Aulas De Direito Administrativo

DIREITO ADMINISTRATIVO

Conceito de Direito Administrativo Vários Juristas pátrios buscaram conceituar o ramo do Direito denominado Direito Administrativo. Entre vários, vale destacar, os conceitos do saudoso Hely Lopes Meirelles e de Maria Sílvia Zenella Di Pietro. Para o primeiro, o conceito de Direito Administrativo sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Por seu turno, a segunda diz que, é o ramo do Direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.

Administração Pública e Governo Deixando de lado o que a Doutrina chama de sentido formal e sentido material de Administração Pública e Governo, focaremos osso estudo numa visão objetiva, a qual sintetiza a essência de tais aspectos doutrinários. Nesse sentido, numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de Governo; pratica, tãosomente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos, que por sua variedade e importância, serão abordados em separado.

Portanto, Governo e Administração como criações abstratas da Constituição e das Leis, atuam por intermédio de suas entidades (Pessoas Jurídicas), de seus órgãos (Centros de Decisões) e de seus agentes (Pessoas Físicas investidas em Cargos e Funções).

Entidades Políticas e Administrativas Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é elemento despersonalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, através de seus agentes. Na sistemática administrativa brasileira, as entidades classificam-se em estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais. Segundo a Lei nº 9.784/99, entidade é “a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica”; órgão, “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da indireta”; e autoridade, “o servidor ou agente público dotado de poder de decisão”.

Entidades Estatais São pessoas jurídicas de Direito Público que integram a estrutura do constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, tais como a União, os Estados-Membros, os Municípios e o Distrito Federal. A União é soberana, as demais entidades estatais têm apenas autonomia política, administrativa e financeira, mas não dispõem de soberania, que é privativa da Federação.

Entidades Autárquicas São pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por Lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na Lei instituidora e nos termos do seu regulamento. As autarquias podem desempenhar atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinação hierárquica, sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes.

Entidades Fundacionais São pessoas jurídicas de Direito Público ou pessoas jurídicas de Direito Privado, devendo a Lei definir as respectivas áreas de atuação, conforme o inc. XIX do art. 37 da CF/88, na nova redação dada pela EC nº 19/98. No primeiro caso elas são criadas por Lei, à semelhança das autarquias, e no segundo caso, a Lei apenas autoriza a sua criação, devendo o Poder Executivo tomar as providências necessárias à sua instituição. Lembramos que, quando Constituição Federal de 1988 refere-se à Administração Direta, Autárquica e Fundacional, quer se referir apenas às pessoas jurídicas de Direito Público, vale dizer, União, Estados-Membros, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias e fundações públicas, estas somente quando de Direito Público, porque instituídas (criadas) diretamente por Lei específica. Não, portanto, às de Direito Privado, assim entendidas as fundações cujas instituições decorrem de autorização (não de criação) legal específica do Poder Público.

Entidades Empresariais São pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de prestar serviço público que possa ser explorado no modo empresarial, ou de exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo. Sua criação deve ser autorizada por lei específica, cabendo ao Poder Executivo as providências complementares para a sua instituição.

Entidades Paraestatais São pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas, não exclusivo de Estado. São espécies de entidades paraestatais os serviços sociais autônomos (SESI, SENAI, SESC e outros) e recentemente, as Organizações Sociais (OS’s) e as Organizações Sociais Civis de Interesse Público (OSCIP’s). As entidades paraestatais são autônomas, administrativa e financeiramente, têm patrimônio próprio e operam em regime de iniciativa particular, na forma de seus estatutos, ficando sujeitas apenas à supervisão do órgão da entidade estatal a que se encontrem vinculadas, para o controle de desempenho estatutário. São os denominados entes de cooperação com o Estado.

Órgãos e Agentes Públicos Órgãos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal. Cada órgão como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargo e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados,, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isto explica por que a alteração de funções, ou a vacância dos cargos, ou a mudança de seus titulares, não acarreta a extinção do órgão.

Agentes Públicos, são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham funções no órgão, distribuídos entre cargos de que são titulares, mas, excepcionalmente podem exercer funções sem cargo. Nesse sentido, cargos, são apenas os lugares criados no órgão para serem providos por agentes que exercerão suas funções na forma legal. O cargo é lotado no órgão e agente é investido no cargo. Por aí se vê que o cargo integra o órgão, ao passo que o agente, como ser humano, unicamente titulariza o cargo para servir ao órgão. Órgão, função e cargo são abstrações da lei; agente é a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e ação a essas abstrações da lei.

A funções por seu turno, são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e agentes. O órgão geralmente recebe uma função in genere e a repassa aos seus cargos in espécie, ou a transfere diretamente a agentes sem cargos, com a necessária parcela de Poder público para o seu exercício.

Princípios Básicos da Administração Os princípios básicos da Administração estão consubstanciados em doze regras de observância obrigatória e permanente para o bom administrador, são elas: 1. Legalidade; 2. Moralidade; 3. Impessoalidade ou Finalidade; 4. Publicidade; 5. Eficiência; 6. Razoabilidade; 7. Proporcionalidade; 8. Ampla Defesa; 9. Contraditório; 10. Segurança Jurídica; 11. Motivação; 12. Supremacia do Interesse Público.

Os cinco primeiros estão expressamente previstos no art.37, caput, da CF/88; e os demais, embora não mencionados, decorrem do nosso regime político, tanto que, ao lado daqueles, foram textualmente enumerados pelo art.2º da Lei federal nº 9.784/99.

Legalidade A legalidade, como princípio da Administração (CF, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos d lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei do Direito.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer tudo o que a lei autorize. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.

Moralidade A Moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, Art.37, caput). Não se trata da moral comum, mas sim, de uma moral jurídica entendida como o “conjunto de regras tiradas da disciplina interior da Administração”. O Agente Administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente do inconveniente, o oportuno do inoportuno, mas também entre o honesto do desonesto. O certo é que, a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade, e finalidade, além da sua adequação aos demais princípios constituem pressupostos de validade sem os quais toda a atividade pública será ilegítima.

Impessoalidade ou Finalidade O princípio da impessoalidade, referido na CF/88, nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art.37, § 1º). O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade. Esse desvio de conduta dos agentes públicos, constitui uma das formas mais insidiosas do denominado abuso de poder.

Razoabilidade e Proporcionalidade Implícito na CF/88, esse princípio ganha dia a dia força e relevância no estudo do Direito Administrativo e no exame da atividade administrativa. Sem dúvida alguma, ele pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade. E vice-versa. Registre-se, ainda, que a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da vontade da lei pela vontade do julgador ou intérprete.

Publicidade Publicidade é a divulgação oficial dos atos para conhecimento público e início dos seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. A publicidade ao é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para a sua exeqüibilidade, quando a lei ou regulamento o exige. Em princípio o ato administrativo deve ser publicado, porque pública é a Administração que o realiza, somente se admitindo sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso nos termos da Lei nº 8.159/91 e Dec.nº 2.134/97.

Eficiência Esse princípio exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhado apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o Serviço Público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

Segurança Jurídica Esse princípio é entendido como da boa-fé dos administrados ou da proteção e confiança. A ele está visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade.

Motivação É um princípio que está visceralmente inserido em nosso regime político, após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Sendo assim, uma exigência do Direito Público e da legalidade governamental. Pela motivação o administrador público justifica a sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejaram o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam a sua prática. Evidente que, em certos atos oriundos do chamado Poder Discricionário a justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público.

Ampla Defesa e Contraditório A disposição constitucional constante no Art.5º, LV, assegura “aos litigantes em processo(...) administrativo, o contraditório a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Interesse Público ou Supremacia do Interesse Público O princípio do interesse público está intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado Justifica-se pela busca do interesse geral. Em razão dessa inerência, deve ser observado, mesmo quando as atividades ou serviços sejam delegadas aos particulares.

PODERES ADMINISTRATIVOS

Poderes Administrativos Para bem entender o Interesse Público, a Administração é dotada de poderes administrativos – distintos dos poderes políticos – consentâneos e proporcionais aos encargos que lhe são atribuídos. Tais poderes são verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados à realização das tarefas administrativas. Daí serem considerados poderes instrumentais, diversamente dos poderes políticos, que são estruturais e orgânicos, porque compõem a estrutura do Estado e integram a organização constitucional. Em sua diversidade, são classificados, consoante a liberdade da Administração para a prática dos seus atos, a saber: a). Poder Vinculado; b). Poder Discricionário; c). Poder Hierárquico; d). Poder Disciplinar; e). Poder Regulamentar; f). Poder de Polícia.

Esses poderes são inerentes à Administração de todas as entidades estatais – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – na proporção e limites de suas competências institucionais, e podem ser usados isolado e cumulativamente para a consecução do mesmo ato. Tal o que ocorre, p.ex., com o ato de polícia administrativa, que normalmente precedido de uma regulamentação do Executivo (poder regulamentar), em que a autoridade escalona a distribui as funções dos agentes fiscalizadores (poder hierárquico), concedendo-lhes atribuições vinculadas (poder vinculado) ou discricionárias (poder discricionário), para a imposição de sanções aos infratores (poder de polícia).

Poder Vinculado Poder Vinculado pe aquele que o Direito Positivo – a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Dificilmente encontraremos um ato administrativo inteiramente vinculado, porque haverá sempre aspectos sobre os quais a Administração terá opções na sua realização. Mas o que caracteriza o ato vinculado é a predominância de especificações da lei sobre os elementos deixados livres para a Administração. Elementos vinculados serão sempre a competência, a finalidade e a forma, além de outros que a norma legal indicar para a consecução do ato.

Poder Discricionário Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. Convém lembrar que o poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido

A atividade discricionária encontra plena justificativa na impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige. O ideal seria que a lei regulasse minuciosamente a ação administrativa, modelando cada um dos atos a serem praticados pelo administrador, mas como isto não é possível, dada, a multiplicidade e diversidade dos fatos que pedem pronta solução ao Poder Público, o legislador somente regula a prática de alguns atos administrativos que reputa de maior relevância deixando o cometimento dos demais ao prudente critério do administrador. Mas, embora não cuidando de todos os aspectos dos atos relegados à faculdade discricionária, o legislador subordina-se a um mínimo legal, consistente na estrita observância, por parte de quem os vai praticar, da competência, da forma, e da finalidade, deixando o mais à livre escolha do agente administrativo. Em tal hipótese, executa a lei vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimina, e discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opção.

Se o administrador se desviar desse roteiro, praticando ato que, embora discricionário, busque outro objetivo, incidirá em ilegalidade, por desvio de poder ou de finalidade, que poderá ser reconhecido e declarado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Erro é considerar que o ato discricionário é imune à apreciação judicial, pois só a Justiça poderá dizer da legalidade da invocada discricionariedade e dos limites de opção do agente administrativo. O que o Judiciário não pode é, no ato discricionário, substituir o discricionarismo do administrador pelo do Juiz. Mas pode sempre proclamar as nulidades e coibir os abusos da Administração.

Poder Hierárquico Esse poder é o que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação dos seus agentes, estabelecendo relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Poder hierárquico e poder disciplinar não se confundem, mas andam juntos, por serem os sustentáculos de toda organização administrativa. O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades, no âmbito interno da Administração Pública. Nesse sentido, do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior tais como: dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos inferiores.

Poder Disciplinar É a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente. A punição disciplinar e a criminal têm fundamentos diversos, e diversa é a natureza das penas. A diferença não é de grau, mas, de substância.

Poder Regulamentar O poder regulamentar é a faculdade de que dispõe os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para a sua correta execução, ou de expedir Decreto autônomo sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inteiramente privativo do Chefe do Executivo (CF,art.84,IV), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer pessoa subordinada. Os vazios da lei e a imprevisibilidade de certos fatos e circunstâncias que surgem, a reclamar providências imediatas da Administração, impõem se reconheça ao Chefe do Executivo o poder de regulamentar, através de Decreto as normas legislativas incompletas, ou de prover situações não previstas pelo legislador, mas ocorrentes na prática administrativa.

Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo (Federal, Estadual, Distrital ou Municipal), através de Decreto, com o fim de explicar o modo e a forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações ainda não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente).

Poder de Polícia Dentre os poderes administrativos figura, com especial destaque o chamado poder de polícia administrativa, que a Administração Pública exerce sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade. Pra esse policiamento há competências exclusivas e concorrentes das três esferas estatais, dada a descentralização políticoadministrativa decorrente do nosso sistema constitucional. Em princípio, tem competência para policiar a entidade que dispõe do poder de regular a matéria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos a regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal. Sendo assim podemos conceituar o poder de polícia como a faculdade de que dispõe a Administração pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.

Em linguagem menos técnica, podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos de direito individual. Por este mecanismo, que faz parte de toda Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança pública. A legislação pátria, bem conceituou o poder de polícia, vejase o art.78 do CTN: “considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos”.

ATOS ADMINISTRATIVOS

Atos Administrativos O Conceito de ato administrativo é o mesmo de ato jurídico, do qual diferencia como uma categoria informada pela finalidade pública. Segundo a Lei Civil, “é ato jurídico todo aquele que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.” Partindo dessa definição legal, podemos conceituar ato administrativo com os mesmo elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se, apenas, a finalidade pública que é própria da espécie e distinta do gênero ato jurídico, como acrescentam os administrativistas mais autorizados

A condição primeira para o surgimento do ato administrativo é que a Administração aja nessa condição, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa, igualando-se ao ato jurídico privado; a segunda é que contenha manifestação de vontade apta a produzir efeitos jurídicos para os administrados, para a própria Administração ou para os seus servidores; a terceira é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido de forma legal

Fato Administrativo Fato administrativo é toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, a instalação de um serviço público, etc. O fato administrativo como materialização da vontade administrativa é dos domínios da técnica e só reflexamente interessa ao Direito, em razão das conseqüências jurídicas que dele possam advir para a Administração e para os administrados. O que convém fixar é que o fato administrativo não se confunde com o ato administrativo, se bem que estejam intimamente relacionados, por ser este conseqüência daquele. O fato administrativo resulta sempre do ato administrativo que o determina.

Requisitos O exame do ato administrativo revela nitidamente a existência de cinco elementos, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. objeto Tais componentes, podem-se dizer, constituem a infra-estrutura do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, simples ou complexo, de império ou de gestão.

Competência Para a prática do ato administrativo a competência é a condição primeira de sua validade. Nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder para praticá-lo. Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta da lei e por ela é delimitada. Todo ato emanando de agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é inválido, por lhe faltar um elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração. Daí a oportuna advertência de Caio Tácito de que “não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma do Direito”

OBSERVAÇÃO!! A competência Administrativa sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade do interessado. Pode, entretanto, ser delegada e avocada, desde que o permitam as normas reguladoras da Administração.Sem que a lei faculte essa deslocação de função não é possível a modificação discricionária da competência, porque ela é elemento vinculado de todo ato administrativo, e, pois, insuscetível de ser fixada ou alterada ao nuto do administrador e ao arrepio da lei.

Finalidade Outro requisito necessário ao ato administrativo é a finalidade, ou seja, o objetivo de interesse público a atingir. Não se compreende ato administrativo sem fim público. A finalidade é assim elemento vinculado de todo ato administrativo – discricionário ou regrado – porque o Direito Positivo não admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica. Desde que a Administração Pública só se justifica como fator de realização do interesse coletivo, seus atos hão de se dirigir sempre e sempre para um fim público, sendo nulos quando satisfizerem pretensões descoincidentes do interesse coletivo. A finalidade do ato administrativo é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente. Não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa, ainda que ambas colimem fins públicos. Neste particular, nada resta para a escolha do administrador, que fica vinculado integralmente à vontade legislativa.

Forma O revestimento exteriorizado do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição, e, conseqüentemente à sua validade. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Daí podermos afirmar que, se, no Direito Privado, a liberdade da forma do ato jurídico é regra, no Direito Público é exceção. Todo ato administrativo é, em princípio, formal. E compreende-se essa exigência, pela necessidade que tem o ato administrativo de ser contrasteado com a lei e aferido, freqüentemente, pela própria Administração e até pelo Judiciário, para verificação de sua validade.

IMPORTANTE!!! Não se confunde, entretanto, simples defeito material na forma com relegação da própria forma; aquele é corrigível e não anula o ato (como Poe exemplo, um erro material em um Decreto expropriatório), esta é insuprível e nulificadora do ato (como no mesmo exemplo; se a desapropriação for decretada por um ofício).

Motivo O motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador. No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário, quanto à sua existência e valoração. Denomina-se motivação a exposição ou indicação por escrito dos fatos e dos fundamentos jurídicos do ato (cf. art.50, caput, da Lei nº 9.784/99). Hoje, em face da ampliação do princípio do acesso ao judiciário (CF, art.5º, XXXV), conjugado com o da Moralidade Administrativa (CF, art.37, caput), a motivação é, em regra, obrigatória.

Só não o será quando alei a dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatível. Portanto, na atuação vinculada ou discricionária, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê o ato será inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência de motivação. Quando, porém, o motivo não for exigido para a perfeição do ato, fica o agente com a faculdade discricionária de praticá-lo sem motivação, mas, se o fizer, vincula-se aos motivos aduzidos, sujeitando-se à obrigação de demonstrar a sua efetiva ocorrência. Senso assim, para a dispensa de um servidor exonerável ad nutum não há necessidade de motivação do ato exoneratório, mas, se forem dados os motivos, ficará a autoridade sujeita à comprovação de sua real existência.

Objeto Todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes. O objeto, nos atos discricionários, fica na dependência da escolha do Poder Público, constituindo essa liberdade opcional o mérito administrativo. Não se pode pois, em tal elemento, substituir o critério da Administração pelo pronunciamento do Judiciário, porque isto importaria revisão do mérito administrativo, por uma simples mudança de juízo subjetivo – do administrador pelo Juiz – sem qualquer fundamento em lei.

Mérito do Ato Administrativo O mérito administrativo, conquanto não se possa considerar requisito de sua formação, deve ser apreciado neste tópico, dada as suas implicações com o motivo e o objeto do ato e, conseqüentemente, com as suas condições de validade e eficácia. O conceito de mérito administrativo é de difícil fixação, mas poderá ser assinalada sua presença toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as conseqüências ou vantagens do ato. ato O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça doa to a realizar. Daí a exata afirmativa da Doutrina majoritária de que “o merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária”

Atributos dos Atos Administrativos Os atos administrativos, como emanação do Poder Público, trazem em si certos atributos que os distinguem dos atos jurídicos privados e lhes emprestam características próprias e condições peculiares de atuação. Referimo-nos à presunção de legitimidade; à imperatividade; e à auto-executoriedade.

Presunção de Legitimidade Os atos administrativos, qualquer que seja a sua categoria, nascem com presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que assim estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade atende a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quando à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução.

Imperatividade A imperatividade é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para o seu cumprimento ou execução. Esse atributo não está presente em todos os atos, visto que alguns (v.g., os atos enunciativos, os negociais) os dispensam, por desnecessário à sua operatividade, uma vez que os efeitos jurídicos do ato dependem exclusivamente do interesse do particular na sua utilização. Os atos, porém, que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (atos normativos, ordinatórios, punitivos) nascem sempre com imperatividade, ou seja, com a força impositiva própria do Poder Público, e que obriga o particular ao fiel atendimento, sob pena de se sujeitar a execução forçada pela Administração (atos auto-executórios) ou pelo Judiciário (atos nãoexecutórios).

OBSERVAÇÃO!!!! A imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade. Assim sendo, todo ato dotado de imperatividade deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação, mesmo porque as manifestações de vontade do Poder Público trazem em si a presunção de legitimidade.

Auto-Executoriedade A auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independente de ordem judicial. Realmente, não poderia a Administração bem desempenhar sua missão de autodefesa dos interesses sociais se, a todo momento, encontrando natural resistência do particular, tivesse que recorrer ao Judiciário para promover a oposição individual à atuação pública.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Classificação dos Atos Administrativos A classificação dos atos administrativos não é uniforme entre os publicistas, dada a diversidade de critérios que podem ser adotados para o seu enquadramento em espécies ou categorias afins.

Esses agrupamentos, entretanto, são úteis para metodizar o estudo e facilitar a compreensão, o que nos leva a classificar os atos administrativos, inicialmente, quanto

aos seus destinatários, em atos gerais e individuais; quanto ao seu alcance, em atos internos e externos; quanto ao seu objeto, em atos de império, de gestão e de expediente; quanto ao seu regramento em atos vinculados e discricionários.

Atos Gerais e Individuais ATOS GERAIS - Atos administrativos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com a finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos. São atos de comando abstrato e impessoal semelhantes ao da lei, e, por isso mesmo, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judicial, a não ser pelo questionamento da constitucionalidade (art.102,I,”a”, da CF). Como exemplos desses atos temos nos Regulamentos, nas Instruções Normativas (IN) e nas Circulares Ordinatórias de Serviço

ATOS INDIVIDUAIS – Atos administrativos individuais ou especiais são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular. O mesmo ato pode abranger um ou vários sujeitos, desde que sejam individualizados. Exemplo desses atos temos: os Decretos de Desapropriação, de Nomeação, de Exoneração, assim como as outorgas de Licença, Permissão e Autorização

Atos Internos e Externos ATOS INTERNOS – São os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram. São os chamados atos de “operatividade caseira”, que não produzem efeitos em relação a estranhos. Esses atos têm sido utilizados pela Administração – diga-se pelas autoridades – de forma distorcida, pois, sua característica indica que seus efeitos só são extensivos às repartições públicas. Entretanto, as altas autoridades do Executivo têm se utilizado desse mecanismo para impor situações aos administrados em geral. É o exemplo das Portarias e Instruções Ministeriais, que só deviam impor aos seus servidores, mas, contém imposições aos cidadãos – especialmente em matéria fiscal -, próprias de atos externos.

ATOS EXTERNOS – São considerados atos de efeitos externos, sendo todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre os seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração. Tais atos pela sua destinação, só entram vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento. A publicidade de tais atos é princípio de legitimidade e moralidade administrativa que se impõe tanto à Administração direta como indireta, porque ambas gerem bens e dinheiros públicos cuja a guarda e aplicação todos devem conhecer e controlar. controlar

Atos de Império, de Gestão e de Expediente ATOS DE IMPÉRIO – Atos de império ou de autoridade são todos aqules que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre os administrados ou servidores e lhes impõem obrigatório atendimento. É o que ocorre nas desapropriações, nas interdições de atividades, nas ordens estatutárias. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e seu poder de coerção. São, normalmente, atos revogáveis e modificáveis a critério da Administração que o expediu.

ATOS DE GESTÃO – São aqueles em que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. Esses atos são sempre de administração, mas nem sempre administrativos típicos, principalmente quando bilaterais, de alienação, oneração ou aquisição de bens, que se igualam ao Direito Privado, apenas antecedidos de formalidades administrativas para a sua realização (ex.: autorização legislativa, avaliação).

ATOS DE EXPEDIENTE – Atos administrativos de expediente são todos aqueles que destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente. São atos de rotina interna , sem caráter vinculante e sem forma especial, geralmente praticados por servidores subalternos, sem competência decisória. Na prática de tais atos o Poder Público sujeita-se às indicações legais ou regulamentares e delas não se pode afastar ou desviar sem viciar irremediavelmente a ação administrativa. Tratando-se de atos vinculados ou regrados, impõe-se à Administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade. validade

ATO VINCULADO – Também chamado de regrado, são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua atuação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-o passível de anulação pela Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado. Na prática de tais atos o Poder Público sujeita-se às indicações legais ou regulamentares e delas não se pode afastar ou desviar sem viciar irremediavelmente a ação administrativa. Tratando-se de ato vinculado ou regrado, impõe-se à Administração o dever de motivá-lo, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade.

ATO DISCRICIONÁRIO – São todos aqueles em que Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. A rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder que tem a Administração de praticá-lo da maneira e nas condições que repute mais conveniente ao interesse público.

OUTRAS CLASSIFICAÇÕES

Outras Classificações dos Atos Administrativos Além da classificação precedente, temos que, outras ainda podem ser apresentadas, consoante diversos critérios pelos quais os Atos Administrativos são selecionados para fins de estudo.

Ato Simples, Complexo e Composto (Quanto à formação do Ato)

ATO SIMPLES – É que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. Não importa o número de pessoas que participem da formação do ato; o que importa é a vontade única que expressam para dar origem ao ato colimado pela Administração. Tanto é ato administrativo simples o Despacho de um chefe de seção como a decisão de um conselho de contribuintes.

ATO COMPLEXO – É o que se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, é o concurso de vontades de órgãos diferentes para a formação de um único ato. Não se confunda ato complexo com procedimento administrativo. No ato complexo integram-se as vontades de vários órgãos para a obtenção de um mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermediários e autônomos para a obtenção de um ato final e principal.

Vejamos a diferença em claros exemplos: exemplos A investidura de um funcionário é um ato complexo consubstanciado na nomeação feita pelo Chefe do Executivo e complementado pela posse e exercício dados pelo Chefe da repartição em que vai servir o nomeado; por sua vez, a concorrência é um procedimento administrativo, porque, embora realizada por um único órgão, a ato final e principal (adjudicação da obra ou do serviço) é precedido de vários atos autônomos e intermediários (edital, verificação de idoneidade, julgamento das propostas) até chegar-se ao resultado pretendido pela Administração.

ATO COMPOSTO – É o que resulta da vontade única de órgão, mas, depende da verificação por parte de outro, para se tornar exeqüível. Como exemplo, podemos citar uma autorização que dependa do visto de uma autoridade superior. Em tal caso a autorização é o ato principal e o visto é o complementar que lhe dar exeqüibilidade. O ato composto distingue-se do ato complexo porque este só se forma mediante as vontades de órgãos diversos, ao passo que o ato composto é formado pela vontade única de um só órgão sendo apenas ratificado por uma autoridade.

Ato Constitutivo, Extintivo, Declaratório, Alienativo, Modificativo ou Abdicativo (Quanto ao conteúdo) ATO CONSTITUTIVO – É o que cria uma nova situação jurídica individual para os seus destinatários, em relação à Administração. Suas modalidades são variadíssimas, abrangendo mesmo a maior parte das declarações de vontade do Poder Público. São atos dessa categoria, as licenças, as nomeações de funcionários, as sanções administrativas e outros mais que criam direitos ou impõem obrigações aos particulares ou aos próprios servidores públicos. públicos

ATO EXTINTIVO OU DESCONSTITUTIVO – É o que põe termo a situações jurídicas individuais, v.g., a cassação de autorização, a encampação de serviço de utilidade pública.

ATO DECLARATÓRIO – É o que visa a preservar direitos, reconhecer situações preexistentes ou, mesmo, possibilitar seu exercício. São exemplos desses atos a apostila de título de nomeação, a expedição de certidões e demais atos fundados em situações jurídicas anteriores.

ATO ALIENATIVO – É o que opera a transferência de bens ou direitos de um titular a outro. Tais atos em geral, dependem de autorização legislativa ao Executivo, porque sua realização ultrapassa os poderes ordinários de administração.

ATO MODIFICATIVO – É o que tem o fito de alterar situações preexistentes, sem suprimir direitos ou obrigações, como bem ocorre com aqueles que alteram horários, percursos, locais de reunião e outras situações anteriores estabelecidas pela Administração. Administração

ATO ABDICATIVO – É aquele pelo qual o titular abre mão de um direito. A peculiaridade desse ato é seu caráter incondicionável e irretratável. Desde que consumado, o ato é irretratável e imodificável, como são as renúncias de qualquer tipo. Todo ato abdicativo a ser expedido pela Administração depende de autorização legislativa, por exceder da conduta ordinária do administrador público.

Ato Válido, Nulo, e Inexistente (Quanto à eficácia) ATO VÁLIDO – É o que provém de autoridade competente para praticá-lo e contém todos os requisitos necessários à sua eficácia. O ato válido pode, porém, ainda não ser exeqüível, por pendente de condição suspensiva ou termo não verificado. ATO NULO – É o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre de infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato.

Em qualquer desses casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser Reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário, Judiciário não sendo permitido ao particular negar exeqüibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas conseqüências reflexas.

ATO INEXISTENTE – É o que apenas tem aparência de manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo. É o que ocorre, por exemplo, com o “ato” praticado por um usurpador de função pública. Tais atos em nosso Direito, equiparam-se aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse prático a distinção entre nulidade e inexistência, porque ambas conduzem ao mesmo resultado – a invalidade – e subordinam-se às mesmas regras de invalidação. Ato inexistente ou ato nulo é ato ilegal e imprestável, desde o seu nascedouro. nascedouro

Ato Perfeito, Imperfeito, Pendente e Consumado (Quanto à exeqüibilidade) ATO PERFEITO - É aquele que reúne todos os elemntos necessários à sua exeqüibilidade ou operatividade, apresentando-se apto e disponível para produzir seus regulares efeitos. ATO IMPERFEITO – É o que se apresenta incompleto na sua formação ou carente de um ato complementar para tornar-se exeqüível ou operante.

ATO PENDENTE – É aquele que, embora perfeito, por reunir todos os elementos de sua formação, não produz efeitos, por não verificado o termo ou a condição de que depende sua exeqüibilidade ou operatividade. O ato pendente pressupõe sempre um ato perfeito, perfeito apenas não se verifica de início o termo ou a condição pendente para a sua exeqüibilidade. ATO CONSUMADO – É o que produz todos os seus efeitos, tornando-se, por isso mesmo, irretratável ou imodificável.

Ato Irrevogável, Revogável e Suspensível (Quanto à retratabilidade) ATO IRREVOGÁVEL - É aquele que se tornou insuscetível de revogação (não confundir com anulação), por ter produzido seus efeitos ou gerado direitos subjetivos para o beneficiário ou, ainda, por resultar de coisa julgada administrativa. Advirta-se, nesse passo, que a coisa julgada administrativa só o é para Administração, uma vez que não impede a reapreciação judicial do ato. A decisão administrativa, ainda que final, não produz coisa julgada em sentido próprio, mas opera a irretratabilidade do ato pela Administração. A tendência moderna é considerar-se a irrevogabilidade do ato administrativo como regra e a revogabilidade como exceção, para dar-se cada vez mais estabilidade às relações entre a Administração e os administrados.

ATO REVOGÁVEL – É aquele que a Administração, e somente ela, pode invalidar, por motivos de conveniência, oportunidade ou justiça (mérito administrativo). Nesses atos devem ser respeitados todos os efeitos já produzidos, porque decorrem de manifestação válida da Administração (se o ato for ilegal, não enseja revogação e sim anulação), e a revogação só atua ex nunc. Em princípio todo ato administrativo é revogável até que se torne irretratável para a Administração, quer por ter exaurido seus efeitos ou seus recursos, quer por ter gerado direito subjetivo para o beneficiário, interessado na sua manutenção.

ATO SUSPENSÍVEL – É aquele em que a Administração pode fazer cessar os seus efeitos, em determinadas circunstâncias ou por certo tempo, embora mantendo o ato para oportuna restauração de sua operatividade. Difere a suspensão da revogação, porque esta retira o ato do mundo jurídico, ao passo que aquela susta, apenas, a sua exeqüibilidade. Em geral a suspensão do ato cabe à própria Administração, mas, por exceção, em mandado de segurança e em certas ações (interditos possessórios, nunciação de obra nova e ações cautelares) é admissível a suspensão do ato administrativo pelo Judiciário.

Ato auto-Executório e não Auto-Executório (Quanto ao modo de execução) ATO AUTO-EXECUTÓRIO – É aquele que traz em si a possibilidade de ser executado pela própria Administração, independentemente de ordem judicial. Tais atos são, na realidade, auto-executáveis, como já discorremos anteriormente sobre as características gerais dos atos administrativos. ATO NÃO AUTO-EXECUTÓRIO – É o que depende de pronunciamento judicial para a produção de seus efeitos finais, tal como ocorre com a dívida fiscal, cuja execução é feita pelo Judiciário, quando provocado pela Administração interessada na sua efetivação.

Ato Constitutivo, Desconstitutivo e de Constatação (Quanto aos seus efeitos) ATO CONSTITUTIVO – É aquele pelo qual a Administração cria, modifica ou suprime um direito do administrado ou de seus servidores. Tais atos, ao mesmo tempo que geram um direito para uma parte, constituem obrigação para outra. ATO DESCONSTITUTIVO – É aquele que desfaz uma situação jurídica preexistente. Geralmente, vem precedido de um processo administrativo com tramitação idêntica à que deu origem ao ato desfeito. ATO DE CONSTATAÇÃO – É aquele pelo qual a Administração verifica e proclama uma situação fática ou jurídica ocorrente. Tais atos, vinculam a Administração que os expede, mas não modificam, por si sós, a situação constatada, exigindo um outro ato constitutivo ou desconstitutivo para alterá-la. Seus efeitos são meramente verificativos.

ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

Vejamos agora os aspectos com que se apresentam na prática, enquadrando-os pelos caracteres comuns e pelos traços individuais que os distinguem, nas espécies correspondentes, segundo o fim imediato a que se destinam e o objeto que encerram.

Atos Normativos São aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando a correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos, é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. A essa categoria pertencem: Decretos Regulamentares, Regimentos, Resoluções, Instruções Normativas, Deliberações e Portarias de Conteúdo Geral.

Atos Ordinatórios São os que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. São provimentos, determinações ou esclarecimentos que se endereçam aos servidores públicos a fim de orientá-los no desempenho de suas atribuições. Dentre os atos ordinatórios de maior freqüência e utilização na prática podemos mencionar: as Instruções, as Circulares, os Avisos, as Portarias, as Ordens de Serviço, os Ofícios e os Despachos.

Atos Negociais Além daqueles que encerram um mandamento geral (Normativos e Ordinatórios), outros são praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público e coincidente com a vontade do particular, visando a concretização de negócios jurídicos públicos ou atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado. Diante de tal conceituação, temos que são considerados atos negociais públicos, a Licença, Autorização, Permissão, Admissão, Visto, Aprovação, Homologação, Dispensa, Renúncia e até mesmo Protocolo Administrativo.

Observação!!! A Autorização é ato discricionário em que Administração age de acordo com a conveniência e oportunidade, ou seja, se o interessado cumprir com todas as exigências legais para obtenção de uma Autorização, caberá a Admnistração decidir dentro da sua conveniência e oportunidade (discricionário). De forma diversa, ocorre com a Licença e a Admissão, em que, satisfeitas as prescrições legais, fica a Administração obrigada a LINCECIAR ou ADMITIR.

Atos Enunciativos São aqueles que enunciam uma situação existente, sem qualquer manifestação de vontade da Administração. São considerados atos administrativos em sentido formal, visto que materialmente não contêm manifestação da vontade da Administração. Portanto, atos enunciativos são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. Dentre eles, podemos citar as Certidões, os Atestados, os Pareceres Administrativos.

Atos Punitivos Atos administrativos punitivos são os que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringirem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Visam punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou particulares perante a Administração. Vale ressaltar que, existem duas modalidades de atos punitivos, a saber: externo e interno. A punição externa é endereçada ao administrado, e por isso mesmo, vinculada em todos os seus termos à forma legal que a estabelecer, ao passo que, a punição interna, sendo de caráter eminentemente disciplinar e endereçada aos servidores públicos, é discricionária quanto á oportunidade, conveniência e valoração dos motivos que a ensejaram. Dentre os atos administrativos punitivos de atuação externa, merecem destaque a Multa, a Interdição de Atividades e a destruição de coisas.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Contratos Administrativos A Teoria Geral do Direito informa que, contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. Nesse sentido, todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a obrigações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Como pacto consensual, consensual pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem validamente. Sendo assim, requer, objeto lícito, possível e forma prescrita ou não vedada em lei.

Conceito, Peculiaridades e Características dos Contratos Administrativos Para Hely Lopes Meirelles, contrato administrativo é “o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”. Nessa esteira, a publicista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, conceitua contrato administrativo como “os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo o regime jurídico de Direito Público”

CARACTERES GERAIS DOS CONTARTOS ADMINISTRATIVOS Consensual

Oneroso Formal

Comutativo

Intuitu Personae

O contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. personae É consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração; é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuitu persoane porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste. Ressalta-se que, além dessas características, os contratos administrativos possuem uma outra, que embora externa, exige prévia licitação, só dispensável nos casos rigorosamente previstos em lei.

CARACTERES ESSENCIAIS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS a). Presença da Administração Pública como Poder Público; b). Finalidade pública; c). Obediência à forma prescrita em lei; d). Procedimento legal; e). Natureza de contrato de adesão; f). Natureza intuitu personae; g). Presença de cláusulas exorbitantes; h). Mutabilidade.

A presença da Administração Pública como Poder Público decorre do fato de que uma série de prerrogativas, surgem e, garantem uma posição de supremacia da Administração sobre o particular. A finalidade pública estará sempre presente em todos os atos e contratos praticados pela Administração, ainda que regidos pelo Direito Privado. O que chamam de obediência à forma prescrita em lei, nada mais é que uma série de normas referentes à forma dos contratos. Sendo aquela, essencial, não só em benefício do interessado, mas, como da própria Administração, para fins de controle da legalidade. Quanto ao procedimento legal, a lei estabelece determinados procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos e que podem variar de uma modalidade para a outra, compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação

As cláusulas do contrato administrativo são fixadas unilateralmente pela Administração. Costuma-se dizer que, pelo instrumento convocatório da licitação, o Poder Público faz a oferta a todos os interessados, fixando as condições em que pretende contratar; a apresentação de proposta pelos licitantes equivale à aceitação da oferta pela Administração. Isto é o que a Doutrina chama de contrato de adesão. Os contratos administrativos têm natureza intuitu persoane em face da exigência, a princípio, de que o contrato será executado pelo próprio contratado. Um dos traços mais característicos dos contratos administrativos é a sua mutabilidade, mutabilidade que segundo muitos doutrinadores, decorre de determinadas cláusulas exorbitantes, ou seja, das que confere à Administração o poder de, unilateralmente, alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido, por motivo de interesse público

Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. Tais cláusulas não seriam lícitas em um contrato regido pelo Direito Privado, pois desigualaria as partes na execução do avençado. Entretanto, é absolutamente válida no contrato administrativo, desde que decorrente de lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa, administrativa porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares.

Diante dessa possibilidade, absolutamente legal, diante das prerrogativas concedidas à Administração, podemos ainda mencionar situações inerentes às chamadas cláusulas exorbitantes. A maioria da Doutrina pátria, reconhece tais situações, as quais passamos a discorrer, a saber:

1. EXIGÊNCIA DE GARANTIA - O art.56, §1º da Lei nº 8.666/93, faculta à Administração exigir garantia nos contratos de obras, serviços e compras, podendo abranger as seguintes modalidades: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.

2. ALTERAÇÃO UNILATERAL – Tal prerrogativa está prevista no art.58, inc.I, para possibilitar a melhor adequação às finalidades de interesse público; mais especificamente, o art.65, inc.I estabelece a possibilidade de alteração unilateral nos seguintes casos: a). Quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b). Quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos nos parágrafos do mesmo dispositivo.

3. RESCISÃO UNILATERAL – Tal possibilidade está prevista no art.58, inc.II, combinado com os arts.79, I, e 78, incisos I a XII e XVII. São os seguintes casos que ensejaram a rescisão unilateral: a). Inadimplemento, abrangendo hipóteses como nãocumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso injustificado, paralisação, subcontratação parcial ou total, cessão, transferência (salvo se admitida no edital do contrato), desatendimento de determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, cometimento reiterado de faltas;

b). Situações que caracterizem desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato: falência, instauração de insolvência civil, dissolução de sociedade, falecimento do contratado, alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa; c). Razões de Interesse Público; d). Caso fortuito ou força maior.

OBSERVAÇÃO!!!!! Nas duas primeiras hipóteses a Administração nada deve ao contratado, já que a rescisão foi ensejada por atos a ele mesmo atribuídos. Caso venha a ser comprovada a forma culposa dos atos irregulares cometidos pelo contratado – citados nos dois primeiros casos – haverá sempre o ressarcimento dos prejuízos, sanções administrativas, assunção do objeto do contrato pela Administração, perda da garantia.

4. Fiscalização – Tal prerrogativa, significa a exigência legal que, haja durante a execução do contrato, o acompanhamento e fiscalização por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Cabe ao fiscal, toda a notação no que se refere ao andamento da execução do contrato, determinando se for o caso, a regularização das faltas.

5. Aplicação de Penalidades – Quando da inexecução total ou parcial do contrato, dá à Administração a prerrogativa de impor sanções de natureza administrativa (art.58, IV), dentre as que são indicadas no art. 87, a saber: I – Advertência; II – Multa, na forma prevista nop instrumento convocatório ou no contrato; III – Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois (02) anos; IV – Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação, perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e, após, decorrido o prazo da sanção aplicada no inciso anterior (Até 02 anos sem contratar com a Administração).

6. Anulação – Veja-se a Súmula do STF nº 473 “a Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os torne ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitando o direito adquirido, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Em se tratando de ilegalidade verificada nos contratos de que é parte, a Administração tem o poder de declarar a sua nulidade, com efeito retroativo (ex tunc), impedindo os efeitos jurídicos que elas ordinariamente deveriam produzir, além de desconstituir os já produzidos. É o que consta no art.59 da Lei nº 8.666/93. Se a ilegalidade for imputável apenas à própria Administração, não tendo para ela concorrido o contratado, este deverá ser indenizado pelos prejuízos sofridos. Ressalta-se que, a ilegalidade cometida no processo licitatório, também vicia o próprio contrato, já que aquela é condição primeira e imprescindível (em regra) para a existência deste.

7. Retomada do Objeto – Sempre que ocorrer a paralisação da execução do contrato, tem a Administração a prerrogativa de assegurar a continuidade da execução do contrato, principalmente em se tratando de serviço público essencial, retomando o objeto do contrato. Essa é o chamado princípio da continuidade do serviço público, sendo essa medida, possível, nos casos de rescisão unilateral.

8. Restrições ao Uso da EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS – No Direto Privado, quando uma das partes descumpre o contrato, a outra tem a possibilidade de descumpri também, socorrendo-se da cláusula exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), com o seu fundamento no art.477 do Código Civil. No Direito Administrativo, o particular não pode socorrer-se desse instituto jurídico, tendo em vista os princípios da continuidade do serviço público e o da supremacia do interesse público sobre o particular. Em regra, o que ele deve requerer, é a rescisão administrativa ou judicial, com o devido pagamento das perdas e danos causados, Mas, deve dar andamento à execução do contrato, até que seja obtida a ordem da autoridade competente.

MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Modalidades de Contratos Administrativos Dentre os contratos administrativos, sujeitos ao Direito Público, compreendem-se: a concessão de serviços, a de obra pública, a de uso de bem público, o contrato de prestação ou locação de serviços, o de obra pública, o de fornecimento, o de empréstimo público, o de função pública.

Concessão – Sem dúvida alguma, é o contrato administrativo por excelência, em suas várias modalidades. A concessão pode ser entendida como o contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que explore por conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais. 1. Concessão de serviço público – É o contrato administrativo pelo qual a Administração delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.

2. Concessão de Obra Pública – É o contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona. A vantagem desse tipo de contrato é a possibilidade que tem a Administração de realizar obras e prestar serviços sem dispêndio de capital.

3. Concessão de Uso – É o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta a terceiros a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme sua destinação.

Contratos de Obra Pública e de Prestação de Serviços A Lei nº 8.666/93, no seu art.6º, I e II, define obra pública como toda “construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”; e serviço como “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem,,operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro, ou trabalhos técnicos profissionais”. Enquanto a definição de obra pública é taxativa, abrangendo apenas a construção, a reforma, fabricação, recuperação e ampliação, a de serviços é exemplificativa, o que permite concluir que toda atividade contratada pela Administração e que não se inclua no conceito de obra pública, será serviço. Sendo assim, o contrato é de locação ou prestação de serviços.

Empreitada – A empreitada é contrato oriundo do Direito Privado, disciplinado pelo Código Civil, e no Direito Administrativo, atualmente regido pela Lei nº 8.666/93. O conteúdo é o mesmo nas duas hipóteses; a diferença existe quanto ao regime jurídico, já que, na empreitada celebrada pela Administração, estão presentes as características dos contratos administrativos, com todas as cláusulas exorbitantes já mencionadas. Existe empreitada quando a Administração comete ao particular e execução da obra ou serviço, para que execute por conta e risco, mediante remuneração prefixada. Nesse sentido, a Doutrina distingue dois tipos de empreitada, a saber: de lavor (quando abrange só a obra ou serviço) e mista (quando, além da obra, o empreiteiro fornece material).

Administração Contratada – Administração Contratada, também denominada de Administração Interessada (por influência do Direito francês – fala-se em régie interessée) é o contrato administrativo em que a Administração defere a terceiro a incumbência de orientar e superintender a execução da obra ou serviço, mediante pagamento de importância proporcional ao seu custo total. O particular contratado, que não tem vínculo empregatício com a Administração contratante, entra com a direção dos serviços, com a responsabilidade técnica, com o know-how, com a técnica de execução. O administrador não suporta os riscos do empreendimento, que correm por conta da Administração Pública. Há semelhanças com o contrato de empreitada mas, as características de ambos, faz com que não se confundam, como por exemplo, na empreitada o preço é fixo abrangendo o total da obra, enquanto na administração contratada, o pagamento corresponde a um percentual sobre o custo total da obra, etc.

Tarefa – Tarefa é o contrato administrativo que tem por objeto a mão-de-obra para pequenos trabalhos, mediante pagamento por preço certo, com ou sem fornecimento de material. Normalmente, esse tipo de contrato é utilizado para a realização de trabalhos em que o pequeno valor justifica a dispensa de licitação e o termo de contrato; a forma normalmente usada é a “ordem de execução de serviço”

Contrato de Fornecimento – Esse tipo de contrato, é utilizado pela Administração para aquisição de bens móveis e semoventes, necessários à execução de obras ou serviços. Pode ocorrer que, além do fornecimento de material, o contratado se compromete a produzi-lo também. Nessa situação, haverá um misto de fornecimento e locação de serviços, como por exemplo, no fornecimento de alimentação aos presos.

Contrato de Gestão – O contrato de gestão tem sido utilizado como forma de ajuste entre, de um lado, a Administração Pública e, de outro, entidades da Administração Indireta ou Entidades Privadas que atuam paralelamente ao Estado e que poderiam ser enquadradas, por suas características, como Entidades paraestatais. paraestatais Diga-se de passagem, que mais recentemente, tal contrato administrativo, passou a ser celebrado, também, com dirigentes de órgãos da própria Administração Direta. O objetivo do contrato de gestão é estabelecer determinadas metas a serem alcançadas pela entidade em troca de algum benefício outorgado pelo Poder Público.

O contrato é estabelecido por tempo determinado, ficando a entidade sujeita a controle de resultado para verificação do cumprimento das metas estabelecidas. Os primeiros contratos desse tipo foram celebrados com a Companhia Vale do Rio Doce – CRVD (antes de sua privatização), a Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (ambos com base no Decreto nº 137/91, que instituiu o Programa de Gestão das Empresas Estatais) e com o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais.

Convênio – A Doutrina pátria, costuma incluir o convênio no capítulo que trata dos contratos administrativos, muito embora, tal mecanismo não constitui modalidade de contrato. Entretanto, o Poder Público, não raras vezes, se utiliza desse instituto, para associar-se com outras entidades públicas ou com entidades privadas. Define-se convênio como forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração O convênio tem em comum com os contratos o fato de ser acordo de vontades. Mas é um acordo de vontades com características próprias. Isto resulta da própria Lei nº 8.666/93, quando, no art.116, caput, determina que suas normas se aplicam aos convênios “no que couber”. Se os convênios tivessem natureza contratual, não haveria necessidade dessa norma, porque a aplicação da Lei decorreria dos arts. 1º e 2º.

Consórcio Administrativo – É o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas jurídicas públicas da mesma natureza e mesmo nível de Governo ou entre Entidades da Administração Indireta para a consecução de objetivos comuns.

REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA

Requisição Administrativa A Requisição Administrativa pode apresentar-se sob diferentes modalidades, incidindo ora sobre bens, móveis ou imóveis, ora sobre serviços, identificando-se às vezes, com a ocupação temporária* temporária e assemelhando-se, em outras à desapropriação. desapropriação *Ocupação temporária é a forma de limitação do Estado à propriedade privada que se caracteriza pela utilização temporária, gratuita ou remunerada, de imóvel de propriedade particular, para fins de interesse público.

É forma de limitação à propriedade privada e de intervenção estatal no domínio econômico; justifica-se em tempo de paz ou de guerra. Originariamente, no Brasil, só se admitia a requisição em tempo de guerra ou de comoção intestina grave. Mais recentemente, passou a se admitir a requisição, em tempo paz, autorizada pela Lei Delegada nº 04/62. A atual Constituição prevê a competência da União para legislar sobre requisição civil e militar, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra (art.22,III). Em qualquer das modalidades, a requisição caracteriza-se por ser procedimento unilateral e auto-executório, pois independe de aquiescência do particular e da prévia intervenção do Poder Judiciário. É em regra oneroso, sendo a indenização a posteriori, mesmo em tempo de paz, só se justifica em caso de perigo público.

SERVIDORES PÚBLICOS

Servidores Públicos (Lei nº 8.112/90) A Constituição Federal de 1988, na Seção II do Capítulo concernente à Administração Pública, emprega a expressão “servidores públicos”, para designar as pessoas que prestam serviços, com vínculo empregatício, à Administração Pública direta, autarquias e fundações públicas. Na Seção I da CF/88, contém disposições gerais concernentes à Administração Pública, contemplando as normas, todos aqueles que prestam serviços à Administração Pública Direta e Indireta, o que inclui não só as autarquias e fundações públicas, como também as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações de Direito Privado.

Isso significa que Servidor Público é expressão empregada ora em sentido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às Entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de Direito Privado. Observe-se que, em nenhum momento, a CF/88 utiliza o termo funcionário, o que não impede que seja mantido na legislação ordinária.

Agentes Públicos Agente Público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta. Partindo da classificação de Celso Antônio Bandeira de Melo e, com as devidas alterações advindas com EC nº 18/98, pode-se dizer que são quatro as categorias de Agentes Públicos, a saber: 1. 2.

Agentes Políticos; Servidores Públicos; 3.

4.

Militares;

Particulares em colaboração com o Poder Público.

Agentes Políticos, são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais.

Servidores Públicos em sentido amplo, são todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às Entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Nesse sentido, a Doutrina costuma classificar em três categorias distintas, mediante o regime jurídico aos quais se vinculam e o local que ocupam na Administração Pública. Pública

a). Servidores Estatutários, sujeitos ao regime estatutário, e ocupantes de cargos públicos.

b). Empregados Públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista (CLT) e ocupantes de emprego público.

c). Servidores Temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art.37, IX da CF/88); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público.

Militares são as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas – Marinha, Exército e Aeronáutica e, as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal. Possuem vínculo estatutário, sujeito á regime próprio, mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Até a EC nº18/98, eram considerados Servidores Públicos, conforme Art.42 da CF/88, inseridos em Seção denominada “Servidores Públicos Militares”.

Particulares em colaboração com o Poder Público, são todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com o sem remuneração. Podem fazê-lo sob diversos títulos, tais como: Delegação de Poder Público, Requisição, Nomeação ou Designação, Gestores de Negócios, etc.

Cargo, Emprego e Função A CF/88, em vários dispositivos, emprega os vocábulos cargo, emprego e função para designar realidades diversas, porém que existem paralelamente na Administração. Cumpre, portanto, distingui-as: Cargos – Os cargos são criados por lei, que lhes confere denominação própria, define suas atribuições e fixa o padrão de vencimentos ou remuneração. Emprego Público – Quando se aceitou a possibilidade de contratação de servidores sob a o regime da legislação trabalhista (CLT), a expressão emprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargo público, também para designar uma unidade de atribuições, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado. Função – Ao lado de cargo e emprego públicos, existe uma individualidade própria, definida em lei, relativa à atribuições também exercida por servidores públicos, mas sem que lhes corresponda a um cargo ou emprego. Fala-se, então, em função dando-se-lhe um conceito residual: “é o conjunto de atribuições às

Condições de Ingresso nos Cargos, Empregos e Funções Públicas Nos termos do art.37, II da CF/88, com redação dada pela EC nº 19, “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma da lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (Princípio do Concurso Público). Quanto às funções, afirma José Afonso da Silva que, a CF/88 deixando de lado as funções, existe então, uma enorme lacuna nessa matéria, a não exigir uma nenhuma forma de seleção para à admissão às funções autônomas (art. 37,I, CF/88), ao lado dos cargos e empregos.

Sistema Remuneratório dos Servidores Públicos Após a EC nº 19, passaram a coexistir dois sistemas remuneratórios para os servidores públicos: o tradicional, em que a remuneração compreende uma parte fixa e uma variável, composta por vantagens pecuniárias de variada natureza, e o novo, em que a retribuição corresponde ao subsídio, constituído por parcela única, que exclui a possibilidade de percepção de vantagens pecuniárias variáveis. O primeiro é chamado, pela referida Emenda, de remuneração ou vencimento e, o segundo, de subsídio. A mesma Emenda Constitucional, trouxe uma outra novidade em relação ao sistema remuneratório dos servidores públicos. Tal inovação, constituiu a impossibilidade de isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Isto se deu com a exclusão da antiga redação do art.39, § 1º. Entretanto, esse fato não impede que o servidor pleiteie a isonomia, com fundamento no art.5º, caput e inciso I.

Direito de Greve e de Livre Associação Sindical O art. 37, incisos VI e VII, da CF/88, com redação da EC nº 19, assegura ao Servidor Público o direito à livre associação sindical e direito de greve, que “será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. O primeiro é auto-aplicável; o segundo depende de “lei específica”. Na redação original do inciso VII, exigia-se lei complementar para regulamentar de greve; pela nova redação, exige-se lei específica. Como a matéria de servidor público não é privativa da União, entende-se que cada esfera de Governo deverá disciplinar o direito de greve por lei própria. O art.142, § 3º, IV, proíbe a greve e a sindicalização ao militar. Essa norma aplica-se aos militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios por força do art. 42, § 1º.

No que diz respeito aos sindicatos, a CF/88 não estabelece normas disciplinadoras, à semelhança do que fez, para os trabalhadores regidos pela CLT, no art.8º, o que permite inferir que são as mesmas para os servidores públicos, mesmo porque perfeitamente compatíveis. Os Tribunais pátrios, em várias decisões, têm aceitado a aplicação das normas – por analogia relativas à greve, dos trabalhadores regidos pela CLT, aos servidores públicos, até que a citada Lei Específica venha disciplinar tal situação.

Proibição de Acumulação de Cargos Nos termos do art. 37, XVI, da CF/88, alterado pelas Emendas Constitucionais nº 19/98 e 34/01, “é vedada a

acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observando, em qualquer caso, o disposto no inciso XI” (teto de vencimento e subsídio): a). a de dois cargos de professor; b). a de um cargo de professor com outro técnico científico; c). a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

IMPORTANTE!!!!! Observe que, o inciso XVII do mesmo dispositivo, também alterado pela Emenda, estende a vedação a autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público. A alteração introduzida pela Emenda teve por objetivo acabar com a discussão sobre a incidência da proibição sobre os empregados de outras empresas estatais, não enquadráveis no conceito de sociedade de economia mista ou empresa pública. Pela nova redação, são alcançáveis pela norma todos os servidores de empresa nas quais o Estado tenha participação acionária, seja diretamente, seja por meio de suas entidades da Administração indireta.

Lembre-se que, a vedação só existe quando ambos os cargos, empregos ou funções forem remunerados. As exceções somente admitem dois cargos, empregos ou funções, inexistindo qualquer hipótese de tríplice acumulação, a não ser que uma das funções não seja remunerada. Ainda, as exceções só são admitidas, quando houver compatibilidade de horários, tendo desaparecido a exigência de correlação de matérias.

Com relação aos Juízes e Promotores Públicos, a regra é mais restritiva ainda. Os Juízes, além das funções de seu cargo de seu, só podem exercer uma função de magistério, seja pública ou privada; os Promotores Públicos, por sua vez podem exercer outra função pública de magistério nenhuma restrição havendo quanto ao magistério particular.

Estabilidade Tradicionalmente, a estabilidade, no Direito brasileiro, tem sido entendida como a garantia de permanência no Serviço Público assegurada, após “dois” anos de exercício, ao servidor nomeado por concurso, que somente pode perder o cargo em virtude de sentença judicial, ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. A EC nº 19/98 trouxe algumas alterações nessa sistemática, a saber:

a). A estabilidade somente se adquire após três anos de efetivo exercício (art.41, caput), ressalvado, para os que já eram servidores na data da publicação da Emenda, o direito a adquirirem estabilidade no prazo de dois anos;

b). Previu mais duas hipóteses de perda do cargo pelo servidor estável: (1ª) uma que ocorrerá mediante “procedimento administrativo de avaliação de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa” (art.41, § 1º, III); (2ª) outra que ocorrerá, se, não for cumprida o limite de despesa de pessoal previsto no art.169, § 4º, disciplinado pela Lei Complementar nº 101/2001. A perda do cargo nesse caso, só poderá houver a redução em 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança, exoneração dos servidores não estáveis e exoneração dos que adquiriram estabilidade sem concurso (art.33 da EC nº 19/98). Adotadas essas medidas, se as mesmas se revelarem insuficientes para reduzir a despesa aos limites previstos em lei complementar, aí sim poderá ser exonerado o servidor estável mediante concurso público. Verifique-se que, nesse caso, a exoneração dependerá de que “ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto de redução de pessoal” (art.169, § 4º).

O servidor fará jus à indenização correspondente a um mês de remuneração, por cada ano de serviço efetivo (art.169, § 5º) e o cargo objeto de redução, será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos (art.169, § 6º).

c). Tornou expresso, no caput do art. 41, que a estabilidade só beneficia os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo, pondo fim ao entendimento defendido por alguns doutrinadores de que os servidores celetistas, sendo contratados mediante concurso público, também faziam jus ao benefício.

d). Incluiu na CF/88 o art.247, estabelecendo que “as leis previstas no inciso III do § 1º do art.41 e no § 7º do art.169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades de Estado”. A lei terá, certamente, que enfrentar a difícil tarefa de definir quais sejam as atividades exclusivas ou típicas de estado, podendo-se adiantar que abrangerão, certamente, pelo menos, as carreiras institucionalizadas pela Constituição (Magistratura, Ministério Público, Advocacia Pública, Defensoria Pública, Polícia), além de outras atividades inerentes ao próprio conceito de Estado, como Diplomacia, Controle, fiscalização.

Com relação aos servidores celetistas, a Lei nº 9.962/2000, cria a chamada estabilidade relativa, diversa da garantida constitucionalmente aos servidores estatutários. Constituem decorrência da estabilidade os direitos à reintegração, à disponibilidade e ao aproveitamento (arts. 41, §§ 2º e 3º, da CF/88).

Reintegração é o reingresso do funcionário demitido, quando seja invalida por sentença judicial a sua demissão, sendo-lhe assegurado ressarcimento das vantagens ligadas ao cargo. Se outra pessoa ocupava o cargo e também já for estável, será reconduzido ao cargo de origem sem direito à indenização, aproveitando em outro cargo (se já era servidor anteriormente) ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. É o que determina o § 2º do art. 41, alterado pela EC nº 19/98. Embora a CF/88 se refira à reintegração como decorrente de anulação da demissão por sentença judicial, ela pode ocorrer também quando a anulação decorra de ato da própria administração, pois, como ato nulo não gera efeitos jurídicos, a anulação retroagirá, garantindo ao funcionário o direito de ser reintegrado no cargo.

A disponibilidade é a garantia de inatividade remunerada, assegurada ao servidor estável, em caso de extinção do cargo ou declarada a sua desnecessidade. Pela nova redação do § 3º do art. 41 (dada pela EC nº 19/98) a disponibilidade dar-se á com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Por seu turno, o aproveitamento é o reingresso, no serviço público, do funcionário em disponibilidade, quando haja cargo vago de natureza e vencimento compatíveis com o anteriormente ocupado.

Provimento É o ato pelo qual o servidor é investido no exercício do cargo, emprego ou função. Pode ser originário ou derivado. Originário é o que vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou função; pode ser tanto a nomeação como a contratação, dependendo do regime jurídico de que se trate. Provimento derivado é o que depende de um vínculo anterior do servidor com a Administração. A legislação anterior à atual Constituição compreendia (com pequenas variações de um Estatuto funcional para o outro) a promoção (ou acesso), a transposição, a reintegração, a readmissão, o aproveitamento, a reversão e a transferência.

Com a nova Constituição de 1988, esse rol ficou bem reduzido, em decorrência do art.37, II, que exige aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Portanto, com a nova Constituição, deixaram de existir em nosso ordenamento jurídico, os institutos da readmissão, da transposição e da transferência. Com relação à reversão, podemos entendê-la como ato pelo qual o servidor aposentado (inativo) retorna à atividade funcional, ocupando o mesmo cargo em que se aposentou. Ainda quanto à promoção, a EC nº 19/98, trouxe uma novidade, ao exigir, como requisito para a promoção, a participação em cursos de formação e aperfeiçoamento em escolas de Governo.

Estabelece o § 2º do art.39, que: “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios manterão Escolas de Governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados”.

O provimento ainda pode ser classificado quanto à sua durabilidade em efetivo, vitalício e em comissão, classificação essa somente aplicável aos cargos.

Provimento Efetivo é o que se faz em cargo público, mediante nomeação, por concurso público, assegurado ao servidor, após três anos de exercício, o direito à permanência no cargo, do qual só pode ser destituído por sentença judicial, por processo administrativo em que em que seja assegurada a ampla defesa, ou por procedimento de avaliação periódica de desempenho, também assegurado o direito à ampla defesa (conforme art.41, § 1º da FC/88).

Provimento Vitalício é o que se faz em cargo público, mediante nomeação, assegurado ao servidor o direito à permanência no cargo, do qual só pode ser destituído por sentença judicial transitada em julgado. Somente é possível com relação a cargos que a Constituição Federal define como provimento vitalício, uma vez que a vitaliciedade constitui exceção à regra geral de estabilidade, definida no art. 41. Frise-se que, a lei ordinária não pode ampliar os cargos dessa natureza. Na Constituição de 1988, são vitalícios os cargos dos membros da Magistratura (art.95, I), do Tribunal de Contas (art.73, § 3º) e do Ministério Público (art.128, § 5º, a).

Provimento em Comissão é que se faz mediante nomeação para cargo público, independente de concurso e em caráter transitório. Somente é possível com relação aos cargos que a lei declara de provimento em comissão.

Vacância Vacância é o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo, emprego ou função. A vacância normalmente decorre de exoneração, demissão, aposentadoria, promoção e falecimento. O art. 33 da Lei nº 8.112/90, com alteração decorrente da Lei nº 9.527/97, prevê ainda a readaptação e a posse e outro cargo inacumulável.

Lembre-se que, a exoneração não é penalidade; ela se dá a pedido ou ex officio, nesse último caso, quando se tratar de cargo em comissão ou, no caso de cargo efetivo, quando não satisfeitas as exigências do estágio probatório ou, ainda, quando tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido pelos arts. 34 e 35 da Lei nº 8.112/90 (15 dias).

Já a demissão constitui penalidade decorrente da prática de ilícito administrativo; tem por efeito desligar o servidor dos quadros do funcionalismo. A promoção é, ao mesmo tempo, ato de provimento no cargo superior e vacância no cargo inferior. A readaptação, segundo artigo 24 da Lei nº 8.112/90, “é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidade compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica”.

RESPONSABILIDADE

Responsabilidade O servidor público sujeita-se à responsabilidade civil, penal e administrativa decorrente do exercício do cargo, emprego ou função. Por outras palavras, ele pode praticar atos ilícitos no âmbito civil, penal e administrativo.

Responsabilidade Civil A responsabilidade civil é de ordem patrimonial e decorre do art. 186 do Código Civil, que consagra a regra, aceita universalmente, segundo a qual todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo. Analisando aquele dispositivo, verifica-se que, para configurar-se o ilícito civil, exige-se: a). Ação ou Omissão antijurídica; b). Culpa ou Dolo; com relação a este elemento, ás vezes de difícil comprovação, a lei admite alguns casos de responsabilidade objetiva (sem culpa) e também de culpa presumida; uma e outra constituem exceção à regra geral de responsabilidade subjetiva, somente sendo cabível diante de norma legal. c). Relação de causalidade entre a ação ou omissão e o dano verificado; d). Ocorrência de um dano material ou moral;

Responsabilidade Administrativa O servidor responde administrativamente pelos ilícitos administrativos definidos na legislação estatutária e que apresentam os mesmos elementos básicos do ilícito civil; ação ou omissão, contrária à lei, culpa ou dolo e dano. Nesse caso, a infração será apurada pela própria Administração Pública, que deverá ser instaurar procedimento adequado a esse fim, assegurado ao servidor o contraditório e a ampla defesa, nos termos do art. 5º, inciso LV, da CF/88.

Responsabilidade Penal O servidor responde penalmente quando pratica crime ou contravenção. Existem, no ilícito penal, os mesmos elementos caracterizadores dos demais tipos de atos ilícitos, porém com algumas peculiaridades: a). A ação ou omissão deve ser antijurídica e típica, ou seja, corresponder ao tipo penal, ao modelo de conduta definido na lei penal como crime ou contravenção; b). Dolo ou culpa, sem possibilidade de haver hipóteses de responsabilidade objetiva; c). Relação de causalidade

d). Dano ou perigo de dano: nem sempre é necessário que o dano se concretize; bastando haver o risco de dano, como ocorre na tentativa e em determinados tipos de crime que põem em risco a incolumidade pública.