Demanda Arbitral - Consorcio Hauripampa Bajo.docx

Sumilla:

Demanda contra la Municipalidad Distrital de San Marcos.

SECRETARÍA DEL SISTEMA NACIONAL DE ARBITRAJE DEL ORGANISMO SUPERIOR DE CONTRATACIONES DEL ESTADO – OSCE.

CONSORCIO HUARIPAMPA, integrado por las Empresas: H&R S.RL con RUC N°20407803273, ECCOGET E.I.R.L con RUC N°20571195608, CONSTRUCTORES A&G SAC con RUC N°20407835558, EMPRESA CONSTRUCTORA E INVERSIONES SAN MARCOS SRL con RUC N°20534143207 y PROYECTO DE DESARROLLO INTEGRAL & SOSTENIBLE SAC con RUC N°20531061536 debidamente representado por su representante legal señor PAJULO ROJAS HEBERT YENNER , identificado con DNI N°41167264, con domicilio en la Av. La

Florida s/n – San Marcos (frente al grifo Shanguito), a usted atentamente decimos:

Que, dentro del plazo legal y de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Trigésimo Segundo del Contrato N°003-2017MDSM/A, en la que se ha establecido que, las controversias que se deriven de la ejecución del contrato serán sometidos a un arbitraje de derecho ante el la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE, por lo que recurrimos a vuestra representada con el objeto de incoar demanda arbitral contra la Municipalidad Distrital de San Marcos, Provincia de Huari, Región Ancash.

I.

CONVENIO ARBITRAL

Con fecha 20de enero de 2017, suscribimos Contrato para la Elaboración del Expediente Técnico y Ejecución de Obra, entre la Municipalidad Distrital de San Marcos y mi representada Consorcio Huaripampa, para la ejecución del Proyecto “Instalación del Servicio de Educación Primaria en el Caserío de Chinchan, Centro Poblado Challhuayaco, Distrito de San Marcos, Huari – Ancash”, por un el monto de S/. 3´401,895.00 Soles. En la Cláusula Trigésimo Segundo del indicado Contrato de Ejecución de Obra se ha previsto los derechos de las partes de recurrir a Conciliación y/o arbitraje administrativo en caso de controversias. En lo que corresponde a la institución arbitral, se ha indicado lo siguiente “ Si la Conciliación concluyera por inasistencia de una o ambas partes, con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes se someterán a un Arbitraje de Derecho ante la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE, a fin que se pronuncie sobre las diferencias no resueltas o resuelva la controversia definitivamente…” De lo indicado, se advierte que la conciliación es facultativo, por lo que estamos sometiendo a arbitraje de manera directa; se trata de un arbitraje de derecho administrado por la OSCE, y como no está precisado si el arbitraje estará a cargo de Árbitro único o Tribunal Arbitral, se entiende que estará a cargo de Árbitro Único.

II.- PETITORIO: Solicitamos que en su oportunidad ampare las siguientes pretensiones:

PRIMERA PRETENSIÓN: Que, se declare la Nulidad y/o Ineficacia de la Resolución de Alcaldía Nº 133-2016-MDSM/Hri/A, de fecha 16 de Febrero de 2016, emitido por la Municipalidad Distrital de San Marcos, consecuentemente, se reestablezca la vigencia del Contrato, cuyo objeto es la Ejecución de la Obra “Instalación del Servicio de Educación Primaria

en el Caserío de Chinchan, Centro Poblado Challhuayaco, Distrito de San Marcos, Huari – Ancash”.

SEGUNDA PRETENSIÓN: Que, se Ordene a la Municipalidad Distrital de San Marcos, para que se reinicie la ejecución contractual del Contrato de Obra cuyo objeto es la Ejecución de la Obra “Instalación del Servicio de Educación Primaria en el Caserío de Chinchan, Centro Poblado Challhuayaco, Distrito de San Marcos, Huari – Ancash”, en el estado en que se quedó (la Municipalidad no cumplió con hacer entrega de terreno, designar supervisor y tampoco entregó el Expediente Técnico, por tanto no se dio inicio a la ejecución de la obra; ahí se quedó), salvo, si la Municipalidad demandada nos reconozca el pago de la totalidad de las utilidades que nuestro Consorcio debió obtener con la ejecución de la Obra (porcentaje considerado en el Expediente Técnico de Obra), y las otras pretensiones como el pago por elaboración de expediente técnico, y la indemnización por daños y perjuicios; en ese caso, si la Municipalidad nos reconoce estos pagos no habrá necesidad de reiniciar la ejecución del contrato. TERCERA PRETENSION: Se Ordene a la Municipalidad Distrital de San Marcos, cumpla con su obligación esencial de pago por Elaboración del Expediente Técnico, ascendente a la suma S/. 67,847.00 Soles (SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE 00/100 Soles) más los intereses legales a la fecha que se paguen; ordenándose su pago para que se efectúe en un plazo máximo de 07 (siete) días calendarios de notificada el Laudo Arbitral. CUARTA PRETENSION: Se ordene a la Municipalidad Distrital de San Marcos, el pago de una Indemnización por de Daños y Perjuicios, ocasionados: 1) Por una actuación arbitraria que hasta la fecha no permitieron el inicio de la ejecución de la Obra, pese a las obligaciones legales y contractuales; y, 2) Por la arbitraria decisión de resolver el Contrato, pese a ser los responsables que no permitieron la ejecución de la Obra. Hechos que

perjudicaron económicamente al CONSORCIO, este monto se estima en S/. 600,000.00 Soles (Seiscientos Mil y 00/100 Soles).

QUINTA PRETENSION: Accesoriamente, se ordene a la Municipalidad Provincial Distrital de San Marcos, cumpla con el pago de costas y costos del proceso, en esto está considerado los honorarios del árbitro en un 100%, los gastos administrativos del arbitraje en un 100%, los gastos que el Consorcio haya incurrido innecesariamente en el ejercicio de sus derechos, como son los honorarios del abogado que patrocina, pactados bajo la modalidad de cuota litis en un 10% del monto materia del proceso.

III. FUNDAMENTOS DE HECHO: 3.1. En virtud al otorgamiento de la Buena Pro a favor de mi representada Consorcio Maza, derivado del Proceso de Selección Licitación Publica Nº 017-2014 – MDSM-CE (Proceso clásico), el 08 de Julio de 2013 suscribimos el Contrato N° 158-2013-MDSM/A, cuyo objeto es la Ejecución de la Obra: “Instalación del Servicio de Educación Primaria en el Caserío de Chinchan, Centro Poblado Challhuayaco, Distrito de San Marcos, Huari – Ancash”, por un el monto de S/. 3´401,895.00 Soles.

3.2. Que, la Municipalidad Distrital de San Marcos, a través de la Resolución de Alcaldía Nº 133-2016-MDSM/Hri/A, de fecha 16 de Febrero de 2016, Resolvió el Contrato cuyo objeto es la ejecución de la Obra: “Instalación del Servicio de Educación Primaria en el Caserío de Chinchan, Centro Poblado Challhuayaco, Distrito de San Marcos, Huari – Ancash”

3.3. Que, como se advierte de los argumentos de la Resolución de Alcaldía N° 133-2016-MDSM/A, a través del cual se Resolvió el Contrato de Obra: “Instalación del Servicio de Educación Primaria en el Caserío de Chinchan,

Centro Poblado Challhuayaco, Distrito de San Marcos, Huari – Ancash”, se habría tomado esta decisión, porque, mi representada habría incurrido en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones aprobado por el Decreto Supremo N° 184-2008-EF; o sea por haber acumulado el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades. 3.4. Los argumentos esgrimidos en la Resolución de Alcaldía N° 133-2016MDSM/Hri/A, es evidentemente resultado de un desconocimiento total de las normas básicas de la Ley y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que muy bien se puede entender; sin embargo, lo que no se puede tolerar es que se haya plasmado informaciones mal intencionadas, que incluso podrían ser materia de una investigación de naturaleza penal, pues, burdamente se ha indicado que mi representada CONSORCIO MAZA no inició con la ejecución de la Obra pese que la Entidad habría cumplido con todas las condiciones establecidas en el artículo 184 del Reglamento de la Ley de Contrataciones

del

Estado, cuando,

casualmente mi representada durante todo este tiempo ha sido burlado por funcionarios de esta Entidad, nos hemos constituido a la Municipalidad innumerables veces solicitando que nos entreguen el terreno y designan al supervisor, nunca fuimos atendidos, y ahora tienen descaro de indicar lo contrario.

3.5. Dicho ello, ante las incongruencias y el desconocimiento de la norma, solo cabe citar los artículos de la normativa de contrataciones que regula el procedimiento a seguir en los supuestos que amerita resolver contratos. Al respecto, el artículo 169 del Reglamento precisa que: "Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días,

plazo este último que se otorgara necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continua, la parte perjudicada podrá resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato." (El subrayado es agregado).

Asimismo, el literal c) del artículo 40 de la Ley establece que: "En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato (...)" (El subrayado es agregado).

Conforme a los artículos citados, cuando el contratista incumpla las obligaciones a su cargo, la Entidad debe cursarle carta notarial requiriendo el cumplimiento dentro del plazo que otorgue para estos efectos, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Así, en el supuesto que el contratista, pese al requerimiento de la Entidad, no cumpla con ejecutar las obligaciones a su cargo, esta quedará facultada para resolver el contrato, debiendo remitir “por vía notarial el documento en el que manifieste esta decisión y el motivo que la justifica”. Reitero, en este caso, simplemente cabe recordar que la Municipalidad no cumplió con las condiciones establecidas en el artículo 184 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, por tanto, no estaba en

la

capacidad

de

requerir

el

cumplimiento

de

obligaciones

contractuales, como el de dar inicio a la ejecución de la Obra.

Y si no se inició la ejecución de la Obra, cómo entonces se sustenta la acumulación de penalidad. La nunca he tenido el mínimo interés de honrar con sus obligaciones, lo que ha llevado a que tomen decisiones arbitrarias sin el mínimo respeto ni consideración, afectando gravemente a mi representada. 3.6. La actitud renuente y abusiva de la Entidad se arrastra desde el año 2013, en ese año se demoraban demasiado en aprobar el Expediente Técnico, incluso tuvimos que exigirles a través de una Carta Notarial, hasta que recién en agosto de 2014 aprobaron el Expediente Técnico. Una vez aprobada el Expediente Técnico, le correspondía a la Entidad designar al Supervisor de Obra, cumplir con la entrega de terreno, sin embargo nunca cumplieron con estas obligaciones, es así que en el mes de setiembre de 2014 formalmente solicitamos la entrega de terreno, designación de supervisor y entrega formal del Expediente Técnico, nunca tuvimos respuesta; además que de manera personal constantemente exigíamos el cumplimiento de estas obligaciones, a tal punto que pusimos un personal para que se encargue de los trámites, igual nunca nos atendieron.

Por último, como quiera que el Alcalde y sus funcionarios tenían un comportamiento indiferente por decir lo menos, mi representada, se vio obligado a solicitar una conciliación extrajudicial con el propósito de determinar la fecha de inicio de ejecución de la obra previo cumplimiento de las exigencias contemplado en el artículo 184 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, sin embargo, este tampoco prosperó, pese a que fue recomendación del mismo Gerente de Acondicionamiento y Desarrollo Urbano y Rural – GADUR de la Municipalidad Distrital de San Marcos, quien refería que era la única forma de comprometer a la Entidad, de lo contrario nunca seríamos atendidos, y, claro ya en muchas ocasiones habíamos conversado verbalmente, donde se comprometían a cumplir con las exigencias legales pero pasado el tiempo igual no cambiaba la situación.

FUNDAMENTOS DE LA PRIMERA PRETENSIÓN:

La pretensión de la Nulidad y/o Ineficacia de la Resolución de Alcaldía Nº133-2016-MDSM/Hri/A, se sustenta en lo siguiente: Cabe recordar que, una vez perfeccionado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad, mientras que esta última se compromete a pagar al contratista la contraprestación pactada. En estos términos, el contrato se entenderá cumplido cuando ambas partes ejecuten sus prestaciones a satisfacción de sus respectivas contrapartes. Y si alguna de las partes incumple con sus obligaciones, es de aplicación lo dispuesto por el artículo 169 del Reglamento, que refier: "Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgara necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continua, la parte perjudicada podrá resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato." (El subrayado es agregado).

Y el literal c) del artículo 40 de la Ley establece que: "En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel

jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato (...)" (El subrayado es agregado).

Conforme a los artículos citados, cuando el contratista incumpla las obligaciones a su cargo, la Entidad debe cursarle carta notarial requiriendo el cumplimiento dentro del plazo que otorgue para estos efectos, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Así, en el supuesto que el contratista, pese al requerimiento de la Entidad, no cumpla con ejecutar las obligaciones a su cargo, esta quedará facultada para resolver el contrato, debiendo remitir “por vía notarial el documento en el que manifieste esta decisión y el motivo que la justifica”. Como se ve, el citado artículo prevé la posibilidad de resolver el contrato, para lo cual se tiene que cumplir con el procedimiento señalado, en este caso, no se dio tal procedimiento, pues, tampoco era posible, porque, quien en realidad había incumplido con sus obligaciones era la Entidad, y claro, contrariamente, mi representada era quien debió resolver el contrato, no lo hicimos porque siempre nos daban la esperanza de que se resolvería el problema y que incluso nos reconocerían todos los daños y perjuicios que se nos estaba ocasionando. Por lo indicado, la Resolución de Alcaldía Nº 63-2015-MPH/A, deviene en la Nula y/o Ineficaz, y ni siquiera requiere de un mayor análisis, está claro que la decisión plasmada en la indicada resolución es ilegal, arbitraria y descarada.

FUNDAMENTOS DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN: De ampararse la primera pretensión de la presente demanda, como consecuencia de ella, se debe ordenar a la Municipalidad Distrital de San Marcos, para que reinicie la ejecución contractual del Contrato de Obra cuyo objeto es la Ejecución de la Obra “Instalación del Servicio de Educación Primaria en el Caserío de Chinchan, Centro Poblado

Challhuayaco, Distrito de San Marcos, Huari – Ancash”, en el estado en que se quedó; pues, al ser declarado Nula y/o o ineficaz la Resolución de Alcaldía Nº 133-2016-MDSM/Hri/A, recobraría vigencia el Contrato, por tanto debe iniciarse la ejecución de la Obra previo cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 184 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, permitiendo así iniciar la ejecución de la Obra. Ahora, alternativamente (a esta pretensión), si la Entidad demandada opta por reconocer y pagar a mi representada, la totalidad de las utilidades que nuestro Consorcio debió obtener con la ejecución de la Obra (porcentaje considerado en el Expediente Técnico de Obra), y las otras pretensiones como el pago por elaboración de expediente técnico (tercera pretensión de la demanda), y la indemnización por daños y perjuicios (cuarta pretensión de la demanda), no habrá necesidad de reinicio de la ejecución contractual y la ejecución de la Obra.

FUNDAMENTOS DE LA TERCERA PRETENSION: A la fecha la Municipalidad Distrital de San Marcos, no ha cumplido con pagar por los servicios de elaboración de Expediente Técnico, ascendente a la suma S/. 67,847.00 Soles (SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE 00/100 Soles), pese que el Expediente Técnico fue aprobado ya en el año 2014, mediante Resolución de Alcaldía N° 416-2014-MDSM/A, prácticamente son dos años que venimos esperando que se nos pague por este concepto, a la fecha no hemos tenido ninguna respuesta, por ende no solamente nos deben pagar el monto indicado, sino también lo intereses legales a la fecha que se nos pague En consecuencia se debe Ordenar a la Municipalidad Distrital de San Marcos, que cumpla con su obligación esencial de pago por la Elaboración del Expediente Técnico S/. 67,847.00 Soles (SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE 00/100 Soles), más los intereses legales a la fecha que se paguen, en un plazo máximo de 07 (siete) días calendarios.

FUNDAMENTOS DE LA CUARTA PRETENSIÓN: Que, como se ve, desde que se suscribió el contrato a la fecha han transcurrido cerca de tres años, tiempo en el que de una u otra manera se ha venido perjudicando mi representada; inicialmente no querían aprobar el expediente técnico, y luego de este no han querido que se inicie la ejecución de la Obra, hasta que ahora de manera arbitraria decidieron resolver el contrato. Con estas actitudes han perjudicado económica y moralmente a mi representada, se ha gastado innecesariamente en el mantenimiento de las cartas fianzas, hemos mantenido y aún mantenemos a nuestros trabajadores con la expectativa de iniciar la Obra, lo que nos ha conllevado pagos a personal que se había previsto una y tantas veces, hemos realizado viajes innumerables a la localidad de San Marcos, con todo los gastos que ello implica, así como cuando hemos tenido que recurrir a un Centro de Conciliación en Huaraz, en fin son tantos los gastos que mi representada ha tenido que efectuar. No debe olvidarse que ante la seguridad de iniciar la ejecución de una Obra, el Consorcio había previsto y movilizado recursos humanos y económicos, lo que significa también el aplazamiento de otros proyectos, y no solo eso, sino también se ha perjudicado en el incremento de la capacidad económica de las empresas consorciadas, válida para nuevas contrataciones. En realidad lo que se ha perjudicado mi representada es mucho más de lo que estamos demandando, por tanto, consideramos que la demandada debe reconocernos por lo menos la suma de S/. 600,000.00 Soles (Seiscientos Mil y 00/100 Soles).

FUNDAMENTOS DE LA QUINTA PRETENSION: Como se podrá advertir de los fundamentos de la Demanda, la demandada pudo haber resuelto los inconvenientes surgidos, sin embargo, contrariamente, de manera arbitraria tomó una decisión

contrario a ley, por tanto le corresponde asumir todos los gastos como son el pago de costas y costos del proceso, esto es los honorarios del árbitro en un 100%, los gastos administrativos del arbitraje en un 100%, como el pago de los gastos que el Consorcio haya incurrido innecesariamente en el ejercicio de sus derechos, para procurarse el cumplimiento de una obligación esencial por parte de la demandada, como son los honorarios del abogado que patrocina, pactados bajo la modalidad de cuota litis en un 10% del monto materia del proceso.

IV.

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA:

La presente demanda se amparo en lo siguiente: Artículo 52º Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, que dispone “Las controversias que surjan entre las partes

sobre la ejecución,

interpretación,

resolución,

inexistencia,

ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverá, mediante conciliación o arbitraje.

V.

MONTO DEL PETITORIO (CUANTIA):

El monto del petitorio es la suma de: Pago pendiente por los servicios de elaboración de Expediente Técnico, que asciende a S/. 67,847.00 Soles (SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE 00/100 Soles), más los intereses legales a la fecha de pago. Indemnización por Daños y Perjuicios que la suma de S/. 600,000.00 Mil soles (SEISCIENTOS MIL CON 00/100 Soles)

VI.-MEDIOS PROBATORIOS Y ANEXOS:

1.- A. Fotocopia del DNI de la representante legal del Consorcio Maza. 1.- B.

Fotocopia legalizada del Contrato de Constitución de

Consorcio Maza, en cuyo documento versa la designación del Señor José Efrain Mayurí Zavala como representante común del Consorcio, por lo que en mérito este actúa como tal. 1.- C. Fotocopia de la Resolución de Alcaldía Nº 133-2016MDSM/Hri/A, de fecha 16 de Febrero de 2016, con el que la Municipalidad Distrital de San Marcos decidió Resolver el Contrato suscrito con mi representada. 1.- D. Fotocopia legalizada del Acta de Conciliación por Inconcurrencia de una de las partes, emitida por el Centro de Conciliación Regional Orden y Progreso – CEPRO, con el que se acredita que mi representada estuvo exigiendo el inicio de la ejecución de la Obra. 1.- G. Carta de fecha 16 de setiembre, remitida por mi representada a la demandada, solicitando designación de Supervisor 1.- H. Carta de fecha 16 de setiembre de 2014, remitida a la demandada

por

mi

representada,

solicitando

entrega

de

Expediente Técnico. 1.- J. Carta de fecha 16 de setiembre de 2014, remitida a la demandada por mi representada, solicitando entrega de terreno. 1. k. Fotocopia del Contrato de Obra suscrito con la Municipalidad Distrital de San Marcos. 1. l. Copia de la Resolución de Alcaldía N° 416-2014-MDSM/A, con el que se aprobó el expediente técnico, y, allí se estableció el costo que corresponde a elaboración de expediente técnico, sin embargo a la fecha no pagaron por este servicio.

1. ll. Copia de la Carta Notarial entregada a la demandada el 14 de noviembre de 2013, solicitando aprobación del Expediente Técnico, con este se demuestra que la demandada en un inicio tampoco quería aprobar el expediente técnico.

POR TANTO: Pido a ustedes, admitir la presente, y llegada su oportunidad declararla FUNDADA en todo su extremo, con expresa condena de costas y costos arbitrales.

OTROSI DECIMOS: DESIGNACION DE ARBITRO, conforme se advierte de la cláusula arbitral del Contrato, no se ha convenido sobre la designación de Arbitro, entendiéndose que se trata de Árbitro Único, por lo que mi representada propone al Dr. José Alberto Retamozo Linares, con domicilio en la Calle Javier Heraud N° 270 – Urbanización Aurora, Distrito de Miraflores.

OTROSI DECIMOS: A la Municipalidad Distrital de San Marcos, se le hará llegar la demanda en su domicilio ubicado en el Jr. Progreso N° 332 – Plaza de Armas.

OTROSI DECIMOS: Para los efectos de las comunicaciones que se emitan, designo domicilio procesal ubicado en la Av. Roosevelt N° 265 – Oficina 301 – Cercado de Lima – Lima.

OTROSI DECIMOS: Asimismo, pongo de conocimiento el correo electrónico y los teléfonos a donde se nos pude comunicar: Correo electrónico

: [email protected]

Telf. Cel.

: 954969902.

Lima, 22 de abril de 2016.

CONSORCIO MAZA Representante Legal

“Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional”

Sumilla: Invite a Conciliar.

SEÑORES. CENTRO DE CONCILIACION EXPRESION DE VOLUNTADES – ACUERDO FELIZ. Huaraz.HEBERT

Y. PAJUELO ROJAS, representante legal del

CONSORCIO HUARIPAMPA, identificado con DNI N° 41167264,

con domicilio en la Av. La Florida s/n – San Marcos (frente al grifo Shanguito), a usted atentamente digo: Que, por intermedio de vuestra institución, tras haber tomado conocimiento de la Resolución de Gerencia Municipal N° 98-2018-MDSM/GM, de fecha 27 de marzo de 2018, con el que vuestra representada tomó la decisión de Resolver el Contrato N° 003-2017-MDSM/A, supuestamente por haber superado la máxima penalidad

por incumplimiento de obligaciones contractuales, lo cual

genera controversia en la ejecución del Contrato de Obra: “MEJORAMIENTO Y AMPLIACION DE SERVICIO DE AGUA POTABLE Y DESAGUE EN EL CASERIO DE HUARIPAMPA ALTO, EN EL CENTRO POBLADO DE HUARIPAMPA, DISTIRTO DE SAN MARCOS”, solicito se sirva invitar al representante legal de la Municipalidad Distrital de San Marcos a una Conciliación, a efectos de que a través de un diálogo se llegue a un acuerdo donde la Entidad pueda retractarse respecto lo resuelto indicada Resolución, conforme al siguiente planteamiento y teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO: En primer lugar, cabe recordar que, en la Cláusula Décimo Octava del indicado Contrato de Ejecución de Obra se ha previsto los derechos de las partes de recurrir a Conciliación o arbitraje en caso de controversias, por lo que recurro a esta vía dentro del plazo de caducidad prevista en el numeral 45.2 del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado. Que, como consecuencia del Proceso de Selección de Adjudicación Simplificada, la Municipalidad Distrital de San Marcos y el Consorcio Huaripampa, suscribieron Contrato para la Ejecución de la Obra: “MEJORAMIENTO Y AMPLIACION DE SERVICIO DE AGUA POTABLE Y DESAGUE EN EL CASERIO DE HUARIPAMPA ALTO, EN EL CENTRO POBLADO DE HUARIPAMPA, DISTIRTO DE SAN MARCOS”. Que, mediante Resolución de Gerencia Municipal N° 98-2018-MDSM/GM, de fecha 27 de marzo de 2018, vuestra representada tomó la decisión de Resolver el Contrato N° 003-2017-MDSM/A, supuestamente por haber acumulado la máxima penalidad por mora en la ejecución de la obra.

En efecto, de la indicada resolución se pude advertir ligeramente que la Entidad habría tomado la decisión de resolver el contrato porque supuestamente ha incumplido con la ejecución de la Obra, llegando superar la máxima penalidad por mora. Sin embargo, en la indicada Resolución ni en los documentos citados en ella, se ha precisado la fecha exacta en el que se alcanzó la máxima penalidad, no existe ningún informe en ese sentido. Por el contrario se ha hecho referencia a la Resolución de Alcaldía N° 025-2018MDSM/HRI/A, de fecha 17 de enero de 2018, y la Resolución de Alcaldía N° 0342018-MDSM/Hri/A; con la primera se aprobó Expediente de Adicional de Obra y con la segunda se modificó a la primera. La sola emisión de estas dos resoluciones, en principio frustra toda posibilidad cuyo argumento pueda conllevar a la acumulación de máxima penalidad en la ejecución de la Obra, dado que si esta resolución fue emitida es porque a esa fecha el plazo de ejecución contractual se encontraba vigente, o sea no se había superado acumulado la máxima penalidad, de lo contrario ya no se hubiera emitido estas resoluciones. Por tanto, la Entidad entra en graves contradicciones al sostener que se ha acumulado la máxima penalidad, cuando, reitero, ni siquiera se ha indicado con precisión cuándo se ha llegado acumular esta máxima penalidad, cuando de por medio se había aprobado el Expediente Adicional de Obra, modificado recién en el mes de febrero. En todo caso, ensayando y de la lectura vaga de algunos de los informes, se podría entender que la obra habría quedado paralizado desde el mes de noviembre de 2017, y que desde entonces computaron los plazos para la acumulación de la penalidad, pero, este resultaría insostenible, porque la paralizaciones de ese entonces fue por falta de pronunciamiento de la Entidad respecto la solicitud de Aprobación del Adicional de Obra, tal como se puede verificar de las anotaciones hechas en el cuaderno de Obra, a partir de los asientos 217, en el que de manera reiterada se solicitó tanto la Ampliación de Plazo abierto, y finalmente se comunicó y se solicitó la paralización de la Obra por falta de pronunciamiento de la Entidad

respecto la aprobación del Adicional de Obra, y este hecho se corrobora casualmente con la existencia de las resoluciones que aprueba el Expediente Adicional de Obra y con la Resolución que modifica, ambas de el mes de enero y del mes de febrero, respectivamente. De lo indicado en el punto anterior, categóricamente se desvirtúa la posibilidad de que la acumulación de la máxima penalidad por mora se haya dado entre el mes de noviembre 2017 y enero, dado que la existencia de las resoluciones antes citadas imposibilitarían tal situación, por el contrario con estos documentos se corrobora y se reafirma que la Obra estaba paralizada por falta de pronunciamiento de la Entidad sobre el Adicional de Obra. Ahora, podría pensarse que el cómputo de plazo que habría servido para establecer la acumulación de la máxima penalidad estaría comprendida entre el mes de febrero y marzo de 2018, sin embargo esto tampoco resultaría, dado que el Expediente de Adicional de Obra tiene su propio plazo de ejecución, que debió iniciarse en todo caso recién a partir del mes de febrero, y aún pudiera sostenerse esta posibilidad, al 28 de marzo no se habría agotado ni siquiera el plazo de ejecución del adicional de obra, desde luego sin contar los plazos que ordinarios que restaba del contrato original. A lo indicado en el párrafo anterior, debemos recordar que, luego de notificado a mi representada las dos resoluciones, se ha solicitado el reinicio de la ejecución de la obra, la addenda mediante el cual se modifique el plazo de ejecución de obra, a efectos de establecer el nuevo plazo de manera precisa, sin embargo, no se nos atendió, pese a que en reiteradas ocasiones lo hemos solicitado, de ahí es que en realidad no se ha podido reiniciar la obra, por tanto no puede establecerse el cómputo de la supuesta acumulación de plazos a partir de las resoluciones con el que se aprueba el expediente de adicional de obra, porque la Entidad no estableció la fecha de reinicio de obra, por último nunca respondió nuestra petición. Señor Alcalde, debemos recordarle que en la Administración Pública las actuaciones se rigen bajo el Principio de Legalidad, recogido en el numeral 1.1) del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, que dispone que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto

a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”, no pueden sus actuaciones exceder de las funciones atribuidas legalmente.

En aplicación de este principio, toda actuación de la Administración Pública siempre debe estar enmarcada dentro de una norma legal autoritativa que la faculte a realizar determinada acción administrativa, pues los sujetos de derecho público sólo pueden hacer aquello que le está expresamente permitido y atribuido por las normas que regulan su competencia, de allí es que en el presente caso se debió tener un informe claro, detallado y documentado del Supervisor de Obra, quien debió justificar plenamente la supuesta acumulación de penalidad por mora. Siendo así, también la Entidad previamente debió justificar las razones que no emitieron la adenda al contrato, donde debió considerarse la ampliación de plazo por paralización de obra, adicionado a ello el plazo del adicional de obra, nunca lo hicieron. En la administración pública se tiene que respetar la formalidad, de qué forma se llegó establecer el nuevo plazo contractual, nunca se hizo. Al respecto cabe recordar lo prescrito en el artículo 4 de la Ley 27444, que refiere:

4.1 Los actos administrativos deberán expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya previsto otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia. 4.2 El acto escrito indica la fecha y lugar en que es emitido, denominación del órgano del cual emana, nombre y ffima de la autoridad interviniente. 4.3 Cuando el acto administrativo es producido por medio de sistemas automatizados, debe garantizarse al administrado conocer el nombre y cargo de la autoridad que lo expide. 4.4 Cuando deban emitirse varios actos administrativos de la misma naturaleza, podrá se empleada

firma mecánica o integrarse en un solo

documento bajo una misma motivación, siempre que se individualice a los administrados sobre los que recae los efectos del acto. Para todos los efectos subsiguientes, los actos administrativos serán considerados como acto

En consecuencia, a la Municipalidad Distrital de San Maracos, se le invita a una Conciliación, con el propósito de que se corrija respecto lo determinado en la Resolución de Gerencia Municipal N° 98-2018-MDSM/GM, de fecha 27 de marzo de 2018, dejando Sin Efecto la decisión tomada, consecuentemente se restablezca la relación contractual, a efectos de que se culmine la ejecución de la Obra.

Finalmente queremos recordar lo prescrito en los numerales 45.5 de la ley de Contrataciones con el Estado y el numeral 183.2 del artículo 183 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, que establecen lo siguiente, respecto la Conciliación:

Artículo 45 de la Ley:

[…] “45.5. La conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto. Presentada una propuesta de conciliación por el contratista, la Entidad debe proceder a realizar el análisis costo-beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede.”

Artículo 183 del Reglamento:

[…] “183.2. Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se podrán considerar los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal previo debidamente sustentado.” De esta norma se entiende que, para rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad o el funcionario, bajo responsabilidad deberá justificarla, previa evaluación y haciendo un prognosis de un eventual arbitraje. Como es de advertir, en un arbitraje, la Entidad no podrá vencer cuando la penalidad ha sido determinada ilegalmente. En buena cuenta, a la Entidad, en la Conciliación le resultará imposible sostener que un eventual arbitraje salga vencedor, de hacerlo pese a ello asumirá la responsabilidad penal, civil, y administrativo, cuando el Laudo Arbitral resulte perjudicial para la Entidad.

Por otro lado, desde el punto de vista administrativo, también se encuentra deficiencia en la Resolución de Gerencia Municipal N° 98-2018-MDMS/GM; en el Artículo 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General _ Ley 27444, se ha establecido los requisitos de validez de los actos administrativos, entre ellas tenemos: […]

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el

ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y Comprender las cuestiones surgidas de la motivación. […] 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. […] 5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación. Del mismo modo, en el artículo 6 del mismo cuerpo legal, específicamente en el numeral 6.1, se ha previsto que: “La motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa

de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.” Sin embargo señor Alcalde, de la lectura de la Resolución de Gerencia Municipal N° 98-2018-MDMS/GM, podemos advertir la ausencia de los requisitos de validez del acto dictado, así como también se advierte la falta de motivación; en ninguna parte de la resolución se ha indicado de manera clara la acumulación d la máxima penalidad por mora en la ejecución de la Obra. También se ha hecho referencia que mi representada no ha renovado la Carta Fianza, afirmación que también es falsa y tendenciosa. Señor Alcalde, por lo indicado vuestra representada debe revisar el acto administrativo dictado, declarándola nulo de oficio, dado que incluso, a todas luces es arbitraria.

POR TANTO: Señor Director del Conciliación, sírvase invitar al representante legal de la Municipalidad Distrital de San Marcos, a una Conciliación.

Huaraz, 12 de abril de 2018.