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Derecho Administrativo 1 - 10

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La Administración Pública. Es aquella función del Estado que consiste en una actividad concreta y continuada, práctica y espontánea, de carácter subordinado, que tiene por objeto satisfacer en forma directa e inmediata, las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, dentro del orden jurídico establecido y con arreglo a éste. Conjunto de órganos administrativos que desarrollan una actividad para el logro de un fin (bienestar general), a través de los servicios públicos (que es el medio de que dispone la Administración Pública para lograr el bienestar general), regulada en su estructura y funcionamiento, normalmente por el Derecho Administrativo. Funciones del Estado Son los medios que permiten al Estado cumplir sus atribuciones, del mismo modo las personas realizan ciertas operaciones para ejercer una profesión, el Estado ejecuta ciertas funciones a efecto de poder cumplir sus fines. Las funciones del Estado tienen un apoyo lógico y jurídico. Por medio de los fines se conocen y se consagran procedimientos en la legislación que necesitan su realización; realización que se cumple por medio de las tres funciones esenciales del Estado, que son: legislativa, ejecutiva y judicial (actividad administrativa formal). Actividad Legislativa Es la que tiende a crear el ordenamiento jurídico y se manifiesta en la elaboración y formulación, de manera general y abstracta, de las normas que regulan la organización del Estado; el funcionamiento de sus órganos, las relaciones entre el Estado y ciudadanos, y la de los ciudadanos entre sí. En la función legislativa coopera directa o indirectamente, de acuerdo con los sistemas, el Jefe del Ejecutivo, a quien a veces, se autoriza vetar leyes, a presentar iniciativas, a promulgarlas, etc. (Artículos 183 de la Constitución Política de la República de Guatemala). La función legislativa se puede clasificar en ordinaria y Constituyente. La primera regula las relaciones de los particulares entre sí, o bien su enfoque hacia las estructuras de los organismos mediatos; y la segunda, cuando su objeto consiste en la elaboración de las normas que han de regir la estructura fundamental del Estado; es decir, la estructura de sus órganos inmediatos o Constitucionales. 1

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La función legislativa está confiada a cuerpos representativos que son generalmente, el Senado y la Cámara de Diputados, o como en Guatemala que únicamente está confiada al Organismo Legislativo. Las asambleas legislativas están constituidas por varios miembros elegidos democráticamente en representación de distritos electorales o en razón de cierto número de habitantes. Estos distritos pueden ser los Estados, los departamentos u otras circunscripciones electorales. (Ver Constitución) Actividad Ejecutiva Comprende la actividad administrativa propiamente dicha, encaminada a la actuación directa de la ley y la actividad de gobierno, que cuida los asuntos del Estado y tiende a la satisfacción de los intereses y necesidades de la colectividad. La actividad administrativa considerada desde sus dos puntos vista, actividad administrativa y de gobierno, tiende a satisfacer los intereses propios y colectivos a través de la administración pública, asimismo le corresponde coordina la función política de los otros organismos y la alta dirección del Estado. Para integrar el organismo ejecutivo del Estado pueden adoptarse los siguientes sistemas: Monográfico: si la función ejecutiva reside en un solo individuo (emperador, monarca, presidente); es el sistema seguido por la Constitución Política de la República de Guatemala, de acuerdo con su texto las funciones ejecutivas son ejercidas por el Presidente de la República que es el Jefe de Estado (Artículos 182 y 183 de la Constitución Política de Guatemala). Colegiado o dictatorial. Cuando la función ejecutiva es atendida por un Consejo formado por varios miembros. Dualista: reconoce la existencia de dos funcionarios ejecutivos; el Monarca o Presidente y el Primer Ministro. (Ver Constitución). Función Judicial Se le denomina también función jurisdiccional y es la actividad del Estado encaminada a tutelar el ordenamiento jurídico; es decir, dirigida a obtener en los casos 2

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concretos la declaración del Derecho y la observación de la norma jurídica preconstituida, mediante la resolución con base en la misma, de las controversias que surjan por conflictos de intereses, tanto entre particulares, como entre particulares y el poder público, y mediante la ejecución coactiva de las sentencias. La declaración del Derecho y la observancia de las leyes aplicables a la resolución de las controversias, se obtiene por medio del proceso. Sirviéndose del proceso, el juez o el juzgador realiza la función judicial, define y aplica las normas jurídicas abstractas, generales promulgadas por el Organismos Legislativo, al caso concreto que es llevado a su conocimiento. La actividad material es la actividad puramente material y puede ser: Actividad interna: se lleva a cabo dentro de la organización, no se proyecta al ambiente externo, por lo que no afecta intereses, derechos y libertades de los particulares y de otras organizaciones pública o privadas. Actividad externa: se proyecta al ambiente externo y establece relaciones entre la organización y los particulares y otras organizaciones públicas y privadas; reconoce y afecta intereses, derechos y libertades de los particulares y de otras organizaciones. La actividad externa aporta efectividad por medio de métodos y recursos para obtener metas, objetivas o resultados; la actividad externa realiza los fines y entre ellos, el principal, el bien común. Actividad reglada: se basa en la existencia de la norma jurídica que establece las competencias (funciones, atribuciones, facultades) de la organización (compuesta por funcionarios y empleados públicos) fijando límites en la toma de decisiones y a la libertad de los funcionarios y empleados públicos, impidiéndoles actuar libremente y con discrecionalidad. Para limitar esa libertad, la norma jurídica precisa el momento, el contenido y la forma de la actividad. Si existe fundamento normativo en las decisiones, el funcionario y el empleado público se sujeta a la ley, obligado a su ejecución y respeto. Actividad discrecional: se basa en la existencia de una norma jurídica que no precisa el momento, el contenido o la forma, uno o todos estos elementos. En las leyes existe imprecisión del momento, del contenido o de la forma de la actividad administrativa. Algunas leyes regulan el momento y el contenido, omitiendo la forma, otras regulan exclusivamente el contenido, otras no regulan los tres elementos. La redacción de las leyes es una típica actividad humana y no escapa a las hipótesis imprevistas, a los hechos 3

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inesperados y completos, a las normas incompletas, oscuras, ambiguas o contradictorias. Estas situaciones crean el espacio a la discrecionalidad. Clasificación de las Funciones del Estado Punto de vista formal o subjetivo: El Estado desarrolla sus fines por medio de los tres organismos que lo integran y cada uno tiene claramente determinadas sus funciones, la separación asegura el equilibrio de los poderes y evita interferencia de competencias; es decir, que desde el punto de vista formal las funciones que realizan los órganos del Estado son las derivadas de las atribuciones que tienen asignadas por la Constitución Política de la República, y así: De conformidad con el artículo 157 de la Constitución Política, corresponde al poder legislativo la potestad legislativa que comprende: decretar, reformar y derogar las leyes. De conformidad con los artículos 183 y 194 de la Constitución, las funciones ejecutivas son ejercidas por el Presidente de la República quien representa la unidad nacional y los intereses del pueblo, es el Jefe de Estado y actuará siempre con los ministros, en consejo o separadamente con uno o más de ellos (actividad administrativa). La función judicial se ejerce con exclusividad por la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales de jurisdicción ordinaria privativa. La justicia se imparte de conformidad con la Constitución y las leyes de la República. Corresponde a los tribunales la potestad de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado. Los otros organismos del Estado deberán prestar a los tribunales el auxilio que requieran para el cumplimiento de sus resoluciones. La administración de justicia es obligatoria, gratuita e independiente de las demás funciones del Estado. Será pública siempre que la moral, la seguridad del Estado o el interés nacional no exijan reserva. Los tribunales comunes conocen de todas las controversias de derecho privado en las que el Estado, el Municipio o cualquier entidad descentralizada autónoma o semiautónoma, actúen como parte. (Artículos 212 de la Constitución). Punto de vista material u objetivo: 4

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Las funciones formales del Estado están delimitadas en la Constitución de la República, pero muchas veces por necesidades prácticas, se tiene que flexibilizar la competencia de los órganos del Estado, y así un organismo realiza funciones que competen a otro organismo. El Organismo Ejecutivo realiza funciones jurisdiccionales cuando impone una multa a un gobernado o ciudadano; realiza funciones legislativas cuando promulga un DecretoLey o un Reglamento Administrativo. (Ver Constitución). El Organismo Legislativo realiza funciones judiciales cuando conoce de un antejuicio de un funcionario público sujeto a dicho procedimiento o cuando interpela a un Ministro; actúa en el campo del ejecutivo cuando emite un acto administrativo, por ejemplo un acuerdo que regule las actividades de los diputados o de su personal administrativo, o administra fondos públicos. El Organismo Judicial realiza funciones legislativas cuando emite un reglamento; realiza funciones del Organismo Ejecutivo cuando administra fondos públicos y determina la inversión de los fondos que ingresan a la Tesorería del Organismo Judicial. El carácter material de las funciones de los órganos del Estado se determina en que, sin extralimitarse en sus funciones, realizan actos que deberían corresponderle a los otros órganos, por la independencia que existe entre ellos. La función administrativa es, en esencia, el quehacer de la administración pública e implica también los pasos que la buena administración debe realizar para su desarrollo en una forma técnica. Son parte del ejercicio de la función administrativa la forma que adopte ese ejercicio, los actos administrativos, los contratos administrativos, el procedimiento administrativo, etc., que también son parte de la regulación del Derecho Administrativo. La administración debe actuar bajo los principios de legalidad y juridicidad y bajo las reglas de la competencia administrativa.

Administración Pública Elementos 5

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La administración pública se presenta con un doble aspecto: Como sujeto porque es un complejo de órganos armonizados, constituido por relaciones de jerarquía y de coordinación, a lo que se le denomina jerarquía administrativa, aunque no todos los órganos administrativos son órganos jerarquizados; y, Como objeto porque es la actividad encaminada al cumplimiento de su finalidad; es decir, el bienestar de todos.

El órgano administrativo: son todos aquellos órganos que pertenecen a la administración pública que son el medio por el cual se manifiesta la personalidad del Estado. La calidad del órgano deriva directamente de la Constitución; la persona jurídica estatal no necesita un acto volitivo de determinación, pues el órgano integra la estructura de la persona, forma parte de ella, nace con ella, es ella en cierta medida, pues el órgano vale tanto como el instrumento o medio de acción a través del cual el Estado se desenvuelve como sujeto de derecho. Actividad: los órganos de la administración pública desarrollan una actividad y la misma se manifiesta a través de la prestación de los servicios públicos a los cuales está obligada la administración pública, para el logro de su finalidad. Finalidad: la finalidad de la administración pública es el bien común o bienestar general de toda la población. El medio: la administración pública utiliza, para el logro del bienestar general o bien común, el servicio público, entendiéndose éste como el medio del que dispone la administración pública para el logro de su finalidad.

Pasos de la Administración Pública Planificación: significa fijar con precisión lo que va a hacerse, en fijar el curso concreto de la acción que ha de seguirse, estableciendo los principios que habrán de orientarlo, la secuencia de operaciones para realizarlo y las determinaciones de tiempo y de números, necesaria para su realización. La actividad de planificar es tan importante como el hacer de la administración pública, ya que los planes deben ser de tal naturaleza que pueda decirse que existe uno solo para 6

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cada función, de tal modo coordinados e integrados que pueda decirse que existe un solo plan general. La planificación significa hacer un estudio de las necesidades y realizar las acciones para llenar esas necesidades. Coordinación: significa la armonización de toda la organización y sus componentes, en los que se puede involucrar tanto a órganos centralizados como a órganos descentralizados de la administración público e incluso a otros organismos del Estado. La planeación dice qué debe hacerse y cuándo; la organización nos señala quiénes, dónde y cómo. Es necesario obtener los elementos materiales y humanos que llenen los marcos teóricos formados por la planeación o coordinación. Puesto que en las funciones que se ejerce se estudia la integración de cosas, refiriéndose especialmente a las personas y, sobre todo, al aspecto específicamente administrativo. Organización: es el proceso de combinar el trabajo que los individuos o grupos deban efectuar, con los elementos necesarios para su ejecución de tal manera que las labores que así se ejecuten, sean los mejores medios para la aplicación eficiente, sistemática, positiva y coordinada de los esfuerzos disponibles. Debe estructurarse la organización y corresponde a la mecánica administrativa establecer cómo se va a ejercer las funciones de la administración, los niveles de jerarquía y las actividades que se han de realizar dentro de la administración. Esta organización implica, las tareas que se van a realizar dentro de la administración pública, las personas con que se cuenta, cómo deben ser agrupadas las tareas y lo más importante dentro de toda organización administrativa. Dirección: es aquel elemento de la administración en que se logra la realización efectiva de todo lo planeado, por medio de la autoridad del administrador, ejercida basándose en decisiones, ya sea tomadas directamente, ya con más frecuencia, delegando dicha autoridad, y se vigila simultáneamente que se cumpla en la forma adecuada todas las órdenes emitidas. En síntesis, significa conducir las actividades de los subordinados, delegadas por el Administrador. Control: implica que las tareas que se realicen conforme a las normas establecidas, tomando en cuenta control de calidad, auditorias, especificaciones técnicas, procedimientos establecidos, etc. 7

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Los medios de control deben estar bien establecidos, sobre qué personas e instituciones debe implementarse el control, naturalmente en normas legales, para que estos controles sean efectivos. Dentro de la actividad administrativa hay varias clases de control y se clasifica de la forma siguiente: Control interno: el que se realiza internamente en la administración pública, por los órganos superiores sobre los subordinados (el Ministro sobre sus Directores Generales). Este tipo de control se da normalmente dentro de los órganos jerarquizados y el control es uno de los poderes que otorga la jerarquía, como el poder disciplinario, el poder de revisión, el poder de revocatoria, etc. Control directo: el que ejercen los particulares sobre los actos de la administración pública, a través de los recursos administrativos. Los recursos administrativos se encuentran enmarcados en diversas leyes y en muchas de ellas, aunque se denominen de igual forma, se encuentran regulados con distintos procedimientos. Control judicial: el que se ejerce ante los tribunales de justicia, el recurso de lo Contencioso Administrativo, Amparo, Juicio de Cuentas, etc. En Derecho Administrativo se encuentra la vía administrativa de los medios de control directo o recursos administrativos, así como la vía judicial como medio de control de los órganos administrativos, entre ellos el Amparo y el Contencioso Administrativo, hay que tener en cuenta que para los dos casos es necesario que se agote la vía administrativa; es decir, que se planteen antes los recursos administrativos. Control Constitucional: el que ejerce la Corte de Constitucionalidad, para que la administración pública y otros órganos del Estado no violen con sus actos, preceptos y garantías que la Constitución Política de la República garantiza. La Corte de Constitucionalidad garantiza que todo ámbito de la vida del Estado de Guatemala, se cumpla con los preceptos constitucionales y que no violen los mismos. Control parlamentario: interpelación.

el que ejercita el Congreso de la República a través de la

Control al respeto de los derechos humanos: se realiza para garantizar el respeto de los derechos humanos y se ejerce por una figura creada por la Constitución y recae en dos 8

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órganos: a) la Comisión de los Derechos Humanos del Congreso de la República; y, b) el Procurador de los Derechos Humanos, que depende del Congreso de la República. Control del gasto público: por definición legal la Contraloría General de Cuentas es una institución técnica descentralizada con funciones de fiscalización de los ingresos, egresos y en general, de todo interés hacendario de los organismos del Estado, contratista de obras públicas y de cualquier persona que por delegación del Estado, invierta o administre fondos públicos. (Artículo 232 de la Constitución).

Elementos de los órganos administrativos Cada órgano administrativo principal constituye un sistema, el cual se encuentra compuesto de otros órganos subordinados, que pueden constituir una estructura compleja; es decir, que dentro de un mismo órgano administrativo se encuentran jerarquizados otros órganos, pero todos en conjunto constituyen una organización que pertenece a una misma competencia, por ejemplo, un ministerio constituye un órgano con competencia general y sus direcciones tienen competencias especiales, que pertenecen a la competencia general de un órgano. Cada organización cuenta con los elementos siguientes: Administradores o funcionarios públicos: son las personas físicas que se encuentran a cargo de los órganos administrativos, los que pueden ser por elección popular o bien por nombramiento, de acuerdo al sistema de servicio civil. Son los que con su voluntad ejercen la competencia que pertenece al órgano administrativo. Competencia: es la cantidad de facultades, atribuciones, funciones y responsabilidades que la ley le otorga a cada órgano administrativo, para que pueda actuar. La facultad administrativa es necesariamente otorgada por la ley. Actividad material: es la que se ejecuta basada en planes, proyectos, programas, decisiones, resoluciones o hechos administrativos, con los cuales se logra la finalidad que se propone (bienestar general o bien común). Clases de Administración Administración de planificación: es hacer un estudio con todos los métodos y técnicas de las necesidades y las soluciones a esas necesidades. 9

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Administración ejecutiva: es la que decide y ejecuta; es la que realmente tiene y ejerce la competencia administrativa, es la que tiene la facultad legal para poder actuar, a través de las decisiones, actos o resoluciones administrativas. Dentro de la administración pública existen otros órganos que no deciden ni ejecutan como los órganos de control, los órganos asesores, etc. Ejemplo de órganos ejecutivos: el Presidente de la República, Ministros de Estado, Directores Generales, Concejos Municipales, etc. Administración de control: es la que se encarga que las tareas administrativas se realicen de conformidad con las normas establecidas, se trata de órganos con independencia de funciones como la Contraloría General de Cuentas, el Procurador de los Derechos Humanos, la Corte de Constitucionalidad, el Congreso de la República. Asesoría: su función es aconsejar o asesorar al órgano ejecutivo sobre la conveniencia legal y técnica de las decisiones que tomará quien tiene o ejerce la competencia administrativa, como por ejemplo, la Procuraduría General de la Nación.

El Derecho Administrativo Definición Es el conjunto de normas y leyes así como reglamentos, que regulan la actividad de la administración pública. Es el conjunto de normas jurídicas y de principios de derecho público interno que regulan las relaciones entre los entes públicos y los particulares o de aquellos entre sí para la satisfacción concreta, directa e inmediata de las necesidades colectivas bajo un orden jurídico estatal.

Fundamento Constitucional Artículos 1º., 2º., 140, 141, 154 de la Constitución.

Características del Derecho Administrativo

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Es un derecho reciente; es un derecho no codificado; y, es una rama del derecho público.

Objeto del Derecho Administrativo Para determinar su objeto debe considerarse que esta ciencia es tan amplia y su estudio debe hacerse en forma integrada. Su objeto principal es que constituye el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los organismos distintos de la administración; así mismo, por esta rama pública del Derecho es de naturaleza especial en virtud de su campo de acción. No es un derecho codificado, por lo que para resolver un solo caso, debe recurrirse a una variedad de normas jurídicas. Autonomía del Derecho Administrativo Para que una rama del Derecho sea autónoma, debe gozar de los tres aspectos de la autonomía, como lo son: Autonomía didáctica o docente: es la que reconoce como única causa del estudio separado de una rama científica, las necesidades de orden práctico y de enseñanza teórica. Esta autonomía se da cuando las instituciones, principios y normas relacionadas con un mismo objeto adquieren determinado volumen que hacen necesario su estudio en forma independiente. Autonomía científica: da la pauta de legitimidad del apartamiento de su normatividad con respecto de la de su disciplina troncal, y esta rama es científica ya que el Derecho Administrativo tiene sus métodos propios, un campo suficientemente extenso de estudio y hay personas que se han especializado en dicha rama. Autonomía legislativa: es la que se establece cuando una rama del Derecho tiene sus propias leyes, independientes de otros cuerpos normativos. En las actividades de la Administración del Estado cabe la pregunta de si se rige por un derecho propio o administrativo, o si a falta del mismo se rige por el Derecho Privado, o si se aplica un derecho mixto: Público-Privado.

Competencia 11

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Es la medida del órgano administrativo para el ejercicio de las atribuciones que le han sido conferidas por el derecho objetivo. El conjunto de atribuciones y potestades que el derecho asigna a un órgano administrativo. La competencia equivale a ejercer el poder en una organización pública. Cuando una persona individual denominada funcionario y empleado público ejerce poder, se dice que posee competencia para tomar decisiones; entraña para la autoridad que la posee, el deber de obrar no solo dentro del círculo de sus atribuciones, sino con sujeción al fin previsto en la ley. Este principio dispone que los funcionarios y empleados públicos sean depositarios de la autoridad y como tales, responsables legalmente de su conducta oficial, omisiones y extralimitaciones, y que los puestos o empleos públicos, sin excepción, se ejerzan según las funciones establecidas en la Constitución de la República, las leyes y los reglamentos. El principio se enuncia así: los funcionarios y empleados públicos que ejercitan el poder público pueden hacer lo que está expresamente permitido y los particulares pueden hacer lo que no les está prohibido. Este principio es un método de repartir y de limitar competencias o funciones. Al repartir el principio es atributivo y al limitar, es limitativo. (Artículos 5 y 154 de la Constitución).

Características de la Competencia La legalidad y juridicidad: no puede existir ninguna competencia si no hay una regla jurídica que la determine, establezca y regule. En derecho administrativo, la ley fija expresamente el círculo de las facultades del órgano. La improrrogabilidad: la competencia de un órgano o entidad no puede transferirse o trasladarse a otro. Si la competencia ha sido asignada por el derecho objetivo, el órgano o entidad debe ejercerla de acuerdo con los términos que señala la norma; salvo los casos de avocación y delegación. La competencia es, en principio, inalterable para sus titulares, y no la pueden ceder, ni los superiores pueden arrogarse la de sus inferiores. La atribución: la competencia pertenece al órgano administrativo y no a quien lo desempeñe como titular y la sustitución de éste deviene en un despojo de las facultades que tenía y las cuales ejercita legalmente solo en tanto desempeña las funciones del titular del órgano. 12

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Todos los actos administrativos deben ser emitidos por órganos administrativos competentes: la validez de los actos administrativos depende de la competencia del órgano que los dicte, si se hace violando las reglas de la competencia, él es irregular y puede invalidarse. Clasificación de la competencia Por razón de la materia: se da cuando la ley atribuye a determinado órgano administrativo un fin específico que cumplir, una tarea determinada que satisfacer. Dicha situación da como resultado que la Administración Pública concentrada, desde el punto de vista del poder ejecutivo, distribuya sus funciones en los Ministerios, asignándole a cada uno tareas propias a la naturaleza de las funciones a cumplir. En la competencia por razón de la materia se da el principio de coordinación; es decir, en sentido horizontal, derivada de la distribución de funciones a órganos que tienen la misma competencia territorial. Por razón de grado: también llamada vertical, se le vincula con el principio de jerarquía, que empieza con el órgano supremo hasta llegar al más inferior en la escala, así el superior vigila y dirige al subordinado. Se realiza estableciendo una relación de jerarquía, la cual implica subordinación y dependencia de unos órganos que tienen superioridad sobre otros, lo que da como consecuencia que a mayor jerarquía, menor competencia. Por razón del territorio: llamada también competencia horizontal; es decir, que un órgano administrativo tiene competencia para actuar únicamente dentro del territorio que la ley le asigna, de acuerdo con la división territorial del Estado dentro del cual el órgano administrativo desempeña sus funciones. Existen tres clases de competencia por razón del territorio: Local: para las municipalidades. Departamental: para los órganos del gobierno departamental. Nacional: cuando se ejerce en todo el territorio de la república, como el Presidente de la República, el Ministro de Educación, etc. 13

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Excepciones a la improrrogabilidad de la competencia: La avocación: es el caso procesal en virtud del cual sin que medie recurso alguno, un órgano superior atrae hacia sí el conocimiento y resolución de un asunto que es competencia de un órgano inferior. La delegación: es el acto procesal en virtud del cual un órgano jerárquicamente superior transfiere a un órgano jerárquicamente inferior, el conocimiento y resolución de un asunto que es de su competencia. La ley debe indicar en qué casos pueden darse estas excepciones y la razón de ser de éstos, de lo contrario todo lo actuado sería ilegítimo. La delegación tiene dos límites y son: Parcial, es decir, que puede delegar alguna de sus facultades, pero no puede despojarse de todas sus atribuciones. Temporal, es decir, por un límite de tiempo y después reasumir sus funciones.

Capacidad Jurídicamente facultad significa poder o derecho para hacer alguna cosa; función equivale al destino que puede darse a una organización pública; atribución es la facultad que el cargo confiere a un funcionario o empleado público; competencia significa la facultad que puede atribuirse al funcionario y empleado público que conoce y decide sobre determinado asunto. Reglas sobre la competencia y la capacidad

Competencia para funcionarios y empleados públicos Es de naturaleza jurídica procesal (artículo 44 del Código Procesal Civil y Mercantil). La competencia se atribuye a los funcionarios y empleados públicos. El funcionario es competente e incompetente. Cuentan con la misma naturaleza jurídica, representan situaciones generales e impersonales, que consiste en realizar actos jurídicos diferentes. 14

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Ejerce su competencia cuando se lo exige el interés común (artículo 154 de la Constitución Política de la República). La competencia se puede dividir, ejemplo: la promulgación de un acuerdo gubernativo. El funcionario público ejerce su competencia en el sentido que lo determine la ley.

Capacidad para personas individuales Es de naturaleza jurídica civil (artículos 8 y 9 del Código Civil). La capacidad se atribuye a los particulares. El particular es capaz o incapaz. Cuentan con la misma naturaleza jurídica, representan situaciones generales e impersonales, que consiste en realizar actos jurídicos diferentes. El particular ejerce o no su capacidad de acuerdo con sus intereses personales, su conciencia, sus caprichos o conveniencia. La capacidad es indivisible porque es individual, ejemplo: el ejercicio de la propia voluntad. El particular ejerce su capacidad libremente en el sentido de lo que más le convenga a sus intereses y su actividad será considerada lícita y permitida.

Jerarquía Es la relación jurídica que vincula entre sí los órganos de administración y los funcionarios mediante poderes de subordinación, para asegurar unidad en la acción. Conjunto de reglas que rigen las relaciones de los órganos superiores con respecto de los órganos inferiores. El conjunto de órganos y funcionarios que integran cada administración pública, debe actuar coordinadamente en el cumplimiento de sus cometidos propios, como si fuera una unidad. Esa coordinación se logra centralizando la dirección administrativa en un órgano único y haciendo depender de él los demás órganos y funcionarios. La forma como se vinculan entre sí dichos órganos y funcionarios da origen a la jerarquía. La organización administrativa da lugar a una serie de relaciones de subordinación y coordinación entre los órganos de administración en su ámbito meramente interno; pero propiamente hablando la jerarquía se constituye por las relaciones de subordinación. Hace falta siempre una voluntad superior que uniforme la actividad de los órganos, y sin 15

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la cual cada uno actuaría por sí, si una guía directriz, lo cual desembocaría en una anarquía administrativa. Para que se dé una relación jurídica es preciso dos requisitos: Idéntica competencia material de determinados órganos subordinados por razón de grado; y, Voluntad superiores que prevalezca sobre la inferior en relación con el mismo objeto. La relación jerárquica es un vínculo necesario y permanente entre los órganos; ese vínculo se plasma en una relación de dependencia del inferior respecto del superior. En la relación jerárquica pueden encontrarse las llamadas líneas y grados. Se denomina líneas a la sucesión vertical del más alto al más bajo, que existe entre los órganos administrativos jerárquicos; y, grado, la situación de cada órgano en una línea.

Jerarquía Administrativa Es el orden y grado que guardan entre sí los diferentes órganos superiores y subordinados de la administración pública, los cuales están provistos legalmente de determinadas facultades.

Clases de jerarquía Común, corriente u ordinaria: la que se da entre aquellos órganos cuyas atribuciones comprenden la generalidad de los servicios. Ejemplo. La jerarquía nacional y la municipal. Especial: se refiere a los órganos que cumplen con determinados servicios. Ejemplo: jerarquía diplomática, militar. Territorial: se da entre órganos que ejercen funciones en determinada circunscripción territorial. Entre la circunscripción territorial está: la nacional que es la del Presidente de la República; la departamental que es la de los Gobernadores; y, la municipal que se extiende a un municipio.

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Burocrática: se refiere a los órganos unipersonales o individuales: Ejemplo: Ministerios de Estado. Colegiada: se da entre los órganos administrativos compuestos por varias personas y que ejercen funciones deliberantes o consultivas. Ejemplo: el Concejo Municipal o el Consejo Superior Universitario.

Contenido de la jerarquía La jerarquía se desenvuelve a través del poder jerárquico o supremacía jerárquica, el cual implica la existencia de ciertos poderes del superior respecto del inferior y son los siguientes: Poder o potestad de mando: el órgano superior da órdenes al inferior y éstas son imperativas, pero con las limitaciones de la competencia, ya que solo las excepciones legalmente establecidas, se puede aumentar o disminuir la competencia del órgano subordinado. Estas órdenes pueden ser: las instrucciones, las circulares, etc. Poder de vigilancia y control: se refiere a que la actividad de los subordinados está sujeta a fiscalización por parte del órgano superior a través de investigaciones, informes, rendición de cuentas, que permitan al órgano superior determinar si la actividad del inferior se desenvuelve apegada a las normas que rigen su función. Poder de revisión: los actos y resoluciones del inferior pueden ser revisados por el superior a través de los medios de impugnación de que pueden hacer uso los administrados para manifestar su inconformidad y lograr que el superior revise los actos y resoluciones del inferior y los confirme o revoque total o parcialmente. El recurso de revocatoria es el típico recurso jerárquico. Poder disciplinario: órganos inferiores.

permite a las autoridades superiores sancionar las faltas de los

Poder o potestad de avocación y delegación: en los casos en que la ley lo permite. Poder o potestad de dirimir conflictos de competencia: en los casos de silencio u oscuridad de la ley, insuficiencia o error en la interpretación de la ley en la determinación de las atribuciones de los órganos o ambigüedad de las relaciones entre los diferentes órganos, el superior jerárquico debe decidir sobre el caso. 17

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Deberes del órgano inferior hacia el superior Como contrapartida de los derechos, potestades o deberes del órgano superior, están los deberes de los órganos inferiores, que son dos: deber de obediencia y deber de correspondencia.

Sujetos de Derecho Administrativo El Estado, como persona jurídica, requiere la existencia de personas físicas que manifiesten su voluntad, y esas personas físicas se relacionan directamente con los órganos administrativos, constituyéndose en titulares de ellos y asumiendo el ejercicio de las facultades que se encuentran dentro de la esfera de competencia de cada uno de los órganos. Ese elemento personal, contingente y variable es una persona física, que desempeña o inviste la calidad de agente del Estado, en virtud de un título jurídico por el cual el individuo es admitido en el cargo u oficio estatal, originando una relación externa entre la persona jurídica estatal y el mismo individuo. El título jurídico que confiere tal calidad y cuya virtud surge de quienes mandan. Los administradores o funcionarios públicos, que son las diferentes personas físicas que se encuentran a cargo de los órganos administrativos, los que pueden ser por elección popular o bien por nombramiento, de acuerdo al sistema de Servicio Civil, los que pueden ser: Presidente, Vicepresidente, Ministro de Estado, Director General, Concejo Municipal, alcalde, etc., son lo que con su voluntad ejercen la competencia que pertenece al órgano administrativo. Categorías Usualmente se establecen dos categorías de personas que ocupan cargos o puestos públicos: funcionarios y empleados públicos o trabajadores. Naturaleza jurídica de la relación entre el Estado y los funcionarios y los empleados públicos

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Orientación contractual: sostiene que la relación que se da entre el Estado y sus servidores es de naturaleza típicamente contractual y la misma se subdivide en privatista y publicista. La tesis contractual privatista considera que entre funcionarios y empleados y el Estado se entabla una relación contractual que pude ser o no un contrato de mandato o un contrato de locación o prestación de servicios personales, siendo entonces un contrato de derecho privado, sujeto a las regulaciones de este último. Actualmente esta tesis está rechazada, pues el Estado y sus trabajadores están sujetos al régimen de derecho público y que el Derecho Administrativo es una rama del derecho público. La tendencia contractual publicista pretende encontrar la relación entre el Estado y sus servidores en un contrato de derecho público, siendo dos las principales corrientes: la que sostiene que es un acto unilateral del Estado, porque ni siquiera se requiere el consentimiento del particular para fijar las condiciones en que se va a prestar el servicio, ya que las mismas son previamente establecidas por el Estado; y, la que afirma que la relación nace de un contrato administrativo porque existe un concurso de la voluntad del Estado que nombra y la del nombrado que acepta sin que importe que haya una perfecta igualdad entre las partes. Orientación estatutaria: según esta tesis, al incorporarse el funcionario o el empleado al servicio del Estado, entra en una situación de derecho objetivo preexistente, o sea, se somete a un régimen jurídico que establece sus s atribuciones, sus derechos y obligaciones; se sitúan en una situación en la que quedan sometidos a un estatuto creado unilateralmente por el Estado, ya en virtud de una ley o mediante disposiciones reglamentarias que la entidad estatal puede modificar para adaptarlo a sus necesidades. Esta tesis es la más aceptada. (Ver Ley de Servicio Civil). No solo los seres humanos son sujeto de derecho, sino también ciertas asociaciones o instituciones que tienen fines propios que cumplir: unos y otros son personas en el mundo del Derecho, personas físicas, las primeras; y, personas colectivas, las segundas. Las distintas administraciones a las cuales se les reconoce calidad de sujetos de derecho, por su propia naturaleza tipifican personas colectivas. El Derecho reconoce a la entidad colectiva como sujeto de derecho; es decir, como persona jurídica cuando su fundamento radica en una cierta realidad social existente que 19

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constituye el fundamento de la personalidad jurídica, constituida por los siguientes elementos: un conjunto de personas y bienes; cierta organización de unos y otros; y, un fin a cumplir. El Estado tiene una personalidad única, con capacidad para ser sujeto de derechos públicos o privados. Además del Estado, existe un número variable de personas públicas de muy distinta clase: municipios, departamentos, entes autónomos, descentralizados, centralizados, etc. Tal multiplicidad es consecuencia directa de la constante descentralización producida por el incremento del Estado moderno; la estructura de las personas públicas es distinta una de otra. El Estado, por excelencia, es la primera de las personas de Derecho Público, y cuando desarrolla una de sus funciones típicas, como lo es la administración pública, lo hace a través de una serie de órganos, justamente porque su existencia se manifiesta en una organización, es que para expresar su voluntad precisa de órganos que lo hagan en su nombre, o sea que la función administrativa se manifiesta a través de un conjunto de órganos que, investidos jurídicamente, expresan la voluntad del organismo político. El Estado, como sujeto de derecho, como persona pública, posee una personalidad única con la que puede actuar, ya sea en forma supraordinaria o en plano de igualdad con los particulares; o sea en el ámbito del Derecho Público o del Derecho Privado, y su obrar, en todo caso, tiene por objeto el interés público, la satisfacción de necesidades colectivas.

Juridicidad Administrativa Las actividades y las decisiones administrativas deben someterse al derecho en el entendido que el derecho comprende la ley, la doctrina y los principios jurídicos. Es la tendencia y el criterio favorable al predominio de soluciones de estricto derecho en los asuntos sociales, políticos, económicos, culturales y de cualquier otra naturaleza. Equivale a la aplicación del derecho por medio de principios jurídicos incluyendo la doctrina jurídica administrativa. La juridicidad es necesaria porque elimina el empleo de la discrecionalidad y de la fuerza. Plantea la utilización del derecho como método e instrumento de las actividades y decisiones administrativas. Contrario a la juridicidad está la antijuridicidad y objetivamente equivale al Estado de Hecho o Estado de Facto. Esta clase de Estado por 20

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su origen y por su naturaleza no está obligado a someterse al derecho ni obligado a respetarlo. En tanto no existió la juridicidad como principio, el vacío y la ausencia de ley se aprovechó para actuar y decidir en forma discrecional, utilizando la fuerza. La juridicidad se justifica por la necesidad de limitar la discrecionalidad y la fuerza. Diferencias entre legalidad y juridicidad La juridicidad obliga a la administración pública a someter sus actividades y decisiones al derecho administrativo y la legalidad, por su limitación a la ley, obliga a la administración pública a someter sus actividades y decisiones a las leyes y reglamentos. La legalidad siempre está legislada y su fundamento es la legislación de cada Estado, al contrario, la juridicidad puede no estar legislada y si estuviera (artículo 221 de la Constitución), no se aplica directamente por sí misma, sino hasta que algún intérprete jurídico de la Constitución y las leyes decida su aplicación con tal de que las actividades y las decisiones administrativas cuenten con algún fundamento jurídico. La legalidad funciona basándose en la escala jerárquica de las leyes locales de cada Estado, sin desprenderse de la misma. Al contrario, la juridicidad prescinde de la escala jerárquica y funciona en cierto sentido, perfeccionando la legalidad que no ofrece respuesta a los vacíos, deficiencias e imperfecciones de las leyes. Los vacíos o lagunas legales y reglamentarias, según la legalidad, motivan la libertad de acudir a la discrecionalidad y la fuerza. La juridicidad, por el contrario, los vacíos o lagunas legales y reglamentarias, motivan el deber de aplicar los principios jurídicos. Si no existe principio jurídico aplicable, el deber se convierte en obligación de acudir al juez gestionando la creación del principio jurídico. En todo caso, la situación se resuelve contando con todo el derecho general y especial. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo controla la juridicidad en la administración pública y el artículo 221 de la Constitución de la República fija las atribución de dicho tribunal: “Su función es de contralor de la juridicidad de la administración pública y tiene atribuciones para conocer en caso de contienda por actos o resoluciones de la administración y de las entidades descentralizadas y autónomas del Estado, así como en los casos de controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas.” ... La Constitución contiene una juridicidad limitada a temas administrativos y por el hecho de enumerar los temas tácitamente descarta los temas políticos, dejándolos fuera. 21

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Problemas de juridicidad Discrecionalidad: el autoritarismo guatemalteco utilizado durante años como método de hacer gobierno, sirve de fundamento para afirmar que los funcionarios y empleados públicos deben y pueden actuar y decidir discrecionalmente, siempre que sea necesario para resolver asuntos del Estado, sin tener en cuenta el bien común. Indiferenciación entre juridicidad y legalidad: el verdadero objetivo que persigue la confusión de ambos términos, es someter las actividades y las decisiones de la administración pública a la ley, a la legislación vigente, a efecto de aprovechar la inexistencia y las deficiencias de la ley para justificar la discrecionalidad y la fuerza. Límites a la discrecionalidad La discrecionalidad está limitada por la oportunidad porque permite escoger opciones y medios para ejecutar las actividades y tomar la decisión; la conveniencia que obliga a la obtención de resultados finales favorables a los intereses de la administración pública, de forma que las opciones y los medios seleccionados no causen daños y perjuicios; y, la utilidad que obliga a la obtención del bien común o interés general o público. Estos límites permiten afirmar que la discrecionalidad no equivale a libertad absoluta.

Fuentes del Derecho El Diccionario de la Real Academia Española, entre sus muchos significados, define fuente como “... Principio, fundamento u origen de algo.” ... Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, define a fuente como “... En sentido figurado, origen, fundamento. De aquí la acepción plural, tan usada por los juristas, de fuentes del Derecho y fuentes de las obligaciones, voces que se tratan por separado.” ... Fuente, en sentido jurídico: son las fuentes del Derecho, manantial de donde brota éste, pudiendo las fuentes ser consideradas como generadoras del derecho y como reveladoras del mismo. 22

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Clasificación de las fuentes del Derecho Históricas Son aquellos documentos que encierran el contenido de una norma o normas de derecho vigentes en alguna etapa del devenir histórico y cuya importancia es relevante. Son las que nos revelan lo que fue, ha sido y es el Derecho en el transcurso del tiempo (inscripciones, documentos, libros, grabados, etc.) que se refieren o encierran el texto o conjunto de leyes. Así encontramos: el Digesto, las Institutuas, las novelas, como fuentes del Derecho Romano; las leyes de indias de origen español, son fuentes en lo que a la legislación guatemalteca se refiere. Reales Las fuentes reales o materiales son aquellos factores o elementos que en un momento dado influyen en el contenido de las reglas del derecho, los que pueden ser: históricos, sociales, económicos, culturales, religiosos, etc. Formales Son las formas obligatorias y predeterminadas que indudablemente deben revestir los preceptos de conducta exterior (normas jurídicas), para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del Derecho. La fuente formal es el proceso de elaboración de las normas jurídicas; es decir, está constituido por el organismo de donde brota, y si se trata de una ley, tiene que ser emitida por el Organismo Legislativo, y su proceso de elaboración está determinado en la Constitución de la República; si se trata de un decreto ley, su fuente forma es el Organismo Ejecutivo, pues dicho tipo de ley solo puede ser emitido por dicho Organismo para casos específicos, y su fundamento de promulgación también está establecido en la Constitución Política. De conformidad con la doctrina, las fuentes formales más importantes del Derecho son: la costumbre, la ley, la doctrina jurídica.

Fuentes del Derecho Administrativo 23

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No hay acuerdo unánime en cuanto al número de fuentes jurídico administrativas, y así encontramos autores que limitan el papel de fuente únicamente a la ley, la costumbre y la doctrina; otros, por el contrario, hacen una enumeración más amplia, porque estiman que existen procesos de formación de la ley que no están comprendidos en el triple enunciado, y que sin embargo, son reputados por la generalidad, de la doctrina jurídica como verdaderas fuentes del Derecho Administrativo, entre las cuales se señala: el reglamento, los tratados y convenios internacionales, los principios generales del Derecho, la práctica administrativa, etc. Las fuentes formales del Derecho Administrativo en Guatemala Legislación En los países de derecho escrito, como Guatemala, la legislación es la más importante de las fuentes formales y se le define como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre específico de leyes. La Constitución Política de la República Se da el nombre de Constitución a las normas relativas a la organización fundamental del Estado, pero cabe aclarar que el nombre de Constitución no es aplicado solamente a la estructura de la organización política, sino también, al documento que contiene reglas relativas a dicha organización (Constitución en sentido formal). Es importante tener en cuenta que el punto de partida de todo sistema administrativo es la Constitución de la República, y que cada día es mayor el número de principios jurídicos, de organización y comportamiento, contenidos en la Constitución, que se relacionan con las actividades administrativas del Estado, al crearse nuevos órganos y regularse otros aspectos importantes de la función administrativa. La mayor parte de los preceptos constitucionales, incluyendo las garantías individuales, mantienen una evidente referencia a la administración pública y a sus funciones. La Constitución es la fuente por excelencia del derecho en cuanto determina la estructura del Estado, la forma de gobierno, la competencia de los órganos constitucionales y administrativos, los derechos básicos de una comunidad, elevados a la categoría de constitucionales, para mantenerlos permanentemente fuera de los problemas políticas cotidianos. 24

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La ley (decretos del Congreso de la República) El Diccionario de la Real Academia Española, entre sus muchos significados, define ley como “... Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados.” ... Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, entre sus diferentes acepciones, define a ley como “... Regla, norma precepto de la autoridad pública, que manda, prohíbe o permite algo. La expresión positiva del Derecho. Ampliamente, todo reglamento, ordenanza, estatuto, decreto, orden u otro mandamiento de una autoridad en ejercicio de sus atribuciones. Cualquier norma jurídica obligatoria.” ... Ley en sentido formal Se entiende por tal, toda norma legal que emana de los órganos legislativos; es decir, de los instituidos en la norma fundamental, para crear reglas jurídicas de carácter general y por los procedimientos en ella señalados. Norma legal expedida por el poder que conforme el régimen Constitucional esté normalmente encargado de la formación de las leyes. La ley en sentido formal es una función de la actividad legislativa (Organismo Legislativo) a quien la carta magna le encomienda la función de emitir leyes. Ley en sentido material Toda declaración de voluntad, obligatoria y abstracta, realizada por un organismo a quien la Constitución política ha delegado esa facultad. El decreto del Congreso (ley) es aquel que nace a la vida jurídica después de haberse agotado todo el proceso de formación y sanción regulados en la Constitución de la República. Es promulgado dentro de un gobierno Constitucional, llenan todos los requisitos de ley y surgen como producto de necesidades sociales. Características del Decreto del Congreso Generalidad o universalidad: la ley es aplicable a todas las personas, de observancia obligatoria y contiene una manifestación de voluntad del Estado.

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Obligatoriedad: la ley se promulga para ser aplicada en todo el territorio nacional, por lo que a través de ella el Estado actúa en base al poder de imperio (Art. 153 de la Constitución). Manifestación de voluntad del Estado: a través del poder de imperio el Estado manifiesta su voluntad, la cual radica en el pueblo.

Decretos Ley Los decretos leyes constituyen una declaración unilateral dictada por una sola persona (por voluntad propia) y no es frecuente que el Presidente de la República emita un decreto ley, ya que dictar leyes no es atribución normal de éste. El Presidente dicta una ley ante la necesidad de emitirla y posterior a la emisión la somete a la aprobación del Congreso. El Presidente cuenta con una facultad limitada por la Constitución Política, dado que solo podrá dictar decretos para los que este facultado expresamente por ésta. Ni la Constitución ni una teoría amplia de la división de poderes admite la existencia de “Decretos Ley”; sin embargo, ellos han aparecido y se han impuesto en buena medida por imperio de la necesidad de mantener la continuidad de la vida estatal a pesar de que se haya producido una quiebra en su normalidad institucional. Fundamentalmente cuando el Poder Ejecutivo asume de facto el ejercicio del Poder Legislativo (por una evolución formal o por un golpe de Estado, o por alguna otra situación que haya llevado irregularmente a la disolución o supresión del Congreso de la República) dicta, en virtud de esas facultades, actos legislativos que normalmente corresponden a las atribuciones del Congreso, a lo que se le ha denominado Decretos Ley, los que tienen la validez de una ley, desde el momento en que son dictados y publicados por el órgano que representa el poder, y los cuales no necesitan ser ratificados posteriormente por una ley; su vigencia se mantiene hasta tanto una nueva ley los derogue. Los Tratados Internacionales Es el documento escrito de los acuerdos entre dos o más Estados con el objeto de crear, modificar o extinguir deberes y derechos con organismos o reglas de índole internacional de protección individual extensa.

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El tratado alcanza carácter de ley cuando ha sido aprobado, ratificado, depositado y publicado como ley y está en la misma situación que las demás leyes internas; es decir, que el tratado no ingresa directamente al ordenamiento jurídico, sino que precisa que el Congreso de la República lo apruebe, previa ratificación de los Estados contratantes. La teoría dominante en el Derecho Administrativo acepta el tratado como el acuerdo de voluntades que tiene lugar entre dos o más Estados acerca de los derechos de ciudadanía, y para considerarlo como fuente del Derecho Administrativo debe llenar dos requisitos: a) Que sea ratificado y aprobado por los organismos Ejecutivo y Legislativo; y, b) Que contenga preceptos administrativos y que su aplicación sea competencia de los órganos administrativos. Convenios Internacionales Llena los mismos requisitos del tratado internacional, con la diferencia que es suscrito por representantes de grado jerárquico inferior, normalmente por los Ministros de Estado y también debe ser ratificado por el Congreso de la República. Similitudes y diferencia entre tratado y convenio El tratado lo celebra y suscribe el Jefe de Estado y el convenio lo negocia un órgano inferior (un Ministro). El tratado como el convenio para convertirse en ley de la República tiene que ser aprobado por el Congreso de la República. El convenio administrativo más importante de Guatemala es el Código Aduanero Uniforme Centroamericano (CAUCA) y su reglamento (RECAUCA), que es un convenio centroamericano de integración económica, que contiene las normas que regulan el procedimiento administrativo aduanero en el país y en el área centroamericana. Los Reglamentos Administrativos La potestad reglamentaria es la declaración de voluntad de la administración pública. Reglamento es el conjunto de normas jurídicas de carácter abstracto e impersonal que emanan del poder Ejecutivo, en uso de una facultad propia, que tiene por objeto facilitar la exacta observancia de las leyes emitidas por el poder Legislativo. 27

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Los reglamentos se consideran como la principal fuente de derecho administrativo porque amplía y aclara el contenido de una ley; es decir, llena los vacíos administrativos en aquellas situaciones que no abarque la ley o en que resulte necesario normar la práctica administrativa.

Elementos del reglamento Es un acto unilateral; es decir, que nace y se perfecciona por la sola voluntad de los órganos públicos competentes, no requiere el consentimiento de las personas a las que se dirige. Emana de la administración en general; es decir, cualquier órgano que actúa en función administrativa, o sea la administración y no el poder Ejecutivo, porque no solo éste puede dictar reglamentos. Crea normas jurídicas generales abstractas, siendo ésta la característica más importante, la que lo diferencia de los actos de administración que son particulares, específicos y producen efectos subjetivos.

Límites a la potestad reglamentaria No regula materias reservadas a la Constitución o al Congreso, como los impuestos que solamente pueden ser decretados por el Congreso de la República; los preceptos jurídicos de los reglamentos no pueden violar principios constitucionales como el de la igualdad ante la ley; deben ajustarse a los límites de su competencia y no pueden variar el espíritu de la ley que desarrolla; proceden de la ley y ésta los autoriza; y, deben publicarse en el Diario de Centroamérica (diario oficial).

Clases de reglamento Jurídico: procede de la ley y ésta los autoriza y tienen las siguientes características: obligan al órgano administrativo; requieren publicación en el Diario de Centroamérica; constituyen una delegación de la ley; y, suponen la competencia del órgano administrativo para crear preceptos jurídicos. Ejemplo: Reglamento de la Ley del Ministerio de Finanzas Públicas 28

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Administrativos: son los que expide la administración basándose en su propia potestad reglamentaria, generalmente sirven para normar su propia actividad en situaciones en que no existe una ley específica, presentan las siguientes características: obligan al administrado: indican un quehacer administrativo; requieren notificación al administrado dentro de una esfera de la administración pública: un Ministerio o una Dirección General; independencia de la ley, siempre que no la contraríen y siempre que desarrollen sus normas; y, autoridad del órgano para imponer sus órdenes o mandatos a los administrados. Autónomos u ordenanzas: son los que producen los organismos autónomos que de acuerdo con su ley orgánica o de creación, están facultados para ejercer la potestad reglamentaria. Ejemplo: Anuncios de la Ciudad Capital de la Municipalidad de Guatemala (Acuerdo del Concejo Municipal). Ejecutivos o de ejecución: los emitidos por el Presidente de la República, con fundamento en la facultad de reglamentar la ley, que le otorga la Constitución de la República. De necesidad: también son emitidos por el Presidente de la República, pero que la Constitución se los limita para los casos de emergencia grave o de calamidad pública, los cuales tienen como requisito que posteriormente a su emisión, el Presidente tiene que informar al Congreso de la República sobre dichos reglamentos.

Instructivos y circulares Bajo el nombre de instrucciones de servicio, se designa a las comunicaciones por las cuales un superior jerárquico da a conocer a sus subordinados su criterio sobre la ejecución del servicio. Las instrucciones van dirigidas, generalmente, a los funcionarios con el propósito de que apliquen los reglamentos o que se atienda mejor el funcionamiento de las oficinas públicas. Las circulares son avisos dirigidos a personas o instituciones para darles a conocer alguna determinación relacionada con la acción gubernamental. Las circulares se expiden 29

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con propósitos administrativos para uniformar, regular o establecer modalidades en la marcha de la Administración Pública o aspectos generales. Las circulares son actos materiales, pero pueden tener alcance jurídico, ya revistiendo la forma de un reglamento o bien internándose propiamente en el desenvolvimiento y resolución de un negocio administrativo. Las circulares contienen una serie de instrucciones que van dirigidas a los administrados, con el propósito de facilitarles el cumplimiento de las leyes y reglamentos. Puede señalarse a las circulares como caracteres comunes: la generalidad de sus preceptos y que sus destinatarios son los agentes de la Administración Pública.

Costumbre Es el modo en que se manifiesta la ley en forma concreta, o el hecho por el cual se hace visible y patente. En cuanto manifestación de conducta la costumbre es anterior al derecho, precede a la norma y sirve de fundamento para su emisión, en tal sentido se tendrá como una fuente del derecho administrativo. La costumbre se relaciona con determinada conducta que se asume ante problemas, conflictos y casos, por costumbre se actúa en determinado sentido y de esta forma requiere cuidado por la repetición del error, éste puede ser la base de la costumbre.

Codificación La codificación es problema administrativo en todo sentido, hay quienes afirman que las deficiencias legales, las contradicciones entre leyes, las lagunas y los vacíos, incluso la ineficacia de los procedimientos, se resuelve implantando la codificación en la administración pública. La codificación es la acción y efecto de codificar; es decir, es el hecho de reunir en un cuerpo orgánico y sistemático las normas relativas a una determinada rama del derecho. En el campo administrativo la codificación equivale a reunir en un código todas aquellas normas jurídicas aplicables a la administración.

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La codificación, en el campo administrativo, introduce excesivos formalismos en el procedimiento administrativo, dividiendo sus etapas en igual forma que en el procedimiento judicial, dando al funcionario público la categoría de juez. En este sentido, la codificación es muy negativa. El Código Tributario, por ejemplo, define todo un proceso judicial con apariencia de procedimiento administrativo. Genera un excesivo formalismo en el trámite de las impugnaciones y obliga al particular a soportar dos procesos judiciales, uno ante la administración pública y otro en los tribunales de justicia.

Orden jerárquico de las fuentes del Derecho Administrativo en Guatemala Persigue establecer cuál es la jerarquía de las fuentes del Derecho en el sistema guatemalteco, con la aclaración que en base a la teoría de Kelsen, éstas se pueden ubicar desde dos puntos de vista: Doctrinario Normas Constitucionales Normas Ordinarias Normas Reglamentarias Sistema jerárquico guatemalteco Constitución Política de la República de Guatemala Leyes Constitucionales Leyes ordinarias Tratados internacionales Reglamentos

Actividad administrativa Concepto El Estado con finalidad principal, realiza la actividad administrativa, la que conlleva la satisfacción del interés general, buscando la tranquilidad, seguridad, salubridad pública; intervenciones tendientes a regular y fomentar la actividad de los particulares, los servicios públicos que satisfacen necesidades colectivas, y la gestión 31

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directa en la vida económica cultural y asistencial, actividades que se manifiestan a través de los órganos que se han creado para ese efecto por el ordenamiento jurídico. La actividad administrativa se conforma de una gran diversidad de actos, hechos jurídicos y operaciones materiales; ahora bien, hay que explicar que los actos administrativos son una especia dentro del género que conforma el acto o sea una parte de la extensa gama de manifestaciones de voluntad destinada a producir efectos de derecho; y en esa virtud para facilitar el estudio del presente punto, analizaremos en primer lugar el género.

Acto jurídico Definiciones El tratadista Couture dice: “Que es el hecho humano voluntario, lícito, al cual el ordenamiento positivo atribuye el afecto de crear, modificar o extinguir derechos”. El acto jurídico es considerado como una manifestación creadora del derecho, naciendo como producto de la voluntad e intención del sujeto particular, que va a determinar un efecto jurídico, que puede tener las más variadas relaciones jurídicas. Por lo variado del acto jurídico, se dan las clasificaciones siguientes: PRIMERA CLASIFICACION: La que divide el acto jurídico en actos unilaterales y bilaterales, clasificación que atiende a las voluntades que participan en la declaración de voluntad. SEGUNDA CLASIFICACION: Los que atienden a las reglas del derecho y la moral, que los dividen en: actos jurídicos lícitos e ilícitos. TERCERA CLASIFICACION: La que divide los actos jurídicos, atendiendo a la diversidad de ramas del derecho que existen (que es la clasificación que no interesa) y será la clasificación más grande en virtud de que va a ser en base a todos los derechos que nosotros conocemos y de los que surjan en el futuro, atendiendo al desarrollo político, económico y social. Ejemplo: Actos Jurídicos Constitucionales Actos Jurídicos Penales 32

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Actos Jurídicos Civiles Actos Jurídicos Administrativos, etc. A continuación explicaremos los actos jurídicos administrativos, los hechos jurídicos administrativos y operaciones materiales, que son los que constituyen el contenido de la ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. Acto jurídico administrativo Concepto Supone el acto administrativo una declaración de voluntad de la administración, la que es necesaria para que pueda construir un acto administrativo y que consiguientemente pueda producir efectos jurídicos, debiendo emanar pues de un órgano estatal, actuando en función administrativa, siendo indiferente el poder al que pertenezca el órgano. Ejemplo: El órgano legislativo o judicial cuando actúan en función administrativa dictan actos administrativos, como lo es el caso de la designación de funcionarios para sus dependencias. Para el Derecho Administrativo moderno significa, acto que emite el funcionario administrativo cuando actúa en función administrativa. Definición de Acto Jurídico Administrativo García Oviedo dice: “Declaración especial de voluntad de un órgano público, preferentemente de un órgano administrativo, encaminada a producir, por vía de autoridad, un efecto de Derecho, para la satisfacción de un interés administrativo”. Bielsa, dice: “Decisión general o especial de una autoridad administrativa en ejercicio de sus funciones propias, sobre derechos, deberes e intereses de las entidades administrativas o de los particulares respecto de ellos”. Erick Meza Duarte, dice: “Es una manifestación unilateral de voluntad de los órganos estatales, actuando en función administrativa, destinada a producir efectos jurídicos subjetivos”. Se habla de declaración de voluntad porque el sello típico de los actos jurídicos y con el cual se marca el límite distintivo con los meros hechos jurídicos, en los que aquél elemento volitivo no campea. Se señala un matiz de unilateralidad porque se está 33

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manejando un concepto restringido del acto administrativo con el que la doctrina moderna está conforme ya que se trata de excluir los actos convencionales, entre los que sobresalen los contratos administrativos, con los que la definición adquiriría muy amplios alcances. Dijimos que asumiríamos un punto de vista material (véase funciones del Estado desde el punto de visa material), por esa razón se habla de órganos estatales en general pero en función administrativa, porque, como se dijo, otros poderes, aparte el Ejecutivo, realizan actividades de naturaleza administrativa. Los efectos del acto han de ser subjetivos, vale decir, concretos, personalizados, o como dice certeramente García Oviedo, ha de ser una decisión especial, que se refiera a un acto concreto. Descartamos así, los actos de la administración que producen efectos generales o abstractos, como los reglamentos, porque en tal caso estaríamos frente a una función legislativa material atribuida a la administración. Hechos Administrativos Como concepto amplio decimos que Hecho es toda acción material de las persona y por sucesos independientes de las mismas generalmente los fenómenos de la naturaleza. Hecho Jurídico, entendemos el que e origina en la voluntad del actor, se caracteriza porque produce un efecto de derecho que no ha sido querido, según Couture, es un evento constituido por una acción y omisión involuntaria (pues si fuere voluntaria sería un acto jurídico) o bien sea una circunstancia de la naturaleza que crea, modifica o extingue derechos. Por Hechos Administrativos se entiende entonces los que realiza la Administración Pública en ejercicio de su actividad material, con el objeto de obtener un efecto dado, así el cumplimiento de una decisión de policía, será considerado únicamente un hecho mientras no la cumplan los policías, o sea que no producen sus efectos. Operaciones Materiales Se dan en virtud de que la función administrativa requiere del accionamiento material de los órganos de administración; y la ejecución que realizan es fundamental en la administración; y que se realizan con el propósito de lograr determinado resultado; sea pues los actos materiales u operaciones materiales aquellas actuaciones destinadas a preparar o a dar ejecución a las decisiones que encarnan los actos administrativos; puede 34

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o no producir efectos de derecho. Es pues fundamental elemento de ejecución de la función administrativa. Para que haya una mejor comprensión citaremos los ejemplos citados por Serra Rojas: ACTO ADMINISTRATIVO: Ordenar el ensanchar una avenida. HECHOS ADMINISTRATIVOS: Elaborar los planos y los datos técnicos que sirvan para preparar el ensanchamiento de la avenida. OPERACIONES MATERIALES: fundir, pintar, etc.

Encomendar a los trabajadores abrir zanjas,

Elementos del acto administrativo Los elementos del acto administrativo pueden ser: Esenciales, DE FONDO Y FORMA. Elementos Esenciales En todo acto administrativo hay ciertos elementos esenciales de los cuales dependen su validez y eficacia, elementos en los que la doctrina no es unánime, pero los que se consideran más importantes son los de Fondo. a)

Elementos esenciales de fondo

Entre éstos tenemos los siguientes: Órgano Competente, Voluntad Administrativa, objeto o Contenido, Motivo y Finalidad. 1.

ORGANO COMPETENTE O COMPETENCIA: El acto debe emanar de un órgano estatal actuando en función administrativa. De lo anterior se deduce que no es imprescindible que sean dictados por los que integran el Poder Ejecutivo, sino que los poderes Legislativo y Judicial los pueden dictar cuando ejercen una actividad administrativa (recordar la función material y formal), pero como se ha estudiado el órgano estatal ha de ser competente, facultado por la ley, o lo que significa que el citado órgano estatal para ejecutar actos administrativos, previamente debe de estar facultado por la ley. El órgano que actúa en función administrativa, debe 35

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de actuar dentro de los límites de su competencia, función o atribuciones que le fija la ley. Si el órgano que emite el acto jurídico Administrativo no tiene facultades legales, realiza un acto ilegal, puesto que hay incompetencia, la que puede ser declarada: POR EL GRADO, POR LA MATERIA o POR EL TERRITORIO. Concluimos en que todo acto administrativo debe de ser dictado por un órgano competente, en ejercicio de sus funciones y atribuciones fijadas por la norma jurídica o por delegación o avocación; esto determinará su validez y eficacia.

2.

VOLUNTAD ADMINISTRATIVA VALIDAMENTE DECLARADA: La voluntad se exterioriza mediante declaraciones del órgano administrativo a través de los individuos que asumen su titularidad. La voluntad que declara el órgano se da en dos momentos: voluntad real y voluntad declarada; siendo la primera cuando se forma y la segunda cuando se expresa, y toda la validez de una declaración de voluntad debe de coincidir en ambos momentos, pues de lo contrario se considerará una declaración de voluntad viciada; por lo que puede en cualquier momento ser anulada. El elemento subjetivo es indispensable porque es el instrumento mediante el cual se manifiesta la declaración de voluntad. El acto administrativo, para ser válido, debe formarse con una declaración de voluntad que no esté viciada, que no tenga error, debiendo de coincidir la voluntad real con la declarada. Los vicios en la voluntad pueden ser: EL ERROR, EL DOLO, LA VIOLENCIA. Si alguno de estos vicios se presenta en la declaración de voluntad, el acto resulta viciado.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO. Dentro de las funciones dadas a la administración, es emitir sus resoluciones o sea declaraciones de voluntad respecto de las peticiones que le hagan los administrados. En algunas oportunidades hay omisión del pronunciamiento del órgano, que puede considerarse que es por negligencia o intencionalmente, pese a las reclamaciones de los interesados; en esa virtud se ha dado la situación de que si en el término legalmente establecido el órgano estatal no se pronuncia, se da por sobreentendida o resuelto en sentido negativo; a este omisión se le DENOMINA SILENCIO ADMINISTRATIVO. 36

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3.

OBJETO O CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Todo acto administrativo tiene determinado contenido que debe ajustarse a las normas jurídicas vigentes. La existencia de dicho contenido es un elemento esencial para la validez del acto o sea que el objeto o contenido es lo que el propio acto preceptúa, lo que dispone. Debe ajustarse el contenido del acto estrictamente al ordenamiento jurídico, que faculta al órgano a dictar el acto administrativo (Constitución, leyes, Decretos-Ley, reglamentos). Ejemplo: Un acto sancionador contiene una sanción por la infracción a determinada norma. El contenido debe de ser lícito o sea apegado a la norma jurídica.

4.

MOTIVOS: El motivo del acto es el antecedente que lo provoca, es la situación legal o de hecho privatista por la ley como presupuesto necesario de la actividad administrativa. Es la circunstancia dada en la ley para justificar la emisión del acto. En las actividades fundamentales regladas sus actos están casi totalmente determinados de antemano, en cambio, en las actividades discrecionales la administración tiene un margen más o menos amplio para decidir, pero debiendo tomar en cuenta aquellas circunstancias, así como los fines propios del servicio a su cargo. Las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan a dictar el acto administrativo, constituyen el motivo de éste.

5.

FINALIDAD: La administración pública actúa en base a un ordenamiento jurídico que le determina un deber, y asimismo poderes para actuar; y al momento de ejercer dichos poderes para cumplir con su deber, ha de girarlos por el fin propio del servicio a su cargo, prescindiendo de toda idea extraña que pueda desviarlos de su línea de conducta fijada por la ley. Cuando esta finalidad se tergiverse, degenera en la “desviación del poder” que en definitiva conduce a la invalidez del acto. El fin es el objetivo que se persigue con la realización del acto. Los fines que se persiguen administrativos debe de ser:

-

según

Gaston

Jeze,

con

El Agente no puede perseguir sino un fin de interés general. 37

los

actos

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-

b)

Aquél no puede perseguir una finalidad en oposición a la ley. Es necesario, además que el fin entre en la competencia del agente que realiza el acto; y El fin no puede perseguirse sino por medio de los actos que la ley ha establecido para el efecto. Elementos esenciales de forma

Dijimos que éstos pueden ser de dos clases: 1. 2.

DE FORMA DE DECLARACIÓN; y DE FORMA DE PROCEDIMIENTO. FORMA DE DECLARACIÓN: Es la manera de manifestar externamente un acto administrativo. Significa los signos exteriores que hacen perceptible el acto administrativo a los administrados. Quedan comprendidos en ella todos los requisitos de carácter extrínseco que la ley señala como necesarios para la expresión de la voluntad que genera la decisión administrativa. No existen formas establecidas de manera general para los actos de administración, pero casi siempre se expresan por escrito, suscritos por el funcionario que las dicta y con la fecha de su creación. FORMA DE PROCEDIMIENTO: Es el conjunto de trámites que el orden jurídico establece para poder emitir una decisión sobre determinado asunto.

Organización administrativa y Órganos Administrativos La administración, es decir, el conjunto de órganos estatales actuando en función administrativa, debe ser estudiada en todos sus aspectos Hay que comenzar analizando los principios fundamentales regulares de su organización interna, conforme a los cuales se estructuran las distintas administraciones. Al estructurar las distintas administraciones públicas hay que considerar no solo los principios generales básicos de la organización administrativa, sino también las circunstancias particulares en que se desenvuelve cada país. 38

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Si todo régimen jurídico debe necesariamente adecuarse a las necesidades y a las características de los núcleos sociales a los que habrá de aplicarse, con mayor razón es indispensable tomar en cuenta esa realidad al organizar la administración pública. De ahí, también, que en esta materia no puedan hacerse afirmaciones absolutas; pues un sistema que rinda buenos resultados en un país, puede ser inadecuado para otros. El territorio, la población, la economía nacional, las ideas políticas y sociales predominantes en un momento dado, etc., son todos elementos a tomar en consideración y que, en una u otra forma, determinan la organización administrativa de cada país. Las inmensas concentraciones humanas en los grandes centros urbanos modernos, exigen múltiples servicios administrativos especiales e imponen determinada estructuración a otros servicios de carácter general. Precisamente las necesidades específicas de las grandes ciudades son la causa profunda de la existencia de gobiernos municipales con amplia economía. En resumen, la estructuración de la administración ha de hacerse atendiendo a los principios generales de organización administrativa comúnmente admitidos, pero adecuándolos en todo momento a la realidad concreta del país en que esos principios han de tener aplicación. Existe en la actualidad un extraordinario número de personas de derecho (instituciones descentralizadas, autónomas, o semiautónomas, empresas mixtas, etc.), circunstancia que ha roto los antiguos moldes de la Organización administrativa tradicional, tal multiplicidad es consecuencia de la constante descentralización producida por el constante incremento de las necesidades del Estado moderno. Es como consecuencia de lo anterior, que primeramente debemos de ver qué clase de personas públicas desarrollan la actividad administrativa, cómo están organizadas y cuál es la personalidad jurídica de las mismas, acerca de lo cual hay una larga discusión, ya que hay quienes le niegan al Estado la calidad de persona Jurídica. Las personas públicas Concepto de Persona Jurídica En el derecho moderno hay consenso casi unánime acerca de que son sujetos de derecho no sólo los seres humanos, sino también ciertas asociaciones o instituciones que 39

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tienen fines propios que cumplir. Unos y otros son personas en el mundo del Derecho: Personas Físicas las primeras y Personas Colectivas, las segundas. Esta noción tiene importancia principalísima en derecho administrativo, ya que las distintas administraciones a las cuales se les reconoce calidad de sujetos de derecho, por su propia naturaleza tipifican personas colectivas. Compartimos la opinión predominante sobre la realidad de las personas colectivas, en el sentido de que la personificación constituye un procedimiento técnico de imputación de derechos, cuyo fundamento radica en una cierta realidad social existente. Esa realidad, que constituye el fundamento de la personalidad jurídica, está constituido por diversos elementos: a) un conjunto de personas y bienes; b) cierta Organización de unos y otos, y c) un Fin a cumplir. Cuando se dan todas esas circunstancias, el derecho reconoce a la entidad colectiva como sujeto de derecho, es decir, como persona jurídica. Cabe señalar que la orientación actual del legislador es reconocer que las personas públicas son personas jurídicas. Podemos afirmar que el Estado es Sujeto de Derecho y como consecuencia de ello cualquiera que sea la opinión sustentada sobre el problema doctrinario de la naturaleza de la personalidad colectiva, no puede discutirse que el Estado es una persona Jurídica. La doctrina moderna afirma que el Estado tiene una personalidad capacidad para ser sujeto de derechos públicos o privados.

única, con

Además del Estado, existe en la actualidad en todos los países, un número variable, cada día mayor, de personas públicas de muy distinta clase_ Municipios, Departamentos, entes autónomos, descentralizados, centralizados, etc. A multiplicidad es consecuencia directa de la constante descentralización producida por el incremento de las necesidades del Estado moderno. La Estructura de las personas públicas es distinta unas de otras. EL ESTADO, por excelencia, es la primera de las personas de Derecho Público. Sayagués Laso, dice que son personas públicas no solo las entidades estatales sino también aquellas instituciones no estatales, pero que actúan en todo o en parte bajo normas del Derecho Público. El Estado como Sujeto de Derecho, como Persona Pública, posee una personalidad única con la que puede actuar, ya sea en forma supraordinaria o en plano de igualdad con los particulares; o sea en el ámbito del Derecho Público, o en el ámbito del Derecho 40

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Privado y su obrar en todo caso, tiene por objeto el interés público, la satisfacción de necesidades colectivas. Forma de Actuación de las Personas Jurídicas El Estado cuando desarrolla una de sus funciones típicas como lo es la Administración Pública, lo hace a través de una serie de órganos, justamente porque su existencia se manifiesta en una Organización, es que para expresar su voluntad precisa de órganos que lo haga en su nombre, o sea que la fundación administrativa se manifiesta a través de un conjunto de órganos que, investidos jurídicamente, expresan la voluntad del organismo político. Concepto de órgano Como ya se ha venido indicando anteriormente, el poder estatal se manifiesta a través de tres funciones: la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial. Generalmente, a cada una de ellas se atribuye o adjudica un órgano determinado y así tenemos que la Función Administrativa está encomendada al Organismo Ejecutivo primordialmente, y como consecuencia de ello tiene que manifestarse a través de uno de sus órganos. Definiciones del Órgano Administrativo Órgano Administrativo son los sujetos de derecho que quedan investidos por Constitución Política, mediante los procedimientos que la misma determina, para actuar por la colectividad y cuya voluntad es, por habilitación estatutaria, la voluntad legal de la colectividad. Órgano Administrativo s el que cumple la satisfacción de los intereses colectivos por medio de la función administrativa, realizada fundamentalmente por el Estado. En resumen, podemos decir que el órgano administrativo, es el que cumple la satisfacción de los intereses colectivos por medio de la función administrativa, realizada fundamentalmente por el Estado. Si la administración sólo puede actualizarse mediante la acción de sus órganos ¿CÓMO HACEN ESTOS PARA EJERCER LA POTESTAD QUE LES CONFIERE EL ORDEN PUBLICO? ¿CÓMO MANIFIESTA EL ORGANO SU VOLUNTAD? Para poder actuar en el campo del Derecho, las personas físicas y las colectivas necesitan de una VOLUNTAD que se manifieste por ellas; en cuanto a las primeras no 41

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existe problema, ya que todo ser humano tiene voluntad hábil pata accionar jurídicamente, salvo en los casos de minoría de edad o de incapacidad. En los casos de las Personas Colectivas el problema es más complejo. Se sabe que el derecho reconoce como personas jurídicas a los conjuntos de seres humanos organizados de cierta manera para alcanzar ciertos fines; entonces se hace necesario explicar cómo la voluntad de uno o varios seres humanos, vale como la voluntad de esos conjuntos de personas que el Derecho reconoce como unidades susceptibles de ser titulares de derechos y obligaciones. Para explicar lo anterior hay tres Teorías sobresalientes. Teorías que explican o tratan de explicar el fundamento del órgano administrativo Estas teorías nos sirven para explicar por qué la voluntad de las personas físicas puede ser considerada como la voluntad del Estado y especialmente de la Administración. Las principales Teorías son: a) b) c)

LA TEORIA DEL MANDATO LA TEORIA DE LA REPRESENTACIÓN LA TEORIA DEL ORGANO.

La Teoría del Mandato Esta teoría dice que existe un mandato mediante el cual la persona jurídica (ESTADO, administración o MANDANTE) otorga a las personas físicas (MANDATARIO) poderes para actuar en su nombre y los actos que realizan son tomados como si fueran tomados directamente del órgano central. Esta es una tesis de extradición civilista. A esta Teoría se le critica el hecho que supone la existencia de dos sujetos (Físicos y Colectivos), y en ello estriba precisamente su defecto por cuanto que no se concibe cómo actuaría la persona jurídica para otorgar ese mandato, es decir, que presupone que la persona jurídica puede otorgar ese mandato o sea manifestar su voluntad, a fin de otorgar el mandato, pero eso es precisamente lo que hay que explicar. Otra crítica es que no explica, no aclara, en qué momento nace la voluntad del órgano central para otorgar el Mandato y que es posible explicar un fenómeno que es estrictamente el ámbito del Derecho Público, con nociones civilistas, de derecho Privado. 42

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La Teoría de la Representación También llamada de los órganos representativos. Según esta teoría los seres humanos o gobernantes representan al Estado, o sea que actúan en su nombre ejerciendo una representación legal, similar a la que ejercen los tutores con respecto a los menores sujetos a su tutela; o sea que el Estado actúa a través de representantes y los actos que realiza son consentidos por el órgano central. Teoría del Órgano Esta es la tesis predominante, según la cual las personas colectivas manifiestan su voluntad por medio e sus órganos, ya que tales órganos forman parte del ente colectivo y sin ellos el Estado no podría accionar. Es por lo anterior que no debe de hablarse de mandato ni de representación porque ello supone, como dijimos, la actuación de dos personas, cuando en realidad sólo existe la persona jurídica colectiva que expresa la voluntad a través de sus órganos que son parte misma de ella. Lo que ocurre es que cuando se sitúa a una o varias personas individuales al frente de un órgano para cumplir con las atribuciones, se produce una asunción del elemento personal en el seno de la entidad pública de que se trate, existiendo entonces entre el órgano y el elemento personal una relación de carácter orgánico. Elementos del órgano Los órganos están integrados por tres elementos esenciales que son: COMPETENCIA, LA FORMA Y LA VOLUNTAD HUMANA.

LA

La competencia Toda persona jurídica tiene determinadas atribuciones y potestades para ejercer. Al estructurar su organización interna, dichas atribuciones y potestades son distribuidas entre los distintos órganos. Ese conjunto de atribuciones y potestades asignadas a cada órgano, constituye la respectiva COMPETENCIA. La forma Los órganos pueden ser estructurados de distinta forma, respondiendo a razones y circunstancias diversas: Naturaleza de la función que ejerce, principios de orden político, etc. 43

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Atendiendo a su estructura o forma los órganos pueden ser: UNIPERSONALES Y PLURIPERSONALES O COLEGIADOS. Los unipersonales están integrados por una sola voluntad humana (las direcciones generales) o por un grupo de personas o de voluntades humanas actuando corporativamente (las corporaciones Municipales), los cuales para la formación de la voluntad del órgano colegiado se desenvuelve a través de varias etapas, las cuales veremos más adelante. Existen también órganos que están constituidos por varios órganos. Esto permite distinguir entre ORGANOS SIMPLE y ORGANOS COMPEJOS. d)

Órganos simples

Los ORGANOS SIMPLES están constituidos por un órgano único, el cual puede ser indistintamente Unipersonal o Pluripersonal. e)

Órganos complejos

Los ORGANOS COMPLEJOS están formados por dos o más órganos, es decir, los constituidos por un conjunto de órganos, los cuales pueden ser también Unipersonales o Pluripersonales. Ejemplo: el Sector Público Financiero, integrado por el Banco de Guatemala, Ministerio de Finanzas y Junta Monetaria. 5.1

Voluntad humana

Las voluntades humanas son las que ponen en movimiento los conjuntos de atribuciones individualizadas de las personas jurídicas; o sea que constituyen el elemento que da vida y acción a los órganos. El ser humano titular del órgano cuando actúa como tal, expresa una voluntad que vale como voluntad del órgano y, por lo tanto, los actos que realiza se imputan a la persona jurídica a la que pertenece aquél. Clasificación de los órganos Encontramos 3 clasificaciones de los órganos que integran la Administración tanto centralizada como descentralizada, de acuerdo con los criterios siguientes: f) g) h)

Por su FORMA O ESTRUCTURA Por la NATURALEZA DE SUS FUNCIONES Por su ORIGEN 44

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Por su forma o Estructura Según el Criterio Estructural, pueden ser los órganos: UNIPERSONALES o BUROCRÁTICOS, PLURIPERSONALES o COLEGIADOS y COMPLEJOS. a)

Unipersonales o burocráticos

Son aquellos cuya titularidad se asigna a una sola persona física, por ejemplo la Presidencia de la República o la Alcaldía Municipal, la Gerencia de las entidades descentralizadas. b)

Órganos pluripersonales o colegiados

La titularidad de estos órganos se encomienda a tres o más personas que forman lo que se llama un colegio. Ejemplo: el Consejo de Ministros, las Corporaciones Municipales, las Junta Directivas de las entidades descentralizadas, etc. La FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD de estos órganos requiere de un proceso que tiene los siguientes pasos o etapas. • • • • • • c)

La Convocatoria La Reunión El Quórum La Deliberación La Votación La aprobación. Órganos simples

Son aquellos cuya manifestación de voluntad está encomendada a una sola persona. Ejemplo: Los Ministerios, las Direcciones Generales. d)

Órganos complejos o compuestos

Son los que están formados por varios órganos, sean éstos colegiados o unipersonales. La Junta Directiva del Banco Nacional de Desarrollo Agrícola. Por la Naturaleza de sus Funciones (Criterio Funcional)

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Esta Clasificación obedece a la Naturaleza de las funciones que el órgano realice y así nos encontramos con la siguiente clase de órganos: ACTIVOS, DELIBERANTES, CONSULTIVOS, DE FISCALIZACIÓN o CONTRALOR, ORDINARIOS y EXTRAORDINARIOS. a)

Órganos activos

Son los que realizan funciones que implican tomar decisiones y ejecutarlas; constituyen la mayoría de los órganos administrativos. Ejemplo: el Presidente de la República. b)

Órganos deliberantes

Su función consiste en discutir y tomar resoluciones. Son siempre órganos Colegiados. Ejemplo: Los Concejos Municipales, las Juntas Directivas de las instituciones descentralizadas. c)

Órganos consultivos

Las funciones de estos órganos consisten en emitir opiniones y dictámenes a fin de ilustrar el criterio de los órganos deliberantes y activos. Ejemplo: el Ministerio Público, Asesorías Jurídicas. d) Órganos de fiscalización o contralores Su función consiste en examinar o fiscalizar si los actos de los otros órganos se ajustan o no a las disposiciones de la ley, especialmente en materia contable y presupuestal. Ejemplo: la Contraloría de Cuentas, Superintendencia de Bancos. e)

Órganos ordinarios

Son aquellos que ejercen su función de una manera permanente y normal. Ejemplo: Las Corporaciones Municipales y los Ministerios de Estado. f)

Órganos extraordinarios

Son aquellos que fueron creados de manera temporal, para ejecutar tareas de excepción: Ejemplo: La Asamblea que se integraba de conformidad con el Artículo 188 de la Constitución de 1965; en el caso de falta absoluta de Presidente y Vice-Presidente 46

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de la República, se designará a una persona por la Asamblea integrada por el Congreso de la República y el Consejo de Estado. 6.1

por su Origen

Según que su creación sea impuesta directamente por la Constitución o no, o por proceso electoral, así tenemos que los Órganos pueden ser: CONSTITUCIONALES, NO CONSTITUCIONALES, REPRESENTATIVOS Y NO REPRESENTATIVOS. a)

Órganos constitucionales

Son los creados y regulados por la Constitución de la República. Ejemplo: el Consejo de Ministros, el Ministerio Público, la Contraloría de cuentas. b)

Órganos no constitucionales

Son los creados y regulados por normas de menor jerarquía, o sea por Normas Ordinarias. Ejemplo: las Direcciones Generales, INDECA, GUATEXPRO, etc. c)

Órganos representativos

Son los que se integran a través de un proceso electoral. Ejemplo: las Corporaciones Municipales. d)

Órganos no representativos

Son los que se integran mediante un simple acto de nombramiento. Ejemplo: Los Ministerios. Algunos autores hacen una Cuarta Clasificación atendiendo a sus efectos: tenemos que clasifican los órganos en Internos y Externos. e)

así

Órganos internos

Son los órganos cuya actividad está dirigida exclusivamente a regir la conducta de sus propios miembros. Ejemplo: las Jefaturas e personal f)

Órganos externos 47

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Son los que proyectan sus actividades hacia otros sujetos de Derecho (Los Administrados); ejemplo: los Ministerios, las Direcciones Generales.

Los titulares del órgano administrativo Concepto El Estado como persona jurídica requiere la existencia de personas físicas que mantienen su voluntad, y esas personas físicas se relacionan directamente con los órganos administrativos, constituyéndose en titulares de ellos y asumiendo el ejercicio de las facultades que se encuentran dentro de la esfera de competencia de cada uno de los órganos. Categorías Usualmente se establecen dos clases o categorías de personas que ocupan cargos o puestos públicos: 1. 2.

FUNCIONARIOS, EMPLEADOS o TRABAJADORES Para distinguir entre una y otra categoría hay una serie de criterios, a saber:

Criterios para distinguir entre Funcionarios y Empleados o trabajadores a)

Duración del Servicio

Según este criterio, los funcionarios son designados para un tiempo determinado, o sea, que sus funciones son TEMPORALES, mientras que los empleados son designados INDEFINIDAMENTE haciendo carrera administrativa. A este criterio se le objeta que hay muchos servidores públicos con categoría de funcionarios que también ejercen sus funciones de manera permanente, haciendo carrera administrativa. b)

Criterio de la Remuneración

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Según este criterio, los funcionarios pueden ser HONORÍFCOS y los empleados siempre REMUNERADOS. Este criterio no es aceptado porque choca con el principio general de que todo servicio debe ser remunerado, y en tal sentido, todos los funcionarios reciben una remuneración por los servicios que prestan. c)

Criterio de la Naturaleza Pública y Privada de la Relación

De acuerdo con este criterio la relación jurídica que vincula al funcionario con la administración sería de carácter público, en tanto que la vinculación del empleado sería de carácter privado. El anterior criterio ha sido impugnado porque tanto en uno como en el otro caso, las relaciones serían de naturaleza pública, en virtud de que las normas reguladoras de las relaciones entre funcionarios y empleados con el Estado, son normas de Derecho Administrativo, y por lo tanto son normas de Derecho Público. d)

Criterio del Texto Jurídico que Establece sus Atribuciones

Exponen los sostenedores de este criterio, que los funcionarios estarían contempladas sus atribuciones en la Constitución o en la Ley, y la de los empleados estarían en los reglamentos. Este es un criterio meramente formal y que, por otra parte, no resistiría su fundamentación ante la circunstancia de que no hay ningún obstáculo para que mediante disposiciones reglamentarias se fijen atribuciones a los funcionarios o a la inversa, que en textos legales hayan normas que fijen atribuciones a los empleados públicos. e)

Criterio de Poder de Decisión y de Mando

Según los autores que sostienen este criterio, los funcionarios tienen poder de decisión y de mando, mientras que los empleados serían meros ejecutores y auxiliares. Este criterio parece ser el más adecuado, pero perfectamente puede complementarse con el de que los funcionarios tienen un carácter representativo, es decir, que manifiestan la voluntad de la administración y son intermediarios entre ella y los particulares. El funcionario supone un encargo legal que crea una relación externa que da al titular un carácter representativo, el empleado sólo supone una vinculación interna 49

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que hace que su titular sólo concurra a la formación de la función pública. El carácter representativo de los funcionarios los coloca como intermediarios entre el Estado y los particulares y como jefes superiores de los empleados bajo su mando en el ejercicio de las funciones que tienen asignadas. En la legislación guatemalteca se reconoce la existencia de esas categorías de personas que ocupan los cargos públicos al establecer: “Los funcionarios y empleados públicos están al servicio del Estado y no de partido alguno”. Artículo 154 de la Constitución Política. También se hace alusión a dichas categorías en los Artículos 155, 156 y 164 de la Constitución de la República, Capítulo II –de los delitos cometidos por Funcionario o por Empleados Públicos- Artículos del 418 al 438 del Código Penal. Naturaleza jurídica de la relación entre el estado y los funcionarios y los empleados públicos Para explicar la situación en que se colocan las personas que le prestan sus servicios al Estado y el Estado, se han presentado varias polémicas, llegándose en definitiva a aceptar dos posiciones con las que se ha pretendido justificar la naturaleza jurídica de tal relación: PREVISTA a)

ORIENTACIÓN CONTRACTUAL PUBLICISTA

b)

ORIENTACIÓN ESTATUTARIA

Orientación Contractual La orientación contractual sostiene que la relación que se da entre el Estado y sus servicios es de NATURALEZA TIPICAMENTE CONTRACTUAL y la misma se subdivide en Privatista y Publicista. a)

Tendencia contractual privatista 50

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La tesis contractual privatista considera que entre funcionarios y empleados y el Estado se entabla una relación CONTRACTUAL que puede ser o no un CONTRATO DE MANDATO o un CONTRATO DE LOCACION O PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES, siendo entonces un contrato de DERECHO PRIVADO, sujeto a las regulaciones de éste último. Cabe observar que dicha tesis actualmente está rechazada, pues ya nadie discute que el Estado y sus observadores están sujetos al régimen de Derecho Público, y que el Derecho Administrativo es una rama del Derecho Público. b)

Tendencia contractual publicista

Sus defensores pretenden encontrar la relación entre el Estado y sus servidores en un contrato de DERECHO PUBLICO, siendo dos las principales corrientes expuestas al respecto: a) La que sostiene que es un acto unilateral del Estado, y b) La que afirma que es un acto contractual administrativo. La primera sostiene que es un acto unilateral del Estado, porque ni siquiera se requiere el consentimiento del particular para fijar las condiciones en que se va a prestar el servicio, ya que las mismas han sido previamente establecidas por el Estado. La segunda sostiene que la relación nace de una contrato administrativo desde el momento en que existe un concurso de la voluntad del Estado que nombre y la del nombrado que acepta sin que importe que haya una perfecta igualdad entre las partes. 3.1

Orientación Estatutaria

Según esta tesis, al incorporarse el funcionario o el empleado al servicio del Estado, entran en una situación de derecho objetivo preexistente, o sea, se somete a un régimen jurídico que establece sus atribuciones, sus derechos y obligaciones; se sitúan pues, en una situación en la que quedan sometidos a un estatuto creado unilateralmente por el Estado, ya en virtud de una ley o bien mediante disposiciones reglamentarias. Por eso se dice que los empleados y funcionarios se encuentran en una situación ESTATUARIA, es decir, que quedan sujetos a un régimen JURÍDICO, cuya existencia es anterior a su ingreso a la función pública, el cual ha sido creado unilateralmente por la ENTIDAD ESTATAL y que ésta pude modificar para adaptarlo a sus necesidades. LA TESIS ESTATUARIA ES LA MAS ACEPTABLE en cuanto a la explicación de la naturaleza jurídica de la relación entre el Estado y los Funcionarios y los empleados públicos. Formas de ingreso de los funcionarios y empleados a la función pública. 51

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Se clasifica en dos formas: a) b)

HISTORICAS; y ACTUALES.

Las formas históricas se subdividen en: 1. LA HERENCIA: Este procedimiento permitía que los cargos y puestos públicos fueran hereditarios. 2. LA VENTA: El que pagaba tenía derecho a optar al cargo público 3. EL ARRENDAMIENTO: El cargo público se daba en arrendamiento 4. EL SORTEO: Se sorteaba entre varias personas el cargo público a desempeñar y el favorecido era quien lo ocupaba. Las principales formas de ingreso actuales son las 3 siguientes: La Elección Mediante este mecanismo se llenan aquellos puestos y cargos de carácter representativo y político. Son los propios ciudadanos quienes integrando un cuerpo electoral seleccionan a la persona que ha de asumir determinado cargo. En nuestro medio este mecanismo es utilizado para la escogencia de los funcionarios de mayor importancia, y así encontramos que por ELECCIÓN DIRECTA se elige al Presidente y Vice-Presidente de la República, los Diputados al Congreso de la República, Alcalde y demás miembros de las corporaciones municipales, y mediante ELECCIÓN INDIRECTA, o sea, elegidos por el Congreso de la República se elige al Presidente del Organismo Judicial, los Magistrados de la Corte Suprema y de Apelaciones, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal de Cuentas, de Conflictos de Jurisdicción, del importante cargo de Jefe de la Contraloría de Cuentas. El Nombramiento Es la designación que hace una autoridad competente en forma UNILATERAL, para llenar un cargo público. El nombramiento puede ser LIBRE o CONDICIONADO. a)

Nombramiento Libre 52

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En el nombramiento libre la autoridad nominadora solamente tiene en cuenta ciertos requisitos mínimos como son: la edad, nacionalidad, parentesco, etc., sin que haya necesidad de los procedimientos de OPOSICIÓN que requiere pruebas o exámenes de APTITUD y CAPACIDAD. b)

Nombramiento condicionado

En el nombramiento condicionado la autoridad nominadora requiere el cumplimiento de determinados procedimientos para la incorporación de la persona al servicio de la Administración, tales como exámenes, períodos de prueba, adiestramiento, etc. La Contratación Es otra forma de ingresar al servicio de la Administración, aunque de carácter excepcional, encontrándose especialmente cuando se trata de la contratación de PROFESIONALES. FORMA DE INGRESO A LA ADMINISTRACIÓN PUBBLICA SEGÚN NUESTRA LEGISLACIÓN: La Ley de Servicio Civil en su artículo 4º. Al dar la definición del servidor público, también establece las formas de ingreso a la administración pública al preceptuar: “SERVIDOR PUBLICO. Para los efectos de esta ley, se considera servidor público la persona individual que ocupe un puesto en la Administración Pública en virtud de NOMBRAMIENTO, CONTRATO o CUALQUIER OTRO VINCULO LEGALMENTE ESTABLECIDO, mediante el cual queda obligada a presentarle sus servicios o a ejecutarle una obra personalmente a cambio de un salario, bajo la dependencia continuada y dirección inmediata de la propia Administración Pública”. ANÁLISIS DE LA LEY DE SERVICIO CIVIL DE GUATEMALA Por estimarlo más útil y práctico, el estudio doctrinario de los derechos de los servidores públicos de nuestro país, el mismo se hará en forma conjunta con el análisis de la Ley de Servicio Civil de Guatemala, Decreto 1748 del Congreso de la República. Objetivos y carácter de la Ley de Servicio Civil

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La promulgación de la Ley de Guatemala tiene su origen en un mandato constitucional, pues en el artículo 120 de la Constitución de la República de 1965 ordenaba que se emitiera una Ley de Servicio Civil que estableciera un sistema técnico, armónico, eficiente y dinámico de la administración personal al servicio de la Administración Pública. Sus legisladores sostuvieron que era imperativa una ley que contemple un régimen laboral, con aplicación de principios de justicia social, y que fuera el instrumento que garantizara la dignidad y justicia de las personas que hacen carrera del servicio público, ya que éstos han estado expuestos a muchas injusticias y discriminación por los diferentes grupos políticos que han gobernado a Guatemala, y porque el Estado contemporáneo ha venido ampliando su papel en la vida nacional, lo que exige una efectiva eficiencia de la Administración Pública, considerada ésta en su sentido general, como la suma de estructuras y funciones organizadas para programar y realizar las políticas, los servicios y las obras del gobierno, de donde se colige que la eficiencia de la Administración Pública es de vital importancia para el funcionamiento del gobierno, para la vida del Estado y para la realización del desarrollo nacional. Asimismo nuestros legisladores reconocieron que entre los recursos con que cuenta la Administración Pública para su acción, SUS TRABAJADORES son, sin duda alguna, lo más importante. De la capacidad y efectividad de los recursos humanos de un gobierno depende directamente el éxito del uso de los otros recursos financieros o materiales. Desafortunadamente en Guatemala, hasta la fecha el único sistema que ha existido para la integración del personal de las dependencias públicas ha sido la VOLUNTAD DE LOS QUE ESTAN DE TURNO EN EL GOBIERNO. Como objetivos que inspiraron la promulgación de la Ley de Servicio civil, encontramos el cumplimiento de un mandato constitucional, la aplicación de principios de justicia social a los servidores públicos y efectiva eficiencia de la Administración Pública y rompimiento del sistema o régimen de botín político, propiciando así una administración pública sometida a estímulos, justicia y dignificación. En cuanto a su carácter es de ORDEN PUBLICO y los derechos que consagra son GARANTIAS MINIMAS irrenunciables para los servidores públicos, susceptibles de ser mejoradas conforme las necesidades y posibilidades del Estado. Por consiguiente, son nulos ipso jure todos los actos y disposiciones que impliquen renuncia, disminución o tergiversación de los derechos que la Constitución establece, de los que la Ley de Servicio Civil señala y de todos los adquiridos con anterioridad. 54

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Organización pública de Guatemala Concepto Es el conjunto de organizaciones públicas, conectadas interdependientes y relacionadas entre sí. Las organizaciones integran una organización compleja, conocida con el nombre de Estado de Guatemala. Las organizaciones del Estado de Guatemala todas se fundamentan en la Constitución y en las leyes. Origen La organización pública o la organización del Estado de Guatemala nace a la vida jurídica por medio de la organización constitucional. Este nacimiento se repite cada vez que en Guatemala entra en vigencia una Constitución, luego de que la anterior fue derogada por el rompimiento del orden constitucional a causa de algún golpe de Estado. La organización pública se basa en tres organizaciones principales que se conocen con el nombre de organismos: legislativo, ejecutivo y judicial. Organismo Legislativo Es creación de la Constitución Política, artículo 141. Se regula en la Constitución en los artículos 157 al 181 y especialmente en la Ley Orgánica del Organismo Legislativo. En el interior de este Organismo funcionan diversas organizaciones, entre ellas, el Pleno del Congreso (diputados). La Junta Directiva, la Presidencia del Congreso, la Secretaría del Congreso, la Comisión Permanente, la Comisión de Derechos Humanos, las comisiones ordinarias, las comisiones extraordinarias y específicas, y los bloques legislativos. La Junta Directiva, Presidencia y Secretaría ejercen funciones administrativas permanentes.

Organismo Ejecutivo Es creación de la Constitución de la República, artículo 141. Se regula en ésta en los artículos 182 al 202 y especialmente en la Ley del Organismo Ejecutivo (Decreto No. 114-97, reformado por Decretos Nos. 63-98, 22-99 y 90-2000, todos del Congreso de la República). Cada organización del Organismo Ejecutivo regula sus actuaciones con 55

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reglamentos orgánicos internos. El Organismo Ejecutivo se integra con organizaciones públicas jerarquizadas y no jerarquizadas. Organizaciones jerarquizadas: Presidencia de la República, vicepresidencia de la República, Ministerios de Estado, Gobernadores Departamentales y Consejos constitucionales. Organizaciones no jerarquizadas: Contraloría General de Cuentas, Ministerio Público, Fiscalía General de la República, Procuraduría General de la Nación, Procurador de los Derechos Humanos, Tribunal Supremo Electoral y Corte de Constitucionalidad. Las organizaciones jerarquizadas dependen directamente del Presidente de la República, del cual reciben órdenes e instrucciones. Las organizaciones no jerarquizadas, no dependen directamente del Presidente debido a que gozan de autonomía o descentralización. En el último párrafo del artículo 182, la Constitución dispone la integración del Organismo Ejecutivo con el Presidente, Vicepresidente, Ministros, Viceministros y “demás funcionarios” que laboran en dicho organismo. La Ley del Organismo Ejecutivo integra este Organismo con elementos que no figuran en la Constitución: secretarías de la Presidencia, dependencias, gobernaciones departamentales, órganos que dependan de la Presidencia de la República y gabinetes específicos. Cuando se presenta la situación de “elementos” en la Constitución y “elementos diferentes” en la ley, hay que tener presente que los elementos constitucionales no se eliminan con la ley en ninguna forma. La existencia de dos clases de elementos permitirá diferenciar entre elementos constitucionales y elementos legales, igualmente válidos, y manejarlos unos como complemento de los otros. El artículo 2. de la Ley del Organismo Ejecutivo establece lo relativo a la Competencia del Organismo Ejecutivo.

Organismo Judicial Es creado por la Constitución Política, artículo 141, se regula en la misma en los artículos 203 al 222 y especialmente en la Ley del Organismo Judicial. La Constitución Política de la República en su artículo 203 estipula que “La justicia se imparte de conformidad con la Constitución y las leyes de la República. Corresponde a 56

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los tribunales de justicia la potestad de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado. Los otros organismos del Estado deberán prestar a los tribunales el auxilio que requieran para el cumplimientos de sus resoluciones.” ... El artículo 52 de la Ley del Organismo Judicial establece que “Para cumplir sus objetivos, el Organismo Judicial no está sujeto a subordinación alguna, de ningún organismo o autoridad, sólo la Constitución Política de la República y las leyes. Tiene funciones jurisdiccionales y administrativas, las que deberán desempeñarse con total independencia de cualquier otra autoridad. Las funciones jurisdiccionales del Organismo Judicial corresponden fundamentalmente a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que a ella están subordinados en virtud de las reglas de competencia por razón del grado. Las funciones administrativas del Organismo Judicial corresponden a la Presidencia de dicho Organismo y a las direcciones y dependencias administrativas subordinadas a dicha Presidencia. Los órganos que integran el Organismo Judicial tendrán las funciones que le confiere la Constitución Política de la Repúblicas, las leyes y los reglamentos, así como las que asignen otras leyes.”. De conformidad con el artículo 58 de la Ley del Organismo Judicial, “La jurisdicción es única. Para su ejercicio se distribuye en los siguientes órganos: a) Corte Suprema de Justicia y sus Cámaras. b) Corte de apelaciones. c) Magistratura coordinadora de la jurisdicción de menores y de los tribunales de menores. d) Tribunal de lo contencioso-administrativo. e) Tribunal de segunda instancia de cuentas. f) Tribunales militares. g) Juzgados de primera instancia. h) Juzgados de menores. i) Juzgados de paz o menores. j) Los demás que establezca la ley.” ...

Presidencia de la República

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Artículo 182. - (Reformado). Presidencia de la República e integración del Organismo Ejecutivo. El Presidente de la República es el Jefe del Estado de Guatemala y ejerce las funciones del Organismo Ejecutivo por mandato del pueblo. El Presidente de la República actuará siempre con los Ministros, en Consejo o separadamente con uno o más de ellos; es el Comandante General del Ejército, representa la unidad nacional y deberá velar por los intereses de toda la población de la República. El Presidente de la República juntamente con el Vicepresidente, los Ministros, Viceministros y demás funcionarios dependientes integran el Organismo Ejecutivo y tienen vedado favorecer a partido político alguno.” El artículo 183 de la Constitución establece lo relativo a las funciones del Presidente de la República; así como el artículo 7 de la Ley del Organismo Ejecutivo; y los artículos 190 y 191 de la Constitución lo relativo al Vicepresidente de la República y sus funciones. Por su parte, el artículo 6. De la Ley del Organismo Ejecutivo estipula lo relativo a la Autoridad superior del Organismo Ejecutivo. Del Consejo de Ministros La Constitución de la República lo regula en su artículo 195 al estipular que “El Presidente, el Vicepresidente de la República y los Ministros de Estado, reunidos en sesión, constituyen el Consejo de Ministros el cual conoce de los asuntos sometidos a su consideración por el Presidente de la República, quien lo convoca y preside.” ... Por su parte, el artículo 16 de la Ley del Organismo Ejecutivo, al respecto establece lo siguiente: “El Presidente de la República actúa en Consejo de Ministros cuando preside la reunión de todos los Ministros de Estado, debidamente convocados por el Presidente para ello. El Vicepresidente participa con vos y voto en las reuniones del Consejo de Ministros y la convoca y preside en ausencia del Presidente. En ausencia del titular de un ministerio, comparecerá al Consejo un Viceministro. De las decisiones del Consejo de Ministros son solidariamente responsables los ministros que hubieren concurrido, salvo aquellos que hayan hecho constar su voto adverso. Cuando un Viceministro actúa en función de ministro, hace suya la responsabilidad.

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El artículo 17 del mismo cuerpo legal, estipula lo relativo a las Funciones del Consejo de Ministros; y, el artículo 18 los Gabinetes específicos. De los Ministerios El artículo 193 de la Constitución establece que “Para el despacho de los negocios del Organismo Ejecutivo, habrá los ministerios que la ley establezca, con las atribuciones y la competencia que la misma les señale.”. Los artículos del 19 al 26 de la Ley del Organismo Ejecutivo, regula lo relativo a los Ministerios; y, los artículos 27 y 28 sobre las Atribuciones Generales de los Ministerios de Estado. La Sección Segunda del Capítulo IV de la Ley del Organismo Ejecutivo, establece lo relativo a las Funciones Sustantivas de los Ministerios de Estado.

Organización territorial “Artículo 224. División administrativa. El territorio de la República se divide para su administración en departamentos y éstos en municipios. ... Sin embargo, cuando así convenga a los intereses de la Nación, el Congreso podrá modificar la división administrativa del país, estableciendo un régimen de regiones, departamentos y municipios o cualquier otro sistema, sin menoscabo de la autonomía municipal.” En 1871 el régimen de Gobierno se basa en departamentos y municipios, creando la división administrativa que se mantiene hasta el momento. En 1985 la rígida división administrativa experimenta adicionalmente una ampliación al reconocerse en la Constitución la división de regiones para el desarrollo. Sistemas de organización territorial Sistema departamental y municipal: se basa en el departamento y en el municipio, su finalidad es dividir el territorio del Estado para su administración, en departamentos y éstos en municipios. Esta división es conocida con el nombre de división general del territorio. Este es el sistema que en Guatemala el Congreso de la República puede modificar sin dañar la autonomía municipal. 59

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Sistema de divisiones o circunscripciones técnicas: persigue vincular a los departamentos, prestar el servicio público a más clientela, bajar los costos y facilitar la regionalización del país. Su finalidad es establecer en el territorio del Estado, otras divisiones diferentes a la división basada en departamentos y municipios y puede aplicarse en asuntos financieros, tributarios, militares, educativos, de justicia y planificación social y económica. Sistema regional: se basa en las regiones y tiene por finalidad agrupar a los departamentos creando administraciones regionales. Organización departamental En los Estados los departamentos se organizan en dos formas: departamento jerarquizado y departamento autónomo. Guatemala adopta la forma de departamento jerarquizado. El departamento jerarquizado es una parte de la jerarquía del Organismo Ejecutivo y una división territorial o parte del territorio del Estado de Guatemala sin autonomía. La Presidencia de la República nombra al gobernador departamental, la principal autoridad del departamento jerarquizado. En su condición de subordinado, el gobernador depende del Presidente y Vicepresidente de la República y de los ministros de Estado excepto el Ministro de la Defensa Nacional por razón de que el cargo se considera civil, y depende directamente del Ministro de Gobernación, dado que este es el conducto para mantener comunicación y coordinación con la Presidencia de la República. El artículo 227 de la Constitución Política y el Capítulo V de la Ley del Organismo Ejecutivo regulan lo relativo a Gobernadores y Gobierno Departamental, respectivamente; también se aplican los artículos 228 y 229 de la Constitución, el Manual de Organización de la Gobernación Departamental, Ley de Servicio Civil, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamentos y Ley de lo Contencioso Administrativo. Consejos de Desarrollo Urbano y Rural La Constitución de la República Urbano y Rural en los artículos 225 y República, Ley de los Consejos de Integración y Funciones, artículos 4 al

establece lo relativo a los Consejos de Desarrollo 226, y el Decreto No. 11-2002 del Congreso de la Desarrollo Urbano y Rural, en el Capítulo II, 20. 60

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Regionalización en Guatemala La planificación de la regionalización corresponde a la Secretaría de Planificación y Programación de la Presidencia de la República, la cual tendrá que sugerir al Congreso los cambios que requiere la regionalización (ver Decreto No. 70-86 del Congreso de la República, Ley Preliminar de Regionalización).

Organización municipal “Artículo 253. Autonomía Municipal. Los municipios de la República de Guatemala son instituciones autónomas. ...” (Constitución de la República). “Artículo 254. (Reformado). Gobierno municipal. El gobierno municipal será ejercido por un concejo el cual se integra con el alcalde, los síndicos y concejales, electos directamente por sufragio universal y secreto para un período de cuatro años, pudiendo ser reelectos.”. (Constitución de la República). Los artículos 255 al 262 de la Constitución regulan lo relativo al Régimen Municipal. El municipio es la parte fundamental de la organización territorial y desde su origen es una célula democrática. La doctrina considera que el municipio es persona jurídica. La Constitución lo considera una institución autónoma y el Código Municipal (Decreto 12-2002 del Congreso de la República) en su artículo 2. Establece la naturaleza del municipio diciendo que éste es una unidad básica de la organización territorial del Estado y espacio inmediato de participación ciudadana en los asuntos públicos. El fundamento de los municipios es la autoridad municipal y ésta debe provenir de una elección libre y directa de los vecinos. En materia de organización municipal en Guatemala hay que distinguir tres organizaciones: Organización del municipio: comprende cantones, barrios, aldeas y caseríos y alguno abarca también ciudades. El Código Municipal en su artículo 4. establece como entidades locales territoriales: el municipio; las entidades locales de ámbito territorial en que el municipio se divide, tales como: aldea, caserío, paraje, cantón, barrio, zona, colonia, lotificación, parcelamiento urbano o agrario, microregión, finca, y demás formas 61

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de ordenamiento territorial definidas localmente; los distritos metropolitanos; y, las mancomunidades de municipios. Organización del gobierno municipal: “Artículo 9. Del concejo y gobierno municipal. El Concejo Municipal es el órgano colegiado superior de deliberación y de decisión de los asuntos municipales cuyos miembros son solidaria y mancomunadamente responsables por la toma de decisiones y tiene su sede en la cabecera de la circunscripción municipal. El gobierno municipal corresponde al Concejo Municipal, el cual es responsable de ejercer la autonomía del municipio. Se integra por el alcalde, los síndicos y los concejales, todos electos directa y popularmente en cada municipio de conformidad con la ley de la materia. ...” Organización administrativa: varía dependiendo de las necesidades, recursos presupuestarios y proyectos de cada Gobierno municipal. Una organización sencilla se podrá basar en departamentos y una organización compleja, en direcciones. Fundamentalmente, cada municipio o municipalidad debe contar con un jefe de personal, jefe de contabilidad y presupuesto, jefe de obras públicas, jefe administrativo, tesorero y registrador civil.

Sistemas de Organización Administrativa Centralización Administrativa Centralizar significa reunir toda la autoridad en el Gobierno supremo; es decir, se centraliza cuando se concentran las funciones públicas en uno o varios órganos, alcanzándose el límite máximo de centralización cuando un órgano único ejerce todas las funciones estatales. La centralización administrativa existe cuando los órganos se encuentran colocados en diversos niveles, pero todos en una situación de dependencia en cada nivel hasta llegar a la cúspide en que se encuentra el jerarca o jefe supremo de la Administración Pública, o sea, que la centralización se caracteriza por la relación de jerarquía que liga a los órganos inferiores con los superiores de la administración. En las administraciones fuertemente centralizadas, el jerarca concentra en sus manos el máximo de funciones. Todo el movimiento administrativo parte de él y converge 62

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hacia él. Esos amplios poderes jurídicos que le permiten al jerarca desenvolverse, deben ser examinados en un doble aspecto: 1.

En cuanto se relaciona al cumplimiento por el propio jerarca de los cometidos que tiene a su cargo; desde este punto de vista, dicta reglamentos, nombra, sanciona y destituye a los funcionarios de su dependencia; celebra contratos que sean necesarios; fija las tarifas de los servicios que presta; impone sanciones a los administrados, dentro de los límites que la ley autoriza; etc. En suma, dicta todos los actos administrativos y realiza todas las operaciones materiales indispensables para el cumplimiento de sus cometidos o fines.

2.

El jerarca necesita dirigir y controlar la acción de los órganos y funcionarios que de él dependen, a fin de asegurar la unidad de la acción administrativa del conjunto, lo cual realiza a través de reglamentos internos, instrucciones de servicio, circulares, etc.; otras veces tiene que intervenir después de la actuación del órgano o funcionario subordinado, y tiene que revocar, reformar o sustituir la decisión dictada por el órgano inferior (recursos de oficio), además de dichas potestades sobre los actos administrativos en particular, el jerarca puede vigilar en todo momento la actuación de los funcionarios que le están subordinados y eventualmente impone sanciones disciplinarias; también le compete en algunos casos decidir administrativamente los conflictos de competencia que se susciten entre los órganos de su dependencia.

Poderes del Sistema de Centralización Administrativa De decisión: en la organización centralizada existe un número reducido de órganos con competencia para dictar esas resoluciones y para imponer sus determinaciones; los demás órganos simplemente realizan los actos materiales necesarios para auxiliar a aquellas autoridades, poniendo los asuntos que son de su competencia en estado de resolución. De revisión: cuando los administrados no están de acuerdo con lo resuelto por el órgano administrativo, se ve obligado a impugnar dichas resoluciones a través del recurso jerárquico y entonces el órgano superior revisa lo actuado por el órgano inferior. De mando: es la facultad de dar órdenes, instrucciones a los órganos inferiores; quienes tienen la obligación de cumplir con las mismas, siempre y cuando dichas órdenes no contravengan el orden jurídico existente.

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De vigilancia: consiste en exigir a los órganos inferiores rendición de cuentas, practicar investigaciones, rendir informes sobre la tramitación de determinado asunto, en general, realizar todos aquellos actos que tiendan a dar conocimiento a las autoridades superiores de la regularidad con que los inferiores están desempeñando sus funciones. Disciplinario: consiste en imponer las sanciones respectivas a los empleados y funcionarios de la administración que den lugar a ello por incumplimiento de sus obligaciones, las que podrán ser desde una sanción disciplinaria hasta las responsabilidades civiles o penales, cuando corresponda. De nombramiento: es la facultad que tiene la autoridad superior de hacer unilateralmente las designaciones de cargos públicos que considere conveniente. Desconcentración Administrativa Se considera como la etapa mínima de descentralización y se configura cuando a su órgano jerárquicamente inferior se le confieren ciertos poderes de administración (del que jerárquicamente depende) para que los ejerza a título de competencia propia, bajo determinado contralor del órgano superior. Característica de la Desconcentración La descentralización es solo parcial en cierta materia y limitada a ciertos poderes de administración, en su demás actividad el órgano está centralizado. Sólo hay desconcentración cuando la ley establece competencia del órgano; no pudiendo el jerarca (órgano central) suprimir los poderes propios del órgano pues derivan de la ley. El órgano central mantiene un contralor sobre la actividad que el órgano desconcentrado desarrolla en ejercicio de los poderes que le fueron dados. El traspaso de poderes se realiza del órgano central hacia los órganos subordinados, siendo indiferente que dichos órganos estén radicados en el mismo lugar que la autoridad central o en localidades distintas. Descentralización Administrativa

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Como principio de organización, la descentralización consiste en transferir competencias decisorias de la administración estatal a las demás personas jurídicopúblicas. Descentralizar es retirar poderes de la autoridad central para transferirlos a una autoridad de competencia menos general; es decir, de competencia territorial menos amplia o especializada por su objeto. La descentralización administrativa consiste en confiar algunas actividades administrativas a órganos que guardan con la administración centralizada una relación diversa de la jerarquía, pero sin que dejen de existir respecto de ellas las facultades indispensables para conservar la unidad del poder. La doctrina de la descentralización gira alrededor de dos conceptos: el de poderes de decisión transferidos por el Estado a otros entes y la tutela sobre los actos o sobre las personas físicas. Cuando los poderes de decisión se concentran en una mano, existe centralización total y absoluta; cuando los poderes de decisión se trasladan limitadamente a órganos inferiores, manteniéndose un fuerte control se produce la descentralización mínima, a la que se le llama desconcentración; cuando los poderes de decisión se transfieren más ampliamente, pero siempre manteniéndose un fuerte control, se produce la descentralización normal o media; y, cuando los poderes de decisión se transfieren de manera total y el control es mínimo, se le denomina descentralización autónoma. Desde el punto de vista jurídico y técnico, en la descentralización debe existir transferencia de poderes de decisión; creación de una persona jurídica distinta del Estado; que las personas jurídicas sean de derecho público; es decir, que estén encuadradas en la organización general del Estado; y, que exista una tutela sobre los entes descentralizados. En el artículo 134 de la Constitución Política se encuentra lo relativo a Descentralización y autonomía. Por su parte, el artículo 2 del Decreto Número 14-2002 del Congreso de la República, Ley General de Descentralización, establece que “Se entiende por descentralización el proceso mediante el cual se transfiere desde el Organismo Ejecutivo a las municipalidades y demás instituciones del Estado, y a las comunidades organizadas legalmente, con participación de las municipalidades, el poder de decisión, la titularidad de la competencia, las funciones, los recursos de financiamiento para la aplicación de las políticas públicas nacionales, a través de la implementación de políticas municipales y locales en el marco de la más amplia 65

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participación de los ciudadanos, en la administración pública, priorización y ejecución de obras, organización y prestación de servicios públicos, así como el ejercicio del control social sobre la gestión gubernamental y el uso de los recursos del Estado.”

La tutela Es algo que nace con la idea de descentralización y es la acción que ejerce un ente superior (el Estado) sobre actos y personas de otro ente inferior; dicha tutela tiene como finalidad examinar algo y no favorecer y ayudar al tutelado, sino defender el interés general. La tutela se ejerce por un ente a través de sus órganos, siendo imposible la confusión entre jerarquía y tutela ya que los órganos de un mismo ente se controlan jerárquicamente y los órganos de entes distintos practican la tutela.

Formas de descentralización administrativa La descentralización administrativa, como forma de administración pública indirecta, es un modo de organización por medio del cual se integran legalmente personas jurídicas o entes de Derecho Público no territoriales, para administrar los negocios de su estricta competencia y realizar fines específicos del Estado, sin desligarse de la orientación gubernamental, ni de la unidad financiera del mismo. La creación de estos entes obedece a razones jurídicas y políticas y no de carácter sociológico. El Estado en sus relaciones con el organismos descentralizado procura asegurarles su autonomía orgánica y su autonomía financiera, dándoles los elementos necesarios para su desenvolvimiento y los controles para mantener la unidad y eficacia de su desarrollo, sobre la base de la constitución de un patrimonio (con bienes del Estado) para la prestación de un servicio público o la realización de otros fines de interés general. El carácter esencial de un organismo descentralizado, como ente público menor, es su autonomía orgánica, con un poder propio de decisión en los asuntos que legalmente se les encomiendan. Otro de los caracteres de la descentralización es la autonomía técnica de un servicio público o de las tareas que realiza ya que quienes obtienen de ellas un beneficio no están sometidos a las reglas de la gestión administrativa, que son aplicables a todos los servicios centralizados del Estado. 66

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Los organismos descentralizados realizan dentro de la administración pública, fines específicos que corresponden al Estado; comparten el poder del Estado en los organismos descentralizados por región, pero no lo comparten en los organismos descentralizados por servicio. Los organismos descentralizados por región o territoriales comparten el poder del Estado y tiene carácter de autoridad; y los organismos descentralizados por servicio realizan fines estatales específicos, pero no tienen carácter de autoridad. La DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA TERRITORIAL O REGIONAL se apoya en una base geográfica como delimitación de los servicios que le corresponden. La descentralización administrativa administrativa descentralizada, que tiene pública, dotada de personalidad jurídica, establecido por la Constitución Política de la

territorial es una forma de organización por objeto la creación de una institución patrimonio propio y un régimen jurídico República y su propia ley de creación.

La descentralización territorial es una forma mixta, administrativa y política, que organiza una entidad autónoma, con un cierto límite de necesidades bajo un régimen jurídico especial que implica lo siguiente: un núcleo de población, una porción determinada del territorio nacional y determinadas necesidades colectivas relacionadas con el gobierno de la ciudad y del territorio que comprende. La forma más característica de descentralización territorial es el municipio que tiene como órgano ejecutivo al Concejo Municipal. La DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA POR SERVICIO tiene su base en una consideración técnica para el manejo e una actividad determinada; es decir, la prestación de un servicio público o social, la explotación de bienes o recursos propiedad de la nación, la investigación científica y tecnológica o la obtención y aplicación de recursos con fines de asistencia o seguridad social. La creación de una institución descentralizada debe hacerla siempre el Estado por medio de una ley decretada por el Congreso de la República; es decir, normas de carácter general, formal y materialmente legislativa, para realizar fines que corresponden al Estado. La ley es la forma normal de crear una institución descentralizada y puede revestir las siguientes formas: 67

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1.

Por medio de una ley que en forma expresa cree una institución descentralizada y su régimen jurídico y que comprenda: denominación y fines, personalidad jurídica, organización, patrimonio, régimen económico y financiero y relaciones con el Estado, sus trabajadores y el público.

2.

Por medio de una ley administrativa que cree la institución pública y reserve su reglamentación al organismo ejecutivo, cumpliendo éste así el ejercicio de facultades administrativas.

La descentralización administrativa por servicio es un modo de organización administrativa mediante el cual se crea el régimen jurídico de una persona de derecho público, con una competencia limitada a sus fines específicos y especializada para atender determinadas actividades de interés general, por medio de procedimientos técnicos. Dicha relación no destruye la unidad del Estado ni los vínculos necesarios de control de la administración directa, lo que permite al organismo descentralizado un manejo administrativo autónomo y responsable. Las formas de descentralización por servicio obedecen a razones de orden técnica, financiero y funcional, que descarga a la administración de tareas nuevas y no a factores políticos como en la descentralización administrativa territorial. El servicio público descentralizado debe comprender lo siguiente: Una ley que cree la persona jurídica de derecho público a la que se encomienden fines de interés general, o la atención de un servicio público determinado. Personalidad jurídica de la entidad descentralizada para individualizar y fijar su competencia limitada. La ley debe normar su estructura y funcionamiento, fijando sus fines, denominación, patrimonio, órganos, relaciones con su personal, relaciones con los usuarios del servicio y demás actividades propias de su organización. Los vínculos entre la institución descentralizada y el poder central. Los fines y facultades que le corresponden de acuerdo con el orden jurídico imperante. 68

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El servicio público de orden técnico o actividad administrativa que se le atribuya. Condiciones del personal técnico especializado que tendrá a su cargo la dirección y manejo del servicio. Romper los vínculos de jerarquía, dependencia o relación directa con el poder central, con las limitadas intervenciones necesarias para mantener la unidad de la política financiera del Estado. Las facultades de control y vigilancia que se reserva el poder central para la revisión de los actos de esos organismos. Descentralización por colaboración Se caracteriza frente a los otros tipos de descentralización por no constituir parte integrante de la organización administrativa, por realizarse mediante organismos privados que al ejercitar una función pública colaboran con aquella organización, constituyen instituciones colocadas en los límites del derecho público y el derecho privado, que descargan a la Administración de una parte de sus tareas sin atenuar de manera apreciable su autoridad sobre los administrados. Ante la imposibilidad de crear en todos los casos necesarios organismos especializados que recargarían considerablemente la tarea y los presupuestos de la administración, se autoriza a organizaciones privadas su colaboración, haciéndolas participar en el ejercicio de la función administrativa. De esta manera, la descentralización por colaboración viene a ser una de las formas del ejercicio privado de las funciones públicas. Dos son los elementos que caracterizan este tipo de administración: El ejercicio de una función pública desarrollada en interés del Estado; y, el ejercicio de dicha actividad en nombre propio de la organización privada. La Constitución Política de la República de Guatemala establece lo relativo a la descentralización de la manera siguiente: “Artículo 224. División administrativa. El territorio de la República, se divide para su administración en departamentos y éstos en municipios. 69

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La administración será descentralizada y se establecerán regiones de desarrollo con criterios económicos, sociales y culturales que podrán estar constituidos por uno o más departamentos para dar un impulso racionalizado al desarrollo integral del país. Sin embargo, cuando así convenga a los intereses de la Nación, el Congreso podrá modificar la división administrativa del país, estableciendo un régimen de regiones, departamentos y municipios, o cualquier otro sistema, sin menoscabo de la autonomía municipal.” “Artículo 253. Autonomía Municipal. Los municipios de la República de Guatemala, son instituciones autónomas. Entre otras funciones les corresponde: a) Elegir a sus propias autoridades; b) Obtener y disponer de sus recursos, y c) Atender los servicios públicos locales, el ordenamiento territorial de su jurisdicción y el cumplimiento de sus fines propios. Para los efectos correspondientes emitirán las ordenanzas y reglamentos respectivos.”

Función Pública Nociones Generales Las tres figuras subjetivas básicas del Derecho Administrativo son, el administrado o persona (física o jurídica) privada; de la persona jurídica pública y del órgano. Estas tres categorías responden, en cierta manera, a la distinción entre lo público y lo privado: por una parte, los administrados son personas privadas que, por lo tanto, realizan actividad igualmente privadas; por otra parte, la persona pública y sus órganos pertenecen al ámbito de lo público; son figuras subjetivas públicas y la actividad que realizan es igualmente pública. El artículo 2º. del Decreto Número 1748 del Congreso de la República, Ley de Servicio Civil establece que “El propósito general de esta ley es regular las relaciones entre la Administración Pública y sus servidores con el fin de garantizar su eficiencia, 70

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asegurar a los mismos justicia y estímulo en su trabajo, y establecer las normas para la aplicación de un sistema de administración de personal.”. “Artículo 154. Función pública; sujeción a la ley. Los funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jamás superiores a ella. Los funcionarios y empleados públicos están al servicio del Estado y no de partido político alguno. La función pública no es delegable, excepto en los casos señalados por la ley, y no podrá ejercerse sin prestar previamente juramente de fidelidad a la Constitución.”

Concepto Es el vínculo jurídico-laboral que une al Estado con los particulares que pasan a formar parte del servicio civil desde el momento que inician en el ejercicio del cargo, hasta la entrega del mismo.

Sistemas del ejercicio de la función pública Constitución Política de la República, Título IV, Poder Público, Capítulo I, Ejercicio del Poder Público “Artículo 152. Poder Público. El poder proviene del pueblo. Su ejercicio está sujeto a las limitaciones señaladas por esta Constitución y la ley. Ninguna persona, sector del pueblo, fuerza armada o política, puede arrogarse su ejercicio.” “Artículo 153. Imperio de la ley. El imperio de la ley se extiende a todas las personas que se encuentren en el territorio de la República.”

Personal al servicio de la administración Al respecto el artículo 113 de la Constitución establece que “Los guatemaltecos tienen derecho a optar a empleos o cargos públicos y para su otorgamiento no se atenderá más que a razones fundadas en méritos de capacidad, idoneidad y honradez. 71

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Los Títulos III, IV, V, de la Ley de Servicio Civil, regulan lo relativo a la Clasificación del Servicio Público, Clasificación de Puestos y Selección de Personal. De conformidad con el artículo 112 de la Constitución ninguna persona puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de quienes presten servicios en centros docentes o instituciones asistenciales y siempre que haya compatibilidad en los horarios.

Diferencia entre funcionario y empleado público Administradores o funcionarios públicos: son las personas físicas que se encuentran a cargo de los órganos administrativos, los que pueden ser por elección popular o bien por nombramiento, de acuerdo al sistema de servicio civil. Son los que con su voluntad ejercen la competencia que pertenece al órgano administrativo. Empleado público: llamados trabajadores o empleados del Estado, burócratas y hasta servidores, son los ejecutores de la actividad administrativa. Realizan tareas intelectuales o manuales; permanecen dentro del servicio civil más tiempo y hacen carrera administrativa. Son nombrados por oposición y únicamente pueden ser removidos por causa justificada. Se rigen principalmente por la Ley de Servicio Civil.

Derechos y obligaciones de los servidores públicos El artículo 102 de la Constitución Política de la República estable que son derechos social mínimos que fundamentan la legislación del trabajo, y la actividad de los tribunales y autoridades lo que en él se enumeran. Asimismo, la Ley de Servicio Civil en el título VI, Capítulo Único, regula lo relativo a los Derechos, Obligaciones y Prohibiciones de los servidores públicos.

Sistemas del ejercicio de la función pública Son los medios que permiten al Estado cumplir sus atribuciones, del mismo modo las personas realizan ciertas operaciones para ejercer una profesión, el Estado ejecuta ciertas funciones a efecto de poder cumplir sus fines. 72

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Las funciones del Estado tienen un apoyo lógico y jurídico. Por medio de los fines se conocen y se consagran procedimientos en la legislación que necesitan su realización; la cual se cumple por medio de las tres funciones esenciales del Estado, que son: legislativa, ejecutiva y judicial.

Responsabilidad de los servidores públicos Todo funcionario público que ejerce una función, queda sometido a las diferentes clases de responsabilidad en que pueden incurrir los mismos. Las responsabilidades pueden ser de tipo político y jurídico, y en ésta última se encuentra la responsabilidad de tipo civil, penal y administrativa. Responsabilidad de tipo político: surge de las decisiones que toman los funcionarios a los que les está atribuida esta facultad, como el Presidente de la República, los Ministros de Estado y los Gobernadores Departamentales. Este tipo de responsabilidad se establece mediante el control parlamentario, juicio político o interpelación de Ministros de Estado, así como de la concurrencia de otros funcionarios ante el Congreso de la República. Responsabilidad de tipo jurídico: se da cuando los funcionarios públicos infringen normas legales o dejan de cumplirlas, y en este caso se encuentra la responsabilidad civil, pena y administrativa. De tipo civil: cuando los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, causan daños y perjuicios a los administrados. El Código Procesal Civil y Mercantil establece el Juicio Sumario por Responsabilidad civil de funcionarios y empleados públicos (artículos 246 al 248). De tipo penal: dentro del Código Penal existe una serie de delitos o faltas en que los funcionarios públicos pueden incurrir en ejercicio de su cargo, aunque pueden también incurrir en cualquier delito de los tipificados en este Código. Algunos funcionarios deben ser sometidos a antejuicio, salvo en el caso de delito in fraganti. De tipo administrativo: se origina del incumplimiento de las funciones del cargo, en la forma que establece la ley. Si el incumplimiento es motivo de desorden dentro del 73

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órgano o entidad administrativa (negligencia, ausencias, retrasos, faltas a la moral o a la higiene, realizar colectas, no tramitar los expedientes dentro de los plazos legales, impericia, etc.), el funcionario superior, en cumplimiento de su potestad de control y sanción, puede aplicar medidas correctivas al implicado, previa audiencia para que se defienda. La escala de sanciones que regula la Ley de Servicio Civil, va de la amonestación privada y verbal a la amonestación pública y escrita, hasta llegar a la suspensión sin goce de sueldo. Si la conducta anómala es reiterada, se puede imponer la medida expulsiva del despido con causa justificada, las sanciones deben imponerse en el orden mencionado (artículo 74 de la Ley de Servicio Civil). Cuando las resoluciones y los actos de los funcionarios públicos, afectan los derechos de los particulares, reconocidos por las normas legales, entonces se produce responsabilidad administrativa hacia el ámbito externo de la Administración. En este caso, son los particulares afectados los que tienen la facultad de exigir el control administrativo, para que se revise la actuación y se revoque o modifique. La forma de deducirle al funcionario responsabilidades administrativas externas, es por el sistema de control a petición de parte, a través de la interposición de medios de defensa legal (medios de impugnación o recursos administrativos). Los recursos administrativos, reciben diversas denominaciones en la legislación guatemalteca: revocatoria, reposición, reclamo, apelación, etc.), son resueltos por el funcionario superior (sistema de justicia delegada) y en otros casos, cuando la resolución emanó del propio funcionario superior, éste mismo resuelve los recursos en su contra (sistema de justicia retenida). Si los recursos administrativos no satisfacen al particular, entonces funcionan las acciones judiciales, demandando a la Administración Pública ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Hay otras acciones judiciales como el Amparo, de Constitucionalidad, Exhibición Personal, que también pueden utilizar los particulares, para que los actos administrativos se sometan a las normas legales vigentes. En otros casos, la acción puede entablarse ante las Salas de Trabajo y Previsión Social (por ejemplo al reclamar prestaciones al IGSS o los trabajadores del Estado para oponerse a despidos y pedir la reinstalación o el pago de sus prestaciones laborales). La Constitución de la República regula lo relativo a esta materia, así: “Artículo 155. Responsabilidad por infracción a la ley. Cuando un dignatario, funcionario o trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado o la institución estatal a quien sirva, será solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se causaren.” 74

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La responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos, podrá deducirse mientras no se hubiere consumado la prescripción, cuyo término será de veinte años. La responsabilidad criminal se extingue, en este caso, por el transcurso del doble del tiempo señalado por la ley para la prescripción de la pena. Ni los guatemaltecos ni los extranjeros, podrán reclamar al Estado, indemnización por daños o perjuicios causados por movimientos armados o disturbios civiles.” “Artículo 156. No obligatoriedad de órdenes ilegales. Ningún funcionario o empleado público, civil o militar, está obligado a cumplir órdenes manifiestamente ilegales o que impliquen la comisión de un delito.”

Presidencia, Vicepresidencia, Ministros y autoridades Ver lo relativo a esta materia en el numeral 6. Organización pública de Guatemala (página 25 del temario del Área Sustantiva, pública y privada).

Legislación que rige a los servidores públicos La Constitución Política de la República de Guatemala, la Ley de Servicio Civil, el Código de Trabajo, el Código Municipal, las leyes orgánicas de las entidades descentralizadas y autónomas, reglamentos de trabajo, pactos colectivos, etc., dependiendo de la entidad de que se trate.

El Acto Administrativo Concepto Supone el acto administrativo una declaración de voluntad de la administración, la que es necesaria para que pueda constituir un acto administrativo y que consiguientemente pueda producir efectos jurídicos, debiendo emanar de un órgano estatal, actuando en función administrativa, siendo indiferente el poder al que pertenezca el órgano. Definiciones de acto jurídico administrativo 75

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Es la declaración especial de voluntad de un órgano público, preferentemente de un órgano administrativo, encaminada a producir, por vía de autoridad, un efecto de Derecho, para la satisfacción de un interés administrativo. Es una manifestación unilateral de voluntad de los órganos estatales, actuando en función administrativa, destinada a producir efectos jurídicos subjetivos. El artículo 30 de la Constitución de la República establece que “Todos los actos de la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten la exhibición de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bao garantía de confidencia”.

Clasificación de los actos administrativos Primera clasificación: en razón de la forma como se formulen. Actos preparatorios: son los que se dictan con el objeto de hacer posible el acto principal, constituyendo un antecedente necesario para el acto principal que vendrá después, los cuales muchas veces quedan condicionados a la existencia de éstos. Ejemplo: una resolución ministerial dando audiencia a la Procuraduría General de la Nación en el trámite de un recurso de revocatoria. Actos principales: la declaración esencial de voluntad de la administración pues no requiere actos preparatorios ni complementarios y es lo que se denomina Acto Administrativo. Ejemplo: la resolución que declara con lugar o bien improcedente un recurso de revocatoria. Actos complementarios: se necesitan para complementar la eficacia del acto principal, pero es esencial que no se confunda con éste. Ejemplo: la notificación del acto principal. Actos definitivos: los que resultan después de agotada la vía administrativa; es decir, una vez resueltos los recursos administrativos interpuestos o cuando se deja vencer el plazo para deducirlos, con lo cual el acto principal se vuelve definitivo.

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Actos de ejecución: los que se dictan para dar cumplimiento al acto principal; generalmente la ejecución se realiza mediante hechos y operaciones materiales, pero a veces requiere actos administrativos posteriores. Segunda clasificación: atendiendo a la forma como se manifiesta la voluntad de la administración. Actos simples: cuando la declaración de voluntad administrativa emana de un solo órgano administrativo cuya titularidad se encomienda a una sola persona. Ejemplo: una resolución del Director General de Aduanas. Actos compuestos: implican la participación de dos o más voluntades de personas físicas y dentro de estos se encuentran los actos complejos: aquellos en los que participan dos o más órganos distintos: ejemplo: los acuerdos gubernativos dictados en Consejo de Ministros; y, los actos colegiados: aquellos dictados por órganos de esa naturaleza, en los que se sabe que la titularidad del órgano ha sido encomendada a varias personas: ejemplo: la resolución de una Corporación Municipal. Tercera clasificación: atendiendo al ámbito de eficacia del acto. Actos administrativos externos: los que proyectan sus efectos fuera del ente público, o sea a otros sujetos de derecho, ya sea particulares o jurídicos. Actos administrativos internos: los que tienen trascendencia interna dentro de la persona pública al que pertenece el órgano que lo dictó. Ejemplo. Una circular de una Dirección General dirigida a sus subalternos con relación a la hora de entrada y de salida de sus oficinas. Cuarta Clasificación: atendiendo al contenido de los actos. Los destinados a ampliar la esfera jurídica de los administrados: Actos de autoridad: es el acto de la administración que habilita a una persona individual o jurídica, privada o pública, para ejercer un poder jurídico o un derecho preexistente; la autorización es unilateral, dictándose muchas veces a instancia de interesado, quedando éste en la facultad de decidir si realiza o no lo autorizado, tiene que ser una autorización expresa, la que en un momento dado puede ser revocada según se manifieste el interés público. 77

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Actos de aprobación: es la declaración de voluntad administrativa que acepta como bueno un acto de otro órgano, completando así su eficacia jurídica. Actos de admisión: los que tienen por objeto introducir una persona en un servicio, institución o categoría especial, atribuyéndole los derechos y obligaciones que establece el régimen jurídico propio de aquellas, es un acto unilateral. Actos de concesión: es el acto de derecho público que confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tenía mediante la transmisión de un derecho o del ejercicio de un poder propio de la administración. Actos de dispensa: el acto por el cual la administración descarta la aplicación de una norma general en un caso concreto, eximiendo a una persona de las obligaciones que aquella impone. Actos de renuncia: mediante el cual la administración extingue unilateralmente una obligación concreta a su favor, liberando a la persona obligada. Los destinados a limitar o restringir la esfera jurídica de los administrados: Las propuestas: son las decisiones por las cuales un órgano indica o sugiere a otro órgano que dicte un acto determinado. Las órdenes: son decisiones de la administración que imponen a los administrados o funcionarios la obligación de hacer o no hacer algo. Intimación: es el apercibimiento para conminar a que se cumpla con algo. Inspecciones: es el examen, revisión o reconocimiento para velar porque se cumpla con las disposiciones administrativas. Los actos punitivos: aquellos realizados por la administración encaminados a sancionar a quienes infringen las leyes y reglamentos que regulan el ejercicio de las funciones administrativas. Los que hacen constar la existencia de un hecho, derecho o situación jurídica: Certificaciones: acto por el cual la administración afirma la existencia de un acto o de un hecho, se hace constar por escrito el documento respectivo al interesado. 78

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Notificaciones: acto mediante el cual la administración pone en conocimiento de una o más personas, un acto o un hecho. Actos de registro: acto por el cual la administración anota en la forma prescrita por la ley, determinados actos o hechos cuya realización se quiere hacer constar en forma auténtica. Ejemplo: inscripciones de nacimientos, matrimonios, etc. Publicaciones: se utiliza en forma obligada por la administración cuando se trata de actos reglamentarios. Opiniones y dictámenes: son juicios de la administración expresados por medio de sus órganos o funcionarios sobre cuestiones determinadas. Quinta clasificación: atendiendo a la forma en que el ordenamiento jurídico regula a la actividad de la administración. Actos reglados: cuando la actuación de la administración está sujeta a un precepto normativo que fija la oportunidad, el modo y manera que ha de revestir. Actos discrecionales: cuando la ley no determina lo que los órganos administrativos deben hacer en los casos concretos, sino que fija simplemente líneas generales de su acción futura. La discrecionalidad de que disponen los órganos administrativos no significa arbitrariedad. Sexta clasificación: atendiendo a su esfera de aplicación. Individuales: aquellos que afectan a uno o más personas determinadas. Generales: aquellos que afectan a la generalidad de personas: Ejemplo: una resolución dictada para la aplicación de una ley.

Elementos del acto administrativo Estos pueden ser: esenciales, de fondo y forma. Esenciales: en todo acto administrativo hay ciertos elementos esenciales de los cuales dependen su validez y eficacia, de los cuales se consideran más importantes los de Fondo. 79

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Entre éstos están los siguientes: objeto o contenido, motivo y finalidad.

órgano competente, voluntad administrativa,

Órgano competente: el acto debe emanar de un órgano estatal actuando en función administrativa; es decir, dentro de los límites de su competencia, función o atribuciones que le fija la ley. Voluntad administrativa: se exterioriza mediante declaraciones del órgano administrativo a través de los individuos que asumen su titularidad. La voluntad que declara el órgano se da en dos momentos: voluntad real y voluntad declarada; siendo la primera cuando se forma y la segunda cuando se expresa, y toda la validez de una declaración de voluntad debe coincidir en ambos momentos, pues de lo contrario se considera una declaración de voluntad viciada. El acto administrativo, para que sea válido, debe formarse con una declaración de voluntad que no tenga error, debiendo coincidir la voluntad real con la declarada. Los vicios en la voluntad pueden ser: el error, el dolo, la violencia. En algunas oportunidades hay omisión de pronunciamiento del órgano administrativo, que puede considerarse que es por negligencia o intencionalidad; en ese sentido, si en el término legalmente establecido el órgano estatal no se pronuncia, se tiene por resuelto en sentido negativo; a esta omisión se le denomina Silencio Administrativo. Objeto o contenido: todo acto administrativo tiene determinado contenido que debe ajustarse a las normas jurídicas vigentes, siendo un elemento esencial para la validez del acto, o sea que el objeto o contenido es lo que el propio acto preceptúa, lo que dispone. Motivos: es la circunstancia dada en la ley para justificar la emisión del acto. Finalidad: es el objetivo que se persigue con la realización del acto, la administración pública actúa en base a un ordenamiento jurídico que le determina un deber, y asimismo poderes para actuar. Elementos esenciales de forma

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De declaración: es la manera de manifestar externamente un acto administrativo, quedan comprendidos en ella todos los requisitos de carácter extrínseco que la ley señala como necesarios para la expresión de la voluntad que genera la decisión administrativa. De procedimiento: es el conjunto de trámites que el orden jurídico establece para poder emitir una decisión sobre determinado asunto.

Efectos del acto administrativo. Todos los actos jurídicos administrativos tienen el efecto acorde a lo que es su contenido, puesto que tienden a su misma realización. El problema práctico de los efectos jurídicos de los actos administrativos es saber cuándo se manifiestan, cómo se manifiestan, y que ámbito de vigencia temporal tiene. La exigibilidad del acto administrativo se sustenta en una fecha, como cláusula accidental que determina el comienzo de los efectos, cuando el acto establece una vigencia después de su publicación, especialmente en actos con contenido general. De la misma manera, cuando se deba notificar personalmente a un funcionario público o administrado, el acto administrativo tendrá su vigencia partir del momento de la notificación o a partir de la fecha que en el contenido del acto se disponga. La notificación personal es una garantía para el ejercicio del derecho de defensa. El acto administrativo debe ser irretroactivo, pues la administración pública no puede establecer actos con retroactividad que vulneren derechos adquiridos y exclusivos y se podrá en los casos en que la administración los dicte contando con medidas compensatorias. En la legislación guatemalteca, la retroactividad de la ley se aplica únicamente en material penal, y como el acto administrativo se basa en un orden jurídico, no opera la retroactividad en el mismo. En conclusión, el efecto del acto administrativo es generar, modificar, extinguir una situación jurídica individual o condicionar para un caso particular el nacimiento, modificación o extinción de una situación jurídica general. Un acto administrativo será perfecto cuando se hayan cumplido todos los requisitos de fondo y de procedimiento establecidos por el orden jurídico; y, será definitivo cuando el mismo ya no pueda ser objeto de recursos en su contra.

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Ejecución del acto administrativo Una vez perfecto el acto, produce sus efectos y por eso debe llevarse a su ejecución por medio de hechos y operaciones materiales. Y será en forma directa como la administración proceda a la ejecución de sus resoluciones. La ejecutoriedad del acto no se identifica con el medio procedimental de la ejecución del acto, la ejecutoriedad es cuando la administración puede llevar a los hechos sus propias decisiones, empleando los medios que la posibiliten aún en contra de la oposición de los afectados. La ejecución y la ejecutoriedad del acto reflejan dos momentos y dos contenidos distintos. La ejecutoriedad expresa el contenido operatorio que tiene el acto para realizarse directamente por medio de la administración pública; y, la ejecución el título procesal que las normas establecen para la realización judicial del acto administrativo.

Los Contratos Administrativos En el apartado “8. Contratos Administrativos” del Acuerdo Ministerial No. 25-85, Manual de Procedimientos para la Ejecución Presupuestaria, se define que “El contrato administrativo es todo acto por el cual el Estado o sus entidades descentralizadas, autónomas o semiautónomas, por una parte, y un ente público o privado por la otra, manifiestan su voluntad de adquirir derechos y contraer obligaciones.”. Principios De legalidad: en el Estado de Derecho la administración pública se considera sometida a la ley. Tal sometimiento equivale a la aceptación del principio de legalidad. Los contratos administrativos deben estar sometidos a la ley. La base legal de los contratos administrativos es el Decreto Número 57-92 del Congreso de la República, Ley de Contrataciones del Estado y sus reformas. Esta es una ley especial en cuanto regula los contratos administrativos. No es una ley única puesto que existen leyes especiales que también regulan la materia contractual y pueden contener alguna definición específica sobre contratos administrativos. 82

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Los contratos administrativos generan toda clase de problemas al contratista cuando la administración pública incumple el pago de los anticipos o la entrega periódica de bienes, o tarda más del tiempo razonable en reconocer exoneración de impuestos o derechos, como es frecuente por su desorganización, trámites lentos, formalismos excesivos, papeleo o fondos insuficientes en las partidas presupuestarias. Estos son problemas que se deben resolver con fundamento legal. Todo contrato administrativo se basa en alguna norma jurídica vigente, constitucional, legal o reglamentaria, administrativa o civil, y si es necesario, en los principios generales del derecho común o en los principios propios de cada derecho especial. No debe existir contrato sin fundamento jurídico. Del interés público o del bien común: significa conveniencia o necesidad de carácter colectivo, para beneficio moral y material de todos, no de unos pocos. El principio del interés público obliga a que todo contrato administrativo tenga por fundamento el bien común, descartando el lucro privado, lucro reservado a los particulares como producto de sus contrataciones, y obliga también a que el interés social prevalezca sobre el interés individual. De la autonomía de la voluntad: equivale a la capacidad que usualmente se reconoce a las personas para establecer con efectividad sus derechos y sus obligaciones, por medio de manifestaciones expresas de voluntad que las obliga en igual forma que la ley a condición que el contrato no sea contrario a la ley ni atente contra el orden público y el bien común. El principio de autonomía de la voluntad comprende dos elementos: el ejercicio de la facultad para obligarse y el reconocimiento de parte del orden jurídico de la efectividad de tal ejercicio. La autonomía de la voluntad condiciona la validez de los contratos administrativos en el sentido que las declaraciones de voluntad de las partes contratantes (ambas partes), se producen con total independencia con efectos recíprocos entre ellas mismas. De manera que el contrato administrativo resulta de combinar el principio de legalidad y la regla de que el contrato es ley para las partes, por razón del interés público o del bien común.

Reglas

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El contrato administrativo es ley para las partes: esta regla se base en el principio general del derecho que afirma que prestado el consentimiento por las partes, el contrato es ley para las mismas. El valor de todas las estipulaciones del contrato se basa en la voluntad de las partes contratantes que consiste en querer contratar con el Estado y sus organizaciones, centralizadas o no, y en someterse a un régimen legal que no es igual al régimen legal que se aplica a los contratos privados, de hecho es un régimen especial que otorga ventajas a la administración y también a los particulares. En todo contrato administrativo debe existir la decisión (voluntad) unilateral (propia, no sugerida ni ordenada) de cada una de las partes contratantes de realizar el acto (contrato). En la administración pública existe posibilidad de dejar sin efecto el contrato aunque ya esté suscrito por las partes, antes de su aprobación definitiva y se hace por medio de Acuerdo Gubernativo, gracias a que el Estado puede ejercer el derecho de prescindir. Este derecho que la ley permite ejercitar hasta antes de la suscripción del contrato, que de todas formas se ejercita después, constituye la violación de la regla expuesta y desalienta la contratación administrativa. El artículo 37 de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que “Los organismos del Estado y las entidades a que se refiere el Artículo 1 de esta ley, pueden por intermedio de las autoridades que determina el Artículo 9 de la misma, prescindir de la negociación en cualquier fase en que ésta se encuentre, pero antes de la suscripción del contrato respectivo.” ... El contrato administrativo se ejecuta de buena fe: significa que las partes se obligan a lo escrito en el contrato y a todas las cosas que se derivan de la naturaleza de la obligación o que por disposición de la ley forman parte de la obligación. El contrato administrativo presenta características muy especiales, debido al fin que persigue que usualmente comprende servicios o suministros muy complejos. La complejidad obliga a que la voluntad de las partes contratantes se extienda al control principal, a las adiciones y reformas del mismo, a las condiciones generales y específicas del contrato, a las bases de licitación o pliego de condiciones, si las hubo; o a los planos, registros o anexos, que se entenderán incorporados al contrato formando un solo documento. Aparte de lo anterior, también se extiende a todo lo demás que naturalmente se derive del objeto del contrato. Todo anterior es consecuencia lógica de la contratación administrativa y del cumplimiento de obligaciones que se basa en el interés público o bien común.

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Acatamiento de la cláusula exorbitante: en materia contractual, la cláusula exorbitante, por ser unilateral, rompe la igualdad entre las partes, al facultar a una de ellas, al Estado, a tomar decisiones en su favor y se impone al contratista, no a terceros ya que el contrato solo rige para las partes. Exorbitante significa que la cláusula acordada por las partes, podrá exceder el orden legal establecido y será aceptada por el hecho de figurar en el contrato administrativo. La condición resolutoria: se basa en el incumplimiento de una de las partes exclusivamente. Al incumplimiento se le denomina “condición resolutoria”. La condición funciona a favor del Estado y a favor del particular, o sea que se basa en el incumplimiento del Estado y en el incumplimiento del particular. En la práctica contractual, la condición resolutoria a favor del Estado, recibe el nombre de cláusula de caducidad y el Estado la declara unilateralmente con fundamento en ley. La condición resolutoria a favor del particular recibe el nombre de cláusula resolutoria y el particular no la declara unilateralmente sino que debe acudir al tribunal para que el juez la declare judicialmente, basándose en el contrato. El incumplimiento del contratista se basa en dos supuestos: Incapacidad del contratista: si por alguna circunstancia éste no puede cumplir con el objeto del contrato y puede ser: la muerte del contratista; la disolución de la sociedad o empresa del contratista; y, la incapacidad financiera del contratista, la cual se presume: cuando al contratista se le declara en quiebra; cuando se le abre concurso de acreedores; y, cuando a juicio del Estado, se considera que existe incapacidad financiera del contratista particular debido a que es objeto de embargo judicial o sufre retraso en el pago de salarios y otras prestaciones laborales; e, Incumplimiento del contratista, imputable a su culpa por completo, o sea que el incumplimiento no pueda imputarse también al Estado. Aun en este caso el Estado habrá de decidir si da por terminado el contrato, discrecionalmente, cuando el incumplimiento haga inconveniente la continuación del contrato. El incumplimiento del Estado obliga al particular a escoger una de dos opciones: la resolución del contrato con todos sus efectos legales; y, el cumplimiento del contrato más indemnización por daños y perjuicios.

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Equilibrio financiero de las partes: la regla se basa en el principio de equidad aplicado al contrato administrativo, debido a que el particular debe obtener el rendimiento económico justo dentro del ámbito permitido por la ley. Este rendimiento es la condición de subsistencia del contrato, equivalente a mantener la situación existente en el momento de su perfeccionamiento, que el contratista aceptó voluntariamente. En todo contrato la regla figura a favor del contratista y no a favor del Estado. Su finalidad es facilitar ajustes económicos destinados a estimular la contratación Estado-particulares. La buena fe y el equilibrio financiero de las partes, obliga a proteger el resultado económico que persigue todo contratista. Al contratista se pagan los perjuicios que le causen las modificaciones, ampliaciones y supresiones dispuestas por el Estado y se responsabiliza al Estado por el incumplimiento de sus obligaciones. El equilibrio financiero se mantiene a partir que el Estado da al contratista todas las facilidades materiales a su alcance, por ejemplo, pone a su disposición bienes de propiedad estatal. El equilibrio se hace realmente efectivo con el acto del príncipe, la teoría de la imprevisión y los sistemas de ajuste de precios. El acto del príncipe: el Estado puede hacer más onerosas las obligaciones del contratista, si por ejemplo decreta alzas en los impuestos. En tal situación se crea el derecho del contratista a ser indemnizado. La teoría de la imprevisión se basa en el riesgo económico ya que durante la ejecución del contrato pueden producirse acontecimientos económicos extraños a la voluntad de las partes que impongan al contratista una carga ruinosa, caso en el cual el Estado se obliga a compensar al contratista, total o parcialmente. El objeto de esta teoría es asegurar la continuidad: el Estado paga al contratista determinada indemnización a efecto de continuar la ejecución del contrato. Los sistemas de ajuste de precios persiguen la conservación del equilibrio financiero mediante la inclusión en el contrato de cláusulas de ajuste automático, basándose en fórmulas matemáticas. El ajuste es previsible y las fórmulas que se establecen en el contrato persiguen determinarlo en el futuro, el ajuste se estipula en cláusula específica y si no se estipula, es inaplicable. A este respecto, el artículo 7 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que “Se entiende por fluctuación de precios el cambio en más (incremento) o en menos (decremento) que sufran los costos de los bienes, suministros, servicios y obras, sobre la base de los precios que figuran en la oferta de adjudicatarios e incorporados al contrato; los que se reconocerán por las partes y los aceptarán para su pago o para su deducción. 86

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Tratándose de bienes importados se tomará como base, además, el diferencial cambiario y las variaciones de costos. En todo caso se seguirá el procedimiento que establezca el reglamento de la presente ley.”. (Ver artículo 3 del Acuerdo Gubernativo No. 1056-92, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado). Publicidad del contrato: las organizaciones públicas contratantes se obligan a poner en conocimiento de la opinión pública todos los contratos celebrados como garantía de legalidad. La regla se cumple por la publicación del contrato en el Diario de Centroamérica. Ocasionalmente el objeto del contrato impone reserva, principalmente cuando se trata de negocios relacionados con la seguridad del Estado. La publicidad es la base para fiscalizar la conducta contractual de las organizaciones públicas. La regla de publicidad no está prevista legalmente en forma directa. El Reglamento de Contratos Administrativos, indirectamente se refiere a la publicidad al establecer que todo contrato administrativo debe aprobarse por Acuerdo Gubernativo, requisito que obliga a su cumplimiento (artículo 4). El acuerdo cobra vigencia luego de su publicación en el Diario de Centroamérica. La publicidad se cumple con la notificación y envío de la copia del contrato al archivo de contratos de la Contraloría General de Cuentas.

Legislación contractual guatemalteca La principal ley sobre contratos administrativos es el Decreto Número 57-92 del Congreso de la República, Ley de Contrataciones del Estado (y sus reformas), y el principal reglamento es el Acuerdo Gubernativo Número 1056-92, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Otras leyes de aplicación son el Código Fiscal (parcialmente vigente); Ley Orgánica del Presupuesto y su respectivo reglamento; Decreto que aprueba el Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado y que se emite al iniciarse cada año fiscal, y supletoriamente, el Código Civil y el Código de Comercio, principalmente para llenar lagunas y vacíos de leyes administrativas. Otras normas administrativas contractuales: Reglamento sobre Contratos Administrativos, contenido en el Acuerdo Gubernativo del 7 de marzo de 1952; modificado el 5 de octubre de ese mismo año, el cual contiene los requisitos formales de los contratos administrativos; el Manual de Procedimientos para la Ejecución Presupuestaria (Acuerdo Ministerial número 25-85 del 30 de diciembre de 1985) el cual contiene el concepto, formulación y modelos de contratos administrativos; y el Acuerdo 87

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Gubernativo número 375-86, el cual contiene el contrato modelo para la adquisición, arrendamiento y mantenimiento de equipos de computación. En leyes especiales también se establecen normas sobre contratos administrativos, por ejemplo, petróleo, explotaciones mineras y relaciones laborales.

Formulación de contratos Los contratos administrativos se formulan con base en el Reglamento sobre Contratos Administrativos y se rige por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Tomando en consideración que a través del contrato administrativo el Estado adquiere derechos y contrae obligaciones, es indispensable que los servidores públicos que tienen a su cargo la formulación de tales documentos, así como las etapas previas de negociación o precontractuales, tengan un mayor conocimiento de la ley respectiva y otras que le son aplicables. De conformidad con el artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, reformado por el Decreto Número 34-2001 del Congreso de la República, cuando se trate de mercancías, bienes, obras y servicios que sean adquiridos en el mercado local o entrega inmediata, podrá omitirse la celebración de contrato escrito, siempre que el costo de la negociación no exceda de Q100,000.00, debiéndose hacer constar en acta todos los pormenores de la negociación, agregando las constancias del caso al expediente respectivos, las facturas por ejemplo. No obstante lo anterior, se recomienda la celebración de contrato escrito en los casos en que el Estado quiera resguardarse con respecto a garantías, funcionamiento, mantenimiento u otros aspectos que signifiquen seguridad para el mismo, aunque el monto de la negociación no exceda de Q100,000.00. Todo contrato administrativo celebrado con base en la Ley de Contrataciones del Estado debe ser suscrito por la autoridad de la dependencia administrativa correspondiente y aprobado por la autoridad superior, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 47 de esta ley. Si el contrato administrativo no se basa en dicha ley, se aprobará mediante Acuerdo Gubernativo, según lo determina el Reglamento sobre Contratos Administrativos.

Procedimientos Contractuales

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Contratación directa o compra directa: se basa en la elección directa del contratista sin concurrencia de otros contratistas y sin someterse a oposición, actuando igual que el particular que compra directamente, paga y obtiene factura o contrato. El requisito de la contratación directa es solicitar precios a varios interesados, reunir por lo menos tres presupuestos o proformas (cotizaciones). Si no reúne la oferta de tres casas, empresas o personas individuales o se consigue una o dos o ninguna, la organización pública queda en libertad de contratar en forma directa con quien considere conveniente a sus intereses. Obviamente tal extremo debe hacerse constar. La contratación directa no es obligatoria, aunque se establezca en la ley. En la administración pública operan dos clases de contratación directa: Compras de caja chica o compras menores: son autorizadas por la autoridad administrativa superior de la organización pública interesada. Las compras deben efectuarse en un solo acto, con la misma persona y por un monto de hasta Q30,000.00. Cada autoridad establece el procedimiento para la compra directa, según lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Contrataciones del Estado. Las cotizaciones y las facturas deben ser autorizadas por la autoridad superior. En el artículo 9 de la ley se hace la enumeración de “autoridades superiores” que autorizan las adquisiciones. El procedimiento se completará con el ingreso a inventario y almacén del comprador. Compras de excepción: se basan en casos específicos enumerados en la Ley de Contrataciones del Estado, artículo 44 y 45, y 18 al 24 del respectivo Reglamento, estas compras se llevan a cabo libres de licitación y de cotización, sin límite de monto, pero sujetas a los requisitos establecidos en el reglamento. Licitación privada Es la invitación o petición de oferta que directamente hace la organización pública a fábricas, empresas, comercios y personas que venden bienes, ejecutan obras o prestan servicios. La legislación contractual nacional denomina a la licitación privada “régimen de cotización” y se regula legalmente por medio de montos. Si el precio de los bienes, de las obras, de los suministros o de la remuneración de los servicios, excede de Q30,000.00 y no pasa de Q300,000.00 para las municipalidades y Q900,000.00 para el Estado y otras organizaciones públicas, se utiliza el sistema de cotizaciones.

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Este procedimiento está regulado en los artículos del 38 al 42 de la Ley de Contrataciones del Estado y del 14 al 17 del Reglamento de esta ley. Licitación pública Es el procedimiento contractual que obliga a la organización pública a formular invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones o en las bases de licitación, formulen propuestas entre las que será seleccionada y aceptada (adjudicación) la más ventajosa, a fin de perfeccionar el contrato administrativo. Elementos de la licitación pública Procedimiento: la licitación pública es un procedimiento o proceso que cuenta con etapas legalmente establecidas. Invitación previa: la base de la licitación es la invitación a participar. Selección en igualdad de oportunidades: es el elemento clave ya que de su observancia depende, o la eliminación de preferencias y desigualdades que den lugar a impugnaciones, o la declaración de estar desierta la licitación pública. Ofrecimiento de mejores condiciones: es el objeto de la licitación pública y procura lo más conveniente para los intereses públicos; es decir, obtener lo mejor para la organización pública contratante. El artículo 17 de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que “Cuando el monto total de los bienes, suministros y obras, exceda de las cantidades establecidas en el artículo 38, la compra o contratación deberá hacerse por Licitación Pública, salvo los casos de excepción que indica la presente ley, en el capítulo III del Título III. Si no excede de dicha suma; se sujetará a los requisitos de cotización o a los de compra directa, conforme se establece en esta ley y en su reglamento.”. Requisitos de las bases de licitación Están regulados en el artículo 18 y siguientes de la Ley de Contrataciones del Estado; y, en el Capítulo I del Título II del Reglamento de la Ley. Subasta pública 90

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La subasta o remate público es la enajenación y transferencia de bienes inmuebles, muebles o materiales propiedad del Estado, y es la venta de bienes muebles o materiales, sin limitación de concurrencia, al mejor postor. Está regulada por la Ley de Contrataciones del Estado, artículo 89, reformado por el Decreto Número 20-97 del Congreso de la República “Enajenación de bienes del Estado y de sus Entidades Descentralizadas y Autónomas”, modificado por el Decreto Número 34-2001; y en los artículos 58 a 62 del Reglamento de la Ley. Concurso Es la oposición en la cual se toma en cuenta, especialmente, el factor personal, intelectual y creativo. El concurso no está sujeto a licitación y cotizaciones. En la Ley de Contrataciones del Estado forma parte de las excepciones como caso de contratación directa, artículo 44 inciso 2) numeral 2.2. El procedimiento para la contratación de estudios, diseños y supervisión de obras y la contratación de servicios técnicos se regula en el artículo 22 del Reglamento de la Ley.

Características de los contratos Adjudicación: existe diferencia entre adjudicar la licitación y adjudicar el contrato. Existe diferencia entre aprobar la adjudicación de la licitación y aprobar la adjudicación del contrato. La Ley de Contrataciones del Estado establece la adjudicación total y parcial (artículos 33 y 34) y la aprobación de la adjudicación (artículo 36), se refiere también a la aprobación del contrato. Suscripción y aprobación del contrato: en la legislación guatemalteca es posible diferenciar entre suscripción y aprobación del contrato. Suscribir equivale a firmar al pie del contrato administrativo; aprobar equivale a calificar la contratación como buena y conforme a las técnicas formales y a las disposiciones legales aplicables. La suscripción y la aprobación pueden fundirse en un solo hecho (artículos 9, 47 y 48 de la Ley de Contrataciones del Estado y 26 del Reglamento de la Ley). Contrato o factura: el monto de la contratación determina que la negociación se documente por contrato o factura. En los casos de licitación pública debe celebrarse contrato. En los requisitos de las bases de licitación figura el proyecto de contrato (Art. 19 de la Ley de Contrataciones del Estado). En los casos de licitación privada, siempre 91

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que el monto de la negociación no exceda de Q100,000.00 la licitación se documenta por medio de factura. Si sobrepasa la suma indicada debe celebrarse contrato de conformidad con lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley. Prórroga y ampliación: la prórroga se refiere al plazo del contrato y la ampliación se refiere al valor de la negociación. La Ley de Contrataciones del Estado autoriza la prórroga contractual para la terminación de obras, la entrega de bienes o suministros o la prestación de los servicios a solicitud del contratista por caso fortuito o fuerza mayor o por cualquier otra causa no imputable al contratista (artículo 51). El procedimiento lo fija el artículo 27 del Reglamento de la Ley. La prórroga no se pide al terminar el contrato sino dentro de los 10 días hábiles de ocurrido el hecho en que se fundamente la solicitud. La Ley autoriza la ampliación del monto en los contratos de obra o de suministro de equipo instalado (artículo 52) hasta por el 20% en más o en menos del valor original del contrato, debiendo emitirse órdenes de cambio, órdenes de trabajo suplementario o acuerdos de trabajo extra, aprobados por la autoridad administrativa superior de la organización interesada. Si las variaciones exceden el 20% pero no sobrepasan el 40%, debe celebrarse nuevo contrato adicional. Subcontratos: se autorizan o se prohíben en el contrato original para segmentos determinados de la obra. La autorización expresa y por escrito corresponde a la autoridad contratante, según la Ley (artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado). La prohibición de subcontratar se basa en el deseo de la autoridad de que el contratista sea quien haga la obra o preste el servicio, por su calidad. La Ley autoriza subcontratar “partes determinadas” no la obra en su totalidad. La subcontratación total puede convertir al contratista en un intermediario que no garantiza la calidad y eleva los costos de la obra. Contratación no basada en ley administrativa: el artículo 54 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que “En los contratos que celebre el Estado, por medio de sus entidades centralizadas o descentralizadas, que no provengan de procedimientos que determina la presente ley, o en los que el ente administrativo actúe como sujeto de derecho privado, se aplicarán las normas del derecho común.”. Los contratos que no estén basados en los procedimientos establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado y en los que la organización pública actúa como particular, se sujetan a las normas del Código Civil y del Código de Comercio, según el caso. 92

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Liquidación: después de que las obras, bienes o servicios se reciben a entera conformidad, se pasa a la liquidación del contrato y al pago o cobro de los saldos o ajustes que resulten en un plazo de 90 días siguientes a la fecha del acta de recepción definitiva de la obra. Este mismo procedimiento se observa en el caso de rescisión o resolución del contrato. Si la Comisión Receptora y Liquidadora no suscribe el acta en el plazo de 90 días, el contratista puede presentar un proyecto de liquidación. La autoridad que lo reciba cuenta con un mes para emitir la resolución aprobatoria. Si ésta no llega a emitirse, se tendrá por aprobada favorablemente (artículos 55 a 57 de la Ley de Contrataciones del Estado y 30 y 31 del Reglamento de la Ley). Garantías y seguros: durante el proceso de contratación el contratista, dependiendo de cada situación, presta garantías y seguros y pueden ser: De sostenimiento de oferta: el principal objetivo de esta garantía es reparar la inversión en la promoción del negocio (artículo 64 de la Ley de Contrataciones del Estado y 36 y 37 de su Reglamento). De cumplimiento de las obligaciones contractuales: el principal objeto de esta garantía es reparar el daño que produce el incumplimiento de los compromisos adquiridos por el contratista (artículo 65 de la Ley de Contrataciones del Estado y 38 y 39 del respectivo reglamento). De anticipo para la ejecución de la obra: se garantiza mediante fianza o hipoteca, previo al recibo de cualquier suma anticipada, cubre el 100% del anticipo o el máximo saldo deudor hasta la amortización total del anticipo (artículo 66 de la Ley de Contrataciones del Estado y 40 del Reglamento de ésta). De conservación de la obra o de la calidad o de funcionamiento: persigue contar con recursos para poder efectuar reparaciones o pagar daños que resulten de una mala ejecución del contrato (artículo 67 de la Ley de Contrataciones del Estado). Saldos deudores: el artículo 68 de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que “Para garantizar el pago de saldos deudores que pudieran resultar a favor del Estado, de la entidad correspondiente o de terceros en la liquidación, el contratista deberá prestar fianza, depósito en efectivo; constituir hipoteca o prenda, a su elección, por el cinco por ciento (5%) del valor original del contrato. Esta garantía deberá otorgarse simultáneamente con la de conservación de obra como requisito previo para la recepción de la obra, bien o suministro. Aprobada la liquidación, si no hubiere saldos deudores, se cancelará esta garantía.”. 93

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Formalidades “Artículo 69. Formalidades. Las fianzas a que se refiere este capítulo, deberán formalizarse mediante póliza emitida por instituciones autorizadas para operar en Guatemala. Cuando la garantía consistiere en depósitos, deberá hacerse en quetzales o por medio de cheque certificado. Cuando sea hipoteca o prenda a través de Escritura Pública, debidamente registrada. En todo caso quedará a criterio del contratista la garantía a proporcionar.” (Ley de Contrataciones del Estado). Otras formalidades se refieren a requisitos del contenido del contrato y trámites administrativos inherentes a su legalización. Estas formalidades figuran en el Reglamento de Contratos Administrativos. Prohibiciones: la Ley establece cuatro prohibiciones para cotizar, licitar y celebrar contratos con el Estado: 1. No estar inscrito en el Registro de Precalificados correspondiente. 2. Estar privado del goce de los derechos civiles por sentencia firme. 3. Ser servidor o trabajador del Estado o pariente legal del mismo. 4. Haber intervenido en fases previas a la compra y contratación siendo servidor o trabajador del Estado o pariente legal del mismo. El caso 3 y 4 comprende a los socios de las personas jurídicas relacionadas con los servidores y trabajados públicos (Art. 80 Ley de Contrataciones del Estado). Sanciones: consisten en multas impuestas por la Contraloría General de Cuentas y la Superintendencia de Bancos a funcionarios y empleados públicos y por la autoridad superior correspondiente, según el artículo 9 de la Ley, a los particulares por medio de resolución administrativa (artículo 88). Las multas se imponen por faltas contrarias a la Ley en los siguientes casos: 1. Fraccionamiento del contrato: lo que se fracciona es el valor del contrato con la finalidad de eludir la licitación y las cotizaciones. En este caso la multa equivale al 2.5% del valor total de la negociación, se haya o no suscrito el contrato. El reglamento define el fraccionamiento: existe fraccionamiento si debiendo sujetarse la negociación por su monto al procedimiento de licitación o cotización, se fracciona deliberadamente con el propósito de evadir la licitación o la cotización (artículo 81). 2. Retraso en la entrega de la obra, bienes o suministros: si fuera imputable al contratista por cada día de atraso la multa equivalente al 0.5% por millar del valor total del contrato. Si fueran varias las obras, el valor de la multa se calculará exclusivamente sobre el valor de la obra en que se observe el atraso (artículo 85). 3. Variación de la calidad o cantidad del objeto del contrato: multa del 100% del valor de la negociación. Las empresa supervisoras, los funcionarios y empleados supervisores que reciban una obra, bien o 94

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servicio con tal variación serán sancionados con multa equivalente al 2 por millar del daño deducido del valor de la negociación (artículo 86). 4. Otras infracciones: infracciones a la ley o al reglamento serán sancionadas con multa equivalente al 5% del valor total de la negociación, sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles (artículo 83). (Ley de Contrataciones del Estado).

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