Contrato De Hipoteca.docx

1 CONTRATOS DE GARANTÍA

Garantía: No es un elemento para asegurar o garantizar, es un elemento jurídico para aumentar el grado de confianza del acreedor. Conceptos previos a tener en cuenta: Los derechos se clasifican en: 1. Extrapatrimoniales: Aquellos que se adquieren por el hecho de ser persona o por la situación de familia. 2. Patrimoniales: a. Reales. b. Personales o de crédito. Todos los derechos tienen unos elementos que los componen, por lo general en algunos son dos, en otros tres: 1. Sujetos: a. Activo. b. Pasivo. 2. Prestación: a. Dar. b. Hacer. c. No hacer. 3. Garantía: Este elemento no está en todos los derechos.

2 Es importante tener en cuenta que los derechos son correlativos a las obligaciones y en ese orden de ideas cuando se habla de una relación de derechos y obligaciones se está hablando del concepto de relación jurídica. Se podría decir entonces que las relaciones jurídicas (puesto que donde hay derechos hay obligaciones) son patrimoniales y extrapatrimoniales. Argumentar que la diferencia entre los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales estaban el contenido patrimonial, es incorrecto, puesto que hay derechos extrapatrimoniales de contenido patrimonial, por ejemplo, los alimentos que se le deben a un menor (derecho extra patrimonial de contenido patrimonial), lo que diferencia en sí es la causa del derecho, su origen, es decir, si el origen es una causa patrimonial o extra patrimonial. Además de lo anterior hay otros puntos a resaltar: 1) Los derechos extrapatrimoniales son intransmisibles e intransferibles mientras que los patrimoniales pueden transferirse y transmitirse mediante actos entre vivos o por causa de muerte respectivamente. 2) En las relaciones extrapatrimoniales no aparece el concepto de garantía, y además de esto, en las relaciones patrimoniales tampoco aparece en todas. Las relaciones reales, son aquellas que se presentan entre un sujeto y un bien determinado, es correcto afirmar que un sujeto no se puede relacionar con un bien, pero cuando se tiene la titularidad de un derecho lo que se tiene es una obligación derivada de la propiedad de la cosa, es decir, cuando se es propietario pleno, usufructuario o fiduciario se tienen unas obligaciones que se derivan de la cosa, la más simple, el pago de impuestos, cuota de administración, SOAT en los vehículos, etc. En las relaciones personales un sujeto puede exigirle a otro el cumplimiento de una obligación, por lo tanto, si uno tiene la facultad de exigirle al otro, este segundo tendrá la obligación de cumplirle al primero. En estos casos es donde se ve reflejada la relación entre derechos y obligaciones. ¿Dónde aparece el concepto de garantías?, es decir ¿dónde aparece el hecho de que las garantías son un elemento jurídico para aumentar el grado de confianza del acreedor? En las relaciones donde haya acreedores, estos serán los derechos personales puesto que un sujeto se llamará acreedor mientras que el otro será el deudor, y es precisamente en este escenario donde aparecen las garantías como elemento. En las relaciones reales no se habla de garantía puesto que según su definición las garantías sólo aparecen en las relaciones donde hay un acreedor y en las relaciones reales no hay acreedores, hay titulares. Al hablar de acreedor se tiene que decir por obligación hay un deudor y esta situación no se da en las relaciones reales puesto que no podemos argumentar este tipo de relación entre el sujeto y la cosa. El acreedor es la persona que puede exigirle a otro el cumplimiento de una obligación y en los derechos reales la relación es con un bien, y por ende no puede exigírsele cosas al bien, es un titular de los derechos y obligaciones que del bien se tengan. Entonces, cuando estamos hablando del elemento de las garantías nos tendremos que ubicar en el escenario de los derechos o relaciones personales.

3 Todas las relaciones jurídicas patrimoniales de naturaleza personal tienen una garantía que es “el patrimonio del deudor”, considerado generalmente como la prenda general de los acreedores, entonces, resulta que el elemento garantía consiste o radica en el patrimonio del deudor, esa es la garantía general que tienen todas las relaciones jurídicas personales. El elemento garantía consiste o se radica en el patrimonio del deudor, esta es la regla general. Cuando se dice que los derechos personales son conocidos también como créditos, esta palabra “créditos” no tiene nada que ver con préstamos, viene del latín “credere” que implica creer o confiar. Se cree y se confía en el cumplimiento del otro, por eso se llaman relaciones jurídicas de confianza (situación que se da en lo derechos personales o de crédito). Además de lo anterior se cree la solvencia. Dado lo anterior es que se puede concluir que la garantía es un elemento jurídico que aumenta la confianza. A la par de las garantías generales nos encontramos las garantías personales y las garantías reales. Garantía personal: Es aquella en la que un sujeto compromete su patrimonio para responder por una obligación ajena. Ejemplo: Codeudor solidario (no conjunto porque éste responde sólo por su parte) – El avalista (en títulos valores) – Las pólizas (en seguros). Acá solo se pueden garantizar obligaciones ajenas y se garantiza con el patrimonio general. Garantías reales: Son aquellas en las que un sujeto compromete (grava) un bien determinado para responder por una obligación ajena o propia. En este caso no se garantiza con la totalidad del patrimonio, sino con un bien determinado. Ejemplo: la hipoteca, la prenda, la anticresis, depósito. De estos ejemplos solamente hay dos que además de ser garantías reales también son derechos reales, la hipoteca y la prenda. Cuando quién garantiza una obligación con una garantía real es el mismo deudor principal en principio se pensaría que no aumenta el grado de confianza del acreedor, pero hay que tener en cuenta lo siguiente: Las garantías reales permiten el ejercicio de acciones reales (porque el derecho recae sobre la cosa), estas permiten medidas cautelares, materializar la persecución (facultad de ejercer acciones reales con el objetivo de satisfacer la pretensión con el bien, sin importar si está en manos de propietarios, poseedores o tenedores) y preferencia (hay preferencia cuando hay concurso de acreedores) y de presentarse esto se intenta resolver la pregunta ¿a quién se le paga primero? Dentro de la prelación de créditos, los derechos reales que operan como garantía real tengan una prelación frente a los otros. Consulta: A quien se le paga primero:  A un acreedor hipotecario o a un acreedor laboral.

4 La respuesta depende no era naturaleza de la obligación sino del patrimonio del deudor, es decir, si el deudor tiene más bienes por fuera de los gravados para responder por la obligación de primera clase, se pagará preferentemente el real y se pagará con el resto de cosas el otro. El problema está dado cuando en el patrimonio no hay dineros o bienes suficientes por fuera del gravado para responder por el primer orden, puesto que en ese caso se responderá primero por el que tiene prelación, que será la laboral y la otra acreencia pierde su categoría terciaria y pasa a quinta clase como quirografario.  A un acreedor hipotecario o a uno prendario. Esta pregunta no tiene respuesta puesto que las dos garantías recaen sobre un bien diferente, entonces decir que cuál de las dos se paga primero no tiene ningún sentido. El tema de la prelación o del tiempo tendrá relevancia cuando sean varios los acreedores prendarios o varios los acreedores hipotecarios. En el desarrollo del tema se hablará de dos garantías reales puntualmente: la hipoteca y la garantía mobiliaria (que “reemplaza” la prenda).

Históricamente, en Roma la figura originaria era el “Pignos”, esta figura implicaba que si se garantizaba con una cosa había que entregarla, es decir, durante todo el contrato el deudor entregaba la cosa al acreedor y cuando terminaba el cumplimiento el acreedor le devolvía al deudor la cosa. Con el tiempo se inicia generar el inconveniente sobre el tema del desapoderamiento de la cosa por parte del deudor o lo que es lo mismo decir, la garantía con tenencia por parte del acreedor. El problema estaba dado cuando se tenía que entregar el bien y este quedaba muy lejos o era de difícil acceso para el acreedor. Además, por lógica podemos afirmar que la cosa debe ser conservada por quien la tenga y teniendo en cuenta las anteriores

5 circunstancias esto se volvía más una carga, un peso una obligación para el acreedor recibir la garantía. El problema no estaba dado si los bienes son muebles o inmuebles, lo que sucede fue que los inmuebles fueron el detonante de una situación que debía ser pensada con detenimiento puesto que el “Pignos” era una modalidad con tenencia del acreedor, esto es, con desapoderamiento del deudor, y en este sentido el deudor debía entregar la cosa y el acreedor debía recibirla. En el caso contrario, cuando se dice que la garantía es sin tenencia del acreedor, es porque se está hablando que es sin desapoderamiento del deudor. Dada la anterior situación histórica, se necesitó generar una variación del Pignos, puesto que todos ellos eran con tenencia y era necesario generar una figura que diera la posibilidad de que la cosa estuviera sin tenencia del acreedor y sin desapoderamiento del deudor, dado esto se generaron las figuras de prenda y de hipoteca. La razón por la cual se dividió la garantía no fue por el hecho de hablar de bienes muebles y de inmuebles, en realidad fue sobre el tema de si se entregaba o no se entregaba la cosa. La prenda fue la figura que siguió como la modalidad de garantía real con tenencia del acreedor o con desapoderamiento del deudor. Esta es una materialización del Pignos. Entre las garantías reales, la hipoteca era la nueva figura de garantía, que daba la posibilidad de no desapoderarse del bien y esto ocurre, en principio, con los bienes inmuebles. Con el tiempo, el mismo problema que se venía presentando con los inmuebles se presentó con los bienes muebles, es decir, nos encontrábamos con la circunstancia de que había prendas dónde era un problema el hecho de entregar el bien, por su ubicación, tamaño, por los cuidados que requería, etc. Dado lo anterior, se dividió la prenda en civil y comercial. Dentro de la prenda comercial se aceptó la modalidad con tenencia y sin tenencia. Esta división se hace en materia comercial puesto que era muy complicado decirle al comerciante que entregará los implementos, instrumentos o maquinaria que utilizaba en el desarrollo diario o cotidiano de su actividad. La motivación de la distinción entre prenda e hipoteca nunca fue la naturaleza de los bienes, de que fueran muebles o inmuebles, esto sí era uno de los factores que se tenían en cuenta, pero la razón fundamental fue el hecho de hablar de garantías con y sin tenencia. Esto nos conlleva a decir, que originalmente nos encontramos con dos tipos de garantías, las garantías con tenencia que efectivamente son sobre bienes muebles y las garantías sin tenencia que son sobre algunos bienes muebles y sobre bienes inmuebles. Lo importante en este caso es distinguir de la garantía si está bajo una modalidad con o sin tenencia, esto para saber cómo se hace oponible, para saber cuáles las obligaciones dentro del contrato, las obligaciones de conservación, etc.

CONTRATO DE HIPOTECA Arts. 2432 y ss. Cociv. Esta es una garantía de modalidad sin tenencia y no tiene más modalidades, caso contrario a lo que ocurre con la prenda, puesto que esta última puede ser con o sin tenencia. Todas

6 las hipotecas implicarán que el deudor se quede con la cosa, no hay desapoderamiento o entrega. Históricamente es más importante la prenda que la hipoteca, pero el común de las gentes piensa que es más importante la hipoteca porque recae sobre bienes inmuebles, pero este concepto ha ido cambiando ya que hay bienes muebles que hoy día valen más que un inmueble. La hipoteca es una derivación de la prenda puesto que está se materializó como el mismo Pignos. La simpleza de la hipoteca es más fácil de entenderla ya que solo tiene una modalidad a diferencia de la prenda que tiene dos modalidades diferentes, y en este sentido, en la prenda su oponibilidad, sus derechos, obligaciones, alcances y prelación son diferentes. La hipoteca es un derecho real y para que esto sea así previamente tiene que haber un modo, puesto que los derechos reales no se adquieren sino por modo y de existir este significa que necesariamente tiene que existir también un título, puesto que no hay modo sin título y no hay derecho real que no se adquieran por un modo. Lo anterior nos conlleva a concluir que la hipoteca va a ser entendida en dos sentidos: 1. Cómo contrato. 2. Como derecho. Entonces, cuando hablamos de la hipoteca nos estamos refiriendo efectivamente a una garantía real, pero al profundizar en este concepto hay que definir la hipoteca tanto como contrato como derecho. Definición de la hipoteca como contrato. Artículo 2432 Cociv. La hipoteca es un contrato por el cual un sujeto se obliga a responder por una obligación propia o ajena mediante el gravamen de un bien determinado (originalmente es un inmueble). Esta definición corresponde a la elaboración del negocio mediante la cual un sujeto se compromete a responderle a otro con un bien. En este caso nos referimos a la elaboración del negocio mediante el cual un deudor se compromete a responder con bien. Definición de la hipoteca como derecho. La hipoteca como derecho es la facultad que le permite al sujeto garantizado (acreedor hipotecario) a ejercer las acciones para satisfacer su obligación contra el sujeto que tenga el bien y con ello pagarse preferentemente su acreencia. Esta definición hace referencia a la facultad que se le otorga a un sujeto en ejercicio de perseguir un bien en específico y pagarse preferentemente. Para poderse activar la hipoteca como derecho es importante tener unos presupuestos que serán estudiados más adelante, originalmente será el incumplimiento. La hipoteca como derecho.

7 Esta tiene tres características: 1. Es un derecho real. 2. Es un derecho accesorio. 3. Es un derecho indivisible.

1. Derecho real. Tiene las prerrogativas de persecución y preferencia, es decir; • Por la persecución, es un derecho que permite el ejercicio de acciones reales para la satisfacción del crédito, aunque en la práctica siempre se demanda al propietario inscrito o a la persona que aparezca como dueño, al acreedor poco le interesa si la materialidad física del bien la tiene el propietario, o un poseedor o un tenedor (aunque siempre se demandará al propietario no interesa si la corporeidad la tienen propietarios, poseedores o tenedores). Esto es así, puesto que la acción se ejerce contra el bien. En resumen, es buscar en los bienes gravados la satisfacción de las acreencias sin importar quien lo tenga. • En cuanto a la preferencia, se hace referencia en cuanto al hecho de que en el concurso de acreedores se pagará preferentemente a la hipoteca, sobre los demás derechos. 2. Derecho accesorio. Lo accesorio de la hipoteca se ve desde dos perspectivas: 1) Desde su existencia: Sólo podrá constituirse por quien sea titular de un derecho real principal o que este facultado por dicha persona (solo la puede constituir el dueño o a quien este faculte). Se concluye entonces que hablar de hipoteca de cosa ajena es muy complicado, puesto que para que la hipoteca pueda surgir como un derecho real accesorio debe ser constituido por quién tiene el derecho real principal, esto se podrá dar si hay una facultad concedida por parte del propietario. 2) Desde su exigibilidad: Solo se podrá hacer efectiva la obligación hipotecaria cuando se haga exigible la obligación garantizada o de la obligación principal, esto es, poder

8 adelantar las acciones de persecución para poder hacerse al pago preferente con la enajenación o adjudicación del bien. Únicamente se podrán ejercer las acciones reales que la norma permite para el pago preferente cuando la obligación garantizada se haga exigible, si esa obligación no se hace exigible la hipoteca tampoco se podrá exigir. Al respecto, es importante aclarar que la hipoteca no sólo se hace exigible por el incumplimiento de una obligación, puesto que en la hipoteca puede existir sin una obligación principal, para que la hipoteca exista no se requiere necesariamente una obligación principal, como, por ejemplo, un sujeto A puede tener una hipoteca a favor de B y entre ellos no existir una obligación principal (hipoteca abierta). Hacer efectiva la garantía es poder adelantar las acciones de persecución para hacerse al pago preferente con la enajenación o adjudicación de ese bien. 3. Derecho indivisible. Significa que todo el bien responde por la obligación y a su vez la totalidad de la obligación está respaldada por la totalidad del bien. Esto significa que es tanto indivisible el bien hipotecado como la obligación garantizada. Todos los bienes responden por la totalidad de la obligación. La hipoteca es indivisible desde dos perspectivas: 

Desde el bien. Estando todo el bien hipotecado si este acrece o decrece, todo continuará hipotecado. Esto se materializa en tres situaciones:  El bien acrece: Cuando un bien aumente su tamaño o dimensiones, todo lo que aumente con ese bien hará parte de la garantía hipotecaria. Si se hipoteca un Bien 1 y resulta que este acrece, convirtiéndose en un Bien 1 más grande, todo se entiende hipotecado. Un ejemplo práctico se da cuando se tiene un lote y sobre éste se construye, o cuando se tiene un inmueble de un primer piso y sobre éste se construyó el segundo piso, el bien acreció, y debe entenderse que, de hipotecarse el lote o el primer piso, la casa y el segundo piso respectivamente, también quedarán hipotecados. Todo lo que acrezca queda hipotecado.  El bien decrece: se da por ejemplo con el llamado “desenglobe”, para que esta figura se dé, el bien debe existir y como ya estaba hipotecado, todo lo que se desenglobe queda hipotecado de igual forma. Cuando un bien inmueble se divide, disminuye, parte, desengloba, las partes restantes del bien hipotecado originalmente también quedan hipotecadas. Si se tiene un Bien 2 y este se divide en Bien 3 y Bien 4, todo se entiende hipotecado. Si se tiene una casa de dos pisos hipotecada y se realiza la separación del primer y el segundo piso, la hipoteca seguirá recayendo sobre los dos pisos.  Hay varios bienes: Cuando en una sola garantía hipotecaria se reúnen varios bienes para garantizar una obligación, ese acreedor podrá ejercer la acción hipotecaria frente a uno, varios o frente a todos los bienes, independientemente del valor de los mismos o que la cifra adeudada el momento de la ejecución sea cubierta con uno solo de los bienes. Se puede tener una hipoteca con el Bien 5, el Bien 6 y el Bien 7 y todo ello ser una misma hipoteca, para este caso la indivisibilidad se aplica en que cuando el acreedor hipotecario vaya perseguir puede perseguir el 5, el 6 o el 7 o incluso los tres al mismo tiempo.

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Desde la obligación. “La totalidad de la obligación recae sobre la totalidad del bien”, esto quiere decir, que el pago para que se extinga la hipoteca debe ser total; de ser parcial no se extingue, esto dado a la característica de indivisibilidad. Si toda la relación recae sobre el bien, los pagos parciales de una hipoteca o de un crédito hipotecario no facultan naturalmente al deudor para solicitar cancelaciones o desafectaciones parciales. A, le debe 100 millones a B, y hay una garantía de por medio. A, le cancela a B 90 millones, dado lo anterior, no podría solicitar que se desafecte el bien dado en garantía en una proporción del 90% (naturalmente no), la norma desde la conceptualización del contrato no lo permite, pero será voluntad del acreedor si lo hace o no (la ley no obliga al acreedor a hacerlo). Solo se podrá desafectar cuando efectivamente hay un pacto entre deudor y acreedor sobre el asunto. Lo anterior nos lleva a concluir que las desafectaciones parciales o cancelaciones parciales en la hipoteca no son elementos naturales, son elementos accidentales, solamente se podrá exigir por parte del deudor cuando así se haya pactado. Esto sucede cuando sobre un lote se construyen varios apartamentos y estos respaldan con hipoteca una obligación frente a la empresa constructora; a medida que los apartamentos se van vendiendo van siendo liberados de la hipoteca. En razón a la indivisibilidad de la hipoteca, para que esta se extinga razón del pago, dicho pago deberá ser total, situación que ocurre cuando son varios los acreedores, esto es, que, si una obligación de 100 millones de pesos fue entregada por 2 acreedores, (uno de los acreedores dio 60 y el otro, 40 millones), así el deudor hubiera pagado 90 millones, este no podrá pedir que se cancele la garantía con respecto de unos de los 2 acreedores, porque todavía no ha pagado la totalidad, es decir, que hasta que no haya un pago total, todos los acreedores ven respaldada la obligación en la totalidad del bien.

En resumen, todo el bien responde por la obligación y toda la obligación recae sobre la totalidad del bien. Hasta que no se pague todo, no se cancela la hipoteca. LA HIPOTECA COMO CONTRATO. Requisitos: Existencia y validez. 1. Sujetos y su capacidad. Sujetos. a. Acreedor hipotecario. b. Deudor hipotecario. Ninguno de estos dos sujetos tiene alguna incidencia o calidad, cualquier persona natural o jurídica podrá obrar como acreedor o como deudor hipotecario. El deudor hipotecario puede ser el mismo deudor principal o puede que no lo sea, es decir, necesariamente no tiene que ser la misma persona puesto que en las garantías reales se pueden garantizar obligaciones propias, caso en el que será el mismo deudor, u obligaciones ajenas, caso en que no será el mismo deudor.

10 Lo anterior es importante tenerlo en cuenta puesto que en el ejercicio de las acciones hipotecarias se necesita saber quién es el deudor de la relación real y quién es el deudor de la relación personal. La importancia de esto radica en que frente a un deudor hipotecario que no es el mismo deudor principal no se pueden ejercer acciones personales en búsqueda de todo su patrimonio, sólo se podrá buscar el bien adeudado; mientras que frente al principal las acciones son personales y por tal motivo se puede buscar en todo su patrimonio. Sobre el tema del fiador o codeudor hipotecario es una situación que se presenta cuando el deudor hipotecario de una obligación ajena compromete su patrimonio mediante una garantía personal adicional. Por ejemplo: Un sujeto le va a garantizar a otro una obligación con Bancolombia, este coloca la casa y además es codeudor de la deuda, entonces, en caso de incumplimiento la entidad no solamente puede buscar el patrimonio por la hipoteca, sino que lo harán también por la figura del codeudor o fiador dependiendo del caso. Esta práctica está en decadencia debido al riesgo y responsabilidad que ello conlleva. Capacidad.  Aplican las reglas generales, es decir que la podrán celebrar directamente aquellas personas que tengan capacidad de goce y ejercicio.  Necesitarán actuar por medio de representante los menores de edad y los interdictos.  Necesitarán la autorización de su consejero las personas inhabilitadas.  Adicional a lo anterior se requiere autorización judicial cuando:  El deudor hipotecario sea incapaz.  La garantía esté por fuera del giro ordinario de los negocios.  Cuando supere una cuantía de 50 smlmv. Los anteriores tres requisitos son concurrentes. (Art 93 literal C, ley 1306). Se debe tener en cuenta sobre la capacidad: 1. En cuanto a la autorización notarial observada en la compraventa del decreto 1664 de 2014, en este caso no operará, debería, pero no. Cuando se observa el decreto en la sección segunda se habla de la enajenación y está entendida en un sentido amplio será cuándo incluye la disposición de bienes y el gravamen de los mismos; pero lo notarios le dan la interpretación estricta. Dado lo anterior está autorización debe ser judicial. 2. Se requiere que el deudor hipotecario tenga facultad de disposición. Esto es así puesto que la hipoteca no es un contrato de disposición, es un contrato de garantía, sin embargo, es muy claro que cuando se celebra un contrato de garantía sobre un bien determinado, se está asumiendo de entrada la posibilidad de que eventualmente haya que disponer de ese bien. (si no se puede pagar, se tiene el bien para responder). La facultad de disposición no es más que la materialización de la característica de accesoriedad en cuanto a su existencia. La Facultad de disposición la tiene el propietario o la persona que esté faculte, pero, ¿Cómo se faculta un sujeto para la celebración de una hipoteca?: Mediante poder general y siempre por escritura, sí es especial deberá ser por documento autenticado, toda vez que la hipoteca se debe realizar por escritura pública. Por los arts. 832 a 839

11 del Código de Comercio cuando se encarga un poder o se realiza un mandato, la solemnidad del mismo dependerá del negocio encargado, entonces como la hipoteca es por escritura pública el poder será mínimo por documento autenticado. Bien sea por poder general o bien sea por poder especial, la facultad de hipotecar tiene que ser expresa, puesto que la norma establece que “la facultad a hipotecar no se entiende enajenar ni viceversa”, entonces cuando se faculta a una persona para que enajene un bien, no se entiende extendida esta facultad también para la hipoteca, ni en el caso contrario tampoco (en este caso no aplica el principio de que quien puede lo más puede lo menos). El poder debe decir que un sujeto A faculta a un sujeto B para que celebre una hipoteca sobre un bien X, si esto no dice, no hay poder.

2. Consentimiento. La hipoteca es un contrato solemne en razón de su naturaleza. Se perfecciona por escritura pública, (el registro no es un requisito del título, es un requisito del modo). Los artículos 2434 y 2435 del Cociv, generan la duda en el hecho de que hablan de que se perfecciona con la escritura y su registro. Es de aclarar que con la escritura pública se entiende el consentimiento del contrato, es decir que cuando se suscribe la escritura pública hipotecaria se tiene el título, y cuando se obtiene el título el único derecho hipotecario que surge es solicitarle al deudor que adelante el registro de la escritura para lo cual tendrá 90 días desde el otorgamiento. Los derechos de persecución y preferencia surgen es por la inscripción del registro. La hipoteca es un contrato solemne en su titulo y en su modo, esto es, para que se constituya el titulo se requiere del otorgamiento de la escritura pública y de esta forma se entenderá dado el consentimiento. El registro lo que va a permitir, es el surgimiento no del contrato de hipoteca, sino del derecho de hipoteca y a partir de ese momento se entenderá que surge el derecho real de hipoteca y por lo tanto se derivaran todas las consecuencias del mismo. Celebrar la escritura pública este es el único derecho que tendrá el acreedor hipotecario, los demás derechos (persecución, preferencia, etc.) surgen con la inscripción registro. Es de anotar que no todas las hipotecas se registran en la oficina instrumentos públicos, va a depender de lo que se esté hipotecando, si se trata de un inmueble obviamente que sí, pero si se trata de una nave mayor a una aeronave, el registro se hará en la capitanía del puerto o en la aeronáutica respectivamente. Se dijo anteriormente que entre el otorgamiento y el registro puede haber 90 días, si el registro se va hacer pasado este tiempo, el sistema no dejará registrar la escritura. De darse esta situación será necesario otorgar otra escritura. 3. Objeto. Es de recordar que el objeto materializa la prestación. Las prestaciones del contrato de hipoteca son:

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Hacer: se deberá adelantar el registro. Un eventual Dar: La garantía hipotecaria no es una limitante al dominio, se podrá disponer de un bien hipotecado sin ningún problema. Desde que se entrega un bien, o lo que garantiza con un bien, es el pago de una obligación y que se está asumiendo que en caso de no pagarse, ese bien va a salir del patrimonio, bien sea porque se vende a otros para que se le pague al acreedor, o, porque el mismo acreedor se quede con el bien.

Según el art 24431 del Cociv, el objeto recae sobre bienes propios, en primera instancia, pero esto no solo en propiedad plena, podrá ser también en propiedad fiduciaria o usufructuaria. Lo anterior es así dado que el derecho hipotecario es accesorio en cuanto a su existencia puesto que quien la constituye debe tener un derecho real principal y, no solo se requiere capacidad sino facultad de disposición. ¿Sobre qué puede recaer la hipoteca? Eventualmente puede recaer sobre inmuebles, naves mayores, aeronaves. Inclusive la doctrina dice que puede recaer sobre el derecho de usufructo (muy poco común). Cuando se habla de que se pueden hipotecar los bienes inmuebles estamos haciendo referencia a los inmuebles por naturaleza, pero la hipoteca se extiende a: 1. Inmuebles por adhesión o destinación: Para que un inmueble por adhesión o destinación este hipotecado, es porque está adherido o destinado a un inmueble por naturaleza que está hipotecado. Sin hipotecar el inmueble por naturaleza no se podrá hipotecar un inmueble por adhesión o destinación puesto, que este sería entendido como un mueble por naturaleza y por obvias razones no la aplica la hipoteca. Es importante aclarar que la hipoteca se extenderá a los inmuebles por adhesión o destinación siempre y cuando pertenezcan al mismo deudor hipotecario (Razón muy lógica puesto que para que un mueble se entienda como inmueble por adhesión o destinación tiene que ser del mismo propietario del inmueble por naturaleza. Si el inmueble por destinación, o lo que se entienda por este concepto, pertenece a un tercero, la hipoteca no se le extiende). La hipoteca se entenderá extendida sólo a aquellos bienes que se encuentren adheridos o destinados al momento de hacerse efectiva la garantía, esto es así, pues de manera inmediata cuando un bien deje de estar adherido o destinado a un inmueble por naturaleza pierde la calidad de tal y se convierte en un mueble y por ende deja de ser objeto de la hipoteca. 2. Aumento de valor: Siempre que el bien acrece todo lo que aumenta se entiende incluido o extendido entre la hipoteca. Es importante resaltar lo siguiente, cuando los inmuebles por adhesión o destinación son de terceros la hipoteca no se extenderá, 1

ARTICULO 2443. . La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves. Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves, pertenecen al Código de Comercio.

13 pero si el aumento de valor procede o pertenece a un tercero, la hipoteca si se hará extensiva, es decir, si se tiene un inmueble y a éste se le construye un segundo piso, a este último se le extiende la hipoteca, bien sea que lo haya construido el mismo deudor hipotecario o lo haya hecho un tercero de la relación, lo que sucede es que hace tercero hay que reconocerle el valor de la mejora. La figura jurídica por la cual hay que reconocerle a ese tercero el valor de la mejora se llama derecho de superficie (art. 739 del Cociv). 3. Arrendamientos: Cuando un bien arrendado es embargado y secuestrado, el secuestre es quién administra dicho bien y según el artículo 20232 del Cociv el deudor de esa obligación que era el arrendador deja de hacerlo y se sustituye en su favor el acreedor demandante, entonces, si se embarga un inmueble que se tiene hipotecado para una acreencia y dicho inmueble está arrendado, cuando se embarga y secuestra este bien, lo que ocurre, según un referido artículo, es que en ese bien hay una sustitución de arrendador y por lo tanto estos arrendamientos se entenderán incorporados a la obligación y es por eso que la ley dice o establece que los arrendamientos son objeto de extensión de la hipoteca. 4. Indemnizaciones por aseguradora: Cuando estando haciéndose efectiva la garantía, el bien se destruye y una aseguradora paga por dicha destrucción o pérdida; ese dinero que es pagado al deudor hipotecario en razón de la destrucción del bien también se entenderá incluido dentro de la hipoteca. ¿Podrá constituirse hipoteca sobre un bien futuro? La hipoteca es un derecho real y por tal razón sólo se constituye sobre bienes presentes, por eso se llama derecho real, sólo puede constituirse sobre cosas que efectivamente tenga en existencia. En la doctrina se ha presentado cierta discusión entre sí hay o no hipoteca sobre bien futuro, teóricamente se dice que la hipoteca sobre un bien futuro si se puede dar, pero se podrá hacer como contrato más no como derecho, entonces puede ser constituida una hipoteca sobre un bien que aún no está presente, sin embargo, al momento de la inscripción, para que surge el derecho, el bien ya tiene que existir. ¿Cómo se hace entonces la hipoteca si él bien debe ser determinado? Se determina el bien a partir de la determinación del bien de mayor extensión, por ejemplo, si es un apartamento que se va a entregar dentro de un mes y desde el día de hoy se va a realizar la escritura (situación que muy excepcionalmente se presenta en la práctica), lo que se hace es determinar el apartamento con todas sus dimensiones a partir del inmueble mayor extensión, es decir, que se realizará a partir del lote del apartamento ubicado allí (no sobre el apartamento solo). Casos especiales del objeto.

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ARTICULO 2023. EMBARGO DE LA COSA ARRENDADA. Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo de la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o acreedores en los derecho y obligaciones del arrendador. Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 2020.

14 Tenemos una relación donde hay un sujeto deudor, un acreedor, donde el deudor para celebrar la hipoteca se entiende como propietario del bien. Existen dos casos especiales que son: 1. Hipoteca sobre bien con derecho eventual. (Art 2441 CCiv). Según el artículo 2443 del Cociv se habla de que la hipoteca, la puede constituir el propietario pleno y una de las características de la propiedad plena es que es perpetua, es decir, el sujeto es dueño de la cosa hasta que éste lo desee. ¿Qué pasa cuando la propiedad no es plena?, es decir ¿qué pasa cuando existan condiciones o situaciones que hacen que sea propiedad no sea perpetua? Al respecto se analizará tres casos: a. Hipoteca sobre bien en propiedad fiduciaria o usufructuaria. Un sujeto A, constituye hipoteca en favor de B, pero ocurre que A, es propietario fiduciario del bien. Esto sí es posible de realizar puesto que, aunque condicionado, A, es propietario del bien y al serlo cumple con la exigencia del artículo 2443 del Cociv. I. ¿Qué pasa con la hipoteca si se cumple la condición fiduciaria, es decir que al propietario fiduciario le toca transferir? En este caso la hipoteca se extingue, salvo que el fideicomisario haya consentido. Técnicamente se entiende que el fideicomisario no tiene ningún derecho del bien hasta tanto no se cumple la condición, durante este tiempo lo único que se tiene la mera expectativa, dado esto, no puede hacer parte del contrato de hipoteca, pero la ley sí le permite prestar su consentimiento en la escritura hipotecaria. De no darse esta autorización y cumplida la condición, la hipoteca se extinguirá. Si el sujeto consintió, cumplida la condición fiduciaria el bien va a ser transferido y el gravamen de la hipoteca va con el bien, puesto que el fideicomisario ya lo había autorizado. En otras palabras, con el fideicomiso ocurre que, si el acreedor hipotecario pretende adelantar la acción, por ejemplo, para el remate y la adjudicación, va a ocurrir que, al momento de pedir el embargo, el juez o el propietario fiduciario deben decir que la medida cautelar no se puede dar por la razón de que el fideicomiso es inembargable, y a ser inembargable no se podrá secuestrar, no se podrá rematar y menos adjudicar. Este acreedor no podrá en caso de incumplimiento del propietario fiduciario y su hipoteca, ir tras del bien, esto es, que la facultad de persecución y preferencia sobre este bien no la puede ejecutar. Solo lo podrá hacer, cuando se cumpla la condición y pase al beneficiario, si es que el beneficiario consintió, ya que, al llegar el bien al fideicomisario, el fideicomiso se termina y ya el bien se entenderá en propiedad plena del beneficiario. Ejemplo: El tío de A, es propietario fiduciario de una casa sobre la cual A es fideicomisario, la condición es que A se gradúe de la Universidad. La casa esta que se cae y sabiendo que al tío ya no le justifica hacer un gasto tan grande dado que en menos de un año A recibirá el bien, los dos sujetos se ponen de acuerdo para sacar un crédito en una entidad bancaria colocando la casa

15 como garantía hipotecaria. En este caso es absolutamente lógico que A consienta en la hipoteca y firme la escritura. II. ¿Qué pasa si el deudor incumple la obligación? Con referencia a esta pregunta será necesario analizar: i. ¿La hipoteca fue constituida antes del fideicomiso? si fue constituida antes del fideicomiso, hay que tener en cuenta que los acreedores que pueden perseguir los bienes serán los previos a la constitución del fideicomiso. Si la hipoteca fue constituida antes del fideicomiso quién realmente la constituyó fue el propietario pleno del bien, no el propietario fiduciario, entonces sí sobre un bien hipotecado se constituye fideicomiso se entenderá que el acreedor hipotecario (Bancolombia, por ejemplo) puede solicitar el embargo de ese bien toda vez que es acreedor previo del constituyente. ii. Ahora, sí quién constituyó la hipoteca fue el propietario fiduciario (después del fideicomiso), el acreedor hipotecario (Bancolombia), no podrá perseguir el bien puesto que si fuera perseguir esté bien en un proceso ejecutivo, ese bien se torna inembargable (es de recordar que los bienes en propiedad fiduciaria están por fuera de medidas cautelares). Lo más recomendable es no recibir una hipoteca sobre fideicomiso, ya que 1) si no hay consentimiento se extingue, 2) en caso de incumplimiento antes del cumplimiento de la condición no se puede embargar. La única manera para que el acreedor hipotecario puede embargar en esta situación es cuando se cumpla la condición y el bien se le transfiere al fideicomisario (esto debe de ser así porque están prohibidos los fideicomisos sucesivos). b. Cuando el bien está sometido a condición resolutoria: Tenemos un deudor que constituye hipoteca en favor de un acreedor. Al respecto es importante recordar que cuando el contrato está sometido a condición resolutoria, el deudor tuvo que haber adquirido el bien de un tercero X (regla general). ¿Qué sucede si en esta compraventa hay un pacto de retroventa y habiendo una hipoteca se ejerce la acción de retroventa? La hipoteca fue constituida hoy y en 3 días presto dinero y garantizó con ese bien. Se extingue la hipoteca siempre y cuando la condición esté inscrita (por tratarse de inmuebles). Según el artículo 1548 del Cociv será oponible a terceros (el acreedor hipotecario) las condiciones o pactos de las partes que se encuentren inscritos, si no estuviera en inscritos le serán inoponibles. Si el tercero ejerce la facultad de retroventa dentro del tiempo establecido (4 años), esto es que la compraventa se resuelva y por ende han de haber restituciones mutuas y el bien retornaría a X extinguiéndose la hipoteca, siempre y cuando esté inscrita la condición y obviamente dentro del tiempo de exigibilidad. c. Cuando se presenta una rescisión o resolución del negocio: Se presenta un contrato de compraventa entre A y un tercero, y, A, nuevo propietario, hipoteca el bien.

16 ¿Qué pasa si hay una rescisión de la compraventa por una causal de nulidad o qué sucede si hay una resolución por causa de incumplimiento? Si el contrato se resuelve o se rescinde se retorna al estado inicial y por lo tanto la hipoteca se extinguirá, sin necesidad de ninguna inscripción puesto que ni rescisión ni resolución se inscriben. 2. La hipoteca de cuota. (Art 2442 Cociv). Lo especial de este caso es que no se está hipotecando ni un inmueble, ni una nave, ni una aeronave, se hipoteca un derecho, el porcentaje de derecho de propiedad que se tiene sobre el bien. Esto nos conlleva al siguiente entendimiento: a. ¿Será necesaria la autorización del copropietario para hipotecar la cuota? No. Se necesitará consentimiento del copropietario para hipotecar el bien completo, esto es así, puesto que no hay hipoteca de cosa ajena como derecho. Se requiere que sea dueño. b. ¿Qué pasa si el señor A, celebra una hipoteca sobre su porcentaje con el señor Z? Si se podrá hipotecar la cuota y no será necesaria la autorización o consentimiento del otro copropietario. c. ¿Qué pasa si se presenta una división o un divisorio del bien? En Colombia nadie está obligado a permanecer en sociedad ni en comunidad. Si antes de la división se presenta un incumplimiento, Z puede exigir el cumplimiento sobre la cuota hipotecada. El artículo 2442 del Cociv expone la respuesta a la pregunta planteada, si hay un proceso divisorio y teniendo en cuenta la característica de la accesoriedad de la hipoteca en cuanto a su exigibilidad, no se puede hacer absolutamente nada respecto de detener el proceso divisorio, obviamente tampoco se podrá cobrar la hipoteca en razón de que el bien se va a dividir puesto que si la obligación principal no se ha hecho exigible, el deudor hipotecario puede disponer libremente de su cuota, en este caso la hipoteca se extingue, salvo que al deudor le corresponden bienes hipotecables o que el copropietario haya consentido en la hipoteca. Esto sucede, cuando en la adjudicación después de la división a un sujeto le corresponden bienes muebles, por ejemplo, en la división de una finca a un copropietario le corresponde el terreno y a otro le corresponde el ganado. Si el deudor hipotecario fue el que le correspondió el terreno, la hipoteca podrá continuar dado que este es un bien hipotecable, pero si el deudor hipotecario es el sujeto al que le correspondió el ganado, la hipoteca no continuará a menos que el otro copropietario haya consentido en ello. Modalidades de hipoteca. ¿Cuáles son los plazos y condiciones que puede tener una hipoteca? Las modalidades de la hipoteca corresponden a las modalidades de la obligación principal. Por ejemplo, si se hace un préstamo de cierta cantidad de dinero a 36 meses y en garantía se hace una hipoteca, dicha hipoteca también será por un término de 36 meses, por lo general. Como la hipoteca en sí misma es un contrato, está puede llegar a tener sus propios plazos y sus propias condiciones:

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Es posible que la hipoteca inicie al tiempo de la obligación principal, pero termine antes. Un caso al respecto se puede dar cuando al iniciarse a construir un edificio se celebra una hipoteca, pero después de construido y aún vigente la hipoteca se inician a vender los apartamentos y la hipoteca sobre esto se termina. La hipoteca no se acaba por haberse cancelado la de uno o dos apartamentos, la hipoteca general continúa, pero en la historia del inmueble que se vendió la hipoteca se extinguió; aun así, la obligación principal con la constructora continúa. Es posible que inicié la obligación principal y con posterioridad inicié la hipoteca. Pedro le pide prestado dinero a José para comprar una casa y acuerdan que inmediatamente después de que se compre dicho inmueble se constituirá la hipoteca a favor de José. En este caso se observa como la hipoteca inicia después de la obligación principal (momento en que Juan le prestó el dinero a Pedro).

Con lo anterior se demuestra que la hipoteca puede tener sus propias modalidades y tiempos y no necesariamente tiene que estar ligada de manera obligatoria la relación principal. Las modalidades que tiene la hipoteca son básicamente dos: 1. Hipoteca cerrada: es aquella garantía que está determinada únicamente por la cuantía que se garantiza. Ejemplo: Juan le presta a Pedro 80 millones y este último le garantiza con una hipoteca. Esta garantía hipotecaria estará definida por el monto únicamente, es decir, si Pedro paga los 80 millones la garantía se extingue. 2. Hipoteca abierta: es aquella que está determinada principalmente por un plazo o condición diferente del de la obligación principal. Las hipotecas abiertas pueden garantizar obligaciones pasadas, presentes y futuras. Ejemplo: Pedro necesita comprar una casa y le pide prestado a Juan 80 millones, pero se pone a pensar que puede que necesite más dinero para hacer las adecuaciones o arreglos necesarios, entonces deciden que con X bien se van a garantizar todas las obligaciones que puedan surgir desde la fecha actual hasta el 31 de diciembre de 2017. Esta garantía no está determinada por la cuantía, su determinación está dada por un plazo. Si Pedro le paga a Juan los 80 millones el próximo mes, la hipoteca aún continúa puesto que es esta dada para garantizar todas las obligaciones que surgen entre los dos sujetos hasta X fecha. Con lo anterior se puede traer a colación de nuevo el tema de que la hipoteca es accesoria pero no por haber una obligación principal, es obligatoria en cuanto a su existencia porque depende de un derecho real principal y es accesoria en cuanto a su exigibilidad porque la obligación principal se haga exigible. En la hipoteca abierta se puede observar que después de que se realice el pago y aún continúa la hipoteca entre los dos sujetos no existe ninguna obligación. Las garantías abiertas pueden tener dos modalidades: 1. Sin límite de cuantía.

18 2. Con límite de cuantía. Cuando se presta dinero con un límite de cuantía y se excede el límite acordado, el dinero excedente no queda garantizado con dicha hipoteca. Esto sucede sin importar el valor del bien, que puede ser muy superior al límite acordado en la cuantía. Cuando se realiza una hipoteca abierta sin límite de cuantía el bien tendrá que responder frente a todas las obligaciones que surjan. Por lo anterior, cuando las entidades financieras piden una garantía, lo hacen haciendo énfasis en que debe ser en primer grado y abierta sin límite de cuantía. Con una garantía real se pueden garantizar varias obligaciones con el mismo acreedor, esto es pedirle 20, después 40 y después 60 millones, toda la plata queda de la hipoteca. En este caso estaríamos hablando de una garantía abierta. Si una garantía es pactada como cerrada y se necesitan garantizar más obligaciones se debe constituir una hipoteca nueva, es decir, hacer una escritura modificatoria de la primera o constituir una nueva garantía. Con un mismo bien se le puede garantizar a varios acreedores. En este caso no se habla de que la garantía sea abierta o cerrada, se entenderá que es una hipoteca por grados (primer, segundo, tercer, etc.), que se medirán o se contarán a partir del momento de la inscripción, y no de la constitución del negocio, puesto que el derecho hipotecario no surge con el contrato, sino que surge con el registro. Límites de la hipoteca. Con un bien se puede garantizar hipotecariamente un valor inferior al de la obligación principal, es decir, se puede garantizar con un bien sobre una obligación de 100 millones, decir que únicamente 80 están garantizados. Tampoco no habrá ningún problema cuando se garantiza por encima, esto es, que con un bien y una obligación de 100 millones se garantice 200 millones. ¿Dónde está el límite de la hipoteca? Con un bien no se puede garantizar más del doble de la obligación principal. Es importante anotar que esto no se relaciona con el valor del bien, se está hablando del valor de la obligación. El valor del bien no tendrá nada que ver con el límite (dentro de los límites de lo lógico, porque con un bien de 100 millones no se podrá garantizar una obligación de 1.000 millones -no siendo una limitante si el acreedor lo quiere recibir-). Dentro de este tema del límite de la hipoteca se está hablando del valor de la obligación y los valores garantizados. Sí con un bien que garantiza una obligación de 100 millones se terminan garantizando 300 millones (más del doble), es deudor hipotecario tiene derecho a solicitarle al acreedor que mediante escritura pública reduzca el monto y en caso de que el acreedor no lo quiera hacer, se tendrá derecho de solicitárselo al juez para que en el proceso se reduzca el monto al máximo, qué será del doble del valor garantizado. Si un sujeto garantiza una obligación de 100 millones con un bien cuyo valor es de 600 millones, la ley evita que el deudor pierda la totalidad del bien por una obligación de valor inferior al de dicho bien. Si un sujeto garantiza la obligación de otro con su bien, quién debe

19 pagar es el deudor, y si éste no lo hace y debido a los incumplimientos en la obligación va subiendo hasta el punto de casi igualar al valor del bien (570 millones), si en este momento el acreedor demanda pidiendo que se le entregue el bien por el incumplimiento del deudor, el tercero que garantiza la obligación lo perdería casi que por completo. Dada esta situación lo que busca evitar la ley es que un deudor hipotecario se pueda ver vulnerado por la mala fe de un acreedor o de un acreedor y de un deudor principal, en defraudación, y es por esto que coloca el límite de la garantía hasta el doble de la obligación. Entonces, volviendo al ejemplo anterior, si el acreedor pide que se le entregue el bien, el deudor puede solicitarle al juez que se le aplique el límite de hipoteca, entonces cómo se garantizaron 100 millones, el límite de la hipoteca serán 200 millones, entonces la casa se puede vender, pero al deudor sólo se le pagarán 200 millones quedando con el resto el dueño del bien ejecutado. Con este límite además de proteger al deudor se le está exigiendo al acreedor que cuando dicho deudor inicie a incumplir, demande de manera inmediata. DERECHOS Y ACCIONES. Cuando de la hipoteca se habla de los derechos y las acciones que va a tener el acreedor hipotecario, encontramos los siguientes: Cuando vamos a hablar de los derechos habrá que hacer cierta distinción: 1. Derechos previos al incumplimiento. Dentro de estos derechos encontramos dos: a. Solicitar el registro de la escritura. b. Debemos acudir al Art 24513 del Cociv. ¿Qué ocurre cuando durante la garantía sin que haya incumplimiento, el bien objeto de la garantía empieza a sufrir un deterioro o una pérdida y amenaza destrucción? La norma dice que si se deteriora la cosa le surgen dos alternativas al acreedor hipotecario: i. Que se mejore la garantía: Técnicamente se está hablando de que se acrezca la garantía, o se le hagan mejoras al bien, o se dé un bien adicional, es decir, que la confianza que se le da al acreedor con ese bien sea aumentada o mejorada de alguna manera, o en caso de que esto no se puede hacer, se pasará a la segunda alternativa. ii. Que se sustituya: Lo que se solicita es que se cambie la garantía, que la garantía que recae sobre un bien se pase a otro. Si ninguna de estas dos se presenta, en decir en defecto de ambas, el derecho que tiene el acreedor es hacer efectiva la obligación principal así haya plazo pendiente. Esto será todo lo que se puede hacer antes del incumplimiento, puesto que resulta que el derecho hipotecario como tal, es un derecho que es accesorio en cuanto a su exigibilidad, esto último quiere decir, que sólo se podrá hacer efectiva la hipoteca (cobrarse con el bien) cuando se haga exigible la obligación principal. Como estamos en un escenario previo al incumplimiento realmente esa obligación principal no se 3

ARTICULO 2451. . Si la finca se perdiere o deteriorare, en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminado.

20 ha hecho exigible, y es por esto que los derechos que tienen no son ni demandar, ni solicitar remates, ni pedir adjudicaciones; lo único que se puede pedir es que se mejore la garantía o que se cambie por otra y de no poderse dar ninguna de estas dos la ley lo faculta a hacer efectivo el cobro de una vez antes de que el bien se deteriore más. 2. Derechos posteriores al incumplimiento: cuando ya hay un incumplimiento, en este punto será importante distinguir que el acreedor hipotecario va a tener, en el caso del incumplimiento, dos tipos de acciones frente al deudor: a. Acciones personales: Estas se derivan de la relación principal. b. Acciones reales: Se derivan de la relación accesoria o hipotecaria. ¿Frente a quién se puede ejercer las acciones reales y personales? Esto va a depender de quienes eran los sujetos involucrados en el negocio, puesto que, si el deudor principal es el mismo deudor accesorio o si el deudor accesorio o deudor hipotecario es diferente al deudor principal, en otras palabras, si se garantizó una obligación propia o si se garantiza una obligación ajena. Esto es así, puesto que las acciones personales se derivan de la relación principal, entonces estas acciones se pueden ejercer frente al deudor de la obligación principal. Esas acciones personales se dirigen frente a la persona y la totalidad de su patrimonio. En el caso de las acciones reales sólo se derivan de la relación accesoria, entonces en ese orden de ideas sólo se pueden ejercer contra el deudor hipotecario, obviamente, si ambos son la misma persona (se garantiza una obligación propia con un bien propio), frente a ese sujeto se pueden ejercer las acciones personales para buscar en todo el patrimonio y las acciones reales con la persecución y preferencia sobre el bien gravado, pero si son dos personas distintas, es decir, un tercero me garantizó una obligación mía, en caso de que yo incumpla esa obligación, el acreedor podrá perseguir mi patrimonio mediante acciones personales y podrá perseguir el bien gravado que entregó ese tercero para garantizar. Es importante aclarar que las acciones tanto personales como reales se pueden ejercer:  Individualmente.  Separadamente.  Conjuntamente. Lo anterior refiere, a que, en caso de un incumplimiento, cuando se habla de individualmente, el acreedor puede ejercer sólo la acción personal o puede ejercer sólo la acción real, no tiene que ejercer las 2 acciones juntas o al mismo tiempo, puede ejercer sólo una y desistir de la otra o no utilizarla por el momento. Un ejemplo práctico al respecto podría ser: si un sujeto presta 100 millones de pesos, tiene un bien de 300 millones garantizándolo, y resulta que el incumplimiento de la obligación se presenta cuando se deben 9 o 10 millones, no justifica entrar en un proceso de ejercicio de acción real, adelantar inscripciones, embargos, remates, cuándo simplemente, y dado a que si hay un deudor principal, a éste se le puede embargar el sueldo y en dos o tres meses está paga la obligación (no hay justificación de adelantar una hipoteca). Ahora, si se da el mismo

21 supuesto de que un sujeto presta 100 millones teniendo un bien de 300 millones como garantía, pero el incumplimiento es cuando se deben 90 millones, no será necesario para el acreedor iniciar con un ejercicio procesal diferente del bien, es decir, no habrá necesidad de perseguir el sueldo, el vehículo, cuentas bancarias, etc., con él sólo bien se puede cubrir la obligación incumplida. Lo anterior nos lleva a concluir que las dos acciones se ejercen al mismo tiempo, cuando efectivamente ejerciendo una sola de las dos no se alcanza a cubrir el monto adeudado. En este caso la deuda es muy grande y se ejerce de una vez la acción hipotecaria y de una vez la personal para buscar en el resto del patrimonio lo que haga falta. Cuando las acciones se ejercen al mismo tiempo, estas pueden estar separadas o conjuntas. En este caso, si un sujeto ya se decidió a ejercer las dos acciones podrá hacerlo de manera conjunta bajo la misma línea procesal o de manera separada, dado que cuando se junta una acción real con una acción personal, se sigue el trámite de la acción personal, entonces, por regla general las acciones personales se ejercen bajo el procedimiento declarativo, esto es, si la obligación principal esta derivada de un contrato de compraventa, por ejemplo, de un inmueble o de un tema de préstamo, se debe hacer bajo este procedimiento declarativo. Ahora si se está llevando una acción real por medio de un proceso ejecutivo y la personal por medio no declarativo, no será posible juntar un proceso declarativo con el ejecutivo para llevarlo por la vía del declarativo. Lo que se hace es que en un juzgado se Inicia con la acción real y en otro la personal, así sea con el mismo deudor. Lo anterior nos lleva a concluir, que se adelantarán ambas acciones bajo la misma línea procesal cuando la acción personal derivada de la relación principal descansa en un título que presta mérito ejecutivo, por ejemplo, un título valor. Esta es la razón por la cual muchas veces cuando se hace un préstamo y se garantiza con hipoteca, como en el caso de un banco donde se pide un préstamo y se garantiza con hipoteca y el banco a parte del contrato, hace firmar a la persona un título en blanco con carta de instrucciones, y esto para que en caso de incumplimiento se llene el título y se tenga una vía ejecutiva, y en este caso ya las podrá ejercer conjuntamente, esto es lo que comúnmente se conoce como la acción mixta o acumulación mixta de pretensiones, porque se ejecutan acciones reales y personales bajo la misma línea procesal. Cómo se está hablando de los derechos relacionados con la hipoteca, se va a tener que llegar al punto de que las acciones reales se materializan en los derechos posteriores que tiene el acreedor, es decir, si se presta un dinero y se garantiza con una hipoteca y se da un incumplimiento, ¿qué se puede hacer? En este caso debemos acudir al artículo 2448 del Cociv, donde se establecen cuáles son las acciones del acreedor hipotecario. ARTICULO 2448. . El acreedor hipotecario tiene, para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.

En este artículo se encuentra la siguiente referencia, efectivamente el acreedor hipotecario tendrá las mismas acciones que el acreedor prendario. Esto es así puesto que la prenda

22 jurídicamente es una figura más estructurada y más antigua que la hipoteca y es por esto que se hace esta remisión. Esto nos lleva a los artículos 2422 a 2425 del Cociv. El artículo 2422 dice que el acreedor podrá adelantar un proceso ejecutivo y dentro de este proceso podrá llevar básicamente dos cosas: 1. Solicitar el remate judicial del bien. 2. En caso de que no haya postura admisible, se podrá solicitar la adjudicación (70% del valor), del bien, esto en caso de no haber postura admisible. Hasta este momento al cliente sólo se le podría responder que lo más conveniente sería adelantar un proceso ejecutivo, esto quiere decir, que se le va a solicitar al juez que se embargue y se secuestre un bien y que lo venda en un remate judicial y que con ese dinero que se obtenga se le pague preferentemente. Si el bien no se llega a vender, se le pide al juez que dicho bien se adjudicado al acreedor. ARTICULO 2422. <EFECTOS DE LA MORA EN LA PRENDA>. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta, para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.

Surge una pregunta en este caso: ¿se puede evitar todo este proceso y pedirle al juez desde el principio que adjudique el bien? ARTICULO 2423. . A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el acreedor y el deudor.

No, puesto que no se habla de un remate o una adjudicación. Se habla del remate y la adjudicación en caso de que no haya postura, sin embargo, si al acreedor le interesa el bien el artículo 2423 del Cociv lo autoriza a participar en el remate, que según lo dice la norma, dentro de él podrán participar acreedor y deudor, refiriéndose en este caso al deudor principal cuando sea diferente al hipotecario, y esto es, porque el deudor hipotecario no puede participar en el remate porque éste ya es dueño y esa venta forzosa carecería de causa, pero cuando es el deudor principal, si puede participar en el remate. Si el acreedor gana en la subasta se cruzará la obligación con el pago y el bien será adjudicado a él. Ahora, el artículo 2425 del Cociv, permite algo que se denomina adjudicación directa cuando el bien no supere los 20 smlmv. ARTÍCULO 2425. . Si el valor de la cosa empeñada no excediere de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes podrá el juez, a petición del acreedor, adjudicársela por su tasación, sin que se proceda a subastarla.

Hasta antes de 2014 se hablaba de 1 salario mínimo, después de la ley 1676 de 2013 se incorpora por medio del artículo 91 la suma de 20 smlmv.

23 En el año 2010 se tenía un problema “Si el cliente no quiere el remate, esto es lo que deviene de un embargo, secuestro, avalúo, citaciones, consignación”, no se le podía entregar de inmediato el bien puesto que en ese entonces se hablaba solamente de un salario mínimo. Dada la anterior situación, se tiene una gran reforma frente al código de procedimiento civil, y es la ley 1395 del año 2010. Esta ley incorporó una figura que se llama la adjudicación o realización especial de la garantía real, ¿esto que permitía?, en su momento original se decía (no por proceso porque no lo era, sino que era un trámite), que le permite al acreedor tener una alternativa, es decir, no tener que irse a un proceso donde remataran y tener que o participar o esperar, sino que tenía la posibilidad de pedir la adjudicación y en este caso por un valor del 90% del valor del bien. Ya en este punto se le podría decir al cliente que, si quería, se puede iniciar un proceso ejecutivo para que él bien sea rematado y con esto se le pague, pero si al acreedor le interesa el bien, se podía adelantar la adjudicación o realización especial de la garantía real. En el año 2012 viene la ley 1564, que es el código general del proceso, en tal normativa se aclara que la adjudicación o realización especial de la garantía no es un trámite sino un proceso y se deja en el artículo 467 del referido código. ARTÍCULO 467. ADJUDICACIÓN O REALIZACIÓN ESPECIAL DE LA GARANTÍA REAL. El acreedor hipotecario o prendario podrá demandar desde un principio la adjudicación del bien hipotecado o prendado, para el pago total o parcial de la obligación garantizada, y solicitar en subsidio que, si el propietario demandado se opone a través de excepciones de mérito, la ejecución reciba el trámite previsto en el artículo siguiente, para los fines allí contemplados. (...) 6. A este trámite no se puede acudir cuando no se conozca el domicilio del propietario o su paradero, ni cuando el bien se encuentre embargado, o existan acreedores con garantía real de mejor derecho.

Lo anterior no significa que cualquier sujeto puede de entrada iniciar pidiendo las dos alternativas. En el numeral 6 del art. 467 se encuentran cuáles son los requisitos para acceder a la figura mencionada que, colocadas en positivo, en resumidas cuentas, son: 1. Si se conoce el domicilio del propietario, será del propietario puesto que esto es una acción real y como tal se ejercerá sobre el propietario del bien, no contra el deudor puesto que sería esto una acción personal. 2. Que él bien no se encuentre embargado. 3. Que el acreedor demandante sea el de mejor derecho real, situación que en la terminología hipotecaria se traduciría en que sea de primer grado. Si no se cumple con alguno de estos requisitos, esto es, no se conoce el domicilio, si está embargado el bien o se es el de segundo grado la opción ya no operaba; pero el artículo 468 del CGP trae otro trámite y dice que se podrá acceder a este trámite cuando no se cumplan los requisitos o cuando se presente oposición (es decir, se cumplen los requisitos, pero se presente oposición). El trámite del artículo 468 se denomina efectividad de la garantía real. Todo lo anterior son las alternativas que se dan y que siempre giran en torno a dos situaciones, a que se remate el bien o a que éste se adjudique al acreedor.

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El inciso 2 del artículo 2422 fue derogado. El artículo en su totalidad dice lo siguiente: ARTICULO 2422. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta, para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios. Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados

El inciso primero señala “sin que valga autorización en contrario”, es decir que no valía ningún pacto en el que al acreedor se le limitará su derecho a adelantar un proceso ejecutivo. “Sin perjuicio de que pueda perseguir por otros medios”, esto por tener la acción personal. El inciso 2 fue derogado por el artículo 91 de la Ley 1676 de 2013. Lo que este inciso quería decir era que el acreedor tendrá derecho a adelantar un proceso ejecutivo para el remate o adjudicación del bien y no se admitirá ningún pacto en contrario que le haga renunciar a este derecho, pero tampoco se admitirá ningún pacto que permita que el acreedor se haga al bien directamente. Ahora, el artículo 91 de la ley 1676 derogó a este asunto y al desaparecer este inciso, se derogó la restricción de que se pudiera ser dueño de otra forma y entonces esta ley 1676, hoy regulada por el decreto 1835 de 2015, establece dos figuras que se llaman:  El pago directo.  La ejecución especial. Es de recordar que la ley 1676 de garantías mobiliarias, pero hay un detalle a tener en cuenta. El artículo 3, inciso 3 de la ley 1676 de 2013, establece que esta ley, dónde está el acreedor garantizado con garantía mobiliaria, “cuando en la ley se hable de prenda anticresis, se aplicarán las disposiciones de esta ley:”, esto quiere decir, que, si a un acreedor prendario le incumplen, tendrá como acción las del prendario, pero además las de la ley 1676 de 2013. Todo lo anterior nos conlleva a lo siguiente: Al hacer referencia al silogismo simple en el que se dice que si A es B y B es C, entonces A es C, podremos decir que el acreedor hipotecario tendrá las acciones del prendario, y como el prendario a su vez tienen las de las garantías mobiliarias, el acreedor hipotecario también tendrá las acciones de la garantía mobiliaria. ¿En qué consiste lo anterior? Consiste en lo mismo que en las dos anteriores: que se venda el bien o que al acreedor se le entregue el bien, con la diferencia de que en este caso no se necesita demandar a nadie. El pago directo que está en el artículo 60 y la ejecución especial que está en el mismo artículo 62 y ss. de la ley, se define en que el pago directo consiste en que el acreedor se pague directamente con el bien, en otras palabras, no que se lo adjudique, sino que se

25 quede con él bien, esto es completamente posible puesto que para eso se derogó el mencionado inciso. Esto no siempre se podrá, se puede cuando:  El acreedor sea con tenencia. No opera en la hipoteca.  Cuando se haya pactado. O sea que si en un contrato de hipoteca se pactó el pago directo y el deudor queda mal, el acreedor puede decirle que va a ir por el inmueble. En la sección 2 del mencionado decreto 1835 trae el procedimiento, esto es, que hay que pedir un avaluador en la superintendencia de sociedades para que dé el valor del bien, y si existe la posibilidad de objeciones, hay que inscribir un formulario y una vez se tenga todo lo anterior se le solicita de buena manera, y en caso de que esto no funcione se utilizará la acción de aprehensión, frente a un juez para que esté ordene quitar el bien y se lo entregue al acreedor. Si la casa vale menos que la obligación le quedaran debiendo, si la casa vale más se devuelve dinero excedente. Estas situaciones explicadas no son aceptadas por todo el mundo por desconocimiento de la ley. La sección 2 del decreto 1835 da a entender que esto también aplica para inmuebles por naturaleza. La ejecución especial consiste en que el acreedor se paga con la enajenación directa del bien (no hay remates, secuestro, avalúo, peritos, etc.). Con la enajenación directa lo que se hace es que el mismo acreedor inicia a vender el inmueble o si éste no lo hace autorizan un tercero para ello. Por lo general estos terceros son notarios o cámaras de comercio para aumentar el grado de confianza. Esto es de manera supletiva. Lo dispuestos de los artículos 62 a 69 de la ley es de carácter supletivo, las partes pueden pactar el trámite que sea: entregarlo a un tercero, hacerlo en la notaría X, etc. Se vende y se paga. Para realizar este proceso se debe adelantar una solicitud, inscribir un formulario, pedir un avalúo a la superintendencia de sociedades, pagar el avaluador (dicho pago es obligatorio para las partes) y sobre este valor que se vende el bien. El acreedor se podrá pagar con la enajenación directa del bien cuando:  El acreedor sea con tenencia o lo que es lo mismo, cuando tenga derecho de retención. En la hipoteca siempre habrá que pactarla.  Cuando se haya pactado.  Cuando el bien no supere los 20 smlmv.  Cuando el bien sea perecedero.  Cuando sea sometido a plazo o condición. No necesariamente se tiene que dar todas, es una de ellas.

26 En resumen, se puede adelantar si quiere un proceso ejecutivo, para no adelantar el remate y no esperar la adjudicación y no participar en la subasta. Si el bien supera los 20 smlmv, no se puede pedir esto. Pero si se cumplen los requisitos del 467 se puede pedir la adjudicación real o si no se puede mirar si opera el pago directo o la ejecución especial, ya que no operan siempre, ya que la hipoteca necesita el pacto. Pero podemos encontrar que la garantía mobiliaria al igual que la prenda con tenencia y sin tenencia, son figuras donde no hay que pactarlas, pero la hipoteca siempre habrá que pactarla.

Terminación o extinción de la hipoteca. Hay dos maneras para ello: 1. Forma directa: lo será cuando la hipoteca termina en sí misma como contrato y la relación principal subsiste. 2. Forma indirecta: lo será cuando la hipoteca se termina en razón de que la relación principal que está garantizando se termina. Directas: a. El cumplimiento de la condición fiduciaria o usufructuaria cuando el beneficiario no consintió en la hipoteca. Si el propietario del bien constituye el fideicomiso y posterior a ello el propietario fiduciario constituye hipoteca, cumplida la condición y sin autorización por parte del fideicomisario para la constitución de dicha hipoteca, ésta se extingue. b. El cumplimiento de una condición resolutoria pactada (retroventa) en el negocio o contrato previo a la hipoteca. c. La declaratoria de resolución o rescisión del negocio o contrato previo a la hipoteca.

27 Los anteriores son los tres casos de hipoteca eventual. d. La adjudicación de bienes no hipotecables al deudor hipotecario de cuota. Cuando hay copropietarios y uno de ellos hipoteca su cuota, existe la posibilidad de que, si el otro copropietario no consintió en la hipoteca, de que al momento de la división al deudor copropietario no le correspondan bienes hipotecables, conllevando con esto que la hipoteca se extinga. e. La expropiación. De presentarse expropiación de un bien hipotecado la garantía se terminará. En este caso aplicaría la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y es evidente que si se extingue el derecho de dominio también se extinguirá derecho hipotecario. f. Por confusión. Se presentará confusión cuando dentro de un negocio jurídico la misma persona ocupa dos posiciones contractuales. En cuanto a la hipoteca, la confusión se podría dar cuando el deudor hipotecario resulte siendo el acreedor de la obligación principal. Por ejemplo, A, hermano de B, le presta cierta cantidad de dinero y C, padre de los dos, garantiza con un apartamento a B. Pasado el tiempo fallece el padre y en la disolución, liquidación y adjudicación de la sucesión el apartamento le corresponde a B. En este caso la hipoteca se extingue. Los bienes que se adjudican remate judicial quedan saneados. g. La purga de hipotecas: Carlos le garantiza a Fernanda en primer grado, a Camila en segundo y a Isabel en tercero. Es de recordar que la hipoteca, en razón de su accesoriedad, sólo puede ser efectiva cuando se hace exigible la obligación principal, no se puede decir que en todos los casos la hipoteca se hace exigible cuando se incumpla la obligación principal y esto es una excepción al respecto. Volviendo con el ejemplo, Carlos le paga a Fernanda, paga el segundo a Camila, pero le queda mal a Isabel. En el caso en que Carlos le incumpla a Isabel, ella tendrá varias alternativas para hacer efectivo su crédito. Cuando por cualquier motivo o circunstancia Isabel adelanta un proceso y se termina en una efectividad real de la garantía o ejecutivo, el juez va a tener que decirle a Isabel que, si se adelantará el proceso ejecutivo, pero se tendrá que llamar a las dos primeras, es decir, Fernanda y Camila. Fernanda asiste al proceso y Camila que estando notificada no lo hace, y el proceso de igual forma continua y continua. Cuando llega el remate el bien es adjudicado a Juan. Juan hace la postura, paga el dinero del remate. El juez toma ese dinero y le paga a Isabel a Fernanda. Al momento de adjudicarle el bien a Juan, al acreedor hipotecario que estando notificado no asiste al proceso, se le extingue. A esto es lo que se le conoce como purga de hipoteca. Se llama purga puesto que él bien al adjudicarse queda purgado de las hipotecas que lo gravaban, esto es, que las hipotecas se pagan a quienes están en el proceso o se cancelan en el caso de no hacerse efectivas. h. La ampliación del plazo de la obligación principal sin el consentimiento del deudor hipotecario. Art 1708 del Cociv. En un ejemplo A y B celebran un contrato de mutuo, A le quedó debiendo dinero a B y C hipotecó un bien para garantizar tal obligación; la obligación que se hipotecó era de 36 meses. A, por cuestiones económicas dejó de pagarle a B, y llegan al acuerdo de que van a aumentar el plazo de las cuotas de 36 a 48 meses. Esto se puede hacer sin ningún inconveniente, de mutuo acuerdo se puede

28 ampliar el plazo, pero si al hacer dicha ampliación de plazo no se cuenta con el consentimiento de C, (garante de la obligación) para cambiar el plazo de la hipoteca también de 36 a 48 meses, esa hipoteca se extinguirá. Es importante tener en cuenta que la ampliación del plazo de la obligación principal extingue la hipoteca cuando el deudor hipotecario es diferente al deudor principal, puesto que es muy evidente que, si se tienen obligación y se garantiza con un bien propio, obviamente al consentir en la ampliación del plazo se está consintiendo también que se amplíe la garantía. En todas estas formas la hipoteca desaparece, pero la relación principal subsiste, es decir, así se acabe la hipoteca se le seguirá debiendo dinero al acreedor, esto es, que así se acabe la hipoteca con garantes de las mismas, se sigue debiendo plata a los acreedores. Indirecta: En este caso lo que se extingue son las relaciones u obligaciones principales y consecuentemente se extingue la hipoteca. Las relaciones principales se extinguen en términos generales por cualquiera de las causales consagradas en el art 16254 del Cociv -Modos de extinción-. En su momento se dijo que la hipoteca era indivisible como derecho. En cuanto a la obligación, para que el gravamen hipotecario se extinga por el pago, este debe ser total, los pagos parciales no extinguen el gravamen parcialmente salvo que así se haya pactado. Entonces, para poder hablar de que el pago extingue la hipoteca, dicho pago debe ser total. Ahora bien, además de que el pago tiene que ser total debe provenir del deudor principal. El pago como causal indirecta de extinción de la hipoteca tendrá que ser total y provenir del deudor principal (en razón de la indivisibilidad), pero pueden presentarse dos circunstancias: 1. Subrogación legal. El pago puede ser total, pero el pago no proviene del deudor principal, sino de un tercero. Ese tercero se subroga en los derechos y acciones del acreedor hipotecario (art 1668 No. 5 CC). Si quien paga es el deudor principal se extingue la obligación principal y consecuentemente se extingue la hipoteca.

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ARTICULO 1625. <MODOS DE EXTINCION>. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo. 2o.) Por la novación. 3o.) Por la transacción. 4o.) Por la remisión. 5o.) Por la compensación. 6o.) Por la confusión. 7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe. 8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9o.) Por el evento de la condición resolutoria. 10.) Por la prescripción. De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales.

29 ARTÍCULO 1668. <SUBROGACIÓN LEGAL>. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aún contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio: 5.) Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.

Los derechos y acciones que tiene el acreedor pasan al tercero que pagó por el deudor. Ahora, este mismo artículo en el numeral 6 trae otra situación: Si el tercero no le pagó al acreedor, sino que le prestó el dinero al deudor para que este mismo le pagará al acreedor, la norma dice que, si el tercero paga o si presta dinero para hacer el pago, se entenderá el mismo resultado, o sea que el tercero queda subrogado bien sea que él pague directamente o que le preste el dinero al deudor para que esté pague. En la segunda situación, debe quedar constancia en la escritura que el préstamo fue realizado para la cancelación de la hipoteca, es decir, en el documento de cancelación dice que “la obligación se paga con préstamo realizado por el señor X identificado con CC No. XXX, realizado para la finalidad de cancelación”. Al hacer esto queda una constancia y con ello se subrogan las acciones. 2. Hipoteca abierta. A pesar de que haya un pago total que provenga del deudor y sus fondos, es posible que la hipoteca no se extinga, este será el caso de la hipoteca abierta. Si se garantiza una obligación, pero no determinada por la cuantía, sino por un plazo, puede que en un momento de la relación no existe ninguna obligación y aun así persista la hipoteca hasta la fecha pactada. Por ejemplo, cuando se garantizan obligaciones hasta diciembre de 2018 y hoy le paga todo. Si paga hoy, no hay ninguna obligación principal, pero la hipoteca sigue hasta diciembre de 2018 y de esta forma si en enero pide prestado más dinero, queda ya garantizada con la hipoteca. En estos casos la hipoteca sigue sin la obligación principal. Es por esto que la hipoteca es accesoria en su existencia solo al derecho y no a la obligación. En la obligación es accesoria frente a la posibilidad de hacerse exigible.