Citacion En Garantia 26-6-2003 A.i.d.a.

Concepto.CITACIÓN EN GARANTIA La citación en garantía es el mecanismo jurídico por el cual el asegurador es llamado al proceso en que se discute la responsabilidad civil del asegurado. Como todos los aspectos jurídicos vinculados al seguro, se rigen por las normas del Código de Comercio y las leyes complementarias, en el caso el art. 118 y conc. de la Ley 17418. Sin perjuicio de ello es bueno tener presente, que en toda materia mercantil, por aplicación de la Regla I del Título Preliminar y el art. 207 del Código de Comercio, se aplica supletoriamente el Código Civil. Naturaleza jurídica. Así como el seguro de responsabilidad civil ha seguido en su reputación un camino azaroso, desde la inasegurabilidad hasta la obligatoriedad; del mismo modo ha ocurrido con la valoración jurisprudencial y la caracterización doctrinal de la acción denominada citación en garantía. Ya antes de la sanción de la Ley 17418, a partir del fallo Landa Baldomero c/ Viejo Sixto y otra, la Corte Suprema de la Nación interpretaba que no tenía dicha acción el carácter de directa, mientras que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires a partir del Fallo Insignia c/ Garrone, interpretó que se trataba de una acción directa y que por tanto el asegurador era parte en el proceso en que se ventilaba la responsabilidad civil del asegurado. Después de la sanción de la Ley 17418, los criterios se invirtieron y si bien hoy día ambos Tribunales Superiores admiten que el asegurador venga al proceso en carácter de parte, respecto de la naturaleza jurídica de ese llamado, la doctrina está divida entre quienes niegan a la citación el carácter de acción directa y quienes afirman que lo es. Las tesis negatorias se afirman en los siguientes argumentos: 1) La ley no dice que la citación en garantía sea directa y la fuente de este art. 118 fue el art. 121 del Anteproyecto Halperín, en el que se enunciaba que se trataba de una acción directa. 2) el asegurador no puede comparecer sólo al proceso por cuanto el damnificado debe demandar también al asegurado autor del hecho dañoso.3) las acciones directas son de carácter excepcional y deben surgir del texto expreso de la ley. 4) El contrato se celebra en beneficio del asegurado para mantener su indemnidad y no del tercero 5) La ley de seguros se limita a otorgar un privilegio al damnificado sobre la suma de dinero equivalente a la indemnización y los gastos y costas del juicio y luego un procedimiento para que el asegurado comparezca al proceso entre la víctima y el asegurado para asumir la deuda de su asegurado. 6) Se ventilan dos relaciones diferentes una de responsabilidad civil , entre el damnificado y el responsable del daño y otra de garantía entre el asegurador y el asegurado.

Otra variante considera que se trata solamente de una citación de carácter procesal, que el asegurador es un tercero en el proceso y que si bien las posibilidades que otorga el art. 90 del C.P.C.C. de la Nación parecen estrechas frente al texto de los art. 118 y 110 1ª parte de la Ley de Seguros, no lo es menos que el ordenamiento procesal admite la variante de la intervención como “ principal o excluyente” donde el tercero puede aun contrariar las pretensiones de las partes. Los decisorios basados en esta postura admiten que en ciertos casos, la intervención del asegurador excede la mera actuación coadyuvante ( por ejemplo cuando hace valer las defensas contra el asegurado) para caracterizar la participación como principal que en los hechos origina tres relaciones procesales. Las doctrinas afirmativas de la existencia del carácter directo de la acción para llamar al asegurador al proceso, sostienen 1) que el nombre que se le de a la acción es una cuestión meramente terminológica y que lo importante es el comportamiento del ejercicio de la acción en el proceso. 2) que el art. 121 del Anteproyecto Halperín, llamaba directa a la acción, pero también venía acompañada de la obligación de citar al asegurado al proceso. 3) que esta característica afecta la autonomía pero no el carácter de directo que tiene la acción, ya que el damnificado no se subroga en los derechos del asegurado ni viene por el derecho de otro sino suyo propio 4) Que la naturaleza de la obligación pactada, indemnidad del asegurado, exige extinguir la deuda con el tercero, de modo que para cumplir con éste hay que indemnizar al damnificado 5) Que se trata de una ventaja estipulada a favor del tercero en los términos del art. 504 del C. Civil. y modificada por los arts. 118 y 119 de la LS porque después del siniestro no se puede revocar el beneficio y la acción del tercero no tiene autonomía 6) Que el privilegio por su parte constituye una cualidad de preferencia y el soporte o asiento de éste es la suma asegurada y sus accesorios, siendo el asegurador el “propietario” de la indemnización, éste es deudor directo por cuanto los privilegios se establecen en relación a los bienes del deudor. Dejando de lado la postura que se estime apropiada al criterio de cada uno, hay ciertos aspectos que conviene puntualizar. Si aislamos la obligación del asegurador y tratamos de analizar su estructura, decimos que la causa fuente del derecho del damnificado frente al asegurador es el contrato de seguro y también la ley. Es precisamente del primero que nace su acción y tan es así que si no lo invoca y prueba su existencia no puede traerlo al proceso. Luego la Ley 17418, regula ese derecho mediante las prescripciones del art. 118 y concordantes. Si invoca mal paga las costas. La prestación del asegurador se advierte como de doble indemnidad, requiere mantener indemne al asegurado, indemnizando para ello al damnificado. La causa final al contrato en que se asume esta obligación, es también alcanzada por este doble faz, porque se contrata este seguro para resguardar el patrimonio del asegurado antes de que se vea afectado por un daño producto de las acciones de responsabilidad objetiva, subjetiva, contractual, extracontractual, directa,

indirecta, por conexidad contractual como factor atributivo de responsabilidad objetiva, etc. Decimos que el crédito del asegurado frente al asegurador es de carácter salvamentista, pero para que ello sea posible es necesario que el asegurador extinga la deuda que el asegurado tiene con el tercero, y no con el asegurado. Ello es así porque la indemnización debe percibirla quien ha sufrido el daño, el menoscabo, de modo que el destinatario exclusivo y natural de la prestación de indemnización es el damnificado o sus herederos. Si no paga directamente, la finalidad salvamentista no se cumple. Puede ocurrir que por alguna razón, pague el asegurado, con la anuencia del asegurador, pero cuando lo hace actúa por cuenta del asegurador y tiene acción recursoria con fundamento legal en los arts. 1929, 1948, 1949, 1953, 768 inc. 1 y 2 y 505 inc. 3º. En cambio no puede hacerlo sin consentimiento del asegurador ( art. 116Ls). Todas estas circunstancias regladas por la norma positiva llevan a tener que admitir que existe un vínculo entre el asegurador y el tercero damnificado. Lo interpreto, tal como magistralmente lo ha desarrollado Nicolás Barbato, como una aplicación del art. 504 del C.C. cuanto refiere que si en la obligación se hubiese estipulado una ventaja a favor del tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación que se hubiese estipulado y héchosele saber al interesado antes de ser revocada. Aplicando el concepto al seguro diríamos que la obligación del asegurador de mantener indemne al asegurado implica una estipulación a favor del tercero perjudicado, indeterminado al tiempo de la celebración del contrato de seguros, perfectamente individualizado cuando se produce el hecho dañoso, que cumple la doble función de generar responsabilidad para el asegurado y un siniestro al asegurador; además marca el momento hasta el cual podrán haber ocurrido los hechos que el asegurador quiera esgrimir como excepción al comparendo. No podrá oponer defensas posteriores al siniestro. Admitido que existe un vínculo entre el damnificado y el asegurador, lo aprecio como directo porque puede traer a juicio al asegurador por su derecho, puede ejecutarle directa, no subsidiariamente la sentencia en su patrimonio, no se requiere excutir los bienes del asegurado, es también el damnificado un protagonista del hecho dañoso y para liberarse el asegurador debe efectuar el pago directamente a él. Entiendo que no ingresa la prestación al patrimonio del asegurado aunque se discute en doctrina porque no tendría sentido el privilegio, Lo cierto es que nada puede hacer el asegurado para que la indemnización ingrese a su patrimonio, cuando el asegurador paga lo hace directamente a la víctima; si el damnificado no reclama no habrá indemnización, si vence el plazo de prescripción nada podrá hacer el asegurado para preservar la prestación que le deja subsistente una obligación en los términos del art. 516 del C.C. Quién puede citar

Enunciadas las principales implicancias del tema de la naturaleza jurídica, corresponde analizar ahora quién puede citar al asegurador. Su presencia en el proceso puede darse: a instancia del asegurado o del damnificado (art. 118 LS) y también puede comparecer espontáneamente según lo ha entendido la jurisprudencia ya que es de interés para el asegurado, para el asegurador, y para la comunidad de los asegurados, sobre todo por el control que se ejerce sobre la magnitud de la prestación del asegurador. C:N:Civ. Sala A, J:A:, 1970-7-212. Que será determinante del precio de los próximos contratos de seguros del ramo. Dónde debe ser citado La citación puede efectuarse en el domicilio del asegurador o en el lugar del hecho (art. 118 LS); en el domicilio del demandado (art. 5 inc. 4 CPCCN) a opción del acreedor para el ejercicio de las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos; donde está situada la sede de la dirección y administración según el art. 90 inc. 3 del C:C: que lo establece como domicilio legal de las corporaciones, establecimientos o asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, si sus estatutos no señalaran otro; en las sucursales cuando en ellas se han contraido las obligaciones por las que se litiga; en cualquier filial o sede aunque allí no se hubiesen contraído las obligaciones ya que ello facilita el cobro del crédito de responsabilidad por la víctima, así lo ha entendido la C.Ap. Civil, Sala C. Sumario 14514 del 11-12-01. Por otra parte la prórroga de jurisdicción pactada por asegurador y asegurado no aprovecha al damnificado . Cuándo puede citarse Se admite la citación en garantía hasta el momento en que esté firme el auto de apertura a prueba, se justifica porque el damnificado puede enterarse de la existencia del seguro con la contestación de demanda del autor del hecho; sin perjuicio de la facultad del asegurador de presentarse espontáneamente cuando no ha sido citado y puede ser afectado por la condena. Qué puede hacer el asegurador Puede permanecer rebelde, en cuyo caso operan a su respecto la extensión de la sentencia en la que se responsabiliza al asegurado y será ejecutada en su patrimonio (art. 109 a 111 LS) en la medida del seguro. Puede oponer excepciones por hechos ocurridos antes del siniestro, por los ocurridos con posterioridad puede tener acción recursoria contra el asegurado. Cuando opone excepciones decimos que declina la cobertura. Puede comparecer sin oponer excepciones, asumiendo la citación en cuyo caso acepta su responsabilidad con el asegurado o el conductor, salvo que tome conocimiento con posterioridad de hechos eximentes de su responsabilidad en cuyo caso deberá declinar la responsabilidad dentro de los cinco días de conocido el hecho.

Si acepta la citación es litisconsorte del asegurado para la mayoría de la doctrina, aunque se discute el carácter de ese litisconsorcio. Si cita el damnificado se entiende que se trata de un litisconsorcio pasivo necesario porque no se puede continuar el juicio sólo contra el asegurado por la naturaleza de la prestación asumida por el asegurador. La crítica a esta tesis sostiene que sólo hay litisconsorcio necesario cuando por la característica de la cuestión no se puede dictar sentencia válida sino a todos los afectados. Barbato sostenía que la relación víctima-asegurado es el presupuesto de hecho de la relación víctima -asegurador y que no se puede escindir la suerte de uno de la del otro. A partir de ese momento asume la dirección del proceso. En ese carácter deberá el asegurado otorgar poder suficiente a los letrados designados por el asegurador y prestar la colaboración para los actos procesales que le tienen como sujeto. Para liberarse de la dirección del proceso deberá depositar la indemnización y los accesorios, gastos y costas devengados hasta ese momento y entonces podrá dejar la dirección al asegurado. Aun cundo el asegurado hubiese tomado una parte del riesgo deberá el asegurador pagar por el todo si litiga injustificadamente. La participación del asegurador le lleva a indagar las causas del siniestro, la magnitud de la responsabilidad del asegurado si es que existió, si hay pluralidad en la legitimación pasiva qué grado de protagonismo le cupo a su asegurado, si ha existido el daño cuál es la medida. Puede transar excepto que la cobertura sea limitada en cuyo caso debe compartir tal decisión con el asegurado . Defensas que puede oponer la citada en garantía. Puede oponer todas las defensas anteriores que tengan que ver con el hecho siniestral amparado por el contrato de seguro. Puede también oponer las defensas posteriores al siniestro que sean extintivas de la obligación como el pago, novación, transacción, confusión. Además puede excepcionarse por hechos extintivos de la acción, como la prescripción o si son extintivos por incidencia procesal como la caducidad de instancia. Defensas que no puede oponer la citada en garantía El siniestro es el hecho dañoso y todos los hechos ocurridos después de él no pueden se alegados por el asegurador para excepcionarse de la garantía. Es por ello que no puede oponer la suspensión de la cobertura por falta de pago del premio posterior al siniestro; violación de la carga de denunciar el siniestro (115 LS); violación de la carga de denunciar el reclamo o la demanda (11 LS); reconocimiento de responsabilidad (116 LS); transacción celebrada por el asegurado sin su consentimiento (116 LS).

Problema ético No puede decirse que existan dos mecanismos para mantener indemne al asegurado. El único es el pago lato sensu ya que si hay responsabilidad realmente subsiste como obligación natural (516CC) y la indemnidad se ve afectada por esa subsistencia. La cultura aseguradora sobre bases éticas que debe ser estimulada desde todos los medios, debe tender a que los reclamos indemnizatorios sean acotados a los verdaderos daños y a justificar el sometimiento del reclamo del damnificado a un litigio solamente ante la necesidad de debatir la existencia o magnitud del daño; de lo contrario se estarían sustituyendo los mecanismos de investigación y liquidación del siniestro por un juego de habilidad forense tendiente a prolongar el plazo de cumplimiento de la obligación del asegurador que es la finalidad del contrato. Jurisprudencia Una de las más frecuentes razones por las cuáles las aseguradoras declinan la citación en garantía es la suspensión de la cobertura por falta de pago de la prima en término. Es errática la jurisprudencia y partiendo de idénticos presupuestos podemos llegar a tener fallos realmente opuestos. A modo de ejemplo pueden citarse la sentencia recaida en los autos Sgolastra, Claudi Liliana c/ Miguel Angel Valente s/ ordinario” , de la CCCom., 3ª Nom. De Córdoba, 15-5-2002 que ha declarado procedente la excepción interpuesta por el asegurador ante la falta de pago de la premio por el asegurado y por ende ha rechazado la demanda a su respeto ; y los autos “Sequeira Viera, Blanca c/ Vila, José en los cuáles en similares circunstancias se llegó a la solución opuesta en fallo de Suprema Corte de Justicia Bonaerense. En el primero de los fallos citados, se trataba de un seguro cuya prima se había pactado que sería abonada conjuntamente con la cuota de un Plan Ovalo, es decir con pago del capital adeudado, intereses compensatorios y seguro. En el segundo, el pago de la prima no se especifica cómo ha sido pactado, no se indica fecha de emisión de la póliza. En la contratación. En ambos casos la prueba pericial contable resulta inoficiosa en el primera en razón de producirse en forma extemporánea, en el segundo porque los libros del asegurador no era llevados en debida forma y había habido una sanción de SSN por tal circunstancia. No había documentación respaldatoria de los asientos . En el primero había sido comunicada antes del juicio mediante carta documento la suspensión por mora . En el segundo la anulación fue en fecha posterior al siniestro. Pero si bien en este punto se justifica la solución diferente a que se ha arribado, en cuanto al asegurador hasta habría sido sancionado por la SSN, lo preocupante del caso es que en ambos fallos se analizó la carga de la prueba del pago del premio o el no pago del mismo y mientras en el primero se concluyó que no habiendo constancia de pago, correspondía al asegurado la prueba de haberlo

efectuado; en el segundo se estimó que la carga del probar la falta de pago correspondía al asegurador ante la falta de constancias. La Cámara Cordobesa estimó que la suspensión de la cobertura por efecto de la falta de pago es en esencia una excpetio non adimpleti contractus, consecuencia propia de los contratos bilaterales donde quien pretende el cumplimiento debe probar haber cumplido ( arts. 1201 CC) “una de las partes no podrá demandar el cumplimiento si no prueba haber ella cumplido. En materia de seguros la exceptio está consagrada en el art. 31 de la LS. Cuando el asegurador alega la suspensión de la cobertura por falta de pago es el asegurado quien debe probar, porque la mora se produjo de pleno derecho ( art. 31 LS). Si en cambio se hubiera alegado un pago defectuoso, exceptio non rite, entonces sería el asegurador quien debería probar. Sin embargo en el segundo caso, con el asegurado en rebeldía, no habiendo éste denunciado el siniestro ni habiendo constancia de haber pagado el premio, se entendió que si bien el premio es debido desde la celebración del contrato, sólo es exigible desde la entrega de la póliza, salvo que se haya emitido un certificado o instrumento provisorio de cobertura. Por otra parte la entrega de la póliza sin pagar la prima hace presumir la concesión de un crédito . No le alcanza la prueba del no pago, hace falta probar la mora del asegurado y mostrar la exigibilidad del pago. Si la citada pretende no cubrir el siniestro, se ha dicho que debe demostrar antes que nada que podía exigir la prima, resultando imprescindible verificar las condiciones de pago pactadas y la entrega de la póliza para desplazar la presunción del art. 30 2ª parte LS. Si luego de entregada la póliza el asegurado no paga, el asegurador puede rescindir con un plazo de denuncia de un mes en todos los casos. El asegurador no responde por el siniestro durante el plazo de denuncia, después de 2 días de notificada la intención de rescindir. El contrato de seguro Internacional y la citación en garantía. La ley aplicable es la del domicilio de la compañía aseguradora y es esta ley la que decidirá si tiene o no acción el damnificado, para accionar directamente contra el asegurador, de la cual resulte un privilegio sobre otros acreedores del asegurado y el derecho a ser indemnizado, sin perjuicio de las excepciones que puede oponer el autor del daño. Sólo podrá ejercerlo en la medida que dicha ley la acuerde, caso contrario no podrá hacerlo aun cuando la legislación del lugar del hecho reconozca tal acción. No es pacífica la doctrina ya que hay argumentos a favor de la aplicación de la “lex fori”, sin perjuicio de ello parece adecuada la solución de la ley del domicilio del asegurador ya que los derechos del damnificado están enmarcados en el contrato de seguro, desde el punto de vista práctico la mayoría de las veces la ley del juez de la causa , “lex fori”coincide con la del domicilio de asegurador.

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7.- BARBATO, Nicolás H. , “Dirección del Proceso y Aseguradoras en Liquidación” Revista del Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de San Isidro Nº 10, Pacia. De Buenos Aires, 1995, pag.31 8.- CONGRESO CHILE 1995, ver “La dirección del proceso” por Claudio J. Horst Speyer, pag. 373 9.- PENNINO, Luis Alberto, “Dirección del Proceso por el asegurador ” Mercado Asegurador Nº 143, Bs.As. Nov. 1990, pag.3 10.- ROITMAN, Horacio, ¨ Inconstitucionalidad del art. 117 de la Ley de seguros ¨, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 1970, pág. 173. 11.- CSJN. 27/11/ 1990 “Lanza Peñarandam Ruth A. C/ Transportes Quirno Costa S.A. y otros, Fallos 308-p. 852; y 214-1992 “Cooperativa Patronal Ltda.. de Seguros c/ Iarcho, Jorge N. Y Otro , LL, 1992-e, PAG. 480 12.- CNCiv. 23/9/1991 “Flores, Oscar c/ Robazza, Mario O” E.D. Tº 144, pag. 510 L.L. 1991-E, pag. 662 13.- SCJBs.As., 10-6-1997, “ Mufarell, José Alberto c/ Aguirre, Rubén F.” Ac. 57157 en Revista Jurídica Argentina del Seguro la Empresa y la Responsabilidad, Nº27, pag. 107 con comentario de Nicolás H. Barbato 14.- “ La Ley ¨, T. 77, pág. 11, autos ¨ Landa, B. C/ Viejo Sixto y otra ¨.

15.- Acuerdos y Sentencias ¨, 1957, VI, pág. 440. Ver comentario en Solari Brumana, Juan Antonio, ¨ Algunas reflexiones sobre la nueva ley de seguros 17.418¨, en J.A. 1968 – VI, pág. 888. 16.-STIGLITZ, Rubén ¨ Intervención del asegurador en el proceso que por reparación de daños promueve la víctima contra el asegurado, en ¨ Revista de Derecho de Seguros ¨, Edic. Librería Jurídica. La Plata, No. 1, pág. 39 17.- ¨SOLER ALEU, amadeo. Defensas que puede oponer el asegurador citado en garantía¨, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 1970, pág. 125. 18.- BARBATO, Nicolás H., “La Citación en garantía del asegurador”, notable comentario al fallo SCBuenos Aires, marzo 31-1992, “Moyano, Soraida M. c/ Bazzi, Enrique b.” Ac.46.334, en El Derecho, Tº150, pag.149 Nº 8143, y autores citados en nota de redacción.-(QUINTANA, Enrique José; ED,138-680; ED, 189-687; MEILIJ, Gustavo R. ED, 147-170;) 19.- RAVAIOLI, Carlos Alberto y otra, “ Citación en garantía del asegurador”, VII Jornadas Nacionales de Derecho de Seguros y V Conferencia Internacional, Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, 13,14 y 15 de junio de 1996 .20.- SOLER ALEU, Amadeo, ¨ La Citación en Garantía del Asegurador ¨, en ¨ El Derecho ¨, del 27 de setiembre de 1968, tomo También puede verse reseña en ¨ La Ley ¨, del 1 de abril de 1971, tomo 142. 21.- HALPERÍN. Isaac, ¨ Acción directa del damnificado en el seguro de responsabilidad civil ¨, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 1970, pág. 503. 22.- STIGLITZ, R.S.. ¨ El tercero en el contrato de seguro de responsabilidad civil ¨, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 1970, pág. 569 23.- MORANDI, Juan C.F., “La acción directa del damnificado contra el asegurador en el seguro de responsabilidad civil”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 1970, pag. 789 24.- Reseña en ¨ La Ley ¨, del 18 de marzo de 1971, No. 25.675. S. Autos ¨ Schmidt, Guialterio, J. c/ Castillo Antonio R. y otros ¨.El fallo y el comentario pueden verse en ¨ Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones ¨, No. 16, agosto de 1970, pág. 503. 25.- Reseña del mismo fallo, también en ¨ La Ley ¨, del 30 de junio de 1971, No. 26, 442. S. Autos, ¨ Cantón de Leguizamón Angela c / Cassara, Francisco y otros¨. 26.- También , en la misma revista, abril de 1975, pág. 245 puede verse, a favor de la tesis de la acción directa, el fallo de la S.C. de la Provincia de Buenos Aires, fecha 28 de mayo de 1974, con nota del Dr. Halperín. 27.- “El Contrato de Seguro Internacional”, Ed.