Derecho Penal I

Noelia María Barrameda García Página 1 Tema 1 El Derecho Penal (Dº P.) 1.1 Derecho Penal y Control Social. El derecho penal, es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductas como delito y dispone la imposición de penas o medidas de seguridad a quienes las comenten. Se trata de un sector homogéneo dentro del conjunto del O.J. general, especializado, por el objeto, constituido por las conductas delictivas y también por ser el instrumento empleado para advertir a la generalidad y para sancionar a quienes delincan con las penas (intervención represiva más grave para la libertad…) o medidas de seguridad (privativas o restrictivas de derechos), como complemento de la pena o sustitutiva de la misma. Es un medio de control social altamente formalizado y jurídico, con el que se pretende evitar comportamientos “indeseables” (delitos). Se trata de una forma de control social, lo suficientemente importante como para que haya sido monopolizada por el Estado y constituya una de sus parcelas más importantes, que se considera necesario delimitar con la máxima claridad como garantía del ciudadano, de ahí, que solo pueda ser ejercitado conforme con determinadas normas legales regidas por el principio de legalidad en su actuación. Ahora, el Dº P, no es el único medio de control social que se ejerce por medio de Normas Jurídicas, existen otros como el derecho administrativo. Al igual que hay otros medios de control social que no son jurídicos, como son la familia, las normas morales, la educación… El derecho penal, debe ser entendido en dos grupos por así decirlo: -

Derecho penal en Sentido Estricto y en Sentido Amplio: en sentido estricto, es el derecho penal materias, el conjunto de normas jurídico-penales que estudian el delito y la correspondiente pena. Mientras que en sentido amplio, es el estudio de todas las fases de la intervención punitiva del Estado (dº policial, procesal, material, LOPJ, penitenciario…)

-

Derecho penal en Sentido Objetivo y en Sentido Subjetivo: en sentido objetivo, también llamado Ius Poenale, es el conjunto de normas penales. Con la expresión derecho penal, normalmente, hacemos referencia a él. Suele partirse de la definición propuesta por Von Lizst “conjunto de normas establecidas por el Estado, que asocia el crimen, como hecho, la pena, como legítima consecuencia”. Pero hay que precisar que hot en día es incompleta por 2 razones: se añaden las medidas de seguridad (la pena no es única) y por otro

Noelia María Barrameda García Página 2 lado, porque no debe reducirse a penas y medidas de seguridad, ya que también esta formado por principios y valoraciones (prescripciones). Con lo que surge una nueva definición “conjunto de normas, valoraciones y principios que prohíben la comisión de un delito y asocian a este, como presupuesto, penas y medidas de seguridad como consecuencia jurídica.” ( lo venos en el tema 2) En sentido subjetivo, es el derecho del Estado a crear y aplicar derecho, se le denomina también Ius Puniendi o derecho a castigar, que equivale al derecho penal objetivo. Es decir, es la facultad, poder o deber de un Estado para castigar infracciones delictivas con penas. (lo vemos en el tema 3) 1.2 La potestad punitiva del Estado. El derecho penal, es un medio de control social imprescindible pero no único, ni el más eficaz, pero es un necesidad irrenunciable, el derecho penal, su supervivencia es una amarga necesidad para la sociedad necesitada de tutela frente a quienes atentan contra el bienestar social. El derecho penal y la moral, históricamente, han sido presentados como idénticos, delitos-pecado, pero la Ilustración rompió con esta tradición, aunque su plasmación jurídico-política tardó en llegar. Así nos encontramos como ejemplo en CP de 1944, que sancionaba con la ley a todo aquel que se apartara de la moralidad y rectitud; el Estado denominado Nacional-Catolicismo reafirma la tesis de Kantorowicz “la identidad entre derecho y moral ha sido y es el dogma de los sistemas autoritarios” No siempre ha sido tan burda la relación. Pertenece al pensamiento liberal y moderno la idea de que el derecho penal debe limitarse a tutelar el minimun ético de una sociedad. En una sociedad pluralista y democrática como la nuestra, el problema de definir lo punible, no es por el orden moral. El fundamento del poder punitivo ha de estar en las conductas dañosas que perturben los intereses básicos sociales, característicos como delito, esto no quiere decir, que se renuncien a principio morales, sino que estos no deben ser impuestos coercitivamente. Los diferentes principios éticos, pueden ser factores determinantes pero no decisivos del derecho penal. Fundamentar el derecho penal con la necesidad del bienestar social supone que ya está resuelta su legitimación. El derecho penal deberá estar legitimado al poder que subyace tras el O.J. Si lo está, demostrar que es necesario el castigo y su intensidad. La necesidad de que una determinada de que una determinada conducta esté penada ha de ser demostrada a lo largo de todos los momentos por los que pasa el Sistema Penal. Ha de demostrarse que:

Noelia María Barrameda García Página 3 -

Es necesario para el mantenimiento del Orden Social, que una determinada conducta esté tipificada por el legislador como delictiva y su realización amenazada por una pena de determinada intensidad.

-

Que tras la realización de 2ese” comportamiento, sea castigado con una determinada intensidad.

-

Que el condenado a una pena, sufra en sus bienes una privación de esa intensidad.

1.3 Fines y funciones del derecho penal El primero de los fines, se concretan en la pretensión de evitar los comportamientos que supongan una grave perturbación para el mantenimiento y evolución del orden social al que constitucionalmente se aspira a llegar, es decir, las conductas que se consideran delictivas. El segundo, se materializa en la finalidad de garantía que enlaza directamente con el modelo personalista de sociedad, en el que situamos el contenido del derecho penal. Dentro de los fines, nos encontramos el de retribución, prevención general y especial. Fin de retribución es decir, se castiga porque se ha cometido un delito, y por ello, se impone una pena, este es el pensamiento retributivo, por eso se dice, que esta teoría, mira al pasado, no le importa lo que pase en el futuro. Esta tesis o fin de retribución tiene influencia en la religión, sobre todo en el cristianismo. Es a Kant, a quien se le debe la fundamentación ética de la retribución más profunda, donde solo es admisible basar la pena en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la justicia. Luego emergen las concepciones preventivas y se impone una pena para que en el futuro no se vuelva a cometer el delito. La Prevención puede ser General o Especial La Prevención General que a su vez puede ser Negativa o Positiva. También e mira al futuro imponiendo una pena a una persona para que en el futuro no vuelva a cometer ese delito. Mira al futuro tanto para proteger a la sociedad como también para la persona en concreto. La Prevención General Negativa, es la que acaba en el precepto jurídico, es decir, en la mera advertencia a los ciudadanos sobre la no realización de una conducta. Es una advertencia a la sociedad. La Prevención General Positiva es la reafirmación del O.J. conculcado, reafirmación que se produce con la imposición de la pena (es decir, que va más allá, no

Noelia María Barrameda García Página 4 le basta con la advertencia). Por tanto, los sustitutivos penales son contrarios a la prevención general positiva, porque en la prevención positiva, se impone una pena y en el sustitutivo penal queda en una advertencia. La prevención general introducido en su sentido moderno por Fenerbach, y también por Filangieri y Bentham, el concepto de prevención general alude a la prevención frente a la colectividad. Exigir que la prevención general no solo se intente por el miedo a la pena, sino también por una razonable afirmación del derecho en un Estado Social, y democrático de Derecho, supondrá tener que limitar la prevención general por una serie de principio que deben el derecho penal, en aquel modelo del Estado. Entre tales principios cuenta la exigencia de proporcionalidad entre delito y pena. La Prevención Especial, a diferencia de la prevención general, que se dirige a la colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Cuando se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca, según ella, evitar de quien la sufre vuelva a delinquir. La prevención especial no puede operar, pues, como la general, en el momento de la comunicación legal, sino en los de imposición y ejecución de la pena. Como esta clase de prevención no se dirige a la generalidad de los ciudadanos, sino a individuos ya determinados, los ya delincuentes, también se denomina a veces “prevención individual” La idea de prevención especial o individual se extiende, sobre todo, a partir del último tercio del S. XIX. Presentándose entonces como una alternativa más moderna que la prevención general, fue defendida por distintas tendencias: el correccionalismo en España, la Escuela Positiva en Italia y la “dirección moderna” den Von Lizst en Alemania. Más simple y más unitaria es la construcción de Roxin, se limita a centrar la problemática en las 3 fases esenciales de la vida de la pena: la comminación legal, la aplicación judicial y la ejecución de la condena. A cada una de estas etapas corresponde una respuesta distinta a la cuestión de la función de la pena, pero de tal modo que cada una de ellas se halla estrechamente relacionada con las anteriores. La formulación de Roxin, recibe el nombre de “Teoría Dialéctica de la Unión” porque “acentúa lo antitético de los diversos puntos de vista e intenta reunirlos en una síntesis.

Noelia María Barrameda García Página 5 La función general se articula en dos aspectos concretos que mantienen una fuerte legación entre si que son: Función de tutela de los bienes jurídicos a través de ellos el DºP, desarrolla su formalidad última de mantenimiento del desarrollo social. El concepto de bien jurídico fue introducido en 1834 (Birnbarm). Nace como principio liberal que pretende limitar la potestad punitiva del Estado. Se ha desarrollo en dos posturas fundamentalmente: -

Binding, determina que el bien jurídico es inmanentemente propio al sistema español penal y que es una creación del legislador.

-

Von Lizst, el concepto de bien jurídico es determinado socialmente y anterior al derecho. Este será, nuestro concepto, el referido a una realidad social. Merecen esta consideración aquellos intereses necesarios para el mantenimiento de un determinado sistema social. Pero se requiere un criterio complementario para garantizar la orientación hacia el individuo.

-

Rudolphi y Brícula recurrir al texto constitucional para delimita los bienes jurídicos, que constituyen una vía válida susceptible de ser desarrollada. No basta una consideración formal sino, que debe efectuarse en base a una consideración material. Esta referencia a la CE’78, es solo utilizable cuando supera el carácter de mero instrumento ordenador y se convierte en norma suprema (pirámide de Kelsen)

-

Sistemática, el legislador normalmente acude al bien jurídico tutelado para efectuar la ordenación sistemática de la parte especial del CP.

-

Labor interpretativa, la determinación de cual será el bien jurídico protegido es fundamental para determinar el alcance del precepto, al constituir el necesario punto de partida

-

Podemos hablar también del bien jurídico en dos sentidos, uno Político Criminal, de “Lege Ferenda”donde lo único que merece ser protegido es el DºP. Y otro Dogmático, de “Lege Data” de objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada, de que se trata. Función de Motivación también llamada educacional, utilizada para crear una

conciencia social, para evitar la comisión de delitos. Está unida a la función de tutela de bienes. Se pretende incidir para que no delincan y no lesionen esos bienes. La idea básica para analizar la función de motivación, reside en el estudio de formación de directrices que rigen la actuación. Hay dos precisiones sobre esto:

Noelia María Barrameda García Página 6 -

el proceso de actuación de la norma penal, consiste en que por amenaza, que el individuo haga suyas esas directrices y que las lleve a la interiorización de esos bienes jurídicos y se abstenga de dañarlos o ponerlos en peligro.

-

El DºP cumple la función como consecuencia del carácter coactivo ya que los preceptos contienen consecuencias negativas para quien las dañe. Con carácter general, una persona no delinque porque interioriza, es decir, el

respeto hacia ellas, forma parte de su código de conducta. Estos, no delinquen, por miedo a la sanción 8la amenaza penal es un factor determinante). Que el individuo sea capaz de interiorizar no debe derivar en que la amenaza sea suprimida. El contenido de esta función, se adopta a la consideración del DºP como medio para realizar el control social e incidir en la evolución del Sistema Social. 1.4 Relaciones con otras ramas del O.J. El debate gira en determinar si el derecho penal es solamente un derecho sancionador de los preceptos de otras ramas del O.J. o si, por el contrario, creaba sus propios preceptos y solo de estos dependía en su aplicación. Nos encontramos así con una diversificación de ideas y posturas; podemos observar también una división en el derecho penal, por un lado vemos: -

Derecho nuclear: que comprende los tipos de penas más sencillas, íntimamente arraigados con la cultura social. Como por ejemplo el asesinato.

-

Fuera del núcleo: que para entenderlo hay que acudir a la disciplina jurídica matriz, bien, porque el delito nos conduce, o porque para interpretarlo es necesario. Actualmente es muy común. En cuanto a la relación con otras ramas del O.J. hay tres teorías:

-

Tª Autónoma: o pura, donde se establece que el derecho penal no requiere preceptos de las otras ramas del O.J., pero esta tesis encuentra sus problemas en cuanto a la subsiedaridad del delito en cuanto ha de presuponer la insuficiencia de otros medios para evitar las conductas por él prohibidas.

-

Tª de Dependencia absoluta: donde el derecho penal no se encuentra capaz de explicar el precepto o tomas medidas por si solo, por lo que acude a otras ramas del O.J. Bien puede estar con un referencia expresa como por ejemplo en las relaciones laborales reguladas por el derecho del trabajo y tuteladas por el CP

-

Tª Ecléptica: es una postura intermedia, donde el derecho penal, acepta los preceptos de otras ramas del O.J., pero que luego, estos son reformulados, para adaptarlos a las características propias del DºP, como el Art. 234 del CP.

Noelia María Barrameda García Página 7 El Derecho Penal y el Derecho Administrativo. El derecho administrativo, tras el decurso de la historia, ha pasado a convertirse en un derecho administrativo sancionador, que ocupa su lugar al margen de lo que sucede en el derecho penal. Pero eso no obsta a que no tengan una base de garantías en común, es decir, tiene que observar las mismas garantías que el dº penal. Hay un sector en la doctrina que pretende introducir un dº penal administrativo, a caballo entre los dos, como ocurre en Alemania. Decir que para el cumplimiento de sus funciones el dº administrativo-sancionador tiene: -

Facultad disciplinaria: posibilidad de imponer sanciones a las personas vinculadas a la administración para garantizar el funcionamiento de su administración interna.

-

Facultad coercitiva-gubernativa: dirigida a todos los administrativos, quiere garantizar que la administración pueda cumplir sus fines.

Diferencias entre el DºP y el Administrativo sancionador -

Infracción las infracciones más graves son las del ámbito del derecho penal, mientras que aquellas que revisten de un menor gravedad son las del derecho administrativo sancionador. Esta diferencia la vemos clara con el delito de violación, pero no sucede lo mismo con los delitos medio-ambientales.

-

Sanción la diferenciación es similar, las sanciones con un nivel de gravedad mayor son competencia del derecho penal, mientras, que aquellas sanciones revestidas de menor gravedad se circunscriben al ámbito del derecho administrativo-sancionador. El derecho penal es el único que puede privar de libertad. Decir, que ambos, tienen la facultad de poner multas

-

Órgano y procedimiento los órganos encargados de la aplicación del DºP. son los jueces y tribunales, mientras que para el derecho administrativo sancionador, tienen competencia los alcaldes, la administración pública… Diremos también que se puede pasar de un proceso administrativo a un proceso

administrativo sancionador, pero no sucede igual con el derecho penal, no es concebible pasar de un proceso administrativo a uno penal, basándonos aquí en el principio Non Bis In Idem. Tampoco ocurrirá pasar de un proceso penal a otro administrativo.

Noelia María Barrameda García Página 8 Tema 2 Las Normas Penales 2.1 Estructura de las normas penales. La estructura de la norma penal es la misma que la de otras ramas del O.J., teniendo un Supuesto de Hecho, que en el caso de las normas penales es un delito; y una Consecuencia Jurídica, que puede ser una pena o una medida de seguridad. Dentro de los Supuestos de Hecho, nos encontramos con dos tipos: -

S.H. Prescriptivo: nos indican un determinado modo de actuar, son catalogados como normas penales de omisión…”El que no socorriera a otro…”

-

S.H. Prohibitivos: nos indican que comportamientos no realizar, son denominados como normas penales de comisión del acto…”El que matare…” Atendiendo ahora, al enunciado legal de estas normas, observamos:

-

NP Primarias: son aquellas normas que van dirigidas al ciudadano, son normas que prohíben la realización de determinadas conductas. Citar también que se encuentran dentro de las normas de valoración.

-

NP Secundarias: son mandatos normativos dirigidos al juez, que le obligan a castigar la ejecución de conductas indeseables. Este tipo de normas se catalogan como normas de determinación. Las normas de valoración, son aquellas normas que hacen referencia a los juicios

de valor de la sociedad, al ser estos incorporados al CP, estas conductas quedan desvaloradas. Mientras que las normas de determinación son aquellas en las que se determinan ciertos comportamientos como de acción omisión. En lo que a la doctrina se refiere, nos encontramos con varias posturas, donde unos doctrinarios defienden que las normas penales son solo valorativas, otros acuñan que son determinativas y por último nos encontramos con la postura “mixta” que es la más usual. Acudiendo a otra clasificación, nos encontramos con la categoría de las normas penales completas e incompletas. -

Entendemos como leyes penales completas a aquellas donde el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica vienen específicamente determinadas en el enunciado legal. Atienden a esta clasificación las normas de la parte especial en materia penal.

-

Las normas incompletas necesitan de otros preceptos jurídico-penales, pues por si solas no determinan todos los elementos de las normas penales a las que

Noelia María Barrameda García Página 9 sirven de base. Según Mir Puig, las normas penales, en casi su totalidad son incompletas. La existencia de normas incompletas se asienta en bases de técnica legislativa, ya que sino, existirían muchas reiteraciones y un exceso en el tomo penal. Dentro de las NP Incompletas, nos encontramos con el supuesto de las Leyes Penales en Blanco. Estas, son normas jurídico-penales que necesitan ser completadas por normas extra penales en su supuesto de hecho. Siempre tienen una consecuencia jurídica. Las Leyes Penales en Blanco (LPB) deben tener un núcleo esencial de la prohibición para no violar el principio de legalidad. El origen de las mismas, sirvió en Alemania para explicar algunos casos donde el Imperio delegaba ciertos supuestos de hecho a determinados Estados Federales o Municipios, por medio de la delegación de poder. Hay muchos autores que establecen que la remisión a otros supuestos legales, ha de hacerlo la propia norma penal en cuestión, es decir, que tiene que ser expresa, a una ley o norma de igual rango, como ocurre en el Art. 325 del CP. Otro grupo doctrinario considera lo contrario, solo, que ese supuesto de hecho debe ser completado a través de otra norma extrapenal, como ocurre en el caso del Art. 368. Pero en la actualidad, la presencia de una LPB, ocurrirá ya sea de forma expresa o tácita su remisión. Remisiones a parte, es importante saber, si puede acudirse a los reglamentos para completar las mismas. Desde un primer momento se sostiene que no, pues la materia penal esa exclusiva del Estado y regulada solo por LO, pero en la actualidad, se ha visto como el TC y la doctrina han posibilitado tal remisión. Lo que suscita tres cuestiones; si se vulnera el principio de legalidad, la separación de poderes y si se viola la competencia exclusiva del Estado en materia penal. Se acepta, porque el principio de legalidad queda protegido por la descripción típica del CP, que contiene el núcleo de la prohibición. También se han aceptado las leyes y reglamentos autonómicos, para poder completar una ley penal en blanco, aunque muchos opinan que es una locura. Apunte de clase: Ley Penal en Blanco al revés, son aquellas disposiciones que precisan el Supuesto de Hecho y remiten a otro lugar la fijación de la consecuencia jurídica.

Noelia María Barrameda García Página 10 2.2 Contenido de las Normas Penales Las normas penales describen o definen delitos e imponen penas o medidas de seguridad. En su contenido nos encontramos pues, los delitos, penas y medidas de seguridad. Delito se entiende por delito, aquella infracción criminal castigada con una pena, es decir, cuya consecuencia es la pena. En sentido amplio, es una infracción criminal o penal; y en sentido estricto, son infracciones con penas graves (Libro II del CP) y también sancionadas las Faltas con penas leves (Libro III del CP) El delito es una conducta descrita por ley y cuya realización lleva aparejada la pena o medida de seguridad, nos introduce en un círculo formal totalmente insatisfactorio para determinar su contenido. Para delimitar el concepto material acudiremos a que pretende posibilitar la vida en comunidad por la tutela de bienes jurídicos, por la motivación de sus miembros. No todas las conductas lesivas hacia estos bienes jurídicos son delitos. Puede determinarse la presencia del mismo, cuando la perturbación que se produce en la vida social es de gran magnitud, acudiéndose para determinar la magnitud a la relevancia del bien jurídico protegido y a la relevancia del modo en que fue atacado. La importancia se establece por su valor aisladamente considerado, como por su relevancia con la función que desarrolla dentro del sistema constitucional dado, esta valoración positiva, implica una negativa, que es la sanción con pena, a quien lo ponga en peligro ( ya sea destruyéndolo o dañándolo). Lo siguiente en plantearse, es, cuales son los factores que determina el sentido de las mencionadas valoraciones. Hay un relación directa entre la sociedad y el comportamiento llamado delictivo, en el sentido de que será la formalización del resultado del referido proceso de selección que queda reflejado formalmente en una serie de descripciones legales. Tal proceso presenta unos rasgos peculiares según el momento histórico que observemos y en cada distinto momento social. Pena la pena es el medio más tradicional e importante que utiliza el derecho penal. Es el mal con el que se amenaza para quien delinque. La pena es un privación de bienes jurídicos previstos en la ley e impuestos por los órganos jurisdiccionales hacia el sujeto que comete esa conducta delictiva. Como garantía de un “Estado de Derecho”, la pena tiene que encontrarse prevista en la ley y ser impuesta por los jueces y tribunales.

Noelia María Barrameda García Página 11 La justificación de la pena es la misma que la del derecho penal, es decir, el mantenimiento del orden social para llegar así al bienestar social. Los fines de la pena, podemos sistematizarlos en tres teorías: -

Teorías absolutas o de retribución: es la concepción más tradicional que hoy en día no tiene vigencia. Atribuye a la pena la fijación de retribución exigida por la justicia por la comisión de un delito. Responde a la arraigada convicción de que el mal no debe quedar sin castigo y el culpable ha de encontrar en él su merecido. Sus máximos exponentes fueron Kant y Hegel. Se fundamenta en razones religiosas, ético-jurídicas. La pena se concibe como una reacción que mira al pasado, al delito y al restablecimiento del orden jurídico y no como instrumento con fines ulteriores, posteriores. Atribuye también la función de realización de la justicia que se impone con carácter absoluto.

-

Teorías relativas: asignan a la pena la misión de prevenir delitos como medio de protección de determinados enteres sociales. Se trata de una función utilitaria que se funda en la consideración de que la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos bienes sociales la pena no se justifica como mero castigo del mal, como pura respuesta retributiva frente al delito cometido, sino como instrumento dirigido a prevenir delitos futuros. Se denomine relativas porque las necesidades de prevención son relativas y circunstanciales. Nos encontramos con una subclasificación: -

Prevención General: prevención frente a la colectividad. Concibe la pena como medio para evitar que surjan delincuente en la sociedad. Sirve como una amenaza dirigida a las ciudadanos por la ley, operando como una coacción psicológica en el momento abstracto de la incriminación legal. La ejecución de la pena, solo tiene sentido en esta construcción para confirmar la seriedad de la amenaza legal. En la corriente doctrinal se habla, no solo, de la intimidación negativa, que es la prevención general negativa, sino también de su afirmación positiva, del derecho penal, como afirmación de las convicciones jurídicas fundamentales, de la conciencia social de la norma, o de una actitud de respeto por el derecho, que es la prevención general positiva/estabilizadora/integradora.

-

Prevención especial: tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. La función de la pena quiere evitar que quien la sufre vuelva a delinquir, aperando pues, en el momento de la ejecución

Noelia María Barrameda García Página 12 de la pena. Von Lizst, consideraba que la pena solo podía justificarse por su finalidad preventiva, por medio de la intimidación, corrección y la inecuación; afirmó el siguiente panorama: -

Frente al delincuente de ocasión necesitado de corrección, la pena constituye un recordatorio que le inhiba de ulteriores delitos.

-

Frente al delincuente no ocasional, debe perseguirse la corrección, realización por medio de una adecuada ejecución de la pena “resocialización”

-

Frente al delincuente habitual incorregible, la pena ha de conseguir la inecuación a través de un aislamiento penal que puede llegar a ser preventivo.

-

Teorías de la Unión o Unitarias: uno de sus exponentes fue Merkel. Se entiende que la retribución y la prevención, tanto general como especial, son distintos aspectos de un fenómeno complejo, la pena. El punto común es asignar al derecho penal, la función de protección de la sociedad, a partir de aquí, hay dos direcciones: -

Queremos creer que la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución justa de la pena, conceden a los fines de la prevención un mero papel complementario, dentro de la retribución.

-

Sector progresista, invierte los términos de la relación, fundamento de la pena en defensa de la sociedad (protección del bien jurídico) y retribución es la función del límite máximo de la exigencia de prevención, impidiendo penas superiores…

-

Tª dialéctica de la Unión, centra la problemática en las 3 fases de la vida d e la pena: - conminación legal: protección del bien jurídico: prevención general - aplicación judicial: confirma la seriedad de la amenaza: PE - ejecución de la pena: resocialización del delincuente, PE carácter

secuencial. La relación entre los fines de la pena La asignación de una doble finalidad plantea el problema de las relaciones entre ambos fines y su solución. Seguiremos la construcción de roxin que se limita a ver la existencia de tres momentos distintos:

Noelia María Barrameda García Página 13 Amenaza: la función de la pena en el momento legislativo es la protección de los bienes jurídicos y pretensiones públicas imprescindibles. Esta protección solo podrá buscarse por la prevención general de los hachos que atentan contra tales bienes. Concreción: corresponde servir de complemento a la función de prevención general propia de la amenaza. La imposición de la pena por el juez es la conformación de la sociedad de la amenaza abstracta expresada por ley. En la medición de la pena el juez debe someterse a una limitación; la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor, la imposición judicial de la pena servirá a la prevención especial. Ejecución: servirá como confirmación de los fines de los momentos anteriores pero de forma que tienda a la resocialización del delincuente, como forma de prevención especial. Medidas de Seguridad son de distinta naturaleza a las penas, se originan como consecuencia de la conducta delictiva, surgen para evitar que un sujeto peligroso delinca o vuelva a delinquir, es decir, mira al futuro. El derecho penal español cuenta con un gran elenco de medidas de seguridad predelictuales, se contienen primero, en la Ley de Vagos y Maleantes del 4 de Agosto de 1933 y posteriormente en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social del 4 de Agosto de 1970, aunque hay que decir que ambas son de dudosa constitucionalidad, y tras sucesivas STC, se hicieron inaplicables las medidas predelictuales, quedando solo efectivas as posdelictuales previstas por el CP, que no surgen como una reacción ante el delito, sino para evitar otro delito futuro, queda claro que la peligrosidad solo se demuestra cuando se delinque. Las medidas de seguridad son intervenciones en los derechos del individuo, pudiendo privarle de libertad (internamientos) o privativa de derechos (profesional,…) La aplicación de las mismas requiere los siguientes presupuestos: -

que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.

-

que exista un pronóstico fundado de comisión de nuevos delitos

-

que el sujeto se halle declarado total o parcialmente exento de responsabilidad criminal, a consecuencia de anomalías o alteraciones psíquicas, que impidan o dificulten la compresión de la realidad. El sistema penal vigente, queda así como un sistema dualista, que mantiene como

consecuencia jurídica del delito la pena y medida de seguridad, aplicando alternativamente unas y otras, o ambas, conforme al “derecho vicarial”. Todo el sistema se somete a la garantía de la proporcionalidad, pues la medida de seguridad, no podrá exceder del tiempo que hubiese podido durar la pena privativa de libertad.

Noelia María Barrameda García Página 14 •

M.S. con función de inecuación y resocialización, se mira a la sociedad

•

M.S. educativa, función de reeducación, se mira al sujeto

•

M.S. terapéutica, función básica de curación, mira al sujeto.

Tema 3 El derecho penal y la constitución 3.1 Programa penal de la CE y derecho constitucional Históricamente, el derecho penal, sobre todo desde la Ilustración, se ha visto como un puro poder material, expansivo e insaciable, frente al cual, la tarea política-jurídica más notable era ponerle límites, contribuyendo a desarrollando principios capaces de limitar el qué y cómo castigar, para garantizar así los derechos individuales. El conjunto de postulados político-jurídicos y político-criminales que constituye el marco de la normativa, el seno, en el cual el legislador penal puede y debe tomar sus decisiones y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar. La CE’78 rompe con la concepción abstracta del hombre y de la sociedad como conjunto de hombres libres e iguales y sustenta una concepción realista de los hombres como sujetos sometidos a la desigualdad o a la falta de la libertad material, para, sobre ello, reclamar una acción política y jurídica, destinada a superar esa desigualdad y carencia de libertad. El programa penal, esta constituido por preceptos que afectan al mismo tiempo, que consagra valores fundamentales, valores superiores del O.J. del Estado Social y Democrático de Derecho (Art. 1) así como los principios generales de racionalidad, proporcionalidad, promoción de la, libertad e igualdad (Art. 9). Nos encontramos también con preceptos sobre mandatos, prohibiciones, regulaciones que afectan al derecho penal directamente como el Art. 15, 17, 24, 25.. de la CE’78. Y otros artículos que de modo expreso regulan conceptos del sistema penal, como son los referidos a la inviolabilidad e inmunidad parlamentaria (Art. 71); el principio de unidad jurisdiccional (Art. 117); la acción popular y judicial (art. 125y 126 ). 3.2 Principio de Legalidad Este principio puede expresarse con “Nullum Crime Nullum Poena sine previa Lege Poenale”. Feuerbach S.XIX Lo encontramos reflejado en el Art. 25.1 de la CE, donde se establece que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones, que en el momento de producirse no

Noelia María Barrameda García Página 15 constituyeran delito, falta o sanción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. Este principio tiene un triple fundamentación, a saber: a) democrático-representativa, la definición de conductas delictivas y sus penas correspondientes, es facultad de la de Ley de Cortes en España. b) Político-criminal, relacionado con la seguridad jurídica, solo el carácter previo y taxativo de la norma proporciona seguridad y certeza al ciudadano para orientar sus actos. ( sentido material de la norma) c) Garantías de derechos institucionales, que el derecho penal, tiene que tutelar los bienes jurídicos, Del principio de legalidad derivan una serie de subprincipios: -

Principio de reserva absoluta de ley y el problema de las fuentes del derecho penal: para la definición de delito y el establecimiento del a pena, no se admite otra fuente que la Ley formal de Cortes. La pena privativa de libertad ha de estar regulada por LO, por ser leyes relativas al desarrollo de los derechos fundamentales. Queda así excluida cualquier otra fuente del derecho en materia penal (reglamentos…) La jurisprudencia, pude interpretar al manos, ciertos elementos de la ley penal, aunque no puede convertir en punible una conducta prevista como tal, en la ley penal anterior, es decir, ante la presencia de una laguna jurídica, el condenado queda absuelto, y el Juez, se dirige a los órganos pertinentes para que esa conducta sea tipificada como delito para el futuro.

-

Principio de determinación, de certeza o taxatividad: donde se expresa la necesidad de predeterminación normativa de la conducta ilícita y de las sanciones correspondientes, mediante los preceptos jurídicos que permiten predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen una infracción y la pena o sanciones aplicables. Al legislador, como es lógico, se le exige una formulación de la ley penal con una máxima expresión para una buena interpretación de la misma, conociéndose esto como Lex Certa, y también exigiéndosele la aplicación de la Lex Scripta. Así pues se rechaza la utilización del recurso de analogía, como fuente creadora de materia penal, impedimentando así que el juez pase a desempeñar la función de

Noelia María Barrameda García Página 16 legislador. Pero, la interpretación extensiva, si está permitida, para determinadas conductas que están más allá del sentido literal del propio precepto. Decir también, que el TC posibilita la analogía In Boman Parten, siendo del todo legítima. -

Principio de irretroactividad: un delito no puede castigarse más que con la pena que estuviera prevista por ley como tal. La prohibición de dotar a las nuevas leyes penales, de efecto retroactivo, se asienta en el postulado de “Nullum Crime Nullum Poena sine previa Lege Poenale”. Aunque, como todo este principio encuentra sus excepciones, que son: -

La retroactividad a favor del reo: que es constitucionalmente legítima, debe corresponder al Juez, oído el afectado y teniéndose en cuenta todo el entramado legislativo antiguo y la nueva en su aplicación en el caso concreto.

-

Se consideran supuestos especiales a las leyes temporales y a la ley

penal

intermediaria,

donde

tampoco

se

admite

la

retroactividad. -

Principio Ne Bis In Idem, establece la prohibición de castigar más de una vez una misma causa sobre una misma persona, siendo imposible dar lugar a más de una pena (no se puede dar más de una sanción penal acompañada por más de una pena para un mismo hecho). Por línea de principios dice que no se puede volver sobre el mismo caso cuando existe identidad de sujeto, objeto y bien jurídico. El TC ha rechazado este principio cuando concurre el agravante de reincidencia, si se vulnera

Garantías individuales derivadas del principio de legalidad: a) Garantía Penal: Nullum poena sine lege, (art. 25 y 9.3 CE) no es castigable ningún delito o falta que no se halle previsto por ley anterior. Carecen igualmente de efecto retroactivo salvo la ley más favorable (art. 2.1,2.2,7,10 CP) b) Garantía Jurisdiccional o Procesal: no podrán ejercitarse penas ni medidas de seguridad, sino en virtud de sentencia firme dictada por el juez conforma a las leyes penales. Nullum poena sine lege iudictio. Art. 3.1 CP y Art. 24 y 117 CE. Prohibición de los Tribunales Ad Hock , excepción Nüremberg con respecto al terrorismo.

Noelia María Barrameda García Página 17 c) Garantía de Ejecución Penitenciaria: las penas o medidas de seguridad no podrán ejecutarse de otra forma que la prevista por ley bajo ninguna circunstancia Art.3.2 CP d) Garantía Criminal: Nullum crime sine lege, ningún delito sin ley, aunque hay excepciones como son el caso de Nüremberg y Tokio. Solo se admite la analogía In Boman Parten, pero si se admite la interpretación amplia del derecho penal (Ej. tarjeta de crédito = llave). Art. 4.1., 4.2, 1.1,1.2, 6.1, 7,8, 9, 10 del CP 3.3 Principio de Proporcionalidad La ley no debe establecer otras penas que la estricta y manifiestamente necesaria. La pena ha de ser pública, pronta, necesaria y la menos de las posibles en las circunstancias actuales, proporcional al delito y distadas por las leyes. A través de este principio se prohíbe el exceso de las mismas, fundamentándose en el actuar razonable de los poderes públicos. Art. 9.3 de la CE. Este principio de divide entres dimensiones: a) Principio de necesidad: principio de protección de lo bienes jurídicos. Necesidad de protección de intereses fundamentales, que permitan la vida en comunidad, los llamados bienes jurídicos. No se considera delito sino a la conducta socialmente dañosa. El derecho penal solo debe proteger bienes jurídicos y criminalizar solo la conducta socialmente dañosa que atente contra ella. La restricción de libertad que toda norma legal comporta se realiza con la finalidad de dotar de necesaria protección a valorar bienes o intereses, que sean constitucionalmente legítimos en un Estado (Art. 1.1). la jerarquización de los bienes jurídicos en función de la gravedad penal, como ejemplo, el derecho a la vida es más importante que un derecho patrimonial. b) Principio de intervención mínima: la intervención punitiva debe ser el último de los recursos de los que el Estado tiene a su disposición para la tutela de los bienes jurídicos (derecho penal como Ultimae Ratio). Debe ser lo menos gravoso posible, para los derechos individuales mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de protección que persigue (Ultimae ratio también como graduación de la intervención). En los supuestos en que sobre una conducta se proyectan la esfera de la infracción administrativa penal, debe cuidarse de que no se produzca en Bis in Idem , estableciendo el límite entre una esfera y otra, mediante elementos cualitativos o cuantitativos, lo que conduce al carácter subsidiario del derecho penal, su intervención fragmentaria, el derecho penal, no protege los bienes jurídicos ante todos los ataques, sino ante los más gravosos o

Noelia María Barrameda García Página 18 peligrosos, el nivel de gravedad se determina por el elemento objetivo subjetivo, diferencia de la acciones que persiguen la lesión del bien jurídico (conducta dolosa) de las que lesionan los bienes jurídicos por la falta de cuidado, denominados imprudentes. La proporcionalidad de las penas es la precisión legislativa, la pena más grave debe reservarse para delitos que atenten contra los bienes jurídicos fundamentales, a su vez, cada delito debe graduarse acomodado a la gravedad del modo de afectación del mismo (homicidio-asesinato) requisito material de la prevención, ya que solo la pena proporcionada a la gravedad del delito y su relación social, están en condición de motivar al ciudadano al respeto de la norma, la medida de seguridad no pede ser ni más gravosas ni largas que las penas en sentido abstracto, aplicable al hecho cometido. c) Aplicación judicial: el juez, siguiendo las reglas tendrá que aplicar proporcionalmente a las circunstancias objetivas y subjetivas del delito, un pena dentro del margen de arbitrio que le da el CP, razonándolo en su sentencia, se ha de definir los grados máximos de la pena y no en si, el grado mínimo irreductible, con posibilidad de suspender la pena o sustituirla en los casos previstos. 3.4 Principio de Culpabilidad Es un principio que se deriva del estado democrático. El castigo penal requiere la culpabilidad del sujeto. Se asienta sobre dos principios: a) El principio de personalidad en la imposición de la pena con una limitación de la responsabilidad penal a los autores del hecho delictivo. b) El principio de exigencia de dolo o culpa, no hay pena si no concurren Art. 5CP. El principio de culpabilidad, responsabilidad penal, con la exigencia de dolo o culpa, atribuible o imputable al autor, es un principio acuñado por la propia legislación penal es un principio que aunque no se encuentra expreso en la CE se puede considerar que se encuentra implícito, y, que por ello posee rango constitucional y su plasmación vincula al legislador en la configuración de los tipos penales y la determinación de las penas. 3.5 Principio de resociabilización Este principio se encuentra recogido en dos preceptos constitucionales como son el Art. 9.3 y 25.2 de la CE. El Estado debe intervenir en las desigualdades y conflictos sociales, ofreciendo la posibilidad de participación plena en la vida social a las que carecen de ella, carencia

Noelia María Barrameda García Página 19 que puede llegara ser un factor determinante de las conductas “desviadas” de unas determinadas clases de delincuentes. Es Estado está obligado a cumplir unas determinadas exigencias y obligaciones: a) construcción de un sistema de ejecución de las penas que ofrezca al condenado medidas y oportunidades para su reinserción. b) Institutos jurídicos que pueden facilitar la posibilidad de la resociabilización sin lesionar el objeto de la prevención general. c) El principio de resocialización se resuelve pues, en la idea de ejecución de la pena a través del ofrecimiento de medios para que el sujeto pueda participar en el futuro en la vida social, sin recaer en el delito. 3.6 Principio de Humanidad de las penas Se pone de manifiesto en nuestro derecho penal actual en dos aspectos: 1) Erradicación de la pena de muerte y de las torturas. 2) Implantación de los sustitutivos penales y la humanización de la ejecución de las penas privativas de libertad. Art. 15 CE’78

Noelia María Barrameda García Página 20

Tema 4 La ley penal en el espacio 4.1 El ámbito espacial de la ley penal. Art. 23 LOPJ La potestad punitiva de los Estados forma parte inescindible del ejercicio de su soberanía y en tal medida, se encuentra sometida a límites determinados por el espacio sobre el que tal soberanía se ejerce. En principio, por tanto, la potestad punitiva estatal no puede ejercerse más allá de las fronteras del propio Estado. Sin embargo, esta expresión general resulta inmediatamente matizable en función de las características de la delincuencia actual y las relaciones entre Estados. Todo ello conlleva la necesidad de la aceptación de determinadas reglas jurídicas destinadas a resolver los supuestos en los que confluye la potestad punitiva de más de un Estado o bien, a establecer la colaboración internacional en la persecución de hechos que afectan a la comunidad supranacional. En definitiva, la problemática que vamos a abordar se centra en establecer cuál es el Estado competente para perseguir o sancionar un hecho delictivo, esto es, cuál es la ley aplicable y los órganos competentes, en función del lugar en que tal hecho delictivo se ha cometido. La mencionada relación entre potestad punitiva, soberanía y territorio, determinada que el punto de partida para establecer la competencia sea precisamente el territorial, lo que conlleva el respeto a la soberanía de los demás Estados cuando la ejercen sobre delitos cometidos dentro de sus fronteras. Sin embargo, veremos como en determinados supuestos, los estados ceden parte del ejercicio de su potestad punitiva para favorecer la colaboración internacional y la persecución de delitos, en virtud de principios que atienden no al lugar de comisión de hechos, sino a la nacionalidad del delincuente o la protección de intereses supranacionales. Debe tenerse en cuenta que, pese a la existencia de numerosos principios de carácter jurídico, esta materia presenta frecuentes connotaciones políticas que se hacen patentes especialmente en materia de extradición, como institución mediante la que los

Noelia María Barrameda García Página 21 Estados reclaman o conceden competencia a otro para la persecución de delitos. En último término, la decisión sobre la oportunidad de perseguir o no al autor de un delito que se encuentra fuera de las fronteras del Estado tiene un claro componente político que se refleja en la intervención del poder ejecutivo que muchos Estados prevén para este procedimiento.

4.2 principios que rigen la aplicación de la Ley Penal. 1. Principio de Territorialidad Art. 23.1 LOPJ. El principio general para determinar la competencia de los estados en la persecución de delitos es el que atiende al lugar de comisión. En virtud del principio de territorialidad, el Estado es competente para sancionar, con arreglo a las leyes propias, los hechos cometidos en su territorio, independientemente de la nacionalidad de quien los haya cometido. En suma, se dice, que la ley penal es territorial. El principio de territorialidad se encuentra claramente recogido en el O.J. español, es decir, que la ley penal española, se va a aplicar en todo el territorio español con independencia de la nacionalidad del autor. El territorio español esta compuesto por el espacio aéreo, marítimo y terrestre, se entiende que también forma parte del mismo las embajadas y consulados españoles en el extranjero, los espacios acogidos por el principio de bandera o pabellón. Debido a la movilidad de los sujetos, por la apertura de las fronteras limítrofes de cada país, el principio de territorialidad se hace insuficiente, por lo que surgen otros tres principios que son: 2. Principio de Personalidad Art. 23.2 LOPJ. En virtud del mismo la ley española puede ser aplicada a hechos cometidos por españoles en el extranjero. Se trata por tanto de que en ciertos supuestos la ley española siga, a los españoles fuera de las fronteras, predominando con ello la nacionalidad del autor sobre el lugar de comisión del delito. Este es un principio que cumplen todos los Estados a excepción del anglosajón, y se basa en la fidelidad de cada ciudadano a su Estado. Es el principio por el cual los tribunales españoles van a intentar juzgar a sus ciudadanos, aunque el delito se cometa fuera del territorio español. Este principio, está sometido a determinados requisitos, que junto a su reconocimiento, se contiene en el Art. 23.3 LOPJ. Acerca del contenido de tal principio, debe observarse lo siguiente: en primer lugar, la competencia extraterritorial de la jurisdicción española se reconoce solo para “hechos previstos en las leyes españolas

Noelia María Barrameda García Página 22 como delitos.” Los requisitos, nos los encontramos en los apartados a, b y c del mismo artículo: exigencia de doble incriminación, que el hecho sea delito en los dos países, salvo excepciones como Tailandia donde el derecho al menor… no esta protegido; otro requisito es la necesidad de que el hecho sea denunciado, actuando como un requisito material; y por último, el principio Ne Bis In Idem, eficacia de cosa juzgada.

3. Principio Real o de Protección Art. 23.3 LOPJ. Es una excepción material u objetiva al principio de territorialidad. Por el presente principio, el estado español se reserva la competencia para perseguir hechos cometidos fuera de sus fronteras, con independencia de la nacionalidad del autor, cuando lesiona intereses del propio Estado. Tal reserva de competencia se produce, por tanto, ante la posibilidad de que el estado en cuyo territorio se haya cometido el delito, renuncie a su persecución por tratarse de atentados contra intereses de otro Estado. La relación del principio real con intereses genuinamente estatales puede dificultar su aplicación cuando los hechos cometidos en el extranjero son considerados allí como delitos políticos (incitación a la rebelión, sedición, falsificación de moneda, firmas oficiales, traición…) 4. Principio de Justicia Universal Art. 23.4 LOPJ. En virtud del mismo, el estado se reserva la competencia para perseguir hechos cometidos por españoles o extranjeros, fuera del territorio nacional, cuando lesionan determinados bienes jurídicos reconocidos por toda la comunidad internacional y en cuya protección ésta, se encuentra integrada. Se recoge la protección de los DDHH. Este principio es una manifestación de la cooperación penal internacional. Se trata de un instrumento que posibilita la persecución por cualquier Estado que lo asuma, de hechos que se han cometido fuera de sus fronteras, pero en cuya represión se encuentra integrado como miembro de la comunidad internacional. En el derecho penal, ha sido invocado para perseguir desde España los crímenes cometidos al amparo de dictaduras de otros países. Se prohíbe la extraterritorialidad, y por tanto la competencia española, en aquellos casos donde el delincuente ya ha sido absuelto, penado o indultado, es decir, cuando ya a sido juzgado por el país. 4.3 La extradición Es un procedimiento de cooperación internacional destinado a impedir que los responsables de delitos, todavía no juzgados o bien ya condenados, eludan la acción de

Noelia María Barrameda García Página 23 los tribunales competentes para enjuiciarles, o ejecutar al pena, mediante su refugio en otro país. En todo proceso de extradición, intervienen dos Estados, el Estado requeriente, que se considera competente para enjuiciar los hechos o ejecutar la pena y por ello solicita la entrega del delincuente; y el Estado requerido en cuyo territorio se encuentra la persona solicitada. La presencia de 2 Estados obliga a definir la extradición desde sendos puntos de vista: Extradición pasiva es la entrega que el estado requerido hace al requeriente, de un acusado o condenado que buscó refugio en el territorio del primero de ellos, a fin de que el segundo pueda juzgarlo o ejecutar la condena. Extradición activa es la solicitud formulada por el estado requirente al requerido para que le entregue al responsable del delito sobre el que se declara competente, con el fin de juzgarlo o ejecutar la condena. Lo que vamos a estudiar básicamente es la pasiva. Hay un tercer tipo de extradición que es la de tránsito, que se otorgará previo cumplimiento de los requisitos y con las mismas condiciones que para la extradición exige la presente ley; y por razones de urgencia , y cuando se utilice la vía aérea y no esté previsto aterrizaje en territorio español. La reextradición, surge cuando España entrega a su vez a un delincuente, que previamente ha sido extraditado. En atención a los órganos intervinientes en el procedimiento, la extradición penal puede ser Gubernativa, Judicial, Mixta, según la decisión competa al Gobierno, a los tribunales o a ambos. La regulación española se incluye en la mixta. La extradición es una institución de marcado carácter político, el carácter político se muestra especialmente en aquellos sistemas, que como el español, adoptan formas procedimentales mixtas, con decisiva intervención del poder ejecutivo. Un ejemplo lo tenemos en el Art. 6 de la Ley de extradición pasiva española. Por último, debe tenerse en cuenta que entre los estados miembros de la UE, la situación es muy distinta puesto que los tradicionales instrumentos de extradición se encuentren en vías de extinción, para ser sustituidos por la cooperación judicial. Las fuentes del procedimiento de extradición El procedimiento de extradición activa se regula en los Art. 824-833 de la LECrim y es de carácter mixto, en tanto y en cuanto, se inicia por el órgano judicial competente para conocer del delito con la petición al gobierno de que, a su ves, solicite la extradición al Estado requerido.

Noelia María Barrameda García Página 24 El procedimiento de la Extradición pasiva se regula por: La enumeración de las fuentes por las que, en nuestro O.J. se rige la extradición, se encuentran réhuala en el Art. 13.de la CE, donde se estable que.”1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley. 2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. 3. La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo. 4. La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España. “ Entre los tratados suscritos por España en relación a esta materia, merecen ser destacados el Convenio Europeo de Extradición, del 13 de Diciembre de 1957, ratificado por España en 1982. Las leyes a las que hace referencia el Art. 13.3 de la CE son la ley 4/1985 del 21 de Marzo. Principios que rigen en materia de Extradición Pasiva, en el ordenamiento español, se en encuentra recogidos en la Ley 4/1985: a) En atención al delito: -Principio de legalidad, Art. 1 LEP y Art. 13.3 CE, por el que la concesión de la extradición deberá realizarse de acuerdo con los tratados y la ley. -Principio de doble incriminación, Art. 2 LEP, por el que no se concederá la extradición si el hecho no es constitutivo de delito en España. -Principio de insignificancia, Art. 2 LEP, no se concederá la extradición para enjuiciar delitos sancionados con privación de libertad inferior a un año o para ejecutar condenas inferiores a cuatro meses de privación de libertad, es decir, España, no aceptará una extradición por faltas. -Principio de no entrega por delitos militares; fiscales; políticos sin que puedan considerarse como tales los delitos de terrorismo ni los crímenes contra la humanidad; delitos perseguidos a instancia de parte, a excepción de los delitos sexuales. b) En atención a los sujetos

Noelia María Barrameda García Página 25 -No entrega de nacionales ni extranjeros a juzgar en España (Art. 3 LEP), aunque se el estado requeriente lo solicita, las autoridades españolas iniciarán actuaciones para en su caso, enjuiciar los hechos en España. -No entrega en caso de discriminación Art. 5 LEP -No entrega de menores de 18 años (Art. 5 LEP), ya que se considera que la extradición puede impedir su reinserción social. -No entrega en caso de asilo (Art. 4 LEP) c) En atención al procedimiento -Principio de jurisdiccionalidad, Art. 4.3 LEP, no se concederá la extradición si la persona debe ser juzgada por un tribunal de excepción. -Principio de especialidad, Art. 21 y 1 LEP, el extraditado solo puede ser juzgado por los hechos que motivaron la demanda de extradición. -Principio de conmutación Art. 4 y 6 LEP, no se concederá la extradición si el requeriente no da garantías de que la persona no será ejecutada o sometida a tratos degradantes. -Principio de cosa juzgada Art. 4.5 LEP Procedimiento de extradición pasiva es de carácter mixto, con intervención judicial y gubernativa. La Audiencia Nacional debe informar de la petición de extradición pero su resolución solo vincula al gobierno en caso de ser denegatoria. Si se declara procedente la extradición, el Gobierno podrá denegarla. La extradición se puede solicitar en España por dos vías: una de ellas el la diplomática, y la otra por medio del Ministerio de Justicia, donde una vez recibida deberá elevarla al Gobierno, el cual la admite o la deniega. Si se deniega la solicitud, finaliza el procedimiento y se le notifica al Estado requeriente. Si se admite, se remite a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que podrá denegarla o concederla. Si la deniega es firma, ya no vuelve al gobierno; si por el contrario la acepta, vuelve al Gobierno quien puede volver a denegarla o seguir concediéndola. Si lo rechaza es en ejercicio de su soberanía, por seguridad, orden público o intereses de España, lo cual atiende también al Principio de Reciprocidad.

Noelia María Barrameda García Página 26

Procedimiento de Extradición Pasiva

Ministerio de Justicia

Vía diplomática

Gobierno

Admite la solicitud

Deniega la Solicitud

Tribunal, a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional

Deniega, de forma firme

Concede

Gobierno

Confirma

Rechaza

Noelia María Barrameda García Página 27 Tema 5 La ciencia del derecho penal 5.1 El estudio científico del derecho penal El estudio del pensamiento científico referido al derecho penal se centra en las denominadas ciencias penales: dogmática jurídica, política criminal y criminología. Dogmática jurídica, disciplina estrictamente jurídica que tiene como objeto el estudio exclusivo del derecho. Política criminal, se ocupa de valorar la legislación penal desde el plano de los fines que con ella pretenden ser obtenidos y propone en su caso regulaciones alternativas. Criminología, estudia el delito como un hecho de la vida del individuo. 5.2 Historia de la ciencia del derecho penal 1o Beccaria y el pensamiento de la Ilustración. La moderna ciencia del derecho penal arranca del pensamiento ilustrado y en concreto con la obra de Beccaria "de los delitos y las penas" máxima representación de la ilustración en el campo penal. Las obras penales anteriores a la obra de Beccaria carecen de interés directo para la comprensión de la actual ciencia del derecho penal. Cesare Bonesana, marques de Beccaria pública de forma anónima en 1764 "de los delitos y las penas". El contenido de la obra no surge ex novo, sino que viene precedido de antecedentes históricos y culturales. Anteriormente la legislación penal hundía sus raíces en el medioevo y respondía a una concepción teocrática del poder. La crisis política del siglo XVIII había ocasionado un notable endurecimiento de la justicia del derecho penal. Por esa razón se adoptan posiciones críticas frente al ordenamiento punitivo en esa época. Están reflejados en el libro de Beccaria, hoy incluido en el apartado de la política criminal. El pensamiento de Beccaria toma como punto de partida el contrato social como origen de la constitución de la sociedad: los hombres hacen dejación de los mínimos de libertad, que ponen en manos del Estado, que crean mediante el pacto, para que se encargue de la conservación de sus derechos y libertades. Critica de Beccaria (dos posiciones): 1o interdicción de la arbitrariedad frente a lo que proclama el principio de legalidad de los delitos y las penas.

Noelia María Barrameda García Página 28 2o oposición a la tradicional vinculación delito-pecado y al establecimiento de castigos crueles que lleva a consagrar el principio de humanidad de las penas. España: la obra de Beccaria fue traducida al castellano en 1774 por De Las Casas, su publicación y difusión por España paso por dificultades debido a la oposición de la Inquisición. 2o La ciencia del derecho penal bajo el pensamiento liberal La "escuela clásica". El derecho penal va a ser inicialmente desarrollado por la ciencia del derecho penal italiana. La inexistencia de una legislación única en toda Italia hasta finales del siglo XIX, el carácter no liberal de las leyes entonces vigentes y la falta de unidad política, exigía a la doctrina (que respondía a las directrices del pensamiento liberal) mantenerse alejada del derecho positivo y preparar construcciones que pudieran servir de base a un futuro código penal. El resultado fue el código Italiano de 1889 que calificado como la obra más perfecta de la escuela clásica. Rasgos comunes de la escuela clásica. 1° E1 método empleado, fue el método racionalista, abstracto y deductivo. 2° Las construcciones de esta escuela están vinculadas a los pilares del liberalismo político: la legalidad como medio para defender los derechos fundamentales, y la humanización en la sanción penal. De la vinculación al principio de legalidad se deriva la consideración del delito exclusivamente como ente político. 3o La relativa unanimidad existentes en los planteamientos señalados desaparecería en la finalidad de la pena: Rossi (posturas retributivas) fin retributivo Carmignani (posturas preventivas) fin preventivo. Las aportaciones de esta escuela se materializan en el proceso de codificación que tiene lugar a lo largo del siglo XIX en los Estados Europeos y en las nuevas Repúblicas Latinoamericanas. En estos primeros códigos se reflejan una humanización del sistema punitivo frente a las normas existentes y exigen una serie de garantías frente al poder del Estado, en especial el principio de legalidad. Errores de la escuela clásica. Debido al método y a la vinculación iusnaturalista. 1º alejamiento de la realidad 2° no soluciones frente el crecimiento de la delincuencia 3o desconocimiento de la desigualdad material Fuera de Italia: Feuerbach y Bentham son autores que representan el pensamiento penal que se desarrolla bajo el primer Estado liberal. Feuerbach es el autor

Noelia María Barrameda García Página 29 del código bávaro de 1813 y realiza aportaciones decisivas para la formulación del principio de legalidad y para la elaboración de la prevención general. Bentham desarrollo una concepción utilitaria de la pena y llevo a cabo importantes estudios en el ámbito penitenciario. 5.3 El positivismo en la ciencia del derecho penal Positivismo, l°positivismo Criminológico 2o positivismo jurídico, l° jurídico-penal 2º jurídico-normativista 3o jurídico-sociológico La aparición en la segunda mitad del siglo pasado de un nuevo concepto de ciencia, unido a la variación del carácter del Estado, produjo un profundo cambio de orientación en los estudios del derecho. El gran desarrollo alcanzado en el siglo XIX por las ciencias de la naturaleza provocaba un ambiente científico entendiendo como tal (la actitud mental en las ciencias seria el camino para resolver los problemas humanos y sociales del mundo .La ciencia no es solo un método del conocimiento y dominio de la naturaleza y el hombre, sino un saber de salvación de la humanidad) La ciencia del derecho va adoptar el método de las ciencias de la naturaleza debido a: l° Estado

liberal

en

crisis(concepciones

científicas

y

metodológicas

anteriores) 2o Revolución Industrial 3° Aparición del proletariado 4o Revoluciones de 1848 5o aumento de la tasa de criminalidad (adopción de una acción positiva del Estado en lucha contra la criminalidad. Dos grandes corrientes: positivismo criminológico (Italia, estudio del delito y al delincuente como realidades naturales) Positivismo jurídico (Alemania, centro su análisis en las normas jurídicas) 1o Positivismo criminológico Autores: Lombroso (medico de prisiones) y formación experimental en la universidad de Viena y sus trabajos constituyen el punto de arranque de esta escuela al hacerlos públicos en revistas a partir de 1871. Enrico Ferri, defiende una tesis doctoral acerca de la teoría de la imputabilidad y la negación del libre albedrío con lo que

Noelia María Barrameda García Página 30 cuestionaba la base de la responsabilidad penal. Garofalo, Ideas más moderadas, autor de la criminología y completa formación jurídica. Características: a) Utilización del método experimental, del método científico .Del empleo de este método emanan las demás características. Todas las ciencias tienen una razón de ser y objetivo: el estudio de la naturaleza y el descubrimiento de sus leyes para beneficio de la humanidad. Esto conlleva a no ser el delito como ente jurídico, sino como acción humana, buscando la determinación de las causas personales o sociales que le han originado: rechazan los puntos básicos de la escuela clásica, lucha contra la criminalidad por intento de superar al Estado no intervencionista. b) El positivismo criminológico, estudiar las causas del delito, constituyó el origen de la actividad científica que hoy denominamos criminología. España destaca Rafael Salillas, cuya obra se fundamenta hacia la criminología y la ciencia penitenciaria. 5.4 Positivismo jurídico 1o El positivismo jurídico-penal Los penalista Alemanes también utiliza el método experimental, pero el objeto de interpretación, será el derecho positivo (las leyes)debido a: Feuerbach "todo pensamiento jurídico sobre la ley "Esto tiene que ponerse en relación con la vigencia del principio de legalidad como principio básico de toda construcción liberal. En 1871 aparición del primer código Alemán, válido para la totalidad de todos los Estados Alemanes. Aportación de la escuela histórica (argumentación sistemática positivista) Todo esto es la causa de aparición del positivismo jurídico, caracterizada por considerar al derecho positivo como la realidad a examinar y a la que debe de dirigirse el método de investigación. 2o el positivismo jurídico-normativita. Su autor mas destacado es Bilding, según el "el exclusivo objeto de análisis del jurista lo constituye el derecho positivo "Cualquier problema que no quede dentro del derecho positivo carece de interés para los penalistas” Esta vinculación a la ley no debe ser atendida como una vinculación a la voluntad del legislador. Bilding defiende una vinculación al contenido de la ley en la interpretación, a lo que atribuye una propia

Noelia María Barrameda García Página 31 lógica interna e independiente. Se

decide

por

una

concepción

exclusivamente retribucionista de la pena. 3° el positivismo jurídico-sociológico. Representado por Von Lizst (programa de Mar burgo) cabeza de la escuela sociológica, también denominada Nueva escuela o Dirección Moderna. Características: adopta como punto de partida la exigencia de un nueve modelo de Estado, el Estado Social de Derecho, esto conlleva a una diferente orientación en cuanto a la finalidad de la pena y a una distinta concepción de la propia ciencia del derecho penal. Von Lizst entiende aquí la actividad científica del derecho penal abarca dos ámbitos: 1,el estudio del delito y la pena en la realidad (método empírico) 2,el estudio sistemático de los preceptos penales, todo esto comprensible en "ciencia

penal

totalizadora

o

un

termino

integrada" (método jurídico)derecho positivo.

Dentro del método jurídico, la construcción de Von se caracteriza por el rechazo de acudir a la filosofía para el estudio científico del derecho positivo, estudio que se deberá de realizar mediante la lógica formal y la realidad empírica. Rechazo de la sanción penal retributiva, al defender una pena orientada hacia la prevención especial. Ciencia del derecho penal y positivismo La aportación del positivismo a la ciencia del derecho penal es decisiva, pues supone el punto de arranque de lo que hoy denominamos Dogmática jurídica. La aplicación del método experimental al estudio de la ley lleva a afirmar la existencias de unos contenidos comunes en todos los delitos: los elementos

del

delito, los cuales poseen un contenido claramente diferenciado y guardan entre si, una relación lógica. En España fue decisiva la obra de Von Lizst. La escuela correccionista Ideas correccionistas de Roder, defendidas en España por Sanz del Río. Idea central de Roder,es la consideración del delito como une determinación defectuosa de la voluntad contraria al derecho, que revele una enfermedad psíquicamoral y que necesita una corrección que elimine la voluntad injusta. Por tanto la pena ve dirigida a la corrección de aquel que ha delinquido.

Noelia María Barrameda García Página 32 5.5 La crisis del positivismo jurídico Finales del XIX se desarrollan movimientos doctrinales a la superación del positivismo jurídico. Destacan: neokantismo y teoría fenomenológica de derecho. El Neokantismo Dos grandes escuelas, Escuela de Mar burgo y la Sudoccidental Alemana. Destaca la Alemana, la cual tiene un papel decisivo en la evolución del derecho penal. Origen Conferencia pronunciada en Estrasburgo en 1894 por Windeband bajo el titulo de "historia y ciencia de la naturaleza" Objeción básica: insuficiencia del concepto de ciencia del positivismo. División metodológica: ciencias naturales, consideran su objeto como libre de valores y de sentido. Ciencias culturales, su objeto a los valores y tienen por tanto sentido. Las ciencias naturales solo permiten un conocimiento parcial, no posibilitan la determinación de aquellos rasgos que identifican o hacen relevante a un objeto en su individualidad. Para poder realizar este tipo de conocimientos es necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad y esto se realiza a través de las ciencias de la cultura entre las que se encuentra el derecho. La realidad es la misma que en el enfoque positivo, pero es tomada en consideración desde los valores del que lo interpreta. Neokantismo y Positivismo, el concepto de lo que es realidad es el mismo en ambos casos: derecho .positivo España las aportaciones fueron muy importantes, sobre todo las de Jiménez De Asua con su discurso de apertura del curso 1931-1932 que obre el interés por lo dogmática. Neokantismo, aplicación al objeto de las estructuras del pensamiento de" intérprete. El Finalismo Surge esta teoría en los planteamientos fenomenológicos de los años 20.Destaca Welzel. Características los resultados de las ciencias culturales no dependen exclusivamente de las valoraciones que el científico introduzca en su consideración del

Noelia María Barrameda García Página 33 objeto,

sino que el objeto que se quiere analizar condiciona los resultados del

razonamiento científico. El Finalismo se opone por tanto al Neokantismo, en que los resultado; dependen de las valoraciones del sujeto. El Finalismo admite la distinción entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu. Las naturales pretenden el conocimiento de la realidad casual, la ciencia del derecho estudia la realidad de las acciones humanas en su finalidad. Enfrentamientos El estado actual de la ciencia del DºP esta en gran medida condicionada por: las consecuencias positivas y negativas de esta auténtica lucha de escuelas: que monopoliza durante décadas el debate doctrinal. Consecuencia negativa, caer en una actitud de asilamiento de la realidad. Consecuencia positiva, nivel de desarrollo superior al de otras ramas de ordenamiento jurídico. 5.6 Las tendencias actuales Destaca Roxin con "política criminal y sistema del derecho penal” propone superar la dualidad política criminal-dogmática que presidía los trabajos de Von Lizst, para integrarlo en un modelo único. La construcción dogmática de Roxin se configura un proyecto teleológico, regido por objetivos preventivos, pero también integrados de los límites formales y materiales propios del Estado Democrático. Jakobs exige que se afirme la vigencia de la norma mediante el castigo del sujeto, pero la prevención de Roxin es diferente: evitar delitos futuros, lográndose con ello la tranquilidad ciudadana.

Noelia María Barrameda García Página 34 Tema 6 La Ciencia del Derecho Penal en la actualidad 6.1 Introducción La crisis del concepto de Ciencia del Derecho penal heredado del neokantismo es el rasgo más característico de la actual situación del conocimiento científico del Derecho Penal. La causa directa de esta crisis se encuentra en la mutación que han sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse el objeto del Derecho Penal. El Dº Penal como conjunto de normas y como parte de un determinado O.J. continúa

constituyendo el punto de partida, pero no puede adoptarse una actitud

estrictamente positivista limitándose a ello, sino que, al contrario, se parte de la afirmación de que el Dº Penal es un instrumento de control y de incidencia social, y si se considera que el eje central para la concreción de su contenido lo constituye la función que desempeña en la sociedad, es consecuencia ineludible no reducir la investigación simplemente a la letra de la norma. No basta con estudiar que contenido tienen las normas penales, el jurista ha de tener en cuenta los intereses que determinan el contenido de las normas y la aplicación real que tenga el Dº Positivo. Además, en el estudio del contenido de los preceptos hay que entender como criterio decisivo la finalidad que se pretende con el derecho, y en último término, pronunciarse sobre dichos fines y sobre si los preceptos concretos son adecuados para el alcance de los mismos. El Dº Penal, por tanto, ha de estudiarse en el marco de todo el proceso de control social del que el contenido concreto de la norma sólo una parte. Se asiste hoy, por tanto, a una vuelta a los planteamientos de Liszt, a una ciencia penal total, con la que se pretendía una visión total del objeto del Dº Penal. El problema era establecer los vínculos de unión entre los distintos ámbitos integrados en esta ciencia. En concreto, entre el análisis jurídico y el análisis empírico, y establecer los puntos de posible relación entre el ordenamiento penal y la realidad social. Factores determinantes de la situación actual -

Factores históricos, los excesos del nacionalsocialismo, la derrota de la II Guerra Mundial y la posterior ocupación de Alemania por países de una tradición jurídica de Alemania por países de una tradición jurídica distinta a la germana influyeron decisivamente en la tendencia general a abandonar el positivismo que sigue a la finalización del conflicto bélico. La crisis que supuso para los juristas el conocimiento de los excesos del nacionalsocialismo, les llevó a la búsqueda de valores fuera del Dº Positivo que les permitieran, ante situaciones análogas, hacer algo más que alegar su única vinculación al texto de la Ley y poder cuestionar su

Noelia María Barrameda García Página 35 propio objeto de análisis y, es más, exigirse la necesidad de valorar las leyes en relación a valores situados fuera de las mimas. Esto trajo consigo un pasajero resurgimiento del iusnaturalismo. Pero hay que tener en cuenta que esto último no supuso un abandono del pensamiento sistemático imperante, sino que realmente supuso la utilización del Dº Natural como criterio de legitimación con lo que no se cuestionaba el método de conocimiento. La ocupación angloamericana, que trae como consecuencia el contacto con el pensamiento jurídico de países en los que frente a la validez de los grandes sistemas es dominante el estudio del caso concreto a resolver. Todo ello se traduce en un giro hacia el pensamiento problemático; es decir, se defiende la orientación del pensamiento jurídico hacia el caso concreto. Esta orientación tiene una gran importancia en el actual momento de la ciencia del derecho, aunque en el campo penal presenta particular dificultad el rechazo del pensamiento sistemático y su total sustitución por el pensamiento y problema, ya que las particulares exigencias de seguridad jurídica, vinculadas al principio de legalidad y a la función que cumple la Dogmática, exigen la permanencia del sistema, lo que no debe ser obstáculo para señalar la necesidad de revisión de algunos puntos hasta ahora no cuestionados. Tras el conflicto bélico mundial, a su vez, se va a iniciar en todo el mundo y especialmente en Europa, procesos de regionalización política, donde la UE es el caso más paradigmático de estos procesos. La internacionalización tiene además, una dimensión más global que se inicia en 1948 con la aprobación de la Declaración Universal de DDHH, seguida en el mismo marco por la sucesiva aprobación de tratados internacionales en los que se califica a conductas particularmente disvaliosas como Crímenes contra la Humanidad. En esta dirección, el paso más importante ha sido la reciente entrada en funcionamiento del Tribunal Penal Internacional. - Auge de las Ciencias Sociales, a partir de los años 50 del siglo pasado toman carta de naturaleza las Ciencias Sociales, fundamentalmente la Psicología y la Sociología, dotadas de un instrumental conceptual metodológico y empírico que les confiere un estatuto propio en la teoría de la Ciencia. El pensamiento crítico propio de las ciencias sociales se concentra en la reforma del sistema. Fuera de él sólo quedan utopismos ingenuos que también darán sus frutos en materia penal a través del programa abolicionista. Sobre estas bases se sientan las propuestas de integración entre Ciencias Sociales y Ciencia del Derecho, incluso la consideración de ésta como una Ciencia Social. Ello

Noelia María Barrameda García Página 36 tiene como presupuesto la consideración del Dº Penal como un instrumento del control social que nos le va a pretender la elaboración de las categorías jurídicas y su sistema desde la preocupación por los presupuestos sociales de las mimas. Por otra parte, la influencia de estos planteamientos con fundamentación sociológica exige incluso un nuevo enfoque en los estudios jurídicos, que salve la excesiva orientación positivista de la tradicional enseñanza del Derecho. El complementar la teoría con estudios de ciencias empíricas y el estudio de la aplicación práctica han de ser los ejes de esta necesaria reforma en la formación de los juristas. - La reforma de las legislaciones penales, la mayor parte de los CP respondían al Estado Liberal decimonónico, la superación de este modelo de Estado, unido a la evolución de las relaciones económicas y sociales y a las nuevas concepciones éticosociales convertían en inaplazable la sustitución de las legislaciones penales. Las circunstancias políticas a las que antes se ha aludido han favorecido este proceso del que es resultado directo la nueva codificación penal que se ha producido en los países europeos en los años 90, Portugal, Francia, España, el más temprano de Alemania, y el siempre inconcluso de Italia. 6.2 La Dogmática penal La Dogmática del Dº Penal tiene la tarea de conocer el sentido de los preceptos jurídico-penales positivos y desarrollar su contenido de modo sistemático. Puede decirse, por tanto, que la tarea de la Dogmática del Dº Penal es la interpretación del Dº Penal positivo, si el término interpretación es utilizado en su acepción más amplia que incluye la elaboración del sistema. Con carácter general, todos aquellos juristas que parten de planteamientos estrictamente positivistas entienden, como ya lo hizo Binding, que el único ámbito de la Ciencia del Dº Penal es el del Dº Positivo. Esta situación se da en el desarrollo que el Neokantismo y el Finalismo hacen de la Dogmática elaborada por el Positivismo. En la actualidad se produce una revisión general del pensamiento dogmático que, sin abandonar la idea de sistema, refuerza su conexión con la realidad, la abre a los fines político-criminales y comienza a hablarse de una Dogmática penal internacionalmente aceptable, con la meta de la búsqueda de soluciones viables para la práctica tribunal. La trascendencia que el principio de legalidad posee en el Dº Penal hace irrenunciable la labor dogmática, pues ésta favorece la seguridad jurídica al fijar el contenido de la Ley los criterios de su aplicación. Asimismo, la Dogmática cumple con una función de elaboración del Derecho, al proceder a la creación de instituciones

Noelia María Barrameda García Página 37 jurídicas y a la construcción de conceptos en el marco máximo establecido por la Ley. Sólo a través de esta labor creadora se posibilita la obtención de la seguridad jurídica a la que antes hacíamos referencia. La Dogmática, en su concepción más clásica, discurre por tres fases: interpretación, sistema y crítica. Como puso de relieve el Positivismo jurídico, mediante la interpretación de las leyes se deducen los elementos comunes, que permiten construir las instituciones y vincularlas a través de un sistema. Éste, es una elaborado, posibilitaría una solución fácil y segura mediante su aplicación a los casos concretos que se presenten al Juzgador. Junto a estos planteamientos, las modernas tesis hermenéuticas (Habermas) hacen objeto directo de su crítica al planteamiento tradicional de la interpretación. Para los defensores de estas posturas, la interpretación presenta la forma de diálogo entre el intérprete y lo que se quiere interpretar. La situación histórica del intérprete y la idea que tenga del objeto a interpretar, condiciona decisivamente todo el proceso. La dogmática jurídica está inseparablemente vinculada a la idea de sistema. La importancia de la adopción de un sistema para el estudio del Dº Penal hay que ponerla en conexión con la propia importancia y necesidad del pensamiento dogmático. El que la dogmática pueda proporcionar seguridad y racionalidad depende en gran medida del nivel de desarrollo que haya sido alcanzado en el estudio del sistema. Pero, a su vez, no debe perderse de vista que el sistema es un medio que utiliza la ciencia para lograr sus objetivos de conocimiento pero que, en ningún caso, es un fin en sí mismo. El objetivo del sistema es, según Muñoz Conde, “crear un sistema abierto a las necesidades y fines sociales, un sistema que sea susceptible de modificarse cuando se presenten nuevos problemas que no pueden ser resueltos con los esquemas tradicionales”. Tradicionalmente, la última fase de la dogmática es de la crítica. En nuestra situación histórico-cultural, admitir como postulado que la actitud del científico ante el objeto de análisis sea crítica aparece como exigencia de la propia naturaleza de la investigación científica. La actitud acrítica en el científico le hace perder tal condición. El planteamiento tradicional de la dogmática entendía que la última tarea del penalista se concreta en determinar si ese Dº Positivo cuyo conocimiento ya posee, es como debiera de ser o sí, por el contrario, precisa ser sustituido por otro derecho. 6.3 La Política criminal El primer problema que se presenta al enfrentarse con el término “Política criminal” es el doble significado con el que mismo se utiliza: la Política criminal puede

Noelia María Barrameda García Página 38 ser entendida como actividad del Estado o como actividad científica, que tiene por objeto precisamente el estudio de esa actividad del Estado: a) Como actividad del Estado: la Política Criminal forma parte de la política general del mismo. Comprende el desarrollo de actividades por parte del Estado para la consecución de los fines que él mismo se haya marcado en relación al fenómeno delictivo o a los comportamientos desviados, así como la determinación de estos mismos fines. En este sentido, forma parte de la política jurídica, en cuanto, entre otros posibles medios, determina la utilización de una rama del O.J., por lo que engloba la política penal. Pero, la Política Criminal sobrepasa los límites de la política jurídica al comprender también el posible empleo de medidas de política social que pretenden incidir sobre el fenómeno delictivo y que sustituyen a la utilización del Dº Penal. Por tanto, a través de la Política criminal el Estado establece la orientación de todo el sistema penal, lo que supone no sólo la definición de qué comportamientos considera delictivos, sino también establece cuál es la finalidad de la pena y cuáles los medios que se han de emplear para poder alcanzarla. Mediante la actividad políticocriminal se formaliza el control social a ejercer sobre los comportamientos desviados que se consideran delictivos. b) Como actividad científica: la Política criminal forma parte de la Ciencia del Derecho Penal, y tiene como objeto: -

Estudiar la determinación de los fines que pretenden ser alcanzados mediante la utilización del Derecho penal, así como de los principios a los que debe estar sometido el Derecho positivo.

-

Sistematizar, en función de los fines y principios preestablecidos, los medios de los que se dispone para el control del comportamiento desviado, entre ellos el Derecho Penal, así como las líneas generales de su utilización.

-

Examinar las distintas fases del sistema penal en función de los criterios marcados en los momentos anteriores. Respecto al Derecho positivo, se concretará la posible interpretación del mismo en función de dichos principios, o en la crítica en el caso de que tal interpretación no sea posible con la formulación de propuestas alternativas de regulación.

La Política criminal realiza, por tanto, una investigación cuyos resultados van dirigidos no sólo al legislador sino también al juez y a los restantes protagonistas

Noelia María Barrameda García Página 39 de las distintas instancias de control, como la policía, el personal penitenciario, los trabajadores sociales, etc. En momentos de cambio legislativo, los estudios político-criminales adquieren una particular relevancia ante la necesidad de determinar cuáles son los fines y cuáles son los caminos que debe seguir el legislador para obtenerlos. La consideración de la actividad político-criminal como actividad científica aparece unida a la figura de Von Liszt. Éste plantea la Política Criminal “como la concepción sistemática de los principios fundamentales en la investigación científica de las causas del delito y de los efectos de la pena, en base a los cuales el Estado ha de llevar a cabo la lucha contra el delito mediante la pena y las otras instituciones utilizadas para ello” La Política Criminal es una actividad que necesariamente requiere llevar a cabo valoraciones. Estas valoraciones no deben abarcar sólo la efectividad de unos determinados medios en relación a al consecución de un determinado fin, sino que también deben incidir sobre el establecimiento de los propios principios y fines. La tarea crítica y de formulación de alternativas para conseguir los fines del Estado en este ámbito del Derecho positivo, a la que tradicionalmente se circunscribía la Política Criminal, debe ser completada con el pronunciamiento sobre los propios fines. Esto permite que la Política Criminal adquiera su verdadera dimensión crítica. El criterio de valoración a emplear en los análisis político-criminales es doble: de un lado, uno de carácter neutral o funcional, que ha de considerar la eficacia de un determinado medio para conseguir el fin, y de otro, lógicamente previo, la consideración de la utilidad e interés del propio fin que persigue. Los estudios político-criminales han de partir, en primer lugar, del conocimiento exhaustivo del Derecho positivo, de sus posibilidades de interpretación, de los principios a los que obedecen, del contenido de la Jurisprudencia, etc. Sobre esta base se pasarán a considerar los datos que proporcionan las Ciencias de la Naturaleza. Pues es absolutamente impensable una Política criminal que obre sin apoyarse en los datos proporcionados por la Criminología sobre el funcionamiento del sistema, sobre las consecuencias de la sanción, sobre el comportamiento desviado, etc. Las decisiones político-criminales que los Estados deben adoptar en el momento actual son particularmente relevantes, lo que hace particularmente necesarios los estudios de este contenido. Pues el empleo del Derecho Penal socialmente puede estar sometido a importantes dosis de irracionalidad en momentos de crisis social o de

Noelia María Barrameda García Página 40 aumento de la criminalidad. Lo que, a su vez, tiene el riesgo de traducirse en políticas generalizadas de limitación de la libertad. 6.4 La Criminología La Criminología es el conjunto ordenador de saber empírico sobre el delito, el delincuente, los comportamientos negativamente relevantes en la sociedad y el control de dichos comportamientos. Su aparición aparece vinculada al Positivismo criminológico; en sus orígenes, dentro del propio Positivismo criminológico, se presentaron las dos grandes tendencias de la criminología que llegan hasta nuestros días. La Biología Criminal sitúa las causas del hecho delictivo en causas personales del delincuente. La sociología Criminal entiende que las causas del delito son externas al delincuente, y normalmente radican en la sociedad de la que él forma parte. Desde sus orígenes y hasta época relativamente reciente, la evolución de la Criminología siguió una línea relativamente homogénea, al ocuparse únicamente de la etiología del comportamiento, y reducir, por tanto, su objeto de estudio a la conducta humana y a su autor. La situación actual, como ha señalado Bergalli, es consecuencia de dos censuras. La primera, producida por los planteamientos que desvían su atención hacia las instancias que definen una conducta como delictiva y la segunda, por los análisis que subrayan como la Ley Penal constituye un instrumento de preservación de los intereses de las clases dominantes. Dentro de la Criminología, pueden distinguirse fundamentalmente las siguientes corrientes: -

La concepción clásica de la Criminología, que reduce su objeto de análisis al estudio del delito y del delincuente.

-

Las corrientes mayoritarias, que aceptan una ampliación lógica del objeto y estudias, junto al delito y al delincuente, todo el mecanismo de control social, referido tanto a los procesos de criminalización primaria, es decir, los procesos de construcción legislativa de la definición de las conductas como delito, como a los de criminalización secundaria, o de aplicación de las Leyes a las personas que son condenadas.

-

Las corrientes críticas, que ponen en primer lugar el estudio del mecanismo de control social ejercido por el Derecho Penal, lo que lleva a un primer plano la ideología política del criminólogo. A través del estudio de dicho proceso de control social se formulan alternativas globales al modelo social.

Noelia María Barrameda García Página 41 La Criminología toma como punto de partida el concepto de delito que da el Ordenamiento jurídico. El que éste sea el punto de partida no implica una subordinación total al mismo, sino que sobre esta base hade plantearse tanto el estudio del proceso de criminalización, como el de la aplicación que se hace de las normas penales. Es decir, se analiza la labor de las instancias de control. La Criminología cumple una función legitimadora y critica al cuestionar la realidad de muchos de los mitos sobre los que descansa el actual derecho penal. En este sentido, puede llegar a cumplir una función decisiva en la evolución del conjunto de la Ciencia del Derecho Penal. Así pues, la Criminología se centra en el estudio de tres objetos fundamentales: el delito, el delincuente y el control social. En cuanto al método, la Criminología es una ciencia empírica e interdisciplinaria. La Criminología parte del estudio de los datos de la realidad y aplica una pluralidad de métodos de otras disciplinas científicas. Esta dependencia metodológica ha hecho que en determinados sectores se le negara el carácter de ciencia y se afirmara que en realidad la Criminología no pasa de ser un capítulo de distintas disciplinas, aquél que se refiere al estudio de la personalidad del delincuente, al delito como fenómeno de desviación social o a la utilización del Derecho Penal como procedimiento de control. Esta dependencia metodológica debe ser relativizada en cuento existe una última fase de integración de los conocimientos proporcionados por las distintas disciplinas que se realiza en función de planteamientos que le son propios a la Criminología. La investigación criminológica no es una mera investigación multidisciplinar, sino que es una investigación integrada, realizada por investigadores especializados. 6.5 Relación entre Dogmática, Política criminal y Criminología La evidente unidad funcional que existe entre Política criminal, Criminología y Dogmática nos lleva a examinar cuáles son sus vías de integración y comunicación. Las relaciones entre las tres son un punto particularmente polémico en la actual situación doctrinal. El notable desarrollo de los estudios político-criminales y la indudable base ideológica que subyace en la discusión, contribuyen su complejidad. Un amplio sector de la doctrina se queda aquí, y estima que hay una separación clara entre Política Criminal y Derecho Penal, y que la Política Criminal, es esencialmente una teoría de la legislación, que va por tanto dirigida al legislador, mientras que la Dogmática jurídica, es decir, el estudio del contenido del Derecho Penal

Noelia María Barrameda García Página 42 vigente, va dirigida al juez, sin perjuicio de admitir que tienen una unidad funcional en cuanto ambas pretenden afrontar la lucha contra la criminalidad. A la concurrencia de toda esta serie de circunstancias se debe el que sector doctrinal encabezado por Roxin –y en concreto a partir de su Política criminal y sistema del Derecho penal- pretenda una integración de la Política criminal dentro del sistema del Derecho Penal sobre la base de sistematizar, desarrollar y contemplar las concretar categorías del delito bajo el prisma de su función político-criminal. Tal tesis puede fundamentarse sobre la consideración de que “la vinculación al derecho y la utilidad político criminal no puede contradecirse sino que tienen que compaginarse en una síntesis, del mismo modo que el Estado de Derecho y el Estado social no forman en verdad contrastes irreconciliables sino unidad dialéctica”. En suma, la nueva construcción implica la superación de la posible oposición entre Dogmática penal y política criminal mediante la introducción de valoraciones político-criminales dentro del sistema del Derecho Penal. El desarrollo de la Criminología, su multiplicidad metodológica, y la diversidad de sus orientaciones políticas, permite afirmar la superación definitiva de la antigua pregunta de en qué puede serle útil la Criminología al Dº Penal, e incluso hay que señalar que a veces tal interrogante puede verse invertido. El análisis empírico que realiza al Criminología sobre el delincuente, sobre el delito o sobre el control social que desarrolla el Derecho Penal, tiene que atribuirle a sus resultados una función de legitimación de las normas penales, en el sentido de que si éstas se promulgan con una pretensión de incidencia sobre la realidad social, su legitimación ha de venir a través de la constatación del cumplimiento de los fines a que las normas obedecen. La Criminología analiza, por tanto, la realidad del Derecho penal en una sociedad determinada, y sus resultados deben ser tomados en consideración por el penalista en varios sentidos. El análisis criminológico aportará datos sobre la efectividad o no de los preceptos penales, no solo en cuanto a la problemática de la “cifra negra” sino también sobre la obtención o no de los fines perseguidos por la aplicación de la sanción penal, estudios de reincidencia… En conclusión, es objeto de la Ciencia penal la determinación tanto de cuál es el contenido actual de los preceptos penales, como de cual debe ser el contenido de los mismos. Para llevar a cabo tal cometido es irrenunciable tener en cuenta los resultados de la investigación criminológica. Sólo con ellos podrá referirse adecuadamente el examen de los preceptos penales a la realidad social que pretendan regular.

Noelia María Barrameda García Página 43 Tema 7 Las Penas (23 del programa) 7.1 Las características de las penas en el Estado social y democrático de derecho La pena es el recurso de mayor severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia; es un mal previsto por la Ley, que se impone por el Estado al responsable de un delictivo por medio de los órganos jurisdiccionales competentes. En el momento actual, la gravedad del contenido de las penas hace que su utilización se rodee de garantías que afectan a cuanto se pueden recurrir a ellas, al procedimiento de imposición. Las características de las penas son: -

La pena es un mal, pues supone una privación o restricción de bienes jurídicos. Las penas reflejan directamente al modelo de estado que representan, hasta el S.XVIII eran corporales, siendo la máxima la pena capital, justificadoras todas ellas de la potestad punitiva del Estado, pues eran “sacrificios religiosos”.la llegada del liberalismo la cambió por la hoy conocida privación de libertad, que se acomodaba a los planteamientos retribucionistas y de prevención general, la larga duración de la misma, generó un debate doctrinario. El efecto negativo d la privación de libertad sobre las tasas de reincidencia llevaron a que en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, empezara a sustituirlas por otras. Tras las dos guerras Mundiales, se acentúa más el citado debate, resultado como imperativo en cualquier programa político-criminal, la disminución de su utilización, sustituyéndose por otras más cortas, multas o privativas de derechos.

-

Es un mal necesario, para el mantenimiento del Orden Social, proyectándose la pena tanto en sentido abstracto como concreto. Como dice el Art. 10 [...] el hombre es el elemento central […], se establece, que las penas solo deben imponerse cuando sea necesario, y en ningún caso, podrán oponerse a la dignidad de la persona. Este principio hace que se excluyan los tratos vejatorios, denigrantes…La pena ha de ser proporcional al delito cometido, la estrictamente necesaria para el mantenimiento del sistema en todo las fases por las que transcurre.

-

Debe estar prevista por Ley, el carácter negativo hacia el delincuente trae como exigencia su determinación previa por el legislador, está relacionada así con el principio de legalidad y el de igualdad, impuesta por el juez, que debe ponderar las exigencias de determinación derivadas de la seguridad jurídica, no pudiéndose castigar ningún delito que no este previsto por la Ley anterior. Art. 81.1 el establecimiento de la pena se hará por LO, no pudiendo afectar a los

Noelia María Barrameda García Página 44 derechos fundamentales del sujeto y como manifestación de la voluntad general del parlamento. -

Impuesta por los Tribunales de Justicia, de conformidad con el procedimiento previsto por Ley, la potenciación del PJ como independiente y su sometimiento a la ley son una consecuencia directa de un derecho de castigar que emana del pueblo que satisface a elementales exigencias propias del Estado de Derecho. Según los Arts. 24 y 127 CE; 1 LECr y 3.1 CP, la pena debe estar contenida en un sentencia firme tras un determinado proceso legal. La ley actúa como garante en todo el proceso buscando la verdad material mediante pruebas legalmente establecidas, que permitan destruir la presunción de inocencia.

-

Ejecutada conforme a la ley, el contenido de restricción de derechos supone, que toda regla requiere que su ejercicio deba ajustarse a lo previsto por ley como veremos en el Art. 3.2 CP y Art. 2 de la Ley General Penitenciaria.

-

La pena se impone al responsable de un hecho delictivo la responsabilidad penal es de carácter personal, recayendo en los autores y cómplices de un delito, como veremos en los Arts. 27-29 del CP. La pena no es el único medio de castigo, también están las medidas de seguridad y además el Juez en su sentencia se pronuncia sobre la eventual responsabilidad del hecho. Exigiéndose para que concurran en el delito la tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad…sin no concurren todos ellos, no se podrá imponer la pena…

-

La pena está dirigida hacia la prevención de un delito, las finalidades preventivas, pueden ser la prevención general y la especial.

7.2 La pena en el Código penal Español Con la aprobación de la CE’78 el sistema de penas vigente en el Cp sufre una reforma, entre las que cabe destacar la abolición de la pena de muerte. Con la aprobación del CP de 1995 vuelven a modificarse y modernizarse el sistema de penas, obteniéndose la siguiente clasificación, en el Art. 33 del mismo: -

Penas graves: -

Prisión superior a 5 años

-

Inhabilitación absoluta

-

Inhabilitaciones especiales por tiempo superior a 5 años

-

Suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a 5 años

-

Privación del derecho de conducir vehículos a motor… por tiempo superior a 8 años

Noelia María Barrameda García Página 45 -

Privación de tenencia y porte de armas superior a 8 años

-

Privación del derecho a residir en determinados lugares por tiempo superior a 5 años.

-

Prohibición de aproximarse, comunicarse.. con la víctima… por tiempo superior a 5 años

-

Penas menos graves: -

Prisión de 3 meses a 5 años

-

Inhabilitaciones especiales hasta 5 años

-

Suspensión de empleo o cargo público hasta 5 años

-

Privación de conducir vehículos a motor...de 1 año y un días hasta 8 años

-

Privación de derecho a tenencia y porte de armas de 1 año y un días hasta 8 años

-

Privación del derecho a residir en determinados lugares de 6 meses a 5 años

-

Prohibición de acercarse, comunicarse con la víctima…por 6 meses a 5 años

-

-

Multa de más de 2 meses

-

Multa proporcional, cualquiera que fuese la cuantía

-

Trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 181 días

Penas leves -

Privación de conducir […] de 3 meses a 1 año

-

Privación de tenencia y porte de armas de 3 meses a 1 año

-

Privación del derecho a residir en determinados lugares, por tiempo inferior a 6 meses

-

Prohibición de acercarse, comunicarse con la víctima… por tiempo de 1 mes a menos de 6 meses

-

-

Multa de 10 días a 12 meses

-

Localización permanente

-

Trabajos en beneficio de la comunidad de 1 a 30 días

Penas menos graves o leves -

Responsabilidad subsidiaria por impago de multa según corresponda

-

Detención y prisión preventiva y demás medidas cautelares penales

-

Multas y demás correcciones…

-

Privación de derechos y sanciones reparadoras de las Leyes Civiles

Noelia María Barrameda García Página 46 7.3 La Pena de Muerte Nace con un origen simbólico y cuasi-religioso, es una pena que tubo hasta finales del S. XVIII una gran identificación con el derecho penal. Su utilización hasta aquel momento por razones religiosas, políticas o simplemente de mantenimiento de un sistema social chocaba frontalmente con la explicación racional del derecho de castigar y con su vinculación a modelos sociales personalistas que toman al hombre, a sus derecho y al desarrollo de los mismos como elemento central. Las primeras legislaciones que abolieron la pena de muerte fueron la de toscaza de 1786 a 1790 y la de Austria de 1787 a 1796. A lo largo del S. XIX, aunque con importantes retrocesos, se puede hablar de la Historia de la Abolición de la Pena de Muerte -

La Pena de muerte hoy, más de la mitad de los países del mundo según Admistía Internacional, han abolido esta pena en su sistema, ha excepción de EEUU y países de Asia y África, concentrándose la misma hoy en día en China, Irán, EEUU… Esté contenida o no la pena capital en el catálogo de las penas, el empleo de la violencia o su consentimiento por parte de determinados miembros del aparato estatal, les sitúa como potenciales destinatarios de su futura aplicación al incurrir en responsabilidad penal con sus actuaciones.

-

La Pena de muerte en EEUU, aquí tiene un particular significado por el papel que representa EEUU, en nuestro ámbito cultural. En una histórica decisión de la Corte Suprema en el caso Furman vs. Georgia en 1972 2 los casos en que la pena capital aparecía en la ley como una opción, pronunciar y aplicar la misma constituye una pena cruel…”, plasmándose en la misma el avance abolicionista, donde la última ejecución había sido en 1967. En 1974, en el Senado Norteamericano, hubo un pronunciamiento a favor de la pena de muerte en determinados delitos con determinadas circunstancias agravantes, reimplantándose la misma en 1977 con un fusilamiento en Gilmore.

-

La Pena de muerte en España, abolida por José Bonaparte en 1808 y por las Cortes de Cádiz en 1813 porque era incompatible con la CE de aquel momento. Los vaivenes de la historia política española desde el absolutismo al liberalismo, tuvieron entre otras repercusiones la sucesiva abolición de la misma y restauración del Santo Oficio, hasta la definitiva suspensión el 15 de Julio de 1834.

Noelia María Barrameda García Página 47 Lardizábal, propuso la limitación de la misma, a la utilización del “garrote vil, para los nobles, la horca para los plebeyos, y el arcabuceo para los soldados”. El primer código penal de 1822 redujo los casos de aplicación y estableció que la ejecución pública será por garrote. La vuelta al absolutismo trajo consigo la horca hasta 1832 donde fue abolida por Real Cédula. Los CP de 1848, 1850 y 1870, instauraron el garrote vil como asentamiento definitivo de ejecución. En 1900 se suprimió por ley el carácter público de las ejecuciones. El advenimiento de la II República trajo consigo el primer momento abolicionista en la historia penal española, en 1932 el CP, suprimió la pena de muerte del catálogo de penas, aunque por los sucesos de Asturias de 1934, se reintrodujo por Ley especial, para delitos cometidos por medios violentos, explosivos…. En 1938 por causa de la Guerra Civil, se vuelve a reincorpora. El CP de 1944, la pena de muerte era el grado máximo de las mismas, y aparecerá también en el Código de Justicia Militar, Ley Disciplinaria de la Marina Mercante y de la Navegación Aérea de 1955 y 1964, Decreto Ley sobre Prevención del Terrorismo de 1975. La CE’ 78, con la aprobación de la misma y en virtud de su Art. 15. queda en España abolida la pena de muerte, salvo lo que pueda disponer en leyes penales o militares en tiempo de Guerra. -

El derecho vigente, el valor directamente normativo de la CE’78, hizo que sin necesidad de normativa complementaria, desapareciera materialmente la pena de muerte en el CP español. Formalmente no desapareció hasta la reforma de 1983, donde los delitos que antes contenían la pena capital, tenían ahora la reclusión en su grado máximo. El precepto constitucional deja abierto el camino a las leyes penales o militares en tiempo de guerra. La Ce’ 78 supedita esta opción a que la pena de muerte parezca establecida por LO, que esté en tiempo de guerra con declaración formal de la misma en los términos previstos en el Art. 63. a pesar de todo, la pena de muerte fue abolida definitivamente por LO 11/1995.

7.4 Penas Corporales Su contenido es causar daño físico, que genera una limitación física temporal o permanente. Son arrancadas de los CP del S. XIX por incompatibilidad con la dignidad humana. En la actualidad, en los T.I…contienen declaraciones taxativas sobre la erradicación. Recogido también en el Art. 55 Declaración Universal de los DDHH.

Noelia María Barrameda García Página 48 Tema 8 Las penas privativas de libertad (tema 24 programa) 8.1 Introducción El Art. 35 del CP establece “Son penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa” Todas ellas consisten en la privación de libertad ambulatoria por un cierto tiempo. El condenado conserva la titularidad y el ejercicio de todos sus derechos que no sean incompatibles con la pérdida da libertad ambulatoria (derecho de huelga…) La prisión es muy antigua, su concepción originaria era para custodiar a los detenidos hasta el juicio. Este modelo de “cárcel de custodia” ha conocido históricamente muchas excepciones con modelos muy próximos a la cárcel de cumplimiento, podía decirse que entonces, que la privación de libertad no tenía carácter punitivo. El tránsito de cárcel de custodia a cárcel de cumplimiento, se relaciona con los cambios sociales y económicos acaecidos. El cambio de la población del campo a ciudad, ha propiciado el surgimiento de la marginalidad y delincuencia en diversas zonas, donde la institución carcelaria proporcionaba mano de obra barata al faltar trabajadores y permitía que los reos conocieran nuevas técnicas laborales. Con la abolición de la pena de muerte y las corporales, la pena privativa de libertas fue la principal sanción penal, que a su vez se ha convertido en la sanción básica de todos los sistemas jurídico-penales. La idea de reformar al delincuente a través de la prisión se extendió a partir del S. XIX, coincidiendo con los movimientos que persiguen un trato humano y pedagógico en la prisión (Liszt, Rios, Arenal…) En el S. XX, merece la atención la labor de Victoria Kent, en España, como Directora general de prisiones, donde incorpora innumerables mejoras, entre las que cabe destacar la abolición de las cadenas, mejora de vida… un importante cambio a nivel internacional fue la resocialización, en este sentido la CE’78 en su Art. 25.2 “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.”

Noelia María Barrameda García Página 49 8.2 La Crisis de la idea de la resocialización Ya sabemos que la pena privativa de libertad esta destinada a este fin. Lo que no está tan claro es que debe entenderse por ello, ni lo que significa reeducación, readaptación, reinserción… esto es producto de la ambigüedad de estos términos. Pero hay que decir, que la crisis no es solamente terminológica, sino que afecta a la propia esencia de la resocialización. Se ha considerado con acierto que se pretender reeducar por la aplicación de la pena es un despropósito, ya que la cárcel es el medio menos idóneo, para resocializar, aunque también existen grandes peligros si se abandona totalmente la

finalidad

resocializadora, originándose una mayor represión y una concepción puramente retributiva. La reinserción entendida como una posibilidad de reincorporación pacífica si puede ser alcanzada. Al interno no se le obliga se le ofrece la posibilidad, su rechazo no puede hacerle consecuencias negativas. Nos encontramos con una crisis de la prisión y con la afirmación de que la pena de prisión es necesaria. La prisión, según muchos, tiene aspectos negativos, como la destrucción psíquica, el aislamiento, la pérdida de trabajo… pero a su vez reconocen que no opera otra alternativa lo suficientemente importante como para hacerla desaparecer. Aunque a la hora de ejecutar la pena, se establecen unos límites que impiden dañar la dignidad de la persona. Debemos citar diferentes posturas: -

Abolicionista, la pena como el sistema penal son creadores de desigualdades y conflictos. Son los que proponen la solución del fin del sistema penal. Quizás se deba a que esta postura surge en ciudades como pocos conflictos socioeconómicos del Norte de Europa. Se pretende que el estado, busque soluciones menos violentas… hoy por hoy se ve como una utopía que es entendida como una “protesta científica”

-

Privatización de prisiones, se ha trabajado territorialmente en EEUU, pero tampoco es una opción acertada. Despierta sospechas el hecho de encontrar alguna rentabilidad a un negocio que a todas luces es ruinosos, los beneficios que obtuviese sería por el recorte sustancial de servicios.

-

Humanización de las prisiones, exige la prohibición de las penas inhumanas. Por medio de numerosos acuerdos y t.I. se pretende que los detenidos no sufran abusos por parte de Estado. Prohíbe la discriminación por motivos de raza, sexo, religión…exigiéndose un control permanente por parte del juez.

Noelia María Barrameda García Página 50 -

Tratamiento penitenciario individual, se tiene que aplicar conforma a la legislación y de forma eficaz. Aunque hoy por hoy es una utopía, debido al superpoblamiento de las prisiones.

8.3 La pena de prisión en el CP Al regularse la pena de prisión en el CP surge un de los supuestos más polémicos referidos a los límites en el tiempo, teniendo en cuenta que deben cumplir determinadas objetivos preventivos. Atendiendo al CP: Artículo 36. [Redacción según Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio.] 1.[Redacción según Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.] La pena de prisión tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de 20 años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código. Antiguamente se consideraba como pena mínima, la de 6 meses, pero con la entrada en vigor de la LO 2003, el tiempo mínimo se redujo a tres meses y se quito el arresto de fin de semana. Las penas que no superiores los 6 meses han sido castigadas por la doctrina, ya que no intimidad ni corrigen, pero si impulsan al crimen según Liszt. Suelen producir consecuencias negativas ya que dificultan la resocialización, producen pérdidas de empleo, es un encierro sin finalidad preventivo-penal. La prisión perpetua no es admitida por el CP desde 1928. Hay una duración máxima que va conforme a la finalidad preventiva especial, intentándose la reinserción del sujeto. Con la LO 2003, si ha admitido un cómputo de 40 años para aquel sujeto en el que concurran varios delitos, tales como: a. De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años. b. De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años. c. De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20. d. De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años. Alejándose de los 15 años que un sector doctrinario considera como límite máximo.

Noelia María Barrameda García Página 51 En cuanto a la gravedad nos referiremos al Art. 33 del CP, donde a grosso modo se establecen como penas graves aquellas superiores a 5 años, y menos graves aquellas comprendidas entre 3 meses y 5 años Para el cómputo, contaremos con el Art. 38 del citado cuerpo, donde se establece que la pena comienza: 1. Cuando el reo estuviere preso, la duración de las penas empezará a computarse desde el día en que la sentencia condenatoria haya quedado firme. 2. Cuando el reo no estuviere preso, la duración de las penas empezará a contarse desde que ingrese en el establecimiento adecuado para su cumplimiento. En cuanto al cómputo con respecto al abono del tiempo de privación cautelar de libertad: Artículo 58. [Redacción según Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.] 1. El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el juez o tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada. Regla general 2. El abono de prisión provisional en causa distinta de la que se decretó será acordado de oficio o a petición del penado y previa comprobación de que no ha sido abonada en otra causa, por el Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdicción de la que dependa el centro penitenciario en que se encuentre el penado, previa audiencia del ministerio fiscal. Regla especial 3. Sólo procederá el abono de prisión provisional sufrida en otra causa cuando dicha medida cautelar sea posterior a los hechos delictivos que motivaron la pena a la que se pretende abonar. Regla especial 4. Las reglas anteriores se aplicarán también respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente. Regla especial Artículo 59. Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada. Regla especial Arresto fin de semana: fue reemplazado por la localización permanente tras la reforma sufrida en el 2003 por la LO nº 15, con el argumento de que la aplicación no era práctica. Su duración era de 36 horas, viernes, sábado y domingo, aunque se podían elegir otros días por motivos de trabajo. Se trataba d u efecto shock sin alterar su actividad normal.

Noelia María Barrameda García Página 52 Localización permanente: se califica como una pena leve. Recogida en el CP: Artículo 37. 1. La localización permanente tendrá una duración de hasta 12 días. Su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por el juez en sentencia. 2. Si el reo lo solicitare y las circunstancias lo aconsejaren, oído el ministerio fiscal, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que la condena se cumpla durante los sábados y domingos o de forma no continuada. 3. Si el condenado incumpliera la pena, el juez o tribunal sentenciador deducirá testimonio para proceder de conformidad con lo que dispone el artículo 468. Responsabilidad penal subsidiaria: también recogida en el CP; Artículo 53. 1. [Redacción según Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.] Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante localización permanente. En este caso, no regirá la limitación que en su duración establece el artículo 37.1 de este Código. También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo. 2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. 3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. 4. El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado.

Noelia María Barrameda García Página 53 8.4 Alternativas a la prisión Podemos identificar dos grupos de penas privativas alternativas, que no suponen la privación de la libertad, y por otro porque pueden alcanzar finalidades preventivogenerales y especiales. Nos encontramos a la pena de multa y los trabajos en beneficio de la comunidad, regulados ambos en el CP. Suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad… Artículo 80. 1. Los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada. En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste. 2. El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves y se fijará por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena. 3. La suspensión de la ejecución de la pena no será extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito o falta penados. 4. Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Artículo 81. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1. Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 136. 2. Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa. 3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas.

Noelia María Barrameda García Página 54 Artículo 82. Declarada la firmeza de la sentencia y acreditados los requisitos establecidos en el artículo anterior, los jueces o tribunales se pronunciarán con la mayor urgencia sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena. Artículo 83. 1.La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal, conforme al artículo 80.2 de este Código. En el caso de que la pena suspendida fuese de prisión, el juez o tribunal sentenciador, si lo estima necesario, podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya fijado de entre las siguientes: 1. Prohibición de acudir a determinados lugares. 2. Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos. 3. Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida. 4. Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o servicio de la Administración que éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas. 5. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. 6. Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. Si se tratase de los delitos contemplados en los artículos 153 y 173.2 de este Código, el juez o tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1 y 2 de este apartado. 2. Los servicios correspondientes de la Administración competente informarán al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas. Artículo 84. 1. Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena. 2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o deberes impuestos, el Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, según los casos: a. Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.

Noelia María Barrameda García Página 55 b. Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco años. c. Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado. 3. En los supuestos en los que la pena suspendida fuera la de prisión por comisión de los delitos contemplados en los artículos 153 y 173.2 de este Código, el incumplimiento por parte del reo de las obligaciones o deberes señalados en los números 1 y 2 del apartado primero del artículo 83 de este Código determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena. Artículo 85. [Redacción según Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.] 1. Revocada la suspensión, se ordenará la ejecución de la pena. 2. Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber delinquido el sujeto, y cumplidas, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, éste acordará la remisión de la pena. Artículo 86. En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los Jueces y Tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena. Artículo 87. 1. Aun cuando no concurran las condiciones 1 y 2 previstas en el artículo 81, el juez o tribunal, con audiencia de las partes, podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el número 2 del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión. El juez o tribunal solicitará en todo caso informe del Médico forense sobre los extremos anteriores. 2. En el supuesto de que el condenado sea reincidente, el Juez o Tribunal valorará, por resolución motivada, la oportunidad de conceder o no el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, atendidas las circunstancias del hecho y del autor. 3. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el período que se señale, que será de tres a cinco años. 4. En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que

Noelia María Barrameda García Página 56 no abandone el tratamiento hasta su finalización. Los centros o servicios responsables del tratamiento estarán obligados a facilitar al juez o tribunal sentenciador, en los plazos que señale, y nunca con una periodicidad superior al año, la información precisa para comprobar el comienzo de aquél, así como para conocer periódicamente su evolución, las modificaciones que haya de experimentar así como su finalización. 5. El Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si el penado incumpliere cualquiera de las condiciones establecidas. Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el sujeto, el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena si se ha acreditado la deshabituación o la continuidad del tratamiento del reo. De lo contrario, ordenará su cumplimiento, salvo que, oídos los informes correspondientes, estime necesaria la continuación del tratamiento; en tal caso podrá conceder razonadamente una prórroga del plazo de suspensión por tiempo no superior a dos años. Sustitución de las penas privativas de libertad. Artículo 88. 1.Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo. En estos casos el juez o tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el artículo 83 de este Código, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida. Excepcionalmente, podrán los jueces o tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior para la pena de multa.

Noelia María Barrameda García Página 57 En el caso de que el reo hubiera sido condenado por el delito tipificado en el artículo 173.2 de este Código, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En estos supuestos, el juez o tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en los números 1 y 2 del apartado primero del artículo 83 de este Código. 2. En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión establecida en el apartado precedente. 3. En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras. Artículo 89. 1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. La expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del Código Penal. La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente. 2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Noelia María Barrameda García Página 58 3. El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad. 4. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los artículos 312, 318 bis, 515.6, 517 y 518 del Código Penal. La Libertad Condicional Artículo 90. 1. Se establece la libertad condicional en la pena privativa de libertad para aquellos sentenciados en quienes concurran las circunstancias siguientes: a. Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario. b. Que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta. c. Que hayan observado buena conducta y exista respecto de los sentenciados un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el informe final previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica General Penitenciaria. No se entenderá cumplida la circunstancia anterior si el penado no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria. Asimismo, en el caso de personas condenadas por delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código, o por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, se entenderá que hay pronóstico de reinserción social cuando el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la actividad terrorista y además haya colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades.

Noelia María Barrameda García Página 59 2. El juez de vigilancia, al decretar la libertad condicional de los penados, podrá imponerles motivadamente la observancia de una o varias de las reglas de conducta o medidas previstas en los artículos 83 y 96.3 del presente Código. Artículo 91. [Redacción según Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio.] 1. Excepcionalmente, cumplidas las circunstancias de los párrafos a y c del apartado 1 del artículo anterior, y siempre que no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código, o cometidos en el seno de organizaciones criminales, el juez de vigilancia penitenciaria, previo informe del Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, podrá conceder la libertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que merezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales. 2. A propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe del Ministerio Fiscal y de las demás partes, cumplidas las circunstancias de los párrafos a y c del apartado 1 del artículo anterior, el juez de vigilancia penitenciaria podrá adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesión de la libertad condicional en relación con el plazo previsto en el apartado anterior, hasta un máximo de 90 días por cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de condena, siempre que no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII o cometidos en el seno de organizaciones criminales. Esta medida requerirá que el penado haya desarrollado continuadamente las actividades indicadas en el apartado anterior y que acredite, además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación, en su caso. Artículo 92. [Redacción según Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.] 1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los sentenciados que hubieran cumplido la edad de 70 años, o la cumplan durante la extinción de la condena, y reúnan los requisitos establecidos, excepto el haber extinguido las tres cuartas partes de aquélla o, en su caso, las dos terceras, podrán obtener la concesión de la libertad condicional. El mismo criterio se aplicará cuando, según informe médico, se trate de enfermos muy graves con padecimientos incurables. 2. Constando a la Administración penitenciaria que el interno se halla en cualquiera de los casos previstos en los párrafos anteriores, elevará el expediente de libertad condicional, con la urgencia que el caso requiera, al Juez de Vigilancia

Noelia María Barrameda García Página 60 Penitenciaria que, a la hora de resolverlo, valorará junto a las circunstancias personales la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto. 3. Si el peligro para la vida del interno, a causa de su enfermedad o de su avanzada edad, fuera patente, por estar así acreditado por el dictamen del médico forense y de los servicios médicos del establecimiento penitenciario el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá, previa en su caso la progresión de grado, autorizar la libertad condicional sin más trámite que requerir al centro penitenciario el informe de pronóstico final al objeto de poder hacer la valoración a que se refiere el párrafo anterior, todo ello sin perjuicio del seguimiento y control previstos por el artículo 75 de la LO General Penitenciaria. Artículo 93. [Redacción según Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio.] 1. El período de libertad condicional durará todo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir su condena. Si en dicho período el reo delinquiere o inobservare las reglas de conducta impuestas, el Juez de Vigilancia Penitenciaria revocará la libertad concedida, y el penado reingresará en prisión en el período o grado penitenciario que corresponda, sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertad condicional. 2. En el caso de condenados por delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código, el juez de vigilancia penitenciaria podrá solicitar los informes que permitan acreditar que subsisten las condiciones que permitieron obtener la libertad condicional. Si en este período de libertad condicional el condenado delinquiera, inobservara las reglas de conducta o incumpliera las condiciones que le permitieron acceder a la libertad condicional, el juez de vigilancia penitenciaria revocará la libertad concedida, y el penado reingresará en prisión en el período o grado penitenciario que corresponda. 3. En el supuesto previsto en el apartado anterior, el penado cumplirá el tiempo que reste de cumplimiento de la condena con pérdida del tiempo pasado en libertad condicional.

Noelia María Barrameda García Página 61 Tema 9 Las penas privativas de derechos (tema 25 programa) 9.1 Inhabilitación Inhabilitación absoluta: conforme al Art. 41 del CP “La pena de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena.” La duración puede ser de 6 a 20 años, salvo lo que especialmente dispongan otros preceptos del CP. Decir que es siempre una pena grave. Inhabilitación especial: Art. 42 del CP “La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación.” Tendrá una duración de tres meses a 20 años. Recae también sobre los cargos electivos conforme a los Art. 44 y 45 del CP y sobre la patria-potestad conforme al Art. 46 Artículo 44. La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos. Artículo 45. La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena. Artículo 46.La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. El juez o tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso. Suspensión de empleo o cargo público priva de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena, que durará de tres meses a seis años.

Noelia María Barrameda García Página 62 9.2 Privación de otros derechos Privación del derecho a conducir vehículos a motor Artículo 47. La imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en la sentencia. La pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, tendrán una duración de tres meses a 10 años. Siendo la más grave la superior a 8 años, la menos grave de 1 año y 1 día a 8 años, y la leve de 3 meses a 1 año. Privación de derecho a tenencia y porte de armas Artículo 47. La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia. La de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, tendrán una duración de tres meses a 10 años. Siendo la más grave la superior a 8 años, la menos grave de 1 año y 1 día a 8 años, y la leve de 3 meses a 1 año. Privación del derecho a residir en determinados lugares o a acudir o aproximarse a ellos, y del derecho a comunicarse con determinadas personas Artículo 48. 1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. 2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. 3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. 4. El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan. La pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos tendrá una duración de hasta 10 años. La prohibición de aproximarse a la víctima o a

Noelia María Barrameda García Página 63 aquellos de sus familiares u otras personas, o de comunicarse con ellas, tendrá una duración de un mes a 10 años. Siendo la más grave la superior a 5 años, la menos grave de 6 meses a 5 años, y la leve inferior a 6 meses. 9.3 Trabajos en beneficio de la comunidad Artículo 49. Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes: 1. La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios. 2. No atentará a la dignidad del penado. 3. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin. 4. Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social. 5. No se supeditará al logro de intereses económicos. 6. Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado: a. Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena. b. A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible. c. Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la misma. d. Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro. Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la

Noelia María Barrameda García Página 64 misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena.En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468. 7. Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto. 9.4 Las penas accesorias Las penas accesorias, privativas o restrictivas de derechos, acompañan a las principales y deben ser impuestas junto a ellas en la sentencia condenatoria. Dado su carácter subordinado, la duración de las accesorias es la misma que la de las penas principales, se es que otros aspectos del Código no imponen expresamente una duración distinta. La subordinación de las penas accesorias no les priva de tener un fundamento propio, aunque la pena principal quede en suspenso o sea sustituida por otra, la accesoria sigue aplicándose, tal y como fue impuesta. Artículo 54. Las penas de inhabilitación son accesorias en los casos en que, no imponiéndolas especialmente, la Ley declare que otras penas las llevan consigo. Artículo 55. La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. Artículo 56. 1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: 1. Suspensión de empleo o cargo público. 2. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3. Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 2. Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en otros preceptos de este Código respecto de la imposición de estas penas.

Noelia María Barrameda García Página 65 Artículo 57. 1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave. No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea. 2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior. 3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620.

Noelia María Barrameda García Página 66

9.5 La pena de multa Artículo 50. 1. La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria. 2. La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa. 3. Su extensión mínima será de 10 días y la máxima de dos años. 4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de 30 días y los años de 360. 5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del Capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. 6. El tribunal, por causa justificada, podrá autorizar el pago de la multa dentro de un plazo que no exceda de dos años desde la firmeza de la sentencia, bien de una vez o en los plazos que se determinen. En este caso, el impago de dos de ellos determinará el vencimiento de los restantes. Artículo 51. Si, después de la sentencia, variase la situación económica del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá modificar tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos para su pago. Artículo 52. 1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. 2. En estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable.

Noelia María Barrameda García Página 67 3. Si, después de la sentencia, empeorase la situación económica del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá reducir el importe de la multa dentro de los límites señalados por la ley para el delito de que se trate, o autorizar su pago en los plazos que se determinen. Artículo 53. 1. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante localización permanente. En este caso, no regirá la limitación que en su duración establece el artículo 37.1 de este Código. También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo. 2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. 3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. 4. El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado.

Noelia María Barrameda García Página 68 Tema 10 Las Medidas de Seguridad 10.1 Introducción Nos vale como introducción para este tema la realizada en el tema 2 10.2 Principios garantizadores Bajo el epígrafe de las garantías penales y de la aplicación de la Ley penal, se incluyen una serie de principios generales que afectan a las medidas de seguridad, que son los principios de legalidad, irretroactividad, jurisdiccionalidad y de ejecución, de peligrosidad criminal y de proporcionalidad e intervención mínima. Artículo 1. Principio de legalidad 1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración. 2. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley. Artículo 2. Principio de irretroactividad 1. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad. 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario. Artículo 3. Principio de jurisdiccionalidad y ejecución 1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. 2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes. Artículo 4. Principio de jurisdiccionalidad y ejecución 1. Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

Noelia María Barrameda García Página 69 2. En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal. 3. Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo. 4. Si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto no se resuelva sobre la petición formulada. También podrá el Juez o Tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria. Artículo 5. No hay pena sin dolo o imprudencia. Artículo 6. Principio de peligrosidad criminal, proporcionalidad… 1. Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito. 2. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. 10.3 Presupuestos jurídicos, los estados peligrosos Artículo 95. 1. Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el Capítulo siguiente de este Código, siempre que concurran estas circunstancias: 1. Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito. 2. Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.

Noelia María Barrameda García Página 70 2. Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad, el juez o tribunal sentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 96.3. 10.4 Clases de Medidas de Seguridad Artículo 96. 1. Las medidas de seguridad que se pueden imponer con arreglo a este Código son privativas y no privativas de libertad. 2. Son medidas privativas de libertad: 1. El internamiento en centro psiquiátrico. 2. El internamiento en centro de deshabituación. 3. El internamiento en centro educativo especial. 3. Son medidas no privativas de libertad: 1. La inhabilitación profesional. Rige el Art. 107 El Juez o Tribunal podrá decretar razonadamente la medida de inhabilitación para el ejercicio de determinado derecho, profesión, oficio, industria o comercio, cargo o empleo, por un tiempo de uno a cinco años, cuando el sujeto haya cometido con abuso de dicho ejercicio, o en relación con él, un hecho delictivo, y cuando de la valoración de las circunstancias concurrentes pueda deducirse el peligro de que vuelva a cometer el mismo delito u otros semejantes, siempre que no sea posible imponerle la pena correspondiente por encontrarse en alguna de las situaciones previstas en los números 1, 2 y 3 del artículo 20. 2. La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España. Rige el Art. 108.1. Si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente en España, el juez o tribunal acordará en la sentencia, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean aplicables, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento en España. La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. En el supuesto de que, acordada la sustitución de la medida de seguridad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la medida de seguridad originariamente impuesta. 2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión.3. El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la

Noelia María Barrameda García Página 71 autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad. 3. La obligación de residir en un lugar determinado. 4. La prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan. 5. La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego. 6. La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. 7. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. 8. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. 9. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. 10. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. 11. La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario. 12. El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares. 10.5 Supuestos de aplicación Artículo 101. 1. Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal conforme al número 1 del artículo 20, se le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo.

Noelia María Barrameda García Página 72 2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de este Código. Artículo 102. 1. A los exentos de responsabilidad penal conforme al número 2 del artículo 20 se les aplicará, si fuere necesaria, la medida de internamiento en centro de deshabituación público, o privado debidamente acreditado u homologado, o cualquiera otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiere sido declarado responsable, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará ese límite máximo en la sentencia. 2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de este Código. Artículo 103. 1. A los que fueren declarados exentos de responsabilidad conforme al número 3. del artículo 20, se les podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento en un centro educativo especial o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado tercero del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable y, a tal efecto, el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo. 2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de este Código. 3. En este supuesto, la propuesta a que se refiere el artículo 97 de este Código deberá hacerse al terminar cada curso o grado de enseñanza. Artículo 104. 1. En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1, 2 y 3 del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito. Para su aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99.

Noelia María Barrameda García Página 73 2. Cuando se aplique una medida de internamiento de las previstas en el apartado anterior o en los artículos 101, 102 y 103, el juez o tribunal sentenciador comunicará al ministerio fiscal, con suficiente antelación, la proximidad de su vencimiento, a efectos de lo previsto por la disposición adicional primera de este Código. 10.6 La ejecución de las medidas de seguridad Las medidas de seguridad tienen una finalidad preventiva dirigida a neutralizar la peligrosidad del sujeto, por tanto, cuando se reeeduca o aminora su peligrosidad, no es necesaria. Con carácter general, el CP recoge una serie de principios relativos a la ejecución de las mismas: 1. Mantenimiento, sustitución o suspensión de las medidas Artículo 97. Durante la ejecución de la sentencia, el juez o tribunal sentenciador adoptará, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria, alguna de las siguientes decisiones: a. Mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta. b. Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto. c. Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida. d. Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que la impuso. La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95. A estos efectos, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida de seguridad de la pena privativa de libertad impuesta. 2. Concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad El supuesto aquí contemplado no es otro que el previsto en el Art. 104 ya citado, y el: Artículo 99 En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el juez o tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el juez o tribunal podrá, si

Noelia María Barrameda García Página 74 con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el artículo 96.3. 3. Quebrantamiento de una medida de seguridad Artículo 100. 1. El quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento dará lugar a que el juez o tribunal ordene el reingreso del sujeto en el mismo centro del que se hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado. 2. Si se tratare de otras medidas, el juez o tribunal podrá acordar la sustitución de la quebrantada por la de internamiento si ésta estuviese prevista para el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad. 3. En ambos casos el juez o tribunal deducirá testimonio por el quebrantamiento. 10.7 Responsabilidad penal del menor infractor El art. 19 del Cp, fija la mayoría de edad a los 18 años, y exige la regulación expresa de la responsabilidad de los menores de dicha edad en una ley independiente, la LORRPM, responde a esta exigencia. La responsabilidad del menor presenta frente a los adultos un carácter primordial de intervención educativa, y precisa de otro límite como la posibilidad de exigir esa responsabilidad, que se ha concentrado en los 14 años del sujeto. Esta ley ha sido guiada por la naturaleza formalmente penal, pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento y medios aplicables, con un reconocimiento expreso de todas las garantías derivadas del respeto de los diversos derechos constitucionales, diferenciando también las diferentes edades, otorgándoles un distinto nivel de responsabilidad,… La graduación de las consecuencias por los hechos cometidos, se contemplan básicamente en dos tramos, de 14 a 16 y de 16 a 18, la ley establece un amplio catálogo de medidas como: -

amonestación,

-

prestaciones en beneficio de la comunidad

-

medidas de internamiento

-

asistencia a un centro de día

-

medida de libertad vigilada

-

realización de tareas socio-educativas.

-

…

Noelia María Barrameda García Página 75 Tema 11 Las consecuencias accesorias 11.1 Consideraciones generales Dictadas por el Juez o tribunal sentenciador e incluso por el órgano instructor, siempre y cuando se así este previsto en la Ley. No guardan proporción ni con la gravedad del hecho, ni con la culpabilidad, no valoran la peligrosidad del sujeto. Según: Artículo 129. 3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. Las consecuencias accesorias, se encuentra reguladas en los art. 127-129 del CP 11.2 El comiso Consiste en la pérdida de los efectos provenientes del delito o los instrumentos con los que se hubiese ejecutado, así como las ganancias obtenidas. Artículo 127. 1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. 2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho. 3. El juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita. 4. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán. Artículo 128. Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente.

Noelia María Barrameda García Página 76 11.3 Otras consecuencias accesorias Las medidas contenidas en el Art. 129 se dirigen principalmente a los delitos cometidos a través de las personas jurídicas. En aquellos supuestos previstos en el CP: Artículo 129 1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o de sus representantes legales podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a. Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años. b. Disolución de la sociedad, asociación o fundación. c. Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d. Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años. e. La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años. 2. La clausura temporal prevista en el subapartado a y la suspensión señalada en el subapartado c del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa. 3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. 11.4 Extinción de la responsabilidad criminal Recogidas en el Libro I, Tit. VII, Cáp. I. Artículo 130. La responsabilidad criminal se extingue: 1 Por la muerte del reo, la responsabilidad penal es personal, por ese motivo, la muerte del reo es el primer motivo de extinción de la misma. 2 Por el cumplimiento de la condena, cuando la condena haya sido totalmente cumplida, se extingue la responsabilidad criminal. Ya sea por el cumplimiento de la pena privativa de libertad, o tras la suspensión de la misma por el Juez, donde si el reo cumple las condiciones establecidas, se entiende como extinguida tal responsabilidad.

Noelia María Barrameda García Página 77 3 Por la remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el art. 85.2, es decir, si en el tiempo prefijado no ha vuelta a delinquir. 4 Por el indulto, es la remisión total o parcial de la pena impuesta o computación por otra leve, sustituyendo alguno de sus efectos. El indulto presenta las siguientes características, puede ser por Admistía, que es otra manifestación del derecho de gracia, que extingue todos los efectos de la pena y que se concede atendiendo a motivos de política general, o, por ser solicitado por el reo o por el tribunal sentenciador, su ejercicio corresponde al Rey Art. 66 CE’ 78, previamente realizado por el Ministerio Fiscal. Teniéndose en cuanta las circunstancias personales del condenado, aunque se mantienen algunos efectos de la pena. 5 Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla. En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los jueces o tribunales, oído el ministerio fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena. Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el juez o tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz. 6

Por la prescripción del delito. Epígrafe aparte

7

Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad. Epígrafe aparte

11.5 prescripción por causa de extinción La comisión del delito da inicio al plazo de prescripción y no tiene porque coincidir con el momento de su conocimiento. El plazo se computa en días naturales variando su duración con la gravedad de la pena (art. 131) en línea con el TC el CP, aclara que el momento de inicio del cómputo respecto de los delitos continuados, será desde el día que se realiza la última infracción y, en el caso de delitos permanentes, desde que se terminó la situación ilícita. En la actualidad, tanto el CP como la jurisprudencia, no dejan lugar a dudas como vemos en el: Artículo 132. 1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se

Noelia María Barrameda García Página 78 computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta. En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento. 2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. En los delitos de homicidio, aborto no consentido, lesiones, malos tratos, detenciones ilegales, torturas y otros delitos contra la integridad moral, contra la libertad sexual y contra la intimidad, cuando la víctima fuera menor de edad, desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad. Si la víctima falleciere antes de la mayoría de edad el plazo de prescripción se computará a partir de la fecha del fallecimiento. La prescripción de los delitos aquí rigen los preceptos recogidos en el art. Artículo 131. 1. Los delitos prescriben: •

A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.

•

A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.

•

A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.

•

A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.

•

A los tres años, los restantes delitos menos graves.

•

Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año. 2. Las faltas prescriben a los seis meses. 3. Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la

aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción.

Noelia María Barrameda García Página 79 4. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no prescribirán en ningún caso. Volver a citar de forma esquemática el Art. 132. 11.6 Prescripción de las penas y medidas de seguridad Prescripción de las penas, es un supuesto poco frecuente. Según el Art. 133, las penas impuestas por sentencia firme, excepción hacha de la que corresponde al delito de genocidio, prescribe con arreglo a los siguientes plazos: 1. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben: •

A los 30 años, las de prisión por más de 20 años.

•

A los 25 años, las de prisión de 15 o más años sin que excedan de 20.

•

A los 20, las de inhabilitación por más de 10 años y las de prisión por más de 10 y menos de 15.

•

A los 15, las de inhabilitación por más de seis años y que no excedan de 10, y las de prisión por más de cinco años y que no excedan de 10.

•

A los 10, las restantes penas graves.

•

A los cinco, las penas menos graves.

•

Al año, las penas leves. 2. Las penas impuestas por los delitos de lesa humanidad y de genocidio y por los

delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no prescribirán en ningún caso. Hay que citar también al Artículo 134. El tiempo de la prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse. Prescripción de las medidas de seguridad regulado todo en el Art. 135 1. Las medidas de seguridad prescribirán a los diez años, si fueran privativas de libertad superiores a tres años, y a los cinco años si fueran privativas de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran otro contenido. 2. El tiempo de la prescripción se computará desde el día en que haya quedado firme la resolución en la que se impuso la medida o, en caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse. 3. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la extinción de ésta.

Noelia María Barrameda García Página 80 11.7 Cancelación de antecedentes delictivos Regulado en el Libro I, Tit. VII Cáp. II del CP en los Art. 136 y 137 Artículo 136. 1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del juez o tribunal sentenciador. 2. Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables: 1. Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el juez o tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situación económica del reo. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso previsto en el artículo 125 será suficiente que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le hubieran sido señalados por el juez o tribunal y preste, a juicio de éste, garantía suficiente con respecto a la cantidad aplazada. 2. Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves. 3. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión. 4. Las inscripciones de antecedentes penales en las distintas Secciones del Registro Central de Penados y Rebeldes no serán públicas. Durante su vigencia sólo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos establecidos por la Ley. En todo caso, se librarán las que soliciten los Jueces o Tribunales, se refieran o no a inscripciones canceladas, haciendo constar expresamente, si se da, esta última circunstancia. 5. En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, bien por solicitud del interesado, bien de oficio por el

Noelia María Barrameda García Página 81 Ministerio de Justicia, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, ordenará la cancelación y no tendrá en cuenta dichos antecedentes. Artículo 137. Las anotaciones de las medidas de seguridad impuestas conforme a lo dispuesto en este Código o en otras leyes penales serán canceladas una vez cumplida o prescrita la respectiva medida; mientras tanto, sólo figurarán en las certificaciones que el Registro expida con destino a Jueces o Tribunales o autoridades administrativas, en los casos establecidos por la Ley.

Noelia María Barrameda García Página 82 Tema 12 La responsabilidad civil, resarcimiento de la víctima y sus costas procesales 12.1 la responsabilidad civil, en el derecho español Esta distinción queda recogida en nuestro sistema legal. Así lo acreditan los art. 1092 y 1093 del CC, que mediante sendas remisiones, establece el régimen general de unos y otros actos. Y esta regulación se encuentra en el Tit V Cáp. I-IVdel CP. Artículo 109. 1. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. 2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil. Artículo 116. 1. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno. 2. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices. Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno. Artículo 110. La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1. La restitución. 2. La reparación del daño. 3. La indemnización de perjuicios materiales y morales. Este doble régimen de la “responsabilidad civil”, según que el acto dañoso provenga de un ilícito penal o civil, tiene una explicación histórica. Nuestro CC se promulgó en 1889, mientras que el penal lo fue en 1822. Así pues, los primeros CP debieron incluir la responsabilidad civil derivada del delito, debido a la inexistencia de un CC que la regulara.

Noelia María Barrameda García Página 83 12.2 Extinción de la responsabilidad civil Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente “si del hecho derivaren daños y prejuicios”. Las vías de compensación de aquellos se recogen el Art. 111, 112 y 113 del CP y son tres: Artículo 111. Restitución 1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta. 2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable. Artículo 112. La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa. Artículo 113. La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros. Pudiendo ser susceptibles de valoración económica directa, que son los daños materiales, o de forma indirecta, que son los denominados daños morales Posibilidad de compensación si la víctima hubiese contribuido con su conducta a la producción del daño o prejuicio, los jueces y tribunales, podrán moderar el importe de su reparación o indemnización. 12.3 Responsabilidad civil, sin responsabilidad criminal - Responsabilidad civil en los supuestos de exclusión de la responsabilidad criminal de los Art. 14 y 20 del CP, quedaran exentos de responsabilidad criminal: Artículo 14. 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

Noelia María Barrameda García Página 84 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. Artículo 20. Están exentos de responsabilidad criminal: 1. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. 2. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. 3. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. 4. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: 1. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. 2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. 3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor. 5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Noelia María Barrameda García Página 85 3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. 6. El que obre impulsado por miedo insuperable. 7. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las medidas de seguridad previstas en este Código. Responsabilidad civil en los supuestos de inimputabilidad Artículo 118. 1. La exención de la responsabilidad criminal declarada en los números 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 20, no comprende la de la responsabilidad civil, que se hará efectiva conforme a las reglas siguientes: 1. En los casos de los números 1 y 3, son también responsables por los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables. Los Jueces o Tribunales graduarán de forma equitativa la medida en que deba responder con sus bienes cada uno de dichos sujetos. 2. Son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado en el supuesto del número 2. 3. En el caso del número 5 serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio. Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximación, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones Públicas o a la mayor parte de una población y, en todo caso, siempre que el daño se haya causado con asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se acordará, en su caso, la indemnización en la forma que establezcan las leyes y reglamentos especiales. 4. En el caso del número 6., responderán principalmente los que hayan causado el miedo, y en defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho. 2. En el caso del artículo 14, serán responsables civiles los autores del hecho.

Noelia María Barrameda García Página 86 Responsabilidad civil en el caso de estado de necesidad: 118.1 Responsabilidad civil en el supuesto de miedo insuperable 118.1 Responsabilidad civil de quien actúa con error invencible 118.2 Responsabilidad civil subsidiaria Artículo 120. Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 1. Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia. 2. Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos o faltas cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212 de este Código. 3. Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. 4. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. 5. Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas. Artículo 121. El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.

Noelia María Barrameda García Página 87 Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario. Responsabilidad civil subsidiaria de personas naturales o jurídicas Art. 120 Responsabilidad civil subsidiaria de la administración pública Art. 121 Responsabilidad civil de las compañías de seguros, Artículo 117. Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda. Responsabilidad civil ex delicto por lucro Artículo 122. El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación. 12.4 Cumplimiento de la responsabilidad civil y demás responsabilidades pecuniarias. Artículo 125. Cuando los bienes del responsable civil no sean bastantes para satisfacer de una vez todas las responsabilidades pecuniarias, el Juez o Tribunal, previa audiencia al perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando, según su prudente arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las posibilidades económicas del responsable, el período e importe de los plazos. Artículo 126. 1. Los pagos que se efectúen por el penado o el responsable civil subsidiario se imputarán por el orden siguiente: 1. A la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios 2. A la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se hubieran hecho por su cuenta en la causa. 3. A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en la sentencia su pago.

Noelia María Barrameda García Página 88 4. A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados. 5. A la multa. 2. Cuando el delito hubiere sido de los que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, se satisfarán las costas del acusador privado con preferencia a la indemnización del Estado. 12.5 El resarcimiento de la víctima Aparece expresamente la víctima como sujeto protegido en el Art 21, regla 5º donde se admite la atenuante de haber procedido el culpable a la reparación del daño ocasionado a la víctima “ la suspensión de la ejecución de la pena queda condicionada a que el reo haya satisfecho la responsabilidad civil”. La víctima como sujeto pasivo aparece protegida en los delitos contra la hacienda pública, delitos relativos a la ordenación del territorio… en el ámbito interno, el fenómeno de la victimización ha encontrado mucho eco: -R.D. 1311/1988, crea un fondo de compensación limitado a las víctimas del terrorismo, ayuda para daños corporales y son compatibles con el sistema general de la seguridad social. - Ley 35/1995, de ayuda y asistencia a las víctimas de los delitos violentos y contra la libertad sexual, ayuda de contenido económico, la ayuda se inspira en el principio de solidaridad, no debe considerarse como una indemnización. - Ley 36/1995, fondo de compensación procedente de los bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, se dirige a la prevención y asistencia a toxicómanos, intensificación y mejora de los medios de prevención… 12.6 las constas procesales Artículo 123. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Artículo 124. Las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

Noelia María Barrameda García Página 89 Tema 14 Teoría del delito 14.1 Introducción ACCION TIPICAMENTE ANTIJURIDICA == CULPABLE ==PUNIBLE Acción: Causas. Ausencia. Acción. Típicamente antijurídica: Ausencia de tipicidad. Causas de justificación. Culpable: Causas de inimputabilidad. Causas de exculpabilidad. Punible: Causas de exclusión de la punibilidad. La Teoría general del delito estudia las características comunes que debe tener cualquier conducta (acción u omisión) para ser considerada delito, sea ésta en el caso concreto un homicidio, una estafa o una agresión sexual. El Delito y la Pena, junto con el binomio peligrosidad/medidas de seguridad, constituyen los objetos centrales del Derecho Penal. En su parte especial el Derecho Penal describe los elementos que diferencian a los distintos delitos, como el asesinato, el robo, etc., del mismo modo que para cada uno de ellos se señalan las diferentes penas con que se castigan. La parte general del Derecho Penal versa sobre una serie de principios y elementos que son comunes a todo delito o a amplios grupos de delitos; es decir, versará sobre cuestiones generales acerca del delito y de la pena. 14.2 El Concepto de Delito La primera tarea a la que se enfrenta la teoría general del delito es la de dar un concepto de delito que contenga todas las características comunes que debe tener un hecho para ser considerado como delito y ser sancionado, en consecuencia con una pena. Para ello se debe partir del Derecho Penal positivo. Todo intento de definir el delito al margen del Derecho Penal vigente es situarse fuera del ámbito de lo jurídico, para hacer filosofía, religión o moral. Se admite generalmente (prescindiendo de divergencias menores) que el delito es un comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable, añadiendo a menudo la exigencia de que sea punible. Sus dos pilares básicos son: 1) Antijuricidad: el comportamiento humano y su tipicidad pueden verse como condiciones de la antijuricidad penal. 2) La Culpabilidad. Antijuricidad significa aquí objetiva contrariedad al Derecho Penal, mientras que culpabilidad significa posibilidad de imputación personal del hecho antijurídico a un sujeto responsable.

Noelia María Barrameda García Página 90 Por tanto, se entiende el delito como un hecho penalmente antijurídico y personalmente imputable. Esta definición tiene dos partes: 1ª.- La antijuricidad penal, exige la tipicidad penal y la ausencia de causas de justificación. 2ª.- La imputación personal, requiere que el hecho penalmente antijurídico sea imputable a una infracción personal de la norma primaria por parte de un sujeto penalmente responsable. La antijuricidad penal supone una doble exigencia.1ª.- La lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal lo suficientemente grave y necesitada de pena para que el legislador lo haya previsto en un tipo de delito. En los tipos de delitos se describen las lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicopenales más graves y necesitados de pena. x.j. matar a otro. 2ª.- Que el bien jurídico correspondiente no entre en conflicto con otros intereses superiores que justifiquen su ataque. En resumen el Derecho penal: (a) ha de desear evitar lesiones en los bienes jurídicos más importantes, como la vida, el orden público, etc., aquí tener en cuenta que no todo ataque típico a un bien jurídico-penal se halla desvalorado por el Derecho como contrario a sus intereses globales. Las causas de justificación (como x.j. legítima defensa) excluyen la antijuricidad del hecho. (b) El hecho penalmente antijurídico ha de ser personalmente imputable a su autor. Ello requiere dos cosas: -El injusto penal ha de ser imputable a la infracción personal de una norma primaria. -Una segunda condición de la imputación personal de la antijuricidad penal es que pueda atribuirse a un sujeto penalmente responsable. El autor es penalmente responsable cuando se realiza el hecho en condiciones psíquicas de normalidad motivacional suficientes para que proceda la imposición de una pena. No son penalmente responsables, pues, de los hechos penalmente antijurídicos y antinormativos que cometen, sujetos como los enfermos mentales, los menores de edad penal, los que actúan con miedo insuperable, etc., Pero tener en cuenta que la irresponsabilidad penal del sujeto no impide ni la antijuricidad penal del hecho ni la infracción personal de la norma. ¿Es la punibilidad una categoría autónoma de la definición de delito?: Con frecuencia las definiciones de delito añaden a las notas de “comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable”, la de que el mismo sea “punible”.

Noelia María Barrameda García Página 91 Algunos autores prefieren estudiar por lo menos una parte de la problemática de la “punibilidad” al filo de la tipicidad, aunque sea sin una justificación sistemática clara. No se trata de una categoría unitaria, sino que hace referencia a dos grupos de elementos de distinta naturaleza: a) Por una parte, las condiciones objetivas de punibilidad de las que depende la relevancia jurídico-penal del hecho con carácter objetivo (frente a todos los sujetos que intervienen en él, sea como autores, sea como partícipes) Afectan al carácter penal de la antijuricidad del hecho y de ellas depende, pues el injusto penal. La antijuricidad de un hecho no puede, ciertamente, condicionarse a que sea penal, pero sin este carácter es evidente que no será penal. La antijuricidad que importa a la teoría del delito debe ser una antijuricidad penal, que, en su caso, pueda suponer la imposición de una pena y que se halle prevista en un tipo de delito. Sólo interesa, pues, el injusto penal típico. Puesto que el tipo penal es el concepto que sirve para seleccionar los hechos que son penalmente relevantes, lo más oportuno parece incluir todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un hecho (tanto si afectan a la gravedad del injusto, como si obedecen a otras razones político-criminales) en el tipo penal. Éste aparecerá, entonces, no sólo como “tipo de injusto”, sino como “tipo de injusto penal”. b) Por otra parte, aquellas circunstancias que impiden castigar a una determinada persona, pero que no excluyen la objetiva relevancia penal del hecho ni, por tanto, la punibilidad de otras personas que participan en él (así, el artículo 268,2 CP denomina “delito” a los hurtos y demás hechos entre parientes que considera impunes, y mantiene la punibilidad de los partícipes que no cuenten entre dichos parientes). Aquí se habla de excusas absolutorias y de causas personales de exclusión o levantamiento de la pena. El delito se define como una acción típicamente antijurídica, culpable y además también para algunos autores, también punible. (No confundir punibilidad con pena). Punibilidad es algo que se le incorpora al Tipo. Es preciso que no falte cualquiera de los elementos, si falta alguno de los elementos no existe delito. Por ejemplo, en la antijuricidad, matar: X mata a Y = Homicidio; pero no nos podemos detener aquí, porque puede ocurrir que en el proceso de investigación, la persona actuó en legítima defensa.

Noelia María Barrameda García Página 92 14.3, 14.4 y 14.5 Sentido de la Teoría del Delito.- Evolución del sistema de la Teoría del delito en la dogmática moderna.- Sistemática adoptada La Teoría del Delito reúne en un sistema los elementos que, en base al Derecho positivo, pueden considerarse comunes a todo delito o a ciertos grupos de delitos. La teoría del Delito es obra de la Doctrina jurídico-penal y constituye la manifestación más característica y elaborada de la Dogmática del Derecho Penal. Teoría del Delito: Abstracta, estable, valorativa. Estudia cada una de las categorías que integran la figura del delito, y es un estudio abstracto. Basado en la abstracción y la estabilidad (su cierta estabilidad desde el punto de vista legislativo). La parte especial es más contingente y variable, y eso es lo que lo diferencia de la parte general vista en el primer cuatrimestre (que es más abstracta y estable). Pos eso vemos que en la parte general no hay tantas reformas como las que existen en la parte especial. Abstracta porque juega como denominador común para todos los grupos o categorías de delitos. La Dogmática del Derecho Penal es el estudio de la Teoría del Delito y el estudio de la Pena. La dogmática jurídico-penal estudia los aspectos generales y comunes a todos los delitos. Estas características técnicas es lo que es la teoría del delito. La dogmática del Derecho Penal tiene como objetivo teórico más elevado la búsqueda de los principios básicos del Derecho Penal positivo y su articulación en un sistema unitario. La Teoría del Delito constituye un intento de ofrecer un sistema de estas características. Es por tanto una elaboración sistemática de las características generales que el Derecho Positivo permite atribuir al delito, a la vista de la regulación que aquél efectúa de éste. Hay que abstraerse de cualquier delito, porque se va a estudiar de manera abstracta para cualquier delito; es decir, se estudia una categoría que en sí es válida para todos. Ello no significa, sin embargo, que la doctrina penal no elabore la Teoría del Delito con un cierto margen de libertad. El Derecho Penal positivo fija un marco que la elaboración dogmática no puede desbordar, marco que viene determinado por el sentido literal posible de los preceptos legales, y en cuanto no redunde en perjuicio del reo, por su aplicación analógica. Este marco constituye un límite infranqueable para la ciencia jurídico-penal. Más el interior de dicho marco es a menudo amplio y permite un determinado margen de

Noelia María Barrameda García Página 93 libertad a la doctrina. Cuanto más generales son los principios a considerar, menos inequívocamente vienen impuestos por los preceptos del Derecho Positivo. La decisión acerca de tales principios habrá de depender, entonces de las premisas valorativas, filosóficas y políticas de que parte la doctrina en cada momento históricocultural. De ahí que la evolución histórica de la teoría del delito refleje fielmente la evolución más general de las ideas.1) El Positivismo = desde el último tercio del siglo XIX hasta comienzos del S.XX. 2) El Neokantismo = desde principios del siglo XX hasta la 2ª Guerra Mundial. 3) El Ontologismo fenomenológico = Desde los años 30 a los 60. 4) El Funcionalismo = En Derecho Penal desde los años 70 hasta la actualidad. El entendimiento o la conceptuación de la Teoría del Delito ha evolucionado de tal forma que las 4 fases más características de la moderna teoría del delito son las vistas anteriormente. El Neokantismo advirtió la dimensión valorativa de las categorías de la teoría del delito, pero no su significado político. Desde los años 70 se reconoce que la construcción teórica del delito debe partir de la función político-criminal del Derecho Penal (funcionalismo). En la época actual parte del funcionalismo que arranca de los trabajos de Klaus Roxin, pone de manifiesto que la teoría del delito tiene una función político criminal que cumplir, y que lógicamente va a depender del modelo de Estado en el que nos encontremos. Aquí la teoría del delito no es algo aséptico, sino que es valorativa. Importa, pues, desvelar claramente la vinculación axiológica de la teoría del delito y sus conceptos a una determinada concepción filosófico-política del Derecho Penal como cometido del Estado. Valorativa porque va a depender del Estado donde se aplica, no es lo mismo en la Dictadura que en un Estado Democrático. La imagen del Estado social y democrático de derecho debe ofrecer el punto de partida para determinar la función del Derecho Penal, pero ésta a su vez debe servir de base no sólo de la teoría de la pena, sino también de la teoría del delito. Si el modelo de Estado debe determinar una concepción del Derecho Penal, ésta ha de ofrecer el soporte de sus dos componentes básicas, la pena y el delito  Estado, Derecho Penal, pena y delito se hallan en una estricta relación de dependencia. La teoría del delito constituye, en efecto, la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser prohibido y penado por el Derecho Penal, y da respuesta a

Noelia María Barrameda García Página 94 la pregunta de cuáles son los elementos que deben concurrir, como mínimo y con carácter general, para que algo sea jurídico-penalmente prohibible y punible. La función de prevención que corresponde al Derecho Penal de un Estado Social y Democrático de Derecho, ha de estar sujeta a ciertos límites. El principio de legalidad impone, por una parte, que el delito se determine con la suficiente precisión: El delito ha de estar específicamente tipificado, y, por otra parte, exige que el delito constituya infracción de una norma primaria. El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos obliga a concebir el delito como un ataque a un bien jurídico-penal, cuando dicho ataque no esté justificado por la necesidad de salvaguardia de otro bien jurídico prevalente. El principio de culpabilidad (en sentido amplio) exige que dicho ataque pueda imputarse objetiva, subjetiva y personalmente a su autor en determinadas condiciones. Finalmente, el carácter de última ratio del Derecho Penal ha de condicionar la punibilidad del hecho a que manifieste una suficiente gravedad y necesidad de pena. Estos son los elementos que trata de articular en un sistema la teoría del delito. La relación causa efecto es muy clara en caso de bienes individuales, pero esa relación se complica cuando esa relación la trasladamos a los bienes jurídicos supraindividuales (como Medio Ambiente, Tráfico). Por eso muchas veces se le da mayor aplicación al sentido objetivo (imputación objetiva) que a la propia relación de causalidad en la teoría del delito. (para evitar de este modo que el Derecho Penal se quede anquilosado). El Derecho Penal nuclear es el Derecho Penal clásico decimonónico. 14.6 El Delito en el Código Penal Español El concepto de delito como conducta castigada por la ley con una pena es, sin embargo, un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada con una pena. El Código Penal español de 1995 dice en su artículo 10: “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas e imprudentes penadas por la ley”. Ciertamente no es una definición puramente formal, ya que en ella se destaca que las acciones y omisiones penadas por la ley (concepto formal) deben ser dolosas o imprudentes; lo que implica ya unas valoraciones materiales que van más allá de lo puramente formal. En resumen, corresponde al jurista, a la ciencia del Derecho Penal y más exactamente a la Dogmática jurídico-penal, elaborar ese concepto de delito en el que estén presentes las características generales comunes a todos los delitos en particular.

Noelia María Barrameda García Página 95 Para ello hay que partir de lo que el Derecho Penal positivo considera como delito; no sólo de la definición general del mismo contenida en el Código Penal, sino de todos los preceptos legales que se refieren al delito, deduciendo las características generales comunes a todo delito (concepto dogmático de delito). La Teoría del delito es la parte fundamental de la parte general junto con la teoría de la Pena.

Noelia María Barrameda García Página 96 Tema 15 El comportamiento humano como base de la teoría del delito El penúltimo epígrafe del tema se dará conjuntamente con el tema 10. 15.1 Introducción Es tradicional empezar la definición de delito diciendo que es una acción o comportamiento humano. Y es cierto que en Derecho Español, de entre todos los hechos del mundo, sólo los comportamientos humanos pueden constituir delitos. El art. 10 CP dice “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas e imprudentes penadas por la Ley”; Aquí el delito es una especie del género comportamiento humano. Pero ello no significa ni que ésta sea la única concepción posible del delito, ni que resulte conveniente comenzar la comprobación de si un determinado hecho constituye delito examinando si concurre comportamiento humano. Otras legislaciones admiten que puedan constituir delito actuaciones de personas jurídicas distintas al hombre (Ej. una Sociedad Anónima). El propio Derecho Español acepta que tales personas jurídicas puedan cometer infracciones administrativas. Que en nuestro Derecho Penal el delito deba ser obra de un ser humano no se debe, pues, a razones ontológicas ni a la naturaleza de las cosas, sino a una decisión del Derecho Positivo. La exigencia de un comportamiento humano no ha de verse como previa al Derecho Penal ni, por tanto, a lo que constituye la puerta de entrada en el Derecho Penal: los tipos penales. Son estos los que, en Derecho español, deciden que siempre sea necesario un comportamiento humano. Pero para decidir si un determinado hecho constituye o no delito, lo primero que hay que hacer es comprobar si prima faciae constituye una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal prevista en algún tipo de de delito. El comportamiento humano ha de considerarse, por tanto, un requisito general exigido por los tipos penales. Y la primera de las condiciones que permiten imputarlo a alguien es el comportamiento humano voluntario. Pero cabe distinguir entre la exigencia de un comportamiento humano, como requisito general de todo tipo penal, y la necesidad de que concurra la específica conducta exigida por un tipo penal determinado. La comprobación de lo primero es previa al examen de lo segundo. Así, si el sujeto actuó bajo una fuerza irresistible, que excluye el comportamiento humano, no es necesario comprobar qué concreto tipo penal podría considerarse realizado.

Noelia María Barrameda García Página 97 15.2 Concepto de Acción ACCIÓN: Es la primera categoría del Delito.- Puede que se hable de acción desde un punto de vista amplio, como concepto positivo (comportamiento) o como concepto negativo (no comportamiento, omisión), o desde un punto de vista estricto. El concepto de acción que nos interesa es el jurídico penal (no cualquier tipo de acción desvinculada del tipo). Este concepto juega dos funciones fundamentales: 1ª.- Negativa, en cuanto que selecciona o delimita comportamientos significativos, pero que excluye todo lo que no interesa al Derecho penal. 2ª.- Positiva, que es la de servir de base a las otras categorías del delito. (si no hay acción, no hay nada más). Dos son las características fundamentales que debe reunir el concepto de acción jurídicamente hablando: 1. Externa: porque como sabemos los pensamientos no se pueden castigar (aunque esos

pensamientos

sean

abominables).

Deben

ser

exteriorizados

y

materializados. Externas y materiales. 2. Voluntarias: el Derecho Penal sólo castiga acciones externas y voluntarias de un ser humano. Rasgos generales de la evolución histórico-dogmática del concepto de acción o comportamiento humano. En la actualidad coexisten 3 concepciones principales de la acción.1. El Causalismo: el concepto causal. 2. El finalismo: el concepto final. 3. La Escuela Social = el concepto social de acción. El Causalismo.- Constituye la posición tradicional y todavía vigente en la doctrina española actual. Su momento de apogeo se remonta a fines del siglo XIX e inicios del XX, como consecuencia del enfoque científico naturalista de la metodología jurídicopenal, influida por el optimismo científico producido por el espectacular progreso de las ciencias naturales en el siglo XIX (positivismo naturalista). A continuación, y en especial hasta la 2ª Guerra Mundial, conoció una versión valorativa de cuño Neokantiano. Es la primera construcción que aparece en la historia. - Formulado a partir de una metodología positivista, el concepto causal – naturalista constituye en la dogmática alemana el pilar del esquema clásico del delito, cuyas bases sentaron Von Liszt y Beling. Para Von Liszt, la acción (positiva) era: 1. Un movimiento corporal.

Noelia María Barrameda García Página 98 2. causado por un impulso de la voluntad. 3. movimiento que, a su vez, causa una modificación del mundo exterior. El núcleo esencial de este concepto era la categoría de la causalidad. El impulso de voluntad sólo importaba en cuanto causa de la conducta externa, por lo que era indiferente cuál fuera el contenido de la voluntad y si se dirigía o no a realizar el hecho producido, con tal de que hubiera causado el movimiento corporal externo. La dirección final de la voluntad no se toma en cuenta por el concepto causal de acción. Ej. el conductor que atropella a un peatón causa un resultado (el atropello) mediante un movimiento corporal (conducir) que puede considerarse causado por un impulso de voluntad (el que determina a conducir) aunque esta voluntad no alcance el resultado del atropello. Para el Causalismo lo que importa es la verificación de que el comportamiento esta controlado por la voluntad, pero no le interesa el contenido de la voluntad (no interesa si era dolosa), sólo le interesa su verificación. Este planteamiento conducía a una concepción muy insatisfactoria de la omisión, que no es un movimiento corporal que cause una modificación en el mundo exterior. La omisión se explicaba, entonces, como omisión voluntaria de un movimiento del cuerpo, pero es evidente que la ausencia de movimiento es un concepto meramente negativo que no permite construir ningún concepto (positivo) de omisión. -Con la irrupción de la idea de valor en la metodología jurídico-penal, bajo el influjo del Neokantismo de Stammler, Rickert y Lask, esta versión naturalista del concepto de acción no pudo mantenerse intacta. La consecuencia para el concepto de acción es que ya no podía contentarse con ser un hecho naturalístico ajeno al valor, sino que debía ser susceptible de soportar los juicios de valor (desvalor) representados por las categorías de antijuricidad y culpabilidad. Así, lo que Jescheck llama concepto neoclásico del delito, determinó un concepto valorativo de acción como “comportamiento” como realización de la voluntad humana (Max Ernst Mayer), como comportamiento voluntario (V. Hippel) o, simplemente, conducta humana (Mezger). Bajo este concepto valorativo de comportamiento se creyó poder cobijar la omisión; pero, aunque el concepto de acción dejó de ser naturalístico, no por ello dejó de ser causal. El Finalismo.- Frente a este planteamiento se alza el Finalismo, atribuido a Welzel. Surgió también como resultado de un giro de la metodología jurídica. La aplicación del método fenomenológico y ontológico al Derecho Penal llevó a la sustitución del

Noelia María Barrameda García Página 99 concepto causal por un concepto final de acción. Deduce Welzel que la acción es un concepto prejurídico, existente antes de la valoración humana y por ello precedente a la valoración jurídica. El análisis de dicho concepto muestra que lo específico del mismo no es la causalidad, sino la finalidad (esto es, el dirigirse intencionalmente a una meta previamente elegida), porque también las fuerzas de la naturaleza operan causalmente. La acción humana se caracteriza, pues, por ser “ejercicio de actividad final”. La acción no exige sólo ser causada por una voluntad, cualquiera que sea, sino además ser conducida finalmente por el contenido de finalidad de la voluntad. La consecuencia fundamental de este planteamiento es la inclusión del dolo (que se equipara a la finalidad) en el tipo de injusto de los delitos dolosos: si el delito es acción antijurídica, la antijuricidad debe recaer sobre la acción y ésta exige esencialmente la finalidad, finalidad que en los hechos dolosos equivale, precisamente al dolo. En resumen: según establece Welzel, la acción es un movimiento humano dirigido y dominado por la voluntad. La consecuencia fundamental de este planteamiento es que al finalismo sí le interesa el contenido de esa voluntad que actúa, ya va incluido el concepto de dolo en el concepto de acción (no como ocurría en el causalismo que no interesaba el contenido). Esto tiene un trasfondo y es que se ve sustituido por otro método que es el Fenomenologísmo lógico-formal. (Aquí la acción ya esta previamente determinada) El pensamiento de Welzel, del que parte el actual Código Penal, tiene un escollo, y es que deja cojo el concepto de acción para explicar los tipos imprudentes, y para explicar la omisión. Para intentar superar este planteamiento surge el concepto social de acción, que lo que hace es llegar a la conclusión de que acción es aquel comportamiento socialmente relevante; porque es socialmente nocivo. El Concepto social de acción.- En su versión actualmente defendida por Jescheck, se presenta como superación de insuficiencias del concepto causal y del concepto final de

acción

para

explicar

satisfactoriamente

todas

las

distintas

formas

de

comportamientos relevantes para el Derecho penal. La teoría social de la acción entiende que la única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos dolosos, los culposos y los de omisión, es remontarse a un denominador común que pueda aglutinar las distintas modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos. Tal punto de vista ha de ser la perspectiva social: será acción todo “comportamiento humano socialmente relevante”.

Noelia María Barrameda García Página 100 La finalidad y la posibilidad de finalidad serán los dos criterios que, junto al de trascendencia exterior, concederán relevancia social a un comportamiento humano: la finalidad en los hechos dolosos, y la posibilidad de finalidad en la imprudencia y la omisión. En la imprudencia, porque el hecho causado podía haberse evitado mediante la conducción final del proceso, y en la omisión, porque también el no hacer lo esperado podía haberse evitado finalmente. Otras concepciones: además de las expuestas existen otras concepciones actuales propuestas por las doctrinas, entre las cuales tenemos: -

El concepto negativo de acción.- que ven en la acción una “no evitación evitable” del hecho (Herzberg y Behrendt).

-

El concepto personal de acción.- que caracteriza la acción como manifestación de la personalidad (A. Kafmann, Rudolphi, Roxin)

15.3 Elementos El examen de la función de las normas penales en un Estado social y democrático de Derecho pone de manifiesto que sólo tiene sentido en él prohibir a alguien aquellos comportamientos del hombre que sean externos y finales: sólo ellos permiten la presencia del desvalor intersubjetivo de la conducta necesario para la antijuricidad penal y base de la prohibición personal del hecho. Al hablar de “comportamiento”, mejor que de “acción”, se quiere expresar que la conducta humana no importa al Derecho Penal como movimiento físico, sino como dotada de significado social. a) En un Estado social y democrático de Derecho sólo es lícito prohibir penalmente comportamientos externos y no meramente mentales. Desde la Revolución Francesa se considera fundamental limitar la acción del Derecho al fuero externo. En el modelo de Estado acogido por el art. 1.1 CE, sólo es admisible castigar conductas y no personalidades (Derecho Penal del Hecho): sólo hechos concretamente delimitados y no formas de ser o caracteres como los que castigaba el “derecho penal de autor” nacionalsocialista del III Reich. b) El Derecho Penal de un Estado social y democrático de Derecho sólo puede prohibir comportamientos voluntarios, finales. La motivación de la norma se dirige a la voluntad (finalidad) de su destinatario, para que omita por obra de dicha voluntad determinadas conductas. Tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes es precisa la concurrencia de un comportamiento final. En los delitos dolosos éste es el que realiza conscientemente

Noelia María Barrameda García Página 101 el hecho típico. En los delitos imprudentes es la conducta descuidada que pone en marcha el proceso causal involuntariamente lesivo. Para la existencia de un delito de omisión, basta la infracción del deber de actuar impuesto por la ley penal. Los tipos omisivos requieren, tanto como los de comisión positiva, un comportamiento humano externo constituido generalmente por una actividad positiva. La no realización de la conducta descrita por la ley tiene lugar casi siempre mediante la ejecución de una acción positiva distinta a aquella. Así, por ejemplo, el conductor que no se detiene en el lugar del accidente para socorrer a la víctima, omite la prestación de auxilio a través de la acción positiva de alejarse del suceso. -Las funciones principales del concepto de comportamiento son dos: 1) La función de selección previa de los hechos irrelevantes totalmente para la valoración jurídico-penal = Función negativa de la acción. Ha de servir para excluir los actos meramente internos y los hechos no guiados por la voluntad humana. 2) La función de base sustancial mínima sobre la que puedan asentarse las demás categorías del delito, y, en particular, todas sus modalidades (delitos dolosos, imprudentes y de omisión) Función positiva de la acción.Aquí el comportamiento ha de entenderse en un sentido normativo social que, de una parte, haga posible que la acción sirva de objeto de referencia de los juicios de valor de antijuricidad e imputación personal y, de otra parte, ofrezca la base para la comprensión de la conducta en la omisión y en la imprudencia, ambos conceptos esencialmente normativos. Dicho de otra forma: la específica función de la acción consiste en ofrecer el soporte mínimo del edificio del delito. Tan importante como estudiar la categoría en sí, es estudiar las causas que confluyen. 15.4 Causas de exclusión de la acción.- 15.5.- Especial referencia a la fuerza irresistible Causas de ausencia de acción Las causas de ausencia de acción que estudia la doctrina se refieren fundamentalmente a supuestos de hechos del hombre no guiados por una voluntad (no finales). Hacen referencia a supuestos en lo que fundamentalmente va a estar ausente el elemento de la voluntariedad, a través de tres vías diferentes:

Noelia María Barrameda García Página 102 1. Fuerza irresistible. 2. Movimientos Reflejos. (actos reflejos). 3. Estado de inconsciencia. Análisis particulares de las causas de exclusión de la acción en Derecho Español Fuerza irresistible.- Quien obra materialmente violentado por una fuerza física irresistible, no decide su actuación por medio de su voluntad. Si es forzado por una persona, no es más que un instrumento de la voluntad de ésta. En ella se produce una ausencia de acción por la anulación total y absoluta de la voluntad del sujeto. Requisitos o características: a) Carácter físico o material de la fuerza. b) y además, ser absoluta (total y anulante). Si no tiene estas características no estamos ante Fuerza Irresistible. Todo lo más podemos ir por la vía del miedo insuperable. Además, según la Jurisprudencia se viene insistiendo que esta fuerza irresistible proceda de un tercero, aunque no obstante pudieran existir supuestos de determinados fallos mecánicos o técnicos, que producen el mismo resultado. Se admite que el sujeto que recibe la fuerza no es más que un mero instrumento en sus manos. Ej.- Alguien que es empujado en el borde de una piscina, y al caer le da a un niño y lo mata. El sujeto que es empujado es un mero instrumento de la fuerza irresistible (no existe voluntariedad). La fuerza irresistible excluye la acción, porque supone ausencia de voluntad en el forzado. Especial referencia a la Fuerza irresistible.- La Cantidad de Fuerza Para que excluya el comportamiento necesario en todo delito, la fuerza debe suprimir por completo la voluntariedad. Pero no es preciso, según Córdoba, que el forzado intente efectivamente contrarrestar la fuerza. ¿Qué ocurre con la Fuerza resistible?: puesto que la fuerza resistible no excluye la acción y ésta no es susceptible de graduación, sólo será relevante en cuanto se traduzca en influencia moral y provoque miedo en el forzado, el cual, si es insuperable, eximirá (art. 20,6º CP), y si no lo es, podrá motivar la eximente incompleta de miedo (21,1º en relación con el art. 20,6º) o, de no bastar para ello, alguna otra atenuante del art. 21CP. -La Cualidad de la Fuerza Este segundo aspecto se refiere a las clases de conductas susceptibles de constituir fuerza, no a la cantidad que ésta debe encerrar.

Noelia María Barrameda García Página 103 Suele considerarse a la Fuerza irresistible Fuerza Física, que se contrapone a la fuerza moral (miedo insuperable) del art. 20,6º. Pero la doctrina alemana incluye supuestos de medios que no actúan físicamente como los narcóticos o el hipnotismo; en estos casos no se vicia la voluntad, sino que se sustituye y se pasa por encima de ella. No podrían incluirse en los supuestos del miedo insuperable del art. 20,6º; puesto que resultaría inadmisible dejar de eximir entonces al sujeto violentado, la única solución es entender que originan fuerza irresistible excluyente del comportamiento humano. Incluso, algunos de estos casos (como el hipnotismo) pueden incluirse en otro apartado de ausencia de acción = la inconsciencia; por ello habrá que distinguir entre el hipnotismo provocado por otro para hacer delinquir (que constituirá fuerza irresistible e inconsciencia) e hipnotismo que origina un delito espontáneamente (que dará lugar solamente a inconsciencia). Por otra parte el TS ha venido exigiendo que la fuerza irresistible sea personal. Así, se requiere que la fuerza proceda de un tercero. Emparejado con lo anterior se halla el caso de fuerza indirecta, generalmente no aplicada a personas, sino a cosas. En la práctica se han dado supuestos de fallos eléctricos o mecánicos imprevisibles, que pueden llegar al caso de fallos irresistibles, pero el Tribunal en estos casos son muy reacios (porque en estos casos siempre hubo otra forma de actuar, o de reaccionar). x.j. Alguien avería los frenos del coche de otro, que atropella a un peatón por esta causa. También ha de reputarse modalidad idónea de fuerza. -La Actio liberi in causa y la fuerza irresistible Concurrirá una modalidad de actio liberi in causa cuando, pese a haberse realizado bajo fuerza irresistible, el acto era “libre” en su origen por haber sido provocado por el agente en un momento anterior a la presencia de la fuerza. Si la actuación forzada fue buscada o querida anteriormente por el forzado, la fuerza no excluirá la conducta voluntaria anterior, que podrá, en su caso, realizar un tipo doloso si el sujeto aceptó la lesión última. Téngase en cuenta que querer la fuerza puede no significar en el caso concreto querer la lesión que acaba ocasionándose, supuesto en que también puede existir solamente un delito imprudente. También existirá comportamiento imputable aunque la violencia no haya sido querida, si era previsible y evitable. Sin embargo, entonces sólo podrá, en su caso, concurrir un tipo imprudente. -La fuerza irresistible en los delitos de omisión

Noelia María Barrameda García Página 104 Si también los delitos de omisión requieren un comportamiento positivo (uno incompatible con el indicado), éste puede faltar por fuerza irresistible, ya sea procedente de una persona (alguien impide por la fuerza que A socorra a B), ya sea de carácter no humano (viento, fuerza de la inercia). En los delitos de omisión, si se afirma que puede ser típica cualquier conducta incompatible con la indicada, tampoco pueden considerarse relevantes para el tipo las conductas que el forzado pueda realizar si son irrelevantes en orden a impedir la acción indicada. Movimientos Reflejos.-Otra de las causas de ausencia de acción son los movimientos reflejos que tienen lugar sin la participación de la voluntad, y que se caracterizan por ser un impulso de procedencia exterior, que actúa por vía subcortical periférica (sin intervención de la conciencia), pasando directamente de los centros sensores a los centros motores. Todo ello sin intervención primaria de la conciencia, y causan un comportamiento lesivo sobre algún bien jurídico. Si se produce una lesión, no existe acción porque no existe voluntariedad. -Dentro de este apartado, cabe destacar los supuestos de paralización momentánea por obra de una impresión física (Ej. el deslumbramiento), o psíquica. Pero deberá limitarse en aquellos casos en que al sujeto no le sería posible reaccionar, porque de lo contrario estaríamos ante un caso de imprudente retraso de la acción. Si lo relacionamos con la Actio libera in causa: todo movimiento reflejo que causa un delito sólo conducirá a la impunidad cuando no hubiese sido buscado para delinquir (de lo contrario deberá estimarse un delito doloso), ni fuese producto imprudente de una conducta anterior (de otro modo concurriría un delito culposo, si la ley lo prevé expresamente). No son movimientos reflejos las “reacciones primitivas” (Ej. violencia cuando van en grupo al fútbol, porque aquí existe una conciencia mediatizada, pero existe por lo tanto responsabilidad penal), en las que el estímulo externo no recorre totalmente la interpolación de una personalidad desarrollada (Kretschmer). Dentro de ellas se distinguen los “actos en corto circuito” y las “reacciones explosivas”. Todos estos casos, que integran la llamada “zona intermedia”, han de considerarse formas de conducta en las que de algún modo interviene la voluntad. No excluye el comportamiento humano, sino la imputabilidad. En el Derecho Español podrían incluirse en el trastorno mental transitorio (art. 20,1º CP), que excluye la imputabilidad.

Noelia María Barrameda García Página 105 -No existe en el art. 20 CP ninguna eximente que prevea los movimientos reflejos. Pero esto no significa que no se excluyan del concepto de delito: el art. 10 CP se refiere a las acciones y omisiones, por lo que si falta la acción no puede haber delito ni falta (lo que sucede cuando está ausente la posibilidad de control por la voluntad). Estado de inconsciencia.- Supuestos más importantes son los de Hipnosis, Sonambulismo (sueño) y la denominada Embriaguez letárgica. Todos estos supuestos de ausencia de acción no están o no tienen encuadre en el Código Penal (salvo la embriaguez letárgica del artículo 20.1º CP) en ningún artículo concreto. Pero el CP cuando define el delito, lo concibe como las acciones u omisiones dolosas o imprudentes, penadas por la Ley; y en esa definición está claro en el artículo 10 CP, el elemento básico es la voluntariedad del sujeto. Por eso los Jueces a través del artículo 10 CP, argumentarán la ausencia de voluntad, que vemos que no existen en todas estas acciones vistas. Y al no existir voluntariedad, no existe acción. Hipnotismo.- En Alemania se considera modalidad de Fuerza irresistible. En cualquier caso es previo el problema de la posibilidad misma de la comisión de delitos por hipnosis. Dos opiniones extremas se han pronunciado sobre el tema: a) Escuela de Nancy.- afirma la posibilidad de sugestión de delitos en estado de hipnotismo. b) Escuela de París.- Niega la posibilidad. c) Posición intermedia.- que hace depender de la personalidad del sujeto la posibilidad de sugestión de delitos por hipnosis. Un sector doctrinal entiende que la hipnosis sólo puede llegar a excluir la imputabilidad y no la acción misma. En cualquier caso, deben recordarse las reglas de la actio libera in causa, que podrían conducir a responsabilidad del hipnotizado a título de dolo, si buscó la hipnosis para delinquir, o de imprudencia, si no lo hizo, pero pudo preverlo. Sueño.- Jescheck propone como ejemplo el del sonámbulo que destruye un valioso objeto. Faltará la acción en el momento de producirse el resultado lesivo. Sólo cabrá afirmar la impunidad en base al art. 10 CP, si no se oponen a ello los principios de la actio libera in causa. Embriaguez letárgica.- Puede considerarse tanto como causa de exclusión de la acción requerida por el art. 10 CP, como incluirse actualmente en la eximente de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas u otras drogas (art. 20,1º CP).

Noelia María Barrameda García Página 106 Pero en todo caso debe advertirse que constituye una modalidad que a diferencia de otras formas de embriaguez plena que no llegan a producir inconsciencia, no sólo excluye la imputabilidad y, por tanto, el último elemento de la definición de delito (la imputación personal), sino ya el primero, el propio comportamiento humano. La doctrina de la Actio liberi in causa.Que esté ausente un comportamiento humano en el momento decisivo para la lesión del bien jurídico de que se trate, no significa necesariamente que dicha lesión no pueda imputarse jurídico-penalmente a un comportamiento humano anterior. Es lo que sucede cuando la producción de la lesión sin acción tiene lugar por virtud de una conducta precedente que el sujeto realizó queriendo provocar aquella lesión sin acción o debiendo preverla y evitarla. La doctrina de la actio libera in causa conduce en estos casos a imputar la lesión a la conducta humana precedente. Ej. el conductor del camión se duerme durante la marcha y hallándose en estado de inconsciencia el vehículo arrolla a un ciclista. Sin embargo, se comprueba que el conductor advirtió con antelación señales de sueño que hacía previsible que cayera en él, por lo que el accidente es achacable a haber proseguido la conducción cuando debió detenerse el camión en un momento en que éste era aún controlado por una conducta voluntaria. Aplicando la construcción de la doctrina de la actio libera in causa en este ejemplo, hallamos un hecho que, si bien no obedece de forma inmediata a un comportamiento humano, es “libre” en su causa o, más precisamente, ha sido causado por una conducta humana anterior a la cual puede atribuirse jurídico-penalmente. Es decir, que cuando falta la acción debe buscarse la conducta humana en un momento anterior. Una vez localizado el comportamiento precedente habrá que preguntar si realiza algún tipo penal, cosa que sólo podrá ocurrir cuando la conducta sea dolosa o imprudente respecto a la lesión. -Debe señalarse, por otra parte, que la doctrina de la actio libera in causa se aplica también a los casos en que el sujeto realiza el hecho típico en situación de inimputabilidad (no faltando la acción, sino sólo la imputación personal); el supuesto más frecuente es el de la ejecución del hecho en estado de embriaguez provocada con ánimo de delinquir (dolo) o debiendo prever que daría lugar a la lesión (imprudencia).

Noelia María Barrameda García Página 107 ACTIO LIBERA IN CAUSA Significa la existencia de un comportamiento que aparentemente en un determinado momento aparece como carente de voluntariedad o de conciencia, pero que sin embargo en un momento anterior estuvo libre de esa causa. Beber abundantemente

 Actividad  Resultando lesivo. O tomar pastillas...

Si seguimos al pie de la letra todo lo visto anteriormente, resulta que una persona que bebe y tiene una actividad que al hacerla mal produce lesión, estaría libre de acción, porque estaría en un estado de inconsciencia. Pero la actio liberi in causa lo que hace es retrotraer la acción en un momento anterior al de beber o tomar pastillas, momento en que la acción fue libre en su causa y el se colocó en ese estado voluntariamente, dolosa e imprudentemente. Por lo tanto la Actio Liberi in causa es la excepción a todo lo visto anteriormente. En resumen, las causas de ausencia de acción son los estados de inconsciencia (que excluyen de responsabilidad penal) a excepción de la Actio liberi in causa. 15.6 La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas Es un tema controvertido, provoca discusiones entre los juristas. El Dolo y la Imprudencia son manifestaciones de la conciencia de una persona. Las personas jurídicas no tienen voluntad. Además las personas jurídicas no son motivables por la ley, no recibe la amenaza de la Ley para que no lesione o ponga en peligro determinados bienes jurídicos. En otras ramas del Ordenamiento jurídico se ataca el patrimonio de las Personas jurídicas. Sin embargo el Derecho Penal está pensado para las personas físicas y no para las personas jurídicas. El problema es adaptar algo que es para una persona física a una persona jurídica. El Derecho penal nuclear no sirve para las personas jurídicas. Sin embargo las personas jurídicas si pueden cometer delitos, a través de su administrador. Por ejemplo, el Derecho penal moderno recoge figuras delictivas que normalmente cometen personas jurídicas (Contaminar el medio ambiente). El origen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas lo encontramos en el derecho anglosajón o “Common Law”. Código Penal tipo (Iberoamérica). Corpus iuris (Código penal Europeo). Ambos son movimientos de unificación del Derecho Penal, y se ha empezado por la parte general y se está creando un movimiento a favor de la responsabilidad penal de

Noelia María Barrameda García Página 108 las personas jurídicas. El primer problema es, que la pena privativa de libertad es de imposible aplicación a una persona jurídica. Además, porque olvidaríamos el principio de culpabilidad, que establece que nadie puede ser castigado si no ha habido dolo e imprudencia en su actuación. El dolo y la imprudencia son manifestaciones de la conciencia humana. El tercer problema es, que a través de esta vía se pueda dar lugar a la alusión de la responsabilidad de las personas físicas, el propio ordenamiento jurídico estaría creando una especie de fraude de Ley. Fruto de nuestra tradición jurídica y de la presión del derecho anglosajón en nuestro actual artículo 31 del reformado Código Penal, que queda redactado de la siguiente forma: 1.- El que actúe como administrador de hecho o de Derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. 2.- En estos supuestos, si se impusiese en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó. El primer párrafo es el clásico español, exclusividad de la responsabilidad penal de las personas físicas. La LO 15/2003 ha introducido el párrafo 2º, en el que se establece la corresponsabilidad penal de la persona jurídica con la persona física. Directa.- quiere decir que en puridad de principio se puede ir contra la persona física o contra la jurídica, sin subsidiariedad. Solidaria.- quiere decir que puedo ir a uno o a otro. El Administrador de Derecho es el que está en la escritura pública de la persona jurídica. El Administrador de Hecho, es aquel que sin ser administrador de derecho, administra el dinero. Por ejemplo, el Presidente de una Asociación de Vecinos.

Noelia María Barrameda García Página 109 Tema 16 El tipo del injusto (tema 9 del programa) El término antijurídico evoca etimológicamente la idea de un comportamiento que contradice las reglas establecidas por el derecho. En lo que al derecho penal se refiere, una conducta será antijurídica cuando sea contraria a las normas que rigen en ese sector del ordenamiento jurídico, y que en general tienen naturaleza prohibitiva. Comportamiento penalmente antijurídico es lo mismo que conducta prohibida por el derecho penal o sencillamente “injusto penal”. La antijuricidad penal es una especie de la antijuricidad en general. Dentro de la antijuricidad penal hay antijuricidad formal y material: -

Antijuricidad Formal: comportamiento contrario al derecho penal.

-

Antijuricidad Material: hace referencia al contenido de esa norma, viene determinada por el grado de afectación del bien jurídico protegido por el tipo. En la Legítima Defensa hay antijuricidad formal, pero no antijuricidad material. La antijuricidad formal y la antijuricidad material son dos caras del mismo evento. Relación entre tipicidad y antijuricidad.El legislador penal hace una selección de los comportamientos considerados

altamente negativos y los incluye en el Código Penal. Cada tipo de conducta pasa a ser un tipo de delito, cuyo supuesto de hecho designa lo que se quiere prohibir. La tipicidad penal es la característica de aquel comportamiento que coincide con el supuesto de hecho legalmente establecido en algún tipo de delito. Para que una conducta antijurídica constituya delito es preciso que sea penalmente típica. La doctrina está de acuerdo en esto, pero no en cuanto al contenido y sentido del tipo, este depende de las relaciones entre la antijuricidad y la tipicidad, que han ido cambiando a lo largo de la historia del derecho penal. Existen dos teorías: 1) De la separación: están separadas, cada una es independiente de la otra. Beling concilia el tipo con total independencia de la antijuricidad. Para él la presencia de la tipicidad no supone ningún juicio de valor jurídico sobre el hecho. Para él la relación de tipicidad y antijuricidad es puramente lógica y no valorativa. 2) De la Relación: Frente a la separación, surgen unas concepciones que van a relacionar la tipicidad con la antijuricidad. Pero hay varias teorías sobre esto, y, no todas atribuyen la misma intensidad a esa relación.

Noelia María Barrameda García Página 110 a) Ratio Cognoscendi.- es la primera que aparece, y afirma: “el tipo es un mero indicio, un medio para conocer la antijuricidad de la conducta. b) Ratio Essendi.- esta opina que la relación es más intensa. La tipicidad es la base de la antijuricidad de una conducta. La tipicidad no es concisión suficiente, pero sí necesaria de la antijuricidad penal.

Después de esta

teoría el delito pasó a ser una acción típicamente antijurídica y culpable donde se aprecia con claridad que la tipicidad es el modo en que ha de manifestarse el juicio de desvalor de la antijuricidad para que tenga relevancia jurídico-penal. c) Teoría de los “elementos negativos del tipo”: lleva a las últimas consecuencias el planteamiento Neokantiano. El tipo es el juicio de valor no ha de serlo provisionalmente sino definitivamente. La presencia de causas de justificación excluye la tipicidad. Para esta teoría el tipo consta de dos partes: Una parte positiva, que equivale al tipo en sentido tradicional,

esto

es,

conjunto

de

elementos

que fundamentan

positivamente el injusto. Y una parte negativa, que es la exigencia de que no concurran causas de justificación. La función que cumplen las causas de justificación es restringir la prohibición penal. Si tengo causa de justificación, no hay conducta típicamente antijurídica. Desvalor de la acción y desvalor del resultado.Dentro de la antijuricidad material hay desvalor de acción y desvalor del resultado. En el Desvalor de la acción: se desvalora una conducta por su peligrosidad. No llega a lesionar pero ha puesto en peligro un bien jurídico. En el Desvalor del resultado: existe una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico en determinadas condiciones. En la Tentativa hay desvalor de la acción, pero no hay desvalor del resultado. Sin embargo, si una persona conduce correctamente y una persona cruza sin mirar, hay desvalor del resultado y no hay desvalor de la acción. Según Mir Puig, lo esencial para establecer un tipo de injusto, es el desvalor de la acción, ya que para él el resultado es cuestión de suerte. Otros autores consideran que lo importante es el desvalor del resultado. La opinión mayoritaria es la del desvalor de la acción.

Noelia María Barrameda García Página 111 Pero en la actualidad triunfan las teorías dualistas, para configurar el tipo del injusto (desvalor de la acción y desvalor del resultado). En España se castiga el delito de tentativa de manera menos dura que el delito consumado. Caracterizar el tema 9con el tipo del injusto no es algo caprichoso, sino que nosotros seguiremos la teoría de los elementos negativos del tipo. El Bien Jurídico.El bien jurídico puede aparecer en Derecho penal de dos modos: a) en el sentido político-criminal (de lege ferenda) de lo único que merece ser protegido por el derecho penal. b) en el sentido dogmático (de lege lata) lo que efectivamente (el objeto) protegido por la norma penal vulnerada de que se trate. Los dos conceptos de bien jurídico mencionados pueden hallarse más o menos próximos, según el grado de realización por parte del

derecho positivo del ideal

político-criminal que se mantenga. Desde mediados del siglo XIX (1834) Birnbaum introduce el término bien jurídico. El bien jurídico nace como principio liberal que pretende limitar la potestad punitiva estatal. Sin embargo, dentro del bien jurídico hay dos modelos claramente diferenciados, el modelo de Binding y el de Von Liszt. a) Binding: la determinación de qué es bien jurídico es inmanente al propio sistema penal, y es por tanto una creación del legislador. La norma jurídica no reconoce bienes jurídicos, los crea. Quien desobedece una norma infringe un bien jurídico. El poder del Estado es absoluto, el Estado podría hacer las normas que quisiera (teorías inmanentes). b) Von Liszt: los bienes jurídicos no son creación del legislador, su fundamento es prejurídico, y puede limitar su actividad. Los bienes jurídicos son intereses vitales para el individuo o para la comunidad, y el ordenamiento los eleva a la categoría de bien jurídico (teorías trascendentes). Históricamente han triunfado las teorías trascendentes por la mayor interrelación entre el Derecho y la realidad social.

Noelia María Barrameda García Página 112 Pero además se requiere un criterio complementario que garantiza la orientación hacia el individuo del contenido del bien jurídico y evite caer en un desnudo funcionalismo. Rudolphi y Bricola, defienden acudir a la Constitución, ya que en ella se recoge el modelo social y político de ese Estado. (Corrientes Constitucionalistas). La Constitución debe ser considerada desde un punto de vista material, como expresión consensuada de la voluntad de los miembros de una comunidad y como expresión jerarquizada de aquellos intereses que se estiman esenciales para el funcionamiento del sistema social. Esta teoría se basa en que hay dos órdenes de valores: a) Valores consagrados en la Constitución. b) Valores consagrados en la Ley Penal. Para que esté correcto todo, según esta teoría tiene que haber una correspondencia entre los valores de la Ley penal y los de la Constitución. Hay teorías Constitucionalistas estrictas y amplias: -

Tª Constitucionalistas estrictas: los bienes jurídicos deben estar reflejados en disposiciones concretas del Tribunal Constitucional.

-

Tª Constitucionalistas amplias: se refieren a la Constitución como marco de referencia, produciéndose relaciones de no contradicción. Contenido del bien Jurídico.-

1.- Que sea necesario para el mantenimiento de la sociedad. 2.- Debe permitir la participación del individuo en esa comunidad. 3.- Debe estar en la Constitución. Cuando se den estos tres puntos, estamos ante un bien jurídico digno de protección penal. Distinción entre Bien jurídico y el Objeto material del delito.Los Bienes jurídicos son las cosas, más el valor que se les ha dado. Es decir, la vida como mero dato biológico no es un bien jurídico, pero si miramos más allá de la realidad empírica y atendemos a su valor funcional, es un bien jurídico. Hay que distinguir el bien jurídico del objeto material del delito. El objeto material del delito es aquel objeto sobre el que recae la acción. En un Hurto de un bolso, el bien jurídico es la propiedad y el objeto material es el bolso.

Noelia María Barrameda García Página 113 El Estado selecciona los bienes jurídicos dignos de protección penal, no los protege todos (acordarse del carácter fraccional del Derecho Penal).

Roxín.Los Bienes jurídicos son los presupuestos imprescindibles para la coexistencia, que se concretan en una serie de condiciones valiosas para el individuo y/o la sociedad. Los bienes jurídicos son importantes para el mantenimiento y progresión de la sociedad. Los bienes jurídicos penales serías aquellos que están protegidos por la ley penal. Notas que caracterizan a los Bienes Jurídicos.1.- Los titulares pueden ser los individuos, la comunidad y el propio Estado. 2.- Función limitadora del poder del Estado: para determinar el bien jurídico tenemos que ver en la sociedad lo que es necesario y lo que no para el orden social. El bien jurídico es una pieza clave para valorar la acción del legislador, para ver si está obrando para mantener el orden social o para ver si está abusando de su poder. 3.- Función sistemática: el legislador normalmente acude al bien jurídico tutelado para efectuar la ordenación sistemática de la parte especial del Código penal. 4.- Función de interpretación: la precisión de cuál sea el bien jurídico protegido es fundamental para la determinación del alcance del precepto, al constituir siempre el necesario punto de partida. 5.- Función de medición de la Pena: la mayor o menor gravedad de la lesión del bien jurídico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del hecho, y esto condiciona la pena a imponer. Hay bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos. Los delitos contra bienes jurídicos colectivos se suelen formular como delitos de peligro; y los delitos contra bienes jurídicos individuales se formulan como delitos de lesiones. La fórmula de tipificación es distinta. Hay que evitar que el legislador abuse del concepto de bien jurídico. Para ello debería existir un consenso a la hora de realizar la tipificación.

Noelia María Barrameda García Página 114

Tema 17 Estructura del tipo y clases de delito Cuando estudiamos el Principio de Legalidad decíamos que nadie puede ser sancionado si no existe una Ley previa. Este principio está íntimamente conectado con el concepto de tipo y tipicidad. El tipo penal es la conducta tipificada en la Ley; es una conducta penada por la Ley. Es una estructura aplicable a cualquier tipo penal, a cualquier delito. El tipo tiene dos partes.1.- Tipo positivo. 2.- Tipo negativo. En todo tipo positivo, penal nos vamos a encontrar con.1. una parte objetiva. 2.

y una parte subjetiva.

Que a veces no son apreciables en el delito. Dentro de la parte objetiva existen, a su vez, elementos que plasmas a su vez la parte objetiva.a) Sujetos = activo y pasivo (víctima y perjudicado). b) Objeto. (material y jurídico). c) Relación de causalidad. d) Imputabilidad objetiva. Dentro de la parte subjetiva analizaríamos dentro del tipo: 1º.- El Dolo. 2º.- La Imprudencia. 3º.- Y en su caso, los denominados elementos subjetivos del injusto, que se incluyen dentro del dolo. Cualquier análisis del delito se someterá a este tipo de estructura. Todo el esquema anterior se incardina dentro de lo que denominamos Tipo Positivo. El Tipo Negativo niega todo lo anterior (y al negarlo, no existirá responsabilidad penal), es decir, existen unas causas de justificación que niegan todo lo anterior, y solo

Noelia María Barrameda García Página 115 puede ser alegado por el órgano Judicial. (Ej. un eximente de legítima defensa). Dicho eximente puede ser completo o incompleto. Dentro del tipo negativo tenemos las causas de justificación. La tipicidad cumple formalmente con un esencial requerimiento derivado de la propia Constitución: el principio de Legalidad. A su vez, el legislador selecciona de entre todas las posibles conductas antijurídicas solamente algunas, haciendo así entrar en juego el principio de intervención mínima. El tipo determina lo que es o no relevante para el ordenamiento jurídico-penal. La descripción de los tipos penales se hace normalmente de manera abstracta y no concreta. Elementos del tipo.Los elementos de cualquier tipo son: 1) La acción. 2) Los Sujetos. 3) El objeto. 4) Otros autores añaden otro elemento: tiempo y lugar de la perpretación del delito. Acción. Entendida como comportamiento en sentido amplio, y por lo tanto, comprensivo de conductas activas y omisivas. La acción puede ser “hacer” y/o “no hacer”. Los aspectos externos e internos de la acción quedan recogidos en la parte objetiva y subjetiva del tipo. La aparición externa del hecho es lo que se describe en el tipo objetivo. En otras palabras: todo aquello que se encuentra situado fuera de la esfera psíquica del autor. Comprende aquellos elementos que dotan de significación personal a la realización del hecho. Esta significación la proporciona la finalidad, el ánimo, la tendencia que determinó a actuar al sujeto activo del delito. En resumen, la presencia del dolo, de la imprudencia o de otros especiales elementos subjetivos. A veces el tipo prescribe la realización de un determinado comportamiento, otras veces también el resultado. Hay que comprobar si la acción que realiza el sujeto se adecua a lo que el legislador describe en el tipo. Sujetos: El tipo penal supone la presencia de un sujeto activo y de un sujeto pasivo.

Noelia María Barrameda García Página 116 El sujeto activo es quien realiza el tipo, pudiendo serlo sólo las personas físicas. En general, la acción puede ser realizada por cualquiera, pero en algunas ocasiones el tipo exige una serie de cualidades personales, de forma que, sólo quien las reúna puede llegar a ser sujeto activo del delito. El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado por el delito. Puede serlo una persona física, una persona jurídica y el Estado o la propia sociedad. No siempre coinciden sujeto pasivo del delito y sujeto sobre el que recae la acción. No se puede confundir sujeto pasivo con sujeto perjudicado. Por ejemplo: a un repartidor le roban la mercancía de la tienda, el sería la víctima, pero el sujeto pasivo sería el dueño de la mercancía, y los perjudicados los clientes que quedan privados de sus mercancías. Sólo el hombre vivo es sujeto de derecho. El Objeto material y jurídico del delito.El objeto material sobre el que recae físicamente la acción típica es el objeto del delito. No hay que confundir, por lo tanto, lo que es objeto de la acción (material) con el objeto jurídico del delito. En el delito de hurto el objeto jurídico es la propiedad, mientras que el objeto material de la acción es el bien mueble apropiado contra la voluntad de su dueño por el sujeto activo. El objeto jurídico equivale al bien jurídico. Clases de tipo.A) En atención al Sujeto.- ( Unisubjetivo: sólo un sujeto//. Plurisubjetivo: el tipo requiere la concurrencia de varios sujetos//. Convergencia: La conducta de todos los sujetos convergen todas hacia la consecución del mismo fin//. De Encuentro: los sujetos no operan de manera uniforme, sino como dos partes.). 1) Tipos Comunes y Tipos Especiales.Tipo Común = es aquel que lo puede cometer cualquier persona (Hurto, Homicidio, etc.,), y por lo tanto en esta clase de delitos se regirán por las normas sin problemas de participación. Tipo Especial = Sólo pueden ser cometidos por determinadas personas, en atención a ciertas condiciones, características o cualificaciones que esa persona tiene. x.j. Prevaricación (judicial o administrativa). A su vez los delitos especiales pueden ser.-

Noelia María Barrameda García Página 117 a) Delitos Especiales Propios.- Son aquellos que única y exclusivamente pueden ser cometidos por estas personas cualificadas, sin que tenga paralelo o parangón con otro delito en el Código Penal. Es decir, el sujeto activo necesita determinadas características. Ej. Prevaricación, que sólo puede ser cometido por funcionario público. b) Delitos Especiales Impropios.- Son aquellos que sí tienen paralelo o parangón en otro delito del Código Penal. Ej. el delito de Cohecho, que tiene su paralelo en la apropiación indebida. Si es realizado por un funcionario = Cohecho. Si es un Broker = Apropiación indebida. 2) De propia mano.Supone una intervención directa del sujeto. La especificidad de estos delitos reside en que el sujeto activo tiene que realizar personal o físicamente el tipo penal. 3) Delitos de Autoría y D. de Participación.Delitos de Autoría.- (art. 28, 29 CP), son aquellos en donde la acción típica va referida a un autor. Requiere la realización de un delito directamente o por medio de otra persona que actúa como un mero instrumento (autoría mediata), por sí solo o junto a otros (coautoría). Delitos de Participación.- En las conductas de participación, en realidad se refieren a los partícipes en un determinado delito. Incluyen las modalidades de la inducción o la complicidad con el autor de un delito. Pero casi todos los delitos son del tipo de autoría (aproximadamente 90%). Pero excepcionalmente en el caso donde existe un delito de un menor, como en el ejemplo de un padre que presta a su hijo, a una persona que no sabe muy bien lo que va a hacer con el niño, y que posteriormente lo usa para pornografía infantil, en estos casos el delito de participación existe para castigar con mayor potencialidad a los partícipes en estos casos, es decir, para agravar las penas. Otro ejemplo de autoría de participación es el caso de la inducción al suicidio en el caso de la eutanasia (inducir, es el caso más grave, el auxilio ejecutivo es el caso de un tetrapléjico; o el auxilio simple en el caso del que le pide pastillas para suicidarse a un amigo farmacéutico. 4) Delitos de Encuentro y de Participación necesaria.Supone la intervención para la comisión de un delito de dos o más personas. Delito de Encuentro.- Son delitos de manifestación, de rebelión.

Noelia María Barrameda García Página 118 Delito de Participación Necesaria.- son aquellos que para que se dé el delito la víctima tiene que hacer algo. Se necesita una actuación de la víctima, como en el ejemplo, en el supuesto de la estafa. Estafar es engañar de forma bastante según establece el CP. Y va desde el timo de la estampita a las famosas estafas inmobiliarias. Aquí se precisa que la víctima sea engañada. B) Por las modalidades de la acción.1. Delito de la mera actividad y Delito de resultado.Atiende sobre todo a la posibilidad de discernir o de captar espaciotemporalmente la posibilidad de separar la acción del resultado. Posibilidad de separar espacio temporalmente la acción del resultado (o efecto). En todos los delitos de resultado cabe apreciar la separación entre la acción y el resultado. Se puede constatar con los sentidos esa separación. Requieren que la acción vaya seguida de la causación de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta. Cuando aquí se habla de resultado, se alude al que provoca una modificación del mundo exterior. Requieren que la acción lesione el bien jurídico. (que se produzca un determinado resultado). Casi todos los delitos son de resultado. En los delitos de mera actividad no cabe la posibilidad de separar espacio temporalmente la acción y el resultado; sino que se produce simultáneamente.- por ejemplo, una agresión sexual y también el allanamiento de morada, en su modalidad de entrar. La mera acción consuma el delito. (no existe resultado). Dentro de los delitos de resultado, existe una subclasificación.a) Delitos instantáneos.- son aquellos que se ejecutan en un solo acto, se produce instantáneamente. x.j. disparo y mato. Se consuman en el momento que se realiza el resultado. b) Delitos permanentes.- son aquellos que sus efectos se dilatan en el tiempo, dependiendo de la voluntad del autor. x.j. detención ilegal. Es decir, la situación jurídica permanece en el tiempo por voluntad del sujeto activo. c) Delitos de estado.- se caracterizan porque sus efectos se dilatan en el tiempo, pero sin que dependa de la voluntad del autor. x.j. una falsificación de moneda, o falsificación de documento público o privado, o un matrimonio ilegal. 2. Delitos de acción y Delitos de omisión.Delitos de acción.- consiste en un hacer positivo (violar). Aquí el derecho prohíbe realizar una conducta mediante normas prohibitivas.

Noelia María Barrameda García Página 119 Delitos de omisión.- que consiste en un no hacer la acción debida. Es decir, consiste en que el sujeto se abstiene de realizar una conducta ordenada por la norma. Infringen una norma preceptiva o de mandato. Dentro de los delitos de omisión tenemos.a) los delitos de omisión propia.- no hacer la acción debida. Son aquellos en los que se castiga la no realización de la conducta con independencia del resultado. Por ejemplo, no socorrer. b) Delitos de omisión impropia.- o comisión por omisión: Hay que evitar un determinado resultado. Se castiga por no impedir un determinado resultado. 3. Delitos de medios determinados y Delitos resultativos.Delitos de medios determinados.- son aquellos donde el tipo dice que medios hay que utilizar para cometer el delito. Aquí el legislador acota expresamente las modalidades comitivas. Ej. delito del robo con fuerza en las cosas  art. 238 CP. Si no existe fuerza es Hurto, que sería un delito resultativo. Delito resultativo.- donde el código no especifica el medio para cometer el delito, Ej. en el delito de homicidio. El tipo no limita las posibles modalidades de la acción, bastando que sean idóneas para la producción del resultado. 4. Delito de un acto, Delito de pluralidad de actos y Delitos alternativos. - Delito de un acto.- se implica una sola acción típica. El concepto de acto no es un movimiento físico-corporal, sino que es un acto típico. Ejemplos de delitos de un acto.- Matar, el hurto. - Delito de pluralidad de actos.- en realidad son tipos complejos, delitos complejos (normalmente en atención al bien jurídico protegido). Hace referencia a varias acciones típicas, x.j. el robo, que hace referencia a dos acciones: - Fuerza en las cosas. - Sustracción. Otro ejemplo de pluralidad de actos es la violación. - Delitos Alternativos.- Ejemplo el allanamiento de morada  el que entrare o permaneciere, aquí vemos que el tipo da dos opciones para cometer ese delito. Prevé dos conductas alternativas. C) Por la relación de la parte objetiva con la subjetiva.1. Tipos congruentes.Cualquier delito doloso consumado. Existe congruencia entre la parte objetiva y la subjetiva.

Noelia María Barrameda García Página 120 2. Tipos Incongruentes.a) Por exceso de la parte objetiva en relación con la subjetiva.Se da en el supuesto de tipos imprudentes. Su conducta no buscaba lo que realmente produjo, por ello existe un exceso objetivo entre lo que quería el individuo y lo que realmente causa o produce. Imprudencia = infracción de una norma de cuidado que produce un resultado no perseguido. b) Por exceso subjetivo.- Aquí el sujeto quiere más de lo que produce. I.- Tentativa.- Supuesto de una acción consumada sin éxito. x.j. yo quiero robar y me quedo en tentativa. Quiere causar mas daño del que se consigue. II.- Elemento Subjetivo del Injusto.- Por concurrencia de estos elementos, que nos dan un indicador de que existe una desproporción entre la parte subjetiva y la parte objetiva. Y aquí existen tres categorías. 1ª categoría.- Delitos mutilados en dos actos = son aquellos delitos en donde el sujeto persigue con su acción realizar otra acción en el futuro, que va a depender de su voluntad. Lo que pasa es que el Ordenamiento Jurídico se adelanta y lo castiga antes de que se produzca el segundo acto. Ej. art. 386 CP párrafo 2º = la tenencia de moneda falsa para su expedición.  2ª categoría.- Delito de Resultado cortado = art. 218 CP. Se llama de resultado cortado porque aquí el sujeto produce dos resultados. Se atiende a dos resultados pero no es necesario que se produzca o no. Sólo se corta cuando se produzca el matrimonio inválido. El que celebre el matrimonio invalido para perjudicar al otro contrayente.  3ª categoría.- Delitos de tendencia interna intensificada = art. 181 CP. Que son aquellos en donde el legislador especifica una determinada intención del sujeto que hace que la conducta sea típica. Ej. se realiza un acto contra la indemnidad sexual de otra persona. D) En atención al Bien Jurídico.1. Tipos Simples y Tipos Complejos. -Tipos Simples = son aquellos que lesionan o ponen en peligro un solo Bien Jurídico. Ej. Homicidio. Son característicos los bienes jurídicos individuales. - Tipos Complejos = Se afectan mediante lesión o puesta en peligro a una pluralidad de bienes jurídicos. Ej. en los tipos agravados, un robo con violencia.

Noelia María Barrameda García Página 121 2. En atención a la gravedad de la lesión del bien jurídico. Esta clasificación es con relación a un mismo bien jurídico. a) Tipo Básico.- es el que describe la conducta más simple de ataque a un bien jurídico. b) Tipo agravado o cualificado.- Aquel que en virtud, o sobre la base del uso de elementos especificadotes del tipo básico, se recoge una modalidad de ataque más grave contra un mismo bien jurídico. c) Tipo atenuado o privilegiado.- son aquellos que introducen elementos especificadotes del tipo básico para en este caso atenuar la pena. Es decir, para reflejar conductas menos graves con relación al tipo básico. Ejercicio: leer los artículos 138, 139 y 143 del CP, y decir cual es básico, cual atenuado y agravado. 138 = Tipo básico. 139 = Tipo agravado. (porque nos determina los elementos especificadotes del tipo básico, alevosía, ensañamiento,.. 143 = Tipo atenuado. El más grave es el primero. Aquí el elemento especificador es el consentimiento, porque aquí la persona si quiere morir. 3. Tipos de lesión y Tipos de peligro. -

Tipo de Lesión = son aquellos que implican un menoscabo palpable del Bien jurídico protegido, es decir, la lesión, el homicidio, el robo, etc.,

-

Tipo de Peligro = son aquellos en los que se produce una anticipación en la protección del Bien jurídico, interviniendo el Derecho Penal antes de que se produzca el menoscabo del bien jurídico.

A su vez los delitos de peligro pueden ser de: a) Peligro concreto.- se caracterizan porque la consumación del tipo exige la creación de una situación de peligro efectivo, concreto y próximo para el bien jurídico (son delitos de resultado). b) Peligro abstracto.- el legislador castiga aquí la peligrosidad de la conducta en sí misma. Como conducir borracho. Es decir, el legislador estima que siempre que se realice una determinada acción, lleva peligro. (delitos de mera actividad).

Noelia María Barrameda García Página 122 Se diferencian en función de la mayor proximidad, o de mayor lejanía con relación a la lesión del Bien jurídico. En el caso del peligro concreto, existe una mayor cercanía a la lesión. En el caso del peligro abstracto, existe una mayor lejanía a la lesión, y por lo tanto, la anticipación del legislador es muchísimo mayor. Muchos autores

sostienen que los delitos de peligro abstracto deberían salir del

Derecho Penal, por el principio de intervención mínima, es decir, basta con la sanción del Derecho Administrativo sancionador. Ejercicio: leerse los artículos 379 y 381 CP. 379 = De peligro abstracto, porque existe una mayor lejanía en relación con la lesión del bien jurídico. 381 = De peligro concreto. Referencia a los Elementos Normativos y a los Elementos Descriptivos del Tipo.Son los términos que utiliza el legislador a la hora de formular un tipo penal. -

Tipo Descriptivo.- Son aquellos que relatan hechos, como por ejemplo “el que matare a otro”; pero muchas veces para lo que va a relatar, tienen que usar elementos normativos.

-

Tipo Normativo.- estos elementos normativos pueden ser, jurídicos o morales. Es decir, aquí hace falta otro tipo de conocimiento, acudir a otras ramas del Ordenamiento Jurídico, y a otro tipo de interpretación.

Ej. dictar una resolución injusta (resolución = providencia = sentencias = autos). Otro ejemplo, “el que realizare actos de exhibicionismo….”, aquí me tengo que ir a la valoración moral media.

Noelia María Barrameda García Página 123

Tema 18.- Los delitos dolosos de la acción: El tipo objetivo. La Relación de Causalidad como presupuesto de la Imputación Objetiva del Resultado. La Imputación Objetiva.Introducción En los delitos o tipos hay una parte objetiva y otra subjetiva. El tipo objetivo es la parte externa del delito. En él se describen la acción, el objeto de la acción, en su caso el resultado, las circunstancias externas del hecho y las cualidades de los sujetos. Con el tipo objetivo se cumplen algunas de las exigencias necesarias que determinan la aparición de una acción típica, pero no las suficientes. Para cumplir con las condiciones mínimas del injusto se requiere además de la presencia de otro grupo de circunstancias internas que conforman el tipo subjetivo. El tipo objetivo es el objeto en el que se proyecta el tipo subjetivo, o bien es la representación externa y anticipada del dolo e imprudencia. Así pues, se requieren dos comprobaciones para asegurar la presencia de una acción típica: a) Verificar si concurren determinados efectos externos de una acción (tipo objetivo). b) Comprobar si estos efectos, esa acción externa, esta determinada por el dolo o imprudencia del sujeto. La primera comprobación se realiza por vía de la imputación objetiva; y, la segunda por la vía de la imputación subjetiva. Dentro de la parte objetiva hay que analizar la relación de causalidad. El principio según el cual a toda causa le sigue un resultado, se llama principio de causalidad, y al nexo que une dicha causa con el resultado se llama relación de causalidad. Entonces para poder atribuir un resultado a una determinada conducta, se requiere establecer, en primer término, si entre esa acción y ese resultado existe una relación de causalidad desde una perspectiva natural. Sin embargo, aún no tenemos resuelto el problema, es preciso además, determinar que ese vínculo natural interesa al Derecho Penal. Pues bien, este último paso consiste en formular un juicio normativo, también conocido con el nombre de juicio de imputación objetiva. Comprobar la existencia de la relación de causalidad es el primer paso o presupuesto de la imputación objetiva. Relación de Causalidad.-

Noelia María Barrameda García Página 124 La relación de causalidad no es una materia propiamente del Derecho Penal; sino que se une al derecho por influencia de las ciencias naturales. La relación causa-efecto es propia de las ciencias naturales y no de las ciencias de la cultura. Para establecer y entender la relación de causalidad, la doctrina ha elaborado numerosas teorías: 1) Teoría de la equivalencia de las condiciones o “Conditio sine qua non”: Ideada por el procesalista Julios Glaser y adoptada por el magistrado del Tribunal Supremo alemán del Reich Von Buri, sostiene que es causa de un resultado toda condición de la cual ha dependido su producción, con independencia de su mayor o menor proximidad o importancia. Puesto que, según esto, toda condición del resultado es igualmente causa del mismo, se habla de “equivalencia de las condiciones”. La cuestión de cuando una conducta ha sido condición del resultado se suele resolver mediante la ayuda de una fórmula heurística de carácter hipotético: la fórmula de la “conditio sine qua non”. Según ella, puede considerarse que una conducta ha condicionado causalmente un resultado cuando, suprimiendo mentalmente aquella conducta desaparecería también el resultado (condición sin la cual no se habría producido el resultado). Esta determinación conduce a una determinación amplísima de la causalidad que tiende al infinito. Se extendería muchísimo la responsabilidad penal (por ejemplo, la madre del asesino); por eso surgen una serie de teorías correctoras, para corregir los excesos de esta teoría, que son las siguientes: 2) Teoría de la Adecuación o causalidad adecuada: No toda condición del resultado es causa en sentido jurídico, sino sólo aquella que normalmente es adecuada para producir el resultado. El Juicio de adecuación lo conforma la probabilidad o previsibilidad objetiva de producción del resultado. Es decir, es adecuada la condición si también lo es para el hombre prudente y objetivo que, puesto en el momento de la acción (ex ante), con todos los conocimientos de la situación que tenía el autor al actuar, o que debería haber tenido, entiende que era muy probable o previsible objetivamente que tal resultado típico se produjera. 3) Teoría de la Causalidad relevante (de la relevancia de la condición): Una teoría complementaria de la adecuación es la teoría de la causalidad relevante. De acuerdo con ella, sólo es causa la condición relevante, no ya en base a la probabilidad, sino a las exigencias del sentido del tipo penal correspondiente.

Noelia María Barrameda García Página 125 Ambas teorías (2 y 3) al añadir requisitos a la mera causalidad natural introducen consideraciones ajenas a la estricta cuestión causal, y más propias a las exigencias de la tipicidad penal (de contenido normativo). Esa teoría de la equivalencia de las condiciones, fue adoptada por el Tribunal Supremo (España). Según el T.S. la relación de causalidad no se rompía ni por las circunstancias de la vida del sujeto ni por nada extraño al nexo causal. Aunque si consideraba que se rompía la relación causal por la conducta de la propia víctima. La Imputación Objetiva.Partiendo de la teoría de la equivalencia de las condiciones para captar la intencionalidad se procede a formular la Teoría de la Imputación Objetiva. Surge en Alemania porque al igual que en España se valían de la teoría de la conditio sine qua non. Surge para restringir la teoría de la equivalencia de las condiciones, ya que las teorías correctoras no habían conseguido satisfacernos completamente. No es una teoría diferente, sino restrictiva de la teoría de la equivalencia de la causalidad. La imputación objetiva es una restricción de la relación de causalidad, no una sustitución de esta. Complementa a la relación de causalidad. Se estudia si la conducta de un sujeto ha creado un riesgo jurídico penalmente relevante que se ha plasmado en un resultado. Vivimos en una sociedad de riesgo. Esta teoría estudia esos riesgos a través de 4 reglas, a través de las cuales se intenta complementar o limitar la teoría de la equivalencia de las condiciones. La imputación objetiva presupone que ha existido una relación de causalidad entre la acción y el resultado. Reglas de la imputación objetiva: 1) De creación del riesgo. 2) De incremento del riesgo. 3) Disminución del riesgo. 4) Ámbito de protección de la norma. Hay que reconocer que la teoría de la imputación objetiva no está acabada, pero hay que decir que lleva poco tiempo en candencia. Pero ha tenido un gran éxito.  Creación o no del riesgo no permitido.Según este criterio, un resultado sólo es imputable si la acción del autor ha creado un riesgo jurídico penalmente relevante.

Noelia María Barrameda García Página 126 Esto lo determina el tipo penal, y otras veces un tipo en blanco.

 Criterio de incremento del riesgo.Se puede afirmar que la vida en sociedad supone la asunción de ciertos riesgos admitidos por la sociedad y por el ordenamiento jurídico. En el supuesto de que el sujeto aumente con su acción el riesgo permitido, el resultado le será objetivamente imputado.  Regla de disminución del riesgo.No se podrán imputar aquellos resultados que aún lesionando un bien jurídico supongan una disminución del riesgo. Por ejemplo, un guardaespaldas empuja a una persona a la que iban a disparar, esa persona cae y se rompe dos costillas; no se le imputará el resultado al guardaespaldas.  Ámbito de protección de la norma.La imputación objetiva puede faltar si el resultado queda fuera del ámbito de la esfera de la protección de la norma. Este criterio adicional de la imputación objetiva se utiliza preferentemente en el ámbito de los delitos imprudentes, allí donde una serie de circunstancias más o menos imprevistas cooperan a la producción de daños indirectos de algún modo previsibles por el sujeto. En los delitos dolosos no tiene cabida este criterio, ya que todos los casos son reconducibles a los de creación o aumento del riesgo.

Noelia María Barrameda García Página 127

Tema 19 El tipo subjetivo: El Dolo. Concepto y estructura. Clases de Dolo. Los Elementos subjetivos del injusto. El Error de Tipo 19.1 El dolo El Código Penal normalmente hace referencia a conductas dolosas consumadas. Las excepciones son los delitos imprudentes. La norma general son los tipos dolosos. El Dolo está relacionado con la espiritualización del Derecho Penal y sobre todo con el asentamiento del principio de culpabilidad. Los elementos que configuran el dolo son: 1) Elemento volitivo (voluntad). 2) Conocimiento. Desde antiguo se discute si el dolo requiere conocimiento y voluntad (Teoría de la voluntad), o, sólo conocimiento (Teoría de la representación). El dolo es el querer y/o conocer la realización de un hecho. La doctrina dominante se ha inclinado por exigir ambos elementos. Se debe distinguir en el dolo la doble dimensión de conocimiento y voluntad. Sólo el que sabe lo que ocurre puede querer que ocurra. El sujeto debe ser consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo. Si el sujeto no conocía tales circunstancias no hay dolo. El conocimiento que se requiere no es un conocimiento exacto o científico, sino el propio de un profano. Se trata en definitiva de la exigencia de un conocimiento aproximado de la significación social o jurídica del hecho. (Si hay error de tipo se excluye el dolo). Además de conocer las circunstancias del hecho típico se requiere la voluntad de su realización. Si el hecho se realiza, pero el que el mismo se produzca no es fruto de la decisión incondicional de realizarlo, no hay dolo. (por ejemplo, si disparas al aire y matas no hay dolo). En lo que si existe consenso es en que los motivos de una conducta no son relevantes para el dolo, no forma parte de él. Según Mir Puig, el dolo es querer realizar una conducta, los motivos no nos importan; el dolo no implica la aceptación del resultado.

Noelia María Barrameda García Página 128 Según Silinski, “el resultado es una cuestión de azar”. En el entendimiento del dolo se enfrentan dos concepciones.1.- Concepción Finalista. 2.- Concepción Causalista. Concepción Causalista.- Parte de un concepto de “dolos malus”, que significa que el dolo abarcaría no solo la conciencia y voluntad de los hechos, sino también la conciencia de la juricidad. No basta sólo con saber lo que está haciendo, sino que también tenga conciencia de la antijuricidad de esa acción. Concepción Finalista.- El dolo es un dolo natural, que excluye la conciencia de juricidad. Y aquí se incluye desde que el sujeto tiene conciencia y voluntad de lo que está haciendo. En la actualidad, la concepción que se sigue es la finalista. Como hemos dicho, el dolo es la conciencia y voluntad de los hechos, pero el tipo contempla no sólo los elementos descriptivos, sino también los elementos normativos. Cuando se trata de elementos descriptivos no hay problema en el conocimiento y la voluntad de esa acción. El problema se plantea en el caso de los elementos normativos. En este caso existen unos criterios valorativos.- el más aceptado es acudir a la valoración paralela en la esfera de los profanos, y ese nivel es el que se le va a exigir a cualquier ciudadano. Además, debemos tener en cuenta el nivel intelectual y condición particular del sujeto. Clases de Dolo.A la hora de clasificar el dolo sí nos interesa la aceptación del resultado: 1) Dolo Directo de primer grado: el autor persigue la realización del delito. Quiere y persigue directamente el resultado. 2) Dolo Directo de segundo grado: el autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro (o casi seguro) que su actuación dará lugar al delito. Aquí el autor no llega a perseguir el delito, sino que la comisión de éste se le representa como consecuencia necesaria (o prácticamente necesaria). 3) Dolo Indirecto o Eventual: en ocasiones quien realiza la conducta sabe que posiblemente, o eventualmente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar pese a ello. El dolo indirecto es la frontera inferior del dolo directo. En el dolo indirecto lo importante es delimitar entre el dolo indirecto y la culpa consciente con representación.

Noelia María Barrameda García Página 129 ¿Cuando decimos que estamos ante un dolo eventual o indirecto, o ante una culpa consciente con representación?: Para responder a esta pregunta existen dos teorías.1) Teoría del Consentimiento o Aprobación. 2) Teoría de la Probabilidad o Representación. Teoría del consentimiento o aprobación = Estamos ante dolo eventual en aquellos casos en los que el sujeto se dijo, si pasa esto no pasa nada porque yo apruebo el resultado. Es decir, de todas formas habría consentido. Esta conclusión se define del propio comportamiento del sujeto (cuando observamos que continúa en esa acción). Teoría de la Probabilidad o representación = -

Si el sujeto representó ese resultado lesivo como alto probable, estamos ante dolo eventual. Cuando la probabilidad es menos certera estamos ante una culpa consciente con

representación (que es la forma más grave de la imprudencia). Y esto se valora por los datos externos. A esto se le denomina Prueba de los Indicios. 19.2 Los Elementos Subjetivos del Injusto.Puede decirse que elementos subjetivos del tipo o del injusto son todos aquellos requisitos de carácter subjetivo distintos al dolo que el tipo exige, además de éste, para su realización. Es decir, es un plus del dolo. El legislador incorpora a la descripción típica estos elementos: Tipo = Dolo + elementos subjetivos del injusto. Si se cumplen los dos, se denomina “tipo preferente”, sin los elementos subjetivos del injusto se denomina “tipo subsidiario”. Los elementos subjetivos del injusto son motivos, son un plus a la intencionalidad. Clases.1)

Elementos Subjetivos constituidos por una tendencia interna trascendente, esto es, por una finalidad o motivo que va más allá de la realización del hecho típico. (por ejemplo, ánimo de lucro).

2)

Elementos subjetivos representados por una tendencia interna intensificada. Aquí el sujeto confiere a la misma acción típica un determinado sentido subjetivo. Ejemplo, un determinado acto de disposición por parte del administrador de un patrimonio ajeno sólo constituirá apropiación indebida si tiene lugar con ánimo de apropiación y de perjuicio.

3)

Conocimiento de la falsedad de la declaración en los llamados delitos de expresión.

Noelia María Barrameda García Página 130 Ausencia de elementos subjetivos requeridos por el tipo.1) Procederá la impunidad, si la conducta sin los elementos subjetivos correspondientes no integran ningún otro tipo. 2) Corresponderá la aplicación de otro tipo, si la conducta realizada sin los elementos subjetivos de que se trate integra otra figura de delito. 19.3 ERROR DE TIPO.El error puede ser definido como el conocimiento equivocado o juicio falso sobre un hecho. El Derecho Penal hay: 1) Error de tipo: el autor desconoce la concurrencia o realización de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. 2) Error de prohibición: el sujeto se equivoca sobre la licitud o ilicitud de la conducta. Nos centraremos en el error de tipo. Con carácter previo, hay que decir que a la hora de establecer un tipo, se utilizan elementos descriptivos y elementos normativos. Son elementos descriptivos todos aquellos que provienen del ámbito del ser, o, en otros términos, que expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos (por ejemplo, matar). Sin embargo, la mayoría de ellos precisan de una valoración ulterior. (cese de la actividad cerebral o cardiaca). Son elementos normativos todos aquellos que requieren de una valoración judicial. (por ejemplo, solicitar favores de naturaleza sexual). Puede haber error sobre los elementos normativos o descriptivos. El error es una situación subjetiva. El nivel de conocimiento del autor también influye en la entidad o modalidad del error. El error puede ser a su vez, vencible o invencible. Error Vencible.- es aquel que pudo ser evitado si el sujeto hubiese actuado con la diligencia debida. Error Invencible.- Cuando no se podría haber evitado aunque el sujeto hubiese actuado con la diligencia debida. En nuestro Código Penal se establece que cuando el error es invencible, y además ese error recae sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad penal. Y, si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las

Noelia María Barrameda García Página 131 personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. La Jurisprudencia va a tener en cuenta las condiciones y el contexto de la persona que actúa (es decir, sus circunstancias personales). Consecuencias.•

El error invencible excluye tanto el dolo como la imprudencia, y por lo tanto excluye la responsabilidad penal; es decir, hace la conducta atípica.

•

En el error vencible, se excluye el dolo, pero no la imprudencia. La consecuencia de esto es que habrá que analizar tipo por tipo. Lo que hace es que degrada la conducta. En este caso sí dará lugar a la responsabilidad penal, aunque de menor grado. Pero en nuestro C.P. la imprudencia está taxativamente establecida, eso hace que

el error vencible pueda llevar incluso a la atipicidad. I.-Error sobre elementos accidentales y esencial.Elementos esenciales  hechos constitutivos de la infracción penal. Elementos accidentales  sobre agravantes o atenuantes. El artículo 14.2 CP no distingue el tratamiento del error invencible o vencible sobre elementos accidentales. En ambos casos, el error impedirá su apreciación. II.- Modalidades particulares de Error.1.- Error sobre el objeto: el supuesto más importante lo constituye el error in personam: se confunde a la víctima, tomándola por otra persona. Hay dos supuestos: a) El error versa sobre persona que goza de protección penal especial (por ejemplo, el Rey). El error es relevante (tendrá consecuencias jurídicas). Hay que aplicar las reglas del concurso de delitos. No es lo mismo matar al jefe del Estado que a un guardaespaldas. b) el error versa sobre persona protegida de la misma forma por la Ley penal que la que se creía atacar. Aquí el error es irrelevante. Es el mismo tipo de homicidio. Has matado a otra de manera voluntaria  tipo de homicidio. 2.- Error sobre el proceso causal: Se quería causar el resultado pero por otro conducto. Hay dos supuestos: a) Que la desviación del proceso causal excluya la posibilidad de imputación objetiva del resultado por ruptura de la necesaria relación del riesgo del mismo con la conducta. Ejemplo, se quería matar, pero sólo se hiere y el herido muere por un

Noelia María Barrameda García Página 132 accidente que sufre la ambulancia. Faltaría la posibilidad de imputación objetiva del resultado a la conducta inicial. b) Que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado causado. El error será irrelevante si el riesgo concretamente realizado no constituye una clase de riesgo distinta a la abarcada con dolo directo o eventual (es irrelevante disparar al corazón y que de en la cabeza) y el modo de comisión equivocadamente empleado no determina un cambio de delito ni de circunstancias que afecten a la gravedad del hecho típico. Por el contrario, será relevante el error cuando el modo de ejecución influya en la calificación del hecho o en sus circunstancias relevantes en orden a la responsabilidad penal, o cuando el riesgo realizado sea de otra clase que el abarcado por el dolo. (por ejemplo, crees que has matado a una persona, la tiras al mar y resulta que estaba viva y muere ahogada). 3.- Aberratio ictus o desviación del golpe: se yerra en la dirección del ataque. (por ejemplo, yo apunto a Pedro, se me desvía y mato a Pablo)(bueno, al menos los dos empiezan por p, jejejeje ☻☻). a) Se mata a otra persona sin protección penal especial.- un sector de la doctrina dice que es relevante y otro que es irrelevante. Si fuera relevante:  Asesinato (Tentativa).  Homicidio imprudente. b) Será relevante si el resultado corresponde con un tipo distinto al que se perseguía. (tiene diferente protección jurídico-penal). por ejemplo, matas al Rey. Hasta el año 83, el Código Penal carecía de un tratamiento jurídico positivo del error, está incluido en el artículo 14 CP. 14.1 CP: el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 14.2 CP: el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 14.3 CP: El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

Noelia María Barrameda García Página 133 Si no hay protección penal especial, es irrelevante. Pero si el error es relevante, se aplican las reglas del concurso.

Tema 20 Los delitos imprudentes de la acción: El tipo del injusto en los delitos imprudentes: clases y elementos. Especial consideración de la Imprudencia profesional.Diferencia entre el Dolo y la Imprudencia.- El dolo es un fenómeno psicológico, a diferencia con la imprudencia, en que lo que rige o prepondera es el aspecto normativo (norma social o jurídica), porque la imprudencia es la infracción de una norma de cuidado. En el delito imprudente no se quiere ese resultado lesivo. Dolo: fenómeno psicológico. Hay que diferenciar entre delito doloso y tipo imprudente. En el antiguo Derecho Romano se hablaba de culpa para referirse a la imprudencia. Actualmente se ha extendido el uso de la palabra imprudencia, en vez de utilizar la palabra culpa. Sustitución del término culpa/culposo por el de imprudencia. La palabra imprudencia es más comprensible por el profano, y así se evitan confusiones entre culpa y culpabilidad. Hay que dejar claro que culpa y culpabilidad son cosas distintas. Dos sistemas: 1) Números apertus (Cláusula General): era el aplicador del derecho quien tenia que computar si un delito era imprudente. se caracterizaba porque no era el legislador sino el intérprete el que tenia que ir verificando caso por caso si un determinado delito era o no imprudente (es decir, si ese delito se podía cometer de forma imprudente o no). 2) Números Clausus: El Código penal del 95 da un giro trascendental, al sustituir el sistema de incriminación general de la imprudencia por el sistema de tipificación cerrada y excepcional de la imprudencia. Ahora ya no se parte del principio de que los delitos pueden cometerse tanto con dolo como por imprudencia (crimina culpae), sino del contrario, según el cual, solamente se castigan los hechos dolosos, salvo los

Noelia María Barrameda García Página 134 casos en que expresamente se tipifica la comisión imprudente (crimina culposa). Sólo se castigan los delitos imprudentes cuando estén legalmente previstos. Concepto.La imprudencia conlleva la ausencia de dolo. La imprudencia representa la infracción de una norma de cuidado. Clases.Desde un punto de vista psicológico, hay do tipos de imprudencia: la culpa consciente y la culpa inconsciente. Culpa Consciente: no quiere el resultado. Se advierte el peligro de la acción, pero confía en que no se produzca. Siempre es más grave que la inconsciente. Lo que caracteriza a esta culpa es que se advierte el peligro de su acción. Aquí el sujeto advierte el peligro de su acción, aunque no persiga ese resultado Culpa inconsciente: el sujeto no advierte el peligro de su acción. El problema se plantea a la hora de delimitar el dolo eventual de la imprudencia: ¿Qué criterios se han utilizado para distinguirlos?: 1) Teoría de la probabilidad: cuando el sujeto prevé que se produjese el resultado con una probabilidad muy alta habría dolo eventual. Si esa probabilidad no fuese elevada habría culpa consciente. 2) Teoría de la Aprobación: el sujeto ve la producción del resultado como una posibilidad, de que se produzca. En este caso hay que ver si el sujeto acepta el resultado o no: si el sujeto consiente por alguna razón el resultado, habría dolo eventual. Si no aceptara bajo ningún concepto el resultado, habría culpa consciente. Clases legales.-

1) Imprudencia Grave (temeraria).- da lugar a delitos. La imprudencia grave es siempre delito. Es lo que se entendía por culpa lata en el Derecho Civil. Que son aquellos supuestos en donde no se ha observado la diligencia del ciudadano medio. En ella hay que tener en cuenta dos elementos fundamentales.- a) La peligrosidad de la conducta en sí. b) La valoración social del riesgo: es un elemento normativo, porque vivimos en una sociedad de riesgo, pero es un riesgo socialmente aceptado. El riesgo no es algo matemático, sino que es socialmente valorable.

Noelia María Barrameda García Página 135

2) Imprudencia Leve.- da lugar a faltas. Es siempre falta. Hace referencia a lo que en el derecho civil se conoce por culpa levísima. Es aquella culpa en la que incurriría el hombre más cuidadoso (que omite una pequeña cosa). ¿Cómo determinamos si la imprudencia es grave o leve?: se tiene en cuenta tanto la peligrosidad de la conducta como la valoración social del riesgo. 1) la peligrosidad de la conducta: en sí, el mayor o menor grado de probabilidad de la lesión y la mayor o menor importancia del bien jurídico afectado. 2) Valoración social del riesgo: depende de sise produce en ámbitos en que se admiten determinados grados de riesgo permitido. Un grado de peligrosidad que podría ser grave fuera de estos ámbitos puede ser leve dentro de ellos. Estructura del tipo imprudente.1) Parte subjetiva: Se caracteriza por tener dos elementos, que lo integran.a) Elemento positivo.- Supone querer la conducta descuidada. Querer infringir la norma de cuidado. b) Elemento negativo.- supone no querer el hecho resultante, aunque se haya representado o advertido el peligro. 2.- Parte Objetiva.- Constituida por dos elementos que lo integran.a) Infracción de la norma de cuidado El desvalor de la acción. b) La Lesión o puesta en peligro de un Bien jurídico El desvalor del resultado.  Infracción de la norma de cuidado: Por lo que se refiere a la infracción de la norma de cuidado, Jescheck distingue dos aspectos, que denomina deber de cuidado interno y deber de cuidado externo. 1.- Deber de cuidado interno: Supone advertir la gravedad del peligro que genera su acción. Obliga a advertir la presencia del peligro en su gravedad aproximada, como presupuesto de toda acción prudente (es lo que Binding llamaba “deber de examen previo”. Precisamente por la existencia de este deber de advertir el peligro puede castigarse la culpa inconsciente, que supone la imprudente falta de previsión del peligro del resultado: en ella se castiga la infracción de la norma de cuidado que obliga a advertir el riesgo). 2.- Deber de cuidado externo: Supone la actuación conforme a la norma de cuidado. Consiste en el deber de comportarse externamente conforme a la norma de cuidado previamente advertida. Puesto que presupone haberla advertido, sólo puede imputarse subjetivamente en la culpa consciente. De ahí que ante conductas igualmente

Noelia María Barrameda García Página 136 peligrosas, la culpa consciente sea más grave que la inconsciente. Este a su vez tiene tres manifestaciones importantes.a) El Deber de omitir acciones peligrosas: hay acciones cuya peligrosidad es tan elevada que no pueden ser emprendidas sin lesionar ya el deber de cuidado. Ello sucede como regla en los casos de falta de preparación técnica para cierta actividad, por ejemplo, el principiante cuando conduce a velocidad excesiva. Una categoría especialmente importante de supuestos pueden incluirse aquí bajo el nombre de impericia profesional, que consiste en la carencia de los conocimientos que le son exigibles al sujeto por su cualificación profesional. El Código Penal toma en consideración estos supuestos para añadir penas de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo. b) El Deber de preparación y de información ante cualquier actuación. Esto sin embargo será más complejo o más simple en función de la naturaleza de la actuación. Esto tiene mayor relación con las actuaciones profesionales, es decir, es más importante a nivel profesional. Antes de emprender acciones que pueden resultar peligrosas, deben ser tomadas medidas externas de preparación e información. Por ejemplo, antes de ordenar ciertas operaciones el médico deberá examinar el estado del paciente y su capacidad de resistencia, lo que supondrá probablemente el deber de consultar su historial clínico. c) El Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas: se suele medir con baremos (se ha de tratar de un baremo o medida objetiva, general, exigible a todos en la situación en que el autor se encuentre). La vida moderna permite e incluso obliga a afrontar numerosas situaciones de peligro, cuya realización se considera más útil para la sociedad que su prohibición (riesgo permitido). Aquí no rige, pues, el deber de omitir dichas acciones peligrosas, pero sí el deber de realizarlas con la máxima atención, para evitar que el peligro se convierta en lesión. Lesión o puesta el peligro de un bien jurídico: Por lo que se refiere a la producción del resultado (segundo elemento de la parte objetiva). Decir que es un elemento de prueba. Es el factor de garantía que dice que aquí hay un delito. El Derecho Penal interviene cuando se ha producido el resultado. Si no existe resultado todo lo más habrá un delito de peligro, o una infracción administrativa, pero no un delito imprudente.

Noelia María Barrameda García Página 137  Posibilidad de Imputación Objetiva: Para que el resultado típico producido sea atribuido al autor de la infracción de la norma de cuidado, el resultado tiene que ser objetivamente imputable a su acción, y el resultado será imputable si: 1) Relación de causalidad entre acción y resultado.- debe decidirse con arreglo a la teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non). 2) Posibilidad de Imputación objetiva.- creación del riesgo: infracción de la norma de cuidado. a) Si la imputación objetiva del resultado requiere en general la creación de un riesgo típico que se realice en el mismo, la acción del riesgo típico ya viene exigida por la necesidad de infracción de la norma de cuidado. Aquí sólo es preciso insistir en la exigencia de que el resultado causado realice el riesgo creado por la infracción de la norma de cuidado. b) Fin de protección de la norma: el resultado debe ser la realización del riesgo creado o incrementado por la acción contraria al deber de cuidado, lo que se comprueba a partir de la identificación de los riesgos de la norma de cuidado infringida pretendía evitar, argumento que se conoce por el fin de protección de la norma. Ello faltará cuando: 1.- cuando, pese al riesgo creado, no era previsible el concreto resultado. Así, si eran previsibles las lesiones leves, pero no la muerte, pues la norma de cuidado infringida no se dirigía a evitar la muerte. No puede regularse lo imprevisible, sino sólo las lesiones. 2.- cuando el resultado nada tenga que ver con la infracción cometida. 3.- cuando el resultado se haya causado por la conducta imprudente, pero se hubiese causado igual con otra conducta no imprudente. (casos de comportamiento alternativo correcto). Ejemplo: el paciente muere en la mesa de operaciones a causa de la procaina que le suministró como narcosis el anestesista en lugar de la novocaina, que era lo indicado; pero hubiera muerto igualmente con la novocaina. ** Realización completa del tipo: no existen formas imperfectas de realización del tipo imprudente. ** Autoría y no mera participación: en los delitos imprudentes sólo se castiga al autor. De la autoría predicamos la imprudencia.

Noelia María Barrameda García Página 138 ** Tipos dolosos: pueden ser o no de resultado. Principio de desconfianza (intención). ** Tipos imprudentes: la regla general es que son delitos de resultado. Principio de confianza. ** Tipos de peligro: suelen seguir la forma Standard; son cumulativos.

Tema 21 Los delitos de omisión Del artículo 10 CP se desprende que no sólo la acción, sino también la omisión originará la presencia de un delito o falta si es penada por la Ley. (“son delitos o faltas las acciones y omisiones penadas por la ley”). Por lo tanto, puede haber tipos de acción y tipos de omisión, estos se diferencian en la estructura del tipo y en el significado normativo. En cuanto a la estructura, mientras que los tipos de acción se realizan si se efectúa la conducta que describen; los tipos de omisión se refieren a la no verificación de una determinada conducta, denominada “Acción debida”; los tipos de omisión se realizan tanto por pasividad como por realizar una acción diferente a la debida, que se llama “Acción indebida”. En cuanto al significado normativo, los tipos de acción son la base de la infracción de una norma prohibitiva de una intervención activa indeseable por su nocividad. Los tipos de omisión son la base de la infracción de una norma preceptiva, que obliga a una determinada cooperación deseable.  Tipo de acción: Hacer algo prohibido por la norma.  Tipo de omisión: No hacer una prestación deseable. Clases de omisión.Desde el punto de vista de la estructura del tipo existe: 1) la llamada omisión pura o propia (artículo 195 CP), que equivale a delitos de mera actividad (no importa el resultado). 2) Después existe la omisión impropia, donde esa ausencia de acción debida se ha de conectar con un resultado; y se denomina,

comisión por omisión,

equivalente a los delitos de resultado (artículo 11 CP). En la comisión por omisión tiene que haber un resultado, el sujeto lo comete mediante la omisión. Desde el punto de vista de la previsión legal, hay que distinguir entre: 1) omisiones previstas como tal por la ley: aquí se contienen tanto formas de omisión pura, como de comisión por omisión (arts. 195 y 382.2º CP).

Noelia María Barrameda García Página 139 2)

y omisiones no descritas expresamente por la redacción legal: en este grupo cabe sólo la comisión por omisión, porque el asiento legal ha de buscarse en los tipos de resultado que se entienden realizados tanto por conducta positiva, como por la no evitación del resultado en ciertas condiciones.

El tipo de omisión pura.- (artículo 195 CP). Consta de una parte objetiva y otra subjetiva. La parte objetiva consta de 3 elementos: 1) La situación típica. 2) La ausencia de una acción determinada. 3) La capacidad de realizar esa acción. Artículo 195 CP: “el que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses”.  Situación Típica: Se refiere a la omisión propia. Ha de estar determinada expresamente en la Ley. Es decir, necesita el tipo penal (por ejemplo, omisión del deber de socorro, que se castiga porque está en el Código Penal). -

Las normas prescriptitas dan lugar a un tipo de omisión.

-

Las normas prohibitivas dan lugar a un tipo de comisión.

Por ello decimos que en la omisión debe existir una situación típica, es decir, un precepto legal.  Ausencia de acción determinada: Esto es en parte una consecuencia de lo anterior. Cuando se omite la acción que establece la norma prescriptita (no por cualquier tipo de acción). El tipo penal acota la conducta que debe realizarse (que no se puede omitir).  Capacidad de acción: Sólo se puede imputar una omisión a la persona que tenga capacidad para realizar la acción que prescribe la norma. (por lo tanto, si en un accidente existen dos heridos que no se pueden mover ni socorrerse mutuamente, aquí no existe omisión). Es decir, se refiere a capacidad tanto física como psíquica. De la omisión del deber de socorro: Artículos 195 y 196 CP. Art. 195 CP: -

Situación típica: persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave.

-

Ausencia de acción determinada: no socorriere.

Noelia María Barrameda García Página 140 -

Capacidad de acción: Cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros. Y si no puede, apartado 2: si no puede, debe pedir auxilio. La parte subjetiva, la omisión propia admite la versión dolosa y la imprudente,

caso de estar esta última legalmente prevista. La dimensión cognoscitiva del dolo exige que el sujeto sea consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo. La dimensión volitiva del dolo consiste en la expresión de la voluntad de no realizar la acción exigida, es decir, como volición del tipo objetivo. El Tipo de Comisión por Omisión.Dentro del tipo objetivo, se sobreentiende que se dan los requisitos del tipo objetivo de la omisión pura; pero tiene tres elementos particulares necesarios para la imputación objetiva del hecho: 1) La posición de garante. 2) La producción del resultado. 3) La posibilidad de evitarlo.  La posición de garante: se da cuando corresponde al sujeto una específica función de protección del bien jurídico afectado, o una función de personal de control de una fuente de peligro. No todo aquel que omite evitar la producción de un resultado lesivo puede ser castigado como si lo hubiese causado por la vía positiva, sino sólo determinadas personas que se hallan, respecto del bien jurídico afectado, en una específica posición de garante. a) Función de protección de un bien jurídico: se incluyen en este apartado aquellas situaciones en que una relación familiar o social, o una conducta voluntaria, somete a un bien jurídico determinado a la dependencia de un sujeto, en términos en que éste se hace responsable (garante) del mismo. b) Deber de control de una fuente de peligro: la indemnidad de los bienes jurídicos puede depender personalmente también, del control de determinadas fuentes de peligro por parte de quien las ha creado, o de aquel a quien se ha atribuido su vigilancia. Por ejemplo, el conductor de un camión que deja de mirar a la carretera, o deja de efectuar el control. El sujeto responsable del control se halla entonces, en posición de garante, y su conducta constituirá comisión por omisión. Están dentro de este supuesto:

Noelia María Barrameda García Página 141 1.- el actuar precedente: quien ha provocado por una conducta precedente una situación de peligro para un bien jurídico, está obligado a evitar que ese peligro se convierta en lesión, so pena de considerar que la producción de ésta sería tan achacable al sujeto como su causación positiva. 2.- el deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio: quien posee en su esfera de dominio (instalaciones, animales, máquinas) para bienes jurídicos, es el responsable de que tal peligro no se realice. En este sentido se encuentra en posición de garante, pues le corresponde el control de quien depende la indemnidad de los bienes jurídicos. 3.- Responsabilidad por la conducta de otras personas: suele entenderse que en determinadas condiciones, quienes tienen el deber de vigilar a otras personas, se hallan en posición de garante respecto de los males que éstas puedan causar. Se piensa, como caso básico, en el deber de vigilancia de los hijos menores por parte de sus padres.  Producción de un resultado:  Posibilidad de evitar el resultado: hay que añadir que para que haya comisión por omisión, se exige además del resultado y de la posición de garante, la capacidad de evitar el resultado en el autor. Tal poder faltará cuando la acción positiva indicada de nada sirva para evitar el resultado, porque de todas formas vaya a producirse. Las peculiaridades del tipo subjetivo: Vale para la comisión por omisión lo dicho respecto del dolo para los delitos de omisión pura. La única particularidad es que, como es lógico, el dolo deberá abarcar no sólo la ausencia de la acción debida, sino también la posibilidad y necesidad de evitación del resultado mediante aquella acción.

Además, habrá de extenderse a la

situación que determina la presencia de posición de garante, en tanto que la conciencia de que la misma da lugar a que dicha posición de garante integra únicamente el conocimiento del significado antijurídico del hecho, y su ausencia no constituirá error de tipo, sino de prohibición.

Noelia María Barrameda García Página 142

Tema 22 Las causas de la justificación Introducción: Al analizar la antijuricidad formal, se explicaba que no todas las conductas coincidentes en el supuesto de hecho típico están prohibidas penalmente, pues algunas se realizan bajo condiciones tales que el legislador no quiere desaprobarlas. Esas condiciones reciben el nombre de causas de justificación. Si hay causa de justificación, el hecho so convierte en lícito para el ordenamiento jurídico. El artículo 20 CP, incluye un catálogo de circunstancias que eximen de pena, a las que hay que añadir el consentimiento. Nadie duda de que la legítima defensa; el cumplimiento de un deber; ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo; o el estado de necesidad, son causas de justificación. Si el legislador tiene capacidad para restringir la prohibición penal, ello se debe a que bajo su amparo se están protegiendo intereses más valiosos que los lesionados por la realización de la conducta típica. Atendiendo a esa ponderación, el legislador declara que el comportamiento es lícito pese a su apariencia. Por esta razón, si con el autor colabora un tercero, este tampoco estará realizando una conducta reprochable; esto es la diferencia radical entre, causas de justificación y causas de exculpación. Efectos de la ausencia de antijuricidad: 1.- Frente a un acto justificado no es posible legítima defensa. 2.- La participación en un acto justificado está también justificada.

Noelia María Barrameda García Página 143 3.- La causa de justificación impide que al autor se le puedan imponer una medida de seguridad o cualquier tipo de sanción. 4.- Se puede excluir responsabilidad civil derivada del hecho. Toda extralimitación en el ejercicio de una causa de justificación será antijurídica. El Presupuesto de las Causas de Justificación: Para que la comisión de un hecho tipificado como delito no se considere prohibido es necesario, ante todo, que le hubiese precedido una situación de amenaza a bienes jurídicos y que fuera ésta la que impulsara la acción lesiva del autor. El Tribunal Supremo tiene declarado que la concurrencia efectiva del presupuesto es condición imprescindible para entrar a valorar la justificación total o parcial. Elemento Subjetivo de las causas de justificación: Se introduce con la teoría de los elementos subjetivos de la justificación. Para que la acción del autor quede al margen de la prohibición penal, se le exige que su conducta venga motivada por la apreciación de la presencia del presupuesto de la causa de justificación y no por otros motivos. Es decir, tiene que conocer la situación y actuar en consecuencia. Es decir, no basta conque se dé objetivamente la situación justificante, sino que es preciso además, que el autor conozca esa situación, e incluso, que tenga las tendencias subjetivas especiales que exige la ley para justificar su acción. Sólo puede actuar en legítima defensa quien sabe que se está defendiendo. En el estado de necesidad, apartado 5 del artículo 20 CP exige que el autor actúe para evitar un mal propio o ajeno. Si faltan algunos de estos elementos subjetivos, el acto no queda justificado a pesar de que objetivamente se den los presupuestos objetivos de una causa de justificación. Fundamento de las Causas de Justificación: Son dos: 1) Principio de ausencia de intereses. 2) Ponderación de intereses.  Principio de ausencia de interés.- no se va a considerar contrario a derecho, cuando el sujeto no tiene interés en proteger el bien jurídico del que es titular (consentimiento).  Ponderación de intereses.- cuando hay conflicto de intereses o bienes jurídicos, se sacrifica uno de ellos para salvar al otro. El Error en las Causas de Justificación:

Noelia María Barrameda García Página 144 La justificación de una acción sólo se da si concurren tanto el elemento objetivo como el subjetivo. Si falta alguno de los dos, el acto será antijurídico. La suposición errónea de que concurren los presupuestos de una causa de justificación constituye un error sobre el tipo negativo. Ejemplo: alguien cree erróneamente que es objeto de una agresión ilegítima. Se trata de una especie de error de tipo. Si la suposición es objetivamente invencible, determinará la impunidad, pero si es objetivamente vencible, se aprecia imprudencia (art. 14 CP). El carácter vencible o invencible de la suposición errónea de decidirse en función de la situación ex ante, es decir, retrotrayéndose la observación al momento de la actuación del sujeto desde la perspectiva de un espectador ideal en la posición del autor, no en base a un juicio ex-post que cuente con todos los datos que cabe tener en consideración después del hecho. Tratamiento del Error: 1.- Solución tradicional. Error Directo (de prohibición): el sujeto ignora que su conducta está prohibida por la ley.  Error Indirecto, incluye: a) Existencia de una causa de justificación. b) Límites de la causa de justificación. c) Presupuesto objetivo de la causa de justificación. 2.- Teoría de los elementos negativos del tipo.- (Mir Puig). El error en las causas de justificación es error de tipo, no de prohibición, ya que las causas de justificación forman parte del tipo negativo. Hay un error sobre un elemento del tipo.  Si es invencible = Impunidad.  Si es vencible = Imprudente. La opinión del espectador objetivo nos sirve para dilucidar que clase de error se ha producido (vencible o invencible). Si al observador objetivo le parece que la situación observada se correspondía con el presupuesto de causa de justificación, entonces el error era invencible. Si tal coincidencia no existe, porque el observador objetivo hubiera pensado que dicho presupuesto no concurría, en realidad habría error vencible (Imprudencia).

Noelia María Barrameda García Página 145 Y finalmente, si el espectador aprecia que el error carece de base, deberá sufrir íntegramente el delito cometido. Justificación incompleta: Si falta algún requisito que exige el Código Penal, tanto objetivos como subjetivos, se le da el tratamiento de eximente incompleta. Artículo 21 CP: Son circunstancias atenuantes.1º Las causas expresadas en el capítulo anterior cuando no concurriesen todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. (Eximente incompleta). Artículo 68 CP: “En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente código”. Rebajar en un grado es obligatorio, en dos es potestativo. En caso de desproporción de medios, se acude a la eximente incompleta, modalidad atenuante. LEGÍTIMA DEFENSA.Artículo 20.4 CP: “el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: 1.- Agresión ilegítima.- en caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla. 2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. 3.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.” La naturaleza de la legítima defensa como causa de justificación queda fuera de duda. La legítima defensa cumple un papel preventivo general al darle un mensaje al hipotético agresor, diciéndole que de persistir en su idea, va a tener a alguien que se va a poder defender legítimamente. La legítima defensa sirve para intimidar, y de este modo procura la tutela de bienes jurídicos. Requisitos.1.- Agresión ilegítima: sin ella no hay legítima defensa.

Noelia María Barrameda García Página 146 La agresión incluye a los ataques físicos como a los ataques a bienes inmateriales (honor). Se sigue exigiendo que la agresión sea un acto de fuerza. Esta agresión debe poner en peligro algún bien jurídico. Para que exista una agresión no es necesario que se llegue a la consumación de una lesión. Basta el intento idóneo de tal lesión. Una parte de la doctrina exige que la agresión sea dolosa, es decir, dirigida a agredir al defensor. Otros aceptan la imprudente. Agresión ilegítima equivale a agresión antijurídica, ello significa que no basta que sea típica, pero también que no es preciso que sea personalmente imputable a su autor. Siendo el dolo o la imprudencia elementos que condicionan el injusto en nuestro esquema finalista, la agresión ilegítima deberá ser dolosa o imprudente. No cabrá legítima defensa frente a una agresión en caso fortuito, pues tal agresión no será antijurídica. La agresión debe ser real y actual. La agresión debe ser actual, es decir, que la agresión suponga un peligro próximo y que dicho peligro no haya desaparecido al convertirse en lesión consumada y agotada. Este es un requisito puente entre la agresión y la defensa. El requisito de actualidad de la agresión distingue la defensa de la venganza. La riña mutuamente aceptada no da lugar a legítima defensa. Ya que existe una situación de provocación mutua. 2.- Defensa necesaria: aquí hay que tener en cuenta los bienes jurídicos que pueden ser defendidos: Bienes en sentido patrimonial, la vida, la integridad física, la libertad, el honor. También los bienes jurídicos de terceros. Sin embargo, no cabe legítima defensa para defender bienes jurídicos supraindividuales, pues de su defensa ya se encarga el Estado. El Código Penal exige que concurran dos requisitos.1) Necesidad de defenderse. 2) Necesidad del medio defensivo concretamente empleado. Si falta la necesidad de defenderse, faltará un elemento fundamental de la eximente y no se podrá apreciar legítima defensa. Pero si hay una defensa excesiva o desproporcionada podrá apreciarse la eximente incompleta.

Noelia María Barrameda García Página 147 Debe haber proporcionalidad del medio empleado para repeler la agresión, para que haya justificación plena. 3.- Elemento subjetivo: la legítima defensa requiere el elemento subjetivo de justificación, consistente en el conocer y querer los presupuestos objetivos de la situación. El sujeto debe saber que se defiende de una agresión ilegítima. Al legislador no le basta conque la persona defienda bienes jurídicos, sino que exige que el móvil de su acción resida precisamente en esa protección. 4.- Falta de provocación suficiente: si el defensor ha provocado suficientemente al otro, no puede defenderse legítimamente si es agredido por éste. Legítima Defensa Putativa: Se habla de legítima defensa putativa cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los presupuestos objetivos de la legítima defensa. Si el error es vencible  Imprudencia. Si el error es invencible  Impunidad. Del supuesto de error sobre los presupuestos objetivos de la legítima defensa debe distinguirse el error sobre los límites jurídicos de la eximente. EL ESTADO DE NECESIDAD: Artículo 20.5 CP: “el que en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 2) Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. El estado de necesidad puede definirse como un “estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede configurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos y que no da lugar a la legítima defensa ni al ejercicio de un deber”. Dentro de la teoría de la diferenciación (interpretación de la doctrina española): a) Estado de necesidad justificante: Bienes de distinto valor, resulta justificada la salvación del bien superior. b) Estado de necesidad exculpante: Entre bienes iguales, éste no tendrá eficacia justificante sino exculpante. Elementos del Estado de necesidad:

Noelia María Barrameda García Página 148 1) El Estado de Necesidad. 2) Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. 3) Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 4) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. 1.- El Estado de necesidad: A) Peligro de un mal propio o ajeno.Es la condición “sine qua non”, como la agresión ilegítima en la legítima defensa. El peligro ha de ser inminente y actual, que dicho peligro sea un mal y que este mal sea propio o ajeno. Cuando es ajeno, hablamos de “auxilio necesario”, que se da cuando alguien resuelve una situación de necesidad de otra persona, lesionando un bien jurídico ajeno: en lugar de actuar el necesitado, lo hace un tercero que le ayuda. B) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir un deber.Para que concurra un estado de necesidad, es preciso que no haya un modo menos lesivo de evitar el mal que amenaza. C) El elemento subjetivo.Es preciso el elemento subjetivo para apreciar la eximente, es decir, que el sujeto conozca ese estado de necesidad y obre para evitar el daño inminente. 2.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.Para determinar la concurrencia de este requisito, no basta con observar los bienes jurídicos en juego y otorgarles el valor que el ordenamiento jurídico les haya conferido. El legislador habla de un “mal” expresión que obliga al intérprete a realizar una operación lógica en la que se pondere no sólo el valor del bien jurídico, sino también el menoscabo sufrido por él; se trata en definitiva, de una valoración integral del hecho, que comparativamente debe ser menor o igual de lesivo que el hecho evitado. 3.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.Quien pone deliberadamente en peligro un bien jurídico, esta realizando ya una conducta antijurídica, cuya evitación no puede permitirse a costa de lesionar otros intereses positivamente valorados por el derecho. 4.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.Se refiere a quienes cumplen funciones sociales que conllevan la posibilidad de enfrentarse a situaciones de riesgo para su vida. Si en el cumplimiento de su función

Noelia María Barrameda García Página 149 arriesgada pudieran invocar la existencia de un estado de necesidad, estarían poniendo en peligro bienes jurídicos ajenos que la sociedad entiende preservados por la existencia de esos profesionales. ESTADO DE NECESIDAD PUTATIVO: Igual que en la legítima defensa putativa. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO: Artículo 20.7 CP: “El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. El Cumplimiento de un deber: El presupuesto básico de esta modalidad de la eximente es que concurra un deber de lesionar el bien jurídico vulnerado. Será difícil encontrar deberes cuyo cumplimiento de lugar a la aplicación del artículo 20.7 CP y no procedan de un cargo público. El contenido específico de este deber no es la lesión de bienes jurídico-penales, sino que tiende a metas lícitas. Jueces, Fiscales y Policía, quedan amparados en este supuesto, siempre y cuando actúen dentro de los límites que marca la ley. Deber de uso de la violencia por parte de la autoridad o sus agentes: El sujeto activo debe ser una Autoridad o agente de la misma, además no sólo la condición, sino actuar como tal. El uso de la fuerza ha de ser necesario para cumplir la función pública, este es el requisito básico. Además de necesario, el empleo de la fuerza ha de resultar proporcionado a la gravedad del caso. La eximente puede apreciarse tanto en tipos dolosos como imprudentes, es decir, tanto si el sujeto que emplea la fuerza causa voluntariamente un mal al que le obliga su deber, como si no quería producir una lesión tan grave como la que pretendía, si en este caso obró dentro de su deber. Ejercicio de un derecho: 1.- Derechos no procedentes de un oficio o cargo.a) Las vías de hecho: suponen la realización de un derecho al margen de los Tribunales y en contra de la voluntad de otra u otras personas que se oponen a ella. En algunos casos el Código Penal excluye de ciertas figuras delictivas determinadas vías de hecho, que resultan impunes. Si se utiliza violencia, fuerza

Noelia María Barrameda García Página 150 o intimidación sí sería punible. No sería punible apoderarte de una cosa que está en manos del deudor, siendo tú el acreedor. b) El derecho de corrección: permite a los padres y tutores, corregir moderadamente a sus hijos o pupilos que se encuentren bajo su patria-potestad o tutela. Requisitos del ejercicio de esta facultad son la necesidad y proporcionalidad en orden a la finalidad educativa y al bien del menor. c) Los deportes se consideran, a veces, actuaciones que permiten, por ejercicio de un derecho, producir determinadas lesiones jurídico-penales. 2.- Derechos procedentes de un oficio o cargo.A veces el ejercicio de determinadas profesiones (médico, abogado, maestro), obliga al cumplimiento de deberes o a la realización de actos que no estarían justificados fuera del ámbito profesional. “a un médico no se le puede castigar por lesiones al operar”. “el abogado debe guardar los secretos de su cliente”. “El periodista que ejerce legítimamente el derecho a la libre información, no puede ser castigado si, en algún caso, ofende al protagonista de la noticia”. LA OBEDIENCIA DEBIDA: El cumplimiento de una orden de contenido lícito no plantea ningún problema. Pero existen supuestos en los que, si se dan determinados requisitos, se deben cumplir ciertas órdenes a pesar de su carácter antijurídico. En estos casos, si se actúa típicamente en cumplimiento del deber de obediencia, el hecho estará justificado. Con esta interpretación no se hace más que tener en cuenta el principio de subordinación y jerarquía que inspira la actuación administrativa y la realidad de la obligatoriedad del cumplimiento de determinadas órdenes, a pesar de su contenido antijurídico. El deber de obedecer órdenes antijurídicas tiene unos límites, pero el que actúa dentro de estos límites lo hace justificadamente. Para que una orden sea vinculante y pueda dar lugar al cumplimiento de un deber y, por tanto, la obediencia puede estar amparada en la causa de justificación del apartado 7º del artículo 20 del CP, en el que tienen que darse los siguientes presupuestos: 1) Relación jerárquica: esta relación sólo puede darse en el ámbito del Derecho Público y del Derecho Militar, que se basan precisamente en la idea de subordinación y el sometimiento del inferior al superior. De ahí

Noelia María Barrameda García Página 151 se deduce que no cabe apreciar esta eximente, aunque sí otras en los ámbitos familiar y laboral. 2) Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades. Por ejemplo: Un notario no puede dictar una orden de detención. 3) Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior. 4) Que la orden sea expresa y aparezca revestida de las formalidades legales. Si se dan estos requisitos, el subordinado debe, en principio, cumplir la orden, aunque sea antijurídica. Si se dan los requisitos y no los cumple, se somete al delito de desobediencia, salvo que el mandato constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposición general. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DE UN BIEN JURÍDICO: El Código Penal no recoge expresamente esta circunstancia en el artículo 20. El Artículo 155 CP: niega la eficiencia eximente en las lesiones y le da un efecto atenuatorio de la pena. Se hace referencia en tipos penales específicos: libertad domiciliaria, propiedad, intimidad, libertad sexual, etc. Esta referencia al consentimiento en algunos tipos penales específicos hace que se la considere más como una causa de exclusión de la tipicidad que como una causa de justificación. La oposición del consentimiento del titular del bien jurídico, debe quedar claramente manifestada, aunque no siempre el consentimiento ha de ser expreso. Cabe también el consentimiento tácito en los casos en los que permita pensar que el titular del bien jurídico está de acuerdo en que alguien lo utilice. (por ejemplo: apagar un incendio). Requisitos: 1.- Facultad reconocida por el Ordenamiento Jurídico a una persona, para disponer válidamente de determinados bienes jurídicos propios. 2.- Capacidad para “disponer” = se exigen facultades intelectuales para comprender el alcance y significación de sus actos por parte del que consiente. 3.- Cualquier vicio esencial de la voluntad del que consiente, invalida el consentimiento.

Noelia María Barrameda García Página 152 4.- El consentimiento ha de ser dado antes de la comisión del hecho y ha de ser conocido por quien actúa a su amparo. Cuando no se cumplan estos requisitos, el consentimiento dejará de tener virtualidad justificante.

Tema 23 La culpabilidad El concepto de culpabilidad es un concepto evolutivo, que ha ido variando con los años. Existen tres concepciones distintas: I.- Concepción psicológica: (Von Liszt y Beling). Supuso una concepción psicológica de la culpabilidad: la culpabilidad como relación psicológica entre el hecho y su autor. La culpabilidad se concibe como una relación de causalidad psíquica, como el nexo que explica el resultado como producto de la mente del sujeto. El dolo sería un nexo acabado y la imprudencia un nexo inacabado.

El dolo y la

imprudencia son las dos clases de culpabilidad. El delito aparece pues, como el resultado de una doble vinculación causal: la relación de causalidad material, que da lugar a la antijuricidad y la conexión de causalidad psíquica, en que consiste la culpabilidad. El concepto psicológico de culpabilidad fracasó ante la imprudencia y ante la existencia de causas de exculpación que no excluyen el dolo. La imprudencia no es algo psicológico es algo normativo. Por ejemplo, la culpa inconsciente; el estado de necesidad exculpante. II.- Concepción normativa: (Frank, Goldschmidt y Freudenthal). El concepto para ellos no esta tanto en la psicología del autor, sino que está fuera. La culpabilidad pasa a entenderse como un juicio de reproche por la realización del hecho antijurídico cuando era exigible obrar conforme al derecho. El dolo y la imprudencia pasan a verse como elementos necesarios pero no suficientes de la culpabilidad.

Noelia María Barrameda García Página 153 Concebida como reprochabilidad por la voluntad defectuosa, que la culpabilidad requería, según la concepción normativa originaria. Elementos de esta teoría.1) La Imputabilidad, como capacidad de culpabilidad, es decir, como presupuesto de una voluntad defectuosa reprochable. 2) El dolo o la culpa, como voluntad defectuosa. El conocimiento propio del dolo, o su posibilidad en la imprudencia, para ser defectuosos han de referirse tanto a los hechos como a su significación antijurídica. 3) Ausencia de causas de exculpación, cuya presencia impediría la reprochabilidad de la voluntad defectuosa. III.- La Concepción puramente normativa del finalismo: Welzel traslada el estudio del dolo y la imprudencia al tipo. Así la culpabilidad deja de continuar cobijando la parte subjetiva del hecho. De este modo se consigue abandonar por completo el contenido psicológico de la culpabilidad y convertir la concepción normativa del causalismo en una concepción puramente normativa. Todo el objeto del reproche se encuentra en el injusto. En la culpabilidad quedan sólo las condiciones que permiten atribuirlo al autor. Elementos según el finalismo: 1) La imputabilidad, sin la cual se entiende que el sujeto carece de libertad para comportarse de otro modo a como lo hace. Imputabilidad (poder actuar de otro modo). 2) La posibilidad de conocimiento de la antijuricidad del hecho; en este punto se comprueba si el sujeto podía conocer la prohibición del hecho, en cuanto condición de poder adecuar la conducta a la norma. 3) La ausencia de causas de exculpación; si bien se reconoce que estas causas no excluyen por completo, por tanto, la culpabilidad, se entiende que la disminuyen de forma suficiente como para disculpar al sujeto y eximirle del reproche de su culpabilidad. LA IMPUTABILIDAD: Se define la imputabilidad como la suficiente capacidad de motivación del autor por la norma penal. Se trata de averiguar si el sujeto estaba en situación de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Fundamento material de la Imputación personal.-

Noelia María Barrameda García Página 154 a) La doctrina de la libertad de voluntad.- El planteamiento tradicional se ha basado en la idea de libertad de voluntad, y ha considerado como presupuesto fundamental de la responsabilidad el poder actuar de otro modo. (leerse página 542 del Mir Puig). b) Desde una concepción preventiva de la pena cabe una segunda posibilidad.buscar el fundamento de la imputación personal en la necesidad de pena que existe ante los sujetos normales, pero que acaso deje de concurrir respecto de quienes actúan en algunos de los supuestos tradicionalmente incluidos entre las causas de exclusión de la culpabilidad. c) La posibilidad de motivación normativa como condición de la infracción de una norma de determinación.- la imposibilidad absoluta de motivación normativa impide la propia infracción de una norma dirigida al sujeto. d) La anormalidad motivacional como fundamento de la exclusión de la responsabilidad penal.- cuando no falta toda posibilidad de ser motivado por la norma, sino sólo la posibilidad de un acceso normal a la misma, tiene sentido dirigir el mensaje normativo al sujeto, que podrá infringir l norma de determinación, pero no será legítimo considerarle penalmente responsable. ERROR DE PROHIBICIÓN.Artículo 14.3 CP: “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados”. Cuando falta el conocimiento de la antijuricidad del hecho se habla de error de prohibición. Tratamiento jurídico.A) El Causalismo clásico considera el conocimiento de la antijuricidad del hecho como necesario para que concurra el dolo, que se contempla en la culpabilidad. Éste se concibe como dolus malus, como voluntad consciente no sólo del hecho, sino también de su significado antijurídico. En consecuencia, el error de prohibición hace desaparecer el dolo, al privarle de una de sus dos partes integrantes. Se le da el mismo tratamiento que al error de tipo, si el error es invencible procede la impunidad, y si es vencible habrá imprudencia. Esta es la llamada teoría del dolo, porque según ella el error de prohibición excluye el dolo.

Noelia María Barrameda García Página 155 B) El finalismo redujo el dolo al conocer y querer los elementos de la situación típica, excluyendo de él el conocimiento de su significación antijurídica. El dolo se convirtió en dolo natural. Al pasar el dolo de la culpabilidad al injusto, no pasó con él el conocimiento de la antijuricidad. Éste permaneció en la culpabilidad, completamente separada del dolo. El error de prohibición no podía ya excluir el dolo. Para ellos el error de prohibición afecta a la culpabilidad, por esto se llama teoría de la culpabilidad.  Error invencible = exclusión de la culpabilidad.  Error vencible = se atenúa la culpabilidad.  Error burdo = pleno mantenimiento de la culpabilidad. También responden de forma distinta el causalismo clásico y el finalismo ortodoxo a la cuestión de si el error sobre los presupuestos típicos de una causa de justificación constituye o no un error de prohibición y cuál ha de ser su tratamiento jurídico. a) Teoría del dolo, la suposición errónea de que concurren los presupuestos de una causa de justificación constituye un error que excluye el dolo. Como en este planteamiento el tratamiento del error es unitario carece de importancia práctica discutir si es de tipo o de prohibición. b) Teoría estricta de la culpabilidad: para esta teoría constituye un error de prohibición. Se entiende que en tal caso el sujeto cree que actúa justificadamente y por lo tanto que su hecho no está prohibido, que está permitido. c) Entre ambas posiciones se encuentra la teoría restringida de la culpabilidad: lo trata como un error de tipo. A esta misma solución llega la teoría de los elementos negativos del tipo. Para esta teoría los presupuestos fácticos de una causa de justificación forman parte del tipo del injusto, el llamado tipo negativo, en consecuencia había error de tipo. LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA: Tercer elemento de la culpabilidad. Ya se ha constatado que el sujeto ha llevado a cabo un hecho típicamente antijurídico, esto es, un delito. En el ámbito de la culpabilidad también se han constatado otros requisitos, como, la imputabilidad y la conciencia de la antijuricidad. Pero aún queda por examinar otro elemento, directamente relacionado con la motivación y sus límites. Se trata de dar soluciones a casos extremos, en los que no es

Noelia María Barrameda García Página 156 posible exigir al sujeto que omita delinquir. Para resolver estos problemas y también formando parte de la culpabilidad, ex ante la no exigibilidad de otra conducta. La motivación que provoca la amenaza penal tiene por finalidad incidir en el comportamiento de los sujetos para evitar que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos. Pero hay que definir los límites en los que el Estado puede exigir a sus ciudadanos que cumplan los mandatos o prohibiciones, teniendo en cuenta para ello la exigibilidad individual o subjetiva. Hay supuestos en los que el Derecho no puede exigir al sujeto que venza el miedo que padece, se sacrifique o lleve a cabo un comportamiento heroico, en contra de sus intereses más elementales. Cuando el Derecho reconoce efectos eximentes a situaciones de no exigibilidad la doctrina habla de causas de exculpación. Con esta expresión se quiere decir algo más concreto que exclusión de la culpabilidad (de la responsabilidad penal). El Estado de necesidad exculpante.Cuando hay conflicto entre bienes iguales.- Artículo 20.5 C.P. El estado de necesidad es una causa de justificación, pero cuando los bienes que entran en conflicto son iguales se habla de estado de necesidad exculpante, tendría naturaleza de causa de exculpación. El Miedo insuperable.Según el artículo 20.6 C.P. está exento de responsabilidad criminal el que obra impulsado por miedo insuperable. No se contempla aquí la fuerza física irresistible que actúa sobre el cuerpo, excluyendo el comportamiento humano, sino la coacción que supone para la mente la amenaza de un mal. El miedo insuperable no excluye la voluntariedad de la acción, sino que la priva de la normalidad necesaria para que pueda imputarse penalmente al sujeto. El miedo insuperable es una causa de exculpación. El sujeto en cuestión sufre la incidencia de un factor externo que le provoca temor. Y el ordenamiento jurídico entiende que esas circunstancias no corresponde sancionarle penalmente por haber actuado presionado por las circunstancias. No cualquier situación de temor o miedo habilita la apreciación de esta eximente. El miedo debe ser insuperable, que no deje ninguna otra posibilidad de actuar. El criterio que prevalece para decidir si un supuesto de miedo es insuperable se basa en lo que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias. Cuando no llegue a ser insuperable estaremos ante una eximente incompleta.

Noelia María Barrameda García Página 157