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Common Law: - sistema jurídico creado en Inglaterra a partir de la conquista normanda (1066). - origen del sistema jurídico de los países de habla inglesa. (se habla de la "familia del common law") - normas no escritas (unwritten), no promulgadas o sancionadas (unenacted) - se basa en el derecho adjetivo o formal (adjective law) El Common Law es el sistema jurídico vigente en Inglaterra y en la mayoría de los países de tradición anglosajona, pero también da nombre a toda una tradición jurídica o familia del Derecho. En sentido estricto podemos decir que es el sistema jurídico creado en Inglaterra tras la conquista normanda (1066). Se llamó common (común) porque pasó a ser el Derecho de aplicación general en todo el reino por parte de los tribunales del rey, los cuales seguían un mismo conjunto de principios y reglas jurídicas. En un sentido más amplio se habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado, primordialmente, en las decisiones adoptadas por los tribunales, en contraste con los sistemas de Derecho Civil (o tradición romano-germánica), como el nuestro, donde la principal fuente de Derecho es la Ley.

Características El Common Law —término que conviene no traducir si no es estrictamente necesario—, está formado por un conjunto de normas no escritas (unwritten) y no promulgadas o sancionadas (unenacted). Se fundamenta, por tanto, en el Derecho de carácter eminentemente jurisprudencial. De ahí el dicho comúnmente utilizado por los juristas anglosajones de Remedies precede rights, que podría traducirse por «la acción crea el derecho», y que hace referencia a que son las acciones o los procedimientos judiciales interpuestos antes los tribunales los que dan pie a las decisiones de los jueces que, a su vez, crean el Derecho.

Fuentes del Common Law Pero, no solo del precedente vive el Common Law. Existen también otras fuentes creadoras de Derecho como son la ley (que, poco a poco, va ganando importancia), la costumbre y la doctrina. Éstas son las principales fuentes del Derecho anglosajón:

1. Judicial Precedent o Case Law: similar a lo que nosotros llamamos jurisprudencia. 2. Legislation o Statutory Law: las leyes, que pueden ser leyes parlamentarias (Act of Parliament) y disposiciones de tipo reglamentario y la legislación delegada (Delegated legislation) emanada del gobierno central o local, como las órdenes ministeriales (ministerial orders) y las ordenanzas municipales (local by-laws). 3. Custom: la costumbre, como los usos mercantiles (law merchant) 4. Books of authority: la doctrina.

Common law Literalmente la expresión significa derecho común, pero en el derecho Anglo norteamericano, es decir, en los sistemas jurídicos imperantes en Inglaterra, en sus dominios, dependencias y colonias y en los EE. UU., No es como entra nosotros una denominación que se aplique el derecho civil por oposición a las ramas jurídicas especializadas. Por el contrario, el término se usa principalmente entre ello, en cuatro sentidos bien perfilados, que a continuación se enuncian: 1) el derecho angloamericano en su totalidad, distinto del sistema jurídico romano y sus derivados (tanto europeos como americanos), así como de los demás sistemas del mundo. 2) la jurisprudencia de los tribunales angloamericanos, a diferencia del derecho legislado, en sentido amplio (statute law). 3) una rama de la jurisprudencia angloamericana (el derecho anglosajón posee un sistema dualista de jurisprudencia): la emanada de los clásicos tribunales ingleses llamados common Law courts, por oposición a la otra rama, equity, emanada de otros tribunales, denominados de equidad. 4) el antiguo derecho de Inglaterra y Estados Unidos, a diferencia de los preceptos introducidos en épocas recientes, por la legislación y la jurisprudencia. El derecho angloamericano o common law, presenta caracteres propios que lo diferencian de todos los regímenes jurídicos de filiación romana (en lo que a derecho privado se refiere), como son los

de los países hispanoamericanos y también los de España, Francia, Alemania, Italia, etcétera (derecho continental). Se

lo

llama

también

"derecho anglonorteamericano".

O " anglosajón", denominaciones que se explican porque el derecho inglés y el estadounidense (también el canadiense), son semejantes en sus lineamientos generales, por haber sido éste último profundamente influído durante su formación, por el derecho inglés. En realidad, el derecho estadounidense es, por su forma y contenido, una reproducción del common Law inglés, adaptado a las condiciones económicas, políticas y sociales de Estados Unidos, pero difiere de el y esto es sobre todo lo que le da fisonomía propia, en las instituciones de derecho público. La penetración del derecho inglés en Estados Unidos comenzó naturalmente a principios del siglo XVII, con el establecimiento de colonos ingleses en el actual territorio de la Unión. Más tarde, al independizarse de Inglaterra, este derecho fue adoptado por Estados Unidos. De ahí que el derecho inglés sea la base del estadounidense, en el orden Federal y local (recuérdese que en EE. UU. Cada Estado se dicta sus respectivos códigos de fondo): la única excepción la constituye el Estado de Luisiana que, colonizado por franceses, adoptó como base de su derecho privado el derecho civil francés, de origen romano, conservandolo hasta la actualidad (pero la excepción es sólo en lo que a derecho privado se refiere) sin embargo, la introducción del derecho inglés en Estados Unidos se operó principalmente después de la independencianorteamericana, con la difusión de la legislación y jurisprudencia de Inglaterra. No quiere decir que en los países indicados no existan leyes dictadas por el respectivo Poder legislativo. Las hay, pero tiene sobre todo carácter administrativo o de reglamentación de las libertades de los ciudadanos: son las act o Bill. En cambio, son muy escasas en el derecho privado que está constituido fundamentalmente por el common Law; las pocas leyes de este carácter forman el statute-Law. Relación del common Law con la costumbre. Es muy íntima la relación del common Law con la costumbre porque aquel constituye un

modo ordinario de convivencia cuyas reglas surgen de la inveterada reiteración de prácticas ancestrales. Según el punto de vista clásico acerca de la fuerza jurídica del common Law, los jueces bajo ese sistema no crean derecho sino que lo declaran tal cual es conforme a la costumbre imperante. El precedente y

su

importancia:

por lo que acaba de decir, el precedente tiene una importancia decisiva dentro del sistema del common Law, porque aun cuando la base del sistema sea de índole consuetudinaria, en la práctica funciona por la vía del precedente. Fuentes del "common Law": en sentido estricto y técnico, es la rama de la jurisprudencia emanada de los clásicos tribunales ingleses, llamados common Law courts y de los modernos tribunales de igual categoría tanto de Inglaterra como de Estados Unidos. Constituye la parte más importante es un derecho elaborado principalmente por los jueces, razón por la cual en Inglaterra y Estados Unidos, se lo denomina judge made Law (ley hecha por el juez). Esta última expresión no debe tomarse al pie de la letra, ya que si bien los jueces anglonorteamericanos tienen en principio más amplias facultadesque los nuestros, no debemos olvidar que rige entre ellos la obligatoriedad del precedente (stare decisis, acatar la decisiones). Vale decir que las decisiones de un tribunal son obligatorias en casos similares subsiguientes, para los tribunales de menor jerarquía, e inclusive para el mismo tribunal que las dicta. Ahora bien, esto no significa que no pueda operarse en el common Law, un cambio de jurisprudencia; en efecto, igual que en cualquier país del mundo, es forzoso que tal cosa ocurra, en virtud de las inevitables transformaciones sociales. Pero interesa destacar que hasta en este caso se pone de manifiesto el carácter tradicionalista de los jueces anglosajones y su acatamiento al precedente; prueba de ello es que el juez no dirá que se ha producido un cambio en la valoraciones vigentes y nada más, sino que buscara un precedente de gran jerarquía para apoyar su viraje y recurrirá inclusive a verdaderas ficciones, para hacerlo aparecer como forma nueva de algo que ya existía en el common Law. Vale decir que

hasta a las innovaciones jurisprudenciales se las hace aparecer como formas nuevas de algo viejo, sin perjuicio de lo dicho, debemos hacer constar que el principio de la obligatoriedad de los precedentes, no es tan estricto en Estados Unido s como en Inglaterra. Este hecho, junto a la tendencia actual a moderar la obligatoriedad de los precedentes en ambos países y al creciente prestigio de la jurisprudencia en los países de derechopredominantemente legislado, permite destacar la existencia de un progresivo acercamiento de ambos sistemas jurídicos. Evolución: varias son las fases, mas o menos determinantes, que pueden marcarse en la evolución del common Law. La primera es indicativa de un neto predominio del primitivo derecho sajón e involucra el período que comprende desde los orígenes de Inglaterra hasta la invasión de los normandos, hacia la segunda mitad del siglo xi. Una segunda fase puede extenderse hasta fines del siglo XV, caracterizada por la obra secular de los tribunales de Londres-en cuyas Cortes se había centralizado la Administración de justicia- y que será el indudable origen del common Law. Una tercera fase-que a grandes rasgos comprende el período entre los siglos XVV y XVIII- puede señalarse como la época de oro de este sistema, en donde el case Law alcanza su máxima expresión: si bien en este período ya existen los tribunales de equity-por oposición a los del common Law, aportando la influencia moderadora del derecho Canónico, son los tribunales centrales de Londres los que van adquiriendo una creciente gravitación en la lucha por el predominio jurídico. Estos últimos desarrollan, poco a poco pero con firmeza, la prolifica tarea de adaptar el viejo derecho medieval a las necesidades del pueblo inglés, condicionándolo a la evolución de las costumbres, de tal modo que su derecho se nutre en la fuentes vivificantes de la experiencia y de las necesidades exigidas por la praxis. La importante doctrina del civil Law del continente-de modo especial, a través de los ilustres tratadistas franceses- no es receptada en Inglaterra sin dificultades que, a la postre, terminan por asfixiarla. La doctrina, por ciento y como se ha dicho, no es la fuente principal que alimenta las nuevas construcciones del common Law.

Pero no por ello se crea que el sistema constituye un cuerpo amorfo, a modo de un conglomerado de disposiciones incoherentes por contrario, además de asimilar los progresos italianas (con repercusión en materia cambiaria), los principios jurídicos del common Law van evolucionando y fundamentando los fallos de sus tribunales, ante la multiplicidad de casos planteados por un comercio que crece con vigor. Esta fase tiene influencia sobre la siguiente-y última- en la que el common Law se encuentra afirmado a través del predominio mundial de Inglaterra en el siglo XIX. Si bien se dictan leyes de importancia- como las relativas a sociedades comerciales, letra de cambio, pagaré y chequeel derecho anglosajón perdura, aun no codificado, enfrentando las grandes codificaciones de los países que responden al civil Law. Conclusión: puede afirmarse, en términos generales, que el common Law es el sistema jurídico de la casi totalidad de los pueblos anglosajones. Que se trata, desde el punto de vista de la Administración de justicia, de la aplicación del derecho a través de los casos particulares case Law y no en función de principios generales. Esta expresión inglesa significa literalmente ley o Derecho Común; y así se denomina el Derecho consuetudinarioinglés. Castillo y Alonso lo define como el "conjunto de prácticas, costumbres y observancias a que da vida la conciencia jurídica del pueblo inglés, y que, constituyendo la fuente más interesante y copiosa de su Derecho, se exterioriza mediante declaraciones del Parlamento y, más singularmente, de los tribunales de justicia".