el beneficiario {persona natural o jurídica) al banco girado; 2. Transferencia. Endoso acompañado de la entrega material del cheque a un tercero de buena fe para su cobro inmediato, cuando el endosatario titular del derecho económico tiene conciencia que no cuenta con la exigibilidad ni con los fondos suficientes, por haber sido emitido por el girador con fecha en blanco y para ser cobrado en fecha a convenir, lo que hace que el juicio de reproche en materia penal sea imputable únicamente al cedente; y, 3. Orden injustificada de no pago. Se estructura cuando el cuentacorrentista sin que medie justificación atendible, da orden incondicional al banco de no pagar el cheque al beneficiario. Elementos normativos: Cheques sin tener suficiente provisión de fondos. Orden injustificada de no pago. Bien jurídico tutelado: La tutela penal no es otra que el patrimonio económico de las personas naturales o jurídicas. Al margen de lo anterior, su tipicidad tiene existencia jurídica,

siempre que

la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. Objeto material: Se encuentra representado por el cheque como título valor, de conformidad con los requisitos contemplados en los artículos 712 y 713 del Código de Comercio". Cabe anotar que el giro o endoso del cheque pos datado o dado en garantía no constituye delito alguno, mas sí acción civil, en razón a que el beneficiario

.ii Artículo 712. Expedición del cheque. El cheque sólo puede ser expedido en forn1ularios impresos de cheques o chequeras y a cargo de un banco. El título que en forma de cheque se expida en contravención a este articulo no producirá efectos de título-valor.

Artículo 713. Contenido del cheque. El cheque deberá contener, además de lo dispuesto por el artículo 621: 1) la orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero; 2) El nombre del banco librado, y 3) la indicación de ser pagadero a !a orden o al portador.

532

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

al aceptarlo es consciente de su condición especial, lo que significa que solo el cheque girado al día es propio del ilícito de fraude mediante cheque. Igualmente se presenta la atipicidad de la conducta cuando sobre el cheque girado a la vista su titular diere orden justificada de no pago. Culpabilidad: Este tipo penal solo puede ser cometido a título de dolo, por cuanto la norma exige el conocimiento y la voluntad de cometer el ilícito. Tentativa: De manera excepcional, tema por demás álgido, el delito de fraude mediante cheque no admite la tentativa, ya que el delito no se perfecciona por el simple giro sino por el no pago por parte del banco contra el cual se ha girado. Eje1nplo. Pese a que en su cuenta bancaria tiene un saldo de cien 1nil pesos, Piernilda gira un cheque al día por dos millones de pesos1 en pago de una nevera adquirida para festejar el cun1pleaños de su progenitora¡ título il11pagado por fondos insuficientes. Ejemplo. Para festejar el aniversario matrimonial, Cucl111111ina adquiere en un ahnacén de modas un costoso traje que paga con un cheque de su cuenta para ser cobrado al día; pocas horas despué_s, ante el in1pacto negativo que causó el traje en su consorte, ordena al banco abstenerse de pagar el título. Ejemplo. Por carencia absoluta de fondos y falta de sello en la antefirn1a, el banco no paga el cheque girado por Casimiro para ser cobrado a la vista por la en1presa Gualongo Asociados1 en cuantía de veinte mplones de pesos. Ejemplo. Notificado de la inexistencia de fondos para cubrir el total del cheque girado al día por Arrito quieta por diez millones de pesos, e1 beneficiario por necesidad, acepta el pago parcial por dos inillones de pesos. Ejemplo. Para figurar con10 una persona solvente, Proscopio se presenta ante las cámaras de un progran1-a televisivo que adelanta una jornada de solidaridad y entrega un cheque al día por cincuenta 1nillones de pesos, que resulta ünpagado por fondos insuficientes. Ejemplo. Vícti1na de la adicción al juego, Cecilio pierde en un casino cinco millones de pesos. Para continuar apostando y aunque no tiene recursos en su cuenta, gira un cl1eque por igual valor que no fue pagado. 533

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

CAPÍTULO QUINTO

DEL ABUSO DE CONFIANZA ABUSO DE CONFIANZA "Artículo 249. El que se apropie en provecho suyo o de un

tercero, de cosa mueble ajena, que se Je haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio incurrirá en 1

prisión de[...].

La pena será de prisión de [. ..L cuando la cuantía no exceda de diez {10) salarios mínimos lego/es mensuales vigentes.

Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducirá en la mitad".

En sentido lato, el delito de abuso de confianza consiste en la disposición de bienes muebles ajenos recibidos por el sujeto agente a título no traslaticio de dominio, al disponer de ellos mediante enajenación, consunción, retención o distracción. Sujeto activo: En principio debemos dejar por sentado que, de acuerdo con la conformación del tipo penal, el sujeto activo es indeterminado. Sin embargo, si analizamos la relación jurídica especial que se presenta entre víctima y · victimario atendiendo al grado de confianza y la entrega del bien a título no traslativo de dominio (mero tenedor), fácil resulta inferir que su binomio permite calificar como determinado al autor de la conducta, toda vez que respecto de este último existe la obligación de devolver el bien entregado por escogencia libre (confianza plena) del titular o poseedor. Sobre esta posición, conviene destacar el criterio del jurista patrio Jorge Arenas Salazar, cuando sostiene: De todas maneras debe tenerse en cuenta

que de algún modo el sujeto activo es especial o calificado en la medida que se debe tener un vínculo jurídico con el derecho-habiente con respecto a la cosa32 • Sujeto pasivo: Esta calidad la tiene el dueño o poseedor del bien mueble entregado al mero tenedor, cuya conducta genera un detrimento patrimonial. Conducta: Puede ser ejecutada de diversas maneras:

Primero: Consiste en apropiarse por parte del sujeto agente de una cosa mueble ajena, vale decir, hacerse ilegítimamente "dueño" de un bien mueble que no le pertenece, el cual le fue depositado en confianza a título no traslativo de dominio por parte del dueño o poseedor. 32

El delito de abuso de confianza, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 1998, p. 67.

534

TÍTULO VII. DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Segunda: Materializable cuando el agente violando vínculo jurídico entre partes hace uso no autorizado del bien recibido a título no traslaticio de dominio.

Tercera: Mediante la consunción o extinción se castiga al sujeto agente cuando de manera inautorizada gasta o dilapida en beneficio propio o de terceros el bien recibido para su conservación (dinero, ganado, alimentos). Se hace importante dejar por sentado que para algunos autores este proceder es una forma más de apropiación.

Cuarta: Hay lugar retención como una forma más del delito de abuso de confianza, en el evento que de modo arbitrario e injustificado el autor de la conducta punible de acuerdo con el vínculo jurídico existente no devuelve o entrega oportunamente el bien recibido para su custodia o cuidado. E.lementos normativos: En el delito de abuso de confianza se señalan cuatro elementos normativos jurídicos extrapenales: i) Título no traslativo de dominio (el autor recibe el

bien pacíficamente de manos del propietario, tenedor o poseedor de manera transitoria o bajo mera tenencia); ii) Entrega y confianza (en la entrega del bien a título precario prevalece entre los sujetos activo y pasivo normalmente familiaridad, amistad, cariño, vecindad, etc.); iii) Perjuicio (se presenta de diferentes maneras atendiendo a si la conducta consiste en Ja apropiación, el uso no autorizado, la consunción o lo retención del bien) y, iv) Ajenidad (el autor reconoce en todo momento que el bien no le pertenece) 33 • Bien jurídico tutelado: El patrimonio económico del poseedor o dueño del bien mueble que se mengua por el actuar ilícito del sujeto agente. Objeto material: La conducta recae sobre los bienes muebles que son objeto de apropiación, consunción, uso indebido o retención por parte de quien, en un principio, se benefició de ellos como mero tenedor. Al margen de lo anterior, se hace importante señalar que si bien el legislador tipifica el abuso de confianza sobre bienes muebles no es menos que en nuestro sentir la conducta igualmente se puede tipificar respecto de bienes inmuebles, como sería el caso de la persona que de manera previa a dejar el país le otorga un poder general a un familiar o amigo para realizar determinados actos jurídicos sobre sus bienes, tomándolo por sorpresa el arriendo, la hipoteca o la venta inconsulta de un inmueble y la consiguiente

"

lbidem, p. 368.

535

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

apropiación del dinero pagado, de allí que se haga necesaria la ampliación del tipo penal en relación con el objeto material de la conducta punible. Culpabilidad: La conducta solo puede ser imputada a título de dolo específico. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado, es admisible la tentativa. Ejemplo. Para cancelar algunas deudas, Piernilda se gasta los cinco mil dólares que le entregó sun1ejoran1iga para que se los guardara por dos meses 111ientras tramitaba los docu1nentos para viajar al exterior; al ser requerida se negó a restituirlos por no contar con recursos disponibles a corto plazo. Ejemplo. Una pareja de novios próxini_a a contraer nupcias, se entera que los n1uebles y electrodomésticos adquiridos para su hogar y dejados a guardar por seis meses en la casa del 1nejor an1igo y futuro padrino, fueron destinados inautorizadani_ente por éste para el uso diario desde el día de la :entrega, algunos de ellos se encuentran deteriorados debido a su 1nal uso. Ejemplo. Las bajas·ventas en el día de n1ercado y la gran distancia que existe entre el pueblo y su casa, llevan a un ca1npesino a solicitarle a su con1padre Nepon1uceno 1 que le pern1ita guardar los productos en la bodega, quien aprovecha que al día siguiente se ha de celebrar la graduación de su hija, el depositario dispone a su arbitrio de gran parte de las existencias1 negándose a devolver sus equivalentes o su valor. Ejemplo. Alreclan1ar Proscopio un televisor que dejó a guardar n1uy bien empacado y por unos días en la casa de su paisano Casin1iro, recibe de éste la negativa en cuanto _a suin1nediata qevolución, la cual solo se hará, una vez finalice la trans1nisión del n1undial de fútbol que tarda un n1es. Eje1nplo. Las duras condiciones económicas que le Íoca enfrentar en la capital, obligan a un estudiante a entregar Ja habitación donde vive, solicitándole a la arrendadora guardarle algunos bienes muebles,:a su pronto regreso encuentra que ésta los vendió, al teneT la convicé:ión que no retornaría. Ejemplo. Mardoqueo presta por un día su lujoso vehículo particular con el objeto que sus an1igos Casüniro y PieJnilda lo utilicen el día de su boda, sorprendiéndole que de n1anera no consentida se desplazaran en el n1isn10 hacia la costa atlántica con el :fin de celebrar la luna de 1niel por el término de ocho días.

536

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

JURISPRUDENCIA DEL ABUSO DE CONFIANZA Y SUS DIFERENCIAS FRENTE AL HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA

"Por eso, nótese que la apropiación, como núcleo rector del tipo penal del abuso de confianza, contiene un juicio de va/arque hace énfasis en la relación que surge entre la víctima y los bienes (la mera tradición}, mientras que en el hurto, el apoderamiento, si bien también corresponde a una expresión jurídica, inira más a la ontología de la conducta, a una relación fáctica. Si se quíere, en el abuso de confianza la apropiación tiene explicación en un marcado acento jurídica, pues ella surge como consecuencia de la entrega en confianza de un bien que se recibe a título no traslaticio de dominio, mientras que el apoderamiento en el hurto dice relación con una situación con acento fáctico que el derecho valora como indeseable. En este sentido, la Corte ha expresado lo siguiente: En el primer caso su nomen íurís se debe a que la conducta abusiva del tenedor precario al no devolver al tradente la cosa, a quien /a víctima se la ha entregado por un título no traslativo de dominio, defrauda su confianza, de ahí que en otras /egíslaciones como la francesa se le denomine a esta conducta 'administración fraudulenta', mientras que en el evento del hurto lo que se reprocha para agravar la pena es el haberse aprovechado de la confianza dada par el propietario, poseedor o tenedor de la cosa para que le sea más fácil al delincuente su ilegal apoderamiento. Por esto, al describir el legislador el delito de abuso de confianza exige que la cosa objeto de la posterior apropiación se haya confiado o entregado con anterioridad, sin que se exija necesariamente la existencia de un vínculo de confianza entre el derecho habiente y el recibidor, entendido éste como la existencia de una comunicabilidad de circunstancias sociales, sino que la confianza nace del título mediante el cual se entrega la cosa, que al no transferir el dominio genera derechos que cree su propietario tener, contrarío a lo que sucede con el agravante del hurto que, como se dijo, si exige esta clase de relaciones interpersonales porque es en razón de ellas que el hurtador logra el apoderamiento indebido de la cosa, o por lo menos le posibilita su consumación 1134• 34 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 24 de enero de 2007, radicado 22.412.

537

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

DOCTRINA DIFERENCIAS DEL DELITO DE ABUSO DE CONFIANZA CON LA ESTAFA

1. En la estafa la entrega del bien que hace la víctima al victimario va precedida del uso por parte del delincuente de maniobras engañosas dolosamente empleadas para inducir a error. 1*. En el abuso de confianza la entrega puede o no estar precedida de negocios, acuerdos o contratos, pero todos son lícitos y ninguno está

encaminado a producir error. 2. En la estafa cuando la víctima entrega el bien lo entrega en un error al que previamente ha sido inducido por el victimario. 2*. En el abuso de confianza cuando la persona entrega el bien no tiene

la calidad de víctima ni lo entrega por un error inducido. 3. En la estafa Ja entrega material es acompañada de una idea equivocada respecto de la causa, razón o motivo de Ja entrega.

3*. En el abuso de confianza la entrega material va acompañada de una comprensión adecuada, correcta, respecto de la causa, razón o motivo de dicha entrega. 4. En la estafa quien recibe el bien lo recibe con dolo y consuma el delito de estafa. Este dolo hace parte del mismo que acompañó las maniobras engañosas inductoras de error.

4*. En el abuso de confianza quien recibe el bien, lo recibe en condiciones normales, sin dolo. En este momento no se consuma el delito, ni siquiera esta recepción es principio de ejecución del delito. 5*. El iter criminis del abuso de confianza se inicia con posterioridad al momento en que se recibe la cosa. El dolo aparece después de recibida la cosa. 6. En la estafa en el momento consumativo coincide con Ja obtención del provecho ilícito.

6*. El momento consumativo del abuso de confianza por apropiación o por uso siempre es posterior al momento de recepción del bien. Y ocurre mediante actos inequívocos de apropiación o de uso indebido. 7.

La estafa puede cometerse tanto respecto de muebles como de inmuebles.

7* El abuso de confianza está limitado a muebles35 • 35

lbíden1, pp. 179 y 180.

538

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA El PATRIMONIO ECONÓMICO

ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO "Artículo 250. La pena será prisión de {... ] si la conducta se

cometiere:"

1.

Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública.

De acuerdo con el tenor normativo el sujeto activo no solo vulnera el patrimonio económico sino otros intereses jurídicos como la administración pública o la administración de justicia, al traicionar la confianza que por virtud de un mandamiento de autoridad pública le fue conferido para acceder a la tenencia de los bienes. Guardando simetría con lo manifestado inicialmente respecto del sujeto activo, conviene tener en cuenta que, si la persona del autor cumple una función pública de manera transitoria, a voces de lo preceptuado en el artículo 20 del Código Penal36, la conducta delictiva a imputar no sería otra que el peculado por apropiación o el peculado por uso según el caso 37• Ejemplo. El representante de una entidad oficial le confiere poder a un abogado para que por vía judicial cobre una obligación vencida,

35 "Artículo 20. Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para !os mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, .. los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artícUJo 338.de la Constitución Política. (Subrayado por fuera de texto)".

37 ''Artículo 397. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia.o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, Incurrirá en prisión de ...

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta ... Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta {SO) salarios mínimos legales 1nensuales vigentes la pena será de ... ". "Artículo 398. Peculado por uso. El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes de! Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de ...".

539

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

situación aprovechada por el profesional1 quien en ejercicio de la

facultad de recibir se queda con el dinero pagado por el demandado. Ejemplo. Por una falla eléctrica del vehículo en que se transporta el gobernador de un departan1ento fronteri~o cuando realizaba una gira oficial, se ve obligado a dejarlo en una estación de gasolina ante el an1able ofrecin1iento de su conocido propietario, quien sin autorización lo repara y lo usa vados días, devolviéndolo con notorias abolladuras y los amortiguadores dañados.

2.

En caso de depósito necesario.

Merece mayor juicio de reproche el abuso cometido por el sujeto agente quien, ante Ja falta de ética, profesionalismo, solidaridad o insensibilidad por calamidad o infortunio, el depositante se ve forzado a situarle sus bienes. Ejemplo. Nepo1nuceno1 aprovechando que un inoderno equipo de sonido recibido para revisión está en excelentes condiciones) no obstante tener una pequeüa falla 1 diagnostica que su arreglo tarda 3 n1eses. A los pocos días_. en un festejo el propietario advierte que su equipo es el que ameniza la reunión, por lo que denuncia al técnico, quien lo venía alquilando a terceros.

Ejemplo. El desbordamiento de un río obliga a la evacuación de la zona, dejando Proscopio, Cuchun1ina,Juristo )' Macario los 1nuebles

y enseres en las casas de los vecinos. Superada la emergencia, los dan1nificados van donde Casimiro para recuperar sus pertenencias1 encontrando que éste las había en1pefi.ado sin. necesidad, debiendo sus propietarios asun1ir el costo del rescate.

3.

Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste.

Esta conducta difiere del peculado en tanto que el abuso de confianza es cometido por un particular mientras el peculado requiere de un sujeto activo cualificado. Esta causal reemplazó el delito de peculado por extensión, vigente bajo el Decreto 100 de 1980. La agravación se aplica en tanto el objeto de apropiación sean bienes públicos o pertenezcan en la mayor parte a una institución pública. 540

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Ejemplo. Un hogar de la tercera edad construido y acondicionado con aportes estatales del 5596 y el excedente de particulares 1 presta legaln1ente al director de una institución educativa privada 10 toldos, 50 sillas y 10 mesas para realizar la feria escolar anual. Tern1inada la actividad, el regente se niega a devolver los elen1entos, advirtiendo que los necesita para encuentros diversos a los acordados. . Eje1nplo. Para atender la e1nergencia derivada del exceso de lluvias, el alcalde autoriza el présta1no de una ni_otobon1ba al jefe socorrista de la Cruz Roja Internacional 1 con el propósito de hacerle frente a las aguas represadas que vienen perjudicando a la comunidad. Superada la emergencia, el obligado se niega a regresada bajo el criterio que puede necesitarse en otras eventuales emergencias a lo largo de la te1nporada lluviosa, lo cual carece de sustento.

4.

Sobre bienes pertenecientes a asociaciones profesionales, c1v1cos, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales.

Se califica el abuso de confianza cuando recae sobre bienes de instituciones cuyo objeto sea satisfacer necesidades colectivas privadas, afectando a grupos sociales. Ejemplo. La presidenta de la junta directiva de la asociación de beneficencia Madres Cabeza de Fa1nilia, sin consultar como es su obligación con las afiliadas, alquila inesas y sillas obtenidas con gran esfuerzo a varios'á1nigos que organizan durante quince días las fiestas y ferias de la región, perjudicando el derecho de los niiloS, madres e instructoras en sus actividades cotidianas, su1nado a que el dinero de alquiler ingresó a su patrimonio personal. Eje1nplo. El secretario de un sindicato de periodistas 1 alquila nor111aln1ente a un tercero los fines de sen1ana la ca111ioneta que le fue asignada en razón del cargo, para hacer entregas de huevos a don1icilio en los diferentes pueblos y veredas de la región, lo cual está e:x:presa1nente prohibido en el reglan1ento. Denunciado el hecho, se logró establecer que el dinero del furtivo contrato le venía dejando significativas ganancias que invirtió en n1ateriales para su nueva casa. 541

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

JURISPRUDENCIA ABUSO DE CONFIANZA EN CONTRATO DE MANDATO PROFESIONAL PARA ADELANTAR ASUNTO JUDICIAL

"3. Indiscutible es que la cuestión medular en el presente caso gira en rededor de si con ocasión del contrato de mandato civil -que es el que por excelencia se configura en tratándose del encargo de un asunto judicial a un profesional del derecho-constituido verbalmente entre el denunciante y los aquí acusados, estos se apropiaron de suma de dinero alguna obtenida en razón de su condición de mandatarios y respecto de la cual tenían la obligación clara, inequívoca e irrefutable de entregar a su mandante por ser de su exclusiva propiedad, ubicando así su comportamiento en la conducta punible por la que fueron condenados"38• CORRUPCIÓN PRIVADA "Artículo 250A. Adicionado por el artículo 16 de fa Ley 1474 de 2011. El que directamente o por interpuesta persona prometa

1

ofrezca o conceda a directivos administradores e1npleados o asesores de una sociedad., asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado paro que le favorezca a él o a un tercero en perjuicio de aquel/0 incurrirá en prisión de[ .. ]. 1

1

1

1

Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, asociación o fundación que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte una dádiva o cualquier beneficio no justificado, en perjuicio de aquella. Cuando la conducta realizada produzca un perjuicio ·económico en detrlmento de la sociedad, asociación o fundación, Ja pena

será de [... ]".

Teniendo como paradigma la corrupción pública, por vez primera la legislación penal colombiana, a través de la Ley 1474 de 2011, incorpora algunos tipos penales societarios, en protección de la ética y la economía que debe reinar entre las personas que se relacionan con actividades comerciales frente a entes privados, clase de comportamientos un tanto comparable a los punibles

3 s CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 20 de febrero de 2008, radicado 23.651.

542

TÍTULO VII. DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

de concusión y cohecho cuando se trata de los delitos contra la administración pública (404, 405, 406 y 407 del Código Penal) 39 • La estructura típica es de doble vía, en razón a que la responsabilidad penal no solo se predica respecto de la persona que en beneficio propio y en perjuicio de una sociedad, asociación o fundación, promete, ofrece o concede dádivas o cualquier otro beneficio con miras a que le sea adjudicado un contrato, sino que, igualmente, se castiga al directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, asociación o fundación, que quebrantando sus obligaciones y fon miras a obtener un ganancial ilícito exige o acepta la dádiva o el provecho no justificado para sí o un tercero. Al estar dentro del acá pite de los delitos contra el patrimonio económico, se debe entender que cuando el tipo penal hace referencia de manera disyuntiva a ,dádiva o cualquier beneficio no justificado, el provecho o ganancia ilícita debe guardar simetría con el bien jurídico protegido de manera general en el título VII del Código Penal, es decir, que lo preponderante es el daño que se le hace a la sociedad, asociación o fundación desde el punto de vista económico, independiente que el beneficio para el autor sea de tipo sexual, económico, académico, político o de cualquier otro orden. Al margen de lo anterior, siguiendo la doctrina foránea, es de vital importancia destacar a nivel crítico, que no solo se debe tener como sujeto pasivo a la sociedad, asociación o fundación (de aquello, como consagra el tipo penal) sino también a los oferentes en competencia, cuando el directivo, administrador, empleado o asesor revela de manera subrepticia a un proponente por dádiva u otro tipo de beneficio económico los precios y demás aspectos

39

"CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 404. Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de ... ". "CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 405. Cohecho propio. El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de ... ". "CÓDIGO PENAL COLOfv1BIANO, artículo 406. Cohecho impropio. El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de ... ". El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conoc·1miento, ·incurrirá en prisión de ... "CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 407. Cohecho por dar u ofrecer. El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en prisión ... ".

543

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

presentados por la competencia con el fin de darle la oportunidad de mejorar económica mente la propuesta y asegurar de esta manera la adjudicación del contrato, sin importar que en algunos casos se beneficie por acto reflejo la sociedad, asociación o fundación en lo patrimonial. Los siete (7) pilares de la corrupción:

1.

La dificultad y demora de los trámites administrativos, en busca de la "palada':

1

' tajada'~

parte del nominé'~ 1'coima" o "mordida".

11

2.

La complejidad de las normas fiscales, que dificultan su aplicación.

3.

Proliferación de alcaldes, gobernadores corruptos, y de funcionarios y gerentes incompetentes.

4.

Las demoras prolongadas en la cancelación de cuentas de aprobación de proyectos.

5.

Los reajustes exigidos por los contratistas.

6.

Los llamados errores técnicos o administrativos.

7.

Sin duda, la ineficiente defensa adelantada por los abogados del Estado'º.

Sujeto activo: La conducta punible puede ser llevada a término de dos maneras: i) Cuando el sujeto agente indeterminado tiene por tarea ilícita la de ofrecer, prometer o conceder dádiva o beneficio de carácter patrimonial a

directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación, en perjuicio de la misma y, ii) En el evento que los nombrados en calidad de sujetos agentes calificados o determinados, soliciten, reciban o acepten de manos de terceras personas beneficios o utilidades de carácter económico sin justificación atendible, por razón de su cargo.· De manera excepcional a este binomio, la responsabilidad penal queda en cabeza de una sola persona, cuando el particular interesado promete u ofrece una dádiva o cualquier otro beneficio bajo el interés ilícito a que se contrae el tipo penal, siendo ésta rechazada por el directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, asociación o fundación. A su vez, la ilicitud puede ser llevada a término por el autor directamente o por interpuesta persona, lo que significa que el legislador de manera excepcional eleva a una misma categoría a estos dos agentes (autores) con sostén en

.:o LÓPEZ, ESCOBAR, p. 428.

544

TÍTULO VII. DEUTOS CONTRA El PATRIMONIO ECONÓMICO

el artículo 29 del Código Penal. Sin embargo, dicha manera de actuar no desvirtúa el que se pueda conjugar las diferentes formas de participación a que hace alusión el artículo 30 del mismo ordenamiento punitivo 41 • Por último, de la conducta genera daño ci perjuicio a la sociedad, asociación o fundación, la pena se incrementa de manera considerable. Sujeto pasivo: La sociedad, asociación o fundación afectada patrimonialmente por la conducta delictiva del tercero interesado, como de los integrantes de los niveles directivo o administrativo, de los empleados o asesores de las entidades en mención cuando aceptan sus ilícitas pretensiones. Ahora, de acuerdo con lo expresado como crítica a este tipo penal en especial, Jos oferentes vencidos no en franca lid, deberán ser tenidos como perjudicados, cuando se negocia o vende la información en clara violación las rEeglas de la competencia de mercado en lo que atañe a bienes y servicios, en espera que mediante una reforma se le tenga en cuenta como sujetos pasivos. Objeto jurídico: Se ampara el patrimonio económico de las sociedades, las asociaciones o fundaciones como delito societario.

sociedad, según el artículo 98 del Código de Comercio, tiene lugar cuando "... dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social". La

"Artículo 29. Autores. Es autor quien reallce la conducta punible por sí misn10 o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo comúr:i, actúan con división del trabajo crimina! atendiendo la importancia del aporte. También es autor quien actúa con10 miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya represent
545 ·I

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Las asociaciones por no tener carácter comercial están constituidas '~ .. con fines culturales, recreativos, deportivos, de beneficencia u otros análogos" (par. del art. 100 del C. de Co.).

Las fundaciones, según el artículo 5º del Decreto 3130 de 1968, "Son instituciones de utilidad común o fundaciones las personas jurídicas creadas por la iniciativa particular para atender, sin ánimo de lucro, servicios de interés social, conforme a la voluntad de los fundadores". Objeto material: Comprende la dádiva, el beneficio o la utilidad que motiva

la actuación en detrimento de una sociedad, asociación o fundación, en el entendido que es recurrente la entrega o recibo de dinero, bienes muebles o inmuebles. Igualmente, el beneficio puede no ser de orden laboral, académico, político, sexual, etc. Conducta: Está conformada por verbos rectores alternativos prometer,

ofrecer, conceder, recibir, solicitar, aceptar. Algunas de estas maneras de actuar también se conocen como cohecho propio o cohecho por dar u ofrecer (recibir, aceptar, ofrecer, prometer) o concusión (solicitar) en el ámbito del derecho privado, dada su gran relación frente a los tipos penales contra la administración pública.

Prometer. Obligarse a hacer, decir o dar algo. Asegurar la certeza de lo que se dice. Ofrecer. Comprometerse a dar, hacer o decir algo. Decir o exponer qué cantidad se está dispuesto a pagar por algo.

Conceder. Dar, otorgar, hacer merced y gracia de algo. Convenir en algún extremo con los argumentos que se oponen al a tesis sustentada, asentir a ellos.

Recibir. Dicho de unapersona: Tomar lo que le dan o le envían. Solicitar. Pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado. Aceptar. Recibir voluntariamente o sin oposición lo que se da,, ofrece o encarga". Como elementos normativos se relacionan: i) Dádiva, beneficio no justificado, perjuicio, ii) Directivos, administradores, empleados o asesores, iii) Sociedad, asociación o fundación.

"

RAE, 2016.

546

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Dádiva. Consiste en regalar un bien a una persona con o sin interés particular. Para efecto de tipo en estudio con un específico fin o significado.

Beneficio. Es todo provecho o utilidad de una determinada actividad. Perjuicio. Lesión o daño en lo físico, moral, económico, etc. Directivo. Se relaciona con los altos cargos de una entidad o empresa donde sus representantes tienen por función es fijar las políticas a seguir en beneficio común (presidente, socios, directores., etc.). Administrador. Tiene la tarea por mandato de terceros la de vigilar y dirigir determinados bienes o asuntos.

Empleado. Es la persona que en un contexto técnico, profesional o empírico desarrolla una determinada labor.

Asesor. Se define a la persona que solvente en el conocimiento de una determinada materia o disciplina ilustra al lego.

Sociedad. Organización de personas naturales o jurídicas reunidas bajo ciertas normas y aporte de capitales con el objetivo de realizar labores en los órdenes comercial, industrial o financiero.

Asociación. En su sentido amplio consiste en la reunión de personas naturales o jurídicas que bajo unos estatutos buscan desarrollar actividades no predominantemente económicas en beneficio del interés general o particular, verbigracia, asociación de padres, juristas, periodistas, trabajadores, médicos, deportistas, campesinas, etc.

Fundación. Se conoce a la persona jurídica que mediante aportes propios y primordialmente de terceros -personas naturales o jurídicas- ejecutan actividades sin ánimo de lucro, verbigracia, fundaciones para niños desamparados, ancianos, ciegos, enfermos terminales, discapacitados, etc. Como conducta punible de segundo orden que da lugar a un aumento punitivo se tiene el perjuicio económico en detrimento de la sociedad, asociación o

fundación. Culpabilidad: El desvalor de la conducta es sancionable a título de dolo específico. Tentativa: Por ser un delito de mera conducta no es admisible la tentativa, siendo suficiente que se ofrezca o solicite cualquier beneficio o utilidad, para que la conducta se perfeccione, independiente del resultado (delito perfecto). 547

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Ejemplo. Casimiro le o_frcce al gerente de una en1presa cincuenta millones de pesos para que le asigne un contrato de abasteci111iento de insu1nos por un año, a precios n1uy superiores a los del mercado. Ejemplo. Para construir la nueva sede de la fundación de niños huérfanos, se publicita por diferentes n1edios de con1unicació11 el interés de adquirir un predio de características específicas. Jurista, propietario de uno de los in1nuebles seleccionados, de n1anera Individual y privada se reúne con la n1ayoría de sus directivos, ofreciéndoles el veinte por ciento (20%) del precio a pagar, a cambio de aceptar su exagerada propuesta, obteniendo de esta 111anera el contrato en detrimento de la fundación. Ejemplo. El gerente de una e1npresa1 de manera inconsulta con los socios que representa, pacta con varios empleados un incremento salarial del doble de su actual ingreso1 bajo la e~·igcncia de entregarle cada uno el I59'Ó mensual del nuevo salario. Ejemplo. El asesor jurídico de la empresa Gualongo Asociados deja prescribir una letra de cambio por cien millones de pesos, docun1ento que le fue entregado con la debida anticipació11 para iniciar la acción civil correspondiente, después de haber recibido del deudor la mitad de su valor por dejar que dicho fenó1neno operara. Ejemplo. Varios directivos de la sociedad Capiruchipi Limitada votan a favor de la venta de cuarenta ca1niones que hacen parte del activo de la compañia 1 en precios muy por debajo del con1ercial1 a raíz de haber recibido del interesado en adquirirlos dinero que les fue consignado en sus cuentas co1no beneficio del pacto ilícito. Descubierta la estrategiaJ no se lleva a cabo la negociación, denunciando la conducta punible.

ADMINISTRACIÓN DESLEAL 'Artículo 2508. Adicionada por el artículo 17 de la Ley 1474 de 2011. El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesoT; que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de lo sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de{. ..]". 548

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA El PATRIMONIO ECONÓMICO

Este punible tiene arraigo en el artículo 295 del Código Penal español, cuyo propósito es el de proteger los bienes de cualquier sociedad de hecho 43 o de derecho, constituida o en formación, y castiga la criminalidad de empresa, guardando simetría con la criminalidad pública, al reprochar a los representantes legales, administradores, socios, empleados o asesores que actúan deliberadamente en detrimento de los fundamentos económicos y ·sociales de la organización . . Como se advierte, la quintaesencia de este tipo penal es tutelar a ultranza el patrimonio económico de cualquier ente privado y sus socios, involucrando como sujetos activos a todas las personas naturales que, al interior de la misma, tienen la misión de administrar o coadministrar los bienes sociales én el decurso de sus actividades civiles, comerciales y financieras' 4 • Esta nueva forma de delincuencia hace énfasis en que el beneficio económico puede darse para el sujeto calificado a que se contrae el tipo penal o en favor de un tercero por cuenta del primero.

Sujeto activo. Calificado o determinado -administrador de hecho o derecho, directivo, empleado o asesor con abuso del cargo- como quiera que la conducta de disponer abusivamente (venta) o de contraer obligaciones (arrendamiento innecesario de un inmueble) en beneficio propio o de terceros genera un evidente detrimento patrimonial para la sociedad legalmente constituida o en vía de legitimación, como a sus socios. En cuanto a la definición de las actividades o funciones que normalmente corresponden a cada uno de estos cargos, se está a lo previsto en el tipo penal en precedencia, destacando que el sujeto agente por su calidad de administrador debe tener dentro del ámbito de su competencia las facultades para decidir autónomamente de manera total o parcial respecto de los bienes de la sociedad.

43 CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 498. Formación de la Sociedad de Hecho y Prueba de Ja Existencia. La sociedad comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública. Su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley. Artículo 499. Carencia de Personería Jurídica - Consecuencias - Efectos. La sociedad de hecho no es persona jurídica. Por consiguiente, los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho.

Las estipulaciones acordadas por los asociados producirán efectos entre ellos. ~

Artículo 22. ADMINISTRADORES. Son administradores, el representante legal, el liquidador, e! factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Sujeto pasivo. La organización colectiva, sin importar que se trate de una sociedad de hecho o de derecho, a la que se le afecta económicamente por el actuar ilícito de uno cualquiera de los autores de la conducta punible. Para ser tenido como sujeto pasivo, se hace necesario que la persona ostente el estatus de socio de una empresa de hecho o de derecho al momento de desplegarse el accionar delictivo. Por socios debe entenderse la integración de personas con carácter permanente, aporte económico o de otra índole, con miras a desarrollar actividades comunes con el propósito de obtener utilidades. Objeto jurídico. Para la mayoría de doctrinantes este delito afecta por regla general el patrimonio económico de la sociedad y los socios e, indirectamente, a terceros acreedores cuando con ocasión dela administración desleal que declare la quiebra. Para quienes no comparten esta posición, es el orden económico social, en consideración a la influencia de las sociedades en la política crematistica de cada país. Teniendo en cuenta la ubicación del tipo penal y sus efectos, compartimos la posición mayoritaria teniendo como objeto jurídico el patrimonio económico de los asociados. Objeto material. La acción recae sobre los bienes que conforman el haber social, sean materiales o inmateriales con valor económico (good will, franquicias, marcas, dinero, etc.). Conducta. El accionar delictivo se materializa por la disposición fraudulenta de los bienes sociales, o a través de la adquisición de obligaciones en detrimento económico de los socios, mediante el abuso de las funciones discernidas al sujeto agente en calidad de administrador o coadministrador según lo previsto en el artículo 22 de la ley a222 de 1995 45 • Como elementos normativos se tiene al administradorde hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor. La sociedad en formación es aquella que, integrada por socios mediante la correspondiente escritura, se encuentra en trámite de legalización de acuerdo con los requisitos exigidos por el Código de Comercio.

45

Articulo 23. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

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TÍTULO VII. DELITOS CONTRA El PATRIMONIO ECONÓMICO

Culpabilidad. Solo es imputable a título de dolo específico por quien regenta el cargo de administrador de facto o de jure, directivo, empleado o asesor de una sociedad legalmente instituida o en vía de certificación. Tentativa. Se trata de un delito de resultado que admite la modalidad tentada. Ejemplo. Nepomuceno compra a la en1presa de su novia, cien computadores a precios razonables para la co1npailía que adn1inistra, cuando solo se necesitan quince, transacción que afecta el patrin1onio de los socios ante el deterioro de los equipos por falta de uso y el valor del crédito bancario obtenido para tal efecto. Ejemplo. Con el fin de ayudar a su n1ejor an1igo, el directivo de la en1presa in1portadora de inaqninaria pesada Gualongo Ltda., Casi miro, abusando de sus funciones le vende de inanera inconsulta a crédito n1aquinarianueva a un precio 409b inás bajo del que se pagó para su co1npra. Finahnente, ante la incapacidad de pago respecto de las últitnas cuotas, sin autorización de los socios, le condona la deuda, generando un significativo detrimento para los asociados, quienes se vieron obligados a denunciar su ilícito proceder. Ejemplo. Buscando congraciarse conProscopioJ presidente y socio de lacon1pañía de gas domiciliario CapiruchipiJ seis de los diez integrantes de la junta de con1pras y alquiler de servicios votan a favor de suscribir un contrato de arrendan1iento de una bodega que éste no ha logrado arrendar en dos años, perjudicando los intereses econón1icos de los socios restantes, en razón de lo innecesario de su alquiler, por lo que se procede a denunciar ante la Fiscalía General de la Nación. CAPÍTULO SEXTO

DE LAS DEFRAUDACIONES ABUSO DE CONDICIONES DE INFERIORIDAD

"Artículo 251. El que con el fin de obtener pora sí o para otra un provecho ilícito y abusando de la necesidad, de la pasión o del trastorno 1nental de una persona, o de su inexperiencia, la induzca a realizar un acto capaz de producir efectos jurídicos que la perjudique, incurrirá en prisión de[. ..]. Si se ocasionare el perjuicio, la pena será de[.. .]".

Se penaliza el abuso del derecho de quien obtiene beneficio económico para sí o para terceros, aprovechándose de la necesidad, la pasión, el trastorno mental o la inexperiencia de la víctima. 551

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

La necesidad es la situación de apremio en que se encuentra una persona que la impulsa a actuar de determinada manera. La pasión es la perturbación o afecto desordenado del ónimo 46 , que se expresa en el actuar impetuoso, efusivo, amoroso, arrebatado, perturbado ante una situación. El trastorno mental se refiere a la fractura temporal o permanente entre el mundo interior y el exterior, que imposibilita a una persona en dicho estadio sopesar los efectos nocivos de su comportamiento. Por último, la inexperiencia apunta a la carencia de conocimiento previo respecto a una situación específica. Sujeto activo: Respecto del autor o partícipe no se requiere una cualificación especial, haciendo de éste un sujeto activo común o indeterminado. Sujeto pasivo: Lo es el titular del bien jurídico que se vulnera o se pone en peligro por la comisión del punible desplegado por el sujeto activo. La víctima es la persona que llevada por la necesidad, la pasión, la inexperiencia, o la afectación mental, es inducida dolosamente a realizar actos de disposición patrimonial por el autor de la conducta punible. Conducta: La conducta reprimida consiste en inducir, esto es, instigar o persuadir a alguien para que ejecute un acto del que se derivan consecuencias lesivas para su patrimonio. El inciso 2º -conducta punible de segundo orden- incrementa la pena si se ocasiona perjuicio patrimonial a la víctima. Como ingrediente normativo el legislador tiene como cimiento el

acto capaz

de producir efectos jurídicos. Bien jurídico tutelado: Se protege el patrimonio económico de las personas que se encuentren bajo las condiciones de vulnerabilidad referidas. Objeto material: Es de tipo real. La acción recae sobre los bienes muebles e inmuebles de la víctima que actúa por necesidad, pasión, o en estado de afectación mental. Culpabilidad: El agente debe actuar con dolo específico, es decir, con conocimiento y voluntad de quererse aprovechar del patrimonio económico

46

Diccionario de la Real Academia Española.

552

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA El PATRIMONIO ECONÓMICO

de la víctima ante su especial situación (necesidad, pasión, trastorno mental, inexperiencia). Tentativa: El tema no es pacífico, ya que a juicio de algunos doctrinantes se trata de un tipo de resultado que como tal admite la tentativa. 47 En sentido opuesto, se rechaza este dispositivo amplificador del tipo, en razón que la conducta punible se perfecciona con el hecho de inducir a la víctima con miras a afectar su patrimonio económico, posición acertada en nuestro entender, bajo la consideración que se trata de un delito de peligro, todo lo cual guarda sindéresis con el segundo inciso del articulado, cuando se incrementa la pena al ocasionarse un perjuicio económico a la víctima. Ejemplo. El inesperado y grave problema de salud que afocta a su hija lleva a su padre a comentarle la situación a su vecino Proscopio ofreciéndole su vel1ículo en venta por cuarenta inillones de pesos, atendiendo a la propuesta de compra que éste le hiciera ocho días antes. Aprovechándose de la necesidad, este le ofrece diezn1illones de pesos en efectivo, que el vendedor recibe ante la urgencia de depositar el dinero exigido para la intervención quirúrgica de la n1enor. Ejemplo. Para celebrar el pren1io de lotería que acaba de ganar, 1111 ciudadano en avanzado estado de en1briaguez ingresa a un bar donde le entrega a la joven que lo atendió en la mesa 30 millones de pesos co1no propina. Al recuperar la sensatez intenta en vano recuperar el dinero1 debiendo acudir a la autoridad. Eje1nplo. Internada en una clínica privada para ser tratada de su problen1a de a1coholisn10, una dan1a adinerada gira un cheque por diez millones de pesos al portero Nepomuceno, que le es pagado porventanilla 1 para que en forrna soterrada le sun1inis'tre durante los quince días depern1anencia en eseluga1; cinco botellas de aguardiente que valen en total cien n1il Pesos. Ejemplo. Al fallecer su esposo, una señora dedicada desde siempre a los oficios domésticos, se enfrenta a la tarea de ad1ninistrar los

4 ; SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Delitos contra el patrimonio económico, pág. 414. Si se ocasiona la inducción por parte del cutor, pero el sujeto pasivo no realiza el acto de causar daño el efecto nocivo solo se da la tentativa de delito. Así, por ejemplo, si A, aprovechándose del trastorno n1ental que padece B, le induce celebrar un contrato de compraventa sobre un in1nueble, pero antes de que se extienda la correspondiente escritura pública B se percata de los efectos perjudiciales del negocio y desiste del mistno, no hay duda que se está ante la tentativa de delito, porque el sujeto pasivo no alcanza a ejecutar el acto jurídico perjudicial.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

negocios del difunto. Asesorada por Casimiro1 quien recibió una con1isión de cincuenta n1illones de pesos por conseguir tan buena socia, invierte en una fábrica de confecciones próxima a la quiebra. Tres meses después la 1nujer ve evaporarse Ja fortuna familiar ante la

caída definitiva de la empresa. Ejemplo. Conociendo el amor que por su hija profesa el futuro esposo, Proscopio condiciona la celebración de la boda a que se le entregue un vehículo avaluado en ochenta millones de pesos. Disuelto el n1atrimonio tres n1eses 111ás tarde1 el exsuegro se niega a devolver el auton1otor.

APROVECHAMIENTO DE ERROR AJENO O CASO FORTUITO "Articulo 252. El que se apropie de bien que pertenezca a otra

y en cuya posesión hubiere entrado por error ajeno o caso fortuita, incurrirá en prisión de[. ..].

La pena será de prisión de ... meses a... años cuando la cuantía na exceda de diez (10) salarias mínimos legales mensuales vigentes".

Sanciona este delito la apropiación de bienes muebles o inmuebles pertenecientes a una persona natural o jurídica que ingresan al patrimonio del sujeto agente por error del propietario, poseedor o simple tenedor, o por caso fortuito, negándose a devolverlos. Sujeto activo: Esta clase de injusto penal puede ser cometido por cualquier persona que tenga capacidad de discernimiento y que se incline dolosamente por su comisión. Sujeto pasivo: Por tratarse de un delito contra el patrimonio económico la víctima, según el caso, puede ser el propietario, poseedor o simple tenedor de bien, sea que se trate de una persona natural o jurídica. Conducta: Consiste en la apropiación de bienes que no le pertenecen al sujeto activo (hacer algo suyo al tener el corpus y el ánimus de/icti), aprovechando el error en que se encuentra el legítimo tenedor del bien (acción), 'o por una situación imprevisible (omisión). Bien jurídico tutelado: Se protege el derecho a la propiedad, sin importar que quien actúe o entregue el bien por error sea su legítimo dueño, poseedor o tenedor, ante el derecho que le asiste para solicitar su devolución. También a quien por un hecho accidental pierde la posesión temporal de sus bienes. 554

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Objeto material: En estos casos coinciden el bien jurídico y el objeto material de la conducta punible, pues la acción recae sobre los bienes muebles o inmuebles de la víctima. Culpabilidad: Conducta atribuible a título de dolo, en la medida que se requiere la conciencia y la voluntad del autor de apoderarse de bienes que no le pertenecen. Tentativa: Como el momento consumativo ocurre no al ingreso del bien al patrimonio por error o accidente de un tercero, sino al conocimiento y voluntad de apropiárselo y no devolverlo al propietario, poseedor o tenedor, es aceptable la tentativa. Ejemplo. Debido a la inundación de un caserío) gran parte de los bienes n"luebles y enseres de algunos vecinos fueron arrastrados hasta la finca deAnanías, quien se niega a devolverlos a sus propietarios 48 • Eje1nplo. Una pareja próxima a casarse co1npra electrodo1nésticos y muebles por veinte Jnillones de pesos y le indica al vendedor la dirección donde deben llevarlos. El encargado) por error, entrega los bienes a Ncpomuce110, propietario del apartamento vecino, quien los recibe sin reparo y luego se resiste a devolverlos. Ejemplo. Cashniro envía por n1edio de un tercero a pagar una 1ieja deuda a un a1nigo, conven~ido de que trata de diez1nil1ones de pesos, cuando en verdad son cinco n"lillones de pesos. Revisando docun1entos se percata de su error, reclamando de inn1ediato el saldo, el cual le es negado, bajo el ~rgtunento que quien le manda a equivocarse. Ante la fatua respuesta procede a denunciarlo penaln1ente.

Ejemplo. Por un caso de hon1~nin1ia, UI~a ~nmobiliaria le 'tra1~sfiere equívocan1ente el título de propiedad de un aparta1nento de interés social a Silverio_. quien se resiste a devolverlo alegando que él tanibién había concursado para la adjudicación, sin importarle que con antelación se le notificara el rechazo por no reunir los requisitos.

Ejemplo. Proscopio, mensajero de una empresa, es enviado a retirar treinta millones de pesos al banco Capiruchipi para pagar la nómina. Al efectuar la operación, la cajera por error

4s CÓDJDO CIVIL COLOMBIANO, artículo 64, Fuerza Mayor o Caso Fortuito. Se llama fuerza 1nayor o casó fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, !os actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

555

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO I

le entrega diez millones de pesos más. Percatado del desfase, el trabajador renuncia de inmediato al empleo y se marcha a disfrutar el dinero restante.

ALZAMIENTO DE BIENES "Artículo 253. El que alzare can sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrirá en prisión de[... ]".

Se protege con esta norma el patrimonio económico y Ja buena fe frente a maniobras engañosas del deudor para insolventarse y sustraerse al cumplimiento de sus pagos, independiente de las acciones civiles, laborales o de otro orden a que haya Jugar. Esta descripción típica ni vulnera ni es una excepción al artículo 28-3 de la Constitución Política que proscribe Ja privación de Ja libertad por deudas, porque no se sanciona el incumplimiento de Ja obligación sino Ja conducta fraudulenta para burlar Jos derechos del acreedor mediante el alzamiento, ocultamiento o cualquier maniobra similar: "Como recuerda la STS 10 de

febrero de 2006, «lo que el Código Penal castiga no es el empobrecimiento del deudor, como modalidad de la proscrita prisión por deudas, sino lo conducta dolosa de quien reduce u oculta su patrimonio para defraudar los derechos de los acreedores, que ven así frustradas las legítimas condiciones en que efectuaron la contratación»'"° En cuanto a la capacidad económica del deudor para responder con diferentes bienes, no obstante haber ocultado el que Je fue dado con ocasión del crédito, se ha dicho: " ... pero dado el principio de lesividad, mientras que el

deudor cuente con el patrimonio suficiente para respaldar su deuda frente a sus acreedores, aun así actúe con ánimo defraudatoria, no habrá delito, sino hasta el momento cuando realice una conducta que efectivamente reduzca su patrimonio por debajo del nivel requerido para responder"'º· Sujeto activo: La norma no exige una cualificación del sujeto activo, sin embargo, este debe tener la calidad de deudor, pues, ninguna otÍa persona

~9 Los delitos de alzamiento en el Código Penal de 1995. SOLITO GARCÍA, Eva María. Tesis doctoral. Universidad de Cataluña. Facultad de Derecho. A. Coruña. 2008. http://ruc.udc.es/ bitstream/2183/10032/1/SoutoGarcia_Eva_TD_2008.pdf Consulta octubre 2015. 50 Enciso Vanegas, Camilo. Manual de derecho penal, Parte Especial, Tomo 1, bajo la coordinación de Carlos G. Castro Cuenca, Editorial Temis, 2012, p. 371.

556

TÍTULO VIL DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

puede garantizar la satisfacción de obligaciones no contraídas (delito de

propia mano). Sujeto pasivo: La víctima es el acreedor-persona natural o jurídica- a quien se le cercena el derecho de recuperar por vía judicial o mediante conciliación con el deudor un determinado de crédito. Conducta: La norma prevé tres modalidades: i) Alzar, consistente en el traslado del deudor a otro domicilio con sus bienes con el fin de burlar los derechos del acreedor; ii) Ocultar, desaparecer o esconder los bienes para evitar que se materialice el cobro judicial, y iii) Cualquier otra conducta fraudulenta tendiente a perjudicar al acreedor, como simular un contrato de arrendamiento por varios años, permutar, realizar un auto embargo, etc. L.a referencia a "cometer cualquier otro fraude", es a todas luces ambigua y contraria al principio de tipicidad inequívoca, como bien lo señala el jurista Luis Carlos Pérez: La expresión cualquier otro fraude es demasiado amplia y

por eso mismo peligrosa, ya que es susceptible de dar contenido penal a actos puramente civiles. La venta simulada de un bien, por ejemplo, a cualquier otra forma de enajenación, buscando aparentemente la insolvencia, puede constituir un fraude penal de los encuadrados en el precepto, o una operación de aquellas reparables civilmente51 • Bien jurídico tutelado: Se protege el patrimonio económico, representado en el derecho de crédito de los acreedores. Objeto material: La acción se materializa en los bienes y derechos económicos del deudor, sean los entregados por el acreedor o los demás que conformen su peculio. Como elementos normativos se destacan:

Acreedor. Que tiene derecho a que se le satisfaga una deuda. Que tiene acción o derecho a pedir el cumplimiento de alguna obligación.

Fraude de acreedores. Dicho del acto del deudor: Que es generalmente simulado y rescindible, y deja al acreedor sin medio de cobrar lo que se le debe. Perjuicio. Efecto de perjudicar. Detrimento patrimonial que debe ser indemnizado por quien lo causa".

51

PÉREZ, Luis Carlos. Derecho penal, Parte Genera/y Especial, tomo v, Editoria!Temis, 1986, p. 523.

52

RAE, 2016.

557

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO-TOMO 1

Culpabilidad: La actuación debe realizarse con el ánimo de perjudicar al acreedor y con conocimiento de la prohibición (dolo específico). Tentativa: Se trata de un delito de mera conducta, de carácter permanente, que excluye Ja tentativa, ya que la conducta delictiva del agente se perfecciona por el simple hecho de insolventarse total o parcialmente de manera fraudulenta en perjuicio del acreedor. Ejemplo. Al no poder pagar las cuotas del taxi adquirido a plazos, CuchuminaJ para no perder el dinero invertido ante la an1enaza de una n1edida cautelar de en1bargo y secuestro del vehículo, único bien de su propiedad, lo desguaza y vende por partes. Ejemplo. La terminación del contrato de trabajo hace que Nepomuceno sorpresivan1ente se traslade a vivir a otra ciudad sin notificar a su acreedor, con el único: propósito de esconder de cualquier acción judicial los muebles y electrodomésticos producto del crédito que por 28 nlillones de pesos le fue concedido un afio antes y el cual venía pagando de manera oportuna. Ejemplo.Antes de ser objeto de una medida cautelarpor imposibilidad de pago, el joven mecánico Casimiro le regala a una vecina el juego de sala adquirido a plazos, no contando con otros bienes para responder por la obligación. Ejemplo. Nepomuceno, quien sirvió de codeudor a un compañero de oficina en una obligación por cien n1illones de pesos, al enterarse del no pago de la deuda y previendo las consecuencias, traspasa sus bienes a su progenitor (cón1plice) y se retira del e1npleo.

JURISPRUDENCIA DE LA TIPlCIDAD EN EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES

"Cabe aclarar. .., que el derecho de crédito comprende para el acreedor dos aspectos distintos y por tanto con diversas consecuencias: El primero, el derecho al cumplimiento de la obligación; el segundo, el derecho o satisfacerse en el patrimonio del deudor en caso de incumplimiento de éste. Por lo tanto, una cosa es el derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de la obligación, aspecto que interesa al derecho civil y otra, el derecho del acreedor a satisfacer su crédito en el patrimonio de su deudor, como contrapartida del deber que éste tiene de responder por el incumplimiento de sus obligaciones, es decir, de mantener su patrimonio en condiciones de respaldar sus deudas, ya que 558

TÍTULO VII. DEUTOS CONTRA El PATRIMONIO ECONÓMICO

al derecha penal na le interesa el mero incumplimiento de las obligaciones, sino aquellas conductas fraudulentas por las que el deudor frustra el derecho que tiene el acreedor a satisfacerse en su patrimonio. Lo anterior porque, debe reconocerse, con el nacimiento de una obligación siempre surgirá para el acreedor el riesgo del incumplimiento del deudor, sin que el objetivo de la norma penal de que se trata sea el evitar éste riesgo del acreedor, ya que el incumplimiento de una obligacián es un asunto que, se reitera, debe ventilarse por la vía civil. Pero, si se crea un riesgo anormal para los intereses del acreedor a través de conductas fraudulentas del deudor encaminadas a sustraerse a las consecuencias de su incumplimiento y, por tanto, a lesionar la satisfacción del acreedor, el ordenamiento jurídico admite entonces la intervención del derecho penal para sancionar esa conducta. •Por lo tanto, el incumplimiento de una obligación sólo tiene relevancia en el derecho penal cuando se traduzca en una frustración fraudulenta del interés del acreedor a satisfacer su derecho con el patrimonio del deudor. (.,.)

El tipo penal exige, además, que estas acciones -alzarse, ocultar o cometer cualquier otro fraude-, sean cometidas por el autor con la finalidad de "perjudicar a su acreedor". Por lo tanto, la insolvencia como tal carece de relevancia si el autor no dirige su acción a perjudicar a sus acreedores, consígase o no el perjuicio. Advierte la Sala, no puede haber delito si, a pesar de que se dispone de bienes, quedan otros suficientes paro hacer frente a las deudas, pues de lo contrario, la mera reclamación o incluso asunción de cualquier deuda, impondría el inmovilismo en el patrimonio del deudor por nimia que la deuda fuera o ingente que fuera su patrimonio. · · (...)

Aunque es difícil hacer una enumeración de todas las formas posibles de ocultación de bienes, se pueden citar, sin embargo, a manera de ejemplo, las siguientes: a) donaciones (onerosas o gratuitas, reales a ficticias) de bienes a familiares o terceros; b) ventas ficticias (simulación); c) cambio de denominación o nombre de empresas; d) creación de créditos ficticios o reconocimiento de deudas inexistentes; e) desaparición física de bienes; f) constitución de cargas o gravámenes; g) constitución de sociedades de fachada para traspasar bienes; h) liquidaciones de sociedades conyugales, i) abstenerse de hacer efectivas obligaciones a su favor, entre otras. 559

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Como yo se advirtió, la existencia del delito depende de que medie una relación jurídica obligacional en el momento de la realización de la acción. La obligación debe estar, por tanto, determinada o ser determinable y poder ser objeto de materialización por los medios del derecho civil de ejecución, razón por la cual se excluyen las reclamaciones no realizables como, por ejemplo, las provenientes de los negocios ilícitos"53• SUSTRACCIÓN DE BIEN PROPIO 'Artículo 254. El dueño de bien mueble que lo sustraigo de quien lo tenga legítimamente en su poder; con perjuicio de éste o de tercero~ incurrirá en multa".

La sustracción de bien propio, denominada por la doctrina "hurto impropio", consiste en la violación de los derechos patrimoniales de quien preserva un bien mueble entregado a título de garantía, alquiler o depósito por el sujeto agente, sea propietario o poseedor. Características: 1) Tanto el autor como la víctima del punible son sujetos calificados. 2) La conducta no recae sobre bienes ajenos. 3) El sujeto agente conserva la titularidad del bien, llámese propietario o poseedor, mas no la tenencia. 4) Recae sobre bienes muebles. 5) La sustracción (antijuridicidad) afecta patrimonialmente a quien tiene legítimamente el bien en su poder. 6) La sustracción del bien propio deriva de engaño, violencia física o psicológica. 7) Al tener la multa como pena, puede aplicarse la causal objetiva de la oblación para poner término a la investigación, según el artículo 87 del Código Pena 154 •

53 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 23 de abril de 2008, radicado 28.711.

54 Articulo 87. La oblación. El procesado por conducta punible que sólo tenga pena de unidad 1nu!ta, previa tasación de !a indemnización cuando a ello haya lugar, podrá poner fin al proceso pagando la suma que el juez le señale, dentro de los límites fijados por el articulo 39.

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TÍTULO VIL DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Sujeto activo: El autor es determinado o cualificado, solo puede serlo el dueño o poseedor del bien mueble, sea persona natural o jurídica, en este último caso la conducta se ejecuta por el representante legal. Sujeto pasivo: Cualificado, la persona natural o jurídica que posee o tiene de manera legítima un bien mueble ajeno, que lo pierde por el accionar delictivo del dueño o poseedor, perjudicando su patrimonio. Conducta: Se realiza con el verbo rector sustraer: despojar, apartar, quitar, · separar o extraer; el autor (dueño o poseedor) despoja del bien mueble a quien lo tiene materialmente de manera legítima. Como elementos normativos se distinguen las expresiones: i) dueño (titular de un bien). ii) Perjuicio (menoscabo patrimonial) y, iíi) Legítimamente (de ácuerdo con la ley). Bien jurídico tutelado: Se protegen los derechos patrimoniales de las personas naturales o jurídicas que reciben lícitamente la tenencia de un bien mueble por parte de su dueño o poseedor, bien como garantía (préstamo) o para su uso (arriendo). Objeto material: La conducta recae sobre los bienes muebles que el autor entrega al legítimo tenedor55 • Culpabilidad: La conducta es en todo momento dolosa. Tentativa: Es admisible por tratarse de una conducta de resultado. Ejemplo. Casimiro va cada ocho días a la casa de e1npeño donde dejó en garantía su reloj, objeto al que tiene gran estin1a por ser un obse_quio de su bisabuel
55 SUÁREZ S¿4....t.J"Cl-lEZ1 .Alberto¡ p. 435. La tenencia legítin1a puede tornarse en ilegítin1a si cesan las condiciones que la propiciaron..Así, el arrendador una vez vencido el plazo del contrato puede reclamar del arrendatario la devolución de la cosa; si ante la negativa de restitución aquél de la esfera de poder de éste no incurre en sustracción de bien propio, pero sí en ejercicio ::rbitrario de las propias razonesj en este caso el an·endatario ha dejado de ser tenedor legítimo para conv0rtirse en ilegítimo, circu11st::ncia que le pennite al juez, agotado el tráinite del respectivo proceso¡ recuperar la cosa para entregarla a quien tiene el derecho a tenerla. Pero si el plazo no se ha vencido y el arrendatario ha dado cumplimiento a sus obligaciones, el
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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Ejemplo. En garantía de pago de los cánones de arrenda1niento del cuarto donde vivió durante seis meses, Proscopio deja su bicicleta, esperando recuperarla en un mes cuando pague lo debido. \Tencido el plazoJ vuelve a proponer otra türmula de arreglo y ante la negativa

del acreedor, lo empuja levemente y se lleva el rodante. Eje1nplo. Para cubrir la intervención quirúrgica de su hija de tres

años de edad, Piernilda pide un préstamo de dos millones de pesos que respalda con la entrega de tres toros y dos vacas. Pese a los ingentes esfuerzos de los médicos la menor fa1lece, por lo que la con1pungidamadre ingresa ala sabana donde se encuentran pastando los sen1ovientes, sustrae su ganado y lo vende en la feria bovina por diez 1nillone.s de pesos, negándose al pago de la obligación. Eje111plo. Ciriaco arrienda por dos afias a una e111presa diez1náquinas recogedoras de basuras. Pasados seis meses, el arrendador se sustrae

cinco de ellas del parqueadero donde son guardadas los fines de se1nana y las arrienda por el triple del valor a otra en1presa dedicada a la 1nis1na actividad fuera de la ciudad.

DISPOSICIÓN DE BIEN PROPIO GRAVADO CON PRENDA "Artículo 255. El deudor que con perjuicio del acreedor, abandone, oculte, transforme, enajene o por cualquier otro

medio dispongo de bien que hubiere gravado con prenda y cuya tenencia conservare, incurrirá en prisión de[. ..];/.

Protege esta norma el patrimonio de personas naturales o jurídicas acreedoras de la insolvencia o incumplimiento del deudor, cuando el sujeto agente dolosamente enajena, abandona, oculta, transforma o de cualquier manera dispone ilícitamente de un bien, a sabiendas que sobre el mismo pesa la prenda como garantía crediticia. La tipicidad de este comportamiento demanda una relación de crédito entre las partes con garantía real sobre un determinado bien mueble. La obligación contractual exige además del cumplimiento de las obligaciones económicas adquiridas por el deudor prendario con tenencia, la preservación del objeto contractual. Se trata de un contrato sinalagmático o bilateral que, a más de accesorio, de trato sucesivo, indivisible y oneroso, garantiza una obligación principal a favor del acreedor prendario, verbigracia, contrato de prenda industrial, mercantil, de transporte, agrícola, naval, etc. 56 •

56

Artículo 2409. Definición del empeño o prenda. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.

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TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Sujeto activo: El autor es cualificado, solo el deudor prendario puede llevar a cabo la conducta punible. Sujeto pasivo: La víctima es el acreedor prendario a quien se le vulneran sus derechos patrimoniales sobre el bien gravado a su favor, lo cual le da el estatus de sujeto pasivo cualificado o determinado. Conducta: Dentro de la gama parte de los principales contratos civiles, el contrato de prenda comercial es uno de los de mayor celebración en nuestro . país, en procura de proteger el patrimonio del acreedor ante el crédito ofrecido. Por ello, la tipicidad de conducta puede ser llevada de manera distinta cuando el sujeto agente o simple tenedor: i) abandona dolosamente en perjuicio del acreedor prendario el bien mueble pignorado. ii) Oculta con la misma intencionalidad el bien con limitación el dominio a efecto de que el acreedor no lo pueda recuperar jurídicamente. iii) Trasforma o modifica ñsicamente el bien objeto de pignoración con miras a evitar su identificación por parte del acreedor prendario ante el incumplimiento económico de lo pactado. iv) Enajena a cualquier título el bien objeto de prenda sin la autorización del acreedor. v) Dispone del bien como si adoleciera de su limitante en cuanto el dominio, siendo un claro ejemplo, el empeñarlo a sabiendas de dicha prohibición. Bien jurídico tutelado: Se ampara el patrimonio económico del acreedor prendario, afectado cuando el deudor distrae o dispone ilícitamente de los bienes prendados. Objeto material: Tanto la prenda como la hipoteca son garantías reales que obligan al deudor a responder por una obligación crediticia. Tratándose de garantía prendaria el objeto siempre será un bien mueble, como lo dispone el ·artículo 2409 del Código Civil colombiano: Por el contrato de empeño o prenda

se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. Culpabilidad: El juicio de reproche solo se puede realizar a título de dolo. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado, admite la tentativa.

La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario. Artículo 2410. Naturaleza accesoria de la prenda. El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede Artículo 2411. Perfeccionamiento del contrato. Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO w TOMO 1

Ejemplo.Alno poder cumplir con el pago delas cuotas de su vehículo pignorado por cincuenta 1nillones de pesos a la fir1na vendedora, Nepo1n11ce11olo enajena con consultarlo con laentidad1 advirtiéndole al comprador sobre la situación legal del bien y el deber de seguir pagando la obligación. Pasados ocho días de la venta, el adquirente perece en un accidente de tránsito causado por el exceso de velocidad, al punto de declararse la pérdida total del vehículo. Ejemplo. Como no puede pagar el saldo de una pequeña embarcación gravada con una prenda a favor del acreedor, Proscopio la desguaza y la vende por partes. Eje1nplo. Cuando el titular de la reserva de don1inio de una casa carro (n1obile ho1ne) se dispone a hacer valer sus derechos ante el incun1plimiento de Piernilda, se percata que el bien está ocupado por una fa1ni1ia que al verla abandonada y desvencijada se instalaron en ella, resistiéndose a devolverla, pues habían incurrido en arreglos parciales. Ejemplo. Pa1·a evitar el secuestro de su vehículo gravado con prenda a favor de la con1paúía vendedora, Casimiro, deudor de treinta cuotas de un millón doscientos n1il pesos, lo transforma en una pequeña camioneta con refrigeración para distribuir helados, ocultando la placa con figuras alusivos a su nueva actividad con1ercial. Ejemplo. Al saber que ante su incumplüniento se va a hacer efectiva la cláusula de reserva de dominio sobre sun1otocicleta1 Gumersindo, para impedir la práctica de la medida cautelar dispuesta, la lanza al vacío desde un puente1 destruyéndola totaln1ente.

DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS uArtículo 256. El que mediante cuafquier Jr:Jecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecon1unicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de[. .. ]". ·

Por vez primera la Ley 599 de 2000 incorpora al régimen punitivo este tipo penal, consistente en el apoderamiento ilícito de los servicios públicos domiciliarios: energía eléctrica, agua, gas natural o señal de comunicaciones. Antes de su vigencia, siguiendo la jurisprudencia, estas conductas se consideraban como una modalidad de hurto (tesis predominante) o estafa, sin que se superara el debate.

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TÍTULO VI!. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

La tutela penal tiene por fundamento el daño patrimonial que se le causa a las empresas prestadoras de dichos servicios, como a los particulares que están conectados legalmente a sus redes. Sujeto activo: La conducta puede ser desplegada por cualquier persona por tratarse de un sujeto activo indeterminado y monosubjetivo. La mayoría de responsables son los usuarios a quienes se les ha suspendido el servicio, siendo · la causa predominante Ja falta de pago, la alteración de los contadores o la __ carencia de suscripción al servicio, del que se hace uso de manera irregular. Sujeto pasivo: Sin perjuicio de la persona natural, por lo general es la persona jurídica de derecho público o privado que cuenta con la infraestructura iequerida para el suministro o prestación y está autorizada para hacerlo, i:uyo patrimonio se afecta negativamente con el llamado "contrabando" .de servicios. También pueden serlo los particulares, cuando de sus redes se toman ilícitamente los servicios, incrementando los costos y afectando su patrimonio económico. Conducta: El actuar delictivo por parte del sujeto agente tiene por objeto apropiarse de los servicios públicos domiciliarios, independiente del valor económico que represente para su titular. El trasegar ilícito se lleva a cabo de manera recurrente mediante la fabricación de dispositivos ilegales. De igual forma, la conducta se desarrolla sobre aparatos o sistemas legalmente instalados, verbigracia, contadores, con el fin de afectar la producción respecto de los mecanismos de control. Bien jurídico tutelado: El legislador tutela en todo momento el patrimonio económico de toda persona natural o jurídica, trátese de empresas privadas o estatales, atendiendo a que el sujeto agente se beneficia con su conducta de los servicios públicos domiciliarios sin pagar el valor correspondiente. Objeto material: Lo constituyen los servicios de agua, energía eléctrica, gas, o señal de telecomunicación tangibles o intangibles. Para efectos patrimoniales, el legislador amplió el arco toral de lo que debe entenderse por bien mueble, a efecto de aplicar el tipo penal en estudio, cuando en el artículo 141 de la Ley 142 de 1994, Régimen de los servicios públicos domiciliarios, expresó: La entidad prestadora podrá proceder

igualmente al corte en el casa de acometidas fraudulentas. Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; ... Culpabilidad: El accionar delictivo debe ser llevado a cabo por el agente de manera dolosa. 565

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Tentativa: Se trata de un delito de resultado que admite la tentativa. Ejemplo. Para obtener la energía eléctrica que su negocio ambulante nocturno de venta de perros calientes requiere, lleva a Casimiro realizar una conexión irregular a un poste de luzi de esta 111anera logra tener este servicio todos los días. Ejemplo. Con10 a su residencia no le han ü1stalado el servicio de acueducto por estar en un barrio de invasión, Proscopio toma el servicio del tubo madre que surte la zona, m~diante una acometida hechiza, siendo descubierto dos afias después. Ejemplo. Para disminuir el elevado costo del servicio de electricidad, Cuchumina instala un ín1án en el n1edidor de luz frenado de esta n1anera las marcaciones del consun10. Para la empresa prestadora del senricio dicho comportan1iento es propio de uninn1ueble desocupado. Llevada a cabo la inspección, el operador con1probó que en la residencia vivían doce personas como ta1nbién el niodus OJJcrandi ilícito. Ejemplo. Al suspendérsele los servicios de agua y gas al do1nicilio de Floro por falta de pago, éste permea clandestinamente los tubos que trasportan los servicios a su vecino; hecl10 descubierto cuando el afecta.do exigió una inspección ante el incremento del costoi comprobándose, además, el riesgo generado a los n1oradores.

Ejemplo. Cecilia, Paulino y Mardoqueo, que habitan en diferentes aparta1nentos dentro de un conjunto residencial_, se conectan en forn1a clandestina n1ediante el uso de cables al servicio de televisión de un vecino, tal y con10 quedó de 1nanifiesto por la en1presa prestadora al presentarse una inspección debido a fallas en la prestación del servicio.

DE LA PRESTACIÓN, ACCESO O USO ILEGALES DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES "Artículo 257. Modificado por el artículo 1º de la Ley 1032 de

2006. El que, sin la correspondiente autorización de /d autoridad con1petente, preste, acceda o use servicio de telefonía móvil, con ánimo de lucro, mediante copia o reproducción de señales de identificación de equipos terminales de estos servicios, o sus derivaciones, incurrirá en prisión de[...) · En las mismas penas incurrirá el que, sin la correspondiente autorización, preste, comercia/ice, acceda o use el servicio de telefonía pública básica local, local extendida, o de larga

distancia, con ánimo de lucro.

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TÍTULO V!!. DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Iguales penas se impondrán a quien, sin la correspondiente autorización, acceda, preste, comercialice, acceda o use red, o cualquiera de los servicios de telecomunicaciones definidos en las normas vigentes. Parágrafo lf!-. No incurrirán en las conductas tipificadas en el presente artículo quienes en virtud de un contrato con un operador autorizado comercialicen servicios de telecomunicaciones. Parágrafo 2f!-, Las conductas señalados en el presente articulo, serán investigables de oficio".

El aprovechamiento del ciberespacio y el avance de las telecomunicaciones es uno de los mayores logros de esta época, esto requiere que en forma p~ralela se adelante la protección de la infraestructura para evitar ataques q· abusos por parte de particulares o de monopolios en cuanto al uso del espectro electromagnético 57• La tutela penal castiga el provecho económico del acceso, uso, comercialización o prestación indebida de la telefonía móvil, pública básica local, local extendida, o de larga distancia. Igualmente, la copia o reproducción de señales que identifican los equipos prestadores de servicios, bajo el entendido que la tecnología de punta permite navegar con mayor fluidez y rapidez por las "autopistas de la comunicación", independientemente de su reducido costo para el usuario. Como métodos recurrentes según las tecnologías de la información y comunicación (TIC) se presentan el hurto de línea, la clonación de teléfonos fijos o móviles, abonos clandestinos, transferencias no autorizadas de líneas,

57 "Articulo 75.· El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en e( acceso a su uso en. los t~rminos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Est
También son parte de Colombia, el subsuelo, el marterritoria!, la zona contigua, la plataforma continental, !a zona económica exclusiva, e! espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnéticó y el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

utilización de canales no acreditados en el espacio nacional o internacional con miras a reducir costos en la prestación de servicios, etc. Sujeto activo: Esta conducta puede ser cometida por cualquier persona, en razón a que el tipo penal establece un sujeto activo indeterminado y monosubjetivo. Sujeto pasivo: Es el titular del bien jurídico que se vulnera o se pone en peligro con la comisión de la conducta punible, en este caso: El Estado, los particulares concesionarios del servicio y las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas autorizadas para prestar el servicio. Al respecto la Corte Constitucional al realizar el análisis del artículo 6Q de la Ley 422 de 1998, cuyo contenido normativo es similar al presente, manifestó "(. ..)

sujeto pasivo, esto es el titular del bien jurídico que se protege, éste también se encuentra definido tácita pero inequívocamente en fa norma acusada, pues de la redacción de la misma se desprende que lo será el Estado, que es el que tiene a su cargo la gestión y control del espectro electromagnético de que trata el Articulo 75 de la C.P., bien público, imprescriptible e inenajenab/e, esencial para Ja prestación del servicia de telefonía móvil celular; también los particulares concesionarios del servicio de telefonía móvil celular que legítimamente lo explotan y prestan el servicio, y todas las personas, naturales y jurídicas, públicas y privadas, debidamente autorizadas para prestar ese servicio {Negrita no original)''. Conducta: Se materializa con cualquiera de los verbos rectores: prestar-entregar algo a alguien para que lo utilice durante algún tiempo y después lo devuelva-; acceder-entrar a un lugar o pasar a él-; usar-ejecutar o practicar algo-; comercializar-vender, distribuir, adquirir un producto- sin la autorización legal correspondiente. Bien jurídico tutelado: El bien jurídico que se ampara con este artículo es el patrimonio económico de quienes intervienen en la prestación de servicios de telefonía móvil, telefonía pública básica conmutada local, local extendida o de larga distancia. Objeto material: Lo conforman los aparatos que se usan para la prestación del servicio de comunicación básica conmutada local o internacional, que son manipulados por el sujeto activo con el fin de acceder a la señal, que luego ha de ofertar en condiciones de ilegalidad 58 •

58 "Decreto 1641 de 1994, artículo 1!:!.- Definiciones. Para efectos de que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones pueda ejercer las funciones que le han sido delegadas mediante el Decreto 1524 de 1994 adóptanse las siguientes definiciones:

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TÍTULO VII. DELITOS CONTRA El PATRIMONIO ECONÓMICO

Culpabilidad: La conducta punible solo puede ser imputada a título de dolo específico. Tentativa: Delito de peligro que excluye la tentativa, ya que el hecho de acceder de manera ilícita a los servicios de telecomunicaciones con el propósito de obtener un beneficio económico, lo perfecciona. Ejemplo. Norfelino, utilizando un by-pass de larga distancia1 logra que las llamadas hacia al exterior aparezcan como locales, el detrimento econó1nico de las empresas auto1izadas que prestan el .servicio baja autorización legal. Ejemplo. Mediante "hackeo", Zoilo obtiene los códigos del celular de varios usuarios, haciendo 1lan1adas a diversos lugares del planeta. Ejemplo. Obteniendo ilícitamente copia delas seiíales de identificación telefónica de una e1npresa de telefonía estatal (clonación\ Casimiro ofrece y vende en su local comercial diferentes servicios de telecomunicaciones a precios n1uy por debajo de los distribuidores y co1nercializadores legales, logrando significativas ganancias por la asistencia inasiva de usuarios.

JURISPRUDENCIA ACLARACIÓN DE LAS EXPRESIONES TELECOMUNICACIONES Y AUTORIDAD COMPETENTE

''.Aún cuando en el artículo 257 de Ja Ley 599 de 2000 el legislador utiliza Ja expresión "comunicaciones': esta variación en realidad no modifica el sentido de la norma, pues en este evento el legislador la usó como sinónimo de la alocución "telecomunicaciones': como puede observarse por su empleo en el l. Servicio de telefonía básica pública conmutada, que en adelante se deno1ninará TBPC, es· el servicio básico de telecomunicaciones cuyo objeto es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público. 2. Servicio de telefonía pública básica conmutada loen!: es el servicio de TBPC, uno de cuyos

objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red de telefonía conmutada con acceso generalizado al público, en un 1nismo rnunicipío. 3. Servicio de telefonía básica pública conmutada local extendida: es el servicio de TPBC prestado por un mis1no operador a usuarios de un área geográfica continúa conformada por municipios adyacentes, siempre y cuando ésta no supere el án1bito de un mismo departamento. 4. Servicio de telefonía pública conmutada de larga distancia nacional: es el servicio de TBPC que proporciona en sí mismo capacidad completa de comunicación telefónica entre usuarios de distintas redes de TBPC local y/a local extendida del país".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

título del tipo penal, en la descripción de Ja conducta sancionada en el inciso primero, y en las referencias que hace el legislador en Jos incisos segundo -de manera explícita-y tercero -por referencia- del artículo 257. Por lo que a la luz del contexto normativo el contenido material de estas dos disposiciones sigue siendo el mismo. Por otra parte, la adición de la expresión "por fa autoridad competente" tampoco modifica el contenido material del artículo 257, pues aun cuando en el artículo 6 se habla solamente de copia o reproducción "no autorizada'~ dicha expresión supone implícitamente que sólo Ja autoridad competente es la que puede permitir dicha copia o reproducción de señales de identificación de equipos terminales de telecomunicacianes. Por lo cual, esta modificación tampoco altera el sentido normativo de la disposición demandada. Tanto para el tipo descrito en el artículo 6 de la Ley 422de1998, como en el artículo 257 de la Ley 599 de 2000, la facultada para autorizar es el Ministerio de Comunicaciones"59• UTILIZACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA "Artículo 258. El que como empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier

entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que hoya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en pena de

prisión de[...]. En la misma pena incurrirá el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho 1nediante Ja negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre que dicha información ha sea de conocimiento público".

El manejo de la información reservada de entidades privadas a la que tienen acceso empleados, asesores, directivos o miembros de juntas u Órganos de administración por razón o con ocasión de sus funciones, debe ceñirse a los principios de ética, lealtad, prudencia y protección. Cuando se burlan estos principios persiguiendo provecho ilícito para el autor o para un tercero en detrimento de los intereses de la entidad para la cual se labora o representa,

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-311 de 2002.

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TÍTULO VII. DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

usando indebidamente información que no es de conocimiento público, se incurre en este punible. Lo propio ocurre con quien, por razón de su profesión u oficio, utiliza información conocida, para beneficio personal o de un tercero, en la negociación de títulos o acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores, siempre que se conozca ex ante que se trata de información reservada'º· La quintaesencia de este delito, guardando armonía con el título referido a los delitos contra el patrimonio económico al cual pertenece, estriba en el beneficio monetario o cambiarlo que en este mismo orden obtiene el sujeto agente para sí o para un tercero determinado o indeterminado, siendo el no conocimiento público el común denominador para las dos figuras a que se contrae el tipo penal. E'n el evento que la información apunte a la utilización indebida de información oficial privilegiada por parte de servidor público, la tipificación de la conducta se corresponde con el artículo 420 del Código Penal". Sujeto activo: Cualificada. Será sujeto activo el empleado, asesar, directiva a miembro de una junta u órgano de administración de una entidad privada, que use indebidamente información reservada a la que tenga acceso por razón de sus funciones, en provecho propio o de terceros; de igual manera Jo será quien utilice información reservada a la que accede por su profesión

w SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Comentario al delito de utilización indebida de información privilegiada. En: Nuevas perspectivas del derecho penal, Homenaje a Luis Carlos Pérez, Universidad áel Cauca, Grupo Editorial lbáñez, 2013. A la luz de lo anterior, puede observarse que el inciso primero del artículo 258 del Código de -Procedimiento Civil es un· delito societario {que parece tener una cierta correspondencia con el artículo 2622 del Codice civile italiano: utifizzazione o comunicazione di notiz"1e riservate}. Su objeto central es e! uso indebido de información a la que se ha tenido un acceso privilegiado, siendo absolutamente genérico el criterio de relevancia de esa información para la entidad privada de que se trate. En cambio, el inciso segundo del artículo 258 de! Código de Procedimiento Civil es un delito contra el mercado financiero. Así, en él aparecen con gran claridad los dos elementos propios de las tipologías que se dan, en la mayoría de los países, en materia de insider trading: el acceso privilegiado a la información, de la que se hace uso de modo indebido para obtener un provecho; y la relevancia de esa información para la negociación sobre valores. 61 "Artículo 420. Utilización indebida de información oficial privilegiada. Modificado por el art. 25, Ley 1288 de 2009. El servidor público que como empleado o directivo o mien1bro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, que haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea éste persona natural o jurídica, incurrirá en tnulta y pérdida del empleo o cargo público".

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u oficio, tras provecho propio o de otros, en relación con la negociación de acciones o instrumentos de competencia del Registro Nacional de Valores. Sujeto pasivo: Será la persona natural() jurídica privada titular de la reserva que se ve afectada en su patrimonio con ocasión del empleo o la divulgación de la información privilegiada ofrecida o utilizada por quien está obligado a resguardarla. Bien jurídico tutelado: El bien, valor o interés protegido con la tipificación de este proceder es la seriedad y reserva de ciertas actividades empresariales privadas y el mismo patrimonio económico (provecho pretendido a título personal o a favor de terceros). Objeto material: Es en todo momento fenomenológico, dado que el comportamiento recae sobre información o datos que tienen el carácter de privilegiados (tipo en blanco), de los que se sirve el sujeto agente para obtener un provecho para sí o para un tercero. Como bien lo ilustra Suárez Sánchez: "Información privilegiada, es el conocimiento de carácter contable, económico, financiero, comercial, administrativo y tecnológico, que forma parte del patrimonio económico de la entidad privada, cuya reserva es una de sus fuentes de riqueza, y que su divulgación indebida constituye lesión o puesta en peligro del patrimonio económico. La información que se protege a través del tipo legal es solo la de contenido patrimonial, porque si tiene implicaciones colectivas su revelación podría ser cobijada por tipos penales que atenten contra el orden económico social, como, por ejemplo, la violación de reserva industrial o comercial." 62 Conducta: El tipo penal integra dos verbos rectores: i) Usar (inc. lQ), que consiste en la acción de ejecutar o practicar algo; dicho uso debe tener la calidad de indebido, es decir, contrario a lo norma do; y, ii) Utilizar (inc. 2º}, que significa aprovecharse de algo. En ambas modalidades, el uso o la utilización debe tener el carácter de no públicas. · Culpabilidad: Este tipo penal solo puede ser cometido a titulo de dolo, por cuanto la norma exige el conocimiento ex ante de lo reservado de la información y la voluntad de cometer el ilícito, en una cualquiera de sus singularidades. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado es admisible la tentativa.

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lbídern, p. 466.

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Eje111plo. En una reunión de socios se decide vender la fábrica de calzado Capiruchipi, por falta de capital para modernizarla. Como dato reservado se fija el valor de venta, seüalando un tope inínin10 en caso de faltar proponentes. Aprovechando la información, el socio Casimiro, a través de un familiar lejano1 adt1uiere la en1presa por el valor 1nínin10, aunque los estatutos prohíben que los socios directan1ente o por interpuesta persona participen en la negociación. Ejemplo. El presidente de Tejidos Gualongo llama a cinco de sus an1igos 1 corredores de bolsa de profesión, a quienes les aconseja comprar acciones de su e1npresa porque subirán en pocos días de inanera significativa, esta información había sido tratada de 111anera confidencial en la junta. Ante lo confiable de la fuente, no solo adquieren acciones a título personal1 sino que aconsejan a ]os clientes que hacen parte dela banca de inversión, comprar en1nayorcantidad, logrando jugosas ganancias.

MALVERSACIÓN Y DILAPIDACIÓN DE BIENES

"Artículo 259. El que malverse o dilapide los bienes que administre en ejercicio de tutela o curotela, incurrirá en prisión de[. .. ], siempre que la conducta no constituya otro delito".

Este tipo penal se diferencia del consagrado en el artículo 236 del Código Penal -Malversación y dilapidación de bienes familiares-, en que, como su nombre lo indica, aplica específicamente a los bienes que pertenecen al núcleo familiar 63 mientras el presente se refiere a la administración de bienes recibidos en tutela o curatela entre personas que no tienen parentesco entre sí". Por consiguiente, es un tipo subsidiario que procede solo cuando no se tipifique otra conducta punible. La Ley 1306 de 2009 "Por la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la

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Para el caso puede consultarse la Sentencia C-029 de 2009, que se refiere a la administración de los bienes pertenecientes a las parejas del mismo sexo. 64 Artículo 428. Definición de tutelas y curadurías. Derogado por el art. 119, Ley 1306 de 2009. El texto del artículo antes de la derogatoria, era del siguiente tener: Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o marido, que pueda darles la protección debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y generalmente guardadores.

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representación legal de incapaces emancipados", modificó el Código Civil en lo relacionado con las tutelas y curadurías. La discapacidad mental y jurídica, absoluta o relativa, se refiere a la persona que padece limitaciones físicas, inmadurez o comportamientos que le impiden comprender y manejar su patrimonio. La función de protección patrimonial sobre los bienes de las personas con discapacidad mental puede ejercerse por curadores, consejeros o administradores generales o especiales. Sujeto activo: De acuerdo con la composición del tipo penal el sujeto activo es cualificado, pues la norma se refiere al curador, consejero o administrador, especies del género guardador de que habla el Código Civil. Sujeto pasivo: Son los pupilos, quienes se verán afectados en su patrimonio con la actividad que desarrolle el victimario. La tutela tiene por objeto custodiar y administrar los bienes del menor de edad, mientras que la curatela actúa en el mismo sentido respecto del patrimonio del adulto que no puede valerse por sí solo, del discapacitado físico o mental, del toxicómano, o en relación con personas que se encuentren en estados similares de manera permanente o transitoria. Conducta: La prohibición penal se puede materializar por medio de dos conductas: i) Malversar, consistente en destinar 1os bienes encomendados a un uso ajeno a su función y, ii) Dilapidar, apunta a malgastar los bienes que se tienen a cargo. Como elementos normativos se tienen los de tutela y curatela, que· por principio de integración remite al Código Civil. Bien jurídico tutelado: Está constituido por el patrimonio económico de los pupilos. Objeto material: Coincide el bien jurídico con el objeto material protegido, los bienes muebles e inmuebles del pupilo que son objeto de malversación o dilapidación por el curador, consejero o administrador. Igualmente se incorporan los personales de crédito, tales como cheques, pagaré.s o letras de cambio, etc. Culpabilidad: La realización de la conducta típica y antijurídica debe ser ejecutada a título de dolo. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado admite la tentativa. Ejemplo. Polidoro, sabiendo que su pupilo sufre de Alzhéimer, se dedica a invertir una parte de los dineros recibidos por concepto de 574

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arriendos, dividendos e intereses¡ en acciones de un equipo de fútbol que está ad portas de quebrarse, con10 efectivan1ente sucedió después de seis 1neses. Eje1nplo. Ciriaco teniendo la tutela de un n1enor de edad 11uérfanoJ lo complace comprándole carros últin1os modelos para salir a pasear los fines de sen1ana por la can1pilla circundante, lo cual reduce de 1nanera significativa el patrin1onio del impúber. Ejemplo. Con10 curador del patrin1onio de dos señoras inayores de noventa aflos, incapaces de realizar negocios1 SilverioJ por el precio co1nercial, adquiere para ellas una casa de dos pisos con muchas habitaciones) de propiedad de un amigo, pese a sus limitados n1ov.i1nientos y sabiendo que ellas con1parten la 111isma habitación y por prescripción n1édica e incapacidad física) no pueden subir esca1erasj por el i111nueble se pagan altos ünpuestos y servicios innecesarios.

GESTIÓN INDEBIDA DE RECURSOS SOCIALES ''Artículo 260. El que con el propósito de adelantar o gestionar proyectos de interés cívico, síndico!, comunitario, juvenil, benéfico o de utilidad común no gubernamental, capte dineros sin el lleno de los requisitos señalados en lo ley poro tal efecto, o no ejecute los recursos recaudados conforme a Jo señalado previamente en el respectivo proyecto, incurrirá en prisión de [. ..]".

Se tutela a través de este tipo penal el patrimonio de interesados y donantes en la gestión de proyectos de interés cívico, sindical, comunitario, juvenil, benéfico o de utilidad co.mún no gubernamental. Se trata de un tipo penal en blanco que obliga a demostrar el ingrediente normativo especial, consistente en la falta de la autorización legal para adelantar o gestionar proyectos en beneficio social. Esta conducta también se tipifica cuando el autor estando debidamente autorizado se aparta del proyecto diseñado y aprobado previamente. Cabe destacar que si el ofrecimiento de estos proyectos está precedido de un ardid o engaño se tipifica el delito de estafa, que puede concurrir con falsedad en documentos públicos o privados y concierto para delinquir cuando se trate de organizaciones delictivas conformadas con Ja finalidad permanente de cometer estos delitos. Además, si el legalmente autorizado para recaudar dinero se lo apropia, verbigracia, el tesorero de una junta de acción comunal incurre en hurto agravado por Ja confianza. 575

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Se censura la ubicación de esta norma en el contexto de los delitos contra el patrimonio económico, cuando sustancialmente se afecta el interés social, el cual está por encima del perjuicio particular, lo que invita a incorporarlo entre los punibles contra el orden económico social. En torno a este tema el citado jurista Alberto Suá rez Sánchez, afirma: El fin de protección que busca la norma permite concluir que debiera estar ubicada en los delitos contra el orden económico social, dado que para la realización de este delito patrimonial se requiere el menoscabo o por lo menos la puesta en peligro de las relaciones posesorias legítimas de los particulares, pues no es suficiente la realización del comportamiento de captación, mientras que si tratase de un delito contra el orden económico social, en razón de que el interés que se protege es supraindividual si sería suficiente con la realización de la conducta de captación o no ejecución debida de los recursos recaudados para que se diere la consumación del hecho punible.

Esto reafirma la tesis que se ha planteado de que este tipo penal no protege el patrimonio económico sino intereses económicos sociales, razón por la cual se insiste en que ha debido ser ubicado en los delitos contra el orden económico socia/"65 • Sujeto activo: Indeterminado, en razón que respecto de autor de la conducta punible no requiere cualidad especial en la tarea de captar dinero sin el lleno

de los requisitos señalados en la ley con el propósito de adelantar o gestionar proyectos de interés cívico, sindical, comunitario, juvenil, benéfico o de utilidad común no gubernamental. Pero tendrá la calidad de sujeto activo cualificado, cuando el autor no ejecuta los recursos recaudados conforme a lo señalado previamente en el respectivo proyecto, de acuerdo con la personería oficial concedida. Sujeto pasivo: Las víctimas de este reato son las personas naturales o jurídicas que aportaron directamente a uno cualquiera de los proyectos a que se contrae el tipo penal, en atención al fin común perseguido. Conducta: Se trata de un tipo penal de conducta alternativa, que se sustenta sobre los verbos rectores captar y ejecutar en forma ilícita.

65 SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Delitos contra el patrimonio económico, 2~ edición, 2013, Editorial Universidad Externado de Colombia, p. 479.

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La captación está condicionada a que el autor consiga la entrega del dinero incumpliendo las exigencias de ley, no es la acción de captar per se lo que se castiga sino la omisión de los requisitos legales para realizar esta acción. Esta previsión no opera en el evento de cambio de objeto, donde el proyecto cuenta con las autorizaciones pertinentes, pero el líder o representante varía en forma sorpresiva y no consultada su naturaleza. Este tipo penal cuenta con varios elementos normativos como son: el interés cívico, sindical, comunitario, juvenil, benéfico o de utilidad común no gubernamental, proyecto y ley. Bien jurídico tutelado: El patrimonio de las personas naturales o jurídicas que se congregan con el fin de desarrollar un proyecto cívico, sindical, comunitario, jwvenil, benéfico o de utilidad común, quienes ven frustrados sus ideales cuando el autor infringe la ley para captar dineros en dicho sentido o cambiar en forma no autorizada el proyecto aprobado. Objeto material: La acción se materializa en el dinero de los inversionistas captado sin la autorización legal, o que, siendo recaudado lícitamente, es utilizado de manera diferente al proyecto aprobado. Culpabilidad: Conducta imputable únicamente a título de dolo específico. Tentativa: Por tratarse de un delito de peligro no es admisible la tentativa. Ejen1plo. Casimiro lidera un proyecto de vivienda de interés prioritario con pleno conocin1iento de no cu1nplir con los requisitos lega1es1 con el cual captaba el dinero de los interesados) algunos de los cuales recurrieron a créditos bancarios y personales para co1np1etar la cuota inicial. Al ser requerido después de un año respecto del desarrollo del prog~an1a, éste devuelve la su1na recaudada sin mayor explicación, habiéndose beneficiado de los intereses pof el tiémpo que tuvo el dinero en CDT"S. Ejemplo. La necesidad de un parque de recreación para la población infantil del barrio Gua1ongo, lleva al representante de la junta de acción con1unal a recolectar entre los habitantes el dinero requerido1 previa licencia para la ejecución de la obra, pero los interesados y la autoridad son sorprendidos cuando en su lugar construyeron un poli deportivo.

Ejemplo. Recibidos los aportes de los trabajadores del sindicato y de donaciones de entes privados para la construcción de un hogar de la tercera edad para sus afiliados y fan1iliares, proyecto debida1nente 577

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aprobado, el presidente de Ja organización de n1anera inconsulta contrata con el dinero el adoquínamíento de las calles del barrio donde habita junto con los asociados, dado su deplorable estado. CAPÍTULO SÉPTIMO

DE LA USURPACIÓN USURPACIÓN FRAUDULENTA DE INMUEBLES "Artículo 261. Modificado por el artículo 9º de la Ley 1453 de 2011. El que para apropiarse en todo o en porte de bien inmueble, o para derivar provecho de él destruya, altere, o suprima los mojones o señales que fijan sus linderos, o los cambie de sitío, incurrirá en prisión de[. ..].

Si con el mismo propósito se desarrollan acciones jurídicas induciendo a error o con la complicidad, favorecimiento o coautoría de Ja autoridad notarial o de registro de instrumentos públicos, la pena será de prisión entre[. ..]. La pena se duplicará, si la usurpación se desarrolla mediante el uso de la violencia o valiéndose de cualquiera de las conductas establecidas en el titulo XII de este libro".

Bajo el nomen juris de "usurpación de inmuebles" se tutelan los derechos derivados de la propiedad o la posesión frente a terceros, independiente de los institutos civiles que regulan la materia. Este delito conocido en palabras del egregio penalista italiano Francesco Carrara como "hurto de inmuebles", guarda armonía con el delito de hurto calificado, en razón que la sanción se incrementa cuando la condu.cta se ejecuta con violencia (vis absoluta o vis compulsiva) o mediante cualquiera de los delitos del titulo XII del Código Penal, verbigracia, concierto para delinquir, terrorismo, amenazas, instigación a delinquir, caso en el cual la pena se duplica respecto a los incisos 1º y 2º (conductas punibles de segundo orden). Sujeto activo: Se destaca la doble caracterización del autor o part(cipe de esta conducta en razón a que el sujeto activo indeterminado puede aduar de manera independiente o en asocio con un sujeto cualificado (servidor público). El sujeto activo es indeterminado cuando la usurpación del inmueble se comete por cualquier persona, pero cuando se induce mediante error a un servidor público de notariado y/o registro de instrumentos públicos, la pena se aumenta atendiendo a lo dispuesto en el inciso segundo del articulo 261 del Código Penal. 578

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En el evento que el servidor público (sujeto activo cualificado) perteneciente a Ja autoridad notarial o de registro de instrumentos públicos participe o preste su concurso mediante complicidad, favorecimiento o coautoría la pena igualmente se incrementa. Sujeto pasivo: Las víctimas pueden ser el propietario, el poseedor o el tenedor .del bien inmueble, quienes sufren Ja vulneración de su derecho patrimonial cuando el autor despliega la conducta típica. · Conducta: Contempla cuatro verbos rectores: destruir (devastar algo u ocasionarle un grave daño), alterar (modificar la esencia o forma de un objeto), suprimir (eliminar o hacer desaparecer un objeto) o cambiar (convertir una cosa en otra diferente). Estas acciones deben recaer sobre los mojones, marca permanente que se e'stablece o fija para identificar los linderos o señales que precisan Jos límites del predio. Respecto de la conducta típica requieren que finalmente estén dirigidas a la apropiación del inmueble o a la obtención de un provecho derivado de éste. De conformidad con el inciso segundo la apropiación puede ser jurídica cuando a través de ardid se engaña al notario y/o registrador de instrumentos públicos mediante documentos apócrifos, con el fin de hacerse en todo o en parte de inmueble pretendido ilícitamente, alterando la medida del predio real o verdadero (numerus c/ausus}, sin que el victimario tome posesión ilícita material del mismo. A su vez, es material,. cuando la conducta se dirige a tomar físicamente posesión ilícita del predio o fundo, sin afectar Ja titularidad jurídica ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Por último, esjurídica y material, en el evento de lograrse matricular total o parcialmente mediante fraude o participación del servidor público en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos el bien objeto de apropiación a nombre del victimario, acompañado de la posesión material frente a quien Jo posee legítimamente. Bien jurídico tutelado: Se protege el patrimonio económico del propietario, el poseedor y/o el tenedor del bien inmueble. Dentro de este contexto se tutela el derecho al uso y goce por parte de quien lo posee de manera legítima y pacífica. · Objeto material: La conducta recae sobre el inmueble que se pretende apropiar total o parcialmente, mediante el despojo, la destrucción, alteración 579

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o supresión de los mojones o señales que delimitan el territorio sobre el que se tiene el derecho de dominio. Culpabilidad: Por tratarse de una conduCta dolosa, requiere en el agente el animus damini de/icti, vale decir, la intención de hacerse a la propiedad de manera ilícita (dolo específico). Tentativa: Al ser un delito de peligro no es de recibo conjugar la tentativa, bastando la ejecución de la acción para que la conducta punible se tenga como consumada. Ejemplo. Aprovechando que sus vecinos por su avanzada edad ya se percatan de lo que ocurre, Nepomuceno altera la cerca que delimita los predios y se extiende dos y 111edia hectáreas en el fundo colindante con el propósito de apoderárselas, cubriendo su accionar delictivo en forn1a inmediata al arar y cultivar la tierra, buscando elin1inar cualquier vestigio, siendo denunciado un mes n1ás tarde por sus dueños al enterarse por los vecinos de la oprobiosa conducta. i10

Ejemplo. Mientras sus vecinos están deviaje, Piernilda, justificándose en un te1nblor de tierra que causó estragos en Ja región, dinan1ita una enorn1e piedra y una ceiba centenaria que de1narcaba los linderos para apropiarse de una n1ayor extensión de varios predios vecinos. Ejc1nplo. Con el deseo de a1npliar su rebaño, Casimiro se apropia de inedia hectárea de su vecino colindante alterando los mojones para realizar esta conducta delictiva aprovecha que l1ace n1ás de dos años no ha regresado a visitar su propiedad. Ejemplo. Florinda protocoliza y registra en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos un inapa en donde se adulteran·a nombre del Instituto Geográfico Agustín Codazzii valiéndose de actos sü11ulados en donde "dice" actualizar las líneas divisorias entres~ predio y Jos colindantes, con lo que pretende apoderarse de varias hectáreas, al punto quei con docun1ento público en mano, acon1pañada de feroces perros yarn1as que esgrime1 to111a con violenta posesión. de lo que no: le pertenece, no sin antes destruir las cercas colindantes. Instaurada la denuncia por los afectados, se establece probatoriamente el ardid y la falsedad en docun1entos públicos de que se sirvió la interesada. Ejemplo.Aprovechando que el poseedor de un predio falleció siendo soltero y sin dejar fan1ilia, Proscopio, ayudado por el notario y el registrador de instrun1entos públicos, inscribe la posesión a su favor (concurso con falsedad ideológica en documento público).

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USURPACIÓN DE AGUAS "Artículo 262. El que con e/fin de conseguir para sí o para otra

un provecho ilícito y en perjuicio de tercero, desvíe el curso de las aguas públicas o privadas, o impida que corran por su cauce, a las utilice en mayar cantidad de la debida, a se apropie de

terrenos de lagunas, ojos de agua, aguas subterráneas y demás fuentes hídricas, incurrirá en prisión de[... ]".

. El Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente -Decreto 2811 de 1974-, en el artículo 86 dispone: Toda

persona tiene derecho a utilizar las aguas de dominio público para satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales, siempre que con ello no cause perjuicios a terceros. El uso deberá hacerse sin establecer derivaciones, ni emplear máquina ni aparato, ni detener o desviar el curso de las aguas, ni deteriorar el cauce a las márgenes de fa corriente, ni alterar o contaminar las aguas en forma que se imposibilite su aprovechamiento por terceros. (... )". De la misma manera que se permite el uso de este invaluable bien público dentro de límites racionales se castiga el abuso tanto en el ámbito administrativo como penal. Con el propósito de hacer más efectiva la política preventiva respecto de su protección y conservación se requieren programas de concientización en espacios macro y micro social que garantice a las generaciones presentes y futuras contar con este recurso natural limitado, amenazado seriamente por el consumo desmedido, la desaparición de fuentes hídricas y la contaminación. La construcción de este tipo penal en el contexto de los delitos contra el patrimonio económico obedece al concepto amplio de propiedad; se castigan diversas conductas relacionadas con el aprovechamiento desmedido, el desvío del curso, la obstaculización del cauce, el apoderamiento de terrenos lacustres, ojos de agua, aguas subterráneas y demás fuentes hídricas públicas o privadas, cuando el actuar delictivo perjudica patrimonio/mente a los asociados a quienes le asiste este mismo derecho. Sujeto activo: Indeterminado, en razón a que el tipo penal no contempla ninguna calidad especial en el sujeto agente. Sujeto pasivo: La víctima es la persona o grupo de personas indeterminadas que se sirven de las aguas públicas o privadas 66 • Igualmente, las personas 65 Artículo 892. Uso de aguas naturales. El dueño de una heredad puede hacer de las aguas que corren naturahnente por e!las, aunque no sean de su dominio privado, el uso conveniente para

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jurídicas tienen esta calidad cuando el quehacer delictivo les afecta en sus actividades. Conducta: Esta es una conducta plural alternativa. Basta que el autor desarrolle cualquiera de las acciones prohibidas para que proceda la imputación de la conducta punible. Verbos rectores: Desviar: virar, apartar, modificar el curso de las aguas públicas o privadas; impedir: interrumpir, imposibilitar que las aguas corran por su cauce; utilizar: aprovechar, usar, beneficiarse de las aguas en mayor cantidad de la debida; apropiarse: apoderarse, adueñarse de terrenos de lagunas, ojos de agua, aguas subterráneas y demás fuentes hídricas. El autor debe tener el ánimo de conseguir para sí o para otro un provecho ilícito, al paso que causa un perjuicio a un tercero. Bien jurídico tutelado: Se protege el recurso natural del agua como bien susceptible de aprovechamiento efectivo en las modalidades contempladas. Objeto material: El objeto material lo constituyen las aguas públicas o privadas, los terrenos de lagunas, ojos de agua, aguas subterráneas y demás fuentes hídricas. Culpabilidad: La censura penal solo puede ser atribuida a título de dolo. Tentativa: Por tratarse de una conducta de resultado es admisible la tentativa. Ejemplo. Nepomuceno construye un lujoso hotel en el n1unicipio de Gualongo y en la búisqueda del n1ayor beneficio desvía inautorizada1nente el curso natural del cauce del único río que surte el acue-

ducto municipal", este hecho desencadena, entre otros daños ambientales, un severo racionamiento del líquido vital para los habitantes de la zona y sus cosechas.

los menesteres domésticos, para el riego de la misma heredad, para dar movimiento a sus molinos u otras m~quinas y abrevar sus animales. Pero, aunque el dueño pueda servirse de dichas aguas, deberá hacer volver el sc>'brante al acostumbrado cauce a la salida del fundo. Artículo 677. Propiedad sobre las aguas. Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la Unión, de uso público en los respectivos territorios. Exceptúanse las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueños de las riberas, y pasan con estos a los herederos y demás sucesores de Jos dueños. 67 "Decreto 2811de1974, artículo 102. Quien pretenda construir obras que ocupen el cauce de una corriente o depósito de agua, deberá solicitar autorización".

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Ejemplo. Para proteger su cosecha ante el intenso verano y sin pern1iso, Cucl1umina conecta una manguera a la bocaton1a del acueducto veredal que surte a los predios rurales y lleva el líquido a su propiedad, las consecuencias funestas de este acto se cuentan como grave perjuicio para sus vecinos que se ven privados del servicio, pérdida de los animales de corral y los cultivos de los huertos. Ejemplo. Casimiro, cuya finca es paso obligado de varias servidumbres de agua1 impide que el líquido llegue a sus vecinos al dedicarse a co1nercializarla sin autorización legal, este hecho perjudica a los vecinos colindantes que dependen de este precioso líquido para satisfacer sus necesidades básicas y para regar los cultivos de frutales, base de la econon1ía de la región. Ejemplo. Careciendo de la respectiva licencia, Bartolo instala u11 lavadero de vehículos sobre la vía que conduce a Gualongo, el agua para abastecer su estableciiniento la sustrae 1nediante el uso de motobon1baJ pues es subterránea, para ahorrarse el pago1 con este actuar perjudica a los vecinos que por esta causa sufren la desertificación de la zona, lo que conlleva a que n1uchos animales 1nueran de sed al no florecer los pastos 68 •

Ejemplo. Alterando los contadores instalados por la Corporación Autónoma Regional, entidad oficial que regula la distribución equitativa de agua para los predios, Macario consigue triplicar la cantidad que le corresponde para alimentar su ganado, en perjuicio de los colindante~ que pierden1 por este hecho, una parte considerable de los sembrados de hortalizas. INVASIÓN DE TIERRAS O EDIFICACIONES "Artículo 263. El que con el propósito de obtener paro sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos, incurrirá en prisión de[. ..]. Modificado por el artículo 23 de la Ley 1453 de 2011. La pena establecida en el inciso anterior será de[. .. ] paro el promotor,

organizador o director de Ja invasión.

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"Decreto 2811de1974, articulo de 149. Para los efectos de este título, se entiende por aguas subterráneas las subálveas y las ocultas debajo de la superficie del suelo o del fondo marino que brotan en forma natural, como tas fuentes y manantiales captados en el sitio de afloramiento o las que requieren para su alumbramiento obras como pozos, galerías filtrantes u otras similares".

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El mismo incremento de la pena se aplicará cuando Ja invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural. Parágrafo. Las penas sel'íaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos"'.

Acorde con la redacción legal se sanciona el ingreso arbitrario a un terreno o edificación por una persona o grupo de personas, con el propósito de obtener un provecho para sí o para un tercero. La finalidad perseguida por el sujeto agente debe ir dirigida a apoderarse total a parcialmente de un inmueble ajeno o permanecer de manera temporal dentro del mismo, afectando el uso y goce del legítimo titular, poseedor o tenedor. Es ésta una conducta de ejecución permanente que se prolonga desde el momento de la irrupción hasta que cese la posesión ilícita del autor o de terceros de buena fe que hayan ingresado por cuenta del mismo (arriendo). Como quiera que la invasión de tierras o edificios es una actividad recurrente en nuestro país, llevada a término por grupos organizados que financian, promueven, organizan o dirigen las actividades delictivas de manera multitudinaria con el propósito de obtener un provecho, el legislador incrementó la sanción para esta clase de delincuentes, independientemente del concurso que se llegare a presentar con otros delitos, verbigracia, hurto, daño e bien ajeno, concierto para delinquir, lesiones, personales, homicidio, porte ilegal de armas, etc. Igual medida se adoptó frente a las invasiones de predios ubicados en zonas rurales por la menor posibilidad que tienen los propietarios, poseedores o tenedores de controlar o proteger sus bienes y de obtener el apoyo de la autoridad. Para que en todos los casos se pueda otorgar la rebaja punitiva consagrada en el parágrafo de este tipo penal, es requisito sine qua non que Ja cesación de los actos de ocupación ilícita se lleve a término en forma voluntaria y total, no por Ja vía de lanzamiento judicial o policivo. Sujeto activo: Indeterminado. El legislador no exige cualidad especial respecto del autor, por ende, cualquier persona puede llevar a cabo Ja conducta punible. Sujeto pasivo: Se reconoce como víctima al dueño, poseedor o tenedor del bien objeto de la invasión. 584

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Conducta: El legislador optó por un tipo penal simple, toda vez que solo incluyó como único comportamiento típico el invadir, que significa irrumpir o entrar por la fuerza, o de manera engañosa o clandestina en terreno o edificación ajeno, tras un provecho ilícito para sí o para un tercero, sin importar un fin específico (vivir, arrendar, pastorear ganado, cultivar la tierra, etc.). En aquellos casos que la invasión se realice sobre áreas de especial importancia ecológica 69, su tipicidad es distinta, pues en este caso se quiere proteger como bienes jurídicos los recursos naturales y el medio ambiente. ·Bien jurídico tutelado: La norma protege el patrimonio económico representado en bienes inmuebles, sean edificaciones, terrenos urbanos o rurales. Objeto material: Es un objeto material real, la conducta del sujeto agente r,ecae sobre terreno o edificación ajenos. Culpabilidad: La conducta únicamente puede ser atribuible a título de dolo, lo que significa que el sujeto agente debe actuar con el conocimiento de la ajenidad (elemento normativo) del bien inmueble y el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado es de recibo la tentativa. Ejemplo. Cuchumina, Nepo111uceno, Casimiro y veinte personas n1ás y con el ánimo de fijar en ella su nueva residencia violentan las seguridades de la puerta de acceso e ingresan a un edificio cuya construcción está suspendida por n1otivos econó1nicos. Ejemplo. Derrotando a los vigilantes, Piernilda y Zoilo, líderes de un grupo de setenta fan1iliasJ ingresan a un extenso lote dotado de servicios públicos, en un sector exclusivo de la ciudadi allí construyen

69 "Artículo 337. Invasión de áreas de especial importancia ecológica. Modificado por el art. 39, Ley 1453 de 2011. El que invada reserva forestal, resguardos o reservas indígenas, terrenos de propiedad colectiva de las comunidades negras, parque regional, área o ecosistema de interés estratégico o área protegida, definidos en la ley o reglamento, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho {8) años y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena señalada en este artículo se aumentará hasta en una tercera parte cuando como consecuencia de la invasión, se afecten gravemente !os con1ponentes naturales que sirvieron de base para efectuar la calificación del territorio correspondiente, sin que la n1ulta supere e! equlvalente a cincuenta mil {50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El que prornueva, financie o dirija la invasión o se aproveche económicarnente de ella, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y rnulta de ciento cincuenta {150) a cincuenta rnil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

585

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

rústicas vivienda, tres n1eses después son desalojados por parte de la alcaldía local, al resolverse la querella policivainstaurada por su dueño. Ejemplo. Tres familias, pertenecientes a un grupo reconocido de invasores) ingresan de manera ilegal a una casa deshabitada que se ofrece hace inuchos lneses en arrenda1niento }r se establecen en ella, alegando falsa1nente ser 111uy pobres, además se niegan a restituirla a sus propietarios. Ejemplo. Ante la sorpresa de ver su lote rural cultivado de hortalizas, Cástulo se ve en la necesidad de acudir a las autoridades en protección de su propiedad, ante la negiltiva de sus n1oradores de darle una respuesta a su ilícito proceder y la desocupación del inn1ueble.

JURISPRUDENCIA INVASIÓN DE TIERRAS O EDIFICACIONES

"El invasor atenta contra el derecho de propiedad, pues irrumpe en tierras o edificaciones ajenas, hacienda imposible al propietario el goce y uso del bien, la percepción de sus frutos y su disposición. A Ja luz del Estatuto Fundamental, el derecho de propiedad, en sí mismo relativo y sometido a restricciones, únicamente se reconoce y protege en Ja medida en que revierta, a favor de Ja sociedad y en beneficio del interés colectivo, que prevalece. El sistema jurídico tiene contemplados Jos mecanismos y procedimientos con arreglo a Jos cuales, sin desconocer Jos derechos del dueño, se puede deducir en la práctica Ja relatividad de Jos mismos y su sometimiento a Ja prevalencia del interés público, así coino el cumplimiento de las obligaciones, cargos y deberes que supone Ja función social. No se puede alegar Ja función social o las restricciones constitucionales al derecho de propiedad como justificación para quebrantarlo de hecho, o mediante Ja violencia o el uso de la fuerza física, como ocurre con la invasión de tierras o inmuebles, cuya ilicitud, en los terminas definidos por Ja disposición acusado, debe conducir a la imposición de sanciones proporcionales a la agresión"7ª.

"

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1S7 del 19 de marzo de 1997.

586

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

JURISPRUDENCIA ELEMENTOS DEL DELITO DE INVASIÓN DE TIERRAS O EDIFICACIONES

"El verbo que rige la conducta antijurídica se traduce en el que invada sin consentimiento alguno, un bien inmueble, sea terreno o edificación. El ingrediente subjetivo se identifica con la intención de obtener para sí o un tercero, un determinado provecho ilícito; se invade, por tanto, cuando de manera clandestina y encubierta se dominan predios cuyos títulos de propiedad son extraños al agente. El acto de invadir, supone, por un lado, fuerza y violencia sobre las cosas y personas, por otro, se acopla la acción antijurídica al precepto, cuando se ocupa terreno o edificación sin ejercer fuerza alguna, pero de igual forma, se alcanza el objetivo ilícito previsto en la norma, pues siempre mediará una oposición material al derecho impropio. Así mismo, el arribo a una heredad o construcción se puede presentar infringiendo nuevos bienes jurídicos amparados por el legislador, como el daño a bien ajeno, la usurpación de tierras, aguas, la perturbación de la posesión sobre inmueble, lesiones personales u otros atentados contra la vida y la integridad personal; aquí invadir por invadir sin ninguna pretensión contra derecho, no estructura el injusto, se requiere, como es obvio, la finalidad en provecho propio o ajeno, en tanto, los actos invasivos traen consigo episodios, por cuyo medio una o varias personas se inmiscuyen y alteran Jos cánones legales, una realidad material o jurídica de la que no exhiben ningún título. La usurpación, descrita en el capítulo séptimo, del título VII, de la Ley 599 de 2000, como núcleo esencial de estos reatos contra el patrimonio económico, domina intrínsecamente al agente en su propósito y beneficio ilícito, de quien se introduce en una propiedad sin el consentimiento directo o indirecto de su dueño, tenedor o poseedor, mediante maniobras violentas, fraudulentas o tras la consumación de otras infracciones penales. El evento prohibido desde su inicio hasta cuando finiquite la injustificada permanencia, sea la causa que Ja resuelva, debe entenderse como una conducta permanente, pues ella no se extingue o suprime, con el hecho de que no obtenga el sujeto activo sus protervos intereses"".

n CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 23 de noviembre de 2011, radicado 35.657.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN SOBRE INMUEBLE "Articulo 264. El que fuera de los casos previstos en el artículo anterior y por medio de violencia sobre las personas o las cosas, perturbe la pacífica posesión que otro tenga de bienes inmuebles, incurrirá en prisión de[. ..)".

El objeto de tutela de este tipo penal no es la propiedad sino la posesión o mera tenencia sosegada de un inmueble respecto de quien la ostenta en forma pacífica. Se sanciona la afectación al uso y góce pacífico de un inmueble mediante actos de violencia física (vis absoluta) sobre las personas y/o las cosas, o de violencia psicológica (vis compulsiva). Como se advierte de lo normado, se trata de un tipo penal residual, al establecer el legislador " .. juera de los casos previstos en el artículo anterior. .. ''. Así mismo, se refiere a un delito permanente, vale decir, que la conducta se mantiene por el tiempo que dura la perturbación, lo cual tiene injerencia en la prescripción de la acción penal, máxime cuando se trata de una conducta querellable según el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal. La enseñanza del penalista Antonio Vicente Arenas, sirve para ilustrar mejor el tema, al considerar que: "La posesión que otro tenga de un inmueble no

debe entenderse en el sentido jurídico que le da el artículo 762 del Código Civil, o sea en el de "tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño-", sino en su sentido natural que comprende no solo la posesión propiamente dicha sino la simple tenencia. Esa palabra se debe tomar, para efectos penales, en su sentido natural y obvio, en su acepción gramatical de "acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro". Por esta rozón pueden ser sujetos activos del delito de despojo el propietario que perturba violentamente Ja tenencia del arrendatario, el nudo propietario que hace lo mismo respecto del usufructuario, etc. (...)

Los términos posesión legítima y posesión pacífico no se identifican. Una persona puede estar en posesión pacífica de una cosa, aunque no sea poseedor legítimo. En esta materia -observa SOLER- "se distingue el hecho ·de tener la cosa, del hecho de tenerla legítimamente". De ahí que penalmente pueda existir posesión pacífica, aunque por el aspecto civil deba calificarse de irregular o clandestina. Basta que no esté precedida de un despojo violento 533

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

inmediatamente anterior y que se ejerza sin oposición actual del dueño para que pueda calificarse de pacífica'm. Sujeto activo: Indeterminado y unisubjetivo, dado que cualquier persona puede ser autor de la conducta. Sujeto pasivo: La víctima puede ser el propietario, poseedor a simple tenedor que padece la violencia física o psicológica directamente o sobre sus bienes. Conducta: El tipo penal contempla como único verbo rector perturbar, esto és, trastornar el orden o la quietud y el sosiego de algo o alguien. El autor no busca invadir el predio (hipótesis propia del artículo 263 ib.); su proterva finalidad es perturbar la tranquilidad de los moradores de un predio re.curriendo a la violencia física o moral. Bien jurídico tutelado: Se amparan los derechos al uso y goce derivados de la posesión del bien inmueble. Objeto material: El objeto material es real, la acción recae sobre el bien inmueble objeto de posesión o tenencia. Culpabilidad: Al igual que los demás delitos de este capítulo, la acción punible debe ser llevada a cabo de manera dolosa. Tentativa: La conducta punible admite la imperfección por ser un delito de resultado. Ejemplo. Proscopio y Macario, debido a diferencias de linderos, impiden el ingreso al propietario de uri terreno dedicado al pastoreo de ganado, en el ri101nento que él pretende acceder a su predio recíbe amenazas, groserías y la Hberación en cada oportunidad de d~ez feroces perros de la raza Pit bul1, con10 se capta en las in1ágenes grabadas por el afectado. A raíz del .ilícito proceder varios anünales n1urieron de han1bre y sed. Ejen1plo. La tranquilidad de una fa111ilia se ve interrun1pida por Nepomuceno, quien constantemente corta en varios trozos con un machete los cables del servicio de televisión1 lanza basuras que hnpide el ingreso y salida temporal del inmueble donde habitan, en razón de haber sido testigos dos de sus residentes en una querella policiva que instaurara en su contra un vecino por hechos diferentes.

72

ARENAS, Antonio Vicente.

Co1nentaríos al Código Penal colombiano, Tomo 11, Parte Especial,

vol. 2, pp. 335 y 336.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

CAPÍTULO OCTAVO DELDAÑ.O DAÑO EN BIEN AJENO

"Artículo 265. El que destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe bien ajeno, mueble o inmueble incurrirá en prisión de [. ..L siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. La pena será de[. .. ], cuando el monto del dai'ío na exceda de diez (10} salarios minimas legales mensuales vigentes. Si se resarciere el daño ocasionado al ofendido o perjudicado antes de proferirse sentencia de primera o única instancia, habrá lugar al preferimiento de resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento".

Consiste en la destrucción dolosa total o parcial de un bien mueble o inmueble ajeno, sin importar que el afectado tenga la calidad de propietario, poseedor o tenedor. En aplicación de la justicia restaurativa se permite que antes de que se profiera la sentencia de primera o única instancia, el autor de esta conducta resarza los daños ocasionados al ofendido o perjudicado, obteniendo a su favor una decisión de carácter inhibitoria, de preclusión o de cesación del procedimiento. El daño en bien ajeno es de los delitos denominados subsidiarios o supletorios de acuerdo con la dosimetría penal establecida para cada uno de los delitos con los cuales se relaciona, razón por la cual procede solo si la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor (ejemplo, hurto calificado mediante violencia hacia las cosas; daño en obras de utilidad social; daño en los recursos naturales, etc.). Al hilo de lo apuntado, el precitado Arenas dice: "Para que pueda hablarse en

rigor jurídico de delito de daño se requiere que éste sea el fin de la actividad del agente y no el medio para obtener otros resultados"". Sujeto activo: El autor es indeterminado y monosubjetivo, por lo mismo, cualquier persona puede cometer esta conducta.

73

ARENAS, Antonio Vicente. Comentorjos al Código

vol. 2, p. 338.

590

Penal colombiano, Tomo!!, Parte Especial,

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Sujeto pasivo: La víctima es el dueño, el poseedor o el mero tenedor del bien mueble o inmueble sobre el que recae el accionar delictivo. Conducta: Se trata de un 'tipo penal alternativo' que contempla cuatro supuestos comportamentales: Destruir: arruinar, demoler, devastar algo; inutilizar: estropear, malograr, anular el carácter útil de una cosa; hacer desaparecer: extinguir, borrar algo; o, dañar de cualquier otro modo: cualquier detrimento o mengua que se le cause al bien con intención dolosa. Bien jurídico tutelado: Se busca resguardar el patrimonio económico representado en bienes muebles o inmuebles. Objeto material: Está compuesto por los bienes muebles o inmuebles objeto de la conducta ilícita, incluyendo los semovientes. Culpabilidad: Se trata de una conducta exclusivamente dolosa, lo que significa que no admite la modalidad culposa o preterintencional. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado admite la tentativa. Ejemplo. Por haberle cerrado la vía para esquivar a un peatón, N epomuceno persigue en su can1ioneta al otro conductor y le destruye intcncional1nc11te la parte trasera del vehículo causándole dali.os por tres n1illones de pesos. Eje1nplo. En represalia por no pagarle una deuda en forn1a oportuna, Proscopio destruye un vivero se111brado con orquídeas destinadas a la exportación, las pérdidas en este ilícito se calcularon en cincuenta 1nillones de pesos. Ejetnplo. Mole'sto por haber sido rechazado para contraer nupcias por los padres de quien fuera su novia1 impulsa al descorazonado Casimiro a destruir con su volqueta una parte de la vivienda donde éstos habitan, aprovechando que los progenitores de su enan1orada se encuentran ausentes. Ejemplo. En venganza porque un con1paúero de estudio no le quiso prestarunlibro, perdiendo en consecuencia el exan1en correspondiente, el universitario Norfelino le esparce subreptician1ente pintura sobre su computador portátil, dejándolo insen~ble.

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA "Artículo 266. La pena se aumentará hasta en una tercera parte, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere.,..

591

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO~ TOMO 1

l.

Produciendo infección o contagio en plantas o animales.

El incremento en la sanción se justifica en razón de la naturaleza de los bienes que se pretende destruir. Por su parte, si la conducta no se orienta a dañar o destruir un bien en particular sino a desencadenar una pandemia en un espacio macro ambiental, no se tipificaría este punible sino un daño a los recursos naturales de que trata el artículo 331 del Código Penal74, siendo el bien jurídico los recursos naturales y el medio ambiente. Ejen1plo. Al presentarse la 1nuerte en serie de varias vacas dentro de la Finca Gualongo portuberculosisJ un veterinario establece corno causa Ja contan1inación del agua de los bebederos con agresivas bacterias) hecho criminoso llevado a cabo cuando Proscopio usó de ellas y en venganza con su vecino de hacienda. Ejemplo.Al ser despedido porno cumplir con las labores encomendadas, Casimiro, e1npleado de una empresa agrícola dedicada al cultivo y venta a gran escala de to1nates, afecta la cosecha al propagar sobre e11a1a agresiva n1osca blanca (tríaleurodes vaporarioru1n)J generando pérdidas por ciento sesenta n1il1ones de pesos.

2. ·

Empleando sustancias venenosas o corrosivas.

El juicio de reproche se acrecienta debido a la naturaleza de los elementos utilizados por el sujeto agente en su propósito criminal. Los venenos son sustancias de origen animal, vegetal o mineral, que se encuentran en estado líquido, sólido o gaseoso y por su toxicidad pueden causar graves daños e inclusive la muerte.

7 ~ "Artículo 331. Daños en los recursos naturales. fv1odificado por el artículo 33 de la Ley 1453 de 2011. El que con incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe Jos recursos naturales a que se refiere este título, o a los que estén asociados con estos, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho {48} a ciento ocho (108) meses y multa de ciento treinta y tres puntos treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando: -Se afecten ecosistemas naturales, calificados como estratégicos que hagan parte de! sistema nacional, regional y local de !as áreas especialmente protegidas. - Cuando el daño sea consecuencia de la acción u omisión de quienes ejercen funciones de control y vigilancia''.

592

TÍTULO VII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

Los corrosivos son sustancias que por su composición química destruyen o causan daño en las superficies con las cuales entra en contacto, cualquiera sea su naturaleza. Ejen1plo. \Tiendo an1enazado su negocio por la competencia, Casimiro, en horas de la noche, arroja veneno a tres de las pocetas de cría de truchas de su vecinoJ este hecho punible trae con10 consecuencia la muerte de los anin1ales. Ejemplo. Desesperada porque su vecino alcohólico todos los fines de se1nana deja el carro 111al estacionado y obstaculiza la salida de su vehículo, Piernilda le esparce un fuerte corrosivo sobre el capó, dañando la pintura y la estructura metálica, el hecho trasciende y es denunciada con base en los videos de seguridad del conjunto residencial.

3.

En despoblado o lugar solitario.

La mayor desprotección del bien en estas circunstancias justifica el aumento punitivo. Ejemplo. Pompilio se detiene al pasar por la finca de un vecino con quien ha tenido prob1en1as y al cerciorarse que no hay nadie por el lugar, ve que una de las vacas y su ternero se dirige al hato los arrolla con su vehículo, causándoles la inuerte. Ejentplo. Casimiro de ca1nino por la carretera que conduce al poblado de Capiruchipi, siendo tarde en la noche y al comprobar que el teléfono' de emergencias para conductores se encuentra en funcionamiento, por maldad lo prende a puntapiés destruyéndolo casi por con1pleto, aprovechando que el aparato se encuentra en un lugar deshabitado por completo.

4.

Sobre objetos de interés científico, histórico, asistencial, educativo, cultural, artístico, sobre bien de uso público, de utilidad social, o sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación.

Se reprime con mayor severidad la conducta dañina que recae sobre los bienes de interés o utilidad para la comunidad. Ejemplo. Mientras el vigilante de un n1useo nacional atiende a un usuario, Proscopio 1 con tinta indeleble le dibuja anteojos a una pintura que representa a un héroe de la patria, valorada en doscientos n1illones de pesos. 593

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Ejemplo. Ciriaco y Nepomuceno apuestan al que tenga mejorpunteria lanzando piedras contra las lámparas del alumbrado público. Como resultado veinte lámparas de cien n1il pesos cada una fueron destruidas. Ejemplo. El estudiante Gervasio sustrae varias hojas a un libro calificado como incunable75 el cual hace parte de la biblioteca pública nacional. Ejemplo. Guiado por sus concepciones religiosas, Casimíro destruye algunos instrumentos científicos del laboratorio donde labora, en el que se adelantan investigaciones sobre nuevas forn1as de pro creación humana) al considerar que ofenden a Dios. CAPÍTULO NOVENO

DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPÍTULOS ANTERIORES CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN "Artículo 267. Las penas para las delitos descritos en los capítulos anteriores? se aumentarán de una tercera porte a la mitad? cuando la conducta se cometa:

Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.

1.

Ejemplo. Casi1niro, Juristo y Nepomuceno excavan un túnel e ingresan a la bóveda del Banco Central, de do11de extraen la sun1a de diez n1il quinientos rnillories de pesos. Ejemplo. Proscopio aprovecha que la puerta de una de las habitaciones del inquilinato donde reside está abierta, para sustraer la estufa a gasolina con la que Piernilda le prepara los alin1entos a sus cinco hijos y hace las arepas que vende en las noches en la ca11e, sabiendo que esta es la única fuente de sostenüniento personal y fa1niliar.

2.

Sobre bienes del Estado. Ejemplo. Domiciano y Ordilio ingresan a la escuela pública Capiruchipi y hurtan los 30 computadores utilizados por maestros y estudiantes en sus clases de siste1nas.

75

Incunable. Se dice de toda edición hecha desde la invehción de la imprenta hasta principios del siglo XVI. (RAE}

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TÍTULO VII. DEUTOS CONTRA El PATRIMONIO ECONÓMICO

Ejemplo. El exempleado del Ministerio de Minas, Floro, una noche escalando las paredes ingresa a la bodega donde trabajaba y se sustrae una gran cantidad de repuestos para retroexcavadoras. '

CIRCUNSTANCIA DE ATENUACIÓN PUNITIVA ''Artículo 268. Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario n1ínimo legal mensual, sien1pre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a fa víctima, atendida su situación económica".

Ejemplo. Ananías, de profesión lotero, vende a una mis1na persona 20 fracciones falsas de lotería por un total de quinientos 1nil pesos. Situación que se evidencia cuando un co1nprador se presentó a la agencia con el :fin de reclan1ar por la irregularidad, no obstante, no relacionarse el nún1ero adquirido con el billete ganador. Eje1nplo. Casimiro adquiere productos alimenticios para su hogar, cancelando con un cheque al día por trescientos n1il pesos1 a sabiendas que no cuenta en el banco con el dinero para su pago.

REPARACIÓN "Artículo 269. El juez disminuirá fas penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su va/o~ e inden1ni2are los perjuicios ocasionados al qfendido o perjudicado".

Ejemplo. Eil su ·afán de reducir la pena, cinco individuos que fueron capturados yjudicializados por asaltar la Joyería Gualongo, agotadas las audiencias de legalización de capturaJ in1putación y inedida de aseguran1iento consistente en detención preventiva, consignan doscientos n1illones de pesos correspondiente al valor de las joyas sustraídas y cincuenta n1illones a título de indemnización de perjuicios. Ejemplo. Por haber estafado con docun1entos falsos, en cuantía de trescientos n1illones de pesos, a cien personas con el ofrecüniento de lotes para vivienda de interés social que pertenecían al rnunicipio (delito n1asa)J Críspulo devuelve a cada una de las víctilnas los tres 595

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

n1illones de pesos recibidos por la separación del bien1 111ás un n1i1Ión por indemnización de perjuicios.

En complemento de lo anterior, bien vale la pena resaltar los delitos contra el patrimonio que según el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, exigen como requisito de procedibilidad querella para que la justicia entre a operar: Inducción o ayuda al suicidio (C.P., art. 107);

lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta {60) días (C.P., art. 112, inc. 12 y 2º); lesiones persona/es con deformidad física transitoria (C.P., art. 113, inc. 1º}; lesiones personales con perturbación funcional transitoria {C.P., art. 114, inc. 1º); parto a aborto preterintencional (C.P., art. 118}; lesiones personales culposas (C.P., art. 120}; omisión de socorro (C.P., art. 131}; violación a la libertad religiosa {C.P., art. 201}; injuria (C.P., art. 220}; calumnia (C.P., art. 221}; injuria y calumnia indirecta {C.P., art. 222); injuria por vías de hecho (C. P., art. 226); injurias recíprocas (C.P., art. 227); maltrato mediante restricción a Ja libertad física (C.P., art, 230}; malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C.P., art. 236}; hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150} salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P., art. 239, inc. 2!!); alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C.P., art. 243}; estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150} salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P., art. 246, inc. 32); emisión y transferencia ilegal de cheques {C.P., art. 248}; abuso de confianza (C.P., art. 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C.P., art. 252}; alzamiento de bienes {C.P., art. 253}; disposición de bien propio gravado con prenda {C.P., art. 255}; defraudación de fluidos {C.P., art. 256}; de la prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones (C.P., art. 257}; malversación y dilapidación de bienes (C.P., art. 259}; usurpación de tierras {C.P., art. 261}; usurpación de aguas (C.P., art. 262}; invasión de tierras o edificios (C.P., art. 263}; perturbación de la posesión sobre inmuebles {C.P., art. 264}; daño en bien ajeno {C.P., art. 265}; usura y recargo de ventas a plazo (C.P., art.305}; falsa autoacusación (C.P., art. 437); infidelidad a las deberes profesionales {C.P., art. 445); violación de los derechos de reunión y asociación (C.P., art. 200}.

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TÍTULO VII Bis DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

CAPÍTULO PRIMERO

DE LOS ATENTADOS CONTRA LA CONFIDENCIALIDAD, LA INTEGRIDAD Y LA DISPONIBILIDAD DE LOS DATOS Y DE LOS SISTEMAS INFORMÁTICOS LEY 1273 DE 2009 En primera instancia, conviene señalar que el legislador colombiano, en cóncordancia con la política penal mundial, introduce en la legislación interna un conjunto de tipos penales tendientes a proteger de manera particular bienes jurídicos pertenecientes a la colectividad, en razón de la presencia de modernas formas de ciberdelincuencia, primordialmente en lo que se relaciona con la confidencialidad y seguridad de los sistemas informáticos, es por eso que para algunos doctrinantes, entre los que se destacan los italianos, cualquier ataque mediante estos medios o formas, debe considerarse una conducta lesiva al domicilio informático. Su incorporación en los diferentes códigos penales ha permitido por vía de convenios (Convenio de Ciberdelincuencia suscrito en Budapest en 2001) 1 que

"Convención de Budapest sobre la Ciberdelincuencia de 2001.

Articulo lQ.- Definiciones: A los efectos del presente Convenio: a) pÜr s·1stema informático se entenderá todo dispositivo ;:f1slado o conjunto de dispositivos interconectados o relacionados entre sí, siempre que uno o varios de ellos permitan el tratamiento automatizado de datos en ejecución de un programa; b) por datos informáticos se entenderá cualquier representación de hechos, información o

conceptos de una forma que permita el tratamiento informático, incluido un programa diseñado para que un sistema informático ejecute una función; e) por proveedor de servidos se entenderá·: l. Toda entidad pública o privada que ofrezca a los usuarios de sus servicios la posibilidad de comunicar por medio de un sistema informático, y

11. Cualquier otra entidad que procese o almacene datos ínforn1áticos para dicho servicio de comunicación o para los usuarios de ese servicio;

d) por datos sobre el tráfico se entenderá cualesquiera datos informáticos relativos a una comunicación por medio de un sistema informático, generados por un sistema informático como

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

se fomente de manera considerable la cooperación internacional, teniendo como fundamento la homogeneidad con que actúa el ciberdelincuente, esto ha llevado a elaborar un diccionario para su comprensión técnica y jurídica (hacker, software, gusano, virus, troyano, spam, bomba, link, etc.). De acuerdo con lo anterior, fácil resulta inferir que para su comisión el autor o partícipe debe contar con un conocimiento mínimo en sistemas de computación, toda vez que una persona carente de nociones básicas no puede acceder y menos ejecutar acciones en específico, independientemente que el legislador no exija para la realización de los diferentes tipos penales esta calidad o condición en relación con el sujeto activo. Con la entrada en vigencia de la Ley 1273 de 2009, se buscó proteger, entre otros derechos, la privacidad, confidencialidad, autenticidad, integridad, seguridad, fiabilidad, disponibilidad y la propiedad de la información. Como consecuencia del vertiginoso avance de la tecnología, la censura penal es vista desde cuatro perspectivas: a)

Como delito propiamente informático {atentados contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de datos y de los sistemas informáticos).

b) Como medio para la comisión de ciertas conductas punibles {injuria, estafa, daño informático, etc.). c)

Como circunstancias de agravación (hurto calificado, violando seguridades electrónicas).

d) Como medio de prueba (falsedad por destrucción). Para una mayor ilustración sobre el tema en mención, conviene traer a líneas algunas definiciones que permitirán conjugar de la mejor manera la casuística a proponer: "Bot Net. Redes de sistemas de computación conectadas y controladas de forma remota por una computadora que actúa como command, diseñadas para ejecutar tareas sin el conocimiento ni el consentimiento del dueño del sistema.

Booteo. Proceso que inicia el sistema operativo cuando el usuario enciende una computadora; se encarga de la inicialización del sistema y de los diversos dispositivos.

elemento de la cadena de comunicación, que indiquen el origen~ destino, ruta, hora, fecha, tamaño y duración de la comunicación o el tipo de servicio subyacente'~.

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TÍTULO VII Bis. DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

Delito informático, electrónico, de las telecomunicaciones y de los derechos de autor y normas complementarias en Colombia. Comunicación no privada. Cualquier mensaje o intercambio de datos que trascienda la esfera íntima de las personas. Comunicación privada. Cualquier mensaje de datos entre individuos que se identifica convenientemente generado, enviado, recibido, almacenado o comunicado a través de sistemas informáticos, predicable de asuntos estrictamente personales. Datos informáticos. Cualquier representación de hechos, informaciones o conceptos de una forma que permita su tratamiento digital. Dato personal. Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas ci jurídicas identificadas o identificables. Para los efectos de la presente ley, también se tendrán en cuenta las definiciones previstas en el artículo 3º, literales e, f, g y h de la Ley Estatutaria 1266 de 31 de diciembre 2008, en materia de habeas data. Dato personal sensible. Son aquellos informes de carácter personal concernientes a la salud, sexo, filiación política, raza, de comportamiento u origen étnico, que hacen parte del haber íntimo de la persona y pueden ser recabados únicamente con el consentimiento expreso e informado de su titular. Gestión de seguridad de la información. Conjunto de buenas prácticas expresado o no en un sistema de servicio de seguridad tendiente a proteger y gestionar los activos de información de una entidad pública o privada. Gusano. Programa o código de programación transmitido como un adjunto de mail que se replica copiándose o iniciando su copia en otro programa, sector de booteo de una computadora, o documento, pero que no requiere de un portador para poder replicarse. Hacking. Procedimiento mediante el que se violan los códigos personales y/o el acceso a datos o sistemas informáticos sin autorización y/o conocimiento del titular. Link. Es sinónimo de acoplamiento, en el sentido práctico de Internet. Este término está referido a un enlace o hipervínculo. Malware. Expresión derivada del inglés malicious software, también llamado badware. Es un software que tiene como objetivo infiltrarse en una 601

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

computadora y dañarla sin el consentimiento de su propietario y/o usuario. Existen diferentes tipos de malware, como son los virus informáticos, los gusanos, los troyanos, los programas de spyware/adware e incluso los bots, Crashprograms" y Cancerroutines, así como cualquier otra técnic.a igual o similar que se desarrolle en el futuro .. Phishing. Máscara, usualmente implementada por spam, mediante la que se busca apoderarse de manera ilegítima de la identidad o de los datos de una persona otorgados por un sistema de información. Prestador de servicio. Es toda entidad pública o privada que ofrezca a los usuarios de sus servicios, la posibilidad de comunicarlos a través de un sistema informático, red de comunicaciones y/o red o servicio de telecomunicaciones; también se entiende por tal cualquier entidad que almacene o trate datos informáticos para un servicio de comunicación o para sus usuarios. Pop up. Denota un elemento emergente de un sitio web que se utiliza generalmente dentro de la terminología de Internet. Sistema de autenticación. Cualquier procedimiento que se emplee para identificar, de manera unívoca, a un usuario de un sistema informático. Sistema de autorización. Cualquier procedimiento que se emplee para verificar que un usuario identificado está autorizado para realizar determinadas acciones. Sistema electrónico. Es un conjunto de circuitos que interactúan entre sí para obtener un resultado. Sistema informático. Es todo dispositivo aislado o conjunto de equipos y/o sistemas de información interconectados o relacionados entre sí, siempre que uno o varios de ellos permitan el tratamiento automatizado de datos. Sistema telemático. Es el formado por equipos informáticos interconectados por una red de comunicaciones o telecomunicaciones que, a su vez, está constituida por circuitos, equipos de transmisión y equipos de conmutación. Software (soporte o equipamiento lógico). Es Ja suma total de los programas de cómputo, procedimientos, reglas, documentación, manuales y datos asociados que forman parte de las 3 operaciones de un sistema de cómputo. Al efecto, se tendrán en cuenta los conceptos incorporados en el Decreto 1360 del 23 de junio 1989 y en las normas de propiedad intelectual vigentes aplicables a los programas de ordenador. 602

TÍTULO VII Bis. DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

Spam. Correo electrónico comercial no deseado, enviado a la dirección electrónica de una persona sin contar con su consentimiento y/o autorización. Spyware. Programa que se instala sin el conocimiento del usuario para recolectar y enviar información de manera no legítima. Troyanos. Programa malicioso o dañino disfrazado de software inofensivo, que puede llegar a tomar el control de la computadora, con miras a provocar el daño para el que fue creado. Virus. Programa o código de programación transmitido como un adjunto de mail o dispositivo que permite su réplica, copiándose o iniciando su copia o reproducción en otro programa de ordenador o equipo de cómputo. Wf?b site o portal web. Sitio virtual en Internet que comprende una colección d~· páginas web, datos, imágenes, videos y activos de información digitales, hospedados en uno o en varios servidores"'. ACCESO ABUSIVO A UN SISTEMA INFORMÁTICO "Artículo 269A. Adicionado Ley 1273 de 2009, art. 1 º. El que,

sin autorización o por fuera de Jo acordado, acceda en todo o en parte a un sistema informático protegido o no con una medida de seguridad, o se mantenga dentro del mismo en

contra de Ja voluntad de quien tenga el legíDmo derecho a

excluirlo, incurrirá en pena de prisión de[ ..)'~

Conforme a su contenido, se puede decir que la conducta delictiva consiste en acceder en forma directa y no autorizada a un sistema informático o telemático protegido (para algunos domicilios informáticos), mediante el empleo de las respectivas claves, contraseñas o por medio del empleo de un modem, violando de esta manera la seguridad, confidencialidad, inmutabilidad y disponibilidad de los datos o programas. De otra parte, una situación a contemplar es que la conducta puede ser llevada a término por la persona autorizada para ingresar tan solo a una sección de un sistema informático y no a la totalidad de los datos o programas que contempla la memoria del sistema informático o telemático sin importar que Proyecto de ley, "Por medio de la cual se reforma el titulo VII bis del Código Penal o Ley 599 de 2000 y se modifican algunas disposiciones del Código de Procedimiento Pena! o Ley 906 de 2004, en materia de protección de la infonnación y de los datos". Radicado en Cámara bajo el número: 100/09, Gaceta del Congreso NQ 86 del 15 de marzo de 2011, proyecto archivado por tránsito de legislatura. Consultado el 14 de diciembre de 2012 de http://wwv\!',congresovisible.org/ p royectos-d e-1 ey/ po r-1n edio-d e-! a-cu a 1/1698/#ta b=O,

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

se hayan dispuesto medidas de seguridad (riesgo interno). Lo que tipifica y castiga el legislador en materia penal es simplemente el actuar doloso ante la falta de derecho para acceder total o parcialmente a su contenido (abuso del operador de un sistema). Ahora bien, la conducta es igualmente punible, cuando por accidente la persona ingresa a un sistema informático y permanece en forma dolosa para hacerse a la información en él contenida cuando le asistía el deber de salir de inmediato (log out). Ampliando un poco más el espectro, el "concepto de control de acceso consta de tres pasos. Estos pasos son: la identificación, autenticación y autorización. Con el uso de estos tres principios un administrador del sistema puede controlar qué recursos están disponibles para los usuarios de un sistema. La identificación se refiere a datos como nombres de usuario y tarjetas de identificación. Es el medio por el cual un usuario del sistema identifica quiénes son. Este paso se realiza generalmente al iniciar la sesión. La autenticación es el segundo paso del proceso de control de acceso. Contraseñas, reconocimiento de voz, y escáneres biométricos son métodos comunes de autenticación. El objetivo de la autenticación es verificar la identidad del usuario del sistema. La autorización se produce después de que un usuario del sistema se autentica y luego es autorizado a utilizar el sistema. El usuario generalmente solo está autorizado a utilizar una porción de los recursos del sistema en función de su papel en la organización'." Sujeto activo: Como quedó de manifiesto en forma precedente, si bien el legislador no exige ninguna cualidad en especial respecto del sujeto activo de este delito, clasificándolo dentro de los comunes e indeterminados, no es menos que quien ha de realizar una conducta punible. de esta naturaleza debe tener conocimientos mínimos en el manejo de un sistema informático. Sujeto pasivo: Puede ser cualquier persona natural o jurídica titular de derechos referidos a la integridad y seguridad informática. Objeto jurídico: Se tutela en todo momento la seguridad informática, la confidencialidad (habeas data), la inmutabilidad y la disponibilidad de

PALOMÁ PARRA, Luis Orlando. Delitos informáticos (en el ciberespacio), Ediciones Jurídicas

Andrés Morales, Bogotá-Colombia, 2012, pp. 32-33.

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TÍTULO VII Bis. DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

los datos que aparecen condensados en un sistema informático (acceso restringido y protegido). Objeto material: Es la información guardada o encriptada en un sistema informático. Conducta: De manera alternativa la conducta punible puede ser llevada a cabo mediante el acceso o la permanencia no autorizada en un sistema informático, sin importar que para tal efecto se utilicen diferentes redes (entrando directamente al programa o por vía de Internet). Como ingrediente normativo vale la pena destacar la falta de autorización por el titular del derecho a la información. Culpabilidad: La comisión de la conducta punible debe ser realizada de manera dolosa por el sujeto agente, lo que significa que debe saber que ingresa a un sistema informático de manera no autorizada o permanece dentro sin autorización de su legítimo titular. Tentativa: La simple introducción deliberada o ilegítima al sistema informático hace que la conducta punible se lleve a cabo de manera instantánea y, por consiguiente, se descarte la tentativa. A su vez, cuando la conducta desplegada por el agente consistiere en mantenerse dentro de un sistema informático ajeno, dicha manera de actuar hace que la misma sea calificable como permanente. Ejemplo. El estudiante Proscopio, ingresa en for1na no autorizada al progran1a de ~atas de la universidad donde estudia con el fin de obtener el resultado de cuatro materias, para ello evad~ la seguridad inforn1ática dispuesta; esta situación quedó de n1ani.fj.esto cua11do varios de sus compañeros, a quienes les ren1itió por internet copia del docu1nento, presentaron la revisión de los exá111enes in1probados apoyados en el registro físico no publicado oficialn1ente. Ejemplo. En su calidad de vendedor de una reconocida en1presa, Casimiro tiene acceso según contrato laboral al módulo de ventas del sistema de con1ercializaciones de la e1npresa a efecto de registrar las ventas diarias. Dado el conochniento que tiene en siste111as, ingresa en forn1a no autorizada (insider) a otro nlódulo del progran1a con el fin de obtener y copiar de la base de datos (ficheros) de clientes} a quienes, en un futuro cercano, les piensa ofrecer a inenores precios los inisn1os productos que con1ercializa, los cuales comenzó a in1portar. 605

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO-TOMO 1

Ejemplo. El periodista)uristo ingresa de ni.anera no autorizada a la

red de dominio de la Corte Suprema deJusticia (outsider), obteniendo de uno delos equipos copia de un proyecto de sentencia condenatoria a discutir en sala en contra de un reconocido excongresistaJ acusa~o de financiar un grupo de delincuencia organizada en su regiónJ documento que publica textual y parcialmente en el periódico para el cual trabaja, logrando un gran rating al constituirse en la noticia más llnportante del n1oni.ento.

Ejemplo. Debido a las alertas tempranas que hacen parte del programa de seguridad electrónica dise1i.ado por el Banco de Crédito GualongoJ se pudo establecer técnican1ente que el ex e1npleado Bartola (ínsider)1 ha ingresado varias veces para sustraerse las claves de las cuentas de ahorros de diversos clientes sin que hubiere ejecutado acto alguno de apropiación de dinero. Establecida su identidad, es denunciado ante la Fiscalía.

OBSTACULIZACIÓN ILEGÍTIMA DE SISTEMA INFORMÁTICO. O RED DE TELECOMUNICACIÓN "Artículo 2698. Adicionado Ley 1273 de 2009, ort. 1". El que, sin estar facultado para ello, impida u obstaculice el funcionamiento o el acceso normal a un sistema informático, a los datos informáticos allí contenidos, o a una red de telecomunicaciones, incurrirá en pena de prisión de [.. .]u.

Antes de entrar en el tema conviene recordar desde el punto de vista técnico, que por sistema informático se debe entender la automatización de datos creados a través de un dispositivo o programa, el cual. tiene por objeto el procesamiento y almacenamiento de información. A su vez, lo que busca en todo momento el legislador es garantizar el normal acceso y funcionamiento a los diversos sistemas informáticos, así como la preservación de los datos incorporados, sumado a la efectiva y oportuna circulación mediante redes de telecomunicación. Cabe anotar que la conducta de obstaculización dolosa es llevada normalmente por los llamados hackers informáticos, quienes tienen por simple desafío y placer bloquear los sistemas de información o redes de telecomunicaciones, verbigracia, paralizando transacciones bancarias, préstamos interbibliotecarios, citas médicas, pago en línea, etc. Cuando la actividad delictiva se encamina a solicitar dinero u otro tipo de beneficios de carácter económico por no afectar o desbloquear el servicio que ofrecen 606

TÍTULO VII Bis. DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

las tecnologías de la información y comunicación (TIC) el delito sería distinto (extorsión). Sujeto activo: Como una constante de los delitos informáticos, donde el punible de obstaculización ilegítima de sistema informático o red de telecomunicación no es la excepción, la conducta delictiva puede ser realizada por cualquier persona. Sujeto pasivo: En estricta armonía con lo anterior, el sujeto pasivo de la conducta ilícita puede ser cualquier persona natural o jurídica que realice actividades a través de los diferentes sistemas de información o de redes. Empero, conviene ilustrar que como víctima frecuente se tiene a las instituciones del Estado. Objeto jurídico: Se tutela la disponibilidad de la información que aparece régistrada o protegida en un sistema informático o en una red de datos o de telecomunicaciones. Objeto material: Recae sobre los medios y sistemas de comunicación de la información almacenada en un sistema informativo de datos informáticos o en una red de telecomunicaciones (cableados, señales inalámbricas, proveedores de servicios de energía, conexión entre computadoras o equipos informáticos a través de terminales o software). Conducta: El actuar criminoso debe tener por objeto impedir u obstaculizar

el funcionamiento o el acceso normal a un sistema informático, a los datos informáticos allí contenidos, o a una red de telecomunicaciones. Para efecto de tipificar la conducta se requiere como ingrediente normativo que el agente actúe de manera no autorizada por parte del sujeto pasivo. Culpabilidad: Se trata de un delito típicamente doloso. Tentativa: Desde el punto de vista del resultado, la conducta admite la modalidad tentada. Eje1nplo. El cracker Jm·isto.1 direcciona y dispara un soft\\l"are desde su con1putadora personal a la dirección IP del sisten1.a infor1nático de la presidencia in1pidiendo el acceso a éste, con el único propósito de demostrar su poderio ante sus an1igos, siendo judicializado una vez se establece la ubicación geográfica de su direccíón IP por parte del grupo especializado del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación. 607

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO ~TOMO 1

Ejemplo. Los crnckcrs1 Casimiro, Nepomuceno y Cuchumina se ponen de acuerdo y dirigen un ataque contra la red de datos de las diferentes registradurías departamentales y municipales del país en plenas elecciones presidenciales y parlamentarias, lo que generó la negación de servicios de comunicación por varias liaras. Ejemplo. Molesto por haber sido reportado como dendor moroso en las centrales de riesgo por parte del Banco Gualongo, el ingeniero de sistemas Aniceto irrumpe en la configuración de las vlan (red fisica de área local virtual) que conecta los equipos de dicha entidad, impidiendo por espacio de dos días que el programa de transacciones nacionales e internacionales funcionara de ina11era correcta, causá11dole grandes perjuicios económicos a los titulares de las diferentes cuentas. Ejemplo. Ningún interesado pudo obtener copia por Internet de sus antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de presentarlo como requisito en un concurso de Estado, debido a que un hacker por simple engreimiento y desafío ante sus colegas, imposibilitó el acceso al portal web oficial por varios días. INTERCEPTACIÓN DE DATOS INFORMÁTICOS "Artículo 269C. Adicionada Ley 1273 de 2009, art. 1°. El que, sin orden judicial previa intercepte datos informáticos en su origen, destino o en el interior de un siste1na informático, o las emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático que los transporte incurrirá en peno de[. .. ]".

La conducta penalmente relevante consiste en atrapar la señal y Jos datos que se van trasmitiendo o incorporando a un sistema informático ajeno, lo que significa que el actuar delictivo recae sobre el flujo de datos, lo cual guarda armonía con el artículo 3Q, título 1, de Ja Convención sobre Ja Ciberdelincuencia, suscrita en Budapest el 23 de noviembre de 2001, que consagra: "Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo

El término cracker (del inglés cracker, y este de to crack, 'romper', 'quebrar') se utiliza para referirse a las personas que" rompen" algún sistema de seguridad. Los crackers pueden estar motivados por una multitud de razones, incluyendo fines de luc'ro, protesta, o por el desafío. https:// es.wikiped ia.org/wiki/Cracker.

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TÍTULO VII Bis. DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN V DE LOS DATOS

que resulten necesarias para tipificar como delito en su derecho interno la interceptación deliberada e ilegítima, por medios técnicos, de dotas informáticos comunicados en transmisiones no públicas efectuadas a un sistema informático, desde un sistema informático o dentro del mismo, incluidas las emisiones electromagnéticas procedentes de un sistema informático que contenga dichos datos informáticos. Cualquier Parte podrá exigir que el delito se haya cometido con intención delictiva o en relación con un sistema informático conectado a otra sistema informática". Sujeto activo: Es común e indeterminado, en razón a que el legislador no exige condición especial respecto de la persona del autor; sin embargo, como se ha venido sosteniendo desde el punto de vista práctico, el agente debe tener un mínimo de conocimientos en materia informática. Sujeto pasivo: Toda persona natural o jurídica que realice operaciones o transacciones mediante sistemas informáticos. Objeto jurídico: Protege la confidencialidad e integridad de los datos que se generan en el tránsito de las comunicaciones informáticas {personal, comercial, industrial, financiera, científica, etc.). Objeto material: Está constituido por las señales, el espectro procesador, y las emisiones electromagnéticas que se almacenan o se transfieren mediante un sistema informático. Conducta: La realización de la conducta descansa sobre un único verbo consistente en interceptar datos informáticos (entradas y salidas de información o que se encuentren almacenados al interior de un sistema informático como base de datos y archivos), o en relación con emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático que los transporte ... El elemento normativo hace referencia a la falta de orden previa emitida por autoridad y con el lleno de los requisitos legales. Culpabilidad: El despliegue de la conducta punible es exclusivamente doloso, por lo que no es de recibo admitir la modalidad culposa o preterintencional. Tentativa: Se trata de un delito de resultado, por ende, es admisible la tentativa. Ejemplo. Un grupo al margen de la ley decodifica las señales análogas delsisten1a de radio de una unidad del Ejército Nacional que va detrás de sus capturas, 1o cua11es pern1ite can1biar de punto cardinal con la debida anticipación.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

.Ejeu1plo. Una agencia estatal de seguridad co11vence a Casi1niro para

que instale en los racks 5 o centrales de voz, de la Corte Suprema de Justicia dispositivos duplicadores y emisores de seúal que transmiten y son captadas por equipos ubicados a 200 metros. lineales, con el fin de saber qué y con quiénes dialogan los magistrados.

DAÑO INFORMÁTICO "Artículo 2690. Adicionada Ley 1273 de 2009, art. 1°. El

que, sin estar facultado para ello, destruya, dañe, borre, deteriore, altere o suprima datos informáticos, o un sistema de trata1nient"o de información o sus partes o componentes lógicos, incurrirá en pena de prisión de[. ..]".

Para entender técnicamente el presente tipo penal, se hace necesario hacer la siguiente precisión en cuanto a qu~ el software es el alma y nervio de toda computadora, en la medida que a través de programas previamente diseñados cumple diferentes funciones, verbigracia, lectura y elaboración de textos, producción de imágenes, operaciones matemáticas, etc., lo que significa que cualquier ataque a sus componentes o elementos lógicos es punible. En segundo término, cuando se sostiene que se presentó un ataque al

hardware, se debe entender la destrucción, daño, supresión, deterioro o alteración de códigos o programas que interpretan datos o señales almacenados en toda computadora, como son los componentes que integran el sistema de funcionamiento, dentro de los que se destacan el disco duro, la tarjeta madre (board), las tarjetas de memoria RAM, el lector de código de barras, etc. Sujeto activo: La conducta punible puede ser realizada por cualquier persona, en razón a que el legislador no exige ninguna calidad especial respecto del autor; empero, como se ha venido sustentando, el actuar dentro un sistema informático o de datos requiere un mínimo de conocimiento sobre la materia. Sujeto pasivo: Apunta a la persona natural o jurídica afectada por una cualquiera de las formas de comisión de la conducta punible.

Un rack es un soporte metálico destinado a alojar equipamiento electrónico, informático y de comunicaciones. Las medidas para la anchura están normalizadas para que sean compatibles con equipamiento de distintos fabricantes. También son llamados bastidores, cabinas, gabinetes o armarios.

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TÍTULO VII Bis. DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

Objeto jurídico: La filosofía del legislador consiste en proteger a ultranza la información procesada o recolectada en componentes lógicos (datos y software). Objeto material: Puede recaer sobre los conocidos técnicamente como elementos lógicos (software) o sobre los componentes físicos (hardware). Conducta: La conducta punible puede ser ejecutada de manera distinta mediante uno cualquiera de los verbos que integran la tipicidad reforzada (concurrencia de verbos rectores), como lo son: la destrucción, el daño, el deterioro, la alteración o la supresión total o parcial de datos informáticos o componentes lógicos. Para efectos penales, el ingrediente normativo estriba en la falta de autoríz.ación o facultad para llevar a cabo la conducta (verbigracia, no contar con la autorización para borrar o alterar la base de datos). Culpabilidad: Como presupuesto subjetivo, mencionar que la conducta solo puede ser atribuida a título de dolo (animus damnandi). Tentativa: Por estar frente a uno de los delitos llamados de resultado, es factible conjugar la tentativa. Ejemplo. Dolido porque fue declarado insubsistente con10 auxiliar contable de la empresa Gua1ongo, ProscopioJ con a1np1ios conocin1ientos en sisten1as} instala una bo1nbalógica (huésped destructivo), la cual explota en la fecha progra111adaJ desintegrando toda la información contenida en la base de datos tine utiliza la con1pañía para estar en línea con las diferentes sucursales (n1ahih1re)J lo que generó grandes pérdidas económicas1 con lo que. no contaba el Proscopio es que al final iba a ser identificado. EjcmplO. Casimiro} técnico eU siste1nas1 haciei1do uso de laintranet de la empresa Frutos de Capiruchipi Asociados, donde laboró por espacio de diez años, ingresa al servidor para eli111inar todos los datos relacionados con las sanciones que con10 en1pleado le fueron in1puestasi las cuales sirvieron de base para ser despedido legahnente, dejando sólo y de inanera especial el acápite de felicitaciones, con ello busca den1andar a la e1npresa por falta de motivo para su retiro.

Ejemplo. El reconocido hacker Ordilio ingresa de n1-anera no autorizada a la contabilidad de la empresa CapiruchipiJ y can1bia las contraseñas de todos los usuarios, incluidas las de los adnlinístradores del programa, con el fin de demostrar la inseguridad del programa

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

contratado con la empresa Gualongo, su inás acérrima competencia. El actuar delictivo trastornó la buena marcha de la compañía durante cinco se1nanas, tie111po que duró la restauración del soft1vare que alimenta el siste111a. Ejemplo. Una firma de abogados contrata un experto para que acceda a los sistemas de gestión de los tribunales y adicione en un día el conteo de tér1ninos que publica el programa diseñado para la secretaría. Dos sen1anas después, se detecta la alteración en n1ás de quinientos procesos generando todo un caos en los procesos y la correspondiente investigación penal.

Ejemplo. Nepomuceno logra alterar las fechas de convocatoria pública que a través de la página v-.'eb hiciera e1 Ministerio de Justicia y del Derecho, en su objetivo de contratar la construcción de una nueva sede para los juzgados, lo que induce en error a grandes firmas interesadas, haciéndose necesario dejar sin efecto la plagiada, para convocarse a una nueva licitación. Eje1nplo. Un técnico electricista asesorado por un ex en1pleado, que conoce a qué circuito se conectan los equipos de cón1puto del presidente de una con1pañía) decide can1biar la línea neutra por otra fase, de n1odo que al encender la con1putadora la fuente de poder se enciende enlla1nas afectando el disco duro que contenía inforn1ación vital para los negocios de la e1npresa.

USO DE SOFTWARE MALICIOSO "Artículo 269E. Adicionado Ley 1273 de 2009, art. 1 º. El que, sin estar facultado para ella, produzca, trafique, adquiera, dístríbuyaJ venda, envíe~ introduzca o extraiga del territorio nacional software malicioso u otros programas de co1nputación de efectos dañinos, incurrirá en pena de prisión de[. ..]".,

Históricamente el Convenio de Budapest de 2001, fue el primer instrumento internacional que reconoció la importancia de preservar los derechos de autor de medios informáticos, así como la violación y fraude, en razón ;i que muchas de sus diferentes modalidades han sido calificadas como conductas punibles transnacionales o ciberdelitos, lo que ha demandado la cooperación mundial en procura de erradicar o mitigar sus consecuencias. Es así como a través del uso de un software malicioso o malware (virus, gusanos, troyanos, etc.), lo que busca el ciberdelincuente en todo momento es afectar la operatividad de un sistema informático, mediante programas que destruyen o alteran los datos que aparecen incorporados en un equipo. 612

TÍTULO VII Bis. DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

Para mayor ilustración traemos a líneas la siguiente cita: Los sujetos activos

de esta conducta son conocidos por los diferentes doctrinantes del derecho penal informático como viruckers. "La denominación referida proviene del apócope de fas palabras virus y hacker, definiendo de esta manera a aquella persona que "programa virus informáticos que se insertan dolosamente en sistemas informáticos, siendo una variante precisamente el que inserta un programa contaminado sin haber intervenido en el diseño del programa destructor". Dicho accionar consiste en el ingreso doloso de un tercero a un sistema informático ajeno, con el objetivo de introducir "virus" y destruir, alterar y/o inutilizar Ja información contenida 6 • Desde el punto de vista técnico, el término "software malicioso" describe cualquier tipo de programa destinado a dañar el software de una computadora. Dicho programa puede robar datos confidenciales en un equipo, ralentizar su rendimiento o incluso enviar correos electrónicos falsos desde una cuenta sin su consentimiento. Sobre la temática en estudio conviene destacar la siguiente critica: "De

igual forma, el codificador no expresa el reproche estatal del uso de ese instrumento de la informática, pues no emerge dentro de los ocho verbos que aparecen en este precepto que usar, utilizar o aprovechar esa herramienta prohibida sea sancionada penalmente, y como es bien conocido en estos tópicos de las maniobras virtuales, lo ciberdelincuencia no solo comunica la ejecución de sus acciones ilícitas, sino que es de fácil acceso para cualquier usuario encontrarlas en Ja red, basta estar navegando para encontrarse con miles de páginas de contenido ilegal para realizar cualquier asalto a una cibervíctima, más se enfatiza que el uso del software malicioso no está contemplado inequívocamente con sanción penal, solo a quien produzca, trafique, adquiera, distribuya, venda, envíe, introduzca o extraiga, pero de manera alguna a quien Jo use, emplee o utilice',,. Sujeto activo: Es común e indeterminado, vale decir, que respecto del autor

no se exige ninguna condición o cualidad en especial. Frente a este delito, el legislador castiga de manera puntual a la persona que sin autorización produce, trafica, adquiere, distribuye, vende, envía, introduce

RINCÓN Ríos, Jarvey y NARANJO DUQUE, Victoria. Delito informático electrónico de las con1unicaciones y de los derechos de autor, Grupo Editorial !báñez, 2011, pág.137, con fund21nento

en Jo expresado por Fi!lia Leonardo Cesar y otros. PALDMÁ PARRA, Luis Orlando. Delitos inforn1áticos (en el ciberespacio), Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá-Colombia, 2012, p. 95.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

o saca del territorio nacional software malicioso u otros programas de computación capaces de generar daños en sistemas informáticos. Sujeto pasivo: Es la persona natural o jurídica titular o usuario víctima de las técnicas de la criminalidad informática. Objeto jurídico: La salvaguardia de la información contenida en los diferentes sistemas informáticos y de datos (software), la cual puede afectar de manera distinta el patrimonio, la intimidad, la confidencialidad y la seguridad electrónica, convirtiendo el tipo penal en p!uriofensivo. Objeto material: Comprende los programas, documentos, datos, incorporados mediante redes, soportes o sistemas informáticos. Conducta: En su actividad el delincuente puede realizar la conducta a través de uno cualquiera de los siguientes verbos: producir, traficar, adquirir, distribuir, vender, enviar, introducir o extraer del territorio nacional un software malicioso o programas de computación que generen consecuencias nocivas a un sistema informático. En complemento de lo anterior, como ingrediente normativo se exige la falta de autorización o facultad para llevar a cabo uno de los verbos rectores en referencia. Culpabilidad: El beneficio para su autor (directo) o un tercero por su intermedio (indirecto) debe ser la resultante de una actividad dolosa. Tentativa: No obstante la complejidad del tema es admisible la tentativa. Ejemplo.Debido alapresiónlaboral que teníaMacario en la en1presa, adquiere, por cien 1nil pesos, de Claudia un soft1.\l"are troyano que instala en el equipo de su jefe. - Ejemplo. Casi miro crea un badit.•are (softvvare 1nallcioso), que vende a Piernilda, quien tiene pensado ingresar ala base de datos del Banco Capiruchipi para perjudicar las transacciones realizadas por cajero automático y conseguir la afectación de los usuarios nacionales e internacionales en razón de la temporada navideiia. Ejemplo. Nepomuceno, colombiano residente en Londre;, adquiere varios soft\.vares 1naliciosos desconocidos, los cuales introduce y vende a terceras personas deln1edio por buen precio, aprovechando estar de vacaciones en nuestro país. Ejemplo. El aventajado estudiante de ingeniería de siste1nas Simeón elabora softvvare n1alicioso que exporta y 1'ende en países vecinos, tien1po después es identificado por sus con1pradores con ocasión de una investigación penal que se adelanta en colaboración con estos países.

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TÍTULO VII Bis. DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

VIOLACIÓN DE DATOS PERSONALES "Artículo 269F. Adicionado Ley 1273 de 2009, art. 1º. El que, sin

estar facultado para ello, con provecho propio o de un tercero, obtenga, compile, sustraiga, ofrezca, venda, intercambie, envíe, compre, intercepte, divulgue, modifique o emplee códigos

personales, datos personales contenidos en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes, incurrirá en pena de[...]". Este delito tiene por esencia proteger primordialmente la intimidad y confidencialidad de los archivos, ficheros y bases de datos incorporados o presentes en un sistema informático, a la luz de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 15 y 21 de la Constitución Política, principalmente'. De: igual forma, mediante la promulgación de la Ley 1273 de 2009, se ha querido blindar de los delincuentes informáticos a las personas naturales y jurídicas (Ley 1266 de 2008, habeas data financiero), respecto de la información que se encuentra resguardada en las bases de datos, lo que significa que sin autorización de su titular o de orden judicial de funcionario competente no se puede acceder a su contenido so pena de incurrir en una cualesquiera de las conductas punibles en estudio. Cabe anotar que con base en Ja información obtenida de manera irregular se puede afectar en algunos casos patrimonial mente a una persona, cuando se ponen de presente sus antecedentes comerciales o de crédito para negar o autorizar una solicitud de préstamo. Sujeto activo: La conducta punible puede ser llevada a término por cualquier persona, al no exigir el legislador cualidad especial respecto de su autor.

"Articulo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolecclón, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación priv.::ida son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas medi.::inte orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Par.::i efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley". "Artículo 21. Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su protección".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

Sujeto pasivo: Es Ja persona natural (dignidad humana) o jurídica afectada por la violación de datos personales, comerciales o financieros. Objeto jurídico: De manera especial se tutela la privacidad y la seguridad de los datos personales condensados en un sistema informático o base de datos. Objeto material: Recae sobre los archivos, bases de datos y demás medios informáticos personales. Conducta: La realización de la conducta puede ser llevada a cabo mediante uno cualquiera de los siguientes verbos rectores: obtener, compilar, sustraer, ofrecer, vender, intercambiar, enviar, comprar, interceptar, divulgar, modificar o emplear (tipicidad reforzada). Como ingrediente normativo se exige la falta de autorización o facultad para llevar a cabo uno de Jos verbos rectores en referencia. Culpabilidad: El actuar criminoso del sujeto agente es exclusivamente doloso, independientemente que el beneficio por información personal sea para el autor de la conducta punible o un tercero. Tentativa: Guardando simetría con las diferentes formas de ejecución de la conducta punible, este delito admite la imperfección o tentativa. Ejemplo. El gerente de una multinacional le paga a un empleado de la competencia para que le proporcione Ia base de datos de sus clientes con el fin de ofrecerles mejores precios de acuerdo con el mercado. El empleado copia la información co1nercia1 requerida

en una USB.

Ejemplo. Debido a la ruptura de su relación an1orosa, Casi1niro, cirujano estético, en venganza hacia sn ex novia, publica en las redes sociales el video donde se encuentra desnuda en el quirófano, archivo que hace parte de la base de datos de la clínica con ocasión del procedin1iento quirúrgico que le practicara, el proPósito del ena1norado ofendido era que fuera visto por su actual pareja y sus n1ás cercanos an1igos. Fue denunciado por dicha manera de actuar.

Ejemplo. Sin tener nada que ver con ninguna indagación o investigación, el Fiscal 300 de la Unidad de Vida solicita por medio del Cuerpo Técnico de Investigaciones inforn1ación bancaria de personas pudientes de la localidad, aprovechándose de su condición la vende por una buena s1una de dinero a terceros delincuentes, quienes se sirven de ella para con1eter hurto por rnedios informáticos.

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TÍTULO VII Bis. DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

Ejemplo. El reconocido hacking Bartola se introduce de 1nanera no autorizada al correo personal de una reconocida cantante de 1núsica moderna para copiaryvender todos aquellos archivos que ha enviado y recibido de su esposo e hijos1 con ocasión del tratamiento al que se sometió debido al consumo compulsivo de sustancias esh1pefacientes (cocaína, heroína, drogas sintéticas 1 etc.).

SUPLANTACIÓN DE SITIOS WEB PARA CAPTURAR DATOS PERSONALES "Artículo 269G. Adicionado Ley 1273 de 2009, art. 1 º. El que con objeto ilícito y sin estor facultado para ello, diseñe, desarrolle, trafique, venda, ejecute, programe o envíe páginas electrónicas, enlaces o ventanas emergentes, incurrirá en pena de prisión de[. ..], siempre que fa conducta no constituya delito sancionado con pena más grave. En la n1isma sanción incurrirá el que modifique el sistema de resolución de nombres de dominio, de tal manera que haga entrar al usuario a una JP diferente en la creencia de que acceda a su banco o a otro sitio personal o de confianza, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena más grave. La pena señalada en los dos incisos anteriores se agravará de una tercera parte a la mitad, si para consumarlo el agente ha reclutado víctimas en la cadena del delito".

Uno de los delitos más recurrentes en el ámbito informático lo constituye Ja "Suplantación de sitios web para capturar datos personales", donde el delincuente (pisher) con la finalidad ilícita de capturar por vía electrónica información reservada (fishing) construye una página web semejante a una existente (hosting) con el propósito de captar información reservada u ofrecer publicidad falsa a nombre de la entidad suplantada (IP diferente), en donde en algunos casos obtiene las claves o contraseñas de tarjetas de crédito o información reservada de clientes, a quienes incentiva con inexistentes y llamativos premios o descuentos. De acuerdo con su contenido, este punible se constituye en un tipo penal subsidiario respecto de aquellas conductas delictivas que cuentan con una mayor punibilidad, verbigracia, extorsión, hurto por medios informáticos y semejantes. De igual manera, cuando se estimula por diferentes medios (dinero, descuentos, rifas, tiquetes aéreos, estadía en hoteles de lujo, etc.) el incorporar ingenuamente nuevas personas al sistema informático apócrifo. Sujeto activo: Al igual que los tipos penales precedentes, Ja comisión de la conducta punible puede ser llevada a término por cualquier persona, lo que ubica a su autor dentro de la clasificación de sujetos activos indeterminados. 617

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1

Sujeto pasivo: Los titulares o usuarios de los datos personales sistematizados. Objeto jurídico: Tiene por objeto la protección de datos personales codificados en un sistema informático (confidencialidad o datos sensibles). Objeto material: Recae sobre las páginas web y los diferentes enlaces. Conducta: La conducta activa puede ser llevada a cabo mediante el diseño, el desenvolvimiento, el tráfico, la comercialización, la ejecución, la programación o el envío de páginas electrónicas, enlaces o ventanas emergentes. Igualmente, la censura penal puede ejecutarse mediante la modificación del sistema de resolución de nombres de dominio, con el objeto de invitar o hacer ingresar al usuario a una dirección diferente y hacerse a su portafolio bancario u otro sitio de su entera confianza. Como elemento normativo de la conducta, el legislador exige que el ciberdelincuente actúe en cada caso con un propósito ilícito y de manera no autorizada, siempre que el accionar delictivo no constituya delito sancionable con pena mayor (hurto por medios informáticos y semejantes), lo que lo convierte en un tipo penal subsidiario. Culpabilidad: Las diferentes formas criminosas que conforman la norma prohibitiva tienen por común denominador el dolo. Tentativa: Por estar frente a uno de los delitos llamados de resultado, es factible conjugar la tentativa. Ejemplo. Cnchumina, antigua trabajadoradelae1npresa de artículos deportivos Gualongo1 comercializados online, diseña un phishing9

para suplantar la página web de dicha compafüa, en donde ofrece a los clientes registrados atractivas ofertas, remitiendo a vuelta de correo los productos ofertados para no levantar sospechas, lo que le viene generando significativas ganancias en detrimento económico de su antiguo empleador.

"Phishing o suplantación de identidad es un término informático que denomina un modelo de abuso informático y que se comete mediante el uso de un tipo de ingeniería social, caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o inforn1ación detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El cibercriminal, conocido como phisher, se hace pasar por una persona o empresa de confianza en una aparente comunicación oficial electrónica, por lo común un correo electrónico, o algún sisten1a de mensajería instantánea o incluso utilizando también llamadas telefónicas. https://es.wikipedia. org/wiki/Phishing".

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TÍTULO VII Bis. DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

Ejemplo. Casímiro en asocio conNepomuceno deciden crear un phishing, consistente en enviar correos electrónicos a los clientes del Banco de Gualongo, para que éstos por este mismo medio actualicen sus datos personales y las claves de sus tarjetas de crédito, con el fin de diseñar futuras actuaciones delictivas. Ejemplo. Mediante las denuncias formuladas por incautos navegadores de Internet, la Fiscalía General de la Nación pudo determinar que Nepomuceno elaboró un correo spam (correo basura), en el que invitaba a todos sus contactos para que por medio de un link visitaran un sitio web y de esta manera participaran en la rifa de un automóvil O kilómetros marca Gualongo, a cambio de completar 10 sencillos crucigramas, cuando en verdad su propósito es acceder a todos sus datos personales con el fin realizar futuros delitos.

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA "Artículo 269H. Adicionado Ley 1273 de 2009, art. 1°. Las penas imponibles de acuerdo con los artículos descritos en este titulo~ se aumentarán de Ja mitad a las tres cuartas partes si la conducta se cometiere: 1. Sobre redes o sistemas informáticos o de comunicaciones estatales u oficiales o del sector financiero, nacionales o extranjeros. 2. Pot servidor público en .ejercicio de sus funciones.

3. Aprovechando la confianza depositado por el poseedor de Ja información o por quien tuviere un vínculo contractual con este. 4. Revelando o dando a conocer el contenido de fa información en µ·erjuicio de otro. 5. Obteniendo provecho para sí o para un tercero. 6. Con fines terroristas o generando riesgo para la seguridad o defensa nacional.

7. Utilizando como instrumento a un tercero de buena fe. 8. Si quien incurre en estas conductas es el responsable de la administración, manejo o control de dicha información~ además se fe impondrá hasta por tres años, la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión relacionada con sistemas de información procesada con equipos computacionales".

la importancia que revisten las circunstancias de agravación punitiva desde el punto de vista de la dosimetría penal tienen asidero en razón de la condición

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

especial que en algunos casos ostentan tanto el autor como la víctima de la conducta punible, la confianza depositada por el poseedor de la información, los fines ilícitos (terrorismo o la seguridad o defensa de la nación), así como la utilización de terceros de buena fe como instrumentos para la ejecución delictiva (autoría mediata). Sin embargo, en lo que respecta a la causal tercera "obteniendo provecho para sí para un tercero", es para considerarse que su incorporación como circunstancia de agravación punitiva propia del título VII (De la protección de la información y de los datos), viola de manera frontal el principio 11011 bis in ídem, en relación con el punible de hurto por medios informáticos y semejantes, toda vez que, el beneficio o la utilidad en relación con cualquier modalidad de este particular ilícito, es elemento del tipo penal. Igual situación se presenta en lo que concierne al delito de transferencia no consentida de activos, donde de entrada el ánimo de lucro es el fin perseguido por el sujeto agente. Ejemplo. Nepomuceno miembro del grupo de inteligencia del Cuerpo Técnico de Investigaciones, CTI, copia de forma irregular de la base de datos que reposa en esa entidad los dossiers en relación c.on los mie1nbros de las asociaciones sindicales que se encuentran a1nenazados, a efecto de comercializarlos con un reconocido jefe de un grupo paramilitar. Ejemplo. Cuchumina desarrolla un softvvare que tiene por objeto ingresar al servidor del Ministerio de Hacienda y borrar la base de datos de los contribuyentes en todo el territorio nacional. Ejem11lo. Casin1iro cibernauta al servicio de grupos al margen de la leyj i111ple111e.nta unsoft1vare que le permite alterar las cartas de navegación de las aeronaves de con1bate de la Fuerza Aérea, con el objetivo de generar.accidentes sll11ultáneos que causen terror en el ámbito nacional.

Ejen1plo. l'iernilda contratada por la e1npresaFrutos Gualongo con10 auxiliar de siste1nas1 aprovecha su condición para ingresar en forn1a no autorizada al archivo que contiene los no111bres de los principales clientes y los precios de referencia de inercancías, para retirarse y ofrecerles n1ejores precios desde su nueva en1presa. CAPÍTULO SEGUNDO

DE LOS ATENTADOS INFORMÁTICOS Y OTRAS INFRACCIONES HURTO POR MEDIOS INFORMÁTICOS Y SEMEJANTES "Articulo 2691. Adicionada Ley 1273 de 2009, art. 1". El que, superando medidas de seguridad informáticas,, realice la conducta señalada en el artículo 239 manipulando un sistema

informáUco, una red de sistema electrónico,, telemático u otro 620

TÍTULO VII Bis. DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

medio semejante, o suplantando a un usuario ante los sistemas de autenticación yde autorización establecidos, incurrirá en las penas señaladas en el artículo 240 de este código".

El legislador de acuerdo con las nuevas formas de criminalidad que se presentan a alrededor del mundo, introduce como paratipo del hurto calificado, la sustracción ilícita de dineros por medios informáticos y modalidades semejantes, ajustando su tipicidad y punibilidad a los articulas 239 y 240 del Código Penal. · Ahora, una perspectiva jurídica y técnica permite considerar lo innecesario que fue el haber creado este paratipo en particular, cuando se hubiera hecho más fácil y coherente haber incorporado dicha modalidad delictiva como una causal más del hurto calificado. Sujeto activo: La conducta punible puede ser realizada por cualquier persona, en razón a que el legislador no exige ninguna calidad especial respecto del autor; sin embargo, como se ha venido sosteniendo, el actuar dentro un sistema informático o de datos requiere un mínimo de conocimiento sobre la materia, máxime cuando el objeto del agente es el apropiarse del patrimonio económico ajeno mediante el uso ilícito de los datos personales o sensibles. Sujeto pasivo: La persona natural o jurídica titular de datos personales y del patrimonio económico objeto de sustracción ilícita. Objeto jurídico: La protección de los datos personales y el patrimonio económico ajeno. Objeto material: Recae sobre el patrimonio económico sustraído violando seguridades informáticas. Conducta: De acuerdo con la configuración del tipo penal, la conducta · descansa sobre el verbo apoderar (único) en relación con el patr)monio ajeno y por medio de la manipulación de un sistema informático, una red de sistema

electrónico, telemático u otro semejante, o suplantando a un usuario ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos. Como elemento normativo, se hace necesario que el ciberdelincuente quebrante la seguridad informática del titular de una cuenta con fines de apropiación económica. Culpabilidad: La realización de la conducta punible es exclusivamente dolosa, por lo que no es de recibo admitir la modalidad culposa o preterintencional. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado es factible conjugar la tentativa. 621

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Ejc1nplo. Norfelino durante varios días estuvo pendiente del cajero auto1nático ubicado a las afueras del centro comercial de Gua1ongo. Una vez observa que no se encuentra bajo yigilancia constante, ingresa para instalar un dispositivo con el fin de clonar los datos de las tarjetas ingresadas al cajero (skin11ning) 10, para posteriDr1ne11te s11straer los

dineros de las cuentas de varios usuarios (delito masa). Ejemplo. Después de que una empresa pagara una significativa suma de dinero por la elaboración de un programa, el cual viene funcionando de la mejor manera, Nepomuceno viola los protocolos de seguridad ingresando al disco duro del adquirente para copiarlo y sustraer los datos necesarios con el fin de retirar ilícitamente dinero mediante la clonación de tarjetas que introducen diariamente en diferentes cajeros hasta agotar sus depósitos. TRANSFERENCIA NO CONSENTIDA DE ACTIVOS "Artículo 2691. Adicionado Ley 1273 de 2009, art. 1 '. El que, con ánin10 de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consiga la transferencia no consentida de cualquier activa en perjuicio de un tercero, siempre que fa conducta no constituya delito sancionado con pena más grave, incurrirá en pena de prisión de[. .. ]. La misma sanción se le impondrá a quien fabrique, introduzca, posea o facilite programa de computador destinado o la comisión del delito descrito en el inciso anterio~ o de una estafa. Si la conducta descrita en los dos incisos anteriores tuviere una cuantia superior a 200 salarios mínimos lego/es mensuales, la sanción allí señalada se incrementará en fa mitad".·

Para ninguno es desconocido que el avance de las tecnologías ha permito facilitar las relaciones personales, sociales, económicas, científicas, etc., lo cual no garantiza en todo momento la confiabilidad, integridad e información almacenadas en Jos sistemas informáticos, situación que aprovechan los ciberdelincuentes para afectar, entre otros derechos, el patrimonio económico, lo cual dio lugar a que el legislador colombiano acorde con

io Se denomina Skimming al robo de información de tarjetas de crédito utilizado en el momento de la transacción, con la finalidad de reproducir o clonar la tarjeta de crédito o débito para su posterior uso fraudulento. Consiste en el copiado de la banda magnética de una tarjeta . ... http://es.\vikipedia.org/wiki/Skimm ing_(fraude).

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TÍTULO VII Bis. DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

la Convención de Budapest de 2001 11 tipificara este tipo de delito, que a juicio del autor, en lo que tiene que ver con los incisos primero y tercero del artículo 269J del Código Penal, deberían estar directamente relacionados en el acá pite de la estafa bajo el título de "estafa informática", integrando, si se quiere, el inciso segundo en el artículo 269E, previa ampliación del objeto jurídico y material. Importante es en este momento destacar que la conducta no solo consiste en la sustracción ajena de un activo a través de un sistema informático, sino que igualmente el accionar delictivo puede generarse mediante la eliminación de un pasivo en perjuicio de Ja entidad financiera o de crédito sirviéndose el autor del ardid informático para pasar dicho valor a la cuenta de otro cliente, como atinadamente lo destaca el jurista Suárez Sánchez: La transferencia

patrimonial consiste en una doble modificación en Jos datos o registros: en lós del sujeto pasivo a quien se Je suprime un activo o se le imputa un pasivo y en los del beneficiario por Ja manipulación al registrarse la correlativa operación mediante la eliminación de un pasivo o Ja imputación de un activo. No es necesario que la operación produzca de manera directa el aumento del activo del sujeto agente o de un tercero, pues éstos se benefician con la disminución o eliminación de un pasivo que causa perjuicio al titular de la acreencia, como cuando la manipulación informática consiste en eliminar un pasivo de un cliente de un banco, Ja que hace desaparecer el crédito a cargo del autor, dándose, por tanto la disminución del activo del banco y el aumento del activo del cliente por Ja eliminación del pasivo a su cargo''. u

"Artículo 7Q .. Falsificación informática

Cada Parte adoptará las n1edidas legislativas y de otro tipo qué resulten necesarias para tipificar como delito en· su derecho interno, cuando se cometa de forma deliberada e ilegítima, la introducción, alteración, borrado o supresión de datos informáticos' que dé lugar a datos no auténticos, con 13 intención de que sean tenidos en cuenta o utilizados a efectos legales como si se tratara de datos auténticos, con independencia de que los datos sean o no directamente legibles e inteligibles. Cualquier Parte podrá exigir que exista una intención fraudulenta o una intención delictiva similar para que se considere que existe responsabilidad penal. Artículo SQ .. Fraude informático Cada Parte adaptará las 1nedidas legislativas y de otro tipo que resulten necesarias para tipificar como delito en su derecho interno Jos actos deliberados e ilegítimos que causen un perjuicio patrimonial a otra persona mediante: a) cualquier introducción, alteración, borrado o supresión de datos informáticos; b) cualquier interferencia en el funcionamiento de un sistema informático, con la intención fraudulenta o delictiva de obtener ilegítin1amente un beneficio económico para uno n1ismo o para otra persona". 1

"

Ibídem, p. 548.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

Así mismo, viene al caso mencionar que el inciso segundo tutela y sanciona la introducción, elaboración, posesión o facilitación de programas de computador con miras a cometer los punibles de transferencia no consentida de activos o estafa (software). Sujeto activo: La conducta puede ser realizada por cualquier persona, lo que significa, que el legislador no exige ninguna condición en especial al respecto de la persona del autor o partícipe. Sujeto pasivo: En su doble manifestación puede ser una persona natural o jurídica. Objeto jurídico: La protección de la intimidad, confiabilidad y seguridad en los sistemas informáticos y el patrimonio económico. Objeto material: Atendiendo al fin último perseguido por el sujeto agente, el objeto material lo es de manera especial el patrimonio económico. Conducta: Conseguir la transferencia ilícita de activos por parte del autor en beneficio propio o de un tercero o suprimir un crédito como pasivo resultante de la manipulación informática (TIC). Igualmente, la conducta se puede concretar, mediante la fabricación, introducción o facilitación de programas con el fin de hacerse mediante ardid informático al patrimonio de terceros. Así mismo, se hace importante señalar que la conducta punible solo es calificable bajo este rubro, siempre y cuando el actuar delictivo no constituya un delito sancionado con pena mayor (tipo penal subsidiario). Culpabilidad: Solo es posible atribuir la conducta a título de dolo. Tentativa: En relación con la conducta descrita en el inciso primero del artículo 269J, es factible conjugar la tentativa. Respecto del inciso segundo, la conducta es de peligro por el simple hecho de adquirir o poseer el sujeto agente un programa con el objeto de realizar el punible de transferencia no consentida de activos. Ejemplo. A través de progran1as inforn1áticos especializados, una banda de delincuentes logra acceder a la clave que Casimiro utiliza para realizar sus operaciones bancarias en Internet, a donde transfieren todos los fondos que allí posee y a varias cuentas de ahorro de terceros a quienes les paga una co1nisión por.laTecepción y entrega

del dinero. 624

TÍTULO VII Bis. DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

Ejemplo. Florinda, utilizando un programa espía obtiene de manera ilícita las claves de la tarjeta de crédito de una incauta víctima que utiliza un café internet para realizar el pago de diferentes obligaciones. Posicionada en el sistema y an1pliado el cupo crediticio, adquiere por Internet joyas y ropa a non1bre de la titular, pero es identificada y denunciada con base en la referencia domiciliaria que sun1inístró para recibir las compras. Ejemplo.Mensualmente Casimiro cancela el pago dela cuota que le corresponde por el crédito que le fue otorgado para vivienda, previo traslado de dinero de la cuenta de una solvente einpresa a la suya, n1ediante la n1anipulación de los siste1nas inforn1áticos de Ja entidad financiera y de crédito. Presentada la rec1a1nación por 1a titular de la cuenta que detecta la disminución de su patrilnonio, la auditoría del banco logra establecer el 1nodus opcrandi ilícito.

Eje1nplo.1 Iediante la utilización de un programa inforn1ático que él n1ismo disefi.ó1 Proscopio logra acceder a las nuevas claves de las cuentas bancarias de Ia con1pafi.ía de la que sen1anas antes ha sido despedido y transfiere una fuerte stu11a de dinero a su cuenta personal, abandonando de in1nediato el país. 1

Ejemplo. Aprovechando sus conocin1ientos inforrnáticos Nepo111uceno se dedica a diseñar y vender bajo pedido programas que

habilitan obtener claves de usuarios bancarios, lo que permitió que ciberdelincuentes trasladaran de n1anera ilícita dinero de cuentas bancarias pertenecientes a personas jurídicas radicadas en Colo1nbia a cuentas de terceros residentes en el exterior. Eje1nplo. El reconocido ingeniero de sistemas Isidoro, experto en seguridad financiera, fabrica, vende o alquila progra111as para la obtención ilícita de las claves de cuentas bancarias con el fin de realizar transferencias de dineros, lo cual quedó de 1nanifiesto cuando en flagrancia el adquirente Floro fue capturado en posesión de los n1is1nos. MANIPULACIÓN DE EQUIPOS TERMINALES MÓVILES Ley 1453 de 2011, artículo 105. "f/ que manipule, reprograme, remarque o modifique los terminales móviles de los servicios de comunicaciones en cualquiera de sus componentesr con el fin de alterar las bases de datos positívas y negativas que se crearán para el efecto y que administrará la entidad regulatoria correspondiente, incurrirá en prisión de[ ..].

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

La reglamentación para la elaboración de las referidas bases de datos será máxima tres (3) meses después de expedida la ley. A más tardar el 1º de enero de 2012 las bases de datas deberán

estar en funcionamiento. La pena se incrementará en una tercera parte, si quien realice fas conductas descritas en el inciso anterior hace parte de una red, grupo u organización de carácterdelíncuencial o cri1ninal. Queda excluido de este delito el desbloqueo de las bandas de los tenninafes móviles. En la n1isma pena incurrirá ta persona que active terminales móviles de servicio de comunicaciones con violación de las disposiciones y procedimientos establecidos en Ja ley o fijados

por la entidad regulatoria correspondiente·".

Con el fin de combatir el tráfico nacional e internacional de equipos terminales móviles, el legislador por medio de la Ley 1453 de 2011, ley de seguridad ciudadana, tipificó las conductas punibles de activación, manipulación, reprogramación, remarcación o modificación en cualquiera de sus componentes, bajo la consideración que su ejercicio lícito solo se podrá realizar por medio de los operadores de redes y servicios de tel.ecomunicaciones móviles autorizados por el Ministerio de Tecnologías de la Información y la Comunicaciones -Decreto 2365 del 22 de noviembre de 2012-, lo cual tiene como trasfondo combatir el hurto de celulares, la receptación de equipos móviles, sus conexos como el homicidio, las lesiones personales, el concierto para delinquir, la estafa, entre otros delitos, sin soslayar la acción de extinción de dominio (art. 16, Ley 1708/2014}. De manera complementaria, dentro de su configuración se incrementa la sanción en una tercera parte, en los casos que Ja conducta punible se realice por una organización o red dedicada a dicha actividad delictiva en particular, todo lo cual constituye una conducta punible de segundo orden. Sujeto activo: Al igual que los tipos penales que de manera especial se han venido estudiando, la comisión de la conducta punible puede ser llevada a término por cualquier persona, lo que ubica a su autor dentro de la clasificación de sujetos activos indeterminados. Sujeto pasivo: Lo es en todo momento la persona natural o jurídica que aparece como legítimo titular del equipo de comunicaciones móvil. Objeto jurídico: De manera compleja se protege tanto el legal funcionamiento de las telecomunicaciones como el patrimonio económico del titular de un equipo móvil. 626

TÍTULO VII Bis. DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

Objeto material: Es de carácter material, vale decir, el equipo de comunicación. Conducta: La conducta puede ejecutarse de manera alternativa, por medio de uno cualquiera de los siguientes verbos: activar, manipular, reprogramar, remarcar o modificar los componentes propios o únicos de una terminal móvil (cambio, adición o supresión de códigos de identidad celular). Culpabilidad: Tipo penal doloso, lo cual demanda la plena consciencia del autor sobre su querer delictivo. Tentativa: Delito de resultado, que admite como modalidad la tentativa. Ejemplo.El Cuerpo Técnico de Investigaciones procede al co111iso de ciento veinticinco (125) equipos que se encontraban en la vitrina del aln1acén de ventas de celularesyrepuestos Gualongo1 teniendo con10 nlotivos razonable1nentefundados (videos yvigilancia de cosas) 13 su

adquisición por bajo precio a reconocidos ladronzuelos (delito de receptación), para acto seguido cambiarles el código IMEI (Identidad Internacional de Abonado Móvil) y venderlos a ingenuos compradores como 11uevos (estafa). Ejemplo. Ante los jueces en función de garantías son llevados ocho técnicos en telefonía que laboraron afias atrás para la reconocida empresa de Telefonía Móvil Capiruchipi, acusados de haber constituido una organización delictiva dedicada a alterar el Il\1EI y gen1elar los números de identificación de diferentes equipos de con1unicación celular, lo que pern1itía a los usuarios acceso directo e ilícito al servicio.

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"Artículo 24Ó. Vigilancia de cosas. El fiscal que dirija la investigación, que tuviere motivos fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que un inmueble, nave, aeronave o cualquier otro vehículo o mueble se usa para al n1acenar droga que produzca dependencia, elemento que sirva para el procesamiento de dicha droga, o para ocultar explosivos, armas, municiones, sustancias para producir explosivos y, en general, los instrumentos de con1isión de un delito o los bienes y efectos provenientes de su ejecución, ordenará a !a policía judicial vigilar esos lugares y esas cosas, con el fin de conseguir información útil para !a investigación que se adelanta. Si en el lapso máximo de un (1) año no se obtuviere resultado alguno, se cancelará la orden de vigilancia, sin perjuicio de que vuelv
En este L1lti1no caso se aplicará !o dispuesto en el artículo 239. En todo caso se surtirá la autorización del juez de control de garantí
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TÍTULO VII-A . DE LOS DEUTOS CONTRA El PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO "Artículo 269-1. Adicionado Ley 1675 de 2013, art. 22. El que por cualquier medio o procedimiento, sin autorización de la autoridad competente, explore, intervenga, aproveche económicamente, destruya total o parcialmente bienes pertenecientes al patrimonio cultural sumergido, incurrirá en prisión de{. ..]. En iguales penas incurrirá quien por cualquier medio compre

o venda los bienes que conforn1an el patrimonio cultural sun1ergido. Parágrafo. Cuando se incurra sucesivamente en cualquiera de Jos verbos rectores de este delito, Ja pena prevista se aumentará hasta en las tres cuartas partesn.

Como una novedad en la legislación penal se destacan los delitos contra el patrimonio cultural sumergido, que tienen por objeto conservar y preservar el patrimonio arqueológico y cultural de la Nación, en desarrollo de los artículos 8º, 63 y 72 de la Constitución Política de Colombia, bajo la caracterización de bienes inalienables, imprescriptibles, inembargables. Con la entrada en vigencia de la Ley 1675 de 2013, se deja por sentado que solamente hay lugar a considerar su naturaleza como identidad nacional, cuando los bienes descubiertos por hundimientos, naufragios o echazones hayan cumplido como mínimo.cien (100) años a partir de la ocurrencia de un determinado suceso de acuerdo con la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático celebrada en París el 2 de noviembre de 2001, haciendo claridad, que aquellos bienes muebles explorados o encontrados en similares condiciones que gocen de la edad señalada, pero que no tengan el carácter histórico o arqueológico, no hacen parte del tipo penal en estudio. Así mismo, en relación con los bienes que no cumplan el parámetro de cien (100) años, pero que desde una perspectiva histórica representan un valor arqueológico o cultural, su protección se encuentra consagrada por la Ley 397de1997. Por medio del Decreto 1698 de septiembre 5 de 2014, se busca dar cumplimiento e implementar la Ley 1675 de 2013 en cuanto a la exploración, 631

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

intervención, aprovechamiento económico, conservación y curaduría del patrimonio cultural sumergido. Sujeto activo: En razón a que el legislador no exige ninguna condición en particular respecto de la persona del autor o partícipe, la conducta puede ser realizada por cualquier persona. Sujeto pasivo: El Estado colombiano, en razón del principio de territorialidad donde se encuentran o son hallados los bienes denominados patrimonio cultural sumergido. Objeto jurídico: Tiene por esencia la protección, la preservación y recuperación del patrimonio sumergido, atendiendo al carácter histórico cultural y científico que representa. Objeto material: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 1675 de 2013, debemos expresar que el patrimonio cultural sumergido hace parte de los denominados tipos penales en blanco, al considerar el legislador de manera general que hacen parte "todos oque/los bienes producto de la

actividad hu mona que sean representativos de la cultura que se encuentran permanentemente sumergidos en aguas internas, fluviales y lacustres, en el mar territorial, en la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental e insular, y otras áreas delimitadas por líneas de base. Hacen parte de este patrimonio los restos orgánicos e inorgánicos, los asentamientos, cementerios y toda evidencia física de grupos humanos desaparecidos, restos humanos, las especies náufragas constituidas por las naves o artefactos navales y su dotación, sus restos o partes, dotaciones o elementos yacentes dentro de estas, cualquiera que sea su naturaleza o estado, y cualquiera sea la causa de Ja inmersión, hundimiento, naufragio o echazón'~. Para un mayor entendimiento los bienes culturalmente protegidos pueden tener como génesis uno cualquiera de los siguientes eventos, los cuales se definen con base en el Diccionario de la Lengua Española2 • · Hundimiento. Acción y efecto de hundir o hundirse. Naufragio. (Del lat. naufrag/um). Pérdida o ruina de la embarcación en et mar

o en río o lago navegables.

Artículo 22 de la Ley 1675 de 2013. Diccionario de la Lengua Española (DRAE), última edición es la 23!!, publicada en octubre

de 2014.

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TÍTULO Vll~A. DE LOS DELITOS CONTRA El PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO

(De echar). Acción y efecto de arrojar al agua la carga, parte de ella o ciertos objetos pesados de un buque, cuando es necesario aligerar/o. Echazón.

Conducta: Su realización se puede llevar a cabo mediante la exploración, la intervención, el aprovechamiento económico (compra y venta), la destrucción total o parcial de bienes pertenecientes al patrimonio cultural sumergido (tipicidad reforzada). A efecto de desglosar los diferentes verbos en que se sustenta la conducta ·punible, se hace necesario reconocer su significado acudiendo al Diccionario de la Lengua Española 3 . Explorar. (Del lat. explorare). Reconocer, registrar, inquirir o averiguar con diligencia una cosa o un lugar. liitervenir. (Del lat.

interven/re). Tomar parte en un asunto.

Aprovechar. Emplear útilmente algo, hacerlo provechoso o sacarle el máximo rendimiento. Sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abusa. Destruir. (Del Jat. destruere). Reducir a pedazos o a cenizas algo material u ocasionarle un grave daño. Comprar. (Del lat.

comparare, cotejar, adquirir). Obtener algo con dinero.

vendere). Traspasar a alguien por el precio convenido la propiedad de lo que uno posee.

Vender. (Del lat.

En complemento de lo anterior, el artículo 4º de la Ley 1675 de 2013 define las principales modalidades de la conducta punible:

1. Exploración. Toda acción científica, debidamente autorizada, que se desarrolle para buscar y localizar bienes del patrimonio cultural sumergido, cualquiera sea el método que se utilice para ello, con buzos, naves (sumergibles o no) o cualquier otro sistema o recurso tecnológico especializado, siempre y cuando no se realice sobre dichos bienes intervención, alteración o modificación de sus condiciones físicas ni del contexto en que se hallen. La entidad o persona autorizada en los términos previstos en esta ley deberá informar al ICANH, al Ministerio de Cu/tura y a la Dirección General Marítima sobre el resultado de la exploración, y en especial sobre la localización precisa y georreferenciada y sobre las características de los hallazgos. En todos los

Ibídem.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

casos en los cuales se realicen acciones de exploración, la Armada Nacional deberán adelantar labores de vigilancia. 2. Intervención. Además de lo señalado ene/ régimen general del patrimonio arqueológico y para bienes de interés cultural, se considera intervención toda acción científica, debidamente autorizada, encaminada a su conocimiento y conservación, que se realice sobre el patrimonio cultural sumergido, que tenga como finalidad el cambio en la ubicación de los bienes que lo constituyen, su remoción, extracción o cualquier otra modificación de las condiciones físicas a del contexto donde se hallen. 3. Aprovechamiento económico. Actividades debidamente autorizadas a través de las cuales fas bienes del patrimonio cultural sumergida generan ingresos económicos mediante la exhibición, o divulgación al público, sea in situ o en infraestructuras cultura/es como museos, o cualquier clase de establecimiento cultural. La información recuperada durante las etapas de exploración e intervención, incluidos el registro en cualquier medio y soporte, entre ellos la fotografía y demás semejantes, podrán ser parte del aprovechamiento económico de quien realice estas actividades. La información producida y el conocimiento generado durante cualquiera de estas actividades será propiedad de la Nación. Para los actividades de aprovechamiento económico se hará inclusión social y económica de las comunidades aledañas a la zona, particularmente en proyectos de carácter cultural y turístico. 4. Preservación. Cualquier actividad relacionada con el patrimonio cultural sumergido, debe preservar el contexto arqueológico, garantizar la planimetría del yacimiento y disponer de un plan de manejo arqueológico que permita el máximo aprovechamiento de la información arqueológica, así como su difusión y socialización. Culpabilidad: Tipo penal doloso, lo cual supone la plena consciencia del autor sobre su querer delictivo. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado, es de recibo la tentativa. Eje1nplo. Cuando se disponía a ingresar a las costas de nuestro país un barco de bandera colombiana es lanzado debido al fuerte oleaje contra los arrecifes provocando su hundin1iento y la pérdida de la vida de sus integrantes. Pasados 150 años del lamentable suceso, gran parte de sus piezas son vendidas en el n1ercado subrepticio por buzos profesionales que identificaron en este año la embarcación

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TÍTULO Vll~A. DE LOS DEUTOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO

en el fondo del mar, sabedores de que hacen parte del patrimonio cultural s11n1ergido. Ejentplo. Ante una seria avería que perforó el bulbo de proa de un buque de bandera inglesa al paso por aguas marítitnas colombianas en 1910, su capitán se vio en la necesidad de ordenar lanzar al n1ar gran parte de las n1ercancías que transportaba, salvando de esta n1anera la vida de la tripulación y la de los pasajeros. Sorpresivan1ente una parte considerable de estos bienes que constituyen patrin1onio cultural sumergido_, fue explorada y en parte destruido en el presente ali.o por expertos en el afán de extraer sus piezas1nás representativas sin contar con la autorización de la autoridad con1petente.

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