Apostila Direito Penal

DIREITO PENAL - PARTE GERAL - INTRODUÇÃO

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A vida em sociedade apresenta uma série de características, entre as quais se destacam os conflitos de interesses. Para resolver esses conflitos e viabilizar a vida em sociedade são necessárias regras de conduta

É o direito que, através dessas regras, dá segurança à vida em sociedade. Quando um fato social se mostra contrário à norma de direito, apresenta-se o ilícito jurídico. Os ilícitos jurídicos podem ser leves ou graves. Quando eles atingem os bens mais importantes da vida social, tem-se o ilícito penal. Às vezes, o bem jurídico é importante mas a falta de dolo, V.G., afasta o aspecto penal - DANO, FURTO. Com o escopo de evitar a ocorrência dos ilícitos penais, o Estado estabelece sanções denominadas penas, além de outras formas de ação tendentes a dar segurança ao convívio social, quando a pena é inviável ou não recomendada => nesse caso tem-se a medida de segurança. Ao conjunto das normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, estabelecendo conjuntamente os princípios gerais e os pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança, dá-se o nome de Direito Penal. Portanto, o escopo do Direito Penal, à primeira vista, é o combate ao crime (e não ao criminoso cuidado). Direito Penal é também a designação do sistema de interpretação da legislação penal, ou seja a ciência do Direito Penal. Francesco Carrara dizia que a função específica do Direito Penal é a tutela jurídica.

O Direito Penal visa a proteger os bens jurídicos. Bem é tudo aquilo que pode satisfazer as necessidades humanas - Todo valor reconhecido pelo Direito torna-se um bem jurídico. O Direito Penal tem por mister proteger os bens jurídicos mais importantes ou evitar as lesões mais graves aos bens jurídicos. Ex.: VIDA, LIBERDADE, PATRIMÔNIO.

DENOMINAÇÃO: Comumente tem-se as denominações Direito Penal e Direito criminal para a matéria em estudo.

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A expressão Direito Penal é a mais aceita, até porque Direito Criminal, embora mais abrangente, sugere propriamente o crime, quando a punição é muito importante e de graves efeitos.

É de se notar que da expressão Direito Criminal derivam as denominações varas criminais, advogado criminalista etc. O Direito Penal ainda foi denominado: D. Repressivo; Princípios de Criminologia; Direito de defesa social; Direito Sancionador; Direito restaurador; Direito protetor dos criminosos. Hoje, tem-se consciência de que uma das mais graves funções do D. Penal é preservar a liberdade individual - o D. Penal põe limites ao poder de punir do Estado. CONCEITO DE DIREITO PENAL É o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e das medidas de segurança => Basileu Garcia. É o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica ( Magalhães Noronha). É o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, à pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado => Frederico Marques

Notem que o Estado não pode aplicar sanções arbitrariamente, mas precisa definir de forma clara e específica os fatos sociais que define como crimes e as sanções aplicáveis a quem os pratica, e como as aplica. Por essa razão o Direito Penal, a par de ser um bloco fechado, de aspecto monolítico é, segundo Binding e Jescheck, Fragmentário. É FRAGMENTÁRIO porque ao invés de abranger indiscriminadamente os bens em geral, elege aqueles que, a critério do legislador, apresentam aspectos vitais para a vida em sociedade. Binding (começo do século) via um defeito no caráter fragmentário do Direito Penal. Jescheck (autor atual) entende que esse caráter fragmentário é um mérito e uma característica essencial do Direito Penal, em um Estado que se constitua um Estado Liberal de Direito (O D. P. deve ser a ultima ratio).

CARACTERES DO DIREITO PENAL: O Direito Penal é ramo do Direito público pois regula as relações do indivíduo com a sociedade.

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É uma Ciência Cultural porque indaga o dever ser, consubstanciado nas regras de conduta que devem ser observadas por todos, no respeito aos mais relevantes interesses sociais. É Normativo pois seu objeto é o estudo da lei, da norma, do Direito positivo, como dado fundamental e indiscutível na sua observância obrigatória - é o conjunto de preceitos legais que se refere à conduta dos cidadãos, bem como às conseqüências jurídicas advindas do não cumprimento de suas determinações. O Direito Penal é ciência Valorativa porque tutela os valores mais elevados da sociedade, dispondo-os em uma escala hierárquica e valorando os fatos de acordo com sua gravidade: => quanto mais grave o desvalor da ação, mais severa será a sanção aplicável ao seu autor. É também finalista uma vez que tem por finalidade atuar em defesa da sociedade na proteção de bens jurídicos fundamentais como a vida humana, a integridade corporal dos cidadãos, a honra, o patrimônio etc. Nesse caso, o Direito Penal atua segundo uma ameaça de sanção ao violador de suas regras. A prevenção decorrente do poder intimidativo da pena é uma das mais importantes finalidades da lei penal, que apresenta: - A Prevenção especial; e - A Prevenção geral. O Direito Penal é Sancionador: Através da cominação de sanção, protege ou dá força às normas jurídicas não penais ou extrapenais. Notem que o Direito Civil regula o Direito de Propriedade => o Direito Penal sanciona a violação desse direito punindo os crimes contra o patrimônio. O Direito Penal é um conjunto complementar e sancionador de normas jurídicas (Damásio). Mas o Direito Penal também alcança bens jurídicos que não são tratados por leis extrapenais (tentativa, legítima defesa etc.). Dessa situação tem-se uma discussão doutrinária sobre a autonomia do Direito Penal: O Direito Penal é constitutivo, primário e autônomo ou é sancionador, secundário e acessório? ZAFFARONI

diz que o Direito Penal é predominantemente sancionador e excepcionalmente

constitutivo. É sancionador, secundário e acessório porque, em regra, a contrariedade do fato ao Direito não é exclusivamente de ordem penal - a antijuridicidade decorre da infração a todo o ordenamento jurídico. A norma penal, em regra, comina penas às condutas que já são antijurídicas em face de outros ramos do Direito (constitucional, civil, comercial, etc.), e a descriminalização de um fato não lhe retira a ilicitude: Nesses casos não se pode falar em autonomia do D. P., nem de seu caráter constitutivo.

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A tutela penal também alcança a vida, a integridade corporal da pessoa humana. NB.: Os crimes tentados (às vezes) e os crimes de perigo não causam prejuízo mas são alcançados pelo D. P. - nesse caso o D. P. é constitutivo, primário e autônomo. Como Ciência Jurídica, o D. P. tem caráter dogmático, tendo por fulcro o Direito positivo, sendo exigido o cumprimento de suas normas de forma obrigatória. Expõe o seu sistema através de normas jurídicas, exigindo-lhes o cumprimento sem reserva. O método do Direito Penal é o técnico-jurídico, que permite a “pronta realizabilidade do Direito” IHERING: O Direito existe para realizar-se, pois a sua realização é a vida e a verdade do Direito. DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO Direito Penal Objetivo é o conjunto de normas que regulam a ação do Estado, definindo os crimes e cominando as respectivas sanções, bem como as medidas de segurança. O Estado é o exclusivo titular do Direito de punir - do “Jus Puniendi”. É este direito de punir que se constitui o Direto Penal Subjetivo. O “Jus Puniendi” é limitado pelo Direito Subjetivo que o próprio Estado reconhece em favor das pessoas => o Direito Subjetivo de liberdade: => Só a lei pode definir o que é crime e estabelecer as sanções aplicáveis a quem os pratica.

O Direito Penal Subjetivo - o “Jus Puniendi”, é delimitado pelo Direito Penal Objetivo, também.

DIREITO PENAL COMUM E ESPECIAL Direito Penal Comum é o que se aplica às pessoas em geral, em face da prática de crimes ou ilícitos comuns. Direito Penal especial se refere a classes diferenciadas de pessoas (militares V.G,) e a certos delitos particularizados. O melhor critério diferenciador se refere ao órgão que aplica o Direito Objetivo Comum - justiça comum ou o Direito Objetivo Especial - justiça especial. DIREITO PENAL SUBSTANTIVO OU MATERIAL E DIREITO PENAL ADJETIVO OU FORMAL O Direito Penal Substantivo é o Direito Penal propriamente dito, representado pelas normas que definem as figuras penais, estabelecendo as sanções respectivas, bem como os princípios gerais a elas relativos. O D. P. Adjetivo ou Formal constitui-se de preceitos de aplicação do primeiro e de organização judiciária.

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=> Essa distinção perdeu sua razão de ser com o reconhecimento da autonomia do D. Processual Penal, que tem seus próprios institutos e objeto de estudo, além de cuidar de D. Material como o Direito de Ação. RELAÇÕES DO DIREITO PENAL O DP apresenta relações com as Ciências Jurídicas Fundamentais. Vincula-se com a Filosofia do Direito, pois dela recebe princípios que lhe servem de paradigmas, bem como lhe definem as categorias e conceitos, dando-lhe, V. G., as noções de liberdade, ação, causalidade, dolo, culpa, pena, imputabilidade etc., que são conceitos filosóficos antes de serem categorias jurídicas. O Direito Penal relaciona-se com a Teoria Geral do Direito, pois esta cuida dos conceitos e institutos jurídicos comuns a todos os ramos do Direito - Há relação da T.G.D. para com o D. P., de ciência geral para a particular. O D. P. se relaciona com a Sociologia Jurídica, a qual estuda o ordenamento jurídico nas causas e na função social. Notem que as normas penais outra coisa não são que realidades sociais que se apresentam de forma jurídica. Relações do D. P. com outros ramos jurídicos. O relacionamento é íntimo com o D. Constitucional - A constituição é a base de todo o ordenamento jurídico - Além disso, o D. P. recebe os conceitos advindos do D. Constitucional, sancionando as violações aos Direitos previstos na carta magna. A relação do D. P. com o D. Administrativo é evidente, uma vez que a função de punir é administrativa a observância da lei penal se exige de todas as pessoas, sendo competência do Estado essa exigência. O D. P. se relaciona com o D. Processual em geral, daí sua relação com o processo civil, e de forma mais estreita com o D. Processual Penal. O D. P. consubstancia-se no jus puniendi e o D.P.P. realiza esse direito de punir.

Através dos crimes contra a administração da justiça, o D. P. sanciona os fatos que se relacionam com as atividades processuais penais, civis, trabalhistas.

O D. P. relaciona-se com o D. Internacional público => chega-se mesmo a falar em D. P. Internacional quando se trata de D. Internacional Privado.

O D. P. se relaciona com D. Penitenciário - Lei das Execuções Penais.

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O D. P. também se relaciona com o Direito Privado, uma vez que dele recebe conceitos, inclusive para tipificar ações que considera crimes (também com relação à lei penal em branco, ex.: bigamia, adultério etc.). => O D. P. também sanciona as ações delituosas que afetam os direitos previstos no D. Privado: dano, furto etc. O D. P. se relaciona com a criminologia que é uma ciência causal - explicativa que estuda as leis e fatores de criminalidade. A criminologia compreende a antropologia criminal e a sociologia criminal - a primeira estuda o homem delinqüente (Cesar Lombroso) e a Sociologia Criminal que tem por objeto o estudo do crime como fenômeno social (Enrico Ferri). O D. P. relaciona-se com a Penalogia, que se constitui no estudo filosófico e sociológico da pena pretende estudar as penas, as medidas de segurança e as instituições destinadas à readaptação dos egressos.

Política Criminal: Estudo dos meios de combater o crime depois de cometido => bem como crítica e reforma das leis vigentes.

A Política criminal apareceu na Itália, mas experimenta um desenvolvimento importante na Alemanha.

DIREITO PENAL E DISCIPLINAS AUXILIARES Hoje há quem considere o D. P. uma Ciência Social que vive em interação com os outros ramos da ciência, negando a existência das ciências ou disciplinas auxiliares do D. P.; entretanto a medicina legal, a criminalística e a psiquiatria forense, entre outras, muito auxiliam o D. P.

A MEDICINA LEGAL: Aplicação de conhecimentos médicos para a realização de leis penais e civis.

CRIMINALÍSTICA, também chamada Polícia Científica, por alguns, ou disciplina que abrange a polícia científica - tem por objetivo aplicar os conhecimentos das várias ciências à investigação criminal, colaborando na descoberta dos crimes e na identificação dos seus autores (Ex.: exames de DNA, de impressões digitais etc.).

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A criminalística também se ocupa na especialização de juízes, promotores e advogados no âmbito da justiça criminal: Entre outras coisas, estuda Provas Periciais tendentes a descobrir a ocorrência de crimes - manchas, projéteis - e a autoria dos mesmos – DNA, sangue, esperma, cabelos, pegadas, impressões digitais, estudo dos locais de crime. PSIQUIATRIA FORENSE - hoje é tratada como ciência à parte da medicina legal. => Estuda os distúrbios mentais em face dos problemas judiciários, tais como os da imputabilidade, da necessidade de tratamento curativo nos autores de crimes, considerados semi-imputáveis, e da presunção de violência por alienação ou debilidade mental da vítima de crimes contra os costumes. Fala-se ainda da psicologia criminal e da psicologia forense, esta última muito importante para o estudo das testemunhas e para o reconhecimento das dificuldades das provas testemunhais. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL TEMPOS PRIMITIVOS: Nos tempos remotos, o que se tinha por Direito Penal era uma série de proibições, não sistematizadas de conotação religiosa, social ou política. A pena constituía-se um castigo para aplacar a ira da divindade ofendida: => aquele que era tido como responsável devia pagar com a própria vida ou com oferendas que podiam referir-se a vidas humanas - além de outros castigos (Tribo Brasileira) Segundo Juarez Tavarez, a pena, em sua origem remota, nada mais significava senão a vingança, revide à agressão sofrida desproporcionada com a ofensa: =>

é aplicada sem preocupação de

JUSTIÇA. Magalhães Noronha, em termos de vingança penal, fala em vingança privada, vingança divina e vingança pública. Evidente que não foram fases estanques - ainda hoje se tem resquícios dessas vinganças. A vingança privada consistia na reação da vítima ou de sua tribo contra o autor do crime e sua família ou mesmo tribo - não havia proporção entre o ato criminoso e a vingança, que, de regra, extrapolava os limites da ofensa. Para limitar a vingança, apareceu o talião que limitava a reação segundo a ofensa - olho por olho, dente por dente - já foi um grande avanço social, apesar da injustiça que produzia em certos casos. Em seguida apareceu a composição, através da qual o infrator resgatava sua vida ou sua liberdade, oferecendo pagamento - daí se derivou a multa penal e a indenização civil. A fase da vingança divina está relacionada à influência da religião - o sentimento místico dominou o Direito Penal.

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=> Em certos povos e em certas épocas os castigos eram violentos e infligidos por sacerdotes, visando à intimidação.

Evoluindo historicamente, o Direito Penal experimenta a fase da vingança pública - visa-se, agora, à segurança dos mandatários - ainda existe conotação religiosa, no sentido de preservar o mandatário que governava em nome da divindade. Gradativamente a pena foi perdendo seu caráter religioso, havendo um abrandamento dos costumes penais => linchamento por pequenos furtos - ou por roubo. Notem que até recentemente, em termos históricos, o cárcere servia apenas para reter o acusado que devia responder ao processo. DIREITO PENAL DOS HEBREUS Evoluiu da legislação Mosaica para o Talmud - O talião deu lugar a penas mais brandas como a multa, prisão, penas corporais, praticamente substituindo a pena de morte pela prisão perpétua O Direito Romano experimentou as várias fases citadas (vingança privada, composição etc.) chegandose à separação do direito e da religião. De início, havia crimina pública e delicta privata (as primeiras reprimidas pelo estado e as últimas, por serem menos graves, eram reprimidas por particulares).

A evolução do D. Penal deve ao D. Romano: A criação de princípios penais sobre o erro, culpa (leve e lata), dolo (bonus e malus), imputabilidade, coação irresistível, agravantes, atenuantes, legítima defesa, etc. O Direito Romano desenvolveu-se como direito costumeiro e passou a ser escrito com Justiniano. DIREITO GERMÂNICO - Primitivamente era consuetudinário - predominava a vingança privada e a composição - o talião foi utilizado posteriormente por influência do D. Romano e do Cristianismo. Não havia distinção entre dolo, culpa, caso fortuito; a punição embasava-se somente no dano causado pelo agente (no aspecto objetivo do evento): => No processo, predominavam as ordálias ou juízo de Deus (água fervente, ferro em brasa, barrica cheia de pedras) e os duelos entre as partes ou entre seus representantes (El Cid). DIREITO CANÔNICO sucedendo o Direito Romano e o Direito Germânico, houve prevalência do Direito Canônico ou Direito Penal da Igreja, observando-se uma forte influência do cristianismo na legislação Penal. Esse Direito incorporou o Direito Romano adaptando as normas às novas condições sociais;

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Com isto, a Igreja contribuiu decisivamente para a humanização do Direito Penal, embora o escopo político fosse o domínio da Igreja sobre o poder temporal. Característica - pregava: 1) a igualdade entre os homens; 2) acentuou-se o aspecto subjetivo do crime e da responsabilidade penal; 3) houve a mitigação das penas que além da expiação, 4) também visavam à regeneração do delinqüente pelo arrependimento e purgação da culpa. Tentou-se abolir as ordálias e os duelos judiciários. Esse Direito não aceitava a pena de morte, mas entregava-se o condenado ao poder temporal para a execução. DIREITO MEDIEVAL: houve um entrelaçamento do Direito Romano com o Canônico e Bárbaro. Visava-se à intimidação com a violência que se empregava - a pena de morte era executada com requintes de crueldade: => até mesmo com o cadáver, com a família e com os bens do executado. O Direito Penal passa a ter caráter público, sendo exercido em defesa do Estado e da Religião. O arbítrio do judiciário (sistema inquisitório) provocava uma situação de incerteza, insegurança e verdadeiro terror em face da justiça penal. PERÍODO HUMANITÁRIO OU PRÉ-CLÁSSICO Aparece durante o iluminismo e pregava a reforma das leis e da administração da justiça penal. No final do século XVIII, graças ao desenvolvimento das idéias, aparece a consciência crítica dos assuntos penais como problema filosófico e jurídico, que realmente representa. Agora se passa a discutir, basicamente, os fundamentos do direito de punir e da legitimidade das penas. A obra básica e inaugural dessa fase foi “Dos Delitos e das Penas” (Dei Delitti e Delle Pene) de autoria de Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria - Médico e Filósofo de Florença, península itálica (ainda não existia a Itália como Estado. Essa obra se fundou nos princípios filosóficos de Rousseau e Montesquieu e se constituiu num símbolo da reação liberal à forma desumana com que se tratavam os acusados em face das leis penais vigentes (1764). A primeira edição (1764) foi apócrifa por temor do autor às possíveis reações que poderiam advir, principalmente da Igreja. Beccaria entendia que o D. P. deveria sempre ser limitado pelas leis morais, tendo fim utilitário e político

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Sem ser completamente original, Beccaria apresentou os postulados do Direito Penal Moderno: a - Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis. b - Só as leis podem fixar penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente. c - As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos. d - A prisão preventiva somente se justifica diante de prova da existência do crime e de sua autoria. e - Devem ser admitidas em juízo todas as provas, inclusive a palavra dos condenados (mortos civis). f - Não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros dos condenados, e as infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso. g - Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízos de Deus, que não levam à descoberta da verdade. h - A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas também para recuperar o delinqüente. BECCARIA ( in Magalhães Noronha - DP 1 - 23ª ed. - 1985 - pg. 25): “De tudo o que acaba de ser exposto, pode deduzir-se um teorema geral utilíssimo, mas conforme ao uso, que é legislador ordinário das nações: “é que, para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e determinada em lei”. O cerne da obra de Beccaria constitui-se na defesa do homem, do indivíduo em face das leis e da justiça da época: 1) das leis, pela severidade que possuíam e pelas atrocidades que impunham; 2) da justiça, por satisfazer os interesses dos fortes e poderosos e pelo arbítrio com que era exercida. Beccaria sofreu grande influência dos enciclopedistas e contou com a colaboração dos Irmãos Verri. John Howard se insurgiu contra a desumanidade das prisões. Sonnenfels, na Áustria, preocupou-se com a abolição da tortura. Liszt-Schmidt buscaram separar o Direito Penal das exigências da Igreja e das normas de moral, dandolhe cunho estatal e limitando a pena de morte. Para alguns autores, o período humanitário se estende até o período da escola clássica.

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PERÍODO CRIMINOLÓGICO (Noronha) Neste período procurou-se estudar o delinqüente, buscando-se uma explicação causal do delito. O crime deixa de ser considerado uma entidade jurídica e fruto do livre arbítrio, passando a ser tido como produto de várias causas decorrentes da manifestação da personalidade humana. No período criminológico, a pena, além do caráter retributivo, tem por escopo básico a defesa social e a recuperação do delinqüente, o que implica a necessidade de se conhecer a personalidade daquele a quem será aplicada. O médico italiano Cesare Lombroso, em 1875, publicou o livro “L’uomo Delinquente” que considerava o crime como fenômeno biológico, utilizando-se do método experimental para estudá-lo LOMBROSO fundou a Antropologia Criminal. Enrico Ferri criou a Sociologia Criminal e no campo jurídico Garofalo contribuiu com sua obra Criminologia. Lombroso, Ferri e Garofalo podem ser considerados os fundadores da escola Positiva. Apesar dos excessos cometidos por Lombroso, Hafter, citado por Noronha diz que: O Marquês de Milão proclamou ao mundo: “Homem conheça a justiça!” - o médico de Verona diria: “JUSTIÇA CONHEÇA O HOMEM!” ESCOLA CLÁSSICA Na realidade não existiu propriamente uma “ESCOLA CLÁSSICA” . Essa denominação foi dada pelos positivistas, até em sentido pejorativo a toda atividade doutrinária dos juristas que os antecederam. A rigor, percebe-se, nessa escola, um aspecto heterogêneo, uma vez que as indagações sobre o fundamento do direito de punir e dos fins da pena acabam sendo tratados por três correntes doutrinárias: a) As absolutas; b) As relativas ou utilitárias; e c) As mistas. Teorias absolutas fundam-se numa exigência de justiça: pune-se porque se cometeu crime (punitur quia peccatum est). Kant foi grande vulto dessa corrente: A pena é simples conseqüência do delito - explica-se plenamente pela RETRIBUIÇÃO JURÍDICA. Ao mal do crime, o mal da pena, imperante entre eles a igualdade - só o que é igual é justo. Sob certo aspecto, o talião seria a expressão mais fiel dessa corrente.

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As teorias absolutas negam fins utilitários à pena, que é um mal justo oposto ao mal injusto do crime explica-se a pena como um imperativo de justiça. A natureza dessa retribuição varia conforme seus adeptos, podendo apresentar caráter divino, moral ou jurídico. Ao lado de Kant, tem-se Hegel como grande nome dessa teoria, que conta com outros nomes importantes como Binding, Sthal, Kohler, Kitz entre outros. Houve a preocupação de afastar a idéia de retribuição da idéia de vingança. TEORIAS RELATIVAS - Estas atribuem fim prático à pena: a prevenção geral ou a especial. O crime não é causa da pena, porém dá ensejo à sua aplicação: A pena se explica por uma necessidade social (punitur ne peccetur) e não por uma idéia de justiça. Os grandes nomes dessas teorias foram Feuerbach, Bentham e Romagnosi Feuerbach afirmava ser a pena coação psicológica, caracterizando-se como medida preventiva e não retributiva: => Para esse autor: Cabe ao Estado preservar a convivência humana de acordo com o direito, evitando o crime, que é violação do direito, mediante coação psíquica e também física através da pena. É de Feuerbach o princípio “Nullum crimen, nulla poena sine lege” : => todos devem conhecer os crimes e as penas previstos na legislação para sofrerem essa coação psicológica (não é o princípio da anterioridade ou da legalidade, mas acabou levando a eles). Jeremias Bentham fundou o utilitarismo - atribuiu predominantemente o sentido de prevenção à pena. A pena é um mal para o delinqüente, que a sofre e para a sociedade, que lhe suporta os ônus, porém se justifica por sua utilidade. Neste caso, o principal escopo da pena é a prevenção geral: => é advertir o delinqüente em potencial para não praticar o delito. Para tanto, recomenda, em especial, a pena de prisão. Também se prega a prevenção especial ou particular cujas finalidades são três: - impedir o indivíduo que já delinqüiu de praticar danos; - intimidá-lo; e - corrigi-lo. Romagnosi também se volta para o utilitarismo da pena - o Direito Penal é um direito de defesa contra a ameaça permanente do crime.

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Esse autor não aceita o contratualismo; => entende que o Direito não preexiste à sociedade, mas por ela é criado como meio de proteção e tutela, sendo essa a finalidade do Direito Penal. A pena não é vingança, mas deve incutir temor no criminoso, para que não torne a delinqüir. São adeptos dessa teoria: Filangieri, Mario Pagano e Carmignani. Romagnosi, segundo Noronha, é antecipação à Escola Positiva. TEORIAS MISTAS - Surgiram do embate das idéias absolutas e relativas, aceitando idéias absolutistas e relativistas (pune-se porque pecou e para que não peque). Aqui se acolhe a idéia de retribuição da pena, mas também os fins de reeducação do delinqüente e de sua intimidação. Os grandes nomes desse pensamento são franceses e o principal é Pellegrino Rossi, que apresentou a primeira construção sistemática do Direito Penal, segundo Anibal Bruno. O Direito Penal funda-se na justiça moral, sendo o crime a violação de um dever e a pena a justa retribuição de um mal pelo mal. Aceitando a idéia de retribuição da pena e sua função utilitária, diz que esta última isolada não se justifica pois nem sempre o que é útil é moral, e este deve prevalecer sobre o útil. As teorias mistas deram base às escolas ecléticas. O que havia de comum entre essas teorias, de mais importante, era a índole filosófica e a orientação humanitária ou liberal. A doutrina distingue dois grandes períodos da escola clássica: a)

o filosófico ou teórico iniciado por Beccaria - também considerado período pré-clássico; e

b)

período jurídico ou prático - ou clássico propriamente dito - tendo como maior expoente Francesco Carrara.

CARRARA é o maior nome da escola clássica, tendo sido discípulo de Carmignani. Sua maior obra foi o programa do Curso e Direito Criminal, fundando a escola jurídica italiana que evitava a confusão entre Direito e Moral. Carrara baseava-se no Direito Natural - numa lei eterna de ordem, formulada por Deus, da qual deriva a sociedade, a autoridade e o direito desta para proibir e castigar. O Direito de punir, em abstrato, tem como único fundamento a justiça. Esse direito, quando considerado ato humano, tem por fundamento a defesa social.

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Carrara apresenta, como característica, fundar seu sistema em princípios da razão e não na realidade do direito positivo. São postulados da escola clássica certos princípios básicos que aparecem na obra de Carrara: 1 - O crime é um ente jurídico: é violação do direito como exigência racional, e não como norma jurídica do Direito positivo. 2 - Responsabilidade penal, fundada no livre-arbítrio: a liberdade de querer é um axioma fundamental para todo o sistema punitivo. 3 - A pena é retribuição jurídica e restabelecimento da ordem externa violada, pelo direito (a pena é retributiva). 4 - Método lógico-abstrato no estudo do Direito Penal, que é uma ciência jurídica, nada tendo que ver com o método experimental. Carrara construiu um sistema de absoluto rigor lógico, reconhecendo como elementos do crime uma força física e outra moral: A primeira, o movimento corpóreo e o dano causado pelo crime; A segunda é a vontade livre e consciente do delinqüente. Crime - para Carrara => é cidadãos, (7)

(4)

(1)

infração da lei do Estado,

resultante de um ato externo do homem,

(2)

promulgada

(3)

para proteger a segurança dos

positivo ou negativo,

(5)

moralmente imputável e

(6)

politicamente danoso (Magalhães Noronha v.1 pág. 31).

Para a Escola Clássica o crime é uma entidade jurídica e não um ente de fato. Na realidade é uma infração e não uma ação => é a violação de um direito. Embora em sentido exclusivamente especulativo, a pena, para a Escola Clássica, tem finalidade de defesa social. Um dos postulados da Escola Clássica é a imputabilidade moral que se constitui no precedente indispensável da responsabilidade penal. => O livre arbítrio é elevado à altura de dogma. A Escola Clássica teve enorme e incontestável influência na elaboração do Direito Penal, dando-lhe dignidade científica. Essa escola influiu decisivamente em toda a legislação penal européia do século passado, máxime na França, nos Estados que formariam a Itália e nesta unificada, como nos Estados Germânicos e na Alemanha unificada. De inspiração clássica, tem-se a chamada Escola Correcionalista de Roeder, professor de Heidelberg.

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Esse autor alemão lançou a idéia da sentença indeterminada, entendendo que a execução da pena poderia cessar quando se tornasse desnecessária. O condenado seria obrigado a cumprir pena somente até ser considerado regenerado. Para Roeder o direito é o conjunto de condições dependentes da vontade livre, para cumprimento do destino do homem: => incumbe ao Estado não só a adaptação do criminoso à vida social como também sua emenda íntima. Com esse autor, o Direito Penal começa a considerar o homem abstrato para considerar e estudar o ato criminoso. Embora o autor fosse alemão, suas idéias só alcançaram desenvolvimento na Espanha, onde Dorado Montero lançou a obra El Derecho Protector de Los Criminales. Para a teoria correcionalista, o direito de reprimir os delitos deve ser utilizado pela sociedade com escopo curativo: => reprimir, curando. Não se deve pretender castigar, infligir mal, e sim, tão só, regenerar o delinqüente.

ESCOLA POSITIVA Essa escola surgiu no final do século XIX quando predominava o pensamento positivista na Filosofia. As teorias evolucionistas de Darwin, Lamarck e Haeckel se opunham ao racionalismo do período anterior. Essa escola buscava um sistema de prevenção especial, com base no estudo antropológico do homem delinqüente e do crime como fato social, havendo um retorno à

idéia de defesa social da época

iluminista. A escola positiva opunha-se ao individualismo da escola clássica, apresentando-se com tendência socialista. O movimento positivista iniciou-se com Lombroso. Esse autor parte da idéia de um criminoso nato que seria um tipo antropológico específico. Lombroso modificou sucessivamente a fundamentação da sua teoria (Atavismo, epilepsia, loucura moral) e isso foi negativo. Lombroso, entretanto, teve o mérito de fundar a antropologia criminal, iniciando o estudo antropológico do delinqüente, visando a uma explicação causal do seu comportamento anti-social.

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Raffaele Garofalo é o primeiro jurista da escola positiva => Apresentou a doutrina da escola positiva, com os seguintes requisitos: a) A prevenção especial - pena visando à correção e adaptação do réu, ou sua neutralização; b) A prevenção geral (juntamente com a primeira) - intimidação dos indivíduos em geral - com prevalência da prevenção especial. c) A periculosidade do delinqüente (temibilidade), como critério e medida da repressão criminal. Outro autor importante dessa escola é Enrico Ferri, que negou o livre arbítrio. Ferri acolhe as idéias de Garofalo sobre a prevenção especial e a contribuição de Lombroso ao estudo antropológico, estabelecendo o corpo de doutrina que acabou desaguando nos princípios fundamentais da escola positiva. O mérito dessa escola foi dar início aos estudos antropológicos e criminológicos, considerando o crime e o criminoso como realidade social e biológica. São dessa escola: Florian (iniciador da fase jurídica) Grispigni, Puglia entre outros. PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ESCOLA POSITIVA: A - O crime é fenômeno natural e social, estando sujeito às influências do meio e aos múltiplos fatores que atuam sobre o comportamento. - Por isso, exige o método experimental ou o método positivo para explicação de suas causas; B - a responsabilidade penal é responsabilidade social - decorrente do fato de viver o homem em sociedade - tendo por base a periculosidade do agente; C - A pena é exclusivamente medida de defesa social, visando à recuperação do criminoso ou à sua neutralização, nos casos irrecuperáveis; D - O criminoso é sempre psicologicamente um anormal, de forma temporária ou permanente, apresentando também, muitas vezes, defeitos físicos; E - Os criminosos podem ser classificados em tipos: ocasionais, habituais, natos, passionais e enfermos da mente. No Brasil, Flamínio Fávero classifica os criminosos em biocriminoso; biocriminoso preponderante; mesobiocriminoso; mesocriminoso preponderante e mesocriminoso. MODERNA ESCOLA ALEMÃ: também denominada escola moderna; positivismo crítico; escola sociológica ou escola da política criminal (fora da Alemanha esta última denominação). Von Liszt (Austríaco) com seu “programa de Marburgo” fez surgir na Alemanha forte movimento de reforma.

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Liszt com o pensamento finalista no Direito Penal, sustenta a necessidade de uma pesquisa com vistas às causas da criminalidade, no sentido de que a pena, como medida de combate ao crime possa ser posta no seu devido lugar. Esse autor se opõe a Lombroso, entendendo que as mais profundas raízes do crime estão nas relações sociais, rejeitando a tese do criminoso nato. Liszt também negava o livre arbítrio - a pena é defensiva e não retributiva - a pena é orientada conforme a personalidade do criminosos (pena finalista); na pena, prepondera a idéia de prevenção especial. Por força da oposição da escola clássica (Birkmeyer), houve uma interação entre as idéias positivas e as teorias da culpa, levando a Escola moderna à posição eclética. Houve maiores concessões da tendência clássica, mas dela foi mantido o enquadramento essencial do direito penal. As exigências de reformas, buscando mais eficiência no combate à criminalidade inspiraram essa escola, com os seguintes requisitos: a - A pena e a medida de segurança são institutos independentes, formando o sistema do duplo binário: b - A pena se funda na culpa; c - A periculosidade do agente dá base à medida de segurança.

Para Liszt, o Direito Penal continua com seu aspecto normativo, distinguindo-se da criminologia: Negando o livre-arbítrio, por entender que está fora do Direito Penal (pertence à filosofia), esse autor funda a imputabilidade na normalidade da determinação da pessoa: Só é imputável quem é capaz de autodeterminar-se normalmente. A Escola da Política Criminal caracteriza-se: a) pelo método lógico-jurídico para o Direito Penal e experimental para as Ciências penais; b) por distinguir o imputável do inimputável baseando-se na determinação normal do indivíduo e não no livre-arbítrio; c) pelo fato de aceitar a existência do estado perigoso; d) por considerar o crime como fato jurídico e também como fenômeno natural; e e) por entender que a luta contra o crime deve se valer da pena e da medida de segurança. Por influência dessa escola criaram-se institutos como o sursis, livramento condicional, medidas de segurança (estas levando ao sistema do duplo binário).

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TERCEIRA ESCOLA - TERZA SCUOLA É eclética; apareceu na Itália buscando conciliar os ensinos das escolas clássica e positiva. Também denominada escola do positivismo crítico, a Terza Scuola teve como nomes importantes Alimena, Carnevale e Impallomeni. Essa corrente acolhe os dados da antropologia criminal e da sociologia criminal da escola positiva mas, conforme à escola clássica faz distinção entre imputável e inimputável. São pontos básicos dessa corrente: a) respeito à personalidade do Direito Penal, o qual não pode ser absorvido pela sociologia criminal; b) inadmissibilidade do tipo criminal antropológico, fundando-se na causalidade e não na fatalidade do delito; c) reforma social como imperativo do Estado na luta contra o crime (Magalhães Noronha). Essa escola acolhe do positivismo: - a negação do livre-arbítrio, a concepção do crime como fato individual e social (pode-se falar no entendimento e determinação). - o princípio da defesa da sociedade, que é a finalidade da pena, a qual, entretanto, não perde o caráter aflitivo. Da Escola Clássica, a Terza Escuola aceita: - A responsabilidade moral, embora sem a fundamentar no livre-arbítrio. - Distingue o imputável do inimputável - só é imputável quem é capaz de sentir a coação psicológica da pena. Para os inimputáveis, Alimena defendia o emprego de medidas essencialmente positivas. TECNICISMO JURÍDICO-PENAL: não é propriamente uma escola, constitui-se numa orientação ou direção do estudo do Direito Penal; é uma renovação metodológica no estudo da nossa disciplina.

O TECNICISMO JURÍDICO tem por escopo a delimitação do objeto do Direito Penal e das ciências penais: a) o crime é um ente jurídico porque é o Direito que valoriza o fato, é a lei que o considera crime. b) é também um fenômeno natural e social, isto é, oriundo de fatores biológicos e sociais.

O Direito Penal tem conteúdo dogmático e se vale do método técnico-jurídico: - não tem preocupações causais - explicativas.

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=> Já a Antropologia criminal e a sociologia criminal têm conteúdo causal explicativo e o método experimental. => Hoje tem-se várias tendências como a doutrina da nova defesa social para a qual a sociedade apenas é defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao convívio social. => Na Alemanha fala-se da teoria da adequação social, do aumento do risco permitido, do Direito Penal como ciência social, da Imputação Objetiva. => Fala-se também na Nova Escola ou Escola Crítica e na Teoria do LABELING APPROACH (EUA) Teoria do Etiquetamento ou Perspectiva de Rotulação. DIREITO PENAL NO BRASIL

Em nosso país, pouca aplicação teve o Direito no século XVI, entretanto, nessa época, em Portugal, vigoraram as ordenações Afonsinas até 1512. Em seguida vigoraram as ordenações Manoelinas até 1569, quando foram substituídas pelo código de Dom Sebastião que vigorou até 1603. Em 1603 entraram em vigor as ordenações Filipinas que tiveram aplicação efetiva no Brasil Colônia. Essa legislação tinham características medievais e eram profundamente influenciadas pelo Direito Canônico e pelo Direito Romano, principalmente as Filipinas. As ordenações Filipinas foram observadas, no Brasil, até 1830 quando passou a vigorar o Código Criminal do Império. Esse código, de índole liberal, seguindo a linha da constituição de 1824, era inspirado na doutrina utilitária de Bentham, com influência do código francês de 1810 e do código napolitano de 1819. O código brasileiro representou verdadeiro avanço para sua época: 1 - Com esboço da indeterminação relativa e de individualização da pena, levando em conta os motivos do crime - só depois de 50 anos tentado na Holanda e depois na Itália. 2 - Na fórmula da cumplicidade (co-delinqüência como agravante) apresentando traços do que seria adotado pela escola positiva. 3 - Na responsabilidade sucessiva, nos crimes de imprensa, antes da lei Belga. => A rigor esse sistema seria brasileiro e não belga. Esse código continha defeitos, entretanto ao lado do código de processo de 1832 se constitui verdadeiro monumento jurídico - surpreendendo juristas de países mais avançados e inspirando a legislação espanhola e a latino americana.

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Outras leis se implantaram que prejudicaram o valor do código citado, entretanto a lei 2033/1871 resgatou o que de bom havia e inovou para melhor Tobias Barreto foi nosso maior nome - teve grande valor reconhecido na Europa. Além dele tivemos Brás Florentino, Tomás Alves Jr., Paula Pessoa e outros. O Decreto n° 847 fez entrar em vigor o Código Penal de 1890, de inspiração clássica e que apresentava profundos vícios. Graças às deficiências desse código, muitas leis extravagantes apareceram, o que causava grandes dificuldades. Em face disso, em 1932 entrou em vigor a consolidação das leis penais. O atual código penal, dec.-lei n° 2.848 de 07/12/40 passou a vigorar em 1º/jan/1942. - Teve origem no projeto de Alcântara Machado e foi revisado pela comissão composta por Nelson Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lira. Nosso código tinha inspiração eclética adotando o que de melhor havia, em regra, das escolas clássica e positiva e das legislações penais de inspiração liberal que vigoravam na época, principalmente o código penal italiano e o código penal suíço. Pontos básicos desse código. - Adoção do dualismo: culpabilidade - pena e periculosidade - medida de segurança; - Consideração a respeito da personalidade do criminoso; - Aceitação excepcional da responsabilidade objetiva.

Houve uma tentativa de reforma do C. P. com o projeto de Nelson Hungria de nº 2.962, que deu origem ao código penal de 1969 (Dec.-Lei n° 1004/69) que jamais entrou em vigor. => Em 1977 ocorreu uma alteração importante na parte geral do C. P. Em 1984, apareceu a nova parte geral do Código Penal com a lei n° 7.209 de 11/07/84, que entrou em vigor em 13/01/85. O anteprojeto da parte geral foi elaborada pela comissão presidida por Francisco de Assis Toledo e constituída por Francisco Serrano Neves, Miguel Reale Júnior, Renê Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci, Rogério Lauria Tucci e Hélio Fonseca. Houve revisão do anteprojeto, após os debates, ainda sob coordenação de Francisco de Assis Toledo e com a participação de Dínio de Santis Garcia, Jair Leonardo Lopes e Miguel Reale Jr. A nova parte geral apresentou:

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- A reformulação do instituto do erro, adotando-se a distinção entre erro de tipo e erro de proibição - de inspiração da teoria finalista da ação; - Norma especial referente aos crimes qualificados pelo resultado para excluir-se a responsabilidade objetiva (art. 19 do C. P.); - Alteração do capítulo referente ao concurso de agentes no que tange ao desvio subjetivo entre os participantes do crime (art. 29 e §§); - Extinção das penas acessórias e criação das penas alternativas para os crimes de menor gravidade (penas restritivas de direitos); - Substituição do sistema do duplo binário pelo sistema vicariante das medidas de segurança e a exclusão da presunção de periculosidade. Como ponto positivo, essa lei enfatiza a culpabilidade como indispensável à responsabilidade penal.

FONTES DO DIREITO PENAL: Fonte do direito penal é aquilo de que ele se origina ou promana. As fontes do D. P. podem ser: - Materiais; ou de produção; ou substanciais; e - Formais; de cognição; ou de conhecimento. A fonte material diz respeito à origem, ao nascimento da norma penal no que tange ao órgão responsável pela elaboração da mesma - no caso o Estado : órgão criador do Direito Penal. Nossa Carta Magna, em seu art. 22, inc. I, determina que compete à União legislar sobre Direito Penal. É evidente que o Estado, enquanto Estado de Direito, deve refletir a consciência do povo que se constitui na fonte originária da norma jurídica. FONTES FORMAIS: a rigor não são fontes mas sim processos de exteriorização ou de revelação do Direito Penal ou mesmo que lhe dão forma.

As fontes formais ou de conhecimento podem ser: diretas ou imediatas; ou indiretas, mediatas ou subsidiárias. Fonte formal imediata ou direta do Direito Penal é a lei, por força do princípio da reserva legal. No Brasil, a lei penal é constituída pelo Código Penal, pelo Código Penal Militar, pelas várias Leis que tipificam crimes, pela Lei das Contravenções Penais e pelas várias Leis que tipificam contravenções penais.

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É importante que se frise que a Lei Penal contém a Norma Penal. A Norma Penal pode ser entendida em sentido estrito e em sentido lato: Norma Penal lato sensu é a que define os crimes e contravenções penais, e as sanções a quem os pratica, bem como a que amplia o sistema penal através de princípios gerais e disposições sobre os limites e ampliação de normas incriminadoras, prevendo institutos do Direito Penal etc. A Lei Penal lato sensu pode ser incriminadora, ou em sentido estrito, e não incriminadora.

Em sentido estrito, norma penal é a que descreve uma conduta ilícita (Praeceptum Legis ou Praeceptum Juris ou Preceito Primário), impondo uma sanção (Sanctio Juris, Sanctio Legis ou Preceito Secundário). É norma incriminadora. Em face dos direitos que ela atinge e das sanções graves que impõe para tutelar os bens jurídicos, e devido ao valor desses bens, a lei penal deve ser clara precisa e concisa. Em face do princípio da reserva legal (nullum crimen, …) o mandamento que deve ser obedecido não aparece explícito na norma penal. O que aparece é o comportamento humano ilícito e a sanção aplicável a quem o pratique. Para que haja uma infração penal, é preciso que seja definida em uma lei anterior => somente quando a conduta é típica o Estado adquire o direito concreto de punir. Como a lei descreve uma ação típica sancionado-a, a proibição fica implícita: - a lei diz matar alguém pena de tanto a tanto - mas não diz: é proibido matar. A regra implícita diz: não matarás. Notem: da conjugação do preceito primário com o preceito secundário surge a norma proibitiva. É curioso notar que Binding afirmou que o criminoso não transgride a lei, mas age segundo ela, transgredindo o preceito proibitivo => a norma. O certo é que a lei, ao definir um comportamento e determinar uma penalidade como conseqüência, está proibindo a conduta. - CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS As normas penais classificam-se em: 1) Normas penais incriminadoras - são as que descrevem as condutas típicas, impondo as respectivas sanções. 2) Normas penais permissivas - são as que determinam a licitude ou a impunidade de certas condutas, embora descritas pelas normas incriminadoras = > ex: legítima defesa; art. 128, 181 (impunidade) do C. P.

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3) Normas penais complementares ou explicativas - São as que esclarecem o conteúdo das demais, ou delimitam o âmbito de sua aplicação. => Ex.: Art. 4° define o momento em que se considera praticado o crime; art. 5° refere-se à territorialidade; art. 10 define a forma de se contar os prazos penais; Art. 327 - dá o conceito de funcionário público para efeitos penais. As normas penais, quanto ao âmbito espacial, podem ser: GERAIS: - As que vigem em todo o território da competência do órgão legislador. LOCAIS OU ESPECIAIS - As que vigem em parte desse território. Podem ser comuns ou especiais: Comuns, as que se referem ao Direito Penal comum, e especiais, ao Direito Penal especial. Ainda podem ser ordinárias e excepcionais: Ordinárias são as que têm vigência normal, em situação de normalidade social. Excepcionais são as que vigem em condições anormais, como em caso de guerra externa, subversão da ordem, calamidades públicas (lei excepcional e lei temporária). Leis penais completas e incompletas: => As completas definem os crimes com todos os seus elementos; => As incompletas são as que dependem de outras normas para tipificarem a conduta punível - são as normas penais em branco.

A lei penal apresenta características próprias: é exclusiva, imperativa, geral, abstrata, impessoal e dirigese a fatos futuros. Exclusiva - só ela pode definir infrações penais e cominar sanções. Imperativa - A todos é devido o acatamento à lei penal - daí seu caráter obrigatório - seja a norma incriminadora ou permissiva - se a lei prevê a legítima defesa, esta se impõe a todos, inclusive ao Estado. Geral - A norma penal tem eficácia erga omnes, atua para todos, daí seu caráter de generalidade, aplicando-se a imputáveis e inimputáveis. Abstrata e Impessoal -

Porque não é criada para alcançar determinadas pessoas, mas se dirige

abstratamente àqueles que se conduzirem em desacordo com a proibição. Dirige-se para o futuro (PROSPECTIVA) - A norma penal é irretroativa – por exceção, só retroage em benefício do agente violador.

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Norma penal em branco ou Lei penal em branco - é aquela cujo preceito primário depende de complementação de outra norma (lei, decreto, regulamento, portaria) para que se possa aplicar o preceito secundário. É de Binding a expressão “Lei penal em branco”. A Lei penal em branco, cega ou aberta tem a exeqüibilidade condicionada ao complemento de outras normas jurídicas ou da futura expedição de certos atos administrativos. As normas penais em branco classificam-se em : a) sentido lato; ou fragmentárias; ou fragmento de lei; b) sentido estrito: Norma penal em branco em sentido lato é aquela cujo complemento é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora. Ex: o art. 304 do C. P. prevê o crime de uso de documento falso, conforme o que prevêem os art. 297 a 302 do mesmo código, em termos de falsificação. - o art. 237 CP prevê a conduta de contrair casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause nulidade absoluta - mas é o Código Civil que prevê essas nulidades (art. 183, I a VIII) completando a norma penal. Norma penal em branco em sentido estrito é aquela cujo complemento é determinado por instância legislativa diversa - as fontes formais da norma em branco e da norma complementar são diversas, heterogêneas. Ex: O art. 269 do CP pune o fato de deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória => essas doenças são determinadas em outras leis ou regulamentos. Os art. 12 e 16 da lei de tóxicos tipificam o tráfico e o porte de entorpecentes, sendo que são outras normas que definem o que são substâncias entorpecentes para efeito de tipificação daqueles crimes. Às vezes, o complemento preexiste à norma em branco; com relação a outras, aparece posteriormente. Problema importante é o de se saber se a norma complementar integra a norma penal em branco. => Nelson Hungria entendia que sim, outros entendem que não. => Na realidade, os órgãos que têm atribuição de elaborar tais normas, embora exercendo atividades regulamentares, acabam interferindo no tipo penal e isso provoca críticas importantes dos doutrinadores.

INTEGRAÇÃO DA NORMA PENAL O legislador não consegue prever todas as hipóteses que podem ocorrer na vida real, mas o julgador não pode se eximir de prestar a jurisdição alegando lacuna da lei.

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Para preencher as lacunas da lei, o juiz deve recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. A rigor, existem lacunas da lei, não do Direito. A lei penal também apresenta lacunas, mas estas não existem nas normas incriminadoras. Assim não se pode admitir a integração da norma penal para tipificar infração penal ou para fixar pena, isto por força do princípio da reserva legal. As normas penais não incriminadoras, quando apresentam falhas ou omissões, podem ser integradas pelos recursos fornecidos pela ciência jurídica. Nesses casos é possível se empregar a analogia para beneficiar o réu - é a analogia In bonam partem. => Não se pode empregar a analogia onde o legislador não quis preencher a lacuna, pois não se admite analogia contra-legem. Exemplo de analogia é a possibilidade de se utilizar o mandamento do art. 128, em caso de gravidez resultante de art. 214, por equiparação ao art. 213. FONTES FORMAIS MEDIATAS do Direito Penal são os costumes e os princípios gerais de direito.

O costume é uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade. Em face do princípio da legalidade, não se pode falar em criação ou revogação de crime pelo costume. O costume tem influência na interpretação e na elaboração da lei penal. Existem tipos penais que se valem de termos como honra, dignidade, decoro, inexperiência e justificável confiança, mulher honesta, que só podem ser aquilatados pelos costumes. Além das causas excludentes de antijuricidade previstas na lei, o costume pode prever outras, como fonte secundária ou formal mediata que é.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO: São premissas éticas que são extraídas, mediante indução, das leis esparsas, constituindo-se nos princípios gerais que as informam (generalização crescente). Como Fontes formais mediatas, que são, só podem suprir as normas não incriminadoras. Às vezes, uma conduta é típica, configurando crime em face da norma, mas choca-se com a consciência ética da sociedade - nesse caso o fato é justificado por um princípio geral de direito que é o bem comum. Mirabete cita a impossibilidade de se condenar a mãe que fura as orelhas da criança para pôr brincos.

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Formas de Procedimento Interpretativo: Eqüidade - é a perfeita correspondência jurídica e ética das normas às circunstâncias do caso concreto a que estas se aplicam - constitui-se em princípio de igualdade na interpretação da norma. Doutrina - é o conjunto de investigações e reflexões teóricas e princípios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores e tratadistas no estudo da lei. A doutrina não vincula o julgador, nem o legislador, apenas lhes dá subsídios. Jurisprudência se constitui na repetição constante de decisões no mesmo sentido em casos idênticos. => É, como se diz, a vida do direito; mas não é fonte de direito, nem vincula os órgãos jurisdicionais. TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS - Essas só têm força depois do referendum do Congresso Nacional - aí passam a ter força de lei e, como elas, são fontes do Direito Penal. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL: historicamente, ocorreram muitos abusos na interpretação da lei penal, que era aplicada com parcialidade e arbítrio dos julgadores. Beccaria insurgiu-se contra isso. => Na França chegou-se a proibir a interpretação da lei. Afastados os excessos, é preciso aceitar-se a interpretação, que se constitui no processo lógico que procura estabelecer a vontade contida na norma jurídica. HERMENÊUTICA é a ciência ou método que se preocupa com a interpretação da lei. A interpretação pode ser autêntica, judicial (ou jurisprudêncial) e doutrinária. Autêntica é a que procede da mesma fonte da lei e tem caráter vinculativo, obrigatório (França): a) é contextual quando inserta na própria legislação como o art. 327 do C. P. que define funcionário público. b) não contextual quando aparece em lei posterior que visa ao afastamento de dúvidas sobre a lei posta em vigor. * => A exposição de motivo não se constitui interpretação autêntica, mas interpretação doutrinária. Interpretação jurisprudencial é a orientação que os juízes e tribunais dão à norma, num espaço de tempo considerado - não tem força vinculativa. Interpretação doutrinária se constitui no entendimento dado aos dispositivos legais pelos autores e comentadores do direito - é a communis opinio doctorum e também não tem força vinculativa. Quanto ao meio empregado, a interpretação pode ser gramatical, literal ou sintática; e lógica ou teleológica. Gramatical ou literal é a que se faz sobre o texto legal, sobre a letra da lei > sempre é levada a efeito => Noronha diz que é quase indissociável da lógica; Fragoso diz que não há essa divisão.

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Lógica ou teleológica é a interpretação que busca conhecer a vontade da lei através do confronto lógico de seus dispositivos, busca a ratio legis,

indagando sobre o objeto da tutela jurídica (objetividade

jurídica) que é o bem jurídico ou interesse jurídico que a norma busca proteger. Mirabete diz que além da lógica existe a teleológica que busca conhecer a vontade mais remota da lei com vistas na finalidade do dispositivo. => Quanto aos resultados a interpretação pode ser declarativa, restritiva ou extensiva. INTERPRETAÇÃO PROGRESSIVA é a que busca conhecer a vontade da lei em face da evolução social, científica, jurídica ou moral do grupo social - o termo inexperiência da menor mudou muito da década de 40, quando o código entrou em vigor, até hoje. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA é a busca da vontade da norma através da semelhança, com fórmulas empregadas pelo legislador. => Isto ocorre quando o dispositivo penal se refere a um aspecto específico e, em seguida, a análogos aspectos genéricos: à traição, emboscada ou “outro recurso” que torne impossível a defesa do ofendido. ANALOGIA é outra coisa - é forma de auto-integração da lei. ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO: São aqueles que auxiliam na busca da vontade da lei: sistemático, rubrica, legislação comparada, conceitos extrajurídicos - história da lei. Os dispositivos penais devem ser interpretados dentro de um sistema lógico => assim não se aplica a causa de aumento do furto noturno (§1°) ao furto qualificado (§4°, do art. 155), em face da posição topográfica do primeiro.

A rubrica é o Nomem Juris do crime: - A expressão segredo da rubrica, explica o tipo previsto no art. 153, do C. P., o qual não a contém. Legislação comparada é de grande valia para a interpretação da lei, máxime quando se refere a leis que serviram de base à elaboração da nossa lei. Elementos extrajurídicos: são dados técnicos, científicos, filosóficos ou políticos que auxiliam na descoberta da exata vontade da lei: causa (filosofia); veneno (medicina - química - biologia); asfixia (medicina). Histórico da lei, que compreende anteprojeto, projeto, debates, fornece subsídios de grande valia para se conhecer ou interpretar a vontade da lei. Vigência e Revogação da Lei. Em regra, a lei é elaborada para viger por tempo indeterminado.

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A promulgação declara a existência de lei e ordena sua execução - quando é a lei publicada. Vacatio Legis é o período que medeia a publicação da lei e sua entrada em vigor => esse período é de 45 dias, quando a lei não fixa outro prazo, para o país; e 3 meses em outros países onde é admitida a lei brasileira. Encerra-se a vigência da lei, com sua revogação expressa ou tácita. Derrogação é a revogação parcial da lei. Ab-rogação é a revogação total da lei. Auto-revogação - ocorre quando a própria lei prevê sua revogação, marcando o termo ad quem de sua vigência (lei temporária); ou condicionando-o à duração da situação que lhe deu causa (lei excepcional).

APLICAÇÃO DA LEI PENAL Princípio da legalidade ou princípio da reserva legal. O C. P. Brasileiro consagra esse princípio em seu art. 1°: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. A C. F. de 88 repete esse princípio em seu art. 5°, inc. XXXIX: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Esse princípio constitui-se em garantia constitucional fundamental das liberdades civis.

Historicamente, esse princípio era conhecido em Roma quanto aos Crimina Publica. Asúa afirma que as origens desse princípio se encontram no reino de Leão, no ano de 1.188, com Afonso IX. Outros apontam a magna carta de João sem Terra de 1215, na Inglaterra (BARÕES). Entretanto, como direito reconhecido a todos, esse princípio apareceu com o iluminismo no séc. XVIII, tendo sido incluído no art. 8°, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26/08/1789: => Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada. Mesmo antes de ser incluído nas declarações dos direitos do homem, esse princípio já fora consagrado nas constituições de algumas colônias inglesas da América do Norte (Filadélfia, Virgínia e Maryland) e no código penal Austríaco.

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No Brasil, consagrou-se esse princípio na Constituição do Império (1824) e em todas as constituições republicanas. Deve-se a Feuerbach a sintetização do princípio da legalidade na fórmula “Nullum Crimen, nulla poena sine lege”. Por esse princípio, alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que considere crime esse ato. Mesmo que esse fato se assemelhe a um crime, por imoral, danoso ou anti-social que seja, não poderá ser base para que se puna o autor; => por outro lado, é irrelevante que, posteriormente, uma lei venha a prever que a ação praticada se constitua crime. Só lei escrita e estrita pode prever crime e cominar sanção - isto afasta as outras fontes do direito e as demais regras jurídicas que não as leis. Incluído está nesse postulado básico, o princípio da anterioridade da lei penal no relativo ao crime e à pena (nullum crimen sine praevia lege) garantia de ordem criminal e (nulla poena sine praevia lege) garantia de ordem penal. Pelo princípio da legalidade, tem-se que o tipo penal deve ser preciso e claro e a pena deve obedecer a limites precisos. Há países, como a Inglaterra, que não acolhem esse princípio. => Também há países, em fases de autoritarismo, que afastam ou tentam afastar esse princípio. O princípio da legalidade veda a analogia para que se possa punir alguém. Como “Função de garantia penal”, o princípio da legalidade desdobra-se em quatro princípios: a) Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia - proibição da edição de leis retroativas, que fundamentem ou agravem a punibilidade - (irretroatividade da lei penal). b) Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta: proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário. c) Nullum crimen, nulla poena sine lege estrita (exigência de que só a lei em sentido estrito pode prever crime e cominar pena, além da proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pela analogia). d) Nullum crimen, nulla poena sine lege certa (a proibição de leis penais indeterminadas). O princípio da legalidade ou da reserva legal aplica-se somente às normas penais incriminadoras A tipicidade complementa o princípio “nullum crimen sine lege”.

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A reforçar o princípio da reserva legal, ainda existe o princípio nulla poena sine judicio, que afasta a possibilidade de se promulgar a chamada norma-sentença ou norma penal sancionadora de coação direta. => Ninguém pode ser punido sem processo, sem julgamento; sem o devido processo legal. O art. 5°, Inc. XXXV da CF prevê: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito - aqui se limita o poder do legislador e mesmo do administrador (executivo) que não podem impor pena, tarefa exclusiva do judiciário.

Assegura a C. F. o princípio do contraditório e da ampla defesa. Princípio da presunção de inocência ou estado de inocência: ninguém será considerado culpado até trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (H.C.)

ÂMBITO DE EFICÁCIA DA LEI

A vigência da lei obedece a certos e determinados limites no que tange ao espaço e ao tempo - ela não tem vigência em todo o mundo, nem é eterna. Existem limitações também quanto a determinadas pessoas em razão das funções que exercem. Dessa forma deve-se estudar a eficácia da lei em relação: a) ao tempo - eficácia temporal; b) ao espaço - eficácia espacial; e c) às funções exercidas por certas e determinadas pessoas. A LEI PENAL NO TEMPO Normalmente, a lei rege, em geral, os fatos praticados durante a sua vigência: Tempus regit actum. In these, a lei não pode alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência, nem posteriores a sua revogação.

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Excepcionalmente, por expressa disposição legal, pode ocorrer a retroatividade ou a ultratividade da lei (é a EXTRATIVIDADE). Retroatividade é o fenômeno pelo qual uma norma jurídica é aplicada a fato ocorrido antes de sua entrada em vigor. Ultratividade se refere à possibilidade de se aplicar a norma jurídica após a sua revogação. O princípio Tempus regit actum se harmoniza com o princípio da legalidade, da reserva legal. Notem que se um fato criminoso for cometido durante a vigência de uma lei, sendo seu autor julgado, condenado e tendo executada sua condenação durante a vigência dessa lei, não haverá problema algum. Entretanto, se houver alteração da lei sem que se hajam esgotadas todas aquelas fases, surge um conflito das leis penais no tempo. => Isso ocorre no caso do crime ser executado durante a vigência de uma lei e consumado já na vigência de outra; => ou consumar-se na vigência de uma lei e seu autor ser julgado na vigência de outra lei; => ou no caso do crime ser praticado durante a vigência de uma lei excepcional ou temporária, já revogada na oportunidade do julgamento, ou da execução da pena. Tem-se nesses e em outros casos, os conflitos de direito intertemporal. Princípio da anterioridade da lei penal: não há crime nem pena sem lei anterior (art. 1° do CP), é a regra geral; => Esse princípio só se aplica à lei mais severa que a anterior, só à Lex Gravior. Já a lei melhor (Lex Mitior) é provida de extratividade, ou seja: 1) retroage para alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência => retroatividade da lei mais benigna; 2) Também, a lex mitior vai continuar agindo em face de fatos ocorridos durante sua vigência, com o advento de lei mais severa => é a ultratividade da lei mais benigna; A lei mais severa não retroage jamais, não há exceção a esse princípio num Estado Democrático de Direito. A lei mais severa, em regra, não tem ultratividade, podendo ocorrer exceção quando se tratar de lei excepcional ou temporária. Hipóteses de conflito intertemporal de lei penais: a) Novatio legis incriminadora; b) Abolitio criminis;

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c) Novatio legis in pejus; e d) Novatio legis in mellius. NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA - trata-se da criação de um tipo penal; a lei torna típica uma conduta até então lícita: => aqui não pode ocorrer retroatividade - a irretroatividade é obrigatória em obediência ao princípio da anterioridade da lei penal. Abolitio Criminis - Trata-se da abolição do crime, a lei deixa de considerar crime uma certa conduta, um fato até então considerado crime, ou ilícito penal. É exceção ao princípio Tempus regit actum. Nesses casos, aplica-se o art. 2°, caput, do C. P. Trata-se, neste caso, da retroatividade da lei mais benigna. Trata-se de uma causa extintiva da punibilidade - art. 107, inc. III, do C. P. Permanecem, entretanto, os efeitos civis da condenação. Quando se fala em lei posterior, trata-se daquela que foi promulgada por último, independentemente das datas de publicação e entrada em vigor. NOVATIO LEGIS IN PEJUS => Trata-se da lei nova mais severa que a anterior. Neste caso impera o princípio da irretroatividade. Pouco importa o gravame, se a lei nova piorar a situação do agente ela só será aplicada integralmente aos fatos ocorridos já na sua vigência. Assim, v.g., a lei dos crimes hediondos => se aumenta a pena, se a torna mais grave, se torna mais rigoroso o regime de cumprimento de pena, se inclui qualificadoras ou agravantes, se afasta atenuantes, ou benefícios, ou dificulta a obtenção desses benefícios etc. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS => Trata-se da lei nova mais favorável que a anterior, que não exclui a incriminação. Neste caso também se tem exceção ao princípio da irretroatividade da lei penal como na abolitio criminis: => entretanto o agente pode ser beneficiado de várias maneiras, uma vez que, permanecendo o crime, tem-se um tratamento diferente e melhor para o autor. Assim pode haver diminuição da pena ou de seu rigor, melhora do regime de cumprimento de pena, afastamento de qualificadoras ou agravantes etc. Aqui se tem aplicação do art. 2°, par. ún. do Cód. Penal mesmo quando a lei nova inclui uma condição de procedibilidade que não se exigia. A lex mitior deve retroagir sempre que, em qualquer sentido, favoreça o réu ou o sentenciado, uma vez que o Código Penal se refere inclusive à sentença condenatória com trânsito em julgado.

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O art. 5°, inc. XL, da CF parece restringir o benefício somente ao processo em andamento, ao falar em réu, que tecnicamente supõe que ainda não há trânsito em julgado. Aqui, porém, a expressão deve ser tomada em sentido lato, incluindo todos os indivíduos, inclusive aqueles já condenados com trânsito em julgado. Observe-se o par. ún., do art. 2°, do CP já citado. Para se verificar qual lei é mais benéfica, deve-se analisar o caso concreto. O cotejo não deve ser feito com a norma in abstrato, pois poderá prejudicar o agente. Lei Intermediária: havendo três leis sucessivas, regulamentando a mesma matéria: Se a primeira for mais benéfica, terá ultratividade com relação às demais, para os casos ocorridos na sua vigência; Se for a última, retroagirá sobre as outras duas: Sendo intermediária, retroagirá com relação à primeira e terá ultratividade com relação aos atos praticados em sua vigência, sobre a terceira. Combinação ou conjugação de leis - é possível? Frederico Marques, Basileu Garcia e Magalhães Noronha entendem ser possível. Não aceitam essa possibilidade Anibal Bruno, Costa e Silva e Nelson Hungria, entre outros. Quem é contra, entende que o juiz se transforma em legislador quando combina elementos de duas leis para aplicar o que é mais benéfico: Seria uma terceira lei - agride o sistema TRIPARTITE. Quem aceita, diz que cabe ao juiz aplicar o que é mais benéfico, pois entre uma lei mais grave e outra mais favorável, esta deve prevalecer: => Seria inócuo não se aceitar a combinação mais benéfica.

LEI EXCEPCIONAL E LEI TEMPORÁRIA Art. 3° do CP: - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração, ou cessadas as circunstâncias que a determinam, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Lei temporária tem prazo determinado pelo legislador no que tange à sua vigência. Lei excepcional é a que vige durante uma situação de emergência. Essas leis têm ultratividade porque seriam inócuas se alcançadas pela abolitio criminis ou pela retroatividade de lei benéfica.

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Notem que a circunstância de ter sido o fato praticado durante a vigência da lei é elemento temporal do próprio fato típico. É importante notar que não se trata da superveniência de lei mais perfeita ou de desinteresse pela punição do agente (aspectos que determinariam a elaboração da lei nova). Trata-se, na verdade, da desnecessidade de vigência da lei, cessados os motivos que a determinaram. O problema deve ser analisado sob o prisma da tipicidade, e não do direito intertemporal. Retroatividade da lei penal em branco (aberta ou cega). No que tange ao direito intertemporal, a norma penal em branco será ultrativa se a norma complementar estiver ligada a uma circunstância temporal ou excepcional. Faltando esse caráter temporal ou excepcional à norma complementar, a norma penal em branco deixa de ser ultrativa e sofre a retroatividade benéfica da lei posterior. O tabelamento dos preços de certas mercadorias apresentam tal caráter de excepcionalidade ou temporariedade. Já, se uma portaria exclui determinada substância do rol dos tóxicos, não se tem esse caráter de excepcionalidade ou de temporariedade. Aplicabilidade de lei processual penal. A lei processual obedece rigorosamente ao princípio tempus regit actum => não são retroativas nem ultrativas. A partir da data de início da vigência, a lei posterior passa a regular a matéria de que trata. -TEMPO DO CRIME - é importante que se determine qual o tempo do crime, o momento em que se considera que o mesmo foi praticado. O tempo do crime vai determinar qual a lei a ser aplicada, a imputabilidade do agente e também a possibilidade da concessão de anistia, o período prescriocional etc. As principais teorias sobre o tempo do crime são: a) teoria da atividade; b) teoria do resultado; c) teoria mista. TEORIA DA ATIVIDADE: aqui considera-se como tempo do crime o momento da conduta (ação ou omissão). TEORIA DO RESULTADO: por essa teoria, tempo do crime é o momento de sua consumação, não se levando em conta o momento da ação praticada.

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TEORIA MISTA: tempo do crime é tanto o momento da conduta como o do resultado. O nosso Código Penal adota a teoria da atividade - art. 4°: considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Essa teoria permite que o agente que praticou a conduta na vigência da lei anterior seja beneficiado pela retroatividade benéfica da lei posterior. Se alguém comete uma ação típica antes de completar 18 anos e o crime se consuma após a maioridade do agente, este não responde pelo crime. CUIDADO: é no momento da conduta que o agente manifesta sua vontade insurgindo-se contra a norma que caracteriza o ilícito penal. EVITA-SE, com essa teoria, a possibilidade de o fato ser considerado crime em decorrência da lei vigente na época do resultado, quando não o era no momento da ação ou omissão.

Nos crimes permanentes tanto a ação como a consumação prolongam-se no tempo. No seqüestro a vítima permanece à mercê do agente durante o tempo de duração do crime. Se a lei nova mais grave entrar em vigor nesse ínterim, será ela aplicada integralmente. No crime continuado, ocorrendo o fato supra, também será aplicada a lei nova mais rigorosa.

EXCEÇÕES DO CÓDIGO: A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime consumou-se (e não da atividade). Nos crimes permanentes, no dia em que cessou a permanência. Nos crimes de bigamia e nos de falsificação e alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato tornou-se conhecido. MEDIDAS DE SEGURANÇA E DIREITO INTERTEMPORAL Pelo sistema atual do C. P., a medida de segurança rege-se, como as penas, pelo princípio da anterioridade da lei.

LEI PENAL NO ESPAÇO Um crime pode, ao ser praticado, violar interesses de dois ou mais Estados. Isto pode ocorrer, v.g., quando o crime foi executado em um Estado e consumou-se em outro, em termos territoriais. Ou porque atingiu bem jurídico de um Estado, embora praticado no território de outro.

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Ou no caso de necessidade de extradição para a aplicação da lei penal etc. Nesses casos o ordenamento jurídico deve prever normas que possibilitem a aplicação da lei nacional. Tais normas são de direito penal interno e, por isso, constam do C. P., apesar de alguns tratarem-nas como parte do direito penal internacional. Essas normas muitas vezes se fundam em tratados, convenções e regras internacionais. Princípios de aplicação da lei penal no espaço: a) da territorialidade; b) da nacionalidade; c) da proteção; d) da competência universal ou da justiça cosmopolita; e) da representação.

PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE: prevê a aplicação da lei nacional ao fato praticado no território do próprio Estado. Decorre da soberania do Estado e só alcança aqueles que estiverem no território do Estado considerado. Por esse princípio o Estado só julga os crimes ocorridos em seu território. PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE OU DA PERSONALIDADE: Trata da aplicação da lei do Estado de origem do agente, não importando o local onde o crime foi cometido. A lei atinge o nacional onde ele se encontrar. PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE ATIVA: só se leva em conta a nacionalidade do agente. PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE PASSIVA: exige-se que o autor e a vítima do crime sejam nacionais para se aplicar a lei penal do Estado de origem. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO, DA COMPETÊNCIA REAL, DE DEFESA - aplica-se a lei do Estado ao fato que atinge bem jurídico nacional, não se considerando o local onde foi praticado o crime ou a nacionalidade do agente. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA UNIVERSAL, OU DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL OU DA JUSTIÇA COSMOPOLITA: O criminoso deve ser julgado e punido onde for detido, pouco importando sua nacionalidade, o local onde foi executado, ou consumado o crime.

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Neste caso tem-se dificuldades pela diversidade das legislações e para a colheita de provas. PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO: - princípio subsidiário que determina a aplicação da lei do Estado quando, por deficiência legislativa ou desinteresse de outro que deveria reprimir o crime, tal Estado não o faz. Aqui se trata de crimes cometidos em aeronaves ou embarcações. É aplicação do princípio da nacionalidade do meio de transporte em que ocorreu o crime e não da nacionalidade do agente ou da vítima. Os Estados, em geral, não adotam exclusiva ou integralmente qualquer desses princípios. Normalmente prevalece o princípio da territorialidade, complementado por disposições dos demais princípios. A soberania do Estado aponta para essa solução. O C. P. Brasileiro adotou o princípio da territorialidade complementado pelos demais: 1) TERRITORIALIDADE: Art. 5 ° => regra; 2) Real proteção: art. 7°, inc. I, e § 3º; 3) Justiça universal: art. 7°, inc. II, alínea “a”; 4) Nacionalidade Ativa: Art. 7°, inc. II, alínea “b”; e 5) Representação: art. 7°, inc. II, alínea “c”. Art. 5° do C. P.: aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. => Com a ressalva (sem prejuízo…) tem-se o princípio da territorialidade atenuado e complementado, havendo a extraterritorialidade. Tem-se, portanto, a territorialidade temperada. TERRITÓRIO CONCEITO JURÍDICO: território nacional é o espaço terrestre, marítimo ou aéreo, sujeito à soberania do Estado, quer seja compreendido entre os limites que o separam dos estados vizinhos ou do mar livre, quer esteja destacado do corpo territorial principal, ou não (Manzini). CONCEITO MATERIAL: território nacional é o espaço delimitado por fronteiras, abrange o solo (e subsolo) sem solução de continuidade e com limites reconhecidos, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo. Águas interiores são os rios lagos mares existentes dentro dos limites territoriais.

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Se houver a projeção de duas ou mais soberanias sobre rios, lagos ou mares, adota-se a linha eqüidistante das margens ou a linha de talvegue (linha de maior profundidade). Quanto a montanhas, prevalece a linha das cumeadas e os divisores de águas. Mar territorial constitui-se na faixa ao longo da costa, incluindo o leito e o subsolo que é a plataforma continental. Espaço aéreo: é a parte espacial correspondente a todo o território nacional, incluindo o sobrejacente ao Mar Territorial. Quanto ao espaço aéreo, existem três teorias: TEORIA DA ABSOLUTA LIBERDADE NO AR =>Não existem limites, o espaço aéreo pode ser utilizado por qualquer país. TEORIA DA SOBERANIA => até a altura dos prédios mais altos ou o alcance das baterias antiaéreas, que delimitam a soberania até onde chegam os sinais concretos do domínio do Estado no espaço. TEORIA DA SOBERANIA SOBRE A COLUNA ATMOSFÉRICA pelo país subjacente, delimitada por linhas imaginárias que se situam perpendicularmente aos limites do território físico, incluído o mar territorial. Art. 5°, § 1°: para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. Estando em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente, as embarcações e aeronaves obedecem `a “lei da bandeira” ou ao “princípio do pavilhão”, que consideram as embarcações e aeronaves como extensões do território do país em que se acham matriculadas. Os navios e aeronaves brasileiros, quando em mar territorial estrangeiro ou no espaço aéreo correspondente, não são considerados extensão do território brasileiro. Aplica-se a lei da bandeira aos crimes praticados nos barcos salva-vidas ou destroços de navios naufragados. Os barcos e destroços são considerados remanescentes da nave (ou aeronave) e, assim, extensão do território do país em que estava ela matriculada. DAMÁSIO diz que, se a jangada for construída com destroços de dois navios, a lei a ser aplicada é a da nacionalidade do delinqüente. Lugar do crime (locus commissi delicti). Para a competência penal internacional é decisiva a determinação do lugar onde o crime se considera praticado.

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Quando o iter criminis se desenvolve em locais diferentes aparece o problema quanto a aplicação da regra da territorialidade. Para solucionar tal problema, tem-se três teorias a respeito: a) Teoria da atividade (ou da ação), em que o lugar do crime é o local da conduta criminosa (ação ou omissão). Ex.: o local onde foram efetuados os disparos. b) Teoria do resultado (ou do efeito), em que se considera para a aplicação da lei o local da consumação (ou do resultado) do crime. Ex.: o local onde a vítima foi a óbito. c) Teoria mista ou da unidade ou da ubiqüidade - aqui se considera local do crime o da conduta e também o do resultado. Ex.: o local onde efetuaram-se os disparos e aquele onde a vítima foi a óbito. O C. P. Brasileiro adotou a teoria da ubiqüidade; conforme o art. 6°: considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou devia produzir-se o resultado. Para que se aplique a nossa lei, basta que uma parte da conduta criminosa tenha ocorrido no Brasil. Como somente se punem os atos de execução e a consumação, excetuam-se os atos preparatórios e o exaurimento. A expressão “deveria produzir-se o resultado” refere-se às hipóteses de tentativa, em que o impedimento da consumação tenha ocorrido no país. Ainda que o resultado devesse ocorrer no Brasil, não se aplica nossa lei se a interrupção da execução ou a consumação antecipada ocorreram fora do nosso território. O lugar do crime deve ser analisado objetivamente, nada tendo a ver com o elemento intenção => Alguns códigos levam em conta esse elemento: código suíço e polonês. No D. P. moderno isso tende a desaparecer por completo. Nos crimes complexos, aplica-se a regra do art.6°, mesmo que só o delito meio tenha sido cometido no Brasil. No caso de concurso de agentes, lugar do crime é aquele onde ocorreram os atos de participação e também onde se consumou o crime. No crime permanente e no crime continuado, aplica-se a lei brasileira desde que um ato qualquer de execução tenha ocorrido no Brasil ou aqui tenha ocorrido a consumação ou parte dela. Crimes habituais: lugar do crime é o de qualquer das condutas que pertencem ao tipo, pois este serve de liame entre os diversos atos (ex.: curandeirismo). DAMÁSIO fala de crimes de espaço mínimo e de espaço máximo.

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De espaço mínimo é o crime cujas execução e consumação ocorrem no mesmo lugar; e de espaço máximo quando a execução ou parte dela ocorre num lugar e a consumação em outro. => Fala-se também em crime a distância.

EXTRATERRITORIALIDADE: constitui-se no fato de a lei nacional incidir sobre certos crimes ocorridos fora do Brasil. => É exceção ao princípio da territorialidade, ou seja, é a aplicação de outros princípios. O art. 7° do C. P. prevê a aplicação da lei brasileira a crimes cometidos no estrangeiro nos casos tratados em seus parágrafos e incisos. No art. 7°, inc. I, foi adotado o princípio real ou de proteção. No inc. II, alínea “a” , o princípio da justiça universal. Na alínea “b”, o da personalidade ativa. Na alínea “c”, o da representação. No § 3°, do art. 7°, tem-se a adoção do princípio da proteção real. A extraterritorialidade excepcional pode ser: a) incondicionada; e b) condicionada. Extraterritorialidade incondicionada vem prevista no art. 7°, Inc. I, do C. P. => é incondicionada por ser obrigatória a aplicação da lei brasileira ao crime cometido fora do nosso território. Nas três primeiras alíneas, tem-se o princípio da proteção. Na última, tem-se o princípio da competência universal ou da justiça universal. Nas hipóteses em questão, o agente é punido segundo a lei brasileira, mesmo que tenha sido condenado ou absolvido no estrangeiro (art. 7°, § 1° do C. P.). Deve-se levar em conta que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil quando diversas, ou nela é computada quando idênticas (art. 8°). EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA vem prevista no art. 7°, inc. II, e no § 3° , do C. P. É condicionada porque a aplicação da lei brasileira, ao crime cometido fora do nosso território, depende das condições previstas no § 2°, nos casos do inc. II, e das alíneas do § 3°, no caso desse parágrafo. O primeiro caso refere-se aos crimes que o Brasil, por tratado ou convenção, obrigou-se a reprimir. Adotou-se o princípio da justiça universal ou cosmopolita para combater crimes como tráfico de mulheres, danificação de cabos submarinos, tráfico de entorpecentes etc. O segundo caso é o de crimes praticados por brasileiros no estrangeiro.

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Isto possibilita a proibição da extradição de brasileiros. O terceiro adota o princípio da representação, punindo os autores de crimes praticados em aeronaves e embarcações brasileiras mercantes ou particulares, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. O § 3°, do art. 7°, prevê o quarto caso, que se refere ao crime praticado por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil => Princípio da proteção real. Nos casos citados, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das condições previstas no § 2°, do art. 7°. No quarto caso, além das anteriores, depende-se da ocorrência das hipóteses das alíneas do § 3°, do art. 7°, do C. P. A lei brasileira somente se aplica se ocorrerem todas as condições ao mesmo tempo. 1) A entrada do estrangeiro pode ocorrer de forma voluntária ou não; a presença pode ser temporária ou prolongada, legal ou clandestina. A saída do agente não impede a continuidade da ação. DAMÁSIO fala em condição de procedibilidade (“rodapé”). 2) O fato deve ser punível também no país onde foi praticado. Trata-se de condição objetiva de punibilidade (Damásio). 3) O crime deve ser daqueles, em razão dos quais o Brasil autoriza a extradição. => Também aqui, tem-se condição objetiva de punibilidade (Damásio). 4) Exige-se que o agente não tenha sido perdoado no estrangeiro, ou, por outro motivo, não esteja extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável => causas extintivas de punibilidade. Para o estrangeiro que cometeu crime contra brasileiro no estrangeiro, ainda exige-se: a) que a extradição não tenha sido pedida ou tenha sido negada. b) que tenha requisição do Ministro da Justiça. CONTRAVENÇÕES PENAIS: a lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional conforme o art. 2°, da L.C.P. Regra non bis in idem => pena cumprida no estrangeiro. Art. 8° do C. P.: - a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Eficácia da sentença penal estrangeira. => Ler art. 9° do C. P.

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A sentença penal estrangeira produz outros efeitos com referência à reincidência, sursis e livramento condicional CONTAGEM DE PRAZO => prazo é o espaço de tempo, fixo e determinado, entre dois momentos ou termos, inicial e final. Inicia-se no dies a quo ou termo a quo, e vai até o termo ad quem ou dies ad quem. Art. 10, 1ª parte => o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Esse dispositivo regula a contagem dos prazos penais que têm relevância nos casos de duração da pena, do livramento condicional, do sursis, da decadência, da prescrição etc. Nesses casos, o dia do fato que dá origem ao cômputo é nele contado, mesmo que se trate de fração de dia. Na dúvida entre a contagem penal e processual penal, prevalece a primeira por ser mais benéfica ao agente, como na decadência do direito de representação ou de oferecimento de queixa-crime. A 2ª parte do art. 10 determina que os dias, meses e anos contam-se pelo calendário comum (Gregoriano). Pouco importa se o ano é bissexto ou não, se o mês tem 28, 29, 30 ou 31 dias. O prazo de um mês conta-se do determinado dia de um mês, até o dia imediatamente anterior ao dia idêntico do mês seguinte. Os prazos penais são improrrogáveis e aplicam-se às leis especiais. Frações não computáveis de pena => desprezam-se as frações de dia nas penas privativas de liberdade e restritivas de direito. Na pena de multa desprezam-se as frações de cruzeiro. Se o juiz tiver de aumentar 1/3 da pena de 20 dias, aumenta 6 dias e despreza a fração. Na pena de multa, desprezam-se os centavos de cruzeiro. DAMÁSIO afirma que, por questão de coerência, desprezam-se as frações de dia multa. Assim, a pena de 10 dias multa, acrescida de 1/3, vai para 13 dias – multa, e não 13, 33 dias - multa. LEGISLAÇÃO ESPECIAL: as regras gerais do C. P. aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. Isto vale para o Código Penal Militar, para a Lei de Contravenções Penais, Lei de Imprensa, Lei de Falência, Lei de Tóxicos etc. O art. 14, inc. II (tentativa) aplica-se à lei de tóxicos, porque tal lei não dispõe de forma diferente; já não é aplicável à L.C.P., porque não se pune a tentativa de contravenção, por força do art. 4° dessa lei.

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LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS O C. P. adotou o princípio da territorialidade temperada, havendo ressalva, em seu art. 5°, sobre as convenções e tratados internacionais. Uma das exceções é a não aplicação da lei brasileira ao crime praticado em nosso território, se o autor, sendo estrangeiro, exerce certas funções internacionais. Tem-se, nesse caso, as imunidades diplomáticas tratadas pelo Dir. Internacional Público. No âmbito do Direito Público Interno, tem-se as imunidades parlamentares. IMUNIDADE DIPLOMÁTICA: É uma prática tradicional que visa a dar liberdade ao corpo diplomático alienígena. É possível a renúncia à imunidade da jurisdição penal por parte do Estado e não do agente diplomático. Essas imunidades se estendem ao embaixador e aos demais agentes diplomáticos, aos familiares dessas pessoas e aos funcionários das organizações internacionais, quando em serviço (ONU, OEA etc.). O Chefe de Estado e sua comitiva também se beneficiam das imunidades diplomáticas. Os cônsules e os agentes administrativos além dos empregados dos agentes diplomáticos não têm imunidade. As sedes diplomáticas são invioláveis, porém não são mais consideradas território do Estado representado. => É por isso que os crimes praticados nas representações diplomáticas são alcançados pela lei brasileira se praticados por pessoas que não gozam de imunidade. IMUNIDADES PARLAMENTARES: Os membros do Congresso Nacional gozam dessas imunidades para poderem desempenhar suas funções sem correr riscos perante os outros poderes constitucionais. É um direito irrenunciável pois pertence ao parlamento, como INSTITUIÇÃO, e não ao parlamentar. Existem duas espécies de imunidade parlamentar: a) de natureza material ou substantiva, a chamada imunidade parlamentar absoluta. b) de natureza formal ou processual, a chamada imunidade parlamentar relativa. ABSOLUTAS: - os deputados e os senadores são invioláveis por suas opiniões palavras e votos => crimes de palavra. Não perde a imunidade o parlamentar nomeado Ministro de Estado. A imunidade não se estende ao co-réu. Inicia-se com a diplomação do parlamentar e vai até o término do mandato.

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Permanece a imunidade para os atos praticados durante o mandato. Imunidades Relativas: referem-se à prisão, ao processo, às prerrogativas de foro e para servir como testemunha. Especificamente, só as duas primeiras entram na noção de imunidade. Art. 153, § 1° (1ª parte) C. F. - o parlamentar só pode ser preso em flagrante delito pela prática de crime inafiançável. No caso de prisão, dentro de 24 hs., os autos serão remetidos à Casa respectiva, para que, por maioria absoluta de votos, em votação secreta, se decida sobre a prisão e sobre a formação de culpa. O parlamentar somente será processado se a respectiva casa legislativa o permitir. O Inquérito Policial pode ser elaborado e a denúncia oferecida sem a licença, mas o juiz só pode receber a denúncia após tal licença da Casa. Havendo diplomação, com a ação já em curso, susta-se o processo até que haja o pedido de concessão da licença. O indeferimento do pedido de licença ou a ausência de deliberação suspende o prazo prescricional.