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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08

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AULA 08 Olá pessoal! Na aula anterior finalizamos o estudo dos atos administrativos, que são as manifestações unilaterais da Administração. Na aula de hoje estudaremos as manifestações bilaterais, isto é, os “contratos administrativos”, assunto importante, diretamente relacionado com o tema licitações, que veremos na aula seguinte. Os tópicos a serem estudados são os seguintes:

SUMÁRIO Contratos administrativos ......................................................................................................................................... 4 Noções gerais .................................................................................................................................................................. 4 Contratos da Administração ..................................................................................................................................... 6 Conceito ................................................................................................................................................................................ 9 Características ............................................................................................................................................................... 10 Formalismo................................................................................................................................................................... 10 Onerosidade e comutatividade............................................................................................................................. 13 Pessoalidade (intuitu personae)........................................................................................................................... 14 Cláusulas necessárias ................................................................................................................................................ 16 Cláusulas exorbitantes .............................................................................................................................................. 20 Alteração unilateral................................................................................................................................................... 21 Rescisão unilateral .................................................................................................................................................... 25 Fiscalização do contrato .......................................................................................................................................... 26 Aplicação de sanções ................................................................................................................................................ 28 Ocupação temporária ............................................................................................................................................... 32 Exigência de garantias ............................................................................................................................................. 34 Restrições à oposição da exceção do contrato não cumprido ................................................................. 37 Duração dos contratos .............................................................................................................................................. 39 Execução dos contratos ............................................................................................................................................ 42 Formas de recebimento do objeto ...................................................................................................................... 44 Extinção do contrato .................................................................................................................................................. 47 Anulação ........................................................................................................................................................................ 47 Rescisão ......................................................................................................................................................................... 49 Teoria da imprevisão ................................................................................................................................................. 53

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 Fato do príncipe.......................................................................................................................................................... 55 Fato da Administração ............................................................................................................................................. 56 Caso fortuito e força maior .................................................................................................................................... 57 Interferências imprevistas ..................................................................................................................................... 57 Espécies de contratos administrativos ............................................................................................................ 59 Contratos de serviço ................................................................................................................................................. 59 Contratos de obra pública ...................................................................................................................................... 60 Contratos de fornecimento .................................................................................................................................... 61 Contratos de concessão ........................................................................................................................................... 62 Contratos versus convênios .................................................................................................................................... 62 Mais questões de prova ............................................................................................................................................ 65 Jurisprudência ............................................................................................................................................................... 82 RESUMÃO DA AULA ..................................................................................................................................................... 88 Questões comentadas na aula ............................................................................................................................... 91 Gabarito ............................................................................................................................................................................. 99

Os contratos administrativos, em geral, estão disciplinados nos artigos 54 a 80 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos). Recomendo, para um melhor aproveitamento, que você acompanhe a aula com esses dispositivos da lei em mãos, e sempre os consulte quando forem citados. Ademais, considero que a leitura da “lei seca” é essencial, pois muitas questões de prova, como veremos, podem ser resolvidas apenas com a literalidade da norma. Para facilitar o estudo da lei, disponibilizei para download gratuito no site do Estratégia a “Lei 8.666 – Atualizada e Esquematizada para Concursos”. O link é o seguinte: http://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/lei-8666-atualizada-eesquematizada-para-concursos/ Não deixe de baixar o arquivo! Então, vamos à aula.

Preparados? Aos estudos!

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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NOÇÕES GERAIS A Administração Pública não desenvolve suas atividades apenas por meio de atos unilaterais, aos quais os particulares devem obediência, independentemente de concordância. Existem atividades em que o Estado precisa da colaboração dos particulares, oportunidade em que surge a necessidade da celebração de acordos bilaterais de vontade, isto é, contratos, nos quais a formação do vínculo entre o particular e a Administração fica dependente do consenso entre as partes. É o que ocorre, por exemplo, quando um órgão público adquire produtos de uma empresa privada ou quando contrata um profissional para executar determinado serviço de manutenção. Também são exemplos as concessões de serviços públicos e as parcerias-público privadas. Todas essas atividades são levadas a efeito mediante contrato. Note que, nos exemplos acima, o particular não é obrigado a assinar o contrato com a Administração. Ao contrário, ele também tem interesse na contratação e, por isso, firma o acordo. Daí o caráter bilateral do contrato, uma das suas características mais marcantes. E esse caráter bilateral está presente mesmo considerando que, nos contratos administrativos, as cláusulas são fixadas unilateralmente pela Administração (contrato de adesão). Isso porque o ajuste só vai ser formado caso a outra parte der o seu “de acordo”. Falta nos contratos, portanto, a imperatividade que caracteriza os atos administrativos unilaterais, pois, ao contrário destes últimos, aqueles não têm a capacidade de impor obrigações ao particular sem a sua concordância. Frise-se que, embora exista um acordo de vontades na assinatura do contrato, os interesses e finalidades visados pela Administração e pelos contratados são opostos; em um contrato de concessão de serviço público, por exemplo, a Administração quer a prestação adequada do serviço enquanto o particular objetiva o lucro. Lembrando que os contratos, por sua bilateralidade, não são atos administrativos típicos, mas são enquadrados no conceito de atos da Administração. Do exposto até aqui, já podemos afirmar que, toda vez que o Estado firma compromissos recíprocos com terceiros, ele celebra um contrato. Para a validade de um contrato, entretanto, não basta a livre Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 manifestação de vontade das partes. É também necessário, por exemplo, que o contrato não contrarie disposição legal, que seu objeto seja lícito e possível e que as partes contratantes sejam capazes1. A doutrina considera o “contrato administrativo” como uma espécie do gênero contrato. Isso quer dizer que os contratos administrativos enquadram-se no conceito geral de contrato como acordo de vontades gerador de direitos e obrigações recíprocos. Assim, após a assinatura do ajuste, as partes passam a estar vinculadas às suas cláusulas, criando o direito de uma parte exigir o cumprimento das obrigações assumidas pela outra. O que caracteriza o contrato administrativo no universo dos contratos em geral é o fato de ser firmado por órgão ou entidade da Administração Pública 2 , que figura num dos polos da relação contratual, o polo contratante, enquanto o particular, pessoa física ou jurídica, figura no polo oposto, como contratado. Porém, a característica que verdadeiramente marca o contrato administrativo é o fato de ser regido, predominantemente, pelo direito público, aplicando-lhe, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Os contratos administrativos estão disciplinados nos artigos 54 a 80 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos). Algumas espécies de contratos administrativos, contudo, se submetem a regramento próprio: os contratos de concessões e permissões de serviços públicos são disciplinados pela Lei 8.987/1995; já as parcerias público-privadas se submetem à Lei 11.079/2004. Nesta aula, nosso objeto de estudo serão os contratos regidos pela Lei 8.666/1993. Os demais serão vistos nas aulas específicas. Recomendo, para um melhor aproveitamento, que você estude esta aula juntamente com os artigos 54 a 80 da Lei de Licitações em mãos. Vamos em frente!

Sendo pessoa jurídica e, portanto, apta a contrair direitos e obrigações, o Estado possui a capacidade necessária que lhe permite figurar como sujeito de contratos. 2 Abrangendo a Administração direta e indireta, inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 procedimento, de competência e de finalidade previstas nas normas de direito público. Ademais, o art. 62, §3º, I da Lei 8.666/1993 estabelece que aos contratos de direito privado aplicam-se, no que couber, as seguintes normas previstas na referida lei (normas de direito público, portanto): 

Cláusulas necessárias (art. 55)



Cláusulas exorbitantes (art. 58)



Regras de formalização e eficácia (art. 61).

Atenção especial deve ser dada à possibilidade de os contratos de direito privado possuírem as chamadas cláusulas exorbitantes, que são exatamente as que caracterizam os contratos de direito público, por encerrarem prerrogativas e privilégios da Administração em relação aos particulares, a exemplo das cláusulas que asseguram ao Poder Público a prerrogativa de, unilateralmente, alterar o contrato ou rescindi-lo antes do prazo estabelecido, assim como o poder de fiscalizar a execução do contrato. Nos contratos de direito privado firmados pela Administração, tais cláusulas não são comuns, mas podem existir, “no que couber”, desde que livremente pactuadas pelas partes. Assim, principalmente pela possibilidade de possuírem algumas das chamadas cláusulas exorbitantes, seria até mais apropriado dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração age quase em igualdade com o particular, e quase em um plano de horizontalidade. Alguns autores chegam a chamar os contratos regidos predominantemente por normas de direito privado de contratos semipúblicos ou contratos administrativos atípicos. São contratos de direito privado da Administração, por exemplo, os contratos de compra e venda, locação, seguro, financiamento, doação etc., bem como aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público (ex: contrato de fornecimento de energia elétrica para repartições públicas).

Contratos administrativos Diferentemente dos contratos privados, os contratos administrativos são regidos predominantemente pelo direito público. Mas, havendo alguma lacuna legislativa no trato de determinada situação,

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 podem ser aplicadas, supletivamente (subsidiariamente) as normas de direito privado, conforme dispõe o art. 54 da Lei de Licitações: Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

O regime de direito público aplicável aos contratos administrativos é caracterizado pela existência de prerrogativas especiais para a Administração, as ditas cláusulas exorbitantes, que são indispensáveis para assegurar a posição de supremacia do Poder Público sobre o contratado e a prevalência do interesse público sobre o particular. Ressalte-se, contudo, que mesmo nos contratos administrativos regidos predominantemente pelo direito público, sempre será necessária a livre manifestação de vontade do particular para a formação do vínculo contratual. Detalhe é que, nos contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes existem implicitamente, ainda que não expressamente previstas. Já nos contratos de direito privado celebrados pela Administração, tais cláusulas têm que ser expressamente previstas4.

1. (Cespe – AGU 2013) Os contratos administrativos, embora bilaterais, não se caracterizam pela horizontalidade, já que as partes envolvidas não figuram em posição de igualdade. Comentários: O item está correto. O principal atributo dos contratos administrativos é a desigualdade entre as partes, caracterizada pelo predomínio da vontade da Administração sobre a do outro contratante. O efeito dessa desigualdade consiste na atribuição, pela própria lei, de vantagens especiais destinadas à Administração, as denominadas cláusulas exorbitantes, próprias do regime de direito público a que submetem os contratos administrativos, a exemplo da possibilidade de alteração e de rescisão unilateral, da fiscalização e da aplicação de sanções. Ressalte-se que tais privilégios estão presentes mesmo quando a contratação é efetivada por pessoa administrativa de direito privado, como empresas públicas e sociedades de economia mista (apenas no que se refere 4

Di Pietro (2009, p. 257).

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 aos contratos administrativos, firmados para a execução de suas “atividades meio”). Assim, por exemplo, um contrato de obras celebrado por empresa pública se subordina a regime básico de direito público (trata-se, portanto, de um contrato administrativo), ao contrário dos contratos das “atividades fim”, que são contratos de direito privado. Gabarito: Certo ***** Vistas as principais diferenças entre os contratos de direito privado firmados pela Administração e os contratos administrativos propriamente ditos, passemos a nos concentrar apenas nestes últimos, começando pelo seu conceito.

CONCEITO De forma simples, pode-se conceituar o contrato administrativo da seguinte forma5: Contrato administrativo: ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público. O ponto chave dessa definição está na parte que diz que os contratos administrativos são “regulados basicamente pelo direito público”. Afinal, só o fato de o Estado ser sujeito na relação contratual não serve, isoladamente, para caracterizar o contrato administrativo. O mesmo deve ser dito em relação ao objeto: é que não só os contratos administrativos, mas também os contratos privados da Administração devem ter, fatalmente, um objetivo que traduza o interesse público. Assim, tais elementos (sujeito e objeto) têm que ser sempre conjugados com o regime jurídico, este sim o elemento marcante e diferencial dos contratos administrativos, nos quais a Administração Pública atua na qualidade de Poder Público, dotada, por isso, de prerrogativas características de direito público (supremacia).

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Carvalho Filho (2014, p. 175)

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 sujeição dos contratantes às normas da Lei 8.666/1993 e às cláusulas contratuais (art. 61). A formalização por escrito dos contratos ocorre, de regra, nas repartições interessadas, o que facilita o controle interno e externo exercido por parte dos órgãos competentes. Porém, em relação aos contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, exige-se que o instrumento de contrato seja lavrado em cartório de notas. São exemplos de direitos reais (art. 1.225 do Código Civil de 2002): a propriedade; a superfície; o penhor; a hipoteca; a anticrese; a concessão de uso especial para fins de moradia; e concessão do direito real de uso. Além desses requisitos, o resumo do instrumento do contrato, qualquer que seja seu valor (inclusive os contratos sem ônus), deve ser publicado na imprensa oficial, como condição indispensável à eficácia do contrato (art. 61, parágrafo único). Nos contratos decorrentes de inexigibilidade ou dispensa de licitação, a eficácia depende, além da publicação do resumo do instrumento, também da publicação da ratificação pela autoridade superior dos atos de inexigibilidade e dispensa (art. 26). Conforme o art. 62 da Lei 8.666/1993, o instrumento de contrato (vale dizer, o documento formal, assinado pelas partes) é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços 6 , bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação. Nos demais casos, o instrumento de contrato é facultativo, hipótese em que a Administração deverá substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. O instrumento de contrato também é facultativo nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Nessa hipótese, a faculdade independe de valor, aplicando-se, inclusive, às compras decorrentes das modalidades de licitação concorrência ou tomada de preços (art. 62, §4º).

6 Concorrência e tomada de preços são modalidades de licitação, assunto que estudaremos na próxima aula.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 da Lei 8.666/1993: Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Ademais, em hipóteses excepcionais, a lei admite a celebração de contratos verbais, em casos de pequenas compras de pronto pagamento (o chamado regime de adiantamento). Portanto, embora seja a regra, nem sempre os contratos administrativos serão firmados mediante documento formal por escrito. Gabarito: Errado 4. (Cespe – MIN 2013) O resumo do instrumento de contrato deve ser publicado na imprensa oficial no prazo máximo de vinte dias, contados a partir do quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura. Comentário: O item está correto. Nesse caso, a resposta está no art. 61, parágrafo único da Lei 8.666/1993: Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Gabarito: Certo

ONEROSIDADE E COMUTATIVIDADE Outra característica dos contratos administrativos diz respeito ao seu caráter oneroso. Os contratos firmados pela Administração geram ônus financeiro. De regra, esse ônus é da Administração, que pagará pelo que contrata. Por outro lado, há contratos celebrados pela Administração nos quais, no lugar de adquirir algo, haverá alienação (venda), e, claro, haverá ônus por parte dos particulares e não da Administração contratante. Os contratos administrativos também possuem caráter comutativo, porque as partes do contrato são compensadas reciprocamente; em

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitação”, daí a sua correção. De fato, os contratos administrativos são pessoais, celebrados intuitu personae, de modo que sua execução deve ser levada a termo pela mesma pessoa (física ou jurídica) que se obrigou perante a Administração após o procedimento licitatório. Ora, a licitação tem o objetivo de selecionar a pessoa mais apta para executar o objeto do contrato. Assim, não seria razoável a Administração celebrar o contrato com o segundo ou o terceiro colocado na licitação. Aliás, isso é vedado de forma expressa no art. 50 da Lei 8.666/1993: Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

Entretanto, a lei admite a subcontratação (sempre parcial), de obra, serviço ou fornecimento, desde que essa possibilidade esteja prevista no edital e no contrato e, ainda, que esteja dentro do limite admitido, em cada caso, pela Administração. Vale ressaltar que a subcontratação não retira o caráter intuitu persone do contrato. Tanto é assim que a subcontratação não isenta o particular contratado das suas responsabilidades legais e contratuais, conforme dispõe o art. 72 da lei. Gabarito: Certo 6. (Cespe – Polícia Federal 2014) O princípio da impessoalidade, no que se refere à execução de obras públicas, proíbe a subcontratação de empresas para a execução de parte do serviço licitado, porquanto a escolha pessoal do subcontratado pelo contratado viola o interesse público. Comentário: O quesito está errado, pois a Lei 8.666/1993 permite a subcontratação parcial de obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração, desde que a possibilidade esteja prevista no edital e no contrato. Vejamos: Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Não obstante, é importante saber que a Lei 8.666/1993 prevê determinados tipos de contratos que não admitem subcontratação (os chamados “contratos personalíssimos”). Vejamos o que dispõe o §3º do art. 13: § 3o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.

Como se vê, os contratos que não admitem subcontratação são aqueles nos quais o nome do pessoal que irá executar os serviços constituiu fator relevante para a contratação, de tal sorte que a substituição desse pessoal descaracterizaria totalmente a validade da proposta da empresa vencedora. Gabarito: Errado

CLÁUSULAS NECESSÁRIAS Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. Os contratos administrativos enquadram-se na categoria dos denominados contratos de adesão, isto é, contratos em que uma das partes propõe as cláusulas do acordo e a outra se limita a aceita-las ou não. No caso, quem define as cláusulas do contrato é a Administração, cabendo ao particular apenas aceitar ou não as condições impostas para a formação do vínculo, sendo-lhes vedado propor qualquer alteração nessas cláusulas. Aliás, a Lei 8.666/1993 obriga que a minuta do futuro contrato sempre integre o edital ou ato convocatório da licitação, de modo a permitir que o particular já participe do certame conhecendo os termos do contrato que irá celebrar caso saia vencedor (art. 62, §1º). Assim, a simples apresentação de propostas pelos licitantes equivale à aceitação da oferta feita pela Administração. O art. 55 da Lei 8.666/1993 define que “são cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam”: I.

Objeto.

II.

Regime de execução ou forma de fornecimento.

III.

Preço, condições de pagamento e critérios de ajuste.

IV.

Prazos de início e de conclusão, de entrega.

V.

Crédito pelo qual correrá a despesa.

VI.

Garantias oferecidas, quando exigidas.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 VII. Direitos e responsabilidades das partes, penalidades cabíveis e valores

das multas. VIII. Casos de rescisão. IX.

Reconhecimento de direitos da Administração em caso de rescisão por inexecução do contrato.

X.

Condições de importação, quando for o caso.

XI.

Vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou.

XII. Legislação aplicável. XIII. Obrigação do contratado de manter as condições de habilitação e

qualificação exigidas na licitação.

Detalhe interessante é que, apesar de o art. 55 da lei usar a expressão cláusula “necessária”, a doutrina ensina que nem todas as cláusulas nele previstas são realmente obrigatórias, uma vez que a ausência de algumas delas não descaracteriza o contrato administrativo. É só ver, por exemplo, a cláusula do item VI acima, que trata das garantias oferecidas para assegurar a plena execução do contrato, quando exigidas, demonstrando não corresponder exatamente a uma cláusula obrigatória em todo contrato administrativo. Segundo Marçal Justen Filho, a rigor, são obrigatórias apenas as cláusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV e VII. As demais ou são dispensáveis, porque sua ausência não impede a incidência de princípios e regras gerais, ou são facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato. Para fins de prova, porém, devemos dar preferência à literalidade da lei e considerar necessárias todas as cláusulas previstas no art. 55.

7. (Cespe – TCU 2010) O regime de execução ou a forma de fornecimento constitui cláusula necessária em todo contrato firmado pela administração pública. Comentário: O item está correto, nos termos do art. 55, inciso II da Lei 8.666/1993, o qual convém transcrever para vocês conhecerem: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Gabarito: Certo (Cespe – MPTCDF 2013) No contrato administrativo, é vedada a existência de 8. cláusula compromissória que institua o juízo arbitral para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis pertencentes a sociedade de economia mista. Comentário: O quesito está errado. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. É uma forma de solucionar a pendência sem a necessidade de acionar o Poder Judiciário, sendo, portanto, um meio mais célere de solução de conflitos. Segundo a jurisprudência do STJ, “são válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, §1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste” (Resp 612.439/RS, de 25/10/2005; MS 11.308/DF, de 9/4/2008. Para aquele Tribunal Superior, esse tipo de ajuste só pode ocorrer em hipóteses envolvendo

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 “direitos disponíveis”, a exemplo dos direitos patrimoniais das empresas estatais, que possuem natureza contratual ou privada. Lembrando que os direitos patrimoniais correspondem ao chamado interesse público secundário, que visa ao aumento de receitas ou à diminuição de gastos da entidade. É o caso, por exemplo, de um conflito envolvendo o Brasil e um cliente acerca do contrato de cartão de crédito celebrado entre ambos. Sobre o tema, vale ainda dar uma olhada no seguinte trecho da Ementa do Resp 904.813/PR, de 28/2/2012: 5. Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos. 6. O fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente. 7. A previsão do juízo arbitral, em vez do foro da sede da administração (jurisdição estatal), para a solução de determinada controvérsia, não vulnera o conteúdo ou as regras do certame. 8. A cláusula de eleição de foro não é incompatível com o juízo arbitral, pois o âmbito de abrangência pode ser distinto, havendo necessidade de atuação do Poder Judiciário, por exemplo, para a concessão de medidas de urgência; execução da sentença arbitral; instituição da arbitragem quando uma das partes não a aceita de forma amigável. 9. A controvérsia estabelecida entre as partes - manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato - é de caráter eminentemente patrimonial e disponível, tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição estatal, como do juízo arbitral.

Por fim, ressalte-se que a Lei de Concessões de Serviços Públicos (Lei 8.987/1995) e a Lei da Parceria Público-Privada (Lei 11.079/2004) já preveem, de forma expressa, o uso da arbitragem. Gabarito: Errado 9. (Cespe – Polícia Federal 2014) Como o contrato administrativo é um contrato de adesão, todo o seu conteúdo será definido unilateralmente pela própria administração. Comentário: Segundo a Maria Sylvia Di Pietro, “todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente pela Administração”. Prossegue a autora: “costuma-se dizer que, pelo instrumento convocatório da licitação (que vai acompanhado da minuta do contrato), o Poder Público faz uma oferta a todos os interessados, fixando as condições em que pretende

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 R$ 125.000,00 (acréscimos) ou ficar aquém dos R$ 75.000,00 (supressões). Perceba que tais acréscimos ou supressões no valor contratual podem decorrer de alterações qualitativas no objeto (ex: a manutenção que antes era feita usando a técnica X passou a ser feita com a técnica Y) ou quantitativas (ex: a manutenção que antes era feita duas vezes por mês passou a ser feita quatro vezes). Já quando o objeto do contrato for reforma de edifícios ou de equipamentos, o limite será de até 50%, que só se aplica para acréscimos e não para supressões. O limite para acréscimos e supressões unilaterais no contrato é de até 25%, EXCETO no caso de reforma de edifícios ou de equipamentos, em que o limite é de até 50%, só para acréscimos11.

A lei, portanto, confere à Administração o direito de exigir que o contratado se submeta às alterações impostas nesses limites, ao mesmo tempo em que comina ao contratado a obrigação de aceita-las. Não se submetendo às alterações, o contratado é considerado como descumpridor do contrato, dando margem a que a Administração rescinda o ajuste, atribuindo-lhe culpa pela rescisão. Da mesma forma, em regra, a Administração não pode impor alterações além dos limites da lei. Com efeito, nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os referidos limites, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes (art. 65, §2º, II). Veja que a lei admite a extrapolação dos limites apenas para as supressões (e não para os acréscimos!), e desde que haja acordo entre as partes. Nesse caso, como há acordo, não se trata de alteração unilateral, ou seja, não é exemplo de cláusula exorbitante. A possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração abrange apenas as chamadas cláusulas regulamentares, de execução ou de serviço, que são aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e seu modo de execução, isto é, sobre como o contrato será executado (ex: quantidades contratadas, tipo de serviço a ser desempenhado). Por outro lado, as denominadas cláusulas econômico-financeiras nunca podem ser modificadas unilateralmente. Tais cláusulas são as que estabelecem a relação entre as obrigações do contratado e a remuneração 11 Segundo o entendimento do Tribunal de Contas da União, tanto as alterações quantitativas como as qualitativas estariam sujeitas aos limites de 25% ou 50% previstos na Lei 8.666/1993. Parte da doutrina, contudo (ex: Di Pietro), entende que os limites se aplicam apenas para as alterações quantitativas.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 devida pela Administração, isto é, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o qual deve ser mantido durante toda execução do ajuste. Aliás, essa impossibilidade de alteração unilateral da equação econômico-financeira do contrato está prevista de forma expressa no art. 58, §1º da Lei 8.666/1993, segundo o qual “as cláusulas econômicofinanceiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado”. Ademais, no art. 65, §6º, a lei prevê que “em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial”. Assim, na hipótese de alteração unilateral, “as cláusulas econômicofinanceiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual” (art. 58, §2º). E essa previsão da lei decorre diretamente da Constituição Federal (art. 37, XXI), que exige, nos processos de licitação para obras, serviços, compras e alienações, a manutenção das “condições efetivas da proposta”. Por exemplo: suponha que a Administração tenha adquirido 100 bens, comprometendo-se a pagar R$ 100,00, portanto, R$ 1,00 por bem. A lei permite (art. 65, §1º) que a Administração acresça ou diminua as quantidades contratadas em até 25%, sendo obrigatória a observância por parte do contratado, desde que se mantenha o necessário equilíbrio econômico-financeiro. Dessa forma, se a Administração, no lugar de 100 bens, quiser o fornecimento de 125 bens, a empresa contratada ficará obrigada a fornecê-los; entretanto, a fim de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a remuneração devida pela Administração passará de R$ 100,00 para R$ 125,00 12 . O mesmo raciocínio se aplica na hipótese de redução unilateral do objeto do contrato. Perceba, no exemplo, que se o valor total devido pela Administração após a alteração unilateral continuasse o mesmo previsto inicialmente (R$ 100,00), haveria quebra do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste, em desfavor do contratado, visto que cada bem estaria saindo a R$ 0,80 (R$ 100,00 ÷ 125 bens), e não mais a R$ 1,00, como na equação financeira original.

12 Nesse exemplo, estamos desconsiderando eventuais atualizações do valor inicial do contrato. Mas não se esqueça de que o limite de acréscimos e supressões (25% ou 50%, conforme o caso) incide sobre o valor inicial atualizado do contrato.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 Registre-se que a alteração do equilíbrio econômico-financeiro só pode ocorrer se houver prévia concordância do contratado. Prosseguindo. No caso de supressão unilateral de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados (art. 65, §4º). Tal regra prevista na lei é uma forma de preservar o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato nos casos em que o contratado já havia se mobilizado para prestar os serviços suprimidos pela Administração. Por fim, abre-se um parêntese para registrar que a lei admite alteração do contrato de comum acordo entre as partes (não se trata de cláusula exorbitante, portanto) nos seguintes casos (art. 65, II): Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 RESCISÃO UNILATERAL O art. 58, II da Lei 8.666/1993 confere à Administração a prerrogativa de rescindir unilateralmente os contratos administrativos, sempre que verificadas as hipóteses enumeradas no seu art. 78, incisos I a XII e XVII, dentre elas o descumprimento injustificado de cláusulas contratuais por parte do contratado, a respectiva decretação de falência e mesmo razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, além da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Quando a rescisão unilateral decorrer de irregularidades imputadas ao contratado, deve ser precedida de processo administrativo em que se assegure o direito ao contraditório e à ampla defesa. Falaremos mais sobre rescisão contratual mais a frente, quando abordarmos as hipóteses de extinção do contrato.

10. (Cespe – ICMBio 2014) O contrato administrativo exige licitação em qualquer situação, cabendo à administração pública determinar as cláusulas exorbitantes, que conferem poderes ao contratado, a fim de eliminar as desvantagens do contrato. Comentário: O item está todo errado. Primeiro porque o contrato administrativo não exige licitação em qualquer situação. Há hipóteses de dispensa e de inexigibilidade previstas na Lei 8.666/1993. Segundo porque as cláusulas exorbitantes não conferem poderes ao contratado, muito pelo contrário; tais cláusulas dão poderes e privilégios à Administração, com fundamento no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Gabarito: Errado 11. (Cespe – Polícia Federal 2013) A alteração contratual deve observar a indispensabilidade do tratamento igualitário a todos que estejam na mesma situação e a manutenção do interesse público. Comentário: O quesito está correto. Trata-se de verbete retirado da jurisprudência do STJ (REsp 488.648): 1. A alteração contratual ou dispensa de licitação deve observar duas regras principais: indispensabilidade do tratamento igualitário a todos que estejam na mesma situação e manutenção do interesse público.

Gabarito: Certo Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO Trata-se de prerrogativa (na verdade, um poder-dever) que exige seja a execução do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição (art. 67). Nos termos da Lei 8.666/1993, o representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las a seus superiores (art. 67, §1º). De sua parte, o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato (art. 68). Esse preposto representará o contratado perante a fiscalização da Administração. O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis. Por fim, é importante ressaltar que a fiscalização efetuada pela Administração não exclui a responsabilidade do contratado pelos danos causados a terceiros decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato (art. 70).

12. (Cespe – TRT10 2013) A execução de contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por representante da administração designado especialmente para tal, não sendo permitida a contratação de terceiros para subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, por se tratar de atividade típica do Estado. Comentário: A questão está errada, pois, nos termos do art. 67 da Lei 8.666/1993, é permitida a contratação de terceiros para subsidiar o fiscal do contrato designado pela Administração: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

Gabarito: Errado

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 13. (Cespe – Ministério da Justiça 2013) Qualquer auxílio prestado pela fiscalização na interpretação dos desenhos, memoriais, especificações e demais elementos de projeto, bem como na condução dos trabalhos, poderá ser invocado para eximir a contratada da responsabilidade pela execução dos serviços e obras Comentário: O quesito está errado, nos termos do art. 70 da Lei 8.666/1993: Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Ou seja, a fiscalização ou o acompanhamento efetuado pelo agente público designado pela Administração (atividades que, na questão, a banca ilustrou como um auxílio na interpretação de documentos e na condução dos trabalhos) não afasta a responsabilidade do contratado pela execução dos serviços e obras. Gabarito: Errado 14. (Cespe – Ministério da Justiça 2013) Não cabe à fiscalização paralisar e(ou) solicitar o refazimento de qualquer serviço que não seja executado em conformidade com o projeto, norma técnica ou qualquer disposição oficial aplicável ao objeto do contrato. Comentário: Nos termos do art. 67, §1º da Lei 8.666/1993, o “representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados”. Assim, se o fiscal verificar que o serviço está sendo executado em desconformidade com o projeto, norma técnica ou qualquer outra disposição oficial aplicável ao objeto do contrato, ele possui amparo legal para tomar as medidas necessárias para o exato cumprimento do contrato, entre elas, paralisar ou solicitar o refazimento de qualquer serviço, daí o erro. Ressalte-se que, nos termos do art. 67, §2º da Lei 8.666/1993, as “decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante da Administração deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes”. Gabarito: Errado 15. (Cespe – Bacen 2013) Durante a execução do contrato dos serviços de segurança e vigilância do edifício sede do Banco Central do Brasil, o representante da administração pública responsável por acompanhar e fiscalizar a execução do contrato tem autonomia para autorizar a redução no número de postos de vigilância Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 nele previstos. Comentários: A redução no número de postos de vigilância previstos num contrato de prestação de serviços de segurança não constitui simples ato de fiscalização, a fim de assegurar a correção das faltas ou defeitos observados, e sim efetiva alteração do contrato (diminuição quantitativa do objeto), com impacto no valor devido pela Administração. Portanto, trata-se de medida que extrapola as competências do fiscal do contrato, cuja missão é acompanhar e fiscalizar o correto cumprimento daquilo que está previsto no ajuste. No caso, se o fiscal verificar a necessidade de alterar o contrato para diminuir o número de postos, aplica-se a hipótese do art. 67, §2º da Lei 8.666/1993, pelo qual as “decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes”. Gabarito: Errado 16. (Cespe – MDIC 2014) Na administração pública, a gestão de contratos abrange as etapas de gerenciamento, acompanhamento e fiscalização, desde a concepção do edital da licitação até a assinatura do contrato. Comentário: É certo que, na Administração Pública, a gestão de contratos abrange as etapas de gerenciamento, acompanhamento e fiscalização. A fiscalização ocorre durante a execução do contrato, ou seja, após a sua assinatura. Portanto, é errado afirmar que a gestão de contratos termina na sua assinatura. Gabarito: Errado

APLICAÇÃO DE SANÇÕES A Administração também possui a prerrogativa de aplicar sanções de natureza administrativa ao contratado, caso este deixe de cumprir total ou parcialmente o objeto do contrato. As sanções que podem ser aplicadas pela Administração são: 

Advertência (art. 87, I).



Multa, por atraso na execução do contrato (art. 86) ou na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato (art. 87, I).



Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos (art. 87, III).



Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87, IV).

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17. (Cespe – TCU 2010) A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública constitui sanção, aplicável ao contratado, que não admite reabilitação. Comentário: A questão está errada. Nos termos do art. 87, IV da Lei 8.666/1933, a empresa declarada inidônea para licitar com a Administração poderá ser reabilitada após dois anos da aplicação dessa sanção, sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes. Vejamos: Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Gabarito: Errado 18. (Cespe – TCU 2010) A sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não superior a dois anos pode ser aplicada aos profissionais que tenham sofrido condenação definitiva por praticar, de forma dolosa, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos. Comentário: O quesito está correto. Em regra, as sanções de advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar, e a declaração de inidoneidade são aplicadas ao contratado em razão da inexecução total ou parcial do contrato (Lei 8.666/1993, art. 87, caput). Todavia, nos termos do art. 88 da lei, as sanções suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar e a declaração de inidoneidade, especificamente, também podem ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos administrativos firmados com a Administração Pública:

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 se apuram as faltas cometidas pelo contratado (ii) após a rescisão do contrato, para possibilitar a continuidade dos serviços antes prestados pela empresa que era parte no ajuste desfeito. Gabarito: Certo

EXIGÊNCIA DE GARANTIAS A fim de assegurar o fiel cumprimento do contrato, assim como para facilitar o ressarcimento dos prejuízos causados pela eventual inexecução do ajuste, a Administração poderá exigir garantias junto ao contratado. A possibilidade de exigência de garantia do contrato por parte da Administração também é vista pela doutrina como cláusula exorbitante, uma vez que não encontra paralelo nos contratos privados firmados entre particulares. Em regra, a exigência ou não de garantia é decisão discricionária da Administração. Porém, para que possa ser exigida, deve haver previsão expressa no instrumento convocatório da licitação (edital), nos termos do art. 56 da Lei 8.666/1993: Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

Vale lembrar que a garantia, quando exigida, é cláusula necessária (obrigatória) no contrato administrativo (art. 55, III). Caberá ao contratado optar por uma das modalidades de garantia previstas na lei (art. 56, §1º). Perceba: a Administração, de forma discricionária, decide acerca da exigência ou não de garantia. Caso decida pela exigência, caberá ao contratado escolher por uma das modalidades de garantia previstas na lei, quais sejam: 

Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública



Seguro-garantia



Fiança bancária

A garantia em caução pode ser constituída em espécie ou em títulos da dívida pública, desde que emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda (art. 56, §1º, I). Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III - fiança bancária.

Portanto, à Administração, caso entenda necessário, cabe exigir a garantia; ao contratado, cabe optar por uma das modalidades previstas na lei. Gabarito: Errado 21. (Cespe – MIN 2013) A prestação de garantia pelo particular é obrigatória para a execução de contratos administrativos, por constituir exigência expressa em lei. Comentário: A questão está errada. A prestação de garantia pelo particular não é obrigatória para a execução de contratos administrativos. Podem existir contratos administrativos cuja execução não é coberta por nenhuma garantia prestada pelo contratado, daí o erro. Na verdade, a Administração poderá, a seu critério, exigir garantia para assegurar o cumprimento do contrato. Para tanto, deve prever tal exigência de forma expressa no instrumento convocatório da licitação. É claro que, se a Administração, no uso do seu poder discricionário, exigir a constituição de garantia, aí sim o contratado será obrigado a optar por uma das modalidades previstas na lei, quais sejam, caução, seguro ou fiança bancária (o contratado deverá optar por uma, mas não deixar de escolher alguma). Gabarito: Errado

RESTRIÇÕES À OPOSIÇÃO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO Nos contratos de direito privado, uma parte só estará obrigada a cumprir com suas obrigações caso a outra parte também cumpra. Em outras palavras, caso uma parte esteja inadimplente, a outra parte não precisa continuar cumprindo com suas obrigações. A esse descumprimento das obrigações contratuais em razão do inadimplemento da outra parte dá-se o nome de oposição da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). “Exceção”, no caso, tem o sentido de “defesa”, oposta justamente pela parte que é chamada a cumprir suas obrigações no momento em que a outra parte está inadimplente com suas próprias obrigações. Nos contratos administrativos, contudo, não funciona bem assim. A lei restringe a possibilidade de o particular opor a exceção do contrato não cumprido em desfavor da Administração.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 Com efeito, nos termos do art. 78, XV da Lei 8.666/1993, no caso de não pagamento por parte da Administração Pública, somente após 90 dias de atraso é que o particular contratado pode demandar a rescisão do contrato administrativo ou, ainda, paralisar a execução dos serviços, após notificação prévia. Ou seja, apenas após 90 dias sem receber pelos bens ou serviços já entregues ou executados é que o particular poderá opor a exceptio non adimpleti contractus. Antes desse prazo, o contratado não pode recusarse ao cumprimento do objeto do contrato. Para fins de clareza, vejamos o teor do dispositivo: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, SALVO em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Detalhe é que a exceção do contrato não cumprido não é irrestrita (afinal, pode ser oposta após 90 dias). Porém, em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, o particular não poderá opor a exceção do contrato não cumprido mesmo diante de atraso de pagamento superior a 90 dias. O fundamento dessa prerrogativa da Administração também é o princípio da continuidade dos serviços públicos, pois ela assegura a continuidade da execução das obras, do fornecimento dos bens ou da prestação dos serviços dos contratos mesmo que a Administração fique sem pagar por isso. Por fim, cumpre anotar que, no caso de inadimplemento do particular, a Administração sempre pode opor imediatamente a exceptio non adimpleti contractus e, automaticamente, suspender os pagamentos a ele devidos, sem prejuízo das demais sanções previstas na lei e no contrato.

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DURAÇÃO DOS CONTRATOS De regra, o prazo dos contratos administrativos não pode ultrapassar a vigência dos respectivos créditos orçamentários. Como os créditos orçamentários tem duração de um ano, os contratos administrativos, como regra geral, também deverão ter duração anual. A Lei 8.666/1993 veda a celebração de contratos por prazo indeterminado (art.57, §3º). Essa regra de que os contratos não podem ser firmados por prazos indeterminados é absoluta na Lei 8.666/1993, não apresentando exceções. Entretanto, a regra que estabelece que os contratos administrativos devem coincidir com o orçamento é geral, admitindo uma série de exceções, ou seja, existem contratos cuja vigência pode ultrapassar o ano civil. São eles (art. 57):

16



Contratos de projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório (art. 57, I). Nesse caso, a doutrina majoritária aponta que os contratos poderão ser prorrogados até o máximo de quatro anos, isso se o instrumento convocatório tiver feito referência à possibilidade de prorrogação.



Contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a 60 meses (art. 57, II). Esse prazo, em caráter excepcional, poderá ser prorrogado por mais 12 meses (quando atinge o total de 72 meses), devendo essa prorrogação adicional ser devidamente justificada, sendo exigida, ainda, autorização da autoridade superior (art. 57, §4º);



Contratos de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato (art. 57, IV);



Contratos celebrados nas hipóteses de licitação dispensável previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da administração16.

Art. 24. É dispensável a licitação:

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

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Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;



Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;



Omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

Por fim, ressalte-se que a decisão administrativa para a prorrogação do contrato (dentro das hipóteses legais listadas acima) constitui atividade discricionária e, como tal, não assegura ao contratado o direito subjetivo à manutenção do ajuste.

22. (Cespe – MPU 2010) A duração de contratos regidos pela Lei de Licitações está limitada à vigência dos créditos orçamentários referentes a tais contratos. A única exceção feita por essa lei são os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual, os quais podem ser prorrogados se houver interesse da administração. Comentários: De fato, é verdade que a duração de contratos regidos pela Lei de Licitações está limitada à vigência dos créditos orçamentários referentes a tais contratos. Também é correto que, como exceção, os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual podem ser prorrogados se houver interesse da administração, nesse caso, até o máximo de 4 anos. O erro é que a lei prevê outras exceções. São elas:  Serviços de execução continuada: até 60 meses e excepcionalmente por mais 12 meses;  Aluguel de equipamentos e programas de informática: até 48 meses;  Segurança nacional e inovação tecnológica (hipóteses específicas de licitação dispensável): até 120 meses.

Gabarito: Errado 23. (Cespe – TCU 2010) Quando regidos pela Lei n.o 8.666/1993, os contratos relativos ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática devem ter duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Comentário: Prof. Erick Alves

O

quesito

está

errado.

Em

regra,

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os

contratos 41 de 100

Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 administrativos devem ter duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários (um exercício financeiro, de janeiro a dezembro, em regra). Porém, a lei admite algumas exceções, listadas em seu art. 57, dentre elas os contratos relativos ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato. Gabarito: Errado 24. (Cespe – MIN 2013) Embora os contratos administrativos possam ser prorrogados, é vedado à administração pública celebrar o contrato com prazo de vigência indeterminado. Comentário: O item está correto, nos termos do art. 57, §3º da Lei 8.666/1993: § 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

De fato, mesmo nas exceções em que a lei permite prorrogar a duração do contrato por prazo superior à vigência dos créditos orçamentários, o período de prorrogação deve ser sempre determinado (até 4 anos, 48 meses, 60 meses, 120 meses, conforme o caso). Gabarito: Certo

EXECUÇÃO DOS CONTRATOS Nos termos do art. 66 da Lei 8.666/1993, o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. O contratado responde civilmente pela solidez e segurança da obra ou do serviço, além de possuir responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato (art. 73, §2º). Nesse sentido, o contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado (art. 70). Perceba que a responsabilidade do contratado é do tipo subjetiva, eis que exige culpa ou dolo para sua caracterização. Na hipótese de dano causado pelo só fato da obra – ou seja, quando o dano decorre da própria natureza da obra ou de algum fato imprevisível, sem que tenha havido culpa de alguém – há Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08  Em se tratando de compras ou de locação de equipamentos, o objeto será recebido: a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação. b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação.

Nas compras e locação de equipamentos, o recebimento (provisório ou definitivo) dar-se-á mediante recibo, SALVO nos casos de aquisição de “equipamentos de grande vulto” 18 , que dependerão termo circunstanciado. Convém anotar o teor do art. 15, §8º da Lei de Licitações e Contratos, pelo qual o “recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite [leia-se R$ 80 mil], deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros”. Perceba que este dispositivo é aplicável especificamente às compras. A critério da Administração, o recebimento provisório poderá ser dispensado nas seguintes contratações (art. 74): 

gêneros perecíveis e alimentação preparada;



serviços técnicos profissionais;



obras e serviços de valor até R$ 80 mil, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade.

Nessas hipóteses, o recebimento definitivo será efetuado por meio de recibo.

18 De acordo com o art. 6º, V da Lei 8.666/1993, considera-se obras, serviços e compras de grande vulto aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 vezes o limite para a licitação na modalidade concorrência de obras e serviços de engenharia (R$ 1,5 milhão).

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08

EXTINÇÃO DO CONTRATO O contrato pode se extinguir por uma das seguintes formas: 

Naturalmente, por cumprimento do objeto ou término do prazo



Impossibilidade material ou jurídica



Anulação



Rescisão

A extinção natural por cumprimento do objeto ocorre, por exemplo, quando o serviço contratado foi realizado, o bem foi fornecido e o preço foi pago pela Administração, ficando as partes satisfeitas. Cumpridas regularmente as obrigações, ocorrerá a extinção normal do contrato. Já a extinção natural pelo término do prazo ocorre naqueles contratos que preveem um lapso de tempo para que as obrigações perdurem, fixando um termo final. É o caso, por exemplo, de um contrato de fornecimento de merenda escolar pelo período de um ano; ultrapassado esse prazo, e satisfeitas as obrigações de ambas as partes, o contrato é extinto de pleno direito. A extinção por impossibilidade material ocorre quando algum fato constitui óbice intransponível para a execução das obrigações ajustadas, normalmente quando há o desaparecimento do objeto (ex: incêndio em prédio da Administração objeto de contrato de reforma). Por sua vez, a extinção por impossibilidade jurídica se dá no caso de perda das condições jurídicas em que o contrato foi firmado, geralmente em decorrência do falecimento ou falência do contratado (ex: falência da empresa contratada ou falecimento do advogado contratado). Perceba que, nesse caso, a causa da extinção do contrato é o seu caráter intuiutu personae, que impede a transferência a terceiros das obrigações do contratado falecido ou falido. Em seguida, vamos estudar em tópicos distintos as duas formas “não naturais” de extinção do contrato administrativo: anulação e rescisão. ANULAÇÃO A anulação do contrato ocorre em razão de ilegalidade, a exemplo de vícios de forma (ex: contrato verbal quando não tiver por escopo pequenas compras), de competência, ausência de licitação prévia etc.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 A anulação pode ser realizada pela própria Administração Pública, de ofício ou provocada, ou pelo Poder Judiciário, mediante provocação, sempre por motivo de ilegalidade ou ilegitimidade. A declaração de nulidade do contrato administrativo produz efeitos retroativos (ex tunc), impedindo, assim, os efeitos jurídicos que ele deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos (art. 59). Assim, caso a ilegalidade tenha ocorrido ainda na licitação, os efeitos da anulação retroagem até aquela etapa, declarando-se, de regra, a nulidade de todos os atos subsequentes e do próprio contrato. Aliás, o art. 49, §2º dispõe expressamente que “a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato”. Consequentemente, havendo nulidade no processo licitatório, nulo será o contrato. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data da anulação e por outros prejuízos regularmente comprovados (art. 59, parágrafo único). Tal regra visa a evitar o enriquecimento sem causa por parte da Administração, tendo ela recebido um bem ou um serviço sem pagar por ele. Entretanto, se o contratado for responsável pela ilegalidade e o contrato for anulado por isso, o contratado deixará de ter direito a indenização. O contratado tem direito a indenização caso a nulidade do contrato for imputável apenas à Administração. Tal direito não lhe é devido caso ele tenha contribuído para a ilegalidade.

A doutrina prega que a anulação do contrato deve ser precedida de procedimento administrativo em que se assegure ao contratado ampla defesa. Ademais, ensina que o ato que declarar a nulidade do contrato deve ser expressamente motivado.

26. (Cespe – TCU 2012) Aplica-se ao contrato administrativo a teoria das nulidades, segundo sua configuração tradicional do direito privado. Assim, a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele deveria produzir e desconstituindo os já produzidos, o que isenta inteiramente a administração pública do dever de indenizar o contratado. Comentário: Em se tratando de ilegalidade verificada nos contratos de

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 que é parte, a Administração tem o poder-dever de declarar a sua nulidade, com efeito retroativo, impedindo os efeitos jurídicos que eles ordinariamente deveriam produzir, além de desconstituir os já produzidos. Se a ilegalidade for imputável apenas à própria Administração (ou seja, se foi ela quem deu causa à ilegalidade), sem qualquer contribuição do contratado, este terá que ser indenizado pelos prejuízos sofridos, daí o erro. Apenas na hipótese de o particular ter sido o causador da nulidade é que o dever de indenizar deixa de existir. É o que está previsto no art. 59 da Lei 8.666/1993: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Detalhe é que a expressão “outros prejuízos regularmente comprovados”, contida no dispositivo, assegura ao contratado o direito à indenização dos denominados danos emergentes, isto é, aqueles que realmente se originaram da execução parcial do contrato (projetos, vistorias, pareceres técnicos, viagens etc.). Frise-se, contudo, que a lei não prevê indenização a título de lucros cessantes (indenização baseada no valor estimado do lucro que o contratado teria com a execução do contrato, e deixará de obter em razão da anulação), embora essa possibilidade seja reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência19. Gabarito: Errado

RESCISÃO Rescisão é o desfazimento de um contrato válido, em decorrência de razões outras que não a ilegalidade. Diferentemente da anulação, os efeitos da rescisão são ex nunc, ou seja, prospectivos, não retroativos. De acordo com o art. 79 da lei, a rescisão do contrato poderá ser unilateral, amigável ou judicial.

19

STJ - EREsp 737741 / RJ

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 administração. Nesse caso, a administração estará legitimada a promover a rescisão do contrato após obter autorização judicial em ação proposta com essa finalidade específica. Comentário: Nos termos do art. 78, V da Lei 8.666/1993, constitui motivo para a rescisão do contrato a “paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração”. Tratase de uma das hipóteses que fundamentam a rescisão unilateral por parte da Administração, uma das cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. No geral, qualquer inadimplemento do ajuste por parte do contratado, com ou sem culpa, constitui motivo para a rescisão unilateral. Detalhe é que a Administração pode promover a rescisão unilateral sem precisar obter autorização judicial, daí o erro. Gabarito: Errado 28. (Cespe – Polícia Federal 2013) Considere que uma empresa vencedora de certame licitatório subcontrate, com terceiro, o objeto do contrato firmado com a administração pública, apesar de não haver previsão expressa para tanto no edital ou no contrato. Nessa situação, caso o contrato seja prestado dentro do prazo estipulado e com estrita observância aos critérios de qualidade impostos contratualmente, não poderá a administração rescindir o contrato unilateralmente, visto que não se configura hipótese de prejuízo ou descumprimento de cláusulas contratuais. Comentário: O quesito está errado, pois a subcontratação (sempre parcial) só é permitida se houver previsão expressa no edital e no contrato. Além disso, a subcontratação deve estar dentro do limite admitido, em cada caso, pela Administração. Se não for observada alguma dessas três condições cumulativas, a subcontratação é ilegal, o que é motivo para a rescisão unilateral do contrato, nos termos do art. 78, VI da Lei 8.666/1993. Gabarito: Errado 29. (Cespe – CNJ 2013) Considere que uma sociedade empresária tenha celebrado contrato administrativo de prestação de serviço com determinado órgão público. Nessa situação hipotética, caso a administração julgue conveniente a substituição da garantia de execução, o contrato poderá ser alterado unilateralmente. Comentário: Durante a execução do contrato, a Administração não pode exigir, unilateralmente, a alteração da garantia, daí o erro. A troca só é possível se houver acordo entre as partes, nos termos do art. 65, II, “a” da Lei 8.666: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 (...) II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

Gabarito: Errado

TEORIA DA IMPREVISÃO A teoria da imprevisão se aplica quando, no curso do contrato, ocorrerem eventos excepcionais e imprevisíveis que provocam desequilíbrio da equação econômico-financeira do ajuste. A teoria também se aplica para fatos previsíveis, porém de consequências incalculáveis, não provocadas pela vontade das partes. Quando esses eventos levam à inexecução contratual, a parte inadimplente fica isenta de responsabilidade, por conta da aplicação da teoria da imprevisão. O fundamento da teoria é o princípio da cláusula rebus sic standibus (“enquanto as coisas estão assim”), considerado implícito em todos os contratos de prestações sucessivas, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes quando o ajuste foi firmado. Mudadas profundamente tais condições, rompe-se o equilíbrio contratual, ensejando, por conseguinte, a alteração (revisão) do contrato, quando for possível reestabelecer a sua equação econômicofinanceira inicial ou, caso contrário, a rescisão do ajuste. A teoria da imprevisão não se aplica na ocorrência de simples elevações de preços em proporção suportável, correspondente ao risco do próprio contrato (risco empresarial).

A Lei 8.666/1993 encampou expressamente a teoria da imprevisão ao prever que os contratos administrativos podem ser alterados por acordo das partes (art. 65, II, “d”):

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Sobre o tema, a doutrina assevera que o particular enfrenta três tipos de riscos (ou “áleas”) quando contrata com a Administração, a saber: 

Álea ordinária ou empresarial, que está presente em qualquer tipo de negócio, decorrente da própria flutuação do mercado;



Álea administrativa, a qual envolve a possibilidade de alteração unilateral dos contratos pela própria Administração, o fato do príncipe e o fato da Administração; e,



Álea econômica, que corresponde a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato.

Maria Sylvia Di Pietro ensina que a álea ordinária, por se referir aos riscos comuns a qualquer contrato, decorrentes das flutuações ordinárias do mercado, deve ser suportada pelos contratados, ou seja, não ensejam a revisão/rescisão do contrato. Por outro lado, as outras áleas (administrativa e econômica) são extraordinárias ou extracontratuais, podendo levar a diferentes resultados: a revisão (reequilíbrio) do contrato, sua dilação temporal (prorrogação) ou mesmo rescisão sem culpa das partes. A seguir, vamos examinar as áleas extraordinárias, circunstâncias que conferem a característica de mutabilidade aos contratos administrativos. São elas: fato do príncipe, fato da Administração, caso fortuito e força maior e interferências imprevistas.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 FATO DA ADMINISTRAÇÃO O fato da Administração diz respeito aos atos e omissões do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retardam, agravam ou impedem a sua execução. Perceba que o fato da Administração não se confunde com o fato do príncipe: enquanto este é geral e incide de forma reflexa sobre o contrato, aquele é específico e se relaciona diretamente com o contrato. Embora distintos, têm efeitos bem próximos. Com efeito, o fato da Administração, a depender do caso concreto, também pode acarretar a necessidade de revisão do contrato (quando gera forte desnivelamento da equação econômico-financeira) ou a rescisão judicial ou amigável do ajuste (quando torna impossível a sua execução). Os incisos XIII a XVI do art. 78 do Estatuto de Licitações fornecem os exemplos de fatos da Administração comumente apontados pela doutrina que motivam a revisão ou rescisão do contrato: XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR Essas hipóteses referem-se a eventos imprevisíveis ou inevitáveis que impedem ou tornam extraordinariamente onerosa a execução do contrato. Por essa razão, podem levar à rescisão contratual (art. 78, XVII) ou à alteração (revisão) do contrato, por acordo entre as partes, destinada a recompor o equilíbrio econômico-financeiro original (art. 65, II, “d”). A lei, inclusive, admite a indenização ao particular contratado pelos prejuízos decorrentes de caso fortuito ou força maior, desde que, é lógico, não tenha havido culpa do inadimplente (art. 79, §2º). A Lei 8.666/1993 não define o que vem a ser caso fortuito e o que vem a ser força maior. A doutrina diverge sobremaneira sobre o assunto. Apresentaremos, em seguida, o conceito proposto por Hely Lopes Meirelles, que é o mais ensinado na preparação para concursos públicos. A força maior é definida como sendo o evento humano que, por imprevisível e inevitável, cria a impossibilidade material de regular execução do contrato. São exemplos: greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto que dependa a regular execução do contrato. Já o caso fortuito é evento da natureza também inevitável e imprevisível gerador de impossibilidade total de regular execução do contrato. São exemplos: tufão destruidor em região não sujeita a esse tipo de fenômeno e inundação imprevisível que cubra o local da obra. INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS As interferências imprevistas não se confundem com as hipóteses anteriores da teoria da imprevisão, pois, enquanto estas surgem após a assinatura do contrato (são supervenientes), aquelas – interferências imprevistas – preexistem à assinatura, mas não foram previstas à época por serem absolutamente excepcionais ou incomuns, sendo reveladas apenas quando da execução do contrato. Diferem do caso fortuito e força maior, porque não impedem o prosseguimento do contrato, apenas o tornam mais oneroso, razão pela qual acarretará a necessidade de revisão da equação econômicofinanceira, por acordo entre as partes. Exemplo disso é quando, na execução de uma obra pública, encontrase um terreno rochoso e não arenoso, como previsto no projeto da

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 Administração; ou a passagem de canais ou dutos subterrâneos não revelados no projeto em execução.

30. (Cespe – MPE/TO 2012) O regime jurídico dos contratos previsto na Lei n.º 8.666/1993 confere à administração pública prerrogativas que incluem a exigência do cumprimento do contrato, sem alteração das condições inicialmente pactuadas, independentemente da ocorrência de álea econômica ou administrativa. Comentário: O item está errado. As chamadas áleas administrativas ou econômicas constituem eventos imprevisíveis e extraordinários que provocam um desequilíbrio excessivo da equação econômico-financeira original ou a impossibilidade da execução do contrato a contento. A álea administrativa engloba o fato do príncipe e o fato da Administração, enquanto a álea econômica compreende circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências. Em ambos os casos, o contrato administrativo poderá ser repactuado, por acordo entre as partes, com vistas a reestabelecer o equilíbrio do ajuste, daí o erro. Gabarito: Errado 31. (Cespe – GDF 2013) Dada a necessidade de aumento da rede pública de ensino do estado Y, o secretário de educação, com o intuito de construir uma nova escola pública, resolveu consultar a procuradoria do estado para que esta esclarecesse algumas dúvidas relacionadas ao modelo licitatório e às normas contratuais aplicáveis à espécie. Com referência a essa situação hipotética, julgue o item a seguir. Desde que haja previsão editalícia e contratual, e depois de demonstrada analiticamente a variação dos custos, a eventual contratada no processo licitatório poderá solicitar a repactuação dos preços ajustados. Comentário: O item está errado. Primeiramente, ressalte-se que a repactuação dos preços, a fim de restabelecer o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, só pode ser efetuada na ocorrência de fatos imprevisíveis, extraordinários e extracontratuais (a chamada álea extraordinária) e, mesmo assim, quando sua ocorrência provoque ou um desequilíbrio excessivo da equação econômico-financeira original ou a impossibilidade da execução do contrato a contento. A simples variação de custos, decorrente de oscilações comuns de mercado (a chamada álea ordinária), não é motivo para a revisão, pois faz parte do risco econômico a

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA Contratos de obras são aqueles cujo objeto consiste na construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de determinado bem público 20 (ex: viadutos, escolas, represas, refinarias, edifícios, estradas, hidrelétricas etc.). A principal característica dos contratos de obras é o emprego de material para alguma realização física. Nesse ponto, diferencia-se dos contratos de serviço, no qual predomina a atividade em si, e não o seu resultado. A Administração tanto pode executar suas obras diretamente pelos próprios meios (execução direta), como também utilizar-se de terceiros contratados com esta finalidade (execução indireta). Os regimes de execução indireta podem ser (art. 6º, VIII): 

Empreitada por preço global



Empreitada por preço unitário



Empreitada integral



Tarefa

Na empreitada por preço global, a contratação da obra ou do serviço é feita por preço certo para a totalidade do objeto. É mais usada nos contratos de objetos corriqueiros, em que os quantitativos de materiais não sofrem grandes flutuações e que podem ser mais bem identificados na época de elaboração do projeto. Ex: construção de escolas e pavimentação de vias públicas. Nesse regime, o pagamento deve ser efetuado após a conclusão dos serviços ou etapas definidos em cronograma físico-financeiro. A empreitada por preço unitário é utilizada quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas (ex: metros quadrados de muros levantados, metros cúbicos de concreto fundido, quilômetros de estrada asfaltada etc.). Diferentemente da contratação por preço global, a empreitada por preço unitário é mais suscetível de variação durante a execução, razão pela qual é mais adequada para contratos cujas quantidades de serviços e de materiais não são definidas precisamente, como nas reformas e nas obras de terraplanagem.

20

Lei 8.666/1993, art. 6º, I.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 CONTRATOS DE CONCESSÃO Contratos de concessão são aqueles pelos quais a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, ou, ainda, lhe cede o uso de bem público, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais22. Assim, podemos ter contratos de concessão de serviços públicos, contratos de concessão de obra pública e contratos de concessão de uso de bem público. Além desses, temos também os contratos de parcerias públicoprivadas (PPP), que são definidos na Lei 11.079/2004 como “contratos especiais de concessão”. Estudaremos as peculiaridades dessas modalidades de contrato administrativo em aula específica no nosso curso.

CONTRATOS VERSUS CONVÊNIOS O convênio não constitui modalidade de contrato, embora seja um dos instrumentos de que o Poder Público se utiliza para, mediante um acordo de vontades, associar-se com outras entidades públicas ou com entidades privadas para a prestação de serviços de interesse público. Com efeito, os convênios são firmados entre órgãos ou entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e entidades privadas sem fins lucrativos, a fim de possibilitar a colaboração mútua entre os participantes, visando à consecução de objetivos de interesse comum a eles. Assim, a principal diferença entre convênios e contratos administrativos é que nestes os interesses das partes são diversos e opostos enquanto naqueles os interesses são mútuos; nos convênios não existem partes, e sim partícipes. Por exemplo: em um contrato de compra e venda, o vendedor quer alienar o bem para receber o maior preço e o comprador quer adquirir o bem pagando o menor preço; no convênio, ao contrário, todos os participantes querem a mesma coisa, ou seja, um estudo, um projeto, uma obra, um serviço, que serão usufruídos por todos os partícipes ou postos à disposição da população. 22

Di Pietro (2009, p. 289).

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 comum entre os partícipes. Segundo o §1º do art. 116, a celebração de convênio pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter informações como as metas a serem atingidas e cronograma de execução e de desembolso dos recursos. Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês (art. 116, §4º). As receitas financeiras decorrentes dessas aplicações serão aplicadas no objeto do convênio (art. 116, §5º). Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, os saldos financeiros remanescentes serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos (art. 116, §6º). Por fim, cumpre anotar que, caso seja assinado convênio com o objetivo de repassar verbas para Estado ou Município, a entidade ou órgão repassador dará ciência do fato à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva (art. 116, §2º), para que o Poder Legislativo local possa auxiliar no controle da aplicação dos recursos repassados. ***** É isso pessoal. Finalizamos aqui a teoria sobre contratos administrativos. Vamos agora resolver mais uma bateria de questões!

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MAIS QUESTÕES DE PROVA 32. (Cespe – TRT10 2013) A duração de todos os contratos está adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Comentário: Embora seja a regra, nem todos os contratos têm duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. O art. 57 da Lei 8.666/1993 prevê as seguintes exceções: Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. V - às hipóteses previstas nos incisos IX [segurança nacional], XIX [material de uso das Forças Armadas], XXVIII [alta complexidade tecnológica e defesa nacional] e XXXI [pesquisa científica] do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.

Gabarito: Errado 33. (Cespe – CADE 2014) O contrato terá vigência dentro do exercício financeiro, embora sejam permitidos, em casos especiais, contratos com prazo de vigência indeterminado. Comentário: A regra é a vigência dos contratos administrativos ser adstrita ao exercício financeiro, coincidindo com a vigência dos respectivos créditos orçamentários, podendo ser prorrogados nas hipóteses previstas no art. 57 da Lei 8.666/1993. Porém, a mesma lei veda a celebração de contratos por prazo indeterminado (art.57, §3º), vale dizer, mesmo as prorrogações devem ter um prazo determinado. Gabarito: Errado 34. (Cespe – Ministério da Justiça 2013) Diante da indisponibilidade da coisa pública, o ente público fica impossibilitado de comprar determinado bem mediante contrato verbal.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 Comentário: Segundo a Lei 8.666/1993, é possível contrato verbal com a Administração Pública no caso de pequenas compras de pronto pagamento (até R$ 4.000,00), feitas em regime de adiantamento (art. 60, parágrafo único). É o que ocorre, por exemplo, no chamado suprimento de fundos, em que a Administração adianta determinada quantia ao servidor para que ele possa custear pequenas despesas em viagens a serviço (ex: táxi; o servidor não precisa celebrar um contrato formal para pagar o táxi). Gabarito: Errado 35. (Cespe – MDIC 2014) O gestor de contrato deve ser um servidor público efetivo com conhecimentos técnicos relacionados ao objeto do contrato. Comentário: Embora a Lei 8.666/1993, em seu art. 67, discipline apenas a figura do “fiscal” do contrato, é comum também se falar no “gestor” do contrato. Este seria aquele agente que exerce as competências como representante legal da Administração Pública, ou seja, a autoridade competente, que tem por atribuições autorizar a realização da licitação, assinar o contrato, autorizar a celebração de termo aditivo para a alteração do contrato ou prorrogar o prazo, aplicar penalidade, rescindir o contrato, dentre outras. Já o fiscal do contrato teria a função operacional de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, relatando os fatos à autoridade competente; anotar as ocorrências em registro próprio (livro de ocorrência); e determinar a regularização de faltas ou defeitos observados. Em ambos os casos, é correto afirmar que, para bem desempenhar suas funções, o servidor deve possuir conhecimentos técnicos relacionados ao objeto do contrato. Gabarito: Certo 36. (Cespe – TRT10 2013) Considere que, no decorrer de uma obra pública orçada inicialmente em R$ 200 milhões, tenham sido lavrados dois termos aditivos. Considere, ainda, que o primeiro termo aditivo tenha alterado o valor da obra para R$ 170 milhões e que o segundo, necessário à conclusão do empreendimento, para R$ 220 milhões. Nessa situação, o limite legal para aditivos foi observado, não havendo irregularidade. Comentário: Segundo a jurisprudência do TCU, “os limites de aditamento estabelecidos no art. 65, inciso II, 1, da Lei 8.666/93 devem ser verificados separadamente, tanto nos acréscimos quanto nas supressões de itens e quantitativos, e não pelo cômputo final que tais alterações (acréscimos menos decréscimos) possam provocar na equação financeira do contrato”. Ou seja, não seria possível, por exemplo, ocorrer, no mesmo termo aditivo, um acréscimo no percentual de 80% ao objeto inicial e uma supressão de 55%. Embora, nesse exemplo, o cômputo de acréscimos e supressões resulte em 25% (= 80 – 55), a jurisprudência do TCU diz que as alterações Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 devem ser verificadas separadamente, ou seja, um acréscimo de 80% excede o limite de 25%, da mesma forma que uma supressão de 55% também excede. No caso em exame, o primeiro aditivo reduziu o valor da obra em 15%, de R$ 200 milhões para R$ 170 milhões, dentro, portanto, do limite de 25% previsto na Lei 8.666/93. Com essa redução, o valor referência para novos acréscimos e supressões passou a ser R$ 170 milhões. Sendo assim, o segundo aditamento, que majorou o contrato para R$ 220 milhões, representou um acréscimo de quase 30%, extrapolando, portanto, o limite de 25% estabelecido pela Lei 8.666/1993, o que caracteriza a irregularidade. Gabarito: Errado 37. (Cespe – Polícia Federal 2013) Na execução dos contratos, cabe à administração pública definir a modalidade de garantia contratual, desde que prevista no instrumento convocatório. Comentário: O item está errado. Nos termos do art. 56, §1º, caberá ao contratado, e não à Administração, optar por uma das modalidades de garantia previstas na lei, desde que a Administração faça essa exigência no instrumento convocatório da licitação que antecedeu a assinatura do contrato. Eis o teor do dispositivo: Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III - fiança bancária.

Gabarito: Errado 38. (Cespe – PM/CE 2014) Tanto na contratação de obras como na contratação de serviços e compras, a autoridade competente poderá, a seu critério, exigir prestação de garantia, independentemente de previsão no instrumento convocatório. Comentário: Nos contratos administrativos, a exigência de garantia por parte da Administração pode ser feita, mas não é obrigatória. Caso a autoridade pretenda fazer a exigência, deve prever no instrumento convocatório da licitação, a fim de que o futuro contratado participe do certame sabendo de todas as condições nas quais o contrato será firmado. Gabarito: Errado Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 39. (Cespe – Câmara dos Deputados 2012) A declaração de inidoneidade de uma empresa foi publicada no primeiro dia de determinado mês. Nessa situação, o prazo para interposição do pedido de reconsideração deve ser contado a partir da data da publicação da declaração. Comentário: O prazo para interposição do pedido de reconsideração contra a declaração de inidoneidade é contado a partir da intimação do ato (ou seja, quando a licitante recebe a notificação), e não a partir da publicação, nos termos do art. 109, III da Lei de Licitações. Na nossa próxima aula veremos mais sobre os recursos previstos na referida Lei. Gabarito: Errado 40. (Cespe – Suframa 2014) Considerando que a SUFRAMA, autarquia vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, pretenda contratar serviços de consultoria para auxiliar na elaboração do Plano Diretor Plurienal da ZFM, julgue o item a seguir. Uma vez realizada licitação para a contratação dos serviços, ainda que ocorra alguma ilegalidade durante o procedimento licitatório, a administração não será obrigada a anular o contrato se a decisão não acarretar lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. Comentário: Como regra, a ilegalidade deve levar à anulação do ato ou procedimento administrativo. Porém, nem sempre os atos merecem ser anulados. Em caso de vício sanável, que não cause lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros (ex: a portaria que designou a comissão de licitação apresentou incorretamente o nome de um dos membros), a doutrina sustenta ser possível a convalidação (correção) ao ato. Gabarito: Certo 41. (Cespe – DP/MA 2011) Com relação ao que estabelece a Lei de Licitações acerca dos contratos administrativos, assinale a opção correta. a) Será nulo e sem nenhum efeito o contrato verbal com a administração, ainda que seu objeto envolva pequenas compras de pronto pagamento. b) Os contratos podem ser alterados unilateralmente pela administração quando conveniente a substituição da garantia de execução. c) As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos podem ser alteradas sem prévia concordância do contratado. d) A declaração de nulidade do contrato, imputável ao contratado, exonera a administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data da declaração.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 e) Tratando-se de serviços essenciais, é vedada a ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, caso haja rescisão do contrato administrativo. Comentários: Vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. Pequenas compras de pronto pagamento podem ser efetivadas mediante contrato verbal (não escrito), nos termos do art. 60, parágrafo único da Lei 8.666/1993: Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

b) ERRADA, pois a alteração do contrato para troca das garantias só pode ser feita por acordo entre as partes, nos termos do art. 65, II da Lei 8.666/1993: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

c) ERRADA, nos termos do art. 58, §1º da Lei 8.666/1993: § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

Lembrando que a possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração abrange apenas as chamadas cláusulas regulamentares, de execução ou de serviço, que são aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e seu modo de execução, isto é, sobre como o contrato será executado (ex: quantidades contratadas, tipo de serviço a ser desempenhado). Já as cláusulas econômico-financeiras e monetárias, como visto no dispositivo acima, não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. d) CERTA, nos termos do art. 59 da Lei 8.666/1993: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 Significa que, em regra, a Administração tem o dever de indenizar o contratado pelo que este já houver executado até a data em que a nulidade do contrato for declarada, salvo se esta nulidade tiver sido provocada pelo próprio contratado, hipótese em que a Administração ficará isenta do dever de indenizar. e) ERRADA, pois a ocupação provisória é possível no caso de rescisão do contrato, nos termos do art. 58, V da Lei 8.666/1993: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Gabarito: alternativa “d” 42. (ESAF – Susep 2010) Caracterizam-se por serem regidos pelo direito privado quanto ao conteúdo e aos efeitos, porém sem ignorar as limitações trazidas pelo regime jurídico público, os contratos de: a) fornecimento de mão de obra. b) locação em que o Poder Público seja locatário. c) concessão de serviço público. d) fornecimento de bens de consumo. e) construção de obra pública. Comentários: A Lei 8.666/1993, ao dispor sobre sua abrangência, dispôs no seu art. 1º: Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Para a doutrina, a despeito da previsão do dispositivo, os contratos de locação (assim como os de alienação) são contratos de direito privado (e não contratos administrativos). Segundo Carvalho Filho, a sujeição ao direito privado ocorre tanto quando a Administração figura como locadora quanto como locatária. Portanto, nesses tipos de ajuste, as partes estão no mesmo nível jurídico, sem qualquer preponderância da Administração sobre o particular. Do elenco traçado no art. 1º da lei, são realmente contratos administrativos os de obras, serviços e fornecimento. Também são contratos Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 administrativos os contratos de concessões e permissões de serviços públicos e as parcerias público-privadas, regidos por leis próprias. Interessante observar que a preocupação da banca em especificar que o Poder Público seria o “locatário” no contrato é porque essa hipótese está prevista de forma expressa no art. 62, §3º da Lei 8.666/1993 como uma espécie de contrato regido por norma de direito privado: § 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

Gabarito: alternativa “b” 43. (ESAF – Mtur 2014) Assinale a opção correta. a) É possível, em determinadas situações previstas legalmente, contrato verbal com a Administração Pública. b) Segundo a legislação vigente, a licitação destina-se a garantir apenas a observância do princípio constitucional da isonomia e a promoção do desenvolvimento nacional. c) O pregão é modalidade licitatória prevista na Lei n. 8.666, de 1993. d) Não se observa a existência de cláusulas exorbitantes em contratos administrativos. e) Uma vez publicado o edital, a licitação não pode ser revogada. Comentário: Vamos analisar cada alternativa: a) CERTA. Segundo a Lei 8.666/1993, é possível contrato verbal com a Administração Pública no caso de pequenas compras de pronto pagamento (até R$ 4.000,00), feitas em regime de adiantamento. b) ERRADA. Além do princípio constitucional da isonomia e da promoção do desenvolvimento nacional, a licitação também se destina a garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, nos termos do art. 3º da Lei 8.666/1993: Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

c) ERRADA. O pregão é modalidade licitatória prevista na Lei 10.520/2002, e não na Lei 8.666/1993. d) ERRADA. A característica marcante dos contratos administrativos é justamente a presença de cláusulas exorbitantes, que conferem certos privilégios à Administração na relação contratual, com fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular. São cláusulas exorbitantes: alteração e rescisão unilateral, fiscalização do contrato, aplicação de sanções, ocupação temporária de bens, pessoal e serviços, exigência de garantias e restrição à oposição da exceção do contrato não cumprido. e) ERRADA. A Lei 8.666/1993 prevê duas hipóteses nas quais a licitação poderá ser revogada (após a publicação do edital, logicamente): 

por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado (art. 49).



a critério da Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos (art. 64, §2º).

Ressalte-se que a licitação não poderá ser revogada depois de assinado o contrato. Gabarito: alternativa “a” 44. (ESAF – CGU 2012) O Tribunal de Contas da União, em sede de tomada de contas ordinária, recomendou a autarquia federal que se abstivesse de prorrogar determinado contrato firmado após procedimento licitatório ocorrido sob a modalidade de Pregão. Acatando a recomendação do TCU, a autarquia iniciou procedimento licitatório para a contratação do mesmo objeto, deixando de prorrogar a contratação. Acerca do caso concreto acima narrado, indique a opção correta. a) O TCU deveria ter chamado a empresa prejudicada em oitiva, visando garantir o contraditório e a ampla defesa. b) A empresa prejudicada teve ferido seu direito a contratação, adquirido quando se saiu vencedora da licitação. c) Há apenas expectativa de direito da empresa à prorrogação do ajuste, estando a decisão no âmbito de discricionariedade da Administração.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 d) Sendo a relação jurídica travada entre o TCU e a Administração Pública Federal, ambos deveriam ter se preocupado em garantir o contraditório e a ampla defesa à empresa prejudicada. e) O contratado somente não faria jus à prorrogação se a contratação não tivesse sido precedida de licitação. Comentário: Para resolver a questão, necessário jurisprudência do STF firmada no MS 26.250/DF, de 17/2/2010:

conhecer

a

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, QUE DETERMINOU A NÃO PRORROGAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO CONFIGURADA. 1. Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se inscreve no âmbito da discricionariedade da Administração Pública. 2. Sendo a relação jurídica travada entre o Tribunal de Contas e a Administração Pública, não há que se falar em desrespeito às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3. Segurança denegada.

Portanto, há apenas expectativa de direito da empresa à prorrogação do ajuste, estando a decisão no âmbito de discricionariedade da Administração. No caso, o TCU (que determinou à Administração que não prorrogasse o contrato) não precisaria ter chamado a empresa prejudicada em oitiva. Assim, correta a alternativa “c”. Por oportuno, vale saber que, de modo contrário, em se tratando de determinação do TCU para que a Administração promova a anulação de contrato administrativo, o Tribunal de Contas deve promover a oitiva dos particulares prejudicados, garantindo-lhes, assim, o direito ao contraditório e à ampla defesa (MS 23.550/DF23). Gabarito: alternativa “c” 45. (ESAF – CGU 2012) A secretaria de obras de determinado Estado membro da Federação firma, em nome do Estado, e após regular procedimento licitatório, contrato administrativo para a realização de obra pública. Entre as demais cláusulas do termo de contrato, há dispositivo que prevê a possibilidade de paralisação da obra por parte da Administração, hipótese em que as partes acordariam a respeito. Considerando o caso concreto acima narrado, assinale a opção correta à luz da jurisprudência do STJ. a) Trata-se de hipótese em que o contrato merecia aditivo capaz de resguardar o seu equilíbrio econômico-financeiro. 23

Ver jurisprudência ao final da aula.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 b) Quando a suspensão das obras se der em razão de interesse público, não há que se falar em indenização ou reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. c) Como a paralisação da obra constava do termo de contrato, a contratada deveria tê-la embutido no preço contratado. d) Em se tratando de contrato administrativo, era dado à Administração rescindir ou suspender unilateralmente o pactuado sem qualquer indenização. e) A paralisação da obra, já prevista em instrumento contratual integra a álea ordinária, ainda que o termo contratual disponha que haverá acordo a seu respeito. Comentário: A jurisprudência do STJ a que o comando da questão se refere é a seguinte decisão, tomada no REsp 734.696/SP, de 16/10/2007 (Informativo 336): ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA EXECUÇÃO DE OBRA – PARALISAÇÃO TEMPORÁRIA POR INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO – PREVISÃO CONTRATUAL – ARTS. 65 E 78 DA LEI 8.666/93 – RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC: INEXISTÊNCIA. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC se o Tribunal, ainda que implicitamente, examina a tese em torno dos dispositivos tidos por violados. 2. Persiste o dever de indenizar os prejuízos causados em decorrência de interrupção temporária de obra pública, por iniciativa da Administração. 3. Embora legítima a interrupção contratual, impõe-se o dever de indenizar os prejuízos suportados pelo particular em decorrência da paralisação, para resguardar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 4. Recurso especial provido em parte.

Agora vamos ver cada alternativa: a) CERTA. A assertiva me parece incompleta, mas quer dizer que a paralisação da obra prevista numa das cláusulas do contrato de fato ocorreu durante a sua execução. Sendo assim, o contrato precisaria ser revisto, mediante aditivo, a fim de resguardar a manutenção do equilíbrio-econômico financeiro do ajuste. b) ERRADA. Segundo a jurisprudência do STJ, embora legítima a interrupção contratual, impõe-se o dever de indenizar os prejuízos suportados pelo particular em decorrência da paralisação, para resguardar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. c) ERRADA. No fundamento da decisão acima, o STJ manifestou o entendimento de que, embora a possibilidade de paralisação da obra já estivesse prevista do contrato, não seria óbvio que qualquer contratante, nessas circunstâncias, embutisse no preço do contrato os eventuais prejuízos advindos de uma eventual paralisação, até porque não seria previsível, de

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 antemão, o montante desses prejuízos, se não estabelecido previamente quanto tempo duraria a interrupção e se essa, efetivamente, iria ocorrer. Daí, portanto, a justificativa para se reestabelecer, por meio de aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial, se por acaso ocorrer a efetiva paralisação da obra durante a execução do contrato. d) ERRADA. Como dito, a suspensão ou a rescisão unilateral do ajuste impõe à Administração o dever de indenizar o contratado pelos prejuízos suportados. e) ERRADA. Segundo a jurisprudência do STJ, a possibilidade de paralisação da obra já prevista em instrumento contratual não integra a álea ordinária, pois não há como saber, de antemão, por quanto tempo a paralisação irá durar e mesmo se, de fato, irá ocorrer. Sendo assim, a paralisação da obra durante a execução do contrato constitui motivo para revisão mediante aditivo, a fim de reestabelecer o equilíbrio econômicofinanceiro. Gabarito: alternativa “a” 46. (ESAF – CGU 2012) Determinada municipalidade firmou contrato de prestação de serviços com a empresa "W". A contratação ainda vigia quando foi declarada nula, após o Tribunal de Contas competente para fiscalizar o Município ter apontado vício insanável ante a ausência de prévia licitação. Acerca da situação fática acima narrada, assinale a opção correta. a) Quando houve a declaração de nulidade, as prestações resolveram-se de parte a parte, sendo dever de cada um suportar os próprios prejuízos. b) O contratado faz jus à indenização dos prejuízos ainda que tenha concorrido para a nulidade. c) O ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados, ou pelos prejuízos decorrentes do encerramento antecipado da avença. d) O custo da desmobilização não deve integrar os danos emergentes porquanto já pago nas parcelas iniciais do contrato. e) Não há que se falar em indenização do contratado pelos lucros cessantes, sendo devida apenas a reparação pelos danos emergentes regularmente comprovados. Comentário: Vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. Nos termos do art. 59, parágrafo único da Lei 8.666/1993, “a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”. Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 b) ERRADA. Caso tenha concorrido para a nulidade, e apenas nesta hipótese, o contratado não faz jus à indenização pelo encerramento antecipado do contrato (Lei 8.666/1993, art. 59, parágrafo único). c) CERTA, nos termos do art. 59, parágrafo único, acima transcrito. Lembrando que o dever de indenizar os serviços efetivamente prestados pelo contratado evita o enriquecimento sem causa da Administração. d) ERRADA. Os danos emergentes são aqueles gastos efetivamente incorridos pelo contratado em decorrência da execução parcial do contrato, dentre os quais se inclui o custo da desmobilização. Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III - judicial, nos termos da legislação; § 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização.

e) ERRADA. A Lei 8.666/1993 não prevê indenização a título de lucros cessantes (indenização baseada no valor estimado do lucro que o contratado teria com a execução do contrato, e deixará de obter em razão da anulação). Todavia, essa possibilidade é reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência, daí o gabarito da banca. Vale citar, por exemplo, a lição de Carvalho Filho: Doutrina autorizada, porém, advoga que, se a invalidação for causada por culpa comissiva ou omissiva da Administração, seja no procedimento de licitação, seja na própria celebração do contrato, o contratado, além do direito ao que foi executado e aos danos emergentes, que consistem no denominado interesse negativo, faz jus também aos lucros cessantes, parcela correspondente à projeção futura do que poderia auferir se não houvesse a paralisação do ajuste pela anulação, parcela esta que retrata o interesse positivo do prejudicado (interesse na conclusão do contrato).

Gabarito: alternativa “c”

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 47. (ESAF – CGU 2012) Determinada empresa "A" fora punida com a penalidade inscrita no inciso IV do art. 87 da Lei n. 8.666/93. Passados seis meses após a aplicação definitiva da penalidade, seus únicos dois sócios constituíram a empresa "B", com o mesmo objetivo social, mesmo quadro societário e mesmo endereço. Após sua constituição, a empresa "B" acudiu à licitação conduzida pelo mesmo município que aplicara a penalidade à empresa "A". O município condutor do certame, após ter percebido o indigitado feito, (assegurados o contraditório e a ampla defesa à empresa "B") estendeu à empresa "B" os efeitos da sanção de inidoneidade para licitar aplicada à empresa "A", aplicando-se no caso em tela a desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa. Acerca do caso concreto acima descrito, assinale a opção correta. a) A extensão da penalidade à empresa "B" seria válida ainda que não tivesse sido precedida de procedimento administrativo que lhe tenha garantido o contraditório e a ampla defesa. b) O ato administrativo que estendeu os efeitos da penalidade à empresa "B" não era autoexecutório e seria necessário levar o caso à apreciação do Poder Judiciário. c) O ato administrativo que estendeu os efeitos da penalidade à empresa "B" é nulo, posto que a lei não faculta à Administração Pública a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica para estender sanções administrativas a outra sociedade empresária. d) A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica neste caso concreto deu-se em respeito ao princípio da moralidade administrativa. e) Somente Poder Judiciário, em situações envolvendo relação de consumo, poderia desconsiderar a personalidade jurídica de uma empresa. Comentários: Para resolver a questão, jurisprudência do STJ (RMS 15.166, de 7/8/2003):

necessário

conhecer

a

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. - A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. - A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. - Recurso a que se nega provimento.

Em suma, a Administração, em observância ao princípio da moralidade, pode estender à empresa “B” os efeitos da sanção de inidoneidade aplicada à empresa “A”, uma vez que ambas possuem o mesmo objeto social, os mesmos sócios e o mesmo endereço, evidenciando tentativa de burla à aplicação da sanção administrativa. Vamos, então, analisar cada alternativa: a) ERRADA. Qualquer aplicação de sanção deve ser precedida do contraditório e da ampla defesa. b) ERRADA. A desconsideração da personalidade jurídica, no caso apresentado na questão, pode ser empreendida pela própria Administração, independentemente de atuação do Judiciário. c) ERRADA. De fato, a lei, expressamente, não faculta à Administração Pública a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica para estender sanções administrativas a outra sociedade empresária. Porém, esse poder é reconhecido pela jurisprudência, e decorre do princípio da moralidade administrativa, previsto no caput do art. 37 da CF. d) CERTA, conforme o julgado do STJ acima transcrito. e) ERRADA. Mais uma vez: a própria Administração pode desconsiderar a personalidade jurídica quando se deparar com tentativa burla à aplicação da sanção de inidoneidade de licitar, independentemente do acionamento do Judiciário. Gabarito: alternativa “d” 48. (ESAF – CGU 2012) A empresa "X", contratada pela União Federal, por intermédio do Ministério da Fazenda para prestar serviços de limpeza, conservação e asseio, solicita ao contratante a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em virtude do aumento salarial determinado por dissídio coletivo da categoria profissional e com base na teoria da imprevisão. Acerca da situação fática acima narrada e de acordo com a jurisprudência majoritária no STJ, assinale a opção correta.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 a) O dissídio coletivo é acontecimento imprevisível capaz de legitimar a aplicação da teoria da imprevisão. b) O dissídio coletivo é acontecimento previsível, porém de consequências incalculáveis e, portanto, legitima a aplicação da teoria da imprevisão. c) O dissídio coletivo da categoria profissional constitui-se em álea ordinária, capaz de legitimar a teoria da imprevisão. d) O aumento salarial dos empregados da contratada em virtude de dissídio coletivo constitui evento certo que deveria ser levado em conta quando da efetivação da proposta. e) O dissídio coletivo de categoria profissional configura álea extraordinária, capaz de possibilitar a aplicação da teoria da cláusula rebus sic stantibus. Comentários: Segundo a jurisprudência do STJ, o aumento salarial determinado por dissídio coletivo de categoria profissional é acontecimento previsível e deve ser suportado pela contratada, não havendo que se falar em aplicação da Teoria da Imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Veja-se, como exemplo, os seguintes julgados: AgRg no REsp 957999 / PE, 22/6/2010 ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DISSÍDIO COLETIVO QUE PROVOCA AUMENTO SALARIAL. REVISÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. FATO PREVISÍVEL. NÃOINCIDÊNCIA DO ART. 65, INC. II, ALÍNEA "D", DA LEI N. 8.666/93. ÁLEA ECONÔMICA QUE NÃO SE DESCARACTERIZA PELA RETROATIVIDADE. 1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que eventual aumento de salário proveniente de dissídio coletivo não autoriza a revisão o contrato administrativo para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, uma vez que não se trata de fato imprevisível - o que afasta, portanto, a incidência do art. 65, inc. II, "d", da Lei n. 8.666/93. Precedentes. 2. A retroatividade do dissídio coletivo em relação aos contratos administrativos não o descaracteriza como pura e simples álea econômica. 3. Agravo regimental não provido. REsp 668367 / PR, de 5/10/2006 ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO. AUMENTO SALARIAL. DISSÍDIO COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO. 1. Não pode ser aplicada a teoria da imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo (Lei 8666/93, art. 65, II, d) na hipótese de aumento salarial dos empregados da contratada em virtude de dissídio coletivo,

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 pois constitui evento certo que deveria ser levado em conta quando da efetivação da proposta.

Vamos, então, analisar cada alternativa: a) ERRADA. O dissídio coletivo é acontecimento imprevisível previsível incapaz de legitimar a aplicação da teoria da imprevisão. b) ERRADA. O dissídio coletivo é acontecimento previsível, porém de consequências incalculáveis e, portanto, não legitima a aplicação da teoria da imprevisão. c) ERRADA. O dissídio coletivo da categoria profissional constitui-se em álea ordinária, incapaz de legitimar a teoria da imprevisão. d) CERTA. O aumento salarial dos empregados da contratada em virtude de dissídio coletivo constitui evento certo que deveria ser levado em conta quando da efetivação da proposta. e) ERRADA. O dissídio coletivo de categoria profissional configura álea extraordinária, incapaz de possibilitar a aplicação da teoria da cláusula rebus sic stantibus. Gabarito: alternativa “d” 49. (Cespe – Auditor TCE PR 2016) O artigo 71 da Lei de Licitações assim dispõe: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1.º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis. (redação dada pela Lei n.º 9.032/1995) No julgamento da ADC n.º 16, o STF enfrentou a questão da constitucionalidade do § 1.º do art. 71 acima transcrito e, após analisar se a administração pública poderia ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas devidos por empresas que prestem serviço ao poder público, assentou o entendimento de que o dispositivo objeto do referido parágrafo é A) parcialmente inconstitucional, devendo ser interpretado à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. B) constitucional, porém a norma somente se aplica aos casos em que a empresa contratada for controlada por uma pessoa jurídica de direito público. C) constitucional, pois não pode ser automaticamente transferida para a administração pública a responsabilidade pela inadimplência negocial da empresa contratada. Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 D) inconstitucional, por ferir o princípio da supremacia do interesse público. E) inconstitucional, pois a administração deve responder pelo risco administrativo. Comentário: Na ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou que o art. 71, §1º da Lei 8.666/1993 é compatível com a Constituição Federal, ou seja, entendeu que a responsabilidade dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais é exclusiva do contratado, não podendo ser transferida à Administração. Daí a correção do item “c”. Ressalte-se, contudo, que em relação aos encargos trabalhistas, o Supremo entende que, excepcionalmente (e não automaticamente), no exame de casos concretos, é possível a responsabilização subsidiária (e não solidária) da Administração, quando se comprovar sua omissão culposa no exercício do seu dever de fiscalização ou de escolha adequada da empresa a contratar, a chamada culpa in vigilando ou culpa in elegendo. Gabarito: alternativa “c”

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JURISPRUDÊNCIA TCU – Boletim de Licitações e Contratos 134/2012 Enunciado: 1. A sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou Texto: Representação formulada por empresa apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Presencial nº 11/2011, promovido Prefeitura Municipal de Cambé/PR, que teve por objeto o fornecimento de medicamentos para serem distribuídos nas Unidades Básicas de Saúde e na Farmácia Municipal. Entre as questões avaliadas nesse processo, destaque-se a exclusão de empresas do certame, em razão de terem sido apenadas com a sanção do art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 por outros órgãos e entidades públicos. Passou-se, em seguimento de votação, a discutir o alcance que se deve conferir às sanções estipuladas nesse comando normativo ("suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração"). O relator, Ministro Ubiratan Aguiar, anotara que a jurisprudência do Tribunal havia-se firmado no sentido de que a referida sanção restringia-se ao órgão ou entidade que aplica a punição. A sanção prevista no inciso IV do mesmo artigo, relativa à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, produziria efeitos para os órgãos e entidades das três esferas de governo. O relator, a despeito disso, ancorado em precedente revelado por meio do Acórdão nº 2.218/2011-1ª Câmara, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, e na jurisprudência do dominante do STJ, encampou o entendimento de que a sanção do inciso III do art. 87 também deveria produzir efeitos para as três esferas de governo. O primeiro revisor, Min. José Jorge, sustentou a necessidade de se reconhecer a distinção entre as sanções dos incisos III e IV, em função da gravidade da infração cometida. Pugnou, ainda, pela modificação da jurisprudência do TCU, a fim de se considerar que "a sociedade apenada com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, por órgão/entidade municipal, não poderá participar de licitação, tampouco ser contratada, para a execução de objeto demandado por qualquer ente público do respectivo município". O segundo revisor, Min. Raimundo Carreiro, por sua vez, ao investigar o significado das expressões "Administração" e "Administração Pública" contidos nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente, assim se manifestou: "Consoante se lê dos incisos XI e XII do art. 6º da Lei nº 8.666/93, os conceitos definidos pelo legislador para 'Administração Pública' e para 'Administração' são distintos, sendo o primeiro mais amplo do que o segundo. Desse modo, não creio que haja espaço hermenêutico tão extenso quanto tem sustentado o Superior Tribunal de Justiça nos precedentes citados no voto do relator no que concerne ao alcance da Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 sanção prevista no inciso III do art. 87". Mencionou, também, doutrinadores que, como ele, privilegiam a interpretação restritiva a ser emprestada a esse comando normativo. Ressaltou, ainda, que as sanções dos incisos III e IV do art. 87 da multicitada lei "guardam um distinto grau de intensidade da sanção", mas que "referidos dispositivos não especificaram as hipóteses de cabimento de uma e de outra sanção ...". Segundo ele, não se poderia, diante desse panorama normativo, admitir que o alcance de ambas sanções seria o mesmo. Chamou atenção para o fato de que "a sanção prevista no inciso III do art. 87 é aplicada pelo gestor do órgão contratante ao passo que a sanção do inciso IV é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso". E arrematou: " ... para a sanção de maior alcance o legislador exigiu também maior rigor para a sua aplicação, ao submetê-la à apreciação do titular da respectiva pasta de governo". Acrescentou que a sanção do inciso III do art. 87 da Lei de Licitações não poderia ter alcance maior que o da declaração de inidoneidade pelo TCU (art. 46 da Lei nº 8.443/1992). Por fim, invocou o disposto no inciso XII do art. 6º da Lei de Licitações, que definiu "Administração" como sendo "órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente", para refutar a proposta do primeiro revisor, acima destacada. O Tribunal, então, ao aprovar, por maioria, a tese do segundo revisor, Min. Raimundo Carreiro, decidiu: "9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Cambé/PR que nas contratações efetuadas com recursos federais observe que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante". Acórdão nº 3243/2012Plenário, TC-013.294/2011-3, redator Ministro Raimundo Carreiro, 28.11.2012. STJ – REsp 174.274/SP (19/10/2004) ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ENTES OU ÓRGÃOS DIVERSOS. EXTENSÃO DA PUNIÇÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO. 1. A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária. 2. Recurso especial provido. STJ – MS 14.002/DF (28/10/2009) ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009).

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93. STF – ADC 16/DF (24/11/2010) EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Rcl-AgR 12.758/DF (24/4/2013) Ementa: Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC nº 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. Responsabilização do ente público nos casos de culpa “in eligendo” e de culpa “in vigilando”. Reexame de matéria fático-probatória. Impossibilidade. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 2. As entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. (...)

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 TCU – Acórdão 1127/2009-Plenário ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em: 9.1. conhecer da presente consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 1º, inciso XVII, da Lei nº 8.443/92 c/c art. 264, inciso III, do RITCU, para responder ao consulente, relativamente aos contratos de locação de imóveis em que a Administração Pública figura como locatária, que: 9.1.1 pelo disposto no art. 62, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, não se aplicam as restrições constantes do art. 57 da mesma Lei; 9.1.2. não se aplica a possibilidade de ajustes verbais e prorrogações automáticas por prazo indeterminado, condição prevista no artigo 47 da Lei nº 8.245/91, tendo em vista que (i) o parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93, aplicado a esses contratos conforme dispõe o § 3º do art. 62 da mesma Lei, considera nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração e (ii) o interesse público, princípio basilar para o desempenho da Administração Pública, que visa atender aos interesses e necessidades da coletividade, impede a prorrogação desses contratos por prazo indeterminado; 9.1.3. a vigência e prorrogação deve ser analisada caso a caso, sempre de acordo com a legislação que se lhe impõe e conforme os princípios que regem a Administração Pública, em especial quanto à verificação da vantajosidade da proposta em confronto com outras opções, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666/93; STF – MS 23.550/DF (4/4/2001) EMENTA: I. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e §§ 1º e 2º). O Tribunal de Contas da União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou. II. Tribunal de Contas: processo de representação fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU de um processo de representação, do que resultou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade. Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase - jurisdicional. A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal (L. 9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a "ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente". A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão. STJ – EREsp 737741/RJ (21/8/2009) ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. CABIMENTO.

UNILATERAL.

1. A rescisão do contrato administrativo por ato unilateral da Administração Pública, sob justificativa de interesse público, impõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos daí decorrentes (art. 69, I, § 2º, do Decreto-Lei 2.300/86; art. 79, § 2º da Lei 8.666/93), como tais considerados, não apenas os danos emergentes, mas também os lucros cessantes (CC/1916, art. 1.059; CC/2002, art. 402). Precedentes. 2. Embargos de divergência a que se dá provimento. STJ – RMS 15.166 (7/8/2003) ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. - A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 - A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. - Recurso a que se nega provimento. *****

Por hoje é só pessoal!

Bons estudos!

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RESUMÃO DA AULA CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: características  Administração atua nessa qualidade, com supremacia sobre o particular.  São regulados pelo direito público e, supletivamente, pelo direito privado.  Existência de cláusulas exorbitantes.  Natureza de contrato de adesão (cláusulas fixadas unilateralmente pela Administração).  Onerosidade e comutatividade.  Formalismo: o Instrumento formal de contrato é obrigatório -> valores de concorrência e tomada de preços (inclusive em casos de dispensa e inexigibilidade), exceto compras com entrega imediata. o É possível contratos verbais para pequenas compras.  Natureza pessoal (intuitu personae): admite subcontratação parcial apenas se houver previsão no edital e no contrato e estiver dentro do limite autorizado pela Administração.  Mutabilidade (ex: alteração unilateral, teoria da imprevisão).  Contratos privados: seguro, financiamento, locação, prestação de serviço público em que a Administração é usuária (regem-se, predominantemente, pelo direito privado e, no que couber, pelo direito público, inclusive cláusulas exorbitantes). CLÁUSULAS NECESSÁRIAS I.

Objeto.

II.

Regime de execução ou forma de fornecimento.

III.

Preço, condições de pagamento e critérios de ajuste.

IV.

Prazos de início e de conclusão, de entrega.

V.

Crédito pelo qual correrá a despesa.

VI.

Garantias oferecidas, quando exigidas.

VII.

Direitos e responsabilidades das partes, penalidades cabíveis e valores das multas.

VIII.

Casos de rescisão.

IX.

Reconhecimento de direitos da Administração em caso de rescisão por inexecução do contrato.

X.

Condições de importação, quando for o caso.

XI.

Vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou.

XII.

Legislação aplicável.

XIII.

Obrigação do contratado de manter as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

CLÁUSULAS EXORBITANTES  Por modificação do projeto ou das especificações; Alteração unilateral

 Por acréscimo ou diminuição de seu objeto, em até 25% (ou até 50% de acréscimo em caso de reforma de edifícios ou equipamentos).  Somente cláusulas de execução -> não pode alterar o equilíbrio econômico-financeiro.

Rescisão unilateral

 Rescisão unilateral pela Administração:  Inadimplência do contratado, com ou sem culpa  Interesse público  Caso fortuito e força maior Q A (não é cláusula exorbitante):

O contratado tem direito à indenização

 Amigável  Judicial

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 Advertência  Multa Aplicação de sanções

Exigência de garantia

 Suspensão temporária de participação em licitação e de contratar, por até dois anos.  Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração enquanto perdurarem os motivos da punição ou até a reabilitação, no mínimo após dois anos.  Poderá ser exigida garantia do contratado, até 5% do valor do contrato (até 10% em contrato de grande vulto com alta complexidade).  Deve haver previsão expressa no instrumento convocatório.  Modalidades de garantia (opção do contratado): caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; seguro garantia; fiança bancária.  Não se confunde com garantia da proposta (até 1% do valor estimado do objeto).  Realizada por representante designado, permitida a contratação de terceiros para auxílio.  Poderá determinar o que for necessário à regularização dos problemas observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las a seus superiores.

Fiscalização pela Administração

Ocupação temporária

Restrições à oposição da exceção do contrato não cumprido

 Garante a continuidade dos serviços essenciais.  Hipóteses: (i) como medida cautelar; e (ii) após a rescisão do contrato.  Incide sobre bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao contrato.  Somente após 90 dias de atraso é que o contratado pode demandar a rescisão do contrato administrativo ou, ainda, paralisar a execução dos serviços, após notificação prévia.  Em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, o particular não poderá opor a exceção do contrato não cumprido mesmo diante de atraso de pagamento superior a 90 dias.

DURAÇÃO DOS CONTRATOS  O prazo dos contratos não pode ser indeterminado.  Regra: prazo restrito aos créditos orçamentários (no mesmo exercício).  Exceções: o Projetos incluídos no PPA -> máximo de 4 anos o Serviços de execução continuada -> Até 60 meses e excepcionalmente por mais 12 meses o Aluguel equipamentos e programas informática -> até 48 meses o Segurança nacional e inovação tecnológica (licitação dispensável) -> até 120 meses EXECUÇÃO DOS CONTRATOS  Responsabilidade pelos encargos:  Fiscais, comerciais e trabalhistas -> da empresa contratada.  Previdenciários -> solidária com a Administração. FORMAS DE RECEBIMENTO DO OBJETO  Provisório e definitivo:  Obras ou serviços -> termo circunstanciado  Compras ou locação de equipamentos -> recibo (exceto equipamentos de grande vulto -> termo circunstanciado  Definitivo (dispensado o provisório):  Gêneros perecíveis, serviços técnicos profissionais, obras e serviços até R$ 80 mil -> recibo.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 EXTINÇÃO DO CONTRATO    

Naturalmente, por cumprimento do objeto ou término do prazo. Impossibilidade material ou jurídica. Anulação (ex tunc): dever de indenizar o contratado, exceto de este tiver contribuído para a ilegalidade. Rescisão (ex nunc): unilateral, amigável ou judicial

TEORIA DA IMPREVISÃO Eventos excepcionais e imprevisíveis, ou de consequências imprevisíveis, que provocam desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato, e totalmente estranhos à vontade das partes. 

Fato do príncipe: ato geral de Governo, não relacionado diretamente com o contrato, que proíbe ou encarece a execução.



Fato da Administração: ato da Administração diretamente ligado ao contrato, que dificulta ou impede sua execução.



Força maior: evento humano, como uma greve ou rebelião.



Caso fortuito: evento da natureza, como uma inundação.



Interferências imprevistas: fatos imprevisíveis, preexistentes ao contrato, mas só descobertos posteriormente ao início da execução; oneram, mas não impedem a execução.

ESPÉCIES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1.

Contrato de fornecimento.

2.

Contrato de obra pública.

3.

Contrato de serviços.

4.

Contrato de concessão de serviços públicos, de obra pública ou de uso de bem público.

 Execução das obras e serviços:  Execução direta: feita pela própria Administração.  Execução indireta: contratada com terceiros. Regimes de execução: o Empreitada por preço global: valor fechado de toda a execução. o Empreitada por preço unitário: valor unitário por unidades executadas. o Empreitada integral: valor fechado de todo um empreendimento, pronto para funcionar. o Tarefa: mão-de-obra para pequenos trabalhos. 

Contratos -> interesses opostos



Convênios -> interesses comuns

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QUESTÕES COMENTADAS NA AULA 1. (Cespe – AGU 2013) Os contratos administrativos, embora bilaterais, não se caracterizam pela horizontalidade, já que as partes envolvidas não figuram em posição de igualdade. 2. (Cespe – CNJ 2013) Em virtude do princípio do formalismo, os contratos administrativos devem ser formalizados por meio de instrumento escrito, salvo os de pequenas compras para pronto pagamento, em que se admite contrato verbal com a administração pública. 3. (Cespe – TRT10 2013) Para os fins legais, somente será considerado contrato o ajuste firmado entre a administração pública e particular que seja assim expressamente denominado em documento formal por escrito. 4. (Cespe – MIN 2013) O resumo do instrumento de contrato deve ser publicado na imprensa oficial no prazo máximo de vinte dias, contados a partir do quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura. 5. (Cespe – MTE 2014) Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitação. 6. (Cespe – Polícia Federal 2014) O princípio da impessoalidade, no que se refere à execução de obras públicas, proíbe a subcontratação de empresas para a execução de parte do serviço licitado, porquanto a escolha pessoal do subcontratado pelo contratado viola o interesse público. 7. (Cespe – TCU 2010) O regime de execução ou a forma de fornecimento constitui cláusula necessária em todo contrato firmado pela administração pública. 8. (Cespe – MPTCDF 2013) No contrato administrativo, é vedada a existência de cláusula compromissória que institua o juízo arbitral para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis pertencentes a sociedade de economia mista. 9. (Cespe – Polícia Federal 2014) Como o contrato administrativo é um contrato de adesão, todo o seu conteúdo será definido unilateralmente pela própria administração. 10. (Cespe – ICMBio 2014) O contrato administrativo exige licitação em qualquer situação, cabendo à administração pública determinar as cláusulas exorbitantes, que conferem poderes ao contratado, a fim de eliminar as desvantagens do contrato. 11. (Cespe – Polícia Federal 2013) A alteração contratual deve observar a indispensabilidade do tratamento igualitário a todos que estejam na mesma situação e a manutenção do interesse público. 12. (Cespe – TRT10 2013) A execução de contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por representante da administração designado especialmente para tal, não sendo permitida

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 a contratação de terceiros para subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, por se tratar de atividade típica do Estado. 13. (Cespe – Ministério da Justiça 2013) Qualquer auxílio prestado pela fiscalização na interpretação dos desenhos, memoriais, especificações e demais elementos de projeto, bem como na condução dos trabalhos, poderá ser invocado para eximir a contratada da responsabilidade pela execução dos serviços e obras. 14. (Cespe – Ministério da Justiça 2013) Não cabe à fiscalização paralisar e(ou) solicitar o refazimento de qualquer serviço que não seja executado em conformidade com o projeto, norma técnica ou qualquer disposição oficial aplicável ao objeto do contrato. 15. (Cespe – Bacen 2013) Durante a execução do contrato dos serviços de segurança e vigilância do edifício sede do Banco Central do Brasil, o representante da administração pública responsável por acompanhar e fiscalizar a execução do contrato tem autonomia para autorizar a redução no número de postos de vigilância nele previstos. 16. (Cespe – MDIC 2014) Na administração pública, a gestão de contratos abrange as etapas de gerenciamento, acompanhamento e fiscalização, desde a concepção do edital da licitação até a assinatura do contrato. 17. (Cespe – TCU 2010) A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública constitui sanção, aplicável ao contratado, que não admite reabilitação. 18. (Cespe – TCU 2010) A sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não superior a dois anos pode ser aplicada aos profissionais que tenham sofrido condenação definitiva por praticar, de forma dolosa, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos. 19. (Cespe – Ministério da Justiça 2013) Em casos de faltas contratuais por parte do contratado, é assegurado ao ente contratante o direito de intervir na execução do contrato, de modo a garantir a continuidade de um serviço público considerado essencial à sociedade. 20. (Cespe – TCU 2013) Visando resguardar o adequado cumprimento do contrato administrativo, a administração pública deve indicar e exigir, entre as opções legalmente previstas, a garantia a ser prestada pelo particular contratado para executar obras, serviços e compras no âmbito dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. 21. (Cespe – MIN 2013) A prestação de garantia pelo particular é obrigatória para a execução de contratos administrativos, por constituir exigência expressa em lei. 22. (Cespe – MPU 2010) A duração de contratos regidos pela Lei de Licitações está limitada à vigência dos créditos orçamentários referentes a tais contratos. A única exceção feita por essa lei são os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual, os quais podem ser prorrogados se houver interesse da administração. Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 23. (Cespe – TCU 2010) Quando regidos pela Lei n.o 8.666/1993, os contratos relativos ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática devem ter duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. 24. (Cespe – MIN 2013) Embora os contratos administrativos possam ser prorrogados, é vedado à administração pública celebrar o contrato com prazo de vigência indeterminado. 25. (Cespe – Ministério da Justiça 2013) Considerados os limites estabelecidos pela lei, o recebimento provisório ou definitivo da obra não exclui a responsabilidade civil e ético profissional, por parte da contratada, pela solidez e segurança da obra ou do serviço e pela perfeita execução do contrato. 26. (Cespe – TCU 2012) Aplica-se ao contrato administrativo a teoria das nulidades, segundo sua configuração tradicional do direito privado. Assim, a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele deveria produzir e desconstituindo os já produzidos, o que isenta inteiramente a administração pública do dever de indenizar o contratado. 27. (Cespe – TJDFT 2013) Suponha que, na execução de determinada obra pública, o contratado paralise a obra sem justa causa e sem prévia comunicação à administração. Nesse caso, a administração estará legitimada a promover a rescisão do contrato após obter autorização judicial em ação proposta com essa finalidade específica. 28. (Cespe – Polícia Federal 2013) Considere que uma empresa vencedora de certame licitatório subcontrate, com terceiro, o objeto do contrato firmado com a administração pública, apesar de não haver previsão expressa para tanto no edital ou no contrato. Nessa situação, caso o contrato seja prestado dentro do prazo estipulado e com estrita observância aos critérios de qualidade impostos contratualmente, não poderá a administração rescindir o contrato unilateralmente, visto que não se configura hipótese de prejuízo ou descumprimento de cláusulas contratuais. 29. (Cespe – CNJ 2013) Considere que uma sociedade empresária tenha celebrado contrato administrativo de prestação de serviço com determinado órgão público. Nessa situação hipotética, caso a administração julgue conveniente a substituição da garantia de execução, o contrato poderá ser alterado unilateralmente. 30. (Cespe – MPE/TO 2012) O regime jurídico dos contratos previsto na Lei n.º 8.666/1993 confere à administração pública prerrogativas que incluem a exigência do cumprimento do contrato, sem alteração das condições inicialmente pactuadas, independentemente da ocorrência de álea econômica ou administrativa. 31. (Cespe – GDF 2013) Dada a necessidade de aumento da rede pública de ensino do estado Y, o secretário de educação, com o intuito de construir uma nova escola pública, resolveu consultar a procuradoria do estado para que esta esclarecesse algumas dúvidas relacionadas ao modelo licitatório e às normas contratuais aplicáveis à espécie. Com referência a essa situação hipotética, julgue o item a seguir.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 Desde que haja previsão editalícia e contratual, e depois de demonstrada analiticamente a variação dos custos, a eventual contratada no processo licitatório poderá solicitar a repactuação dos preços ajustados. 32. (Cespe – TRT10 2013) A duração de todos os contratos está adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. 33. (Cespe – CADE 2014) O contrato terá vigência dentro do exercício financeiro, embora sejam permitidos, em casos especiais, contratos com prazo de vigência indeterminado. 34. (Cespe – Ministério da Justiça 2013) Diante da indisponibilidade da coisa pública, o ente público fica impossibilitado de comprar determinado bem mediante contrato verbal. 35. (Cespe – MDIC 2014) O gestor de contrato deve ser um servidor público efetivo com conhecimentos técnicos relacionados ao objeto do contrato. 36. (Cespe – TRT10 2013) Considere que, no decorrer de uma obra pública orçada inicialmente em R$ 200 milhões, tenham sido lavrados dois termos aditivos. Considere, ainda, que o primeiro termo aditivo tenha alterado o valor da obra para R$ 170 milhões e que o segundo, necessário à conclusão do empreendimento, para R$ 220 milhões. Nessa situação, o limite legal para aditivos foi observado, não havendo irregularidade. 37. (Cespe – Polícia Federal 2013) Na execução dos contratos, cabe à administração pública definir a modalidade de garantia contratual, desde que prevista no instrumento convocatório. 38. (Cespe – PM/CE 2014) Tanto na contratação de obras como na contratação de serviços e compras, a autoridade competente poderá, a seu critério, exigir prestação de garantia, independentemente de previsão no instrumento convocatório. 39. (Cespe – Câmara dos Deputados 2012) A declaração de inidoneidade de uma empresa foi publicada no primeiro dia de determinado mês. Nessa situação, o prazo para interposição do pedido de reconsideração deve ser contado a partir da data da publicação da declaração. 40. (Cespe – Suframa 2014) Considerando que a SUFRAMA, autarquia vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, pretenda contratar serviços de consultoria para auxiliar na elaboração do Plano Diretor Plurienal da ZFM, julgue o item a seguir. Uma vez realizada licitação para a contratação dos serviços, ainda que ocorra alguma ilegalidade durante o procedimento licitatório, a administração não será obrigada a anular o contrato se a decisão não acarretar lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. 41. (Cespe – DP/MA 2011) Com relação ao que estabelece a Lei de Licitações acerca dos contratos administrativos, assinale a opção correta. a) Será nulo e sem nenhum efeito o contrato verbal com a administração, ainda que seu objeto envolva pequenas compras de pronto pagamento.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 b) Os contratos podem ser alterados unilateralmente pela administração quando conveniente a substituição da garantia de execução. c) As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos podem ser alteradas sem prévia concordância do contratado. d) A declaração de nulidade do contrato, imputável ao contratado, exonera a administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data da declaração. e) Tratando-se de serviços essenciais, é vedada a ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, caso haja rescisão do contrato administrativo. 42. (ESAF – Susep 2010) Caracterizam-se por serem regidos pelo direito privado quanto ao conteúdo e aos efeitos, porém sem ignorar as limitações trazidas pelo regime jurídico público, os contratos de: a) fornecimento de mão de obra. b) locação em que o Poder Público seja locatário. c) concessão de serviço público. d) fornecimento de bens de consumo. e) construção de obra pública. 43.

(ESAF – Mtur 2014) Assinale a opção correta.

a) É possível, em determinadas situações previstas legalmente, contrato verbal com a Administração Pública. b) Segundo a legislação vigente, a licitação destina-se a garantir apenas a observância do princípio constitucional da isonomia e a promoção do desenvolvimento nacional. c) O pregão é modalidade licitatória prevista na Lei n. 8.666, de 1993. d) Não se observa a existência de cláusulas exorbitantes em contratos administrativos. e) Uma vez publicado o edital, a licitação não pode ser revogada. 44. (ESAF – CGU 2012) O Tribunal de Contas da União, em sede de tomada de contas ordinária, recomendou a autarquia federal que se abstivesse de prorrogar determinado contrato firmado após procedimento licitatório ocorrido sob a modalidade de Pregão. Acatando a recomendação do TCU, a autarquia iniciou procedimento licitatório para a contratação do mesmo objeto, deixando de prorrogar a contratação. Acerca do caso concreto acima narrado, indique a opção correta. a) O TCU deveria ter chamado a empresa prejudicada em oitiva, visando garantir o contraditório e a ampla defesa. b) A empresa prejudicada teve ferido seu direito a contratação, adquirido quando se saiu vencedora da licitação.

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 c) Há apenas expectativa de direito da empresa à prorrogação do ajuste, estando a decisão no âmbito de discricionariedade da Administração. d) Sendo a relação jurídica travada entre o TCU e a Administração Pública Federal, ambos deveriam ter se preocupado em garantir o contraditório e a ampla defesa à empresa prejudicada. e) O contratado somente não faria jus à prorrogação se a contratação não tivesse sido precedida de licitação. 45. (ESAF – CGU 2012) A secretaria de obras de determinado Estado membro da Federação firma, em nome do Estado, e após regular procedimento licitatório, contrato administrativo para a realização de obra pública. Entre as demais cláusulas do termo de contrato, há dispositivo que prevê a possibilidade de paralisação da obra por parte da Administração, hipótese em que as partes acordariam a respeito. Considerando o caso concreto acima narrado, assinale a opção correta à luz da jurisprudência do STJ. a) Trata-se de hipótese em que o contrato merecia aditivo capaz de resguardar o seu equilíbrio econômico-financeiro. b) Quando a suspensão das obras se der em razão de interesse público, não há que se falar em indenização ou reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. c) Como a paralisação da obra constava do termo de contrato, a contratada deveria tê-la embutido no preço contratado. d) Em se tratando de contrato administrativo, era dado à Administração rescindir ou suspender unilateralmente o pactuado sem qualquer indenização. e) A paralisação da obra, já prevista em instrumento contratual integra a álea ordinária, ainda que o termo contratual disponha que haverá acordo a seu respeito. 46. (ESAF – CGU 2012) Determinada municipalidade firmou contrato de prestação de serviços com a empresa "W". A contratação ainda vigia quando foi declarada nula, após o Tribunal de Contas competente para fiscalizar o Município ter apontado vício insanável ante a ausência de prévia licitação. Acerca da situação fática acima narrada, assinale a opção correta. a) Quando houve a declaração de nulidade, as prestações resolveram-se de parte a parte, sendo dever de cada um suportar os próprios prejuízos. b) O contratado faz jus à indenização dos prejuízos ainda que tenha concorrido para a nulidade. c) O ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados, ou pelos prejuízos decorrentes do encerramento antecipado da avença. d) O custo da desmobilização não deve integrar os danos emergentes porquanto já pago nas parcelas iniciais do contrato. e) Não há que se falar em indenização do contratado pelos lucros cessantes, sendo devida apenas a reparação pelos danos emergentes regularmente comprovados. Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 47. (ESAF – CGU 2012) Determinada empresa "A" fora punida com a penalidade inscrita no inciso IV do art. 87 da Lei n. 8.666/93. Passados seis meses após a aplicação definitiva da penalidade, seus únicos dois sócios constituíram a empresa "B", com o mesmo objetivo social, mesmo quadro societário e mesmo endereço. Após sua constituição, a empresa "B" acudiu à licitação conduzida pelo mesmo município que aplicara a penalidade à empresa "A". O município condutor do certame, após ter percebido o indigitado feito, (assegurados o contraditório e a ampla defesa à empresa "B") estendeu à empresa "B" os efeitos da sanção de inidoneidade para licitar aplicada à empresa "A", aplicando-se no caso em tela a desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa. Acerca do caso concreto acima descrito, assinale a opção correta. a) A extensão da penalidade à empresa "B" seria válida ainda que não tivesse sido precedida de procedimento administrativo que lhe tenha garantido o contraditório e a ampla defesa. b) O ato administrativo que estendeu os efeitos da penalidade à empresa "B" não era autoexecutório e seria necessário levar o caso à apreciação do Poder Judiciário. c) O ato administrativo que estendeu os efeitos da penalidade à empresa "B" é nulo, posto que a lei não faculta à Administração Pública a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica para estender sanções administrativas a outra sociedade empresária. d) A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica neste caso concreto deu-se em respeito ao princípio da moralidade administrativa. e) Somente Poder Judiciário, em situações envolvendo relação de consumo, poderia desconsiderar a personalidade jurídica de uma empresa. 48. (ESAF – CGU 2012) A empresa "X", contratada pela União Federal, por intermédio do Ministério da Fazenda para prestar serviços de limpeza, conservação e asseio, solicita ao contratante a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em virtude do aumento salarial determinado por dissídio coletivo da categoria profissional e com base na teoria da imprevisão. Acerca da situação fática acima narrada e de acordo com a jurisprudência majoritária no STJ, assinale a opção correta. a) O dissídio coletivo é acontecimento imprevisível capaz de legitimar a aplicação da teoria da imprevisão. b) O dissídio coletivo é acontecimento previsível, porém de consequências incalculáveis e, portanto, legitima a aplicação da teoria da imprevisão. c) O dissídio coletivo da categoria profissional constitui-se em álea ordinária, capaz de legitimar a teoria da imprevisão. d) O aumento salarial dos empregados da contratada em virtude de dissídio coletivo constitui evento certo que deveria ser levado em conta quando da efetivação da proposta. e) O dissídio coletivo de categoria profissional configura álea extraordinária, capaz de possibilitar a aplicação da teoria da cláusula rebus sic stantibus. Prof. Erick Alves

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Curso Regular de Direito Administrativo para PGEs Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves Aula 08 49. (Cespe – Auditor TCE PR 2016) O artigo 71 da Lei de Licitações assim dispõe: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1.º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis. (redação dada pela Lei n.º 9.032/1995) No julgamento da ADC n.º 16, o STF enfrentou a questão da constitucionalidade do § 1.º do art. 71 acima transcrito e, após analisar se a administração pública poderia ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas devidos por empresas que prestem serviço ao poder público, assentou o entendimento de que o dispositivo objeto do referido parágrafo é A) parcialmente inconstitucional, devendo ser interpretado à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. B) constitucional, porém a norma somente se aplica aos casos em que a empresa contratada for controlada por uma pessoa jurídica de direito público. C) constitucional, pois não pode ser automaticamente transferida para a administração pública a responsabilidade pela inadimplência negocial da empresa contratada. D) inconstitucional, por ferir o princípio da supremacia do interesse público. E) inconstitucional, pois a administração deve responder pelo risco administrativo.

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Referências: Alexandrino, M. Paulo, V. Direito Administrativo Descomplicado. 22ª ed. São Paulo: Método, 2014. Bandeira de Mello, C. A. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015. Borges, C.; Sá, A. Direito Administrativo Facilitado. São Paulo: Método, 2015. Carvalho Filho, J. S. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. Di Pietro, M. S. Z. Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014. Furtado, L. R. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. Knoplock, G. M. Manual de Direito Administrativo: teoria e questões. 7ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. Justen Filho, Marçal. Curso de direito administrativo. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. Meirelles, H. L. Direito administrativo brasileiro. 41ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015. Scatolino, G. Trindade, J. Manual de Direito Administrativo. 2ª ed. JusPODIVM, 2014.

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