Apostila De Tgp

eTEORIA GERAL DO PROCESSO - TGP DEFINIÇÃO DE TEORIA GERAL DO PROCESSO 1) TEORIA: corpo de conceitos sistematizados que nos permite conhecer um dado domínio da realidade. 2) CONCEITO: é a representação das propriedades essenciais e comuns a um grupo de objetos. É a síntese das características comuns a um grande número de objetos. 3) SISTEMATIZAÇÃO: Sistematizar significa imprimir uma ordem na exposição de um conjunto de conhecimentos de forma a torná-lo coerente. Assim, de acordo com essa noção, um corpo de conceitos só forma uma teoria quando esses conceitos estão dispostos em uma ordem (método), ou seja, articulados de maneira a constituir um todo unitário e coerente. 4) TEORIA GERAL DO PROCESSO (TGP): um conjunto de conceitos sistematizados que serve aos juristas como instrumento para conhecer os diferentes ramos do Direito Processual. 5) OBJETO DE ESTUDO DA TGP: São os conceitos que a compõem. São os conceitos mais gerais do direito processual. 6) FUNÇÃO DA TEORIA GERAL DO PROCESSO NOS CURSOS JURÍDICOS: serve para preparar os alunos para o estudo dos diversos ramos do direito processual mediante o estudo de seus conceitos mais gerais. 7) MÉTODO DE ELABORAÇÃO DA TGP: existem duas correntes de opinião. A primeira corrente sustenta a tese de que os conceitos são elaborados a partir da própria realidade. É observando a realidade que o ser humano constrói os conceitos. No caso da TGP, isto significa que os seus conceitos são elaborados a partir da observação dos diferentes direitos processuais. Estudamos o conteúdo das normas dos diferentes direitos processuais e, a partir desse conteúdo, com base na semelhança, formamos conceitos sempre mais gerais, até chegarmos aos conceitos generalíssimos, que permitem unificar todo o material jurídico-processual. Podemos chamar a TGP elaborada por este método, de teoria empírica, justamente por basear-se na experiência jurídica (direito positivo). A segunda corrente: a origem do conhecimento é a razão ou o pensamento. Daí podermos chamá-la de teoria racionalista, por basear-se na razão. Assim, na ótica da corrente racionalista, ou idealista, como podemos também chamá-la, o conhecimento da realidade não depende dos fatos, ou seja, não está fundado nos fatos, mas na razão, ou nas idéias básicas. Ou seja, a distinção entre as duas correntes está em que a empirista entende alcançar o conhecimento da realidade pela observação da própria realidade, que seria, por isto, seu fundamento; enquanto a outra entende que o fundamento do conhecimento é a razão, a qual independe dos fatos. As doutrinas empiristas e idealistas pecam por unilateralismos. Com efeito, o conhecimento resulta da conjunção da experiência com a razão. A reunião desses dois elementos é, pois, condição necessária e suficiente para a produção do conhecimento. De modo que a TGP, decorre da inter-relação, ou da dialética desses dois elementos, a razão e a realidade. 8) CONTEÚDO DA TGP - CRÍTICA À DOUTRINA TRADICIONAL: Uma teoria geral do processo, no sentido preciso do termo, deve abranger o estudo dos conceitos fundamentais não só do direito processual jurisdicional, mas, igualmente, do direito processual legislativo, administrativo e até negocial. No entanto, por uma questão de tradição, o direito processual continua sendo entendido no sentido restrito, 1

compreendendo apenas o estudo dos diferentes ramos do direito processual jurisdicional, ou seja, o processo civil, penal e trabalhista. SOCIEDADE, DIREITO E ESTADO. O homem vive na sociedade. (palavra derivada do latim socius, o que acompanha) porque sua índole, gerada por sua necessidade, é associar-se. Ele, então, se agrupa: a tribo, o clã, a horda, os povoamentos das minúsculas aldeias às frementes metrópoles, revelam a irreprimível tendência humana à agregação. A convivência, em qualquer plano, impõe sacrifícios e restrições. A convivência gera os conflitos sociais. Para ordenar a convivência houve também a necessidade de se criarem normas de convivência (Direito). O sistema jurídico é um subconjunto do grande sistema social. No entanto, nem toda norma social é jurídica. O direito traduz as determinações sociais. O direito exercita uma ação de retorno sobre o social, dessa maneira, entre o sistema social e o subsistema jurídico existe uma causalidade circular. Um dos acontecimentos que mais contribuíram para a transformação da sociedade foi, indiscutivelmente, o surgimento da propriedade privada dos meios de produção. Nesse novo tipo de sociedade as antigas normas sociais, que regulavam todos os aspectos da conduta, perderam a eficácia por não consultarem o interesse da nova classe, vez que previam a participação no trabalho como condição de aquisição da riqueza. Por outro lado, a nova ordem social não atende aos interesses dos nãoproprietários, já que distribui a riqueza com base na propriedade privada dos meios de produção e não no trabalho. Ora, esta contradição de interesses cria antagonismo entre as classes sociais e os próprios indivíduos. Na medida em que esses antagonismos se aprofundam, ameaçando a paz social, agora fundada na propriedade privada dos meios de produção, surge a necessidade de organização de um poder para manter essa ordem social fundada na propriedade privada dos meios de produção. Este poder é, justamente, o que dominamos de Estado. Com o advento do Estado, as normas de conduta passaram a ser criadas, em sua quase-totalidade, por órgãos específicos do Estado, através das leis e outros atos semelhantes. Surge pois o direito das sociedades classistas, caracterizado justamente por ser estabelecido pelo Estado e estar respaldado, em última instância, no aparelho coativo do próprio Estado. 1. Finalidade do Direito: O equilíbrio, a harmonia, a paz social, em suma, o bem comum. Nota: As duas funções mais necessárias e universais do direito são: a) Função de direção das condutas: consiste na capacidade do direito de fazer com que o grupo social aceite os modelos de conduta prescritos por suas normas como pauta de comportamento. b) Função de tratamento dos conflitos sociais: Esta função caracteriza-se por consistir em uma intervenção do direito posterior ao conflito, enquanto na função de direção das condutas sua intervenção é a anterior ao conflito. Na função de tratamento dos conflitos o direito oferece não só as regras que servem de critério para dirimir o conflito como, também, as chamadas regras processuais. Direito Objetivo: É o conjunto de normas que o Estado mantém em vigor. É o ordenamento jurídico e está fora do sujeito de direitos. O direito objetivo, através de normas, determina a conduta que os membros da sociedade devem observar nas relações sociais. O direito objetivo provém de um órgão estatal competente (legislativo). Como exemplos: Constituição, Emenda Constitucional, Lei Ordinária, etc...Direito objetivo como os romanos chamavam, é a norma agendi (norma de agir).

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Direito Subjetivo: é a possibilidade de agir na conformidade das normas jurídicas. É a facultas agendi (faculdade de agir). Direito Substantivo/Substancial (direito material): é o direito principal, em que assentam os direitos subjetivos (Constituição, Emenda Constitucional, Código Civil, Código Penal, etc...). São normas abstratas, estão nos códigos e só faremos uso se precisarmos. Direito Adjetivo (direito formal): É o direito acessório que dá os meios de garantir os direitos subjetivos (Código de Processo Civil, Código de Processo Penal). O direito substancial é um conjunto de normas que disciplinam as condutas necessárias à manutenção das relações sociais dominantes em uma sociedade. Sua aplicação é garantida, em última instância, pelo mecanismo coativo do estado. O direito processual é o conjunto das normas jurídicas que dispõe sobre a constituição dos órgãos jurisdicionais e sua competência, disciplinando o processo, e que consiste numa série coordenada de atos tendentes à produção de um efeito jurídico final, que, no caso do processo jurisdicional, é a decisão e sua eventual execução. O direito processual é instrumental em face do direito dito substancial, posto que constitui, precisamente, o instrumento para a tutela do direito substancial nas hipóteses em que sua observância não se verifique espontaneamente. • •

NORMA AGENDI - DIREITO OBJETIVO (PRECEITO, REGRA) FACULTAS AGENDI - DIREITO SUBJETIVO (FACULDADE, PODER)

3. A Concepção Tridimensional do Direito (Miguel Reale) - FATO, VALOR, NORMA. Consiste em um fato relevante, de alto valor social, que cria uma norma (lei). 4. Ciência do Direito Processual e Direito Processual A ciência é o conhecimento qualificado, e o objeto é a coisa sobre a qual versa esse conhecimento qualificado, que é a ciência. A ciência do direito processual não se confunde com seu objeto, que é o direito processual. Se tomarmos um Código de Processo Civil e um livro de comentários sobre esse código, verificamos de imediato que são realidades diferentes. Enquanto o Código consiste num conjunto de normas de conduta, o livro de comentários procura explicar o sentido e o alcance das normas do Código. Daí ser fácil compreender que o Código é o objeto de estudo do livro de comentários. Por outras palavras, o livro de comentários é um conjunto de proposições sobre as normas do código. A ciência do direito processual cumpre uma função explicativa das normas processuais, enquanto o direito processual objeto tem uma função normativa ou prescritiva. 5. Posição do Direito Processual no quadro das Ciências Jurídicas, demais ramos do direito Trata-se de uma disciplina que estuda um direito que, por sua própria natureza, está intimamente ligado aos demais, justamente por servir de instrumento para a realização deles, nas hipóteses em que não são observados espontaneamente. Portanto, a divisão do direito processual em diferentes domínios, com suas correspondentes disciplinas, só existe no plano do conhecimento, tendo em vista facilitar sua compreensão. Por isso, essas disciplinas não devem ser entendidas como ciências independentes, senão como partes de um todo científico único, que é a ciência do direito sem adjetivações.

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6. Posição do Direito Processual no quadro das outras Ciências Sociais (Sociologia, Política, Economia, História, etc...) - A interdisciplinaridade Verificamos o isolamento em que vivem hoje os juristas, enquanto cientistas do direito, praticamente de costas para tudo o que se passa no campo das outras ciências sociais. Estamos quase certos de que essa atitude de distanciamento dos juristas em geral das demais ciências sociais decorre do modelo de ciência que adotamos, a chamada dogmática jurídica. Ela nos leva a operar apenas com as normas jurídicas, desprezando a realidade histórico-social e os valores, que são os dois outros elementos integrantes do direito. 7. Divisão e conteúdo do Direito Processual O Direito Processual forma uma unidade, justamente por ter como objeto uma mesma realidade que é o processo. Apesar dessa unidade (art. 22, I da CF), o Direito Processual se divide em vários ramos em razão da matéria sobre que versa. Esta divisão, entretanto, diz respeito a aspectos secundários, não afetando sua unidade essencial. Matéria Penal - Direito Proc. Penal - Matéria não Penal - Direito Proc. Civil, abrangendo a parte Trabalhista (Penal, Civil e Trabalhista). Os principais ramos do direito processual são esses a que acabamos de nos referir, ou seja, o penal, o civil e o trabalhista. Nada impede que outros ramos sejam criados. 8. Conteúdo das normas de Direito Processual a) Normas de Organização - estabelecem a estrutura organizacional do Poder Judiciário que é o aparelho ou organização, órgão - poder destinado a realizar a função jurisdicional do Estado. Dispõem sobre a constituição dos órgãos judiciários, sua composição, as ligações entre eles, o recrutamento e a posição dos seu agentes e auxiliares. b) Normas de Competência - são as que operam a divisão do trabalho entre os diversos órgãos judiciários segundo os critérios que estabelecem. c) Normas de Processo - compreendem as normas disciplinadoras das situações jurídicas dos sujeitos do processo, ou seja, seus poderes, deveres, ônus e faculdades, bem como as normas procedimentares, que disciplinam o exercício desses poderes, deveres, ônus e faculdades, quanto à seqüência dos atos, sua forma, tempo, e lugar do seu exercício. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL A) FONTES DO DIREITO – Fontes reais e fontes formais. - Fonte real ou material da norma: São as causas ou fatores econômicos, políticos e sociais que determinam o conteúdo histórico da norma. Exemplo: por quê o legislador instituiu o divórcio? A resposta a essa pergunta nos dá as fontes materiais das normas que instituíram o divórcio. - Fontes formais: São as formas através das quais se manifestam as regras. Podem ser entendidas também em dois sentidos: como os processos de criação do direito e como as formas de manifestação do direito. - Como os processos de criação do direito: Com este significado dizemos que as fontes formais são os processos de criação do direito, porque é através de uma sucessão de atos (processos) que o direito é produzido. A fonte é o fenômeno criador do direito, a sua origem, enquanto a lei é o produzido, o produto da criação. - Como as formas de manifestação do direito: a lei é apenas a forma através da qual o direito se manifesta. Neste entendimento, as fontes formais do direito são as diferentes espécies normativas, porque é através delas que o direito aparece ou se manifesta aos nossos olhos. 4

FONTES FORMAIS DO DIREITO PROCESSUAL São as diferentes espécies normativas que o ordenamento jurídico brasileiro considera como formas válidas de expressão do direito, que são a lei, a analogia, o costume e os princípios gerais do direito. 1) Fonte Principal: A Lei – Sentido amplo – CF – as espécies normativas do art. 59 da CF– leis complementares como a LOM – entre as leis ordinárias, as que tratam especificamente de matérias auxiliares da Justiça. Nota: a Constituição Federal como estatuto da sociedade estatal é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico e por conseqüência do direito processual. 2) Fontes Subsidiárias: Analogia, Costumes, Princípios gerais do direito, Súmulas dos /tribunais, Jurisprudência e Doutrina. a) Analogia: a analogia recorre a uma norma reguladora de um caso semelhante da qual deduzimos a norma aplicável a caso não previsto. Trata-se de um método de integração do ordenamento jurídico, de preenchimento das lacunas do ordenamento. b) Costumes: O costume não é legislado, ou seja, não é produzido por um legislador histórico. Os autores declaram ser uma regra jurídica não escrita, proveniente de usos populares e aceita como necessária pelo próprio povo. Se refletirmos sobre o processo de produção dos costumes comerciais, por exemplo, verificaremos que não são provenientes dos usos populares, mas de uma categoria profissional, os comerciantes, que desenvolvem esses usos para atender a necessidades ditadas por seus interesses e não em benefício do povo. Diante disto, as conclusões a que chegamos é de que a formação do costume varia em função do setor do direito considerado, nunca sendo, porém, o produto das aspirações e dos ideais de todo povo, como fez crer a doutrina. Embora o costume continue tendo relevância em outros setores do direito, principalmente no comercial, no entanto sua importância no direito processual é muito discutível. É que o exercício da função jurisdicional do Estado está minuciosamente disciplinado pela norma escrita, circunstância que reduz ou praticamente elimina o espaço para a atuação das regras costumeiras. c) Princípios Gerais do Direito: Há controvérsia na doutrina, quanto os princípios gerais do direito serem do direito natural ou do direito positivo. De acordo com José de Albuquerque, os chamados princípios gerais do direito são as normas que estabelecem as proposições fundamentais do ordenamento jurídico. Constituem aquilo que a doutrina e a jurisprudência chamam de “espírito do sistema”, no sentido de princípios que inspiram todo o sistema do direito. São, pois, princípios gerais do direito positivo. d) As Súmulas dos Tribunais: Desde que tenham conteúdo processual, são fontes formais do direito processual, já que, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, são uma das formas de expressão do direito. São juridicamente obrigatórias para os tribunais que as elaboram nos casos de que tratem, até que sejam modificadas ou revogadas pelo mesmo procedimento seguido na sua constituição. A obrigatoriedade das súmulas STF resulta dos arts. 95/99 do seu regimento interno, que por sua vez, se se funda na CF. A obrigatoriedade das súmulas dos demais tribunais se funda nos arts. 476 e 479 do CPC. e) Jurisprudência: Devemos entender ser um conjunto de decisões concordantes sobre uma mesma questão jurídica, das quais se extrai a norma jurídica aplicável às questões análogas, que se suscitarem no futuro. Não está enumerada entre as fontes formais do direito no sistema jurídico brasileiro. Embora a jurisprudência não seja, juridicamente, vinculante, com exceção das súmulas, como vimos, contudo, do ponto de vista 5

sociológico, é fonte do direito, porque é uma instância a que acorrem normalmente os usuários do direito para encontrar a norma jurídica. f) Doutrina: Também não está catalogada entre as fontes formais do direito no sistema jurídico brasileiro. O fato é que a doutrina exerce um importante papel na aceitação das normas por parte dos juristas práticos, cuja ideologia normativa é formada a partir de suas considerações teóricas. CONCLUSÕES SOBRE AS FONTES FORMAIS DO DIREITO Caberia indagar por quê a lei ocupa o lugar preponderante no sistema das fontes formais do direito. Para consolidar o poder conquistado nos fins do século XVIII, a emergente classe capitalista necessitava estender as novas relações sociais a toda a sociedade, até então sujeita ao direito costumeiro feudal, variável de feudo para feudo. A técnica da lei com suas características de generalidade e abstração, foi justamente o instrumento ideal para a burguesia alcançar seus objetivos. Assim, foi a necessidade de unificar as relações sociais sob a mesma égide do capitalismo, com a conseqüente liquidação dos costumes feudais, que determinou a necessidade de adotar a lei como forma predominante de manifestação do direito. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL Interpretar é determinar o sentido de um conteúdo singular. Interpretação jurídica é a atividade mental orientada para o esclarecimento do conteúdo da norma jurídica. A interpretação do direito é uma espécie derivada do gênero que é a Hermenêutica. Interpretação quanto aos elementos: gramatical, lógica, sistemática e histórico evolutiva. Interpretação quanto aos resultados: restritiva e extensiva. Interpretação quanto ao sujeito: legislativa (ou autônoma), judicial e doutrinária. •

INTERPRETAÇÃO QUANTO AOS ELEMENTOS

1) Interpretação Gramatical: Procura determinar o sentido da norma a partir da significação das suas palavras e da relação entre elas, apoiando-se nos elementos lingüísticos do texto normativo. 2) Interpretação Lógica: O processo lógico procura reconstituir o pensamento e a vontade do legislador como meio de procurar a mens legis, a occassio legis e a ratio legis. Mens legis: o espírito da lei, o pensamento que conduziu à feitura da lei; Occasio legis: conjunto de circunstâncias que determinam a criação da lei, o oportunidade da lei. Ratio legis: razão da lei. 3) Interpretação Histórico Evolutiva: consiste basicamente em considerar o conhecimento evolutivo (e, portanto, histórico) da linguagem utilizada na redação do texto legal para se chegar à essência do dispositivo normativo, buscando verdadeiro significado da lei. É preciso conhecer as realidades sócio-econômicas que determinaram a produção da norma para poder adapta-la às mudanças e transformações dessa realidade. Permite portanto adequar as normas às mutações sociais que não poderiam ser conhecidas nem previstas por aqueles que criaram as normas. 4) Interpretação Sistemática: procura esclarecer o conteúdo das normas por via de sua comparação com outras normas sobre a mesma questão e assim sucessivamente, até chegar, se preciso, ao conhecimento do próprio sistema. O importante é ter consciência de que não há norma jurídica isolada, mas sim um conjunto de normas entrelaçadas. Não é possível o conhecimento das coisas isoladas. Conhecer é descobrir a relação entre as coisas. 6

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INTERPRETAÇÃO QUANTO AOS RESULTADOS

Essas interpretações, restritiva e extensiva, são excepcionais, porque a regra é o conteúdo da norma corresponder ao significado do texto. Em algumas situações porém, a norma necessita de ser interpretada de maneira mais estrita do que a que decorre do sentido literal do texto, dizemos que esta interpretação da norma é restrita. Ao contrário, quando a norma necessita de ser interpretada de maneira mais ampla do que a que resulta do sentido literal do texto, dizemos que esta interpretação é extensiva. Brocardos: Lex plus voluit quam dixit (extensiva); Lex minus voluit quam dixit (restritiva). •

INTERPRETAÇÃO QUANTO AOS SUJEITOS

1) Legislativa: é a que se faz por ato do legislador, dizendo-se também autêntica, porque feita pelo próprio órgão que produz a norma. Tem um âmbito de validade geral, vale para um número indeterminado de pessoas e casos. 2) Judicial: è a realizada pelos juízes, no exercício da atividade jurisdicional. Exposta em sentenças ou acórdãos, é sempre obrigatória para as partes do litígio. Tem um âmbito de validade casuístico e individual. Vale apenas para o caso a que diz respeito e em relação às pessoas entre as quais foi dada. Exceto as Súmulas, que tem validade material geral. 3) Doutrinária: Escritos em tratados, compêndios, manuais, monografias, teses ou comentários à legislação. Elaborada pelos chamados juristas teóricos. Vale apenas como um esclarecimento ou explicação sobre o conteúdo da norma. Não tem força jurídica, e o seu valor está na força lógica ou persuasiva dos argumentos, ou na autoridade moral ou intelectual do intérprete. •

INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA (está no livro, mas Bravo não citou na apostila)

A interpretação teleologia procura articular o direito com as finalidades a que a norma se destina. O intérprete, sobretudo o juiz, não pode ignorar a função social do direito no sentido de que a lei é editada para alcançar um objetivo social determinado. Disso decorre a necessidade de o intérprete pesquisar o fim social da lei, para adequar sua interpretação ao mesmo. A interpretação teleológica muda o modo tradicional de raciocinar do juiz, que deixa de preocupar-se só com o passado para preocupar-se sobretudo com o futuro, ou seja, com as conseqüências da decisão na realidade social. No Brasil, o método teleológico é exigência constitucional imposta pelo art. 3° e seus incisos, da CF. A LEI PROCESSUAL NO TEMPO – CONFLITO DAS LEIS NO TEMPO As normas jurídicas têm por conteúdo uma conduta humana que deve realizar-se em determinado tempo e espaço. Daí a necessidade de considerar a vigência das normas a partir de quatro âmbitos: PESSOAL (relaciona-se aos sujeitos cujas condutas são reguladas pelas normas); MATERIAL (diferentes aspectos das condutas que são regulamentadas); ESPACIAL (refere-se ao território dentro do qual a norma vige); e TEMPORAL (relaciona-se ao espaço de tempo dentro do qual a norma tem vigência). As normas processuais vigem durante um determinado espaço de tempo. Às vezes ocorre que duas ou mais normas processuais sucessivas regulam um mesmo fato, surgindo a questão de saber qual delas deve ser aplicada. A este fenômeno a doutrina denomina conflito de leis processuais no tempo. Este conflito é regulado por um conjunto 7

de normas chamado direito transitório, sendo objeto de estudo de parte da ciência do direito denominada Direito Intertemporal. PRINCÍPIOS GERAIS: dois princípios regulam a aplicação da lei no tempo: NÃO RETROATIVIDADE ou IRRETROATIVIDADE DA LEI E O DA APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI NOVA. O princípio da não-retroatividade visa a tutelar a certeza e a segurança das situações jurídicas passadas. O princípio da aplicação imediata da lei nova visa a garantir a imediata eficácia da lei posterior, que se presume melhor do que a anterior. NOTA: PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM = A LEI DO TEMPO DO ATO REGE O ATO. CONTEÚDO DO DIREITO PROCESSUAL E NATUREZA DAS SUAS NORMAS: o conteúdo do direito processual compõe-se basicamente de três tipos de normas: normas de organização judiciária, de competência e de processo propriamente ditas. Por sua finalidade, estas normas são de direito público, portanto de natureza imperativas, salvo raras exceções, não podendo sua aplicação ser afastada pela vontade das partes. Assim a regra geral é que a lei processual deve ter aplicação imediata, mas não devendo retroagir, ou seja, não deve alcançar as atos praticados na vigência da lei velha, nem os seus efeitos futuros. PROCESSOS PENDENTES: Aplica-se imediatamente a lei nova aos processos pendentes. A lei nova atinge o processo em curso no ponto em que este se achar no momento em que ela entrar em vigor, sendo resguardada a inteira eficácia dos atos processuais até então praticados. A lei nova só alcança os atos futuros, deixando válido os atos realizados segundo a lei revogada. NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS: São reguladas pela lei do tempo em que são praticados esses atos. A validade dos atos praticados sob o regime da lei antiga mantémse, mesmo que à luz da lei nova, estes atos sejam considerados nulos; A nulidade dos atos praticados no regime da lei antiga mantém-se, mesmo que à luz da lei nova, estes atos sejam considerados válidos. PRAZOS PROCESSUAIS EM CURSO: prazo processual é o espaço de tempo dentro do qual os atos processuais devem ser realizados. A lei nova não deve incidir sobre o prazo já em curso, quer o aumente, quer o diminua em relação à lei antiga. PROVAS: Quando se trata de regras respeitantes ao direito afirmado em juízo, a lei aplicável deve ser a do dia em que o ato a provar foi praticado. Quanto à admissibilidade e ao ônus da prova, prevalece a lei do dia em que o ato a provar se realizou. Quando se trata de regras relativas ao procedimento a ser observado na produção das provas em juízo, a lei aplicável deve ser a do dia da produção da prova em juízo. AÇÃO: É o meio de realização prática do direito através da função jurisdicional do Estado. A lei sobre a admissibilidade da ação deve ser a do dia do surgimento do direito a que a ação visa defender e não a do dia do seu ingresso em juízo. RECURSOS: O recurso visa obter a reforma de uma decisão ou sentença. A lei sobre a admissibilidade dos recursos e seus efeitos deve ser a do dia em que nasce o poder (ou o direito) de recorrer, e este nasce exatamente no dia da publicação da decisão ou sentença e não no dia da interposição do recurso.

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PROPEDÊUTICA PROCESSUAL ANÁLISE DOS CONCEITOS BÁSICOS: NECESSIDADE, BEM, UTILIDADE, INTERESSE, CONFLITO DE INTERESSES, PRETENSÃO, RESISTÊNCIA E LIDE. Nota: após lermos essa parte de propedêutica processual, podemos concluir que há uma cadeia causal até se chegar à lide, ou seja: o homem vive num agrupamento social e senti necessidade, sendo o bem o ente capaz de satisfazer esta necessidade, caso em que este bem se torna útil e desperta interesse. Quando há o conflito de interesse, há em conseqüência a pretensão e a resistência, ocorrendo a lide. Após explicar a cadeia causal até se chegar a uma lide, o autor Carreira Alvim, passa a explicar as formas de resolução dos conflitos: autodefesa, autocomposição e processo. O ser humano possui uma vocação inseparável de viver em grupos, associado a outros seres da mesma espécie. Um agrupamento social, ainda que rudimentar, somente pode ser entendido com um mínimo de organização, pois comunidade sem organização é algo inadmissível, como também não se conhece organização sem direito. Quem contempla o panorama de um agrupamento social verifica que ele revela aos olhos do observador os homens com as suas necessidades, os seus interesses, as suas pretensões e os seus conflitos. NECESSIDADE: Traduz-se numa situação de carência ou desequilíbrio biológico ou psíquico. Etimologicamente deriva de nec esse, que significa não ser, não existir. Em outras palavras, traduz a falta de alguma coisa. O homem experimenta necessidades as mais diversas, sob variados aspectos, e tende a proceder de forma a que sejam satisfeitas; que desapareça a carência, ou se restabeleça o equilíbrio perdido. CARNELUTTI: Definição: A necessidade é uma relação de dependência do homem para com algum elemento. A tendência para a combinação de um ente vivo (homem) com um ente complementar (bem), constitui uma necessidade. A necessidade é satisfeita com a combinação. UGO ROCCO: Definição: A necessidade é uma lei natural do homem, que procede do instinto, e tem uma sanção natural na emoção do prazer por sua satisfação e de dor por sua insatisfação. O prazer e a dor são os dois grandes móveis da atividade humana, que impulsionam o homem para a satisfação das suas necessidades, isto é, a procurar para si o que é conforme à condição de existência da vida humana e a rechaçar o que é contrário a tais condições. BEM CARNELUTTI: Bem é o ente capaz de satisfazer a uma necessidade do homem; bonum quo beat, porque faz bem. UGO ROCCO: doutrina no mesmo sentido, para quem bem é tudo o que é apto para satisfazer ou que satisfaz a uma necessidade. UTILIDADE CARNELUTTI: Definição: Utilidade nada mais é do que a capacidade ou a aptidão de um bem para satisfazer a uma necessidade. UGO ROCCO: Definiu a utilidade como sendo a idoneidade de uma coisa (bem) para satisfazer a uma necessidade. De um lado temos o homem com as suas necessidades, de outro lado, os bens com a sua utilidade. 9

INTERESSE: A necessidade e a utilidade despertam o interesse do homem pelo gozo dos bens da vida. Isto não significa que sempre que haja utilidade em um bem, ocorra um interesse relativamente a ele. É preciso que à utilidade se alie a necessidade presente ou de previsão futura. CARNELUTTI: Definição: O interesse não é um juízo, mas uma posição do homem, precisamente a “posição favorável à satisfação de uma necessidade”, e, portanto, uma relação entre o ente (homem) que experimenta a necessidade e o ente (bem) apto a satisfazê-la. CARNELUTTI: Se o interesse é a posição ou a situação do homem, favorável à satisfação de uma necessidade, esta posição ou situação se verifica em relação a um bem. Homem e bem são os dois termos dessa relação que se chama interesse: sujeito do interesse é o homem ou “o ente dotado de personalidade jurídica”; objeto dele é o bem. Se o homem tem fome e tem o alimento à sua disposição para satisfaze-la, está numa posição de interesse (ou seja, está entre uma necessidade e um bem apto a satisfazê-la); se, porém, tem fome, mas não tem o alimento à sua disposição, não estará numa posição de interesse. UGO ROCCO: Definição: O interesse é um juízo formulado por um sujeito acerca de uma necessidade, sobre a utilidade ou sobre o valor de um bem, enquanto meio para a satisfação dessa necessidade, É, por conseguinte, um ato da inteligência, que é dado pela representação de um objeto (bem), pela representação de uma necessidade e pela representação da aptidão do objeto (bem) para satisfazer a própria necessidade. •

ESPÉCIES DE INTERESSE

INTERESSE IMEDIATO: Quando uma situação se presta diretamente à satisfação de uma necessidade. Ex: a situação de quem possui o alimento presta-se diretamente à satisfação de alimentar-se. INTERESSE MEDIATO: quando a situação apenas indiretamente presta-se à satisfação de uma necessidade, enquanto dela pode derivar uma outra situação (intermediária), que consegue a satisfação da necessidade. Ex: Quem possui dinheiro para adquirir alimento, apenas indiretamente (mediatamente) presta-se à satisfação da necessidade de alimentar-se. INTERESSE INDIVIDUAL: Quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade pode determinar-se em relação a um indivíduo, isoladamente. Assim, o uso de uma casa é um interesse individual, porque cada um pode ter uma casa para si. Aqui, a razão está entre o bem e o homem, conforme suas necessidades. INTERESSE COLETIVO: Quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade não pode determinar-se senão em relação a vários indivíduos, em conjunto. Assim, o uso de uma grande via de comunicação é um interesse coletivo, porque esta não pode ser construída para a satisfação isolada das necessidades de um só homem, mas somente para a satisfação das necessidades de muitos homens. Aqui, a razão está entre o bem e o homem, mas apreciadas as suas necessidades em relação a necessidades idênticas do grupo social. A existência dos interesses coletivos explica a formação dos grupos sociais. Exemplos de interesses coletivos: os da família, da sociedade civil e comercial, da corporação, do sindicato e do Estado. INTERESSE DE PRIMEIRO GRAU OU PRIMÁRIO: Quando o juízo de utilidade ou de valor considera o bem em si mesmo como apto diretamente para satisfazer uma necessidade.

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INTERESSE DE SEGUNDO GRAU OU SECUNDÁRIO: Quando o juízo de utilidade ou de valor considera o bem como meio para a consecução de outro bem que satisfaça a necessidade. CONFLITOS DE INTERESSES: surgem porque as necessidades são ilimitadas, mas os bens são limitados. Logo, relativamente a determinados bens, surge entre os homens, choques de forças, que caracterizam o conflito de interesses e que são inevitáveis no meio social. CARNELUTTI: Ocorre o conflito entre dois interesses, quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade exclui, ou limita, a situação favorável à satisfação de outra necessidade. •

CARNELUTTI:

CONFLITO SUBJETIVO DE INTERESSES (Intra Subjetivo): É o conflito entre dois interesses de um mesmo homem. As necessidades do homem aumentam com maior rapidez do que aumentam os bens, e a limitação dos bens, em relação às necessidades explica que, com freqüência, o homem se encontre frente ao dilema, ante duas necessidades, sobre qual deva satisfazer e qual deva sacrificar. Ex: alguém que tenha necessidade de se alimentar e se vestir, mas só possui dinheiro para satisfazer a uma das duas necessidades. O conflito se resolve com o sacrifício do interesse menor em favor do interesse maior. CONFLITO INTERSUBJETIVO DE INTERESSES: Um conflito entre interesses de duas pessoas. Podem ocorrer entre interesses individuais (Tício e Caio têm necessidade de alimentar-se, mas não existe alimento senão para um deles); entre interesse individual e coletivo (o interesse de Tício à segurança pessoal e o interesse coletivo à defesa do território, que reclama a sua exposição aos perigos da guerra); entre dois interesses coletivos (o conflito entre o interesse à instrução pública e o interesse à defesa pública, quando os meios à disposição do Estado forem limitados, de forma que não possam ser satisfeitas, contemporaneamente, e completamente, as exigências do equilíbrio da instrução com o equilíbrio da guerra). PRETENSÃO: O conflito intersubjetivo de interesses tende a diluir-se no meio social, mas, se isso não acontece, levando os contendores a disputar, efetivamente, determinado bem da vida, para a satisfação de suas necessidades, delineia-se aí uma pretensão. CARNELUTTI: A pretensão ocorre quando o conflito dá lugar a uma atitude da vontade de um dos sujeitos. Carnelutti definiu a Pretensão como sendo a “exigência de subordinação do interesse de outrem ao interesse próprio”. CARNELUTTI: A pretensão é separada do direito e da razão. É separada do direito porquê pode haver uma pretensão infundada e é separada da razão (ragione), porquê pode haver uma pretensão desarrazoada. A razão (ratio pretendi) é precisamente o que vincula a pretensão ao direito. A pretensão é um ato, não um poder; algo que alguém faz, não que alguém tem; uma manifestação, não uma superioridade da vontade. Como pode haver pretensão sem direito, assim também pode haver direito sem pretensão; ao lado da pretensão infundada temos, como fenômeno inverso, o direito inerte. RESISTÊNCIA: Ocorre quando aquele, cujo interesse deveria ser subordinado, não concorda com essa subordinação, ele opõe, então, resistência à pretensão. CARNELUTTI: Definição: Resistência é a “não adaptação à (situação de) subordinação do interesse próprio ao interesse alheio”, ou sinteticamente, a “oposição a uma pretensão”. 11

CARNELUTTI: A resistência pode consistir em que, sem lesar o interesse, o adversário contesta a pretensão ou, pelo contrário, sem contestar a pretensão, lesa o interesse (ex: não paga o que deve); pode ocorrer, também, que a resistência se estenda a uma e outra, (contesta e lesa o interesse). Ex: fato = homicídio, lesão = tirar a vida; fato = lesão corporal, lesão = lesa a saúde (esses atos já são de resistência e foram esses atos de resistência que criaram a pretensão da vítima, porquê a vítima é quem virá a pretender e quem gerou o fato, o autor, é que irá resistir à pretensão da vítima). Tanto a contestação como a lesão do interesse, do mesmo modo que a pretensão, são dois atos jurídicos, mas de espécie diversa: a contestação, como a pretensão, é uma declaração; a lesão, pelo contrário, uma operação jurídica (ato jurídico de evento físico). Assim se distinguem, em razão da qualidade da resistência, a lide de pretensão contestada (discutida) e a lide de pretensão insatisfeita, que é aquela que não se tem muito o que discutir, ou seja, é um direito líquido e certo que apenas naquele dado momento está insatisfeito. Ex: cobrar judicialmente o cumprimento de um título de crédito que obedeça totalmente aos princípios da cartularidade e da literalidade, ou seja, é uma lide de pretensão insatisfeita. LIDE: CARNELUTTI: Diante da pretensão de um dos sujeitos, se o titular do interesse oposto decidir pela subordinação, a pretensão basta para determinar a solução pacífica do conflito. Quando porém à pretensão do titular de um dos interesses em conflito opõe o outro resistência, o conflito assume feições de uma verdadeira lide (ou litígio). CARNELUTTI: Definiu assim o termo Lide: “O conflito de interesses, qualificado pela

“o conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida (discutida) ou insatisfeita”. pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro”. Ou, resumidamente,

CARNELUTTI: A lide tem um elemento material, que é o conflito de interesses, e um elemento formal, que são, a um só tempo, a pretensão e a resistência (ou oposição). Nota: Pode haver lide sem processo.

FORMAS DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS: AUTODEFESA, AUTOCOMPOSIÇÃO E PROCESSO Nota: Se deve a Niceto Alcalá-Zamora y Castillo a primeira formulação sistemática das idéias de processo, autodefesa e autocomposição. Carnelutti analisa formas diversas de composição dos conflitos, como a econômica e a ética, além da resolução pelos meios jurisdicionais (processo). Quando o conflito é resolvido por obra dos próprios litigantes, ocorre uma solução parcial do conflito, por ato das próprias partes; temos assim a autodefesa e a autocomposição. Quando o conflito é resolvido mediante a decisão imperativa de um terceiro, temos uma solução imparcial do conflito, quer dizer, por ato de um terceiro, alheio ao litígio; temos assim o processo. AUTODEFESA: Formada do prefixo auto (próprio) e do substantivo defesa, equivale a "defesa própria" ou "defesa por si mesmo". Esta forma de resolução dos conflitos é apontada como a mais primitiva, quando ainda não existia, acima dos indivíduos, uma 12

autoridade capaz de decidir e impor a sua decisão aos contendores, pelo que o único meio de defesa do indivíduo (ou do grupo) era o emprego da força material ou força bruta contra o adversário, para vencer a sua resistência. Imperava a lei do mais forte. Nessa época, não se tinha ainda uma noção clara da individualidade da culpa, de modo que o ataque a um membro de determinada tribo era considerado uma agressão à tribo inteira, e vice-versa. Por isso, provocava uma reação em massa da tribo agredida. Notas essenciais da autodefesa: a ausência de um juiz, distinto das partes litigantes, e a imposição da decisão por uma das partes à outra. Nota: como até hoje falta um poder supra-estatal capaz de impor, pela força, as próprias decisões aos Estados, a extrema ratio para resolver os conflitos entre os países é a guerra, isto é, o recurso à violência armada. Acontece como nos agrupamentos primitivos, quando o único meio de defesa do indivíduo (ou do grupo) era o emprego da força material contra o competidor, para vencê-lo, ou seja, a auto defesa ou defesa privada, que transforma todo conflito numa rixa aberta. Os Estados modernos, reconhecendo que, em determinadas circunstâncias, não podem evitar que se consume uma lesão de direito, permitem que o próprio indivíduo defenda seus interesses, mesmo com o emprego, se necessário, da força material, nos limites traçados à atividade individual. Exemplos típicos de autodefesa podem ser citados no direito moderno: a legítima defesa, no âmbito penal; o desforço incontinente (a força que é utilizada para que alguém se mantenha ou seja integrado na posse, de que é turbado (fato injusto ou ato abusivo) ou foi esbulhado (tirar da pessoa a coisa ou bem, por meio de fraude ou violência) ) e o penhor legal, no âmbito civil; o direito de greve, no âmbito trabalhista. À medida que os homens foram compreendendo que os bens, pela sua importância e limitação, e pela sua quantidade e qualidade, não justificavam uma disputa, com riscos de perder tudo, o bom senso e razão passaram a ocupar o lugar da força bruta, ocorrendo uma evolução para aquela forma de resolução dos conflitos denominada "autocomposição". AUTOCOMPOSIÇÃO: Na linguagem Carnelutiana equivale a solução, resolução ou decisão do litígio por obra dos próprios litigantes. A autocomposição, ao contrário da autodefesa, aparece como uma expressão altruísta (filantrópica), pois traduz atitudes de renúncia ou reconhecimento a favor do adversário. "A" desiste de reclamar o pagamento de seu crédito, ou "B" acede em satisfazer a dívida; a vítima de um delito contra a honra perdoa seu ofensor, ou o acusado concorda com a pena pedida contra ele, como admitem os códigos criminais de alguns países. Sendo uma forma altruísta de composição dos conflitos, poderia parecer a mais recomendável, mas não o é, porque, além das razões apontadas, oculta ou dissimula atos de autodefesa em que o litigante mais fraco, não podendo resistir, prefere renunciar. Como exemplos de formas autocompositivas podem ser citados: a transação (a convenção em que, mediante concessões recíprocas, duas ou mais pessoas ajustam certas cláusulas e condições para que previnam litígio, ou ponham fim a litígio já suscitado), no âmbito civil; o perdão do ofendido, no âmbito penal e a conciliação (acordo amigável), nos âmbitos trabalhista e civil. A autocomposição pode ocorrer antes, durante e depois do processo, ao contrário da autodefesa, que acontece sempre antes. Três formas autocompositivas: a) renúncia (ou desistência): a atitude altruísta procede do atacante, de quem deduz a pretensão. É unilateral. 13

b) submissão (ou reconhecimento): a atitude altruísta emana do atacado, de quem se opõe à pretensão. É unilateral. c) transação: A atitude altruísta emana de ambos. É bilateral. ARBITRAGEM: Com o evoluir dos tempos, os homens compreenderam a excelência de um outro método, segundo o qual a solução dos conflitos era entregue a terceira pessoa, desinteressada do objeto da disputa entre os contendores, surgindo, então, a arbitragem facultativa, em tudo superior aos métodos anteriores. Primeiramente, a arbitragem foi exercida pelos sacerdotes, pois acreditava-se, devido à formação místico- religiosa desses povos, que eles tinham ligações com os deuses e a sua decisão era a manifestação viva da vontade divina; depois, a solução dos conflitos passou a ser entregue aos membros mais idosos do grupo social (anciãos), na crença de que, conhecendo eles os costumes de seus antepassados, estavam em melhores condições de decidir o conflito. PROCESSO: De facultativa, a arbitragem, pelas vantagens que oferece, torna-se obrigatória, e, com o arbitramento obrigatório, surge o processo, como última etapa na evolução dos métodos compositivos do litígio. O processo se apresenta como meio que maiores probabilidades oferece de uma resolução justa e pacífica dos litígios, porque o conflito é resolvido por um terceiro sujeito, a ele estranho, segundo determinadas regras. É preciso, contudo, que esse terceiro imparcial que decide o conflito seja mais forte do que as partes litigantes, para que possa impor a sua vontade, coativamente, frente a qualquer intuito de desobediência ou descumprimento por parte dos contendores. Compreende-se, pois, que este terceiro seja o Estado. O processo é o instrumento de que se serve o Estado para, no exercício da função jurisdicional, resolver os conflitos de interesses, solucionando-os. É o instrumento previsto como norma pelo Estado para a solução de toda classe de conflitos jurídicos. No processo, a lide é resolvida por um terceiro sujeito, que é o juiz, o qual dele participa na qualidade de órgão estatal, investido de jurisdição, imparcial e eqüidistante dos interesses das partes. O juiz não possui nenhum interesse naquilo que constitui objeto da disputa judicial; o seu interesse, como órgão estatal, é secundário, em contraposição ao interesse das partes, que é primário. No processo, a lide é resolvida, não segundo critérios de exclusiva conveniência do juiz, mas mediante a aplicação da lei. CARNELUTTI: Define o processo como sendo "o conjunto de atos destinados à formação ou à atuação de comandos jurídicos, cujo caráter consiste na colaboração, para tal fim, de pessoas interessadas (partes), com uma ou mais pessoas desinteressadas (juízes)". A grosso modo, o processo é uma "operação, mediante a qual se obtém a composição da lide". O processo não se compõe de um único ato, mas de um conjunto de atos coordenados e ligados pelo fim perseguido, que é o de obter a justa composição da lide (a noção de processo é essencialmente teleológica, porque o processo só se explica pelo seu fim (Couture). Os atos processuais são praticados pelo juiz, figura proeminente no processo, e pelas partes (através de seus advogados), pelos auxiliares da justiça, pelos colaboradores eventuais (peritos, intérpretes). PROCESSO E ATUAÇÃO DO DIREITO OBJETIVO: Ensina Bueno de Souza que existe relação entre o processo e o direito objetivo sob um duplo aspecto: 1°) Se trata de resolver a lide mediante o processo, o juiz deverá dirigir o processo na forma da lei e não na forma de sua preferência.

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2°) Na medida em que o processo proporciona uma sentença; na medida em que o processo é um "conjunto de atos destinados à formação de imperativos jurídicos", ele contribui para criar o direito objetivo. O produto do processo (a sentença) integra-se na lei. As relações entre o processo e o direito objetivo são de dois tipos: o processo é um método de atuação do direito objetivo e também é um método de complementação do direito objetivo, porquê o enriquece, acrescentando algo que antes dele não existia, a saber, a sentença que o processo proporcionou. CHIOVENDA (TEORIA DUALISTA): O ordenamento jurídico dividi-se em direito material e direito processual. O direito material dita as regras abstratas, que se tornam concretas no momento em que ocorre o fato que se enquadra na previsão legal, automaticamente, sem qualquer participação do juiz. O processo visa apenas à atuação do direito objetivo, não contribuindo em nada para a formação de normas concretas. O direito subjetivo e obrigação preexistem ao processo. O processo é um método de atuação do direito objetivo. CARNELUTTI (TEORIA UNITÁRIA): O direito objetivo não tem condições para disciplinar sempre todos os conflitos de interesse, sendo necessário, muitas vezes, o processo, para a complementação dos comandos da lei. O comando contido na lei é incompleto e será completado pela sentença. O processo participa da criação de direitos subjetivos e obrigações, os quais só nascem efetivamente quando existe uma sentença a respeito. O processo tem, assim, escopo (alvo, intenção, objetivo) de compor a lide, ou seja, discipliná-la, ditando a regra que a soluciona. O processo é um método de complementação do direito objetivo. O processo apresenta-se como o único método capaz de assegurar, pacificamente, a estabilidade da ordem jurídica, e o mais satisfatório e adequado para preservar ou restabelecer a razão do que tem razão. O processo se realiza para que a lide seja resolvida de forma justa, ou seja, mediante a aplicação da lei, que é a mais expressiva caracterização do direito objetivo. ESCOPO DO PROCESSO ALFREDO ROCCO: Para ele o processo como "conjunto de atividades, subordinadas a determinadas condições e ligadas a determinados termos", não tem, por si mesmo, um escopo. Quando se fala de um escopo, refere-se, sempre, a um sujeito que se proponha a alcançá-lo, e como, no processo, são sujeitos o Estado (Juiz) e as partes, é natural que cada um deles se proponha aos escopos. Na realidade, não há escopo do processo, mas escopo dos sujeitos processuais. •

POSIÇÃO DE OUTROS DOUTRINADORES:

O ESCOPO DO PROCESSO É A TUTELA DOS DIREITOS SUBJETIVOS (HELLWIG, JELLINEK, WEISMANN): Para essa corrente, o processo funciona como instrumento de defesa do direito subjetivo, violado ou ameaçado de violação. Adverte Alfredo Rocco que se o direito subjetivo é “um interesse juridicamente protegido”, o conceito de tutela é (já) um elemento constitutivo do direito subjetivo, pelo que falar-se de “tutela de um direito” reduz-se a uma pura e simples repetição de conceito. A tutela de uma tutela, conclui, é uma superfetação (redundância, coisa que se acrescenta inutilmente a outra) lógica e prática. A atividade jurisdicional, como toda atividade do Estado, é desenvolvida no interesse comum de todos os consociados, sendo esse interesse comum o de que os objetivos garantidos pelo direito sejam efetivamente alcançados. A satisfação dos interesses privados é o resultado e não o escopo (alvo, intenção, objetivo) daquela 15

atividade. A fórmula tutela dos direitos subjetivos confunde o escopo da ação com o escopo do processo. O ESCOPO DO PROCESSO É A ATUAÇÃO DO DIREITO OBJETIVO (BÜLLOW, SCHÖNKE, CHIOVENDA): Chiovenda, situando o objetivo do processo na atuação da vontade da lei, exclui que se possa localizá-lo na defesa do direito subjetivo; tal defesa constituirá escopo todo individual e subjetivo a que se proporá a parte autora. O processo visa ao escopo geral e objetivo de fazer atuar a lei, e o escopo do autor e do processo só coincidirão no caso de ser fundada a demanda. A sentença, porém, é sempre atuação da lei, seja a demanda fundada ou infundada, pois, admitindo-a ou rejeitando-a, afirma o juiz uma vontade positiva ou negativa de lei. Destarte (deste modo), não serve o processo a uma ou a outra das partes; serve à parte que, segundo o juiz, está com a razão. Nota: O primeiro interessado a pedir a atuação da lei é o indivíduo, mas isso não obsta (não serve de obstáculo) a que aquilo que ele peça seja a atuação da lei. Assevera (afirma com certeza) Alfredo Rocco que a concepção puramente objetiva do escopo do processo tem o defeito fundamental de ser excessivamente abstrata e formalista e de não tomar em consideração a função essencial e o conteúdo substancial da norma jurídica. O direito objetivo não é um fim em si mesmo; é a garantia de escopos ou tutela de interesses. Por isso, uma atuação pura e simples do direito objetivo não é nem concebível. O ESCOPO DO PROCESSO É A ATUAÇÃO DO DIREITO OBJETIVO-SUBJETIVO (BETTI, COUTURE): A corrente objetivista-subjetivista assinala que, entre as duas formulações, não subsiste, no fundo, um real contraste de substância. Os direitos subjetivos e, mais genericamente, as posições jurídicas, não são algo que se possa separar e contrapor ao direito objetivo, mas produto de valorações jurídicas expressas pelo próprio direito objetivo e, neste sentido, identificam-se com ele. O direito objetivo não pode ser atuado senão como regra concreta e específica de uma determinada relação jurídica, ou estado jurídico, que, se existente de fato, confere ao interessado um direito subjetivo, ou “uma posição de superioridade, em confronto com outros”. Não obstante isto, a fórmula “atuação da lei”, ou seja, do direito objetivo, é preferível à outra, defesa de direitos subjetivos, pelo equívoco em que esta última pode fazer incidir, de acreditar-se que o processo funciona no interesse das partes em conflito. O escopo de cada uma das partes é ter razão; a finalidade do processo, ao invés, é dar razão a quem tem. Ora, dar razão a quem tem não é um interesse privado das partes, mas um interesse público de toda a sociedade. CONCLUSÃO A concepção objetivista considera somente o escopo do Estado e, por isso, assinala como escopo do processo a atuação do direito objetivo, ou seja, da lei, que é justamente a vontade do Estado; a concepção subjetivista, em troca, considera somente o escopo de uma das partes, precisamente do autor, e considera, por isso, como escopo do processo, a tutela dos direitos subjetivos. Posto que a atividade jurisdicional é atividade essencial do Estado, e a intervenção das partes no processo não é senão condição ou pressuposto e delimitação dos confins daquela atividade, Alfredo Rocco considera como preponderante e absorvente, no processo, o escopo do Estado (finalidade pública). O Estado tem um interesse próprio na realização dos interesses privados tutelados pelo direito objetivo e é à realização deste escopo que ele se propõe, mediante a sua atividade jurisdicional. Isto explica como o escopo de cada uma das partes (autor e réu) pode coincidir, mas pode, eventualmente, não coincidir com o escopo do Estado. Só 16

quando esta coincidência se verifica, o escopo da parte identifica-se com o escopo do Estado, o qual faz próprio e o realiza com a força da sua soberania. JURISDIÇÃO “Uma das funções do Estado, através de cujo exercício este se substitui à atividade dos titulares dos interesses em conflito, para imparcialmente buscar a atuação da vontade concreta do direito objetivo”. (Manoel Gonçalves Ferreira Filho). “Uma das funções do Estado mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para imparcialmente buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça.” (Ada Pellegrini Grinover). - Forma de substituir as partes para resolver o conflito. A análise das funções do Estado moderno está estreitamente vinculada à célebre doutrina de Montesquieu, sobre a separação dos poderes, exposta e desenvolvida na clássica obra “O Espírito das Leis”. A separação dos poderes consiste basicamente em distinguir três funções básicas do estado: a legislativa, a administrativa (ou executiva) e a jurisdicional. O poder é fundamentalmente uno, pelo qual a tradicional separação dos poderes deve ser entendida no sentido de divisão funcional do poder. Ao Poder Legislativo corresponde a função de ditar as normas reguladoras das atividades dos cidadãos e dos órgãos públicos, a função de criar o direito, de elaborar a norma geral e abstrata, reguladora da vida em sociedade. As normas gerais e abstratas ditadas pelo Poder Legislativo compõem o ordenamento jurídico do Estado ou o direito objetivo; ao Poder Executivo incumbe a função administrativa (ou executiva), provendo as necessidades gerais e realizando o bem comum; ao Poder Judiciário cabe a função jurisdicional, no exercício da qual atua a lei (o direito objetivo) na composição dos conflitos de interesses. À função jurisdicional corresponde “atuar as normas reguladoras da atividade dos cidadãos e dos órgãos públicos”. A palavra jurisdição vem do latim ius (direito) e dicere (dizer), querendo significar a “dicção do direito”. A jurisdição é uma função do Estado. Além do método estatal de resolução das lides, através do processo, existem outras possíveis desembocaduras do litígio, dentre os quais a autocomposição (renúncia, reconhecimento, transação), a conciliação e a arbitragem. Algumas dessas formas de composição das lides, podem ter lugar por ocasião do processo (intraprocessuais), quando adquirem colorido jurisdicional, que lhes é passado pela sentença de homologação. É o caso da transação e da conciliação. Outras são, verdadeiramente, extraprocessuais, afastando, em princípio, o processo. É o caso da arbitragem brasileira que, depois da Lei nº 9.307/96, dispensa a homologação da sentença arbitral, dando-lhe força própria. “Equivalentes jurisdicionais” são os meios mediante os quais se pode atingir a composição da lide, por obra dos próprios litigantes (contendores) ou de um particular desprovido de poder jurisdicional. Características da jurisdição em confronto com a legislação: Legislar é ditar o direito em tese, como norma de conduta que se dirige a todos em geral e a ninguém em particular. Exercer a jurisdição é dizer o direito no caso concreto. A sentença, que é o mais expressivo produto da atividade jurisdicional, dirige-se apenas às partes envolvidas no conflito deduzido perante o juiz. Enquanto a legislação reveste-se de generalização, a jurisdição de particularização. 17

Legislar é dizer o direito na lei; exercer a jurisdição é atuar a lei. A jurisdição pressupõe, pois, a legislação. A jurisdição é uma atividade complementar da legislativa. A legislação é uma atividade que o Estado exerce independente da provocação. A jurisdição, ao contrário, é uma atividade “dependente de provocação” e só se movimenta por iniciativa do interessado. As hipóteses de jurisdição sem ação são particularidades do ordenamento jurídico, contra as quais clama uníssona a doutrina. No âmbito da Justiça do Trabalho, o juiz pode ex officio determinar a execução da sentença (favorável ao reclamante) e no processo civil, em que o juiz pode converter pedido de concordata em falência. - Critério de distinção entre jurisdição e administração: O critério predominante, aceito, entre outros, por Alfredo Rocco e Calamandrei é o formulado por Chiovenda, segundo o qual a atividade jurisdicional é uma atividade de substituição, o que não acontece com a atividade administrativa: O estado, tendo proibido a autodefesa, reservou para si a tarefa de resolver os conflitos de interesses, o que realiza através da função jurisdicional, ou seja, ocorre a substituição, por uma atividade pública, da atividade alheia. O juiz substitui por uma atividade sua, de órgão público, a atividade das partes envolvidas no conflito. Essa substituição opera-se de dois modos, correspondentes aos dois estágios do processo: o de conhecimento e o de execução. No processo de conhecimento, a jurisdição consiste na substituição definitiva e obrigatória da atividade intelectiva das partes pela atividade intelectiva do juiz, ao afirmar existente ou inexistente uma vontade concreta da lei. Na execução da sentença, ocorre também a substituição da atividade das partes pela do órgão jurisdicional. Administrar é uma atividade imposta direta e imediatamente pela lei aos órgãos públicos. A administração pública, nos limites do seu poder, age por conta própria e não no lugar de outrem. O juiz age atuando a lei, a administração age de conformidade com a lei: o juiz considera a lei em si mesma, o administrador considera a lei como norma de sua própria conduta; a administração é uma atividade primária (originária), a jurisdição é uma atividade secundária. Quando a administração julga, julga sobre sua própria atividade, enquanto a jurisdição julga sobre uma atividade alheia e sobre uma vontade de lei concernente a outro. Na administração predomina o juízo sobre a própria atividade, enquanto, na jurisdição, predomina o juízo sobre a atividade alheia. Esse critério é o seguido pela maioria dos doutrinadores brasileiros. A jurisdição consiste portanto “na atuação da lei mediante a substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade alheia, seja afirmando a existência de uma vontade de lei, seja pondo-a posteriormente em prática”. Adolf Merkl acentua que o único meio de caracterizar a função administrativa, é proceder por exclusão. A administração compreenderia todas as atividades do Estado que não fossem judiciárias ou legislativas. - A jurisdição é função, poder e atividade: Função - tem a função de dizer o direito (jurisdictio), ao lado da administrativa e legislativa. Função precípua do Poder Judiciário, que pressupõe a Legislativa. Expressa o encargo que tem os órgãos estatais de promoverem a pacificação dos conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. Poder - porque é o Estado, através da pessoa do juiz, que, investido de autoridade, diz o direito aplicável ao caso concreto. Tal poder é manifestação da soberania estatal, conferindo ao juiz os poderes derivados, tais como de direção do processo, disciplina, 18

decisão etc. implicando, em contrapartida, em submissão das partes às decisões jurisdicionais (sentenças e acórdãos). Atividade – é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe confere. Uma vez provocada a jurisdição, tanto as partes como o juiz desenvolvem uma série de atividades, dando uma característica de dinamicidade ao processo, até chegar à sentença. Couture distingue três elementos próprios do ato jurisdicional: a forma, o conteúdo e a função: função, definido acima; por forma (ou elementos externos), entende-se a presença de partes, de juiz e de procedimentos estabelecidos na lei; por conteúdo, considera-se a existência de um conflito com relevância jurídica, que deve ser dirimido pelos órgãos da jurisdição, mediante uma decisão que adquira a autoridade de coisa julgada. Adverte Lopes da Costa que o conceito de jurisdição prende-se, estreitamente, ao conceito de ação, de processo e de coisa julgada. Para funcionar na causa, o juiz deve ser imparcial, nela não pode ser interessado. Age supra partes. A autoridade administrativa, quando julga, age inter partes. Outra nota é que o juiz, somente quando provocado, pode agir. Assim, toda vez que encontramos um procedimento iniciado oficiosamente, podemos, com segurança, dizer que não é jurisdicional. Conclui o processualista por resumir assim as notas características da função jurisdicional: atuação supra partes; em processo; sob provocação do interessado; substituindo, no processo de conhecimento, a inteligência das partes, e, no processo de execução, a vontade delas; em decisão com efeito de coisa julgada; declarando a existência de direitos e realizandoos, se necessário. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO 1 - Critério funcional ou subjetivo - quanto aos órgãos do Poder Judiciário, que estão previstos no art. 92 da CF. 2 - Critério teleológico - a jurisdição visa a atuação da vontade concreta da lei (Chiovenda). 3 - Critério formal - a jurisdição exerce-se pela substituição da atividade dos particulares ou do Estado-Administração pela atividade imparcial do órgão jurisdicional (Chiovenda e Frederico Marques). Há a presença de partes, de juiz e de procedimentos estabelecidos em lei. 4 - Critério contenutístico - a jurisdição tem como conteúdo a lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida – discutida - ou insatisfeita) (Carnelutti). •

Para o exercício da jurisdição é necessário: - a existência de lide; - provocação da parte – diz respeito ao princípio da inércia. O juiz não procede ex oficio, mas somente quando provocado pela parte, através da ação (nos casos e formas legais); - casos concretos e particulares – é sempre uma insatisfação que motiva a instauração do processo. O judiciário não é um órgão de consulta, mas só age tendo em vista um caso concreto, exceto nos casos de ADIN, Ação Direta de Constitucionalidade e em certos casos junto à Justiça Eleitoral. SISTEMA JURISDICIONAL

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1 - Uno – adotado no Brasil; aqui se discute no âmbito da administração e do legislativo e, se alguém se sentir prejudicado, busca o Judiciário. Só este decide definitivamente. 2 - Dual – adotado na França, onde o contencioso administrativo não vai ao Judiciário. CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO 1 - Caráter substitutivo - o Estado substitui a atividade particular dos litigantes pela atividade pública do Juiz na solução dos conflitos de interesses. O juiz não é parte no conflito, pois o que caracteriza sua atividade é a imparcialidade na aplicação da lei (Chiovenda). A única atividade admitida pela lei quando surge o conflito é a do Estado que substitui a das partes. Esta proposição, que no processo civil encontra algumas exceções (casos raros de autotutela, casos de autocomposição), é de validade absoluta no penal: nunca pode o direito de punir ser exercido independentemente do processo e não pode o acusado submeter-se voluntariamente à aplicação da pena. (Ada Pellegrini - pg 130). 2 - Atuação do direito - a atividade jurisdicional pressupõe a existência de um conjunto de normas jurídicas (direito objetivo), que confere aos indivíduos direitos e deveres. A finalidade da função jurisdicional é justamente a realização, a efetivação deste conjunto de normas, tendo em vista um caso concreto (Chiovenda). Esta teoria de Chiovenda corresponde à idéia de que a norma concreta nasce antes e independentemente do processo. Outra posição digna de nota é a de Carnelutti: só existiria um comando completo, com referência a determinado caso concreto (lide), no momento em que é dada a sentença a respeito: o escopo do processo seria, então, a justa composição da lide, ou seja, o estabelecimento da norma de direito material que disciplina o caso, dando razão a uma das partes. (Ada Pellegrini - pg. 131). 3 - Lide - a existência de uma pretensão e de resistência a esta pretensão é essencial para que se caracterize a necessidade de intervenção para a solução do conflito de interesses. A lide é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida (discutida) ou insatisfeita (Carnelutti). Quando se trata de lide envolvendo o Estado-administração, o Estado-juiz substitui com atividades suas as atividades dos sujeitos da lide - inclusive a do administrador. Essa idéia também encontra aplicação no processo penal. Quem admitir que existe a lide penal (de resto, negada por setores significativos da doutrina) dirá que ela se estabelece entre a pretensão punitiva e o direito à liberdade; no curso do processo penal pode vir a cessar a situação litigiosa, como quando o órgão da acusação pede absolvição ou recorre em benefício do acusado - mas o processo penal continua até a decisão judicial, embora lide não exista mais. Em vez de “lide penal” é preferível falar em “controvérsia penal”. (Ada Pellegrini - pg. 132). 4 - Inércia - um dos objetivos da função jurisdicional é a pacificação social, com a solução dos conflitos de interesses; por isso mesmo, aguarda o Estado que a parte interessada provoque seu funcionamento através do exercício do direito de ação. A partir do momento da provocação, dinamiza-se a jurisdição e seu instrumento de composição de conflito de interesses. O processo se desenrola através de atos que obedecem a prazos prefixados justamente com a finalidade de agilizá-lo. Tal inércia se explica pelo fato de que “o exercício espontâneo da atividade jurisdicional acabaria sendo contraproducente, pois a finalidade que informa toda a atividade jurídica do Estado é a pacificação social e isso viria em muitos casos a fomentar lides e discórdias, lançando desavenças onde elas não existiam antes”. (Ada Pellegrini Grinover/ Carnelutti). 5 - Definitividade - Relaciona-se a res judicata - coisa julgada - diz-se que há coisa julgada quando a decisão judicial se torna definitiva, porque não é mais possível modifica20

la, seja por vontade das partes ou da própria lei (os juízes não podem voltar a decidir a respeito). De todas as formas de composição da lide, a jurisdição é a que decide definitivamente o litígio, pondo-lhe um ponto final. A mutabilidade da coisa julgada só é admitida excepcionalmente, tanto no cível, quanto no criminal (arts. 485 a 495 CPC e 621 CPP - Ação rescisória e revisão criminal). ELEMENTOS DA JURISDIÇÃO Segundo a doutrina clássica, nossas autoridades judiciárias têm a jurisdição dos romanos e o imperium, o que tudo compreende: o direito de conhecer, ordenar, julgar, punir e constranger à execução. Segundo a concepção clássica, a jurisdição compreende, então, cinco elementos: 1 – Notio – faculdade de conhecer de certa causa, de ser regularmente investido da faculdade de decidir uma controvérsia. 2 – Vocatio – vocativo – É o poder de chamamento; a faculdade de fazer comparecer em juízo todos aqueles cuja presença seja útil à justiça e ao conhecimento da verdade. 3 – Coercio (ou coertitio) – é o direito de se fazer respeitar e reprimir as ofensas feitas ao magistrado no exercício de suas funções: “jurisdictio sine coertitio nulla est”. 4 – Iudicium – idéia de processo; direito de julgar e de pronunciar a sentença. 5 – Executio – fazer valer a sentença. Direito de, em nome do poder soberano, tornar obrigatória e coativa a obediência às decisões judiciais. O judiciário não somente resolve o caso, mas também faz valer a sentença. PODERES DA JURISDIÇÃO Segundo a moderna doutrina, porém, são três os poderes jurisdicionais: 1 – Poder de decisão – poder de julgar a causa, de dizer a última palavra sobre o que é ou não direito, que é típico da atividade jurisdicional. O juiz decide o mérito da questão, excluindo-o da apreciação de qualquer outro órgão pertencente aos demais poderes do Estado. 2 – Coerção – este poder manifesta-se com mais intensidade no processo de execução, embora esteja também presente no processo de conhecimento. Em virtude de tal poder o juiz determina a remoção de obstáculos opostos ao exercício de suas funções. Ex.: citação ou intimação (quando o destinatário se recusa a recebe-las, considera-se entregue). 3 – Poder de documentação – resulta da necessidade de documentar o que ocorre perante os órgãos judiciais (termos de assentada, de audiência, de provas, certidões de notificação, de citação etc.) PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA JURISDIÇÃO 1 - Princípio da Investidura – significa que a jurisdição só será exercida por quem tenha dela investido por autoridade competente do Estado e em conformidade com as normas legais. Somente após sua investidura poderá o Juiz realizar validamente atos jurisdicionais. Caso contrário, além de sofrer as penas previstas no art. 324 do CP (exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado) todos os atos por ele prestados serão nulos de pleno direito. Os juízes aposentados e os magistrados em 21

disponibilidade não têm investidura. Também os conciliadores dos juizados especiais não possuem tal investidura. 2 - Princípio da indelegabilidade – é expresso através do princípio constitucional segundo o qual é vedado a qualquer dos poderes delegar atribuições. Além disso, no âmbito do próprio Poder Judiciário não pode juiz algum, segundo seu próprio critério e talvez atendendo à sua própria conveniência, delegar funções a outro órgão. A não ser em casos excepcionais previstos em lei, e mesmo assim em atendimento ao princípio da economia processual, o juiz não pode delegar a outrem o exercício da função jurisdicional, devendo exerce-la pessoalmente. - Exemplo de casos excepcionais: - Art. 201, CPC - expedir-se-á carta de ordem se o juiz for subordinado ao tribunal de que ela emanar; carta rogatória, quando dirigida à autoridade judiciária estrangeira; e carta precatória, nos demais casos. - Art. 492, CPC - Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator delegará a competência ao juiz de direito da comarca onde deva ser produzida, fixando prazo de quarenta e cinco a noventa dias para a devolução dos autos (este artigo referese a ação rescisória). - Art. 102, I, m, CF - Compete ao STF processar e julgar, originariamente a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais. A regra de indelegabilidade dentro do âmbito do próprio poder não tem assento constitucional expresso. Resulta de construção doutrinária a partir de princípios de aceitação geral, sofrendo algumas exceções, como a do art. 102, I, m da CF (delegação, pelo Supremo, de atribuições para a prática de atos processuais em casos de execução de sentença), e a dos arts. 201 e 492 do CPC (cartas de ordem). A través das cartas precatórias não se dá delegação alguma. O que acontece é que, impossibilitado de realizar ato processual fora dos limites da comarca (limitação territorial de poder), o juiz pede a cooperação do órgão jurisdicional competente: seria um contra-senso dizer que o juiz deprecante delega (ou seja, transfere) um poder que ele próprio não tem, por ser incompetente. (Ada Pelligrini Grinover - pg. 137). 3 - Princípio da aderência da jurisdição ao território – estabelece limitações territoriais à atividade do juiz. A jurisdição é una, mas distribuída entre os órgãos do Poder Judiciário para uma melhor administração da Justiça. Tais órgãos a exercem nos limites da lei (competência) e dentro de determinados espaços territoriais (foros) traçados pelas leis de organização judiciárias estaduais ou pela própria CF. No princípio da aderência ao território manifesta-se, em primeiro lugar, a limitação da própria soberania nacional ao território do país: assim como os órgãos do Poder Executivo ou do Legislativo, também os magistrados só têm autoridade nos limites territoriais do Estado. Além disso, como os juízes são muitos no mesmo país, distribuídos em comarcas (Justiças Estaduais) ou seções judiciárias (Justiça Federal), também se infere daí que cada juiz só exerce a sua autoridade nos limites do território sujeito por lei à sua jurisdição (Ada Pelligrini - pg. 136). O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais superiores têm jurisdição sobre o território do País; os Tribunais de Justiça (e os de Alçada) têm-na sobre o território do Estado Federado; os Tribunais Regionais sobre determinada região, compreendendo um ou mais Estados; os juizes de direito sobre a respectiva comarca, que pode abranger um ou mais municípios ou distritos; as Juntas de conciliação e Julgamento sobre os limites territoriais que lhe são traçados por lei.

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As exceções a este princípio são os casos de conexão, continência e desaforamento. - Foro - território da comarca onde o juiz exerce a jurisdição. 4 - Princípio da indeclinabilidade - O Estado-Juiz não pode deixar de apreciar as lides que lhe são submetidas, desde que o pedido inicial observe as exigências legais. Tal princípio decorre do próprio monopólio da função jurisdicional, pelo qual somente ao Estado compete dizer o direito. Carreira Alvim liga este princípio ao previsto no art. 5º, XXXV da CF, combinando-o com o art. 126 do CPC. Ada Pellegrini não enumera este princípio, mas chama de princípio da inafastabilidade o previsto no art. 5º, XXXV da CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (tutela jurisdicional), combinando-o com o previsto no art. 126 do CPC: “não pode o juiz, a pretexto de lacuna obscuridade da lei, escusar-se de proferir decisão”. Dois pontos devem ser considerados distintamente, segundo se deduz do entendimento do professor: primeiramente o contido no art. da CF citado acima. Depois disso o fato de que, sendo a lide submetida ao juiz, não poderá ele declinar de resolve-la. 5 - Princípio da inevitabilidade - quer o particular provoque o exercício da função jurisdicional, como acontece no processo civil, quer se submeta a ela forçosamente pela provocação do titular do direito de punir (processo penal), em ambos os casos deverão tanto autor como réu se submeter à decisão proferida pelo Juiz, cuja inevitabilidade independe de manifestação de vontade das partes, pois é manifestação objetiva da própria soberania estatal. A decisão judicial é inevitável. As partes não podem evitar o cumprimento da decisão. A força do Estado se coloca a serviço do cumprimento da decisão judicial. 6 - Princípio do juiz natural – é o que tem a competência firmada pelas normas legais, no momento em que ocorre o fato a ser apreciado e julgado. Tal principio significa que todos têm, em igualdade de condições, direito de julgamento por um juiz independente e imparcial, segundo as normas legais. A CF dispõe sobre ele no art. 5º, XXXVII e LIII, estabelecendo que não haverá juízo ou tribunal de exceção e que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. A jurisdição deve ser anterior ao fato a ser julgado. Distingue-se tribunal de exceção de Justiças especiais (como a Militar, a Eleitoral e a Trabalhista); estas são instituídas pela Constituição com anterioridade à prática dos fatos a serem apreciados e não constituem ultraje ao princípio do juiz natural (Ada Pellegrini - pg. 138). 7 - Princípio da inércia - somente pela provocação da parte se dinamiza a jurisdição (art. 2º, CPC). Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer nos casos e formas legais. É também chamado de princípio da demanda. A inércia é rompida através do exercício do direito de ação; a partir daí o processo será movimentado por impulso das partes e do juiz. - ne procedat judex ex-officio et nemo judex sine actore - o juiz não age de ofício e não há processo sem ação. - Exceções: - No processo penal, o habbeas corpus pode ser decretado de ofício. - No processo civil há o caso da herança jacente. - Na justiça trabalhista há o caso da execução de sentença. 8 - Nulla poena sine iudicio – não há pena sem processo. Princípio exclusivo da jurisdição penal, significando que nenhuma sanção penal pode ser imposta sem a intervenção do juiz, através do processo competente. O infrator, mesmo concordando, 23

não pode sujeitar-se voluntariamente à sanção. Com o advento da Lei dos Juizados Especiais, passou-se a admitir transação em processo penal, exclusivamente para infrações de menor gravidade. ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO E LIMITES A jurisdição é manifestação da soberania estatal, sendo a soberania única, una também é a jurisdição. A diversidade da lide não determina diversidade de função jurisdicional. Classifica-se a jurisdição em espécies, segundo vários critérios, apenas por motivo de mera divisão do trabalho, é somente para efeito didático, pois a jurisdição é uma e indivisível. 1 - Espécies de jurisdição quanto ao objeto (ou matéria): - jurisdição penal - lides penais – há conflito de interesses entre o ius puniendi do Estado e o direito à liberdade do indivíduo. - jurisdição civil - lides cíveis; abrange todas as causas não penais: - em sentido amplo - em sentido estrito (excluídas as trabalhistas e eleitorais) - Há autores que afirmam não existir a lide penal. 2 - Quanto aos órgãos: - jurisdição comum - todas as justiças, com exceção das chamadas especiais. - jurisdição especial - justiças especiais (militar, eleitoral e do trabalho). A justiça comum (Justiça Federal e Justiça Estadual) conhece de qualquer matéria não contida na competência especialmente reservada às justiças especiais. No que tange à jurisdição dos juízes federais, prevalece o entendimento de que se trata de jurisdição comum (ou ordinária), porque conhecem de qualquer lide, não compreendida na competência especialmente reservada às justiças especiais. Assim, ao lado de uma justiça comum federal, existe uma justiça comum estadual. Há circunstâncias em que os atos processuais realizados perante uma Justiça são aproveitados em outra. Isso acontece, por exemplo, na hipótese prevista no art. 109, I da CF: intervindo a União, autarquia federal ou empresa pública federal em processo já pendente perante outra Justiça, a competência desloca-se para a Justiça Federal, sendo então os autos remetidos a esta, onde o feito prossegue a partir do ponto em que se encontra. Acontece, também, quando, em algum processo, o juiz entende que a competência é de outra Justiça e não daquela perante a qual vinha fluindo: os autos serão remetidos à Justiça competente, só se prejudicando os atos decisórios, mas permanecendo a eficácia de tudo mais que se haja feito no processo (art. 113, § 2º, CPC). (Ada Pellegrini - pg. 146). 3 - Quanto à hierarquia (Ada Pellegrini - pg. 146 e 147), ou quanto à graduação: - jurisdição inferior e jurisdição superior - juízes monocráticos e tribunais - aplicação do duplo grau de jurisdição, possibilitando a revisão das decisões. Chama-se jurisdição inferior aquela exercida pelos juízes que ordinariamente conhecem do processo desde o seu início (competência originária): trata-se, na Justiça Estadual, dos juízes de direito das comarcas distribuídas por todo o Estado, inclusive da comarca da Capital. Chama-se jurisdição superior a exercida pelos órgãos a quem cabem os recursos contra as decisões proferidas pelos juízes inferiores. São os Tribunais de Justiça e 24

Tribunais de Alçada (onde houver). O órgão máximo, na organização judiciária brasileira, e que exerce a jurisdição em nível superior ao de todos os outros juízes e tribunais, é o STF. Em alguns casos, a lei entende que o processo deva ter início já perante os órgãos jurisdicionais superiores, em razão de determinadas circunstâncias, como a qualidade das pessoas, a natureza do processo etc. (competência originária dos tribunais). - instância - grau de jurisdição - entrância - grau administrativo das comarcas e da carreira dos juízes estaduais e membros do MP. 4 - Quanto à fonte de direito em que se fundamenta a decisão, ou quanto à origem ou proveniência: - jurisdição de direito - a jurisdição legal nasce da investidura do juiz no cargo com as atribuições próprias de seu ofício, de dizer ou declarar o direito. - jurisdição de equidade - decidir por equidade significa decidir sem as limitações impostas pela precisa regulamentação legal. A permissão para o juiz decidir por equidade se encontra no art. 127 do CPC. Exemplos de casos em que se aplica a decisão por equidade: - Art. 1109, CPC - feitos especiais de jurisdição voluntária. - Art. 237, CC - filhos menores do casal separado. - Art. 400, CC - fixação de pensão alimentícia. Na arbitragem das pequenas causas, o julgamento por equidade é sempre admissível, independentemente de autorização das partes. A doutrina moderna considera que a executoriedade do laudo arbitral depende de homologação do juiz de direito. No direito penal, atendendo ao princípio da individualização da pena, a jurisdição de equidade é a regra, pois, ao aplicar as penas cabe ao juiz dosa-las, tendo em vista as circunstâncias do crime, atenuantes, agravantes, motivos do crime etc. (art. 59, CP). Notas: {Lide de pretensão contestada - ação de conhecimento. { Lide de pretensão insatisfeita - ação de execução. - A lesão origina a pretensão. O autor age e o réu reage. O direito “lato sensu” é que reconhece o direito subjetivo. Sem lesão de interesse não haverá pretensão, obviamente não haverá lide. 5 – Quanto à forma: jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária: a primeira é exercida em face de litígio, quando há controvérsia inter nolentes, e a segunda, quando a função do juiz se limita a homologar a vontade dos interessados, ou quando o juiz decide, mas em face de interesses não-litigiosos inter volentes. CRITÉRIOS DE DISTINÇÃO ENTRE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA A jurisdição voluntária é uma forma especial de atividade do Estado, exercida, em parte pelos órgãos judiciários, em parte pelos órgãos administrativos, e pertencente à função administrativa, embora distinta da massa dos atos administrativos, por certos caracteres particulares. A distinção entre a jurisdição contenciosa e a voluntária tem grande importância prática, porque apenas a contenciosa produz coisa julgada e não a 25

voluntária, podendo o ato ser revisto, a qualquer tempo, respeitados, evidentemente, os direitos adquiridos. Chiovenda sustenta que a diferença entre as duas jurisdições está no escopo constitutivo da jurisdição voluntária. Os atos de jurisdição voluntária tendem sempre à constituição de estados jurídicos novos ou cooperam no desenvolvimento de relações jurídicas existentes. A jurisdição contenciosa, ao contrário, visa à atuação de relações existentes. Segundo Chiovenda, o caráter da jurisdição voluntária não é a ausência de contraditório (pois pode haver processo, jurisdição contenciosa, sem contraditório. Ex: REVELIA, que é a rebeldia de alguém que deixa intencionalmente de comparecer ao curso de um processo, para que foi citado ou intimado), mas é a ausência de duas partes. Na jurisdição contenciosa haverá sempre duas partes e na jurisdição voluntária não há partes, há requerentes. Em resumo: - Jurisdição contenciosa: atividade jurisdicional (substitutiva); escopo de atuar a vontade da lei; existência de partes; coisa julgada. - Jurisdição voluntária: atividade administrativa (não-substitutiva); escopo constitutivo; existência de requerentes ou interessados (ausência de partes); não há coisa julgada. NA AULA: Bravo deixou claro que se trata de jurisdição (contenciosa ou voluntária) somente quando exercida dentro do Poder Judiciário. Dar entrada num processo administrativo no poder executivo municipal, por exemplo, não é jurisdição nenhuma. Na voluntária não há processo, na contenciosa há. Não há processo na voluntária porque não há lide, que é o objeto do processo (o bem é o objeto da lide). Na contenciosa há partes materiais (a pessoa que pretende e a pessoa que resiste à pretensão) e partes processuais. TESE REVISIONISTA SOBRE O CONCEITO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA Os adeptos desta tese, opõem-se à doutrina tradicional que afirma a natureza administrativa da jurisdição voluntária. Esses adeptos vêem nela o exercício da jurisdição, falando de processo contencioso e processo voluntário. Assim, os atos do processo voluntário também são considerados jurisdicionais, afirmando-se que na jurisdição voluntária também se aplica direito privado e tanto quanto na jurisdição contenciosa, tende à atuação do direito objetivo, na tutela de interesses privados. Concordam somente com a doutrina tradicional, em que não há litígio ou controvérsia no processo voluntário; se surgir conflito entre os interesses privados (como, por exemplo, na nomeação de um tutor), transforma-se em contencioso. Afirmam também esses juristas que não há contraparte, mas formulam uma indagação: quem promove a atuação da jurisdição voluntária não é parte? E respondem: considerando parte aquele que pede em seu próprio nome (ou em cujo nome é pedida) a atuação da lei, quem pede autorização para vender bens de menores, ou quem reclama tutela, é parte; o que não existe é contraparte. Não há demanda, no sentido de que não há um demandado direto. Em resumo, no processo voluntário não há contraparte nem, em conseqüência, controvérsia, como no contencioso, mas essas diferenças formais carecem de valor suficiente para se negar caráter jurisdicional ao processo voluntário. Assim, continua de pé o fundamento de que, tanto no processo contencioso quanto no voluntário, trata-se de tutela dos mesmos direitos; apenas num, controvertido e noutro, não. LIMITES DA JURISDIÇÃO - internacionais - internos 26

Em princípio, cada Estado tem poder jurisdicional nos limites de seu território. Motivos: - existência de outros Estados soberanos; - respeito a convenções internacionais; - razões de interesse do próprio Estado. Os limites internacionais são territoriais e de caráter pessoal. Os arts. 88/89 do CPC dizem quando a autoridade brasileira é competente em matéria cível: a) se o réu tiver domicílio no Brasil; b) versar a pretensão do autor sobre obrigação a ser cumprida no Brasil; c) originar-se a pretensão de fato ocorrido no Brasil; d) ser objeto da pretensão um imóvel situado no Brasil, hipótese de competência exclusiva da justiça brasileira; e) situarem-se no Brasil os bens que constituam objeto de inventário (competência também exclusiva). Se o sujeito morre e tinha bens no Brasil em outro país, haverá mais de um inventário. Nota: letras D e E, a competência da autoridade brasileira é exclusiva, sendo de total inutilidade propor a demanda em outro país que também se declare competente. Sendo o direito penal regido estritamente pelo princípio da territorialidade, conforme previsto nos arts. 5º, 6º e 7º do CP, e as sanções penais aplicáveis somente mediante processo, a jurisdição penal segue também as limitações daquele princípio. O mesmo se aplica ao direito trabalhista. Limites internacionais de caráter pessoal: - São imunes à jurisdição de um país: a) os Estados estrangeiros; b) os chefes de Estado estrangeiros (a imunidade de pessoas físicas refere-se tanto à jurisdição civil quanto à penal); c) os agentes diplomáticos; d) os órgãos internacionais (ONU, OEA, OTAN etc.) Limites internos Internamente a jurisdição se rege pelos princípios que lhe são próprios, como já vistos anteriormente. Em princípio a função jurisdicional cobre toda a área dos direitos substanciais (art. 5º, XXXV,CF e art. 75, CC), devendo-se considerar, porém, as seguintes ressalvas: a) conveniência dos atos administrativos - o Poder Judiciário não pode aprecia-los quanto à conveniência e oportunidade, somente quanto à legalidade; b) dívidas de jogo - art. 1477 do CC - são chamadas de obrigações naturais, em que há direito mas não há ação. Não podem fundamentar pedido ao órgão judiciário, porque a causa de pedir é imoral. ARBITRAGEM: Forma privada de exercício da função jurisdicional. O meio de resolver litígios civis, atuais ou futuros, sobre direitos patrimoniais disponíveis, através de árbitros privados, escolhidos pelas partes, cujas decisões produzem os mesmos efeitos jurídicos produzidos pelas sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário. Ela é regulada pela Lei 9.307, de 23.09.1996 e está limitada à faculdade de pessoas capazes de contratarem a arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, que são aqueles avaliáveis economicamente, e cujo exercício depende da vontade do titular, ou seja, aqueles de que o titular pode dispor, segundo suas conveniências e interesses. Ora, se o titular do direito patrimonial disponível é livre para dispor dele, nada o impede de escolher a arbitragem para solucionar os litígios que o tenha como objeto. 27

Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz. São requisitos portanto: ser pessoa física e ser capaz. A arbitragem disciplinada pela Lei 9.307/96 atribui eficácia própria à sentença arbitral, garantindo-lhe os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, e, sendo condenatória, força de título executivo. Nota: Quanto à origem, Carreira Alvim (de forma diferente de Bravo), classifica a jurisdição em legal (ou permanente) e convencional (ou momentânea). Legal: nasce da investidura do juiz no cargo com as atribuições próprias de seu ofício, de dizer ou declarar o direito. Convencional: é a exercida pelos árbitros e por força de compromisso assumido pelas partes. A doutrina moderna não reconhece, contudo, jurisdição aos árbitros, considerando a arbitragem como um “equivalente jurisdicional” (Carnelutti). A arbitragem tem sido prestigiada no Brasil, tendo pela Lei 9.307, força (eficácia) própria à sentença arbitral, independentemente de homologação. COMPETÊNCIA 1 - Conceito e Critérios determinativos (conforme Chiovenda): Competência é a delimitação da atuação dos órgãos do Poder Judiciário. É o poder de exercer a jurisdição nos limites estabelecidos pela lei. É o âmbito dentro do qual o juiz pode exercer a jurisdição. Competência é o limite da jurisdição. A competência é a divisão do trabalho na Justiça. Limita o campo de atuação do juiz. Todos os juízes dizem o direito (jurisdição), mas dentro de sua competência. Todos os juízes têm jurisdição, mas nem sempre têm competência. A competência limita o campo de atuação do juiz (jurisdição). 2 - Fatores que se impõem na divisão da competência dos órgãos do Poder Judiciário: - extensão territorial; - o volume das lides; - a natureza das lides. Para Chiovenda a repartição da jurisdição entre os vários órgãos judiciários pode ser feita ora abrangendo aspectos externos da lide, ora levando em consideração o elemento territorial ou, conforme o caso, a função de cada juiz no processo. São três os critérios: 1 - Critério objetivo - determina-se a competência levando-se em conta elementos externos da lide, tais como a natureza da causa, o valor e a condição das pessoas em lide. Considerando-se a natureza da causa, o Estado atribui competência aos órgãos judiciários, tendo em vista a matéria penal ou civil, sobre a qual versa a lide. Trata-se de competência em razão da matéria (ratione materiae). É o que ocorre quando atribui as lides de natureza trabalhista à Justiça do Trabalho ou as de conteúdo eleitoral à Justiça Eleitoral. As condições das pessoas em lide (ou sujeitos) não são, entre nós, elementos comumente usados para a repartição da jurisdição. Isto ocorre excepcionalmente, e levase em consideração o interesse público, quando se fixa para determinadas pessoas, em 28

razão da função por elas exercidas ou do interesse que representam, um foro especial. É a competência em razão das pessoas (ratione personae). Ex: CF, art. 102, I, “b” e “c”: Compete ao STF, processar e julgar originariamente: b) nas infrações penais comuns, o Presidente da república, o Vice-Presidente, os membros do congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52,I, os membros dos Tribunais superiores, os do tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente. CF, art. 105, I, também é outro exemplo. Em razão do valor da causa, que se afere pela avaliação pecuniária do bem pretendido, pode ser também atribuída competência. O art. 91 do CPC estabelece que “regem a competência em razão do valor e da matéria as normas de organização judiciária...” O art. 98, I da CF se refere a questões de menor complexidade a serem julgadas pelos Juizados Especiais, cujo critério de classificação, na maioria das vezes, é o valor. No art. 24, X a CF faz referência aos mesmos juizados, chamando-os de “Pequenas Causas”. As causas referentes ao Estado e à capacidade das pessoas, como anulação de casamento, as quais não pode ser atribuído um valor, serão julgadas por qualquer dos juízes. 2 - Critério Territorial - o território é elemento importante na fixação da competência pela lei, pois tendo em vista a posição territorial dos juízes ou das partes, ou das relações que o objeto da lide ou fatos a ela ligados tenham com o território, determina-se a competência de foro (ratione loci). Exemplos: - no Processo Civil, a regra é que a competência se fixe pelo domicílio do réu (art. 94, CPC), com as exceções previstas pelo próprio Código; - no Processo Penal, a regra é que a competência seja estabelecida com base no foro da consumação do delito (art. 70, CPP); - no Processo Trabalhista, o foro da prestação de serviço ao empregador é competente para o ajuizamento da reclamação (art. 651, CLT). 3 - Critério Funcional - valendo-se do critério objetivo e do territorial, a lei fixa a competência originária dos órgãos jurisdicionais, ou seja, qual o juiz competente para tomar conhecimento da ação a ser proposta. Porém, em um mesmo processo, enquanto não definitivamente julgado, podem vários juízes nele funcionar, exercendo atividades jurisdicionais que são também delimitadas. Trata-se da competência funcional. Ex.: no crime de homicídio: denúncia e pronúncia (1ª Vara); do libelo à execução (2ª Vara). ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA 1 - Competência internacional - o Estado sofre a delimitação de sua jurisdição, em face de outros Estados. Estes limites são denominados de competência externa, internacional ou geral e seus princípios são firmados pelo próprio direito positivo de cada país. Estão previstos no art. 12 da LICC c/c arts. 88 a 90 do CPC. A competência internacional é de duas ordens: pessoal e territorial, conforme comentado no item referente a limites internacionais da jurisdição. 2 - Competência interna ou especial - tem suas linhas gerais traçadas pela C.F. quando discrimina as competências dos vários órgãos do Poder Judiciário (art. 92 e seguintes); também as leis de organização judiciária dos estados federados discriminam o assunto. OUTRAS ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA 29

1 - Competência de Jurisdição - refere-se às várias “justiças” que compõem o Poder Judiciário. Ex.: eleitoral, penal, civil etc. (PREVALECE O INTERESSE PÚBLICO, na distribuição dessa competência). É distribuída na forma dos arts. 109, 114, 121, 124, 125, §§ 3º e 4º da CF. 2 - Competência hierárquica - trata-se da distinção entre jurisdição inferior e jurisdição superior, que compreende a competência originária e recursal. (PREVALECE O INTERESSE PÚBLICO, na distribuição dessa competência). A competência originária é em regra dos órgãos inferiores (órgãos judiciários de primeiro grau de jurisdição, ou de primeira instância), só excepcionalmente ela pertence ao STF (art. 102, II, CF), ao STJ (art. 105, II, CF), ou aos órgãos de jurisdição superior de cada uma das Justiças. A competência recursal pertence, em regra, aos tribunais e não aos juízes de primeiro grau: a parte vencida, inconformada, pede manifestação do órgão jurisdicional mais elevado (e aí reside o funcionamento do princípio do duplo grau de jurisdição). Competência recursal é competência para os recursos. 3 - Competência de juízo - Resulta da distribuição dos processos entre órgãos judiciários do mesmo foro. Juízo é sinônimo de órgão judiciário e, em primeiro grau de jurisdição, corresponde às varas. Em um só foro há, freqüentemente, mais de um juízo, ou vara. A competência de juízo é determinada precipuamente: a) pela natureza da lide (varas criminais e as cíveis; varas de acidentes do trabalho, da família e sucessões, de registros públicos, etc...); b) pela condição das pessoas (varas privativas da fazenda pública). A distribuição entre juízos igualmente competentes se dá por alternância (art. 252, CPC) ou sorteio na secretaria do Tribunal (art. 548, CPC). (PREVALECE O INTERESSE PÚBLICO, na distribuição dessa competência). 4 - Competência funcional - também chamada de competência interna do juízo, implica que em um mesmo processo vários juízes podem exercer atividades diversas, com limites estabelecidos quer pelo CPC, pela Lei de Organização Judiciária ou pelo Regimento Interno dos Tribunais. Tal possibilidade está prevista nos arts. 549 e 551 do CPC, que se referem à tramitação de recursos nos Tribunais. (PREVALECE O INTERESSE PÚBLICO, na distribuição dessa competência). A competência interna dos órgãos judiciários é problema decorrente da existência de mais de um juiz (pessoa física) no mesmo juízo, ou de várias câmaras, grupos de câmaras, turmas ou seções no mesmo tribunal. A Constituição estabelece que, havendo questão de constitucionalidade a decidir em um processo em trâmite perante algum tribunal, essa questão será decidida necessariamente pelo plenário ou pelo órgão especial (arts. 93, XI, e 97), ainda que o julgamento da causa ou recurso esteja afeto a uma câmara ou turma (o dado relevante reside então na natureza do fundamento da demanda). Além disso (só em processo civil), havendo dois juízes em exercício na mesma comarca ou vara, aquele que tiver iniciado a instrução oral em audiência prosseguirá no processo até o fim, dando sentença: só se afasta do processo se transferindo, promovido ou aposentado (CPC, art. 132). A competência das câmaras, grupos de câmaras, seções, turmas e plenário dos tribunais é ditada pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional, pelas Constituições estaduais, leis de organização judiciária e regimentos internos. 5 - Competência territorial ou de foro - decorre do previsto em lei a respeito da relação que as partes, o objeto da lide ou mesmo fatos ligados à lide mantenham com o território onde o juiz exerce a jurisdição. Foro é o limite dentro dos quais o juiz exerce a jurisdição. Nas Justiças dos Estados o foro de cada juiz de primeiro grau é o que se chama comarca; na Justiça Federal é a seção judiciária. O foro do Tribunal de Justiça de um Estado é todo o Estado; o dos Tribunais Regionais Federais é a sua região, ou seja, o conjunto das unidades da Federação sobre as quais cada um deles exerce jurisdição; o do supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e de todos os demais tribunais 30

superiores é todo o território nacional. (PREVALECE O INTERESSE DAS PARTES na distribuição dessa competência). Desprezando os casos excepcionais (foros especiais), podemos indicar as regras básicas, ou seja, aquelas que constituem o chamado foro comum: - No processo civil – prevalece o foro do domicílio do réu (art. 94, CPC); - No processo trabalhista – o foro da prestação dos serviços ao empregador (art. 651, CLT); - No processo penal – o foro lugar da consumação do delito (art. 70, CPP). Considera-se foro comum aquele que corresponde a uma regra geral, que só não vale nos casos em que a própria lei fixar algum foro especial (ex: a residência da mulher, nas ações de anulação de casamento, separação ou divórcio – CPC, art. 100, I). Há também casos em que a lei fixa foros concorrentes, à escolha exclusiva do autor (local do fato ou domicílio do autor, na ação para indenização de danos causados em acidentes de veículos – CPC, art. 100, par. ún.). Quando não for possível determinar a competência pelos critérios primários fornecidos pela lei, em muitos casos há o foro subsidiário (o domicílio ou residência do acusado, se não for conhecido o local da consumação da infração – CPP, art. 72). COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA A distribuição da jurisdição atende ao interesse público ou ao interesse e comodidade das partes. Atendendo ao interesse público, determina-se a competência segundo o critério objetivo e funcional.; atendendo ao interesse das partes, determina-se a competência pelo critério territorial. No processo penal essa distinção é sem importância. Quer seja relativa ou absoluta, o juiz deve ex officio declarar-se incompetente quando o for. No processo civil e trabalhista quando trata-se de competência absoluta o juiz deve dar-se por incompetente de ofício e remeter os autos ao juiz competente. Se se tratar de competência relativa, esta pode ser prorrogada. - competência absoluta - é aquela em que prevalece o interesse público na sua divisão pela lei; é improrrogável. São competências absolutas: - de jurisdição; - hierárquica; - de juízo; - funcional. - competência relativa - prevalece o interesse ou comodidade das partes, daí decorrendo a possibilidade de sua alteração (ubi faccinus perpetravit ibi poena reddita). Pode ser modificada por determinação legal (prorrogação legal ou necessária) ou por vontade das partes (prorrogação voluntária). São competências relativas: - territorial (no processo civil, já que no processo penal a competência territorial é absoluta, prevalecendo o interesse público na elucidação do ato criminoso); - em razão do valor da causa. José de Albuquerque: Absoluta diz-se a competência que não pode ser modificada. Relativa, pelo contrário, diz-se a competência modificável. No processo civil, apenas a competência determinada em razão do território e do valor é modificável (CPC, art. 102 e 111). Por exclusão, não se modifica a competência determinada em razão da matéria, da função e das pessoas. Ada Pellegrini: Nos casos de competência determinada segundo o interesse público (competência de jurisdição, hierárquica, de juízo, interna), em princípio o sistema jurídico31

processual não tolera modificações nos critérios estabelecidos, e muito menos em virtude da vontade das partes em conflito. Trata-se, aí, da competência absoluta, isto é, competência que não pode jamais ser modificada. Iniciado o processo perante o juiz incompetente, este pronunciará a incompetência ainda que nada aleguem as partes (CPC, art. 113; CPP, art. 109), enviando os autos ao juiz competente; e todos os atos decisórios serão nulos pelo vício de incompetência, salvando-se os demais atos do processo, que serão aproveitados pelo juiz competente (CPC, art. 113, § 2º; CPP, art. 567). A CF, art. 50, LIII, determina que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”; desse modo, o princípio do juiz constitucionalmente competente vem integrar as garantias do devido processo legal, podendo considerar-se inexistente o processo conduzido pelo juiz desprovido de competência constitucional. No processo civil a coisa julgada sana (relativamente) o vício decorrente de incompetência absoluta, mas, dentro do prazo de dois anos a contar do trânsito em julgado, pode a sentença ser anulada, através da ação rescisória. No processo penal, a anulação virá através da revisão criminal ou do habeas corpus, a qualquer tempo, mas somente quando se tratar de sentença condenatória (CPP, arts. 621 e 648). No processo penal, se o acusado já tiver sido absolvido, não poderá ser submetido a novo processo em face dos princípios gerais que impedem que alguém seja processado duas vezes pelo mesmo fato. Tratando-se de competência de foro, o legislador pensa preponderantemente no interesse de uma das partes em defender-se melhor (no processo civil, interesse do rúe; no trabalhista, do economicamente fraco – CPC, art. 94 e CLT, art. 651. Assim sendo, a intercorrência de certos fatores (entre os quais, a vontade das partes) pode modificar as regras ordinárias de competência territorial. A competência, nesses casos, é então relativa. Também relativa é, no processo civil, a competência determinada pelo critério do valor, esta relatividade não atinge os processos das pequenas causas. No processo penal, o foro comum é o da consumação do delito. Mesmo no processo civil é meramente aproximativa a regra contida nos enunciados acima (competência territorial, é relativa; demais competências, são absolutas). Há exceções a ela no próprio direito positivo (Lei das Falências, art. 7º; do CPC, art. 95), sendo que jurisprudência e doutrina restringem a prorrogabilidade da competência territorial nos casos dos foros especiais. Diante do exposto e abstraídas as aplicações particularizadas das regras sobre improrrogabilidade, absoluta é a competência improrrogável (que não comporta modificação alguma); relativa é a prorrogável (que, dentro de certos limites, pode ser modificada). E a locução prorrogação da competência, de uso comum na doutrina e na lei, dá a idéia da ampliação da esfera de competência de um órgão judiciário, o qual recebe um processo para o qual não seria normalmente competente. PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA Prorrogação da competência é a ampliação da esfera de competência de um órgão judiciário em virtude de disposição de lei (prorrogação legal ou necessária) ou em decorrência da vontade expressa das partes (prorrogação voluntária). 1 - Prorrogação legal ou necessária - ocorre sempre que entre duas ou mais ações houver conexão ou continência, conforme previsto no art. 102 do CPC e 76 e 77 do CPP. É quando se dá por disposição legal a ampliação da esfera de competência do juiz. 32

Ocorre sempre que entre duas ou mais ações existirem nexos, isto é, sempre que apresentarem elementos comuns. A ampliação legal ou necessária decorre da necessidade de se impedir que sobre lides que apresentem entre si nexos quanto ao objeto ou quanto à causa de pedir sejam proferidas decisões contraditórias. Seja conexão ou continência, a semelhança das causas apresentadas ao Estadojuiz (mesmos fatos a provar; mesmo bem como objeto de dois conflitos de interesses) aconselha que, a propósito de ambas, forme o juiz uma única convicção, de modo a evitar decisões contraditórias em dois processos distintos e, em qualquer hipótese, atendendo ao princípio da economia processual. Considerando-se os três elementos da ação (partes, objeto e causa de pedir), temos as definições de conexão e continência: - Conexão - há conexão entre duas ou mais ações quando um ou dois elementos (objeto ou causa de pedir) lhes são comuns, devendo ser apreciadas por um juiz, para evitar duplicidade de decisões. “Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum, o objeto ou a causa de pedir” (art. 103, CPC). O elemento “parte” não chega a estabelecer conexão. - Continência - é uma espécie do gênero conexão. Ocorre nos casos em que entre duas ou mais ações haja identidade quanto às partes e a causa de pedir, mas o objeto de uma por ser mais amplo, abrange o das outras (art. 104, CPC). Ex.: cobrança de juros e cobrança do principal de uma dívida. Quanto aos efeitos, tanto a conexão quanto a continência implicam na reunião dos processos, podendo se feita de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer das partes, para fim de decisão simultânea, conforme art. 105 do CPC. Em conseqüência de um desses fatores, se uma das causas conexas ou ligadas por nexo de continência for da competência territorial de um órgão e outra delas for da competência de outro, prorroga-se a competência de ambos: dá-se o que se chama prevenção e qualquer um deles fica sendo competente e o que conhecer de uma dessas causas em primeiro lugar conhecerá também da outra (os processos, além disso, são reunidos em um só). - Art. 492, § 2º, CPP: “se for desclassificada a ação para outra atribuída à competência do juiz singular, ao presidente do tribunal caberá proferir em seguida a sentença”. 2 - Prorrogação voluntária - a ampliação ou prorrogação voluntária da competência (territorial ou de valor), pode decorrer de expressa manifestação de vontade, quando as partes escolhem no contrato qual será o foro competente quanto às pendências nele fundamentadas (foro de eleição contratual ou convencional – admitida apenas no processo civil, CPC art. 111) (chama a doutrina neste caso “prorrogação voluntária expressa”). Pode ser tácita, naqueles casos em que a ação é proposta em foro incompetente e o réu não alega a incompetência no prazo legal. A eleição de foro só é possível no processo civil, sendo vedada no processo trabalhista. (Quando a ação é proposta em foro incompetente e o réu não alega a incompetência no prazo de 15 dias através da exceção de incompetência – CPC, art. 305 – costuma dizer a doutrina que se tem a “prorrogação voluntária tácita”. - Art. 111, CPC: A competência em razão da matéria e da hierarquia é indelegável por convenção das partes, mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações. 33

§ 1º O acordo, porém, só produz efeito, quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico. § 2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes. 3 - Formas de argüição da incompetência - a competência absoluta pode e deve ser declarada de ofício pelo juiz, podendo a parte peticiona-la em qualquer tempo e grau de jurisdição. Argüida a nulidade, no caso de prorrogação absoluta, os atos anteriores decisórios serão nulos. A princípio, não há prazo para a argüição de competência absoluta, mas entende-se que, após o trânsito em julgado da sentença, mesmo tendo sido esta proferida por juiz incompetente, e passado o prazo para ação rescisória, não pode a decisão ser modificada, tendo em vista a segurança e confiabilidade das decisões judiciais. A competência relativa não pode ser declarada de ofício pelo juiz, devendo a parte faze-lo através da exceção de incompetência e no prazo legal (opportuno tempore et forma legis). Se ninguém argüi incompetência, o juiz torna-se competente para julgar. Obs.: a competência territorial é, em princípio, improrrogável no processo penal, mas há uma exceção a este princípio no art. 424 do CPP, que trata do desaforamento. Este pode ser autorizado pelo tribunal de apelação, a requerimento de qualquer das partes ou mediante representação do juiz, tendo por base o interesse da ordem pública ou dúvida dobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu. Em processo civil a jurisprudência entende que se prorroga a competência do juiz do foro do domicílio do demandado, independentemente ou ainda contra a sua vontade, quando ali é proposta alguma demanda que seria da competência de outro (foro especial). Essa regra é explícita na Lei das Pequenas Causas (lei 7.244, de 7.11.84, art. 12, par. ún.). No processo penal, em que o foro comum não é determinado predominantemente no interesse do réu (mas em atenção ao princípio da verdade real, como foi dito), se o réu não opõe a exceção de incompetência no prazo de três dias, mesmo assim o juiz pode a qualquer tempo dar-se por incompetente. Outro caso de prorrogação de competência (às vezes legal; às vezes voluntária) é representado pelo desaforamento (renúncia ao foro do domicílio ou do privilégio) de processos afetos ao julgamento pelo júri, o qual é determinado pelo tribunal superior a requerimento do acusado ou do promotor público, ou mesmo mediante representação oficiosa do juiz, nos seguintes casos: a) interesse da ordem pública; b) dúvida sobre a imparcialidade do júri; c) risco à segurança pessoal do acusado. 4 - Prevenção (prae-venire = vir antes) – é o fenômeno segundo o qual o juiz que primeiro tomar conhecimento da causa tem sobre ela firmada a sua competência, excluindo-se todos os demais. Juiz prevento é o que primeiro tomou conhecimento da lide. Deve-se ressalvar que a prevenção apenas firma a competência de um juiz que já era competente, segundo as regras gerais de competência. Por isto a prevenção não se inclui entre os critérios de determinação da competência, sendo apenas uma forma para sua fixação. Trata-se de hipótese de dois juízes igualmente competentes, firmando-se a competência naquele que primeiro tomar conhecimento da causa ou outros procedimentos a ela relativos. 5 - Perpetuatio jurisdicionis - traduz o fenômeno segundo o qual, firmada a competência de um juiz, ela perdura até a decisão e execução da sentença (art. 87, CPC). Assim, a mudança do domicílio do réu, de cidadania das partes ou do valor do objeto em nada altera a competência. 34

Exceções: supressão do órgão ou mudança da competência hierárquica. Exemplos: - supressão do órgão judiciário - extinguindo-se a comarca de Vargem Alta, os processos seriam transferidos para uma outra comarca. - mudança de competência - em razão da matéria ou da hierarquia (competência absoluta): a partir da C.F. de 88, os prefeitos, que antes eram julgados pelos juízes de primeiro grau, passaram a ser julgados pelos Tribunais de Justiça. AÇÃO HISTÓRICO: A história de Roma se divide em três etapas (monarquia, república e império), correspondentes a três épocas distintas, em que o procedimento romano tomou o nome de cada sistema que nelas estiveram em vigor: sistema das ações da lei (legis actiones), sistema formulário (per formulas) e sistema extraordinário (cognitio extraordinária). No decurso dos três sistemas a palavra ação (actio) foi adquirindo um conteúdo diferente. No primeiro período, chamado ações da lei, o procedimento se caracterizou por um ritualismo próximo da religiosidade, consistente em declarações solenes, gestos, etc..., sendo que o mais insignificante erro conduzia à perda do litígio. Fundamentaram-se as ações da lei na Lei das XII Tábuas. No segundo período, sistema formulário, substituem a recitação oral e as palavras rituais, por fórmulas que o magistrado redigia e entregava aos litigantes, de acordo com a ação que se pretendia instaurar, correspondendo a cada direito violado uma ação e uma fórmula diferente. Ao domínio, correspondia uma ação reivindicatória; à posse, uma ação possessória, etc. Tanto o procedimento das ações da lei quanto o formulário, compreendiam duas fases: in iure, perante o magistrado, para escolher a fórmula e que terminava com a litiscontestatio; e in iudicio, perante o juiz ou árbitro, que terminava com a sentença. O terceiro período, cognitio extraordinária (sistema extraordinário), que começa no século III da Era Cristã, caracterizou-se pela fusão das duas fases do procedimento numa só instância, e os litigantes compareciam perante o magistrado, que conhecia diretamente da demanda, proferindo sentença. Esta última etapa, termina com as publicações ordenadas pelo Imperador Justiniano (529 a 534), que tornaram conhecida a definição de ação, elaborada séculos antes, primeiro por Celso e reproduzida depois, quase textualmente, por Ulpiano: actio autem nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur. TEORIA IMANENTISTA: (Clássica ou Civilista) A definição de Celso viria, séculos mais tarde, a constituir a base de uma doutrina, que, tendo entre seus maiores expoentes Savigny, teve a adesão dos juristas até meados do século passado. Identificando a ação com o direito subjetivo material, que através dela se fazia valer em juízo, ficou conhecida com a denominação de doutrina clássica, civilista ou imanentista da ação. Imanentista, porque a ação era algo imanente (algo que existe num dado objeto e é inseparável dele) ao próprio direito material, que não possuía vida própria. Daí a clássica proposição: “NÃO HÁ AÇÃO SEM DIREITO, NÃO HÁ DIREITO SEM AÇÃO, A AÇÃO SEGUE A NATUREZA DO DIREITO”. Estas são as tr~es conseqüências inevitáveis da teoria imanentista. Foi a teoria de Savigny. Segundo a definição de Celso, a ação seria o direito de pedir em juízo o que nos é devido (ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi). Assim, não se distinguiu ação do 35

direito subjetivo material e, durante muitos séculos, pela predominância da teoria imanentista (clássica ou civilista), a ação seria uma qualidade de todo direito ou o próprio direito reagindo a uma violação. Ou seja, a ação seria o próprio direito subjetivo material a reagir contra a ameaça ou violação. A ação, nessa teoria, se caracteriza por se prender indissoluvelmente ao direito que por ela se tutela. Esta identificação da ação com o direito subjetivo material determinou que ela constituísse uma parte do estudo do direito civil. A Escola Histórica do Direito, com Savigny à frente, criou ambiente para que outros investigadores alemães, na segunda metade do século XIX, colocassem os fundamentos da nova ciência do direito processual. De grande importância, pelos reflexos que provocou, foi a polêmica que, nos anos de 1856 e 1857, travaram Windscheid e Muther, o primeiro, professor da Universidade de Greifswald e o segundo, da Universidade de Königsberg. A POLÊMICA WINDSCHEID – MUTHER Em sua monografia, procurou Windscheid demonstrar que o conceito romano de ação não coincidia em absoluto com o conceito de ação do moderno direito germânico. A concepção dominante que teve em Savigny o expoente que lhe dera sua forma mais significativa, entende por direito de acionar o direito à tutela judicial, nascido da lesão de um direito, no qual se transforma um direito ao ser lesado. Atribui-se a ação à pessoa que foi lesada em um direito que lhe compete, mas não somente a esta. Se se diz que o comprador tem a “ação da coisa comprada” e pode exigir, mercê dela, isto ou aquilo, tal afirmação se baseia na idéia de que não se valerá dela, senão quando se lhe negue o que pode pretender (entendo, por exemplo, quando não recebe a coisa comprada), mas a possibilidade de que essa ação não lhe competia, também antes de produzida dita negativa (ou seja, antes de não recebê-la), escapara ao entendimento de um romano. Em Roma, a actio passava a ocupar o lugar do direito. No magistrado romano, o juiz está acima do direito e sua missão não se limita a realizar as situações que este lhe ordena. Para os romanos, o importante não era o que dizia o direito, mas sim, o que dizia o tribunal, ou seja, a ação ocupava o lugar do direito. Ação é o termo empregado para designar o que se pode exigir de outrem. Actio é o vocábulo para designar a pretensão. A actio está pois em lugar da pretensão. Dizer que alguém tem uma ação, significa dizer que alguém tem uma pretensão juridicamente reconhecível ou, simplesmente, tem uma pretensão. Em 1857, Theodor Muther publicou, em revide a Windscheid, uma obra procurando demonstrar que havia uma perfeita coincidência entre a actio romana e a Klage (ação) germânica. Actio era um ato bilateral com que se iniciava o processo. Actio é pois a fórmula da ação, que deve observar-se e cumprir-se. Agere e actio subsistiram para significar o ato pelo qual o demandante iniciava o processo. A actio passou então a ser a fórmula da ação. A actio é, pois, a pretensão do titular frente ao pretor, a fim de que este lhe confira uma fórmula, para o caso de seu direito ser lesado. O conceito romano de direito de acionar deve ser entendido de maneira um pouco distinta do que sucede atualmente. Também em nossos dias, quem foi lesado em seu direito tem direito à assistência estatal (direito de acionar), e- como para os romanos – os pressupostos desse direito são outro direito e a lesão deste último. O direito (material) e o direito de acionar não são hoje em dia idênticos, se pensarmos que há um obrigado no direito material e outro obrigado distinto no direito de acionar, e, também, porque, hoje, pode haver pretensões sem direito de acionar, a menos que se queira negar a possibilidade das obrigações naturais. Quem tem, por exemplo, um direito de propriedade tem uma pretensão contra todos os demais, a que, de fato, reconheçam seu incondicionado senhorio sobre essa coisa. A isto é que se chama ordenamento jurídico. A 36

ele se agrega o ordenamento das ações. Se essa pretensão não é respeitada, o lesado pode solicitar a assistência estatal, que será, sem embargo, distinta, segundo o modo como se haja lesado o direito. Concluindo, Muther combatendo algumas idéias de Windscheid, distinguiu nitidamente DIREITO LESADO E AÇÃO. Da ação nascem dois direitos, ambos de natureza pública: o direito do ofendido à tutela jurídica do Estado (dirigido contra o Estado) e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra aquele que a praticou. Segundo a concepção de Muther, ação consiste no direito à tutela do Estado, e que compete a quem seja ofendido no seu direito. Ação é um direito contra o Estado para invocar a sua tutela jurisdicional. É, pois, um direito público subjetivo, distinto do direito cuja tutela se pede, mas tendo por pressupostos necessários este direito e sua violação. Distinguia-se assim o direito subjetivo material, a ser tutelado, do direito de ação, que era direito subjetivo público. Apesar de replicar com veemência, Windscheid acabou por aceitar algumas idéias do adversário, admitindo um direito de agir, exercível contra o Estado e contra o devedor. CONCEITO DE AÇÃO Vedada em princípio a autodefesa e limitadas a autocomposição e a arbitragem, o Estado moderno reservou para si o exercício da função jurisdicional, como uma de suas tarefas fundamentais. Mas a jurisdição é inerte e não pode ativar-se sem provocação, de modo que cabe ao titular da pretensão resistida invocar a função jurisdicional. Assim fazendo, o sujeito de interesse estará exercendo um direito ou um poder, que é a ação. AÇÃO: É o direito (ou o poder) de invocar o exercício da atividade jurisdicional. Esse direito subjetivo, de caráter público, pois diz respeito ao exercício de uma função pública e tem por sujeito passivo o próprio Estado, é o direito de ação. Ao direito de ação corresponde o dever da prestação jurisdicional por parte do Estado. Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo. Constitui conquista definitiva da ciência processual o reconhecimento DA AUTONOMIA DO DIREITO DE AÇÃO, a qual se dresprende por completo do direito subjetivo material. A ação é um direito abstrato, porque exercível por quem tenha ou não razão, o que será apurado tão somente na sentença, e, além do mais, genérico, pois não varia, é sempre o mesmo, por mais diversos sejam os interesses que, em cada caso, possam os seus titulares aspirar. Ação, jurisdição, processo, eis o trinômio que enfeixa o fenômeno da resolução dos conflitos de interesses: a ação provoca a jurisdição, que se exerce através de um complexo de atos, que é o processo. Distinguindo a autonomia do direito de ação, do direito subjetivo material a ser tutelado e reconhecendo em princípio seu caráter de direito público subjetivo, duas correntes principais disputam a explicação da natureza do direito de ação: a teoria do direito concreto à tutela jurídica e a teoria do direito abstrato de agir. NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO: Entre os direitos públicos subjetivos, caracteriza-se mais especificamente como direito cívico, por ter como objeto uma prestação positiva por parte do Estado. A ação tem inegável natureza constitucional. Trata-se de direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste – favorável ou desfavorável, justo ou injusto – e, portanto, direito de natureza abstrata. A doutrina dominante distingue, porém, a ação como direito ou poder constitucional (garantido a todos e de caráter extremamente genérico e abstrato), do direito de ação de 37

natureza processual (o único a ter relevância no processo). O direito de ação de natureza constitucional seria o fundamento do direito de ação de natureza processual. TEORIA DO DIREITO CONCRETO À TUTELA JURÍDICA (ou, ação como direito autônomo e concreto) A autonomia do direito de ação foi definitivamente proclamado quando Adolf Wach , na Alemanha, demonstrou categoricamente que podem existir ações (as meramente declaratórias) pelas quais se pleiteia o recolhimento judicial, conforme o caso, da inexistência de um direito subjetivo material (ex: as ações negatórias de paternidade, em que alguém pretende seja declarada a inexistência de paternidade em relação a outrem). Ou seja, são ações em que o autor pode pretender uma simples declaração de inexistência de uma relação jurídica. Tal posição veio destruir a afirmação dos tradicionalistas de que não há ação sem direito. Salientou Wach ser a ação um direito subjetivo público contra o Estado, sendo esse o titular da prestação jurisdicional, ou seja, ao qual corresponde a obrigação de prestá-la, e contra o demandado, que está obrigado a suportar os seus efeitos. Entretanto, como a existência de tutela jurisdicional só pode ser satisfeita através da proteção concreta, o direito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável. Conseqüentemente, a ação seria um direito público e concreto (ou seja, um direito existente nos casos concretos em que existisse direito subjetivo). Sua teoria sofreu duras críticas na parte em que subordina a existência do direito de ação à sentença favorável, ou seja, defendia ser a ação um direito que só compete a quem tem razão. A teoria da ação como direito concreto à tutela jurídica é inaceitável; para refutá-la, basta pensar nas ações julgadas improcedentes, onde, pela teoria concreta, não seria possível explicar satisfatoriamente os atos processuais praticados até a sentença. TEORIA DA AÇÃO COMO DIREITO POTESTATIVO Ainda à teoria concreta filia-se Chiovenda, que, em 1903, formula a construção da ação como direito potestativo. Ou seja, a ação configura um direito autônomo, diverso do direito material que se pretende fazer valer em juízo; mas o direito de ação não é um direito subjetivo – porque não lhe corresponde a obrigação do Estado – e muito menos de natureza pública. Segundo Chiovenda, a ação não se dirige contra o Estado, mas sim dirige-se contra o adversário, correspondendo-lhe a sujeição. Em última análise, a teoria de Chiovenda configura a ação como um direito – um direito de poder – que pertence a quem tem razão contra quem não a tem. Visando à atuação da vontade concreta da lei, é condicionada por tal existência, tendo assim um caráter concreto. Segundo sua teoria, a ação é o poder de criar a condição para a atuação da vontade da lei. Integra portanto a ação a categoria dos chamados direitos potestativos (revestido de poder). Para Chiovenda, a ação, por sua natureza, não pressupõe necessariamente um direito subjetivo (material), mas só existe direito da ação quando a sentença é favorável ao autor, pelo que sua teoria pertence ao grupo dos concretistas. A ação é o poder jurídico de realizar a condição necessária para a atuação da vontade da lei. O direito de ação, conforme a teoria chiovendiana, tem caráter privado ou público, segundo a lei, cuja atuação produz, seja de natureza privada ou pública. TEORIA DA AÇÃO SEGUNDO BÜLOW Adotou muitas das idéias de Muther, reafirmando a tese de que “a ação como direito subjetivo anterior ao juízo não existe; só com a demanda judicial nasce o direito de obter uma sentença justa”. TEORIA DO DIREITO ABSTRATO DE AGIR (ou, ação como direito autônomo e abstrato)

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Degenkolb criara na Alemanha, em 1877, a teoria da ação como direito abstrato de agir.Quase ao mesmo tempo, Plósz formulava doutrina idêntica na Hungria. A existência do direito de ação não depende de uma sentença favorável, pois que não deixa de haver ação quando uma sentença justa nega o direito invocado pelo autor, como também a sentença conceda o direito a quem o não tenha realmente. Isto quer dizer que o direito de ação independe da existência efetiva do direito material invocado. Sendo a ação dirigida ao Estado, é este o sujeito passivo de tal direito. Se ao final, na sentença, declara o Estado que não há direito a ser protegido, mesmo assim o direito de ação foi plenamente exercido. Seria assim, direito abstrato de agir. Degenkolb foi o primeiro autor a definir a ação como direito subjetivo público, correspondente a todo aquele que de boa-fé creia ter razão, para ser ouvido em juízo e obrigar o adversário a apresentar-se (1877). Anos depois, Degenkolb abandonou sua tese exigindo do demandante para que tivesse ação, acreditasse ele sinceramente estar assistido de direito. ALFREDO ROCCO - Devemos distinguir dois interesses distintos: o interesse tutelado pelo direito e o interesse na tutela daquele (do direito) pelo Estado. Toda pessoa que é titular de interesse tutelado pelo direito tem interesse em que o Estado intervenha para satisfação de seus interesses, sempre que normalmente não atue a norma que os tutela. Os interesses principais formam o conteúdo dos vários direitos subjetivos pertencentes a determinada pessoa. Ao interesse principal corresponde um interesse secundário, consistente na eliminação de certos obstáculos que se opõem à direta realização da utilidade principal. O interesse secundário que é o interesse de agir a fim de remover os óbices opostos ao interesse principal, por sua vez, é tutelado pelo Estado através das normas processuais e, pois, também é um direito subjetivo. Este direito subjetivo que tem por conteúdo aquele interesse secundário, é o direito de ação. O que quer dizer que o direito de ação é um direito subjetivo autônomo, é um direito público subjetivo do indivíduo contra o Estado, diverso dos direitos subjetivos materiais. Conseqüentemente, direito de ação é um direito abstrato e geral, que não se condiciona necessariamente à existência efetiva de um direito subjetivo material. Basta que o sujeito do direito de ação, para exercê-lo, se refira a um interesse primário juridicamente protegido. UGO ROCCO – Direito de ação é o direito do indivíduo de pretender do Estado o exercício de sua atividade para satisfação dos interesses tutelados pelo direito. É direito público subjetivo e está incluído entre os direitos cívicos, por isso que tem por objeto uma prestação positiva por parte do Estado e se assinala pela característica de ser um direito abstrato, por não estar necessariamente condicionado à existência de um direito material. Trata-se por isso de um direito contra o Estado e não contra o adversário. BETTI – Sua teoria conjuga dois fenômenos jurídicos: pretensão e ação. Pretensão não é outra coisa que afirmação de uma concreta situação de direito abstratamente idônea, feita pela parte que inicia o processo, destinada a justificar a providência jurisdicional solicitada. A ação é o poder de dar início ao processo. Como a ação serve para realizar uma pretensão, a ação, como direito, pode ser definida como “o poder jurídico de provocar a atuação jurisdicional da lei com referência à determinada pretensão”. A ação não passa de um direito de natureza processual, conferido pela lei processual, em face de uma pretensão somente afirmada. Diferencia-se da teoria de degenkolb, porque Betti diz que a ação é um direito processual em face do adversário, não contra ou em face do Estado. CARNELUTTI – Está incluso sua teoria entre os seguidores da teoria da ação no sentido abstrato, porque ele não condiciona a ação à existência efetiva do direito material invocado. A teoria que elaborou difere radicalmente das anteriores apreciadas. Fundamental aqui é a distinção entre lide e processo. 39

Dado um conflito de interesse qualificado pela pretensão de um interessado a que se opõe outro interessado, ocorre a lide. Compreende na lide quatro elementos: a) as partes, sujeitos ativo e passivo do direito; b) o objeto do interesse, um bem; c) uma pretensão, que é a exigência de subordinação de outrem ao interesse próprio; d) uma resistência à pretensão. O direito, o ordenamento jurídico institui o processo para compor o conflito de interesse e preservar a paz social. Então processo consiste na operação mediante a qual se obtém a composição da lide, é o método para a atuação do direito. Ação é exatamente o direito de obter uma sentença sobre a lide deduzida no processo. Carnelutti define ação como sendo o direito subjetivo processual das partes. Ele afirma que o sujeito passivo da ação é o juiz ou, em geral, o membro do ofício, a quem corresponde prover sobre a demanda proposta pela parte (principal crítica à teoria de Carnelutti, pois, não é lógico que haja uma total separação entre o funcionário judicial e o Estado, pois este se manifesta e atua através de seus órgãos, e é sabido que os funcionários são os órgãos do Estado). O direito subjetivo material tem por conteúdo a prevalência do interesse em lide, ou seja, o objeto em lide, e, por sujeito passivo, a outra parte; o direito subjetivo processual tem por conteúdo a prevalência do interesse na composição da lide, e, por sujeito passivo, o juiz ou, em geral, o membro do ofício, a quem corresponde prover sobre a demanda proposta pela parte. Carnelutti coloca como elemento material da ação, não o interesse em lide, mas sim o interesse na composição da lide (interesse estatal em que os litígios se dirimam mediante o exercício da ação, e não através da autotutela ou autodefesa). A ação não é um poder de obter uma sentença favorável, senão unicamente o poder de obter a decisão. A obrigação do juiz não é dar razão a quem peça, senão unicamente a quem o tenha. A legitimação não é um requisito do sujeito da ação, necessário para que esta possa ter conseqüências jurídicas, senão um pressuposto dos atos processuais e, como tal, requisito da pretensão. OUTRAS TEORIAS: COUTURE – Para ele a ação é “o poder jurídico que tem todo sujeito de direito de recorrer aos órgãos jurisdicionais, para reclamar deles a satisfação de uma pretensão”. Enquanto o indivíduo vê na ação a tutela de seu direito material, de caráter privado, a comunidade a vê como de caráter público, para o cumprimento de um de seus mais altos fins, ou seja, a realização das garantias de justiça, de paz, de segurança, de ordem, de liberdade, consignados na Constituição. Couture aproxima a ação do direito constitucional de representação, para concebê-la como expressão típica do direito de petição. PEKELIS – Acentua o direito subjetivo que se contém na ação, que não é o direito de agir, mas direito de fazer agir, para concluir que o direito de ação é “o único direito subjetivo do indivíduo”, decorrente da concepção geral que “reconhece a essência da ordenação jurídica não no imperativo mas tão somente na sanção e na coação”. MORTARA – Situa a ação na relação processual e a define como “relação de direito público que, originada do contraste entre particulares concernente à matéria de direito subjetivo, se desenvolve no processo mediante a aplicação da norma jurídica por obra e autoridade do juiz”. KÖHLER – Teoria da ação como emanação dos direitos da personalidade – Köhler, jurista alemão, afirmava que ação não é uma emanação da pretensão procedente, pois, se esta é ou não fundada, há de resolver-se na sentença. Tampouco, é a expressão de um direito 40

público geral de acionar; é, sobretudo, emanação dos direitos da personalidade, mas só na medida em que o são os demais atos jurídicos; o acionar é um direito individual, como o de andar, de comerciar, etc. Segundo Carlos Arcilla, a ação como emanação da personalidade, na forma concebida por Köhler, está muito longe do que se deva entender por cção processual, pois seu sentido corresponderia melhor ao de uma faculdade, ou simples manifestação, de maior utilidade para a psicologia do que para o direito. TEORIA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO – A DOUTRINA DE LIEBMAN Para Liebman, a ação é o direito de provocar o exercício da função jurisdicional. A ação dirige-se contra o Estado, na sua qualidade de titular do Poder Jurisdicional, mas o Estado não é obrigado a coisa alguma para com o autor, pois essa função se desenvolve para satisfazer o interesse público, consistente no cumprimento das normas que a disciplinam. Ação é um direito abstrato que independe da existência ou inexistência do direito substancial (material) que se pretende, através da ação, ver reconhecido ou satisfeito. Por isso, a ação é um direito de caráter instrumental, porque é “direito a um provimento jurisdicional”. Liebman define a ação como direito subjetivo instrumental – e, mais do que um direito, um poder. A ação não é genérica, em caráter absoluto, mas, ao contrário, refere-se a um caso concreto (fattispecie), determinado e individualizado, idôneo para tornar-se objeto da atividade jurisdicional. A ação depende, por isso, para existir, de alguns requisitos constitutivos, chamados condições da ação, que são: o interesse de agir, a legitimação e a possibilidade jurídica. São estes os requisitos de existência da ação, e, portanto, preliminares ao exame do mérito.A ausência de uma dessas condições importa carência de ação e pode ser declarada de ofício pelo juiz em qualquer fase do processo. Por outro lado, é suficiente que, acaso ausentes no momento da proposição da demanda, sobrevenham no curso do processo e estejam presentes no momento da decisão da causa (da prolação da sentença). No processo de conhecimento são condições de um juízo sobre o mérito: o interesse de agir, a legitimação para agir e a possibilidade jurídica do pedido. Afirma também que o direito de ação de natureza constitucional (emanação do status civitatis), em sua extrema abstração e generalidade, não pode ter nenhuma relevância para o processo, constituindo o simples fundamento ou pressuposto sobre o qual se baseia a ação em sentido processual. Por último, dá por exercida a função jurisdicional somente quando o juiz pronuncie uma sentença sobre o mérito, favorável ou desfavorável que seja. Essa doutrina desfruta de notável interesse no Brasil. Liebman foi um processualista italiano que permaneceu entre nós durante o período da 2ª Guerra mundial e influenciou profundamente a evolução da ciência brasileira. APRECIAÇÃO CRÍTICA DAS VÁRIAS TEORIAS As várias teorias repercutem as tendências políticas da época e traduzem a equação das relações entre o homem e o Estado, vistas do campo do direito processual e reproduzidas do ângulo em que se opõe o jurista que as formula. Em conseqüência todas as teorias encontram justificação, por se filiarem a inclinações, por vezes predominantes, da realidade histórica, o que levou Calamandrei a proclamar não caber pergunta sobre qual a teoria preferível e encontrar razão na que inquire qual seja a que melhor corresponde à concepção política, em que se funda o Estado, num dado momento histórico. 41

Desse trabalho de investigação muita coisa ficou a que se deixa haver cientificamente como verdade: a) Uma destas verdades reside na distinção entre a ação e o direito subjetivo material por ela invocado. Desde Bülow e Each, salvo poucas exceções, essa orientação é dominante, demonstrada a autonomia da ação. b) Também que ação não está necessariamente condicionada ao direito subjetivo, ao contrário do que se constituía o alicerce da teoria da ação no sentido concreto. c) A orientação tradicionalista, de conferir a ação contra o adversário, nem mesmo Wach e Bülow a acompanharam, sem embargo de haverem o direito subjetivo por pressuposto necessário de ação. Ressalta do fenômeno da ação que esta constitui o direito à prestação jurisdicional do Estado, para tutela de um interesse em abstrato, juridicamente protegido, e que por outro modo não poderia sê-lo, uma vez que o Estado reservou para si a função jurisdicional. De conseguinte, o sujeito passivo do direito de ação é o Estado, não o juiz, que é mero delegado do Estado no exercício daquela função. CONCLUSÃO: NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO - DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO: é um direito que decorre da própria condição de cidadania (uti civis – ius civitatis), consistindo na provocação da função jurisdicional, sendo reconhecido por todas as modernas constituições (art. 5º XXXV da CF). - ABSTRATO: existe de forma abstrata a possibilidade de recurso ao Poder Judiciário, sempre que alguém se sinta lesado em algum interesse protegido em abstrato pela lei, independentemente de fundamento para o pedido endereçado no caso concreto ao poder Judiciário. - AUTÔNOMO: o direito de ação não depende da efetiva existência do direito material invocado, haja vista o caso das ações infundadas ou improcedentes, em que se exerce o direito de ação da petição à sentença. - INSTRUMENTAL: o direito de ação é meio (instrumento) para efetivação das pretensões de direito material (Liebman). - SUJEITO A CONDIÇÕES: são chamadas condições genéricas da ação, para o provimento de mérito ou satisfativo (Liebman). CONDIÇÕES DA AÇÃO Possibilidade jurídica, interesse de agir e legitimação ad causam. Para uma corrente, as condições da ação são condições de existência da própria ação; para outra, condições para o seu exercício. Nota: Do mesmo modo que a ação civil, a penal está sujeita a condições. Em princípio, trata-se das mesmas acima; mas a doutrina costuma acrescentar, às genéricas, outras condições que considera específicas para o processo penal e que denomina condições específicas de procedibilidade (exemplo: representação e requisição do Ministério da justiça, na ação penal pública condicionada). - Possibilidade jurídica do pedido – às vezes, determinado pedido não tem a menor condição de ser apreciado pelo poder Judiciário, porque já excluído a priori pelo ordenamento jurídico sem qualquer consideração das peculiaridades do caso concreto. Nos países em que não há divórcio, por exemplo, um pedido nesse sentido será juridicamente impossível.Outro exemplo é o das dívidas de jogo, que o art. 1.477 do Código Civil exclui da apreciação judiciária. No processo penal, o exemplo de impossibilidade jurídica do pedido é, na doutrina dominante, a ausência de tipicidade, haja visto que a peça introdutória da demanda (denúncia ou queixa), deverá fundar-se, necessariamente, num fato delituoso (típico e antijurídico), expressamente previsto no direito positivo material penal, princípio da reserva legal. É impossível, por exemplo, denunciar-se alguém por incesto, que não é crime previsto na lei penal brasileira. 42

Conclui-se então que por possibilidade jurídica da ação, entende-se que a pretensão do autor seja em abstrato amparada pelo ordenamento jurídico. - Interesse de agir – entende-se a necessidade da tutela jurisdicional para evitar ameaça ou lesão do direito; ou a necessidade de invocar a prestação jurisdicional, num caso concreto. Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intervenção do Estado. Ainda, o provimento jurisdicional solicitado pelo autor, deve ser o adequado a corrigir o mal de que ele se queixa, sob pena de não ter razão de ser. Quem alegar, por exemplo, o adultério do cônjuge, não poderá pedir anulação do casamento, mas o divórcio, porque aquela (anulação do casamento) exige a existência de vícios que inquinem (manchem, sujem) o vínculo matrimonial logo na sua formação, sendo irrelevantes fatos posteriores (o adultério em questão). O mandado de segurança, ainda como exemplo, não é medida hábil para a cobrança de créditos pecuniários. (no processo penal, o exemplo da falta de interesse de agir, na doutrina dominante brasileira, é dado pela ausência de “justa causa”, ou seja, de aparência do direito alegado – fumus boni iuris). - Legitimidade das partes (legitimatio ad causam) – é titular da ação apenas a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo material cuja tutela pede (legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente (legitimidade passiva). Por exemplo, ao filho faltaria legitimação para cobrar judicialmente uma dívida do pai; ao marido, para executar um crédito de sua esposa. LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA OU SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL = São casos excepcionais previstos no final do art. 6º do Código de Processo Civil (art. 6º: “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”). Há certas situações em que o direito permite a uma pessoa o ingresso em juízo, em nome próprio (e, portanto, não como mero representante, pois este – o mero representante - age em nome do representado, na defesa de direito alheio). É o caso, por exemplo, da ação popular, em que o cidadão, em nome próprio, defende o interesse da Administração Pública; ou da ação penal privada, em que o ofendido pode postular a condenação criminal do agente criminoso, ou seja, pode postular o reconhecimento de um ius punitionis que não é seu, mas do Estado. Vocabulário Jurídico: Substituição Processual = Indica as circunstâncias legais em que determinada pessoa poderá litigar em nome próprio, ainda que defendendo direito alheio, como por exemplo, se ocorrer a morte de qualquer das partes, hipótese na qual habilitarse-á para substituí-lo o espólio ou os sucessores (CPC, art. 43), ou na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de categoria profissional pelo sindicato (CF, art. 8º, III; CLT, art. 513). CARÊNCIA DE AÇÃO Quando faltar uma só que seja das condições da ação, diz-se que o autor é carecedor desta. Doutrinariamente há quem diga que, nessa situação ele não tem o direito de ação (ação inexistente); e quem sustente que lhe falta o direito ao exercício desta. A conseqüência é que o juiz, exercendo embora o poder jurisdicional, não chegará a apreciar o mérito, ou seja, o pedido do autor (em outras palavras, não chegará a declarar a ação procedente, nem improcedente). Se a inexistência das condições da ação, todavia, for aferida só a final, diante da prova produzida (e não há preclusão nesta matéria, podendo o juiz rever sua interior manifestação), duas posições podem ser adotadas: para a primeira (teoria da apresentação), mesmo que venha a final, a decisão será de carência da ação; para a segunda (teoria da prospecção), a sentença nesse caso será de mérito. A primeira teoria prevalece na doutrina brasileira. 43

Se não preenche o autor as condições para exercitar o direito de ação, deve ser julgado carecedor dela, sem prejuízo de que, uma vez satisfeitas, exercite nova ação para a tutela do seu pretendido direito. Essa afirmação não é absoluta à luz do disposto no art. 268 do CPC, havendo casos em que a sentença de carência de ação interdita, definitivamente, ao autor, o acesso às vias judiciais (casos de perempção, litispendência e coisa julgada), vedando-lhe o exercício de nova ação. QUESTÕES SOBRE O EXERCÍCIO DA AÇÃO Questão, no sentido técnico-jurídico, designa uma controvérsia sobre um ponto de fato ou de direito. Se o réu alega, na sua defesa, a ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação, está suscitando questões. Da mesma forma, se ataca ponto relacionado com a pretensão deduzida pelo autor, está levantando uma questão. Todas estas questões devem ser solucionadas pelo juiz no curso do processo e da decisão delas dependerá a decisão do mérito da causa. Segundo Hélio Tornaghi, as questões se classificam em três categorias: a) Questões preliminares (ou prévias), que são relativas aos pressupostos processuais. É a questão referente à relação processual. Apenas incidem nas normas processuais e tramitação processual. São de não mérito, não autônomas e direito processual. Ou seja, não incidem no direito material pretendido. b) Questões intermédias, que são relativas às condições da ação. São as que se colocam entre o exame dos pressupostos processuais e o mérito da causa. São aquelas concernentes ao exercício do direito de ação, quais sejam: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade das partes. Sempre que o réu alegar a falta de alguma dessas condições, ou o juiz ex officio puser em dúvida a sua existência, estaremos diante de uma questão sobre o exercício da ação. O exame destas questões prescinde de alegação das partes, cumprindo ao juiz examinar de ofício se estão presentes no processo. Isto, em qualquer fase do procedimento, ainda que, anteriormente, tenha dado o feito por saneado. Ausentes quaisquer dessas condições, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento do mérito, pondo fim à relação processual. Essas questões podem surgir tanto no processo civil quanto no trabalhista ou penal, pois o exercício do direito de ação, qualquer que seja o conteúdo da lide a que se refira, está sujeito ao preenchimento das precitadas condições. c) Questões finais, que são referentes à pretensão deduzida em juízo, ou seja, ao mérito da causa. ELEMENTOS DA AÇÃO São eles as PARTES, CAUSA DE PEDIR e o PEDIDO. A lei exige a clara indicação dos elementos identificadores logo na peça inicial de qualquer processo, ou seja: na petição inicial cível ou trabalhista e na denúncia ou queixa-crime. A falta dessas indicações acarretará o indeferimento liminar da petição inicial, por inépcia (falta absoluta de aptidão). - Partes (personae) = São os titulares das posições ativa (autor) e passiva (réu) na demanda judicial, ou seja, aquele que age e aquele que reage em juízo. No processo penal, partes são o Ministério Público ou o querelente (no lado ativo) e o acusado, ou querelado (no lado passivo). O conceito de parte não interfere com o de parte legítima. A parte pode ser legítima ou ilegítima, nem por isso perdendo sua condição de parte. - Causa de pedir (causa petendi) = é o fundamento do pedido, a razão ou o motivo pelo qual se exercita a ação. 44

O fato que o autor alega, seja no crime ou no cível, recebe da lei determinada qualificação jurídica. Por exemplo, o matar alguém capitula-se como crime de homicídio; forçar alguém, mediante violência física ou ameaça, a celebrar um contrato configura coação. Mas o que constitui a causa petendi é apenas a exposição dos fatos, não a sua qualificação jurídica. Por isso é que, se a qualificação jurídica estiver errada, mas mesmo assim o pedido formulado tiver relação com os fatos narrados, o juiz não negará o provimento jurisdicional. O direito brasileiro adota, quanto à causa de pedir, a chamada doutrina da substanciação, que difere da individualização, para a qual o que conta para identificar a ação proposta é a espécie jurídica invocada (coação, crime de homicídio, etc...), não as meras “circunstâncias de fato” que o autor alega. A petição inicial indicará o fato (causa remota) e os fundamentos jurídicos do pedido (causa próxima). Adotou, assim, o Código a teoria da substanciação (dos códigos alemão e austríaco), em oposição à teoria da individualização, que exige apenas a exposição da causa próxima. Na ação de anulação de contrato, deverá o autor expor o contrato (causa remota) e o vício que o macula, dando lugar à sua anulação (causa próxima). O autor poderá propor anulação do contrato com fundamento em erro e, não tendo tido êxito na ação, propor outra, com fundamento em outro vício. Isto porque a primeira ação se embasou no erro e a segunda na fraude, e, apesar de o fato (contrato) ter sido o mesmo, os fundamentos jurídicos seriam diferentes. Logo, não se trataria da mesma ação, dada a diversidade da causa de pedir. - Pedido (petitum), ou objeto = é aquilo que se pede em juízo e que constitui o núcleo da pretensão. O pedido se divide em: a) Pedido imediato (objeto imediato) – aquilo que imediatamente se pede, e que é a atuação da lei, consistente numa providência jurisdicional (declaratória, condenatória, constitutiva, de execução ou cautelar). O autor pede do órgão jurisdicional uma medida ou provimento. Esse provimento terá: Natureza cognitiva (processo de conhecimento), quando caracterizar o julgamento da própria pretensão que o autor deduz em juízo; tratar-se-á, então, de uma sentença de mérito (meramente declaratória, constitutiva ou condenatória). Natureza executiva (satisfativo), quando se tratar de medida através da qual o juiz realiza, na prática, os resultados determinados através da vontade do direito (no processo de execução). Provimento cautelar (acautelatório), que visa a resguardar eventual direito da parte contra possíveis desgastes ou ultrajes propiciados pelo decurso do tempo. b) Pedido mediato (objeto mediato) – o bem ou interesse que se quer ver assegurado pela providência jurisdicional invocada material ou imaterial, econômico ou moral. É o bem da vida pretendido ou o objeto a cuja consecução se coordena a atuação da lei. Assim, o autor pede que o réu seja condenado (sentença condenatória) (objeto imediato) a restituir-lhe o imóvel (objeto mediato, que nada mais é do que o objeto do seu alegado direito material). Nota: Duas ações são idênticas quando os elementos constitutivos de ambos são os mesmos, ou seja, identidade de sujeitos (partes), de pedido (objeto) e de causa de pedir (essa é a chamada teoria do tres eadem). Se algum, ou alguns, desses elementos são os mesmos e, outros, são diversos, ocorrerá a conexão das causas. (CONEXÃO = há conexão entre duas ou mais ações quando um ou dois elementos (objeto ou causa de pedir) lhes são comuns, devendo ser apreciadas por um juiz, para evitar duplicidade de decisões). (Continência = é uma espécie do gênero conexão. Ocorre nos casos em que 45

entre duas ou mais ações haja identidade quanto às partes e a causa de pedir, mas o objeto de uma por ser mais amplo, abrange o das outras. Ex: cobrança de juros e cobrança do principal de uma dívida). A identificação das ações é de extrema utilidade em direito processual, seja para delimitar a extensão do julgamento a ser proferido, seja para caracterizar a coisa julgada ou a litispendência. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES A antiga teoria imanentista classificava as ações segundo a pretensão do direito material invocado, da seguinte forma: - em relação à natureza do direito que protegem: prejudiciais, pessoais (prescrevem em 20 anos) e reais (prescrevem em 10 anos, entre presentes e entre ausentes, em 15 anos, contados da data em que poderiam ter sido propostas). - com relação ao fim que procuram atingir: reipersecutórias, penais e mistas. - com relação ao objeto: móveis e imóveis. - quanto ao processo: ordinárias, sumárias propriamente ditas, sumaríssimas, especiais e executórias. - petitórias ou possessórias, segundo se pede unicamente o domínio ou a posse; principais e acessórias, preparatórias ou preventivas, conexas ou incidentes, conforme as denominações o indicam. Nota: o estudo da classificação acima pertence ao direito processual civil. O processo penal não admite a classificação das ações segundo a pretensão, não se podendo falar em ação de furto, de roubo, etc..., pois a pretensão é sempre a mesma, a punição do infrator. No entanto, a classificação verdadeiramente processual das ações se assenta na própria tutela jurisdicional invocada, no provimento que se pede ao Estado-Juiz e que são: a) Provimento cognitivo – Ação de conhecimento – processo de conhecimento, sendo que se dividem em ações declaratórias (negativas ou positivas); ações condenatórias; ações constitutivas. - Ações de conhecimento = reclamam um processo regular de conhecimento, pelo qual o juiz tenha pleno conhecimento do conflito de interesses, a fim de que possa proferir uma decisão de mérito, extraindo da lei a regra concreta aplicável à espécie. Visam ao provimento de mérito (julgamento da causa). - Ações meramente declaratórias = visam à simples declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica, ou de autenticidade ou falsidade de um documento. CPC, Art. 4o O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito. CPC, Art. 5o Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973) - Ações condenatórias = visam à condenação do réu a uma pretensão (dar, fazer, não fazer). São caracterizadas por impor uma sanção ao réu. - Ações constitutivas = visam à criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica ou situação jurídica. Nota: - apenas a sentença condenatória (e não a meramente declaratória ou a constitutiva) é que servirá de título para a execução forçada. 46

- O CPC proíbe o Juiz de conceder ao autor sentença de natureza diversa da pedida. b) Provimento executório – Ação executória – processo executório, dando lugar às ações executórias; ações executivas em sentido estrito e ações executivo-fiscais. - As ações de execução são aquelas que provocam providências jurisdicionais de execução, tendo por pressuposto um título executivo judicial ou extrajudicial. Visam ao provimento satisfativo. c) Provimento acautelatório – ação cautelar – processo cautelar, tendo em vista a natureza cautelar (garantia) da ação. - As ações cautelares são as que visam providências urgentes e provisórias, tendentes a assegurar os efeitos de uma providência principal, em perigo por eventual demora. Em resumo: - Provimento cognitivo: ação de conhecimento, sendo que se dividem em: ações declaratórias, negativas ou positivas; ações condenatórias; ações constitutivas. - Provimento executório: ação executória. - Provimento acautelatório: ação cautelar. As ações trabalhistas classificam-se em: Ações (dissídios) individuais e coletivos. - Individuais: declaratórias, constitutivas, condenatórias, de execução e cautelares. - Coletivas: constitutivas e declaratórias. As ações (dissídios) individuais são aquelas cujos titulares são pessoas singularmente consideradas e destinam-se à obtenção de um pronunciamento judicial sobre interesses concretos e individualizados. As ações (dissídios) coletivos são exercidas em conseqüência de um direito que é reconhecido aos grupos, isto é, às categorias profissionais, representadas, no processo, pelos sindicatos. Titular do direito (material) é a própria categoria, mas representada pelo sindicato, que tem legitimidade para figurar no processo. Assim, ação coletiva é o direito, assegurado às categorias profissionais, de ingressar com ações perante a Justiça do Trabalho. As ações coletivas podem ser constitutivas ou declaratórias. São constitutivas no caso dos dissídios coletivos primários, onde as ações tendem a sentenças destinadas a regular, em caráter obrigatório, as atividades profissionais, de acordo com o sistema legal de correspondência de grupos e categorias. Após a sentença coletiva primária, há necessidade de novo processo de conhecimento para reclamar o seu cumprimento, pois sendo a sentença constitutiva e não condenatória, não comporta execução. São declaratórias, no caso de dissídios coletivos secundários, que se subdividem em ação de extensão (exercidas em relação aos empregados da mesma empresa ou à totalidade dos trabalhadores da mesma categoria profissional) e ação de revisão (são utilizadas para efeito da incidência da cláusula rebus sic stantibus - o contrato só se cumpre se as coisas se conservarem no mesmo estado quando do ajuste). As ações penais podem ser classificadas conforme o sujeito que as promove (elemento subjetivo), ou seja, o titular do direito de ação. É a classificação subjetiva, que pode ser: - Ação penal pública: incondicionada e condicionada. - Ação penal privada: exclusivamente privada, subsidiária da ação pública e privada personalíssima. 47

Ação penal pública incondicionada é aquela cujo exercício compete ao Ministério Público, sem que haja manifestação de vontade de quem quer que seja. Ação penal pública condicionada é aquela promovida pelo Ministério Público, mas condicionada a uma manifestação de vontade de outrem, através da representação (do ofendido ou de quem o represente legalmente) ou de requisição do Ministério da Justiça (manifestação de vontade ministerial), pois em certos casos a persecução penal está subordinada à conveniência política. No entanto, uma vez apresentada a representação ou a requisição e oferecida a denúncia, o Ministério Público assume em toda sua plenitude a posição de dominus litis, sendo irrelevante, a essa altura, uma vontade contrária do ofendido ou da Administração, ou seja, não aceita o perdão do ofendido. (o contrário tem lugar em caso de ação penal de iniciativa privada, em que o perdão do ofendido põe fim ao processo). Ação penal exclusivamente privada é aquela cujo exercício compete ao ofendido ou a quem legalmente o represente. Entende-se que a publicidade do delito afeta tão profundamente a esfera íntima e secreta do indivíduo, que é preferível relegar a segundo plano a pretensão punitiva do Estado. Ação penal privada subsidiária da ação penal pública é aquela que se intenta nos crimes de ação penal pública, seja condicionada ou incondicionada, se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal. Uma vez intentada, o Ministério Público, além de intervir obrigatoriamente em todos os atos do processo, poderá retomar a ação como parte principal em caso de negligência do querelante. Também poderá aditar à queixa ou oferecer denúncia substitutiva, enquanto não ocorrer qualquer das causas que extinguem a punibilidade. Apesar de iniciada a ação por queixa do ofendido ou de seu representante legal, não poderá ser concedido o perdão, pois esta hipótese só é admitida nos crimes que se procede exclusivamente mediante queixa. Pela mesma razão, não poderá ocorrer perempção (extinção de um direito que ocorre sempre dentro do processo – nisso difere de decadência e prescrição – quando no prazo assinado não se praticou o ato, ou, dentro de um certo prazo, não se fez o que era para fazer. Ação penal privada personalíssima é aquela cujo exercício compete, única e exclusivamente, ao ofendido. Nota: a terminologia, de iniciativa privada, não modifica o caráter da ação, que é sempre pública porque toda ação tem como sujeito passivo o Estado e em um de seus pólos existe atividade de direito público. EXCEÇÃO: A DEFESA DO RÉU Bilateralidade da ação e do processo No estudo da ação, viu-se que ela é dirigida ao Estado e apenas a ele, mas com a ressalva de que, uma vez acolhida, a sentença a ser dada terá efeitos desfavoráveis na esfera jurídica de uma outra pessoa. Essa outra pessoa é o réu. A demanda inicial apresenta-se, pois, como o pedido que uma pessoa faz ao órgão jurisdicional de um provimento destinado a operar na esfera jurídica de outra pessoa. Dá-se a esse fenômeno o nome de bilateralidade da ação, que tem por conseqüência a bilateralidade do processo. Em virtude da direção contrária dos interesses dos litigantes, a bilateralidade da ação e do processo desenvolve-se como contradição recíproca. O réu também tem uma pretensão em face dos órgãos jurisdicionais (a pretensão a que o pedido do autor seja rejeitado), a qual assume uma forma antitética à pretensão do autor. É nisso que reside o fundamento lógico do contraditório, entendido como ciência bilateral dos atos e termos do 48

processo, com a possibilidade de contrariá-los; e seu fundamento constitucional é a ampla garantia do direito ao processo e do acesso à justiça. Exceção Diante da ação do autor, fala-se da exceção do réu, no sentido de contradizer. Exceção, em sentido amplo, é o poder jurídico de que se acha investido o réu e que lhe possibilita opor-se à ação que lhe foi movida. Por isso, dentro de uma concepção sistemática do processo, o tema da exceção é virtualmente paralelo ao da ação. A ação, como direito de pedir a tutela jurisdicional para determinada pretensão fundada em direito material, tem, assim, uma espécie de réplica na exceção, como direito de pedir que a tutela jurisdicional requerida pelo autor seja denegada por não se conformar com o direito objetivo. O autor, através do exercício da ação, pede justiça reclamando algo contra o réu; este, através da exceção, pede justiça, solicitando a rejeição do pedido. Tanto como o direito de ação, a defesa é um direito público subjetivo (ou poder), constitucionalmente garantido como corolário (conseqüência) do devido processo legal e dos postulados em que se alicerça o sistema contraditório do processo. Tanto o autor, mediante a ação, como o réu, mediante a exceção, têm um direito ao processo. É importante assinalar, porém, que o que se atribui ao réu é a eventualidade da defesa. Isso se nota sobretudo no processo civil, pois no processo penal ao réu revel é necessariamente dado um defensor. Natureza jurídica da exceção O modo de entender a ação influi, sem dúvida, sobre o modo de conceituar a exceção. Na concepção da ação como direito ao provimento jurisdicional, de larga preferência na doutrina contemporânea, a exceção não pode ser o direito ao provimento de rejeição do pedido do autor, mas apenas o direito a que no julgamento também se levem em conta as razões do réu. Tanto o direito de ação como o de defesa compreendem uma série de poderes, faculdades e ônus, que visam à preparação da prestação jurisdicional. Não é correto falar em ação do réu, porque não há ação sem interesse de agir; e se a defesa é bastante para cobrir o interesse do réu, este só se defende e não ataca. Mesmo quando o réu, ao defender-se, amplia a matéria que deverá formar o convencimento do juiz (aduzindo fatos extintivos ou impeditivos), não está ampliando o thema decidendum. Na verdade, os direitos processuais do réu têm origem no seu chamamento a juízo e conseqüente inserção no processo, de estrutura bilateral e dialética. Classificação das exceções Até aqui, falou-se em exceção em sentido amplo, como sinônimo de defesa. Mas a defesa pode dirigir-se contra o processo e contra a admissibilidade da ação, ou pode ser de mérito. Contra o processo, fala-se em exceção processual. Quanto ao mérito, fala-se em exceção substancial, podendo ser dividida em defesa direta (atacando a própria pretensão do autor, o fundamento do seu pedido) e indireta (opondo fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor, sem elidir propriamente a pretensão deduzida, ex: prescrição, compensação, novação). Nota: Alguns preferem reservar o nome exceção substancial apenas à defesa indireta de mérito, usando o vocábulo contestação para a defesa direta de mérito; outros ainda. Em 49

vez de exceção substancial nesse sentido mais estrito, falam em preliminar de mérito. Essa classificação é feita em vista da natureza das questões deduzidas na defesa. Em outra classificação, que se baseia nos efeitos das exceções, denominam-se elas dilatórias (quando buscam distender, procrastinar o curso do processo: exceção de suspeição, de incompetência) ou peremptórias (visando extinguir a relação processual: exceção de coisa julgada, de litispendência). Na sistemática do CPC usa-se o nome exceção para indicar algumas exceções processuais, cuja argüição obedece a determinado rito (CPC, art. 304; CPC, art. 95; CLT, art. 799). Chama-se contestação, no processo civil, toda e qualquer outra defesa, de rito ou de mérito, direta ou indireta, contendo também preliminares (CPC, arts. 300 e 301). CPP, art. 95 = AS EXCEÇÕES Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de: I - suspeição; II - incompetência de juízo; III -litispendência; IV -ilegitimidade de parte; V - coisa julgada. Suspeição = Imputação de certa qualidade, de que se geram desconfiança ou suposições capazes de autorizarem justas prevenções contra o suspeito. Litispendência = Propositura de duas ações tidas como idênticas, de modo que se venham formar duas discussões a respeito da mesma relação jurídica, contra a mesma pessoa e pela mesma causa. Identidade de causas ou ações e litispendência exprimem sentidos diferentes. Litispendência é a existência de causa não julgada, ainda em andamento, em processo regular. Identidade de causas ou de ações quer significar a existência de causas, que se identificam, que se mostram uma só e a mesma coisa, embora aparentemente de aspecto ou feição diferente. A litispendência, pois, decorre sempre da ação proposta, após ser cumprida a preliminar de citação. Desde esse momento, a causa é pendente. A identidade de causa, justificativa da exceção de litispendência, é conseqüente da existência de duas ou mais litispendências, isto é, de duas causas idênticas, igualmente pendentes. Induzida a litispendência, se causa idêntica é proposta, pode a segunda ser excepcionada pela litispendência. Alega-se a existência, já, de causa pendente e se pede a exclusão da que se quer repetir. Não se provando a identidade ou reprodução da demanda, idêntica à que já é pendente, a exceção não procede. C.P.C.: Seção II Da Contestação Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; (nulidade = ineficácia de um ato jurídico, em virtude de haver sido executado com transgressão à regra legal, de que possa resultar a ausência de condição ou de requisito de fundo ou de forma, indispensável à sua validade). II - incompetência absoluta; 50

III - inépcia da petição inicial; (inépcia = quando faltam os requisitos essenciais ou que não tenham sido formulado segundo a regra ou o estilo. Além da inépcia pela falha nos requisitos formais, também assim se revela a petição quando não se mostra fundada na razão e se apresenta confusa, ou inconcludente, ou contraditória, ou desconexa, ou absurda). IV - perempção; (o aniquilamento ou a extinção, relativamente ao direito para praticar um ato processual ou continuar o processo, quando, dentro de um prazo definido e definitivo, não se exercita o direito de agir ou não se pratica o ato. Ocorre sempre dentro do processo, quando no prazo assinado não se praticou o ato, ou, dentro de um certo prazo, não se fez o que era para fazer). V - litispendência; Vl - coisa julgada; VII - conexão; Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX - convenção de arbitragem; (Entrega da solução dos conflitos a uma terceira pessoa, que não o processo jurisdicional. Amparada pela Lei 9.307/96, é forma de composição extrajudicial do litígio, cuja adoção exclui a causa do âmbito do processo jurisdicional. Instituiu-se um procedimento judicial para forçar a implementação do compromisso arbitral, se uma das partes se recusa a cumprir a cláusula compromissória, quando o contrato, que a contém, se torna objeto de litígio entre seus signatários. A sentença arbitral tem plena eficácia, independentemente de sua homologação pela autoridade judiciária). X - carência de ação; Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. § 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. § 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo. Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. 51

Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público. Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo. Seção III Das Exceções Art. 304. É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art. 135). Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição. Art. 306. Recebida a exceção, o processo ficará suspenso (art. 265, III), até que seja definitivamente julgada. PROCESSO E PROCEDIMENTO Desde 1868, com a obra de Bülow, “Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias”, apercebeu-se a doutrina de que há, no processo, uma força que motiva e justifica a prática dos atos do procedimento, interligando os sujeitos processuais. O procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco (é exterior, não pertence à essência do processo) pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo. A noção de processo é essencialmente teleológica (aquilo que relaciona um fato com sua causa final), porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo. O processo é o instrumento através do qual a jurisdição opera, é o instrumento para a positivação do poder. Procedimento é o mero aspecto formal do processo, não se confundindo conceitualmente com este; autos, por sua vez, são a materialidade dos documentos em que se corporificam os atos do procedimento. Assim, não se deve falar, por exemplo, em fase de processo, mas do procedimento; nem em “consultar o processo” mas os autos. PROCESSO – É o instrumento que o Poder Judiciário usa para eliminar conflitos e fazer justiça mediante a atuação da vontade concreta da lei. A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso jurisdicional). PROCEDIMENTO – É a forma pela qual os autos do processo se formam e se desenvolvem. Isto é, o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo, a sua realidade fenomenológica perceptível. É a exteriorização material do processo. Rito, caminho, modus operandi 52

AUTOS – São a materialidade dos documentos em que se corporificam os atos do procedimento. AUTO – É um documento específico dos autos do procedimento do processo. Ex. Auto de penhora TIPOS DE PROCESSO PROCESSO DE CONHECIMENTO – É o instrumento pelo qual o Juiz toma conhecimento da pretensão das partes por meio de pedido e respostas das provas produzidas e, com bases nesses elementos, decide a causa proferindo uma sentença que constitui, modifica ou extingue uma relação jurídica, podendo ser: Declaratórias, positivas ou negativas, visando uma simples declaração; Condenatórias, visam à condenação do réu a uma pretensão de dar, fazer e não fazer; Constitutivas, visam a criar ou extinguir direitos. Sendo regulado por procedimento comum (ordinário e sumário) e especial. PROCESSO DE EXCUÇÃO – É o instrumento pelo qual o Juiz toma conhecimento da pretensão das partes para a realização prática de uma vontade concreta da lei previamente consagrada num título, podendo ser fruto de uma ação executória (proveniente da ação de conhecimento com condenação, títulos judiciais), Ação executiva (títulos de créditos extrajudiciais, art. 585 CPC), e ação executiva fiscal (dívidas ativa da União, Estado e Município). PROCESSO CAUTELAR – É o instrumento pelo qual o Juiz toma conhecimento da pretensão das partes, destinada a assegurar e garantir o eficaz desenvolvimento e resultado das ações de conhecimento e executivas, por existir o periculum in mora (perigo da demora), que consiste na ameaça de lesão grave e de difícil reparação em virtude da demora, e o fumus bonis iuris (a fumaça do bom direito), isto é, a probabilidade de êxito da pretensão ou aparência do bom direito, que é pedida por antecipação. Pode se dar como preparatório de uma ação principal, ou no curso do processo principal. PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO - PRIVATISTAS: Contrato e Quase-Contrato. - PUBLICISTAS: Processo como serviço público (Gaston Jese e outros); Processo como instituição (Jaime Guasp e Eduardo Couture); Processo como situação jurídica (Jaime Goldschmit); Processo como relação jurídica (Bülow). PRIVATISTAS: - Processo como contrato: A relação que interliga autor e réu no processo, é em tudo idêntica à que une as partes contratantes. No contrato, existe um acordo de vontades, um titular do interesse subordinante e outro titular do interesse subordinado. O primeiro tem o direito de exigir do segundo que satisfaça uma prestação, que lhe é assegurada por lei. No processo, as partes estariam ligadas pelo mesmo nexo que liga as partes no contrato. A fonte de inspiração desta teoria foi um texto de Ulpiano, que, traduzido resulta: “em juízo se contrai obrigações, da mesma forma que nas estipulações”. Este contrato judiciário se originava da chamada litiscontestatio, quando ficava perfeito e acabado. À partir da litiscontestatio, o autor renunciava à prestação que afirmava devida pelo réu, em troca do direito à condenação deste. O réu, por sua vez, ficava liberado da prestação devida ao autor, em troca da submissão àquilo que fossa decidido pelo juiz. Não haveria então relação de direito material entre as partes, mas sim os seus direitos e obrigações seriam aqueles que a sentença declarasse. Esta teoria tem hoje mero sabor histórico, pois ninguém considera mais o processo como sendo um contrato.

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- Processo como quase-contrato: O texto de inspiração foi um fragmento romano “De Pecúlio”: in iudicium quase contrahimus. O processo não era um contrato, que pressupõe vontade livre, sendo algo semelhante a um contrato, algo como se fosse um contrato, embora contrato não fosse. Falar-se em consenso presuntivo de vontades, como querem os quasecontratualistas, seria falar-se em contrato e não em quase-contrato. Estas teorias são contratualistas (contrato e quase-contrato), porque o processo resultaria de um contrato ou de algo semelhante a um contrato, e, pois, de um acordo de vontades. Mas que acordo de vontades seria esse que, se o réu não comparecesse, o autor poderia fazê-lo comparecer à força? PUBLICISTAS: - Processo como serviço público: É a teoria dos cultores do direito constitucional e do direito administrativo. Para ela, não existe qualquer relação jurídica no processo, sendo a jurisdição mero serviço público, e as normas processuais simples prescrições para se conseguir o máximo de resultado com o mínimo de dispêndio. Esses autores negavam a existência da relação de direito e procuravam ver no processo uma relação de fato apenas. - Processo como instituição: É uma concepção de caráter nitidamente ibero-americana ou hispânica. Guasp foi buscar, fora da ciência do direito, a explicação para a natureza jurídica do processo. O que é uma instituição? Os costumes tornam-se tão importantes para a sociedade, que esta não pode prescindir deles, transformando-se numa instituição. As instituições são formas padronizadas de comportamento relativamente a alguma necessidade. São modos de agir, sentir e pensar do homem em sociedade e que esta reputa tão importantes que qualquer procedimento contrário a eles resulta numa sanção específica. O processo é uma instituição? Desde o momento em que o Estado proibiu a autotutela ou autodefesa dos próprios interesses, teria que dar algo em troca. Então, assumiu a tarefa de resolver os conflitos de interesses. Quando os interesses se conflitam, o cidadão deve adotar aquela forma de comportamento, dirigindo-se ao juiz. A sociedade reputa o processo tão importante e decisivo que não abre mão dele para a garantia e estabilidade da paz jurídica, e do próprio ordenamento jurídico, a fim de que a tranqüilidade social ou a tranqüilidade pública não sejam perturbados. Então, o processo seria uma instituição. A instituição é todo elemento da sociedade, cuja duração não depende da vontade subjetiva de sujeitos determinados. Assim, são instituições: a família, o Estado, etc... Por mais que certas pessoas (certos legisladores) tentem destruir a instituição, ela viverá, e o propósito destruidor resultará impotente. O defeito desta teoria, está no impreciso conceito de instituição, pois tudo pode ser reduzido ao esquema institucional, uma vez tão elástico e impreciso é o significado de instituição: e diante de circunstância desta ordem, razão não há para substituir-se a noção de relação processual por aquela de instituição. - Processo como situação jurídica: Pressupõe o conhecimento da concepção do direito judicial material, que constitui o ponto central da doutrina. Sempre que um direito privado impõe ao particular um dever jurídico (uma obrigação), está implicitamente dirigida ao juiz um preceito para, quando lhe for pedido, decidir de conformidade com a obrigação de direito privado. Assim, quando o possuidor da coisa alheia está obrigado a entregá-la, o juiz está, do mesmo modo, obrigado a condenar o possuidor, quando demandado, a 54

efetuar a entrega da coisa. Nesse sentido, deve ser entendido o direito judicial material, através do qual “as regras de direito substancial se transformam em normas para o juiz”. Para Goldschmidt, o juiz atua por dever funcional, de caráter administrativo, e as partes simplesmente estão sujeitas à autoridade do órgão jurisdicional. Aquilo que, numa visão estática, era um direito subjetivo, agora se degrada em meras possibilidades (de praticar atos para que o direito seja reconhecido), expectativas (de obter esse reconhecimento), perspectivas (de uma sentença desfavorável) e ônus (encargo de praticar certos atos, cedendo a imperativos ou impulsos do próprio interesse, para evitar sentença desfavorável). A crítica mais envolvente a essa teoria, foi a que observou que toda aquela situação de incerteza expressa nos ônus, perspectivas, expectativas, possibilidades, refere-se à res in judicium deducta, não ao judicium em si mesmo; o que está posto em dúvida, e talvez exista ou talvez não, é o direito subjetivo material, não o processo. Ou seja, para esta teoria a pessoa não tem direito algum, pois pode, dependendo da forma como se desincumbe dos encargos, sair vitoriosa, e aquela que tem direito pode ser derrotada, porque não se aproveitou de uma oportunidade. Chegaríamos à conclusão de que, para o seu autor, o processo, em vez de ser um meio de atuar o direito, é também o meio de fazer valer aquilo que não é o direito. - Processo como relação jurídica: Em 1868, Oskar Von Bülow publica na Alemanha uma obra intitulada “A teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos processuais”. O grande mérito de Bülow foi justamente a sistematização da relação processual. Enquanto alguns procuravam fora do direito a explicação para a natureza jurídica do processo, Bülow buscou dentro da própria ciência do direito esta explicação, utilizando-se de um conceito já bastante consolidado nesse campo, que foi o conceito de relação jurídica. Afirmou o escritor alemão que o direito processual civil não havia ainda alcançado um estágio de evolução, se comparado com o direito civil ou com o direito penal, e o motivo deste atraso devia-se ao fato de que a doutrina sequer conseguiria distinguir o processo do procedimento. O processo é coisa distinta do procedimento. Tal distinção era importante para a determinação da natureza jurídica do processo. Dispôs-se então a demonstrar que uma coisa era o processo e outra, o procedimento. O processo é uma relação jurídica pública (vincula o Estado) que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. No processo são praticados tantos atos processuais quantos necessários ao atingimento do seu escopo, ou à natureza da lide a ser composta através do processo. Assim, fala-se em procedimento ordinário, procedimento sumário, procedimento especial, etc...E, no âmbito penal, em procedimento comum, procedimento sumário, etc... Já se comparou o processo e o procedimento a um tiro. O tiro seria o processo, aquela força interior que, para alcançar o alvo, passa por uma determinada trajetória. Esta pode variar, se o tiro é de revólver ou de espingarda. A trajetória seria o procedimento, o caminho que a bala percorre. Desde o momento em que o Estado vedou ao particular a autotutela ou autodefesa dos próprios interesses, permitindo-a apenas em algumas hipóteses restritas, assumiu para si a obrigação de solucionar os conflitos de interesses entre duas ou mais pessoas, ou entre pessoas físicas e jurídicas (inclusive o próprio Estado). Portanto, o Estado, através de um de seus poderes, assumiu com exclusividade a jurisdição, garantindo-se o monopólio dela. Reservando-se a tarefa de fornecer a tutela jurisdicional, o Estado-juiz não age de ofício; aguarda sempre a provocação de quem se julga com direito a uma prestação por parte de outrem (dar, fazer, não-fazer). Por isso é que se afirma que a jurisdição é inerte, dependente de provocação. Esta provocação se dá pelos meios adequados, ou pelo exercício da ação. A ação é o direito subjetivo público à tutela jurisdicional do Estado, em face de uma lide. O autor exerceu o direito de ação, pedindo ao juiz a tutela jurisdicional, que este irá outorgar ou não. Mas o juiz não pode decidir sem ouvir o réu. Ao direito de ação do autor, corresponde o direito do réu de defender-se. Dando conhecimento ao réu de que foi ajuizada uma ação contra ele, também o réu passa a ser interligado aos demais sujeitos processuais (autor e juiz). O juiz 55

não pede ao réu para comparecer em juízo e nem o obriga a contestar o pedido do autor; o juiz, no exercício do seu poder jurisdicional, determina a citação do réu com as conseqüências da lei. Assim, ao mesmo tempo em que exerce um poder, cumpre o juiz um dever. O juiz não possui somente obrigações. Ele é dotado de poderes para o exercício das funções jurisdicionais. No uso desses poderes é que ele determina o comparecimento da testemunha, gerando para esta o dever de comparecer. As partes não possuem somente direitos, dispondo também de faculdades, como a de reinquirir testemunhas na audiência de instrução e julgamento. Têm também obrigações, de lealdade processual, não apenas entre si, mas para com o órgão jurisdicional, e de pagar as custas processuais. Suportam ainda o ônus, devendo praticar determinados atos para evitar um prejuízo. O processo põe em confronto os sujeitos que dele participam – autor, juiz e réu – atribuindo-lhes direitos, poderes, faculdades e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições e ônus. O juiz tem obrigações, mas tem igualmente poderes, direitos e obrigações. Quando postos em confronto estes sujeitos, nasce entre eles um vínculo, um liame, uma relação, que não é vista a olho nu, mas que os interliga no processo. E a relação da qual decorrem direitos e obrigações, chama-se relação jurídica ou relação jurídica processual, porque relativa ao processo. Bülow demonstrou assim que o processo visto sob o seu aspecto interior, é uma relação jurídica processual; o procedimento é a exteriorização desta relação jurídica; é a forma que ela adota em cada caso concreto, tendo em vista a natureza da lide e o escopo perseguido pelo próprio processo. A relação jurídica processual tem um objeto, que é a prestação jurisdicional devida pelo Estado, e pela qual este se obrigou. A relação jurídica material regula a conduta das pessoas em face de determinado bem da vida, quer dizer, um bem material ou imaterial; a relação jurídica processual regula a conduta dos sujeitos, quando posto a lide em juízo. Outra distinção pode ser encontrada nos seus pressupostos. Os pressupostos da relação jurídica material são: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei; os pressupostos da relação jurídica processual são os chamados pressupostos de existência e de validade do processo, objetivos e subjetivos. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL CARACTERÍSTICAS: A doutrina, de um modo geral, ressalta algumas características da relação jurídica processual, que podem ser assim resumidas: autonomia, caráter público, progressividade (dinamicidade), complexidade, unicidade (ou unidade), triangularidade (caráter tríplice). - Autonomia: A relação jurídica processual é autônoma, quer dizer, distinta da relação de direito material, não se confundindo com esta. Existem normas próprias a regular uma e outra. As que disciplinam a relação jurídica processual são as normas processuais ou normas instrumentais. A relação jurídica material é regulada por normas substanciais, de direito substantivo. - Caráter público: A relação de direito material pode ser pública ou privada. Pública, quando regulada pelo direito público e privada, quando regulada pelo direito privado. A relação jurídica processual é essencialmente pública, não podendo nunca assumir o caráter de relação privada, porque dela participa o Estado na sua condição de ente soberano. - Progressividade (dinamicidade): Ela nasce a partir do primeiro ato que lhe dá vida (a denúncia, a petição inicial) e os demais atos não fazem senão desdobrar essa relação 56

processual. Ela se realiza em atos sucessivos. Por isto se diz que ela se reveste da característica de progressividade. É uma relação em constante movimento. - Complexidade: a relação jurídica processual é uma relação jurídica complexa, porque uma vez instaurada, não resulta para as partes apenas um único direito ou uma única obrigação. Nela se contém um complexo de direitos, deveres, poderes, faculdades, sujeições e ônus, que vão surgindo desde o momento em que ela nasce, ou em que ela se forma, até o instante em que se extingue. À medida que ela vai se desenvolvendo, um ato gera outro e assim sucessivamente. - Unicidade (unidade): Chiovenda já afirmava que o processo é uma unidade jurídica. A relação jurídica processual é sempre a mesma em que pese a modificação subjetiva ou objetiva por que possa passar no curso do seu desenvolvimento. Suponha-se que uma pessoa mova uma ação reivindicatória de imóvel contra outra. No curso do processo, o réu vem a falecer, vindo seus herdeiros a ocupar o seu lugar na relação processual. Houve aí uma modificação subjetiva da lide, mas a relação processual não se alterou. Suponha-se que o juiz venha a aposentar-se; outro virá ocupar o seu lugar na condição de órgão jurisdicional investido de jurisdição, mas a relação processual continua a mesma. - Triangularidade (caráter tríplice): A relação jurídica processual é uma relação entre três sujeitos, pelo menos: juiz, autor e réu (iudicium est actum trium personarum: iudicis, actoris et rei). Nisto reside o seu caráter tríplice. CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL Três teorias surgiram para caracterizar a relação processual, sendo uma delas (a linear), hoje, praticamente abandonada. Entendia Köhler que havia uma relação jurídica, distinta da relação de direito material que se pretendia fazer valer em juízo, mas que interligava apenas o autor e o réu, não abrangendo o juiz. Seria uma relação jurídica linear. Assim: Autor ↔ Réu Para Hellwig, ao contrário, a relação jurídica que interliga os sujeitos no processo é uma relação angular. Ela se forma entre autor e juiz e entre o juiz e o réu, não havendo, porém, nenhuma relação entre o autor e o réu. Por isto, esta concepção passou a ser conhecida como angular, assim representada: Juiz ↕ ↕ Autor Réu A teoria triangular da relação processual, concebida por Bülow e seguida por Wach, é a que segundo a qual a relação jurídica processual abrange o autor e o juiz, o juiz e o réu, e o réu e o autor. Inicialmente a relação seria linear, quando o autor se dirige ao juiz, pedindo a tutela jurisdicional para o seu direito. Ela se forma, de início, entre o autor e o juiz. Posteriormente, ela se angulariza e, ato contínuo, se triangulariza, quando o réu é chamado para integrar o processo, o que se dá com a citação, formando-se, então, um vínculo entre o réu e o juiz e, conseqüentemente, entre o autor e o réu. É a chamada concepção triangular processual, assim representada: Juiz ↕ ↕ Autor↔Réu Muitos têm sido os argumentos contrários à angularidade da relação jurídica processual e favoráveis à tese triangular. Assim, dizem os triangularistas: as partes têm o dever de lealdade processual recíproca; estão as partes sujeitas, ainda, ao pagamento das custas processuais; as partes podem convencionar a suspensão do processo e também podem transigir, quando a lide versa sobre interesses disponíveis. 57

A estes argumentos, respondem os angularistas que não existe nenhuma relação entre o autor e o réu, pois tudo no processo se passa por intermédio do juiz. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS A ação suscita o processo e, pois, a relação processual. Destarte, esta se constitui por iniciativa de quem provoca a jurisdição – nemo judex sine actore. A relação processual se esboça com a apresentação pelo autor da petição inicial ao juiz para despacho e se completa no momento em que o réu toma conhecimento desta. A relação processual se constitui: 1- Por iniciativa do autor, por meio de petição inicial; 2- Despacho do juiz. A petição será dirigida ao juiz, que deverá despachá-la, deferindo-a ou indeferindo-a; da relação já participam dois sujeitos: autor e juiz, podendo ocorrer que não se complete por sua extinção no nascedouro, o que se dará com o indeferimento da inicial; 3- Citação do réu. Citação é o ato pelo qual se dá ao réu conhecimento da ação que lhe foi proposta. Seja na ação de execução, de conhecimento ou cautelar, o réu toma conhecimento dela através da citação, complementando-se assim a relação processual. Dela participam seus sujeitos: juiz, autor e réu (triangulariza-se a relação processual). Constituída a relação processual, ela passará a desenvolver-se, realizando os sujeitos da relação processual as atividades tendentes à obtenção da prestação jurisdicional a que visa como instrumento da jurisdição, o processo, e assim a relação processual em que se traduz. Para própria garantia do mais perfeito exercício da função jurisdicional, deverá desenvolver-se na conformidade dos princípios e normas legais que o regem. O juiz somente poderá conhecer da lide e com segurança decidir da pretensão, se o instrumento de que se vale for regular e válido. A relação jurídica é vínculo regulado por lei, entre dois ou mais sujeitos, titulares de direitos e obrigações. Se tais direitos e obrigações surgem como decorrência de uma providência jurisdicional invocada, ou em virtude de atividade do autor, do réu e do juiz, estaremos diante de uma relação jurídica processual. Esta relação processual nasce, desenvolve-se e extingue-se não ao arbítrio das partes ou do órgão julgador, mas de acordo com a lei que a regula e disciplina. As normas reguladoras do processo são chamadas “normas jurídicas processuais” e estão consubstanciadas nos Códigos de Processo Civil e Penal, na CLT, etc...Essa relação não se exterioriza na esfera processual penal, da mesma forma que na processual civil ou na trabalhista. Daí, a diversidade de procedimentos. No penal, o Ministério Público apresenta a denúncia que, recebida pelo juiz, determina a citação do réu para ser interrogado. Após o interrogatório, lhe é concedido prazo para a defesa prévia, quando arrolará as testemunhas, etc...Os procedimentos é que divergem, por isto é que se afirma que o processo não se modifica porque a lide a ser composta pela providência jurisdicional seja penal ou extrapenal (Couture). Os pressupostos processuais se apresentam sob dois aspectos, uns como requisitos subjetivos, outros como requisitos objetivos. Os requisitos subjetivos dizem respeito aos sujeitos principais da relação processual (juiz e partes), os objetivos se referem à lide. - Pressupostos processuais subjetivos: a) Referentes ao juiz: 1- Órgão estatal investido de jurisdição (princípio da investidura); 2- Que o juiz seja competente (competência originária ou adquirida); 3- Que o juiz seja imparcial (imparcialidade). 58

Nota: o CPC, art. 134, prescreve ser defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: de que for parte; em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério público, ou prestou depoimento como testemunha; que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; quando nele tiver postulado como advogado da parte, ou seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até terceiro grau; quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou na colateral, até terceiro grau; quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. Ainda, no art. 135, alinha o CPC vários casos de suspeição, reputando-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz quando: amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. O parágrafo único do art. 135 do CPC prescreve ainda que o juiz pode declarar-se suspeito por motivo do foro íntimo. b) Referentes às partes: 1- Que tenham capacidade de ser parte: corresponde, no direito civil, à capacidade de ser titular de direito. Todas as pessoas, físicas ou jurídicas, são sujeitos de direito e, conseqüentemente, possuem capacidade de ser parte em juízo. Assim, os relativamente incapazes, os absolutamente incapazes (loucos de todo gênero, menores impúberes, etc...), reconhecendo a lei capacidade até mesmo a certos entes formais, como a massa falida, o espólio, etc... até o nascituro pode ser sujeito de direito; aliás, a lei põe a salvo, desde a concepção, os seus direitos. Portanto, todo sujeito de direito possui também a capacidade de ser parte. 2- Que tenham capacidade processual (capacidade de estar em juízo): Aquele que possui capacidade civil plena pode exercer, por si mesmo, o seu próprio direito, pois apenas estes possuem capacidade processual plena. Os relativamente incapazes, nos termos da lei civil, podem praticar atos processuais válidos, desde que assistidos por seus representantes legais. A lei exige assim uma complementação de sua capacidade, o que se dá através do instituto da assistência (capacidade integrada – assistência). Os absolutamente incapazes, como tal qualificados pela lei civil, não possuem capacidade para estar em juízo, somente podendo fazê-lo por intermédio dos seus representantes legais. A capacidade in casu é suprida pelo instituto da representação (capacidade suprida – representação). Exemplificando: o maior de 16 anos e menor de 21 anos pode praticar atos processuais, desde que o faça com a presença do seu representante legal, que o assistirá em todos os atos que praticar; já o menor de 16 anos deverá ser representado por seu pai, mãe, tutor, etc... 3- Que tenham capacidade de postular em juízo (capacidade postulatória): Para postular em juízo, as partes necessitam ser representadas por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. - Pressupostos processuais objetivos (referentes à lide): são extrínsecos e intrínsecos. a) Extrínsecos: dizem respeito à inexistência de atos impeditivos, como os abaixo exemplificados: - Litispendência – o que se verifica a existência de ação em curso, idêntica à ação que suscita a nova relação processual. A declaração do impedimento da relação processual, no direito pátrio, deverá ser provocada pelo réu por meio de exceção de litispendência; 59

- Compromisso arbitral (art. 1.037 CPC); - Falta de tentativa prévia de conciliação nas ações de separação; - Coisa julgada. - Falta de pagamento de despesas feitas pelo réu, quando o autor for condenado por alguma nulidade processual. b) Intrínsecos: são os que dizem respeito à subordinação do procedimento às normas legais: - A petição inicial, com os requisitos exigidos pela lei (art. 282 CPC); - Citação que é o ato pelo qual se dá conhecimento ao réu da ação que lhe foi proposta devendo ser regularmente feita. Entretanto a falta ou irregularidade da citação podem ser supridas se o réu comparece para defender-se já que o seu comparecimento prova haver tomado conhecimento da ação proposta. - Instrumento de mandato conferido ao advogado do autor. SUJEITOS DA RELAÇÃO PROCESSUAL – Admitida a concepção trilateral ou triangular da relação processual, os sujeitos dessa relação são três. O Juiz e as partes (autor e réu), numa evidente redução, já que outras várias pessoas exercem atividades no processo. Assim classificamos os sujeitos do processo como: Principais, Especiais e Secundários. a) SUJEITOS PRINCIPAIS – O Juiz e as partes, sendo o juiz a coluna vertebral da relação processual, como órgão da função jurisdicional do Estado. b) SUJEITOS ESPECIAIS – Também atuam os Advogados e o Ministério Público dentro do processo, ocupando uma posição de destaque., peculiar sui generis. Os advogados como patrono das partes, procuradores legalmente habilitados, e o Ministério Público que ocupa diversas posições na relação processual: 1- Como parte, autor ou réu, como órgão do Estado, na tutela dos interesses indisponíveis, propondo ação de nulidade de casamento, suspensão do pátrio poder, interdição, etc.. 2- Como substituto processual, quando funciona como curador à lide, quando o incapaz não tem representante legal, ou o interesse do representante conflita-se com o do representado. 3- Como fiscal da lei, quando intervém para que se respeite a lei, nos processos em que incapazes são os interessados, no cumprimento de testamento, no direito de família, nos processos referente a registros públicos, etc. c) SUJEITOS SECUNDÁRIOS – São aquelas pessoas que exercem atividades dentro do processo, tais como, auxiliares da justiça e terceiros – testemunhas e outras. PLURALIDADES DE PARTES LITISCONSÓRCIO – É a pluralidade de partes no processo, na qualidade de autores ou réus, é o laço que prende dois ou mais litigantes, no processo na qualidade de autores ou de réus, podendo ser classificado em: Quanto a Pluralidades das Partes ou Composição (Ativo – Dois ou mais autores, que demandam contra um réu, Passivo – Um autor, que demanda contra dois ou mais réus, Misto (recíproco) – Dois ou mais autores, que demandam contra dois ou mais réus). Quanto a Formação ou Origem (Inicial – Quando é originado na petição inicial, Ulterior – Quando se origina em momento posterior ao pedido inicial do autor, isto é, durante o transcorrer do processo). Quanto a Natureza do Vínculo (Necessário – O que não pode ser dispensado, mesmo com o acordo dos litigantes, pois há uma determinação legal, Facultativo – O que se estabelece por vontade das partes e que subdivide em : Impróprio ou Irrecusável (Quando requerido pelos autores não pode ser recusado pelo(s) réu(s) ), Próprio ou recusável (Admite a rejeição pelos demandados). Quanto a Uniformidade da Decisão (Unitário – Quando a decisão da causa deva ser uniforme, igual, em relação a todos os litisconsortes, ex: ação de anulação de casamento contra ambos os cônjuges, proposta pelo MP), Simples - Quando a decisão, embora 60

proferida no mesmo processo, pode ser diferente para cada um dos litisconsorte, ex: ação de usucapião). OBS.: De acordo com o artigo 46 do CPC, para haver listisconsorte, isto é, duas ou mais pessoas litigar, no mesmo processo em conjunto, ativa e passivamente, é necessário haver entre elas comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide (ex: ação proposta por vários condôminos pleiteando de terceiros a coisa comum); os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito (ex: ação proposta pelas mesmas vítimas de um acidente contra o causador); entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir (ex: ação proposta pelo credor contra o devedor e o respectivo fiador); ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito (ex: agricultor contra vários donos de animais que danificaram sua plantação). INTERVENÇÃO DE TERCEIROS CONCEITO – Ocorre o fenômeno processual chamado intervenção de terceiro, quando alguém ingressa, como parte ou coadjuvante da parte, em processo pendente entre outras partes. É sempre voluntária, sendo injurídico pensar que a lei possa obrigar o estranho a ingressar no processo. O que ocorre é a provocação de uma das partes do processo pendente paras que o terceiro venha integrar a relação processual. É sempre facultativa para o terceiro. CLASSIFICAÇÃO DA INTERVENÇÃO – Dois são os critérios: - Conforme o terceiro vise AMPLIAR ou MODIFICAR subjetivamente a relação processual, a intervenção pode ser: 1- AD Coadjuvandum (Quando o terceiro procura prestar cooperação a uma das partes primitivas, como na ASSISTÊNCIA), 2- AD EXCLUDENDUM (quando o terceiro procura excluir uma ou ambas as partes primitivas, como na OPOSIÇÃO e na NOMEAÇÃO À AUTORIA). - Conforme a iniciativa da medida, a intervenção pode ser: 1- ESPONTÂNEA (Quando a iniciativa é do terceiro, como geralmente ocorre na OPOSIÇÃO e na ASSISTÊNCIA), 2PROVOCADA (Quando foi ela procedida por citação promovida pela parte primitiva NOMEAÇÃO À AUTORIA, DENUNCIAÇÃO DA LIDE e CHAMAMENTO AO PROCESSO). CASOS DE INTERVENÇÃO 1 - ASSISTÊNCIA – AD COADJUVANDUM, ESPONTÂNEA.. É o fenômeno que se dá quando um terceiro ingressa no processo para auxiliar uma das partes, podendo ser: Simples (Quando o direito do terceiro não está sendo discutido, mas pode ser afetado com a sentença, há interesse jurídico. Ex. Locador x Locatário - terceiro sublocatário ou fiador, defende interesse próprio indiretamente), ou Litisconsorcial (Quando o direito o que está sendo objeto da discussão, também pertence ao terceiro, e sentença poderá influir na relação jurídica). Ex. Condômino de coisa comum - herdeiros do espólio, defendem direito próprio diretamente e interesse próprio indiretamente). 2 - OPOSIÇÃO – AD EXCLUDENDUM, ESPOTÂNEA. É a intervenção de um terceiro no processo, que se apresenta como legítimo titular do direito discutido, entre o autor e o réu, sem ser integrante da lide. Ex.: Finalidade: Evitar decisões contraditórias e Economia processual. 3 - NOMEAÇÃO À AUTORIA – AD EXCLUDENDUM, PROVOCADA. Modo pelo qual o possuidor direto (usufrutuário ou locatário) traz para o processo que lhe esteja sendo movido, o proprietário ou possuidor indireto da coisa objeto do litígio. Ex.: Finalidade: Economia processual e Correção da legitimação passiva. 61

4 - DENUNCIAÇÃO A LIDE – PROVOCADA. Destina-se a trazer para o processo, a pessoa de quem a coisa ou direito foram havidos para que se prevaleça a evicção. Direito de regresso, no mesmo processo, ampliando objetiva e subjetivamente a relação processual. Ex.: Finalidade. Economia processual e evitar sentenças contraditórias. 5 - CHAMAMENTO AO PROCESSO – PROVOCADO. É o ato com o qual o devedor, quando citado como réu, pede a citação também de outro coobrigado, a fim de que decida, no processo, a responsabilidade de todos. Ex.: Finalidade. Economia processual e evitar sentenças contraditórias. OBS.: No código Penal só existe a assistência simples e ao MP, nunca ao réu. Não existe assistência litisconsorcial por causa do princípio da indivisibilidade da ação penal. Existindo mais de um réu, a ação tem que ser proposta contra todos desde o seu início. Não existe oposição porque o MP não pode ser substituído, e ninguém quer ocupar o lugar do réu. PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCEDIMENTO IMEDIAÇÃO OU IMEDIATIDADE – Exige o contato direto do juiz com as partes e as provas para melhor formar o seu convencimento. IDENTIDADE FISICA DO JUIZ – O juiz que tenha iniciado a instrução fique vinculado ao julgamento e obrigado a dar sentença, salvo se for transferido, promovido ou aposentado, casos em que passará ao seu sucessor. CONCENTRAÇÃO – Consiste em apertar o feito num período breve de tempo, reduzindo a uma audiência ou a poucas audiências a curto intervalos. Não no trabalhista e nem no penal e Sim no Tribunal do juri. IRRECORRIBILIDADE DOS INTERLOCUTÓRIOS – Objetiva imprimir andamento rápido ao processo, tornando irrecorríveis os despachos ou decisões interlocutórias, sem prejuízo da sua apreciação pelos Tribunais. Relativa nos processos civil e penal e Absoluto no Trabalhista SISTEMAS DAS FORMAS PROCEDIMENTAIS LIBERDADE DAS FORMAS – Significa a ausência de formas preordenadas para a realização do processo. LEGALIDADE – Regulamentação legal, certas e determinadas de acordo com o CPC. JUDICIAL – Formas determinadas pelo juiz. O Brasil adotou o sistema da legalidade, em princípio, já que em alguns casos prevalece o poder de controle do juiz e em outros a regulamentação por acordo das partes. QUANTO A EXIGÊNCIAS DAS FORMAS DOS ATOS PROCESSUAIS LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS – São cumpridos normalmente na sede do juízo, salvo quando devam ser efetuados em outro lugar. TEMPO DOS ATOS PROCESSUAIS – O tempo deve ser levado em conta pelo legislador sob dois aspectos: 1) Determinando a época em que devem ser exercidos os atos processuais; 2) Estabelecendo o prazo para sua execução. MODO DO PROCEDIMENTO E SEUS ATOS – Quanto ao modo, o procedimento pode ser analisado relativamente à linguagem (língua portuguesa, podendo ser oral, escrito ou misto), à atividade que o move de fase em fase (o impulso pode ser atribuído às partes, configurando-se o princípio do impulso das partes, ou ao juiz, neste caso, trata-se do 62

princípio do impulso oficial), e ao rito (é a própria índole do processo que o determina, em vista de várias circunstâncias que devem ser levadas em consideração para que atinja seus escopos com a maior brevidade e segurança possíveis). PRAZOS PROCESSUAIS Termos ou prazos são a distância temporal entre os atos do processo. QUANTO À ORIGEM - a) Legais b) Judiciais e c) Convencionais. QUANTO ÀS CONSEQUÊNCIAS - 1) Peremptórios 2) Ordinatórios e 3) Dilatórios. Qualquer deles, quando vencido, acarretam a preclusão temporal (perda, pelo decurso do tempo, da faculdade de praticar determinado ato processual). QUANTO A PRECLUSÃO - a) Temporal (quando não foi exercida a faculdade, poder ou direito processual no prazo determinado), b) Lógica (quando decorre da incompatibilidade da prática de um ato processual com relação a outro já praticado) e c) Consumativa (quando consiste em fato extintivo, caracterizado pela circunstância de que a faculdade processual já foi validamente exercida). Nota: a preclusão só ocorre quando se trata de prazos próprios; são impróprios os prazos não preclusivos, conferidos ao juiz, aos auxiliares da Justiça, e, em princípio, ao Ministério Público no processo civil. Não havendo a preclusão, nem por isso deixam essas pessoas de ficar sujeitas a sanções de outra ordem, no caso de inobservância do prazo impróprio. Prazo (fração ou delimitação de tempo dentro do qual deve ser praticado o ato processual). Sua contagem se faz continuamente, computando-se também os dias feriados. O dia inicial (dies a quo) exclui-se da contagem, contando-se porém o dia do vencimento (dies ad quem). Se este cair em feriado ou em dia de expediente anormal, o vencimento será prorrogado até o primeiro dia útil subseqüente. A superveniência de férias, o obstáculo criado pela parte e outros fatos suspensivos do processo acarretam a suspensão do decurso do prazo, que recomeça a ser contado após a cessação do impedimento pelo período faltante. Termo (são os marcos (limites) que determinam a fração chamada prazo). Termo a quo (início) e Termo ad quem (fim). CLASSIFICAÇÃO DOS PRAZOS DILATÓRIO – É o prazo dentro do qual não é permitida a prática do ato processual, que só pode ser realizado depois de ultimado o termo final. O ato praticado antecipadamente é nulo. Ex: o prazo para comparecer em juízo. PEREMPTÓRIO – É o prazo dentro do qual o ato processual deve ser praticado, sob pena de, não o sendo, não poder sê-lo mais (Decadência). Em regra, são os prazos decorrente de lei e que não podem ser prorrogados. LEGAL – Quando estipulado por lei. JUDICIAL – Quando os limites do prazo ficam a critério do juiz ou Tribunal. CONVENCIONAL – É aquele convencionados pelas partes. COMUM – É o que transcorre para ambas as partes, concomitantemente. Corre em Cartório ou Secretaria. INDIVIDUAL – É o que transcorre apenas para uma das partes. PRÓPRIO – É o assinalado às partes, com as consequências que defluem do seu cumprimento ou descumprimento IMPRÓPRIO – É o assinalado ao Juiz e aos auxiliares da justiça, gerando apenas medida de ordem disciplinar, o seu descumprimento. 63

REVELIA E PRECLUSÃO REVELIA – É a situação em que se encontra o réu que deixou passar em branco o prazo para a defesa. Réu revel. PRECLUSÃO – Objetivamente, consiste num fato impeditivo, destinado a garantir o avanço gradual do processo, evitando recuo a fases anteriores. Subjetivamente representa a perda de um direito ou faculdade, por não ter sido exercido dentro do prazo ou por se haver esgotado pelo seu exercício. MODO DO PROCEDIMENTO E SEUS ATOS A LINGUAGEM NO PROCEDIMENTO – A língua portuguesa, que pode ser falada ou escrita, dando origem ao procedimento oral, escrito ou misto. A ATIVIDADE – O impulso processual pode ser atribuído às partes ou ao juiz, configurando-se os princípios do impulso das partes e do impulso oficial. O RITO – Ë a própria índole do processo que o determina, em vista de várias circunstâncias que devem ser levadas em conta para que atinja seus escopos com maior brevidade e segurança. No processo civil temos vários procedimentos, podendo ser divididos em: Processo de Conhecimento Comum e Especial. Comum (ordinário e sumário) e Especial de jurisdição contenciosa e voluntária. Processo de Execução (para entrega de coisa certa ou incerta, execução das obrigações de fazer e não fazer, execução de quantia certa contra devedor solvente e execução por quantia certa contra devedor insolvente) Processo Cautelar (há o processo cautelar genérico e os procedimentos cautelares específicos), Nas Pequenas Causas (criou um procedimento especial em cumprimento ao mandamento constitucional). No Campo Penal procedimento Comum (ordinários, crimes com pena de reclusão) e sumários (contravenções e crimes com pena de detenção, é um procedimento mais simplificado, adota estritamente o princípio da oralidade, com defesa oferecida em audiência, conciliação e prova oral) e procedimentos Especiais (são os de competência do júri). Além desses procedimentos especiais, a CF determinou aos Estados e ao Distrito Federal a criação de juizados especiais para infrações penais “de menor potencial ofensivo”, mediante processo de rito sumaríssimo. No Campo Trabalhista há os procedimentos Ordinário (dissídio individual) e especial (reclamações com valor até dois salários mínimos, onde o rito é sumário) e diversos outros, inclusive alguns procedimentos do processo civil comum que tem aplicabilidade na Justiça do Trabalho. Admitidas em tese medidas cautelares no processo trabalhista, também os procedimentos cautelares do CPC têm relativa aplicabilidade. ATOS PROCESSUAIS O processo é a resultante de dois componentes que se combinam e completam, e que são a relação processual e o procedimento. A relação processual é complexa, compondo-se de inúmeras posições jurídicas ativas e passivas que se sucedem do início ao fim do processo. A passagem de uma para outra dessas posições jurídicas é ocasionada sempre por eventos que têm, perante o direito, a eficácia de constituir, modificar ou extinguir situações jurídicas processuais. Esses eventos recebem o nome genérico de fatos processuais. Fato jurídico é o acontecimento ao qual se segue uma conseqüência jurídica, ou seja, através do qual se opera modificação em alguma situação 64

de direito (nascimento, contrato, crime). E, fato jurídico processual, como se depreende do texto, é uma espécie do gênero fato jurídico. Como ocorre com os fatos em geral, também os fatos processuais podem ser ou não ser efeito da vontade de uma pessoa: sendo, temos o ato processual (oferecimento de uma denúncia ou de uma petição inicial, um interrogatório, uma sentença), e, não sendo, temos o fato strictu sensu (decurso de prazo que gera a preclusão, a morte da parte ou do procurador, a transferência, promoção ou aposentadoria do juiz, os acontecimento que caracterizaram a força maior). Ato processual é, portanto, toda conduta dos sujeitos do processo que tenha por efeito a criação, modificação ou extinção de situações jurídicas processuais. Há duas classificações dos atos processuais, a objetiva (Guasp) e a subjetiva. O CPC adotou a classificação subjetiva, sendo os atos divididos em: I – Atos das partes; II – atos do juiz; III – Atos do escrivão ou do chefe de secretaria. I – ATOS DAS PARTES – Consideram-se atos das partes, os praticados pelo autor ou réu, pelos terceiros intervenientes ou pelo Ministério Público, no exercício de direitos ou poderes processuais, ou para cumprimento de ônus, obrigações ou deveres decorrentes da relação processual. Couture os classifica em ATOS DE OBTENÇÃO (procuram obter do órgão jurisdicional a satisfação de uma pretensão manifestada nos autos e compreendem: atos de petição, atos de afirmação e atos instrutórios) e ATOS DISPOSITIVOS (têm por objetivo criar, modificar ou extinguir situações processuais e se subdividem em atos de submissão, de desistência e de transação). Atos de Obtenção: a) Atos de petição: (denúncia, petição inicial, contestação, recurso). Também denominados atos postulatórios, consistem nos pedidos ou requerimentos em que a parte postula uma providência ou um ato processual específico. Compreende o pedido do autor, com que se manifesta o direito de ação, e a resposta do réu, bem como outras postulações incidentais em que as partes formulam seus diversos requerimentos, inclusive o de produzir documentos e outras provas. b) Atos de afirmação: Também denominados atos reais, são os que a parte não postula e sim age materialmente, criando situações concretas como a da exibição de um documento em seu poder, o pagamento das custas, a prestação da caução, o comparecimento físico às audiências, submeter-se a exames, prestar depoimento. Enfim, são as condutas materiais das partes no processo. c) Atos de prova ou atos de instrução: São aqueles destinados a convencer o juiz, ou seja, instruí-lo. São os meios de demonstrar ao juiz a verdade dos fatos alegados na ação ou na defesa. Atos Dispositivos: Também denominado de ato de causação, são aqueles através dos quais se abre mão, em prejuízo próprio, de determinada posição jurídica processual ativa, ou mesmo da própria tutela jurisdicional. a) Atos de submissão: Quando a parte se submete expressa ou implicitamente ao que deseja o outro litigante. Há submissão expressa à pretensão do autor, quando o réu reconhece a procedência do pedido. Há submissão implícita quando o demandado, em ato omissivo, deixa de contestar a ação, e permite que a revelia produza o efeito de tornar verídicos, para o processo, os fatos alegados na inicial. b) Atos de desistência: quando há desistência do processo ou renúncia do direito nele postulado, quer da parte do autor, quer do réu. Podem se referir a questões de direito material e de direito processual. São unilaterais. 65

c) Atos de transação: Representam atos bilaterais realizados pelas partes sob a forma de avenças ou acordos processuais. Podem se referir ao mérito da causa, como se apresentam como forma de auto-composição da lide, como na conciliação e na transação. Podem ainda relacionar-se com questões meramente processuais, como na convenção para adiar a audiência ou para abreviar ou aumentar prazos. II – ATOS DO JUÍZ – No comando do processo, o juiz está dotado de duas espécies de poderes: o de dar solução à lide e o de conduzir o feito segundo o procedimento legal, resolvendo todos os incidentes que surgirem até o momento adequado à prestação jurisdicional. Durante a marcha processual e no exercício de seus poderes de agente da jurisdição, o juiz pratica atos processuais de duas naturezas: a) decisórios, em que há sempre um conteúdo de deliberação ou de comando, e, b) não decisórios, em que há apenas função administrativa, ou de polícia judicial. Atos Decisórios – Conforme a natureza do processo (de cognição ou de execução), os atos do juiz podem ser divididos em: a) atos decisórios propriamente ditos (visa-se a preparar ou obter a declaração da vontade concreta da lei frente ao caso sub judice); b) atos executivos (procura-se a realização efetiva da mesma vontade, através de providências concretas sobre o patrimônio do devedor, para satisfação do direito do credor (atos que ordenam a penhora, a arrematação, a adjudicação, etc...). A enumeração dos atos decisórios do juiz está feita pelo próprio código que no art. 162 os classifica em: a) Sentença: é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, põe fim ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. São classificadas em: sentenças terminativas, põem fim ao processo, sem lhe resolverem, entretanto, o mérito (caso de extinção do processo sem julgamento do mérito), após ela subsiste ainda o direito de ação, isto é, o direito de instaurar outro processo sobre a mesma lide, já que esta não chegou a ser apreciada; e, sentenças definitivas, que são as que decidem o mérito da causa, no todo ou em parte e, por isso, extinguem o próprio direito de ação. b) Decisão interlocutória: é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente, sem por fim ao processo. c) Despachos: são todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma. Nota: nos tribunais, as decisões ou julgamentos recebem o nome de acórdão. Atos Não-decisórios – São também ditos de atos materiais, que não têm qualquer caráter de resolução ou determinação. São instrutórios (realizar inspeções em pessoas ou coisas, ouvir alegações dos procuradores das partes, etc...), ou , de documentação (rubricar folhas dos autos, referentes a ato em que haja intervindo, assinar a folha final). Nota: Mérito (definição do Vocabulário Jurídico, De Plácido e Silva): Mérito, na acepção que é tido na terminologia do direito processual, mérito quer exprimir e designar a matéria, em que se funda ou se baseia, principalmente a questão. Quer então distinguir o ponto dominante da pendência, sobre o qual deve versar a decisão. Nele é que se funda o pedido do autor. A designação de mérito, pois, mostra a relevância do assunto, porquanto representa ou se mostra aquele que deve ser decidido, visto ser ele o próprio motivo ou a razão de ser da demanda. Assim, tecnicamente, resolver o mérito é dar solução à relação jurídica, que se trouxe à discussão, como matéria principal e fundamental da contenda. Falar sobre o mérito é discutir ou apresentar as razões em que se calca o direito dos litigantes. Nesta razão é que se diz que o feito terminou sem solução do mérito, quando é a causa paralisada sem que se decida sobre o ponto ou questão principal da demanda. 66

III – ATOS DO ESCRIVÃO OU DO CHEFE DE SECRETARIA – A cooperação de auxiliares de justiça no processo faz-se através de atos de movimentação, documentação, comunicação e execução. A movimentação e a documentação fazem-se precipuamente através do escrivão e seus funcionários (escreventes). São atos de movimentação processual: a conclusão dos autos do juiz, a vista às partes, a remessa ao contador, a expedição de mandados e ofícios. São atos de documentação: a lavratura dos termos referentes à movimentação (conclusão, vista, etc...), a feitura do termo de audiência, o lançamento de certidões, etc. A execução é ordinariamente encargo do oficial de justiça: trata-se de atos realizados fora dos auditórios e cartórios, em cumprimento a mandado judicial (penhora, prisão, busca e apreensão, etc...) A comunicação processual, consiste em citações ou intimações, é realizada pelo escrivão, com o auxílio dos Correios, ou pelo oficial de justiça, em cumprimento a mandados judiciais. DA SENTENÇA Natureza da sentença definitiva: Ato de inteligência e ato de vontade. Parte da doutrina sustenta que a sentença é um simples ato de inteligência do juiz. Segundo esta opinião, não existe na sentença nenhuma declaração de vontade do juiz, cujo trabalho se reduz a um puro juízo lógico, sobre a aplicação da norma legal ao caso concreto: na sentença, a vontade declarada é aquela da lei. Outra parte da doutrina sustenta que a sentença contém não só um juízo lógico, mas também um ato de vontade do juiz, como órgão do Estado. É por ser um ato de vontade de um órgão do Estado que se concretiza num comando que a sentença do juiz se distingue do juízo de um simples particular. Para Chiovenda, a lei possui uma vontade, uma ordem, um imperativo. Essa vontade que se contém em abstrato na lei, é posta pelo juiz em situação de ser aplicada ao caso concreto. Aplicando a lei ao caso concreto, o juiz, como órgão do Estado, emite um preceito, ordem, comando, que qualifica a sentença como ato de vontade do juiz, como órgão do Estado, em face daquilo que a lei exprime. Na sentença há um elemento lógico e um elemento volitivo. Não pode haver sentença que não seja, ao mesmo tempo, ato da razão e da vontade. Sem o elemento vontade, ela não teria força obrigatória; sem o elemento razão, seria fruto do puro arbítrio, que é a negação do direito. Resumindo a concepção doutrinária que congrega a maioria dos processualistas, pode-se dizer que a sentença “é um ato de inteligência, cujo epílogo é um ato de vontade”, ou “é um ato de inteligência, que termina por um ato de vontade”. Função da sentença definitiva: resolver a lide. Função da sentença terminativa: por fim ao processo (à relação processual), sem resolver a questão posta em juízo. Requisitos formais da sentença: Relatório, fundamentação (ou motivação), e, dispositivo (ou decisão). - Relatório: São identificadas as partes, resumidas as pretensões de cada uma delas (o pedido do autor e a defesa do réu), ressaltando o juiz aí os incidentes surgidos no curso do procedimento. Exterioriza uma verdadeira radiografia do processo. - Fundamentação (ou motivação): segue-se ao relatório. É a parte da sentença onde o juiz examina e conhece da pretensão das partes litigantes; exterioriza as razões que o convenceram do acerto ou desacerto das teses sustentadas pelas partes. Aí o juiz dá os fundamentos de fato e de direito que lhe formaram a convicção. - Dispositivo (ou decisão): é a parte final da sentença. Aí o juiz decidirá pela procedência ou improcedência do pedido. 67

Classificação das sentenças: sentenças condenatórias, declaratórias e constitutivas. - Sentenças condenatórias: são aquelas que, além do elemento declaratório (comum a todos os tipos de sentença), impõem ao réu o cumprimento de uma obrigação (dar, fazer, não fazer), ou seja, condenam o réu a uma prestação. Impõem ao réu uma sanção que, no âmbito civil e trabalhista, é sujeitá-lo à execução forçada. O inadimplemento sujeita o réu à execução. Somente as sentenças condenatórias são passíveis de execução. - Sentenças constitutivas: além do elemento declaratório, criam modificam ou extinguem uma relação jurídica ou situação jurídica. Exemplos dessa modalidade de sentença são, no processo civil, a sentença que anula o casamento; no processo trabalhista, a sentença proferida em dissídios coletivos; no processo penal, a sentença de reabilitação, e, a que impõe interdição de direitos, etc... - Sentenças declaratórias: declaram simplesmente a existência ou inexistência de uma relação jurídica ou situação jurídica ou a autenticidade ou falsidade de um documento. Exemplos dessa modalidade de sentença são, no processo civil, a sentença que declara a inexistência de uma relação de débito e crédito; no processo trabalhista, a sentença que declara a existência de vínculo empregatício; no processo penal, a sentença que julga extinta a punibilidade em qualquer dos casos enumerados no art. 107 CP. Tem também natureza declaratória toda sentença que julga improcedente a demanda (declaratória negativa); e, no âmbito penal, as que absolvem o réu, pois declaram a inexistência do direito de punir do Estado. EFEITOS DA SENTENÇA 1-Entrega da prestação jurisdicional. 2-Hipoteca judiciária. Outros efeitos secundários: dissolução da comunhão de bens; perda do direito de usar o nome do marido; perempção do direito de demandar, quando o autor der causa a três extinções do processo por abandono da causa; havendo condenação do devedor a emitir declaração de vontade, a sentença substitui a declaração não emitida. Efeitos ex nunc, quando a sentença só produz efeitos jurídicos para o futuro, ou, ex tunc, quando a sentença tem efeito retroativo ao passado: a regra geral é que as sentenças condenatórias e declaratórias produzem efeitos ex tunc, enquanto a constitutiva só produz efeitos para o futuro. Excepcionalmente porém, a sentença condenatória pode produzir efeitos ex nunc (como na ação de despejo, cuja sentença não projeta efeitos pretéritos) e, ainda excepcionalmente, algumas constitutivas têm efeitos reportados à data da propositura (ação para a rescisão de contrato por inadimplência). Prescreve o art. 1.525, primeira parte, do código civil que “a responsabilidade civil é independente da criminal”, ressaltando assim a independência das ações civil e penal e das duas jurisdições. A segunda parte desse mesmo dispositivo prescreve que “...não se poderá, porém, questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o seu ator, quando estas questões se acharem decididas no crime”. Como se vê, o Código Civil dá prevalência à jurisdição penal sobre a civil, em que a sentença penal tem eficácia no cível. Contudo, se o réu foi absolvido no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta, quando não tiver sido categoricamente reconhecida a inexistência material de fato. É o que prescreve o art. 66 do CPP. Observa Lopes da Costa que há uma diferença entre a sentença absolutória que reconhece categoricamente a inexistência material do fato e a absolutória que reconhece não estar provada a 68

existência do fato. A primeira tem eficácia no cível e impede o ajuizamento da ação; a segunda, não. Este é outro caso de interferência das jurisdições. Prescreve o art. 91, I, do CP, que a sentença condenatória criminal torna certa a obrigação de reparar o dano causado pelo crime e o art. 63 do CPP dispõe que, “transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução no cível para efeito de reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus sucessores”. Aí se vê, claramente, a eficácia da sentença condenatória, produzindo efeitos no cível. Se a sentença absolutória se assenta numa das causas previstas no art. 23 do CP, prescreve o art. 65 do C.P.P.: “Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito”. A legítima defesa e o estado de necessidade, entretanto, vinculam o juiz, no cível, que não poderá apreciá-los, mas, em certas hipóteses, não impede a reparação do dano. Basta que o dono da coisa destruída (no estado de necessidade) não tenha sido o responsável pelo perigo, para ter direito à indenização contra o réu, no cível; ou, no caso de legítima defesa, quando ocorre a hipótese de aberratio ictus, em que o lesado ou seus sucessores (filhos menores) têm direito à reparação do dano, no cível. Finalizando, sobre a interferência da sentença penal no juízo trabalhista, temos: a) se o réu for condenado por crime, haverá justa causa pelos mesmos fatos, ainda que tenha havido suspensão da execução da pena; b) se houver absolvição por ter sido reconhecido que o empregado não foi autor do fato, ou se fundamentou-se na inexistência dos fatos, não haverá justa causa; c) também não haverá justa causa, se o empregado praticou o ato nas circunstâncias do art. 23 do CP, reconhecidas essas circunstâncias no crime. COISA JULGADA – RES JUDICATA Para o art. 467 do CPC, denomina-se coisa julgada material, a eficácia que torna IMUTÁVEL e INDISCUTÍVEL a sentença não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. LIEBMAN – Qualidade: A doutrina tradicional via na coisa julgada um dos efeitos da sentença, até que Liebman veio provocar verdadeira revolução nesse conceito, ao sustentar que os efeitos da sentença eram aqueles tradicionalmente reconhecidos pela moderna doutrina (declaratórios, condenatórios e constitutivos), e que a coisa julgada era somente uma qualidade especial daqueles efeitos. Na sua obra publicada em 1935, “Eficácia e autoridade da sentença”, Liebman dá os novos contornos do instituto e os fundamentos em que se alicerça. Praticamente assim se desenvolve a teoria da qualificação dos efeitos da sentença (Enrico Tullio Liebman): Com o objetivo de pôr fim à lide e dar certeza aos direitos, o legislador fixou um momento a partir do qual é vedado qualquer julgamento sobre o que já foi julgado. A partir daí, não só a sentença não é mais impugnável, mas a decisão é vinculante para as partes e para o ordenamento jurídico e nenhum juiz pode, novamente, julgar o mesmo objeto em face das mesmas partes (salvo os casos de ação rescisória ou revisão criminal). A sentença, então, passa em julgado, ou seja, torna-se imutável (coisa julgada formal) e, ao mesmo tempo, imutável se torna também a deliberação que nela se contém, com todos os efeitos que emanam dela (coisa julgada material). Com a preclusão dos prazos para recurso, a sentença torna-se imutável (coisa julgada formal) e, em consequência, dá-se a coisa julgada material ou autoridade de coisa julgada, que se pode definir como a “imutabilidade do comando emergente de uma sentença”. A eficácia natural 69

da sentença, com a aquisição dessa ulterior qualidade, acha-se, portanto, intensificada, porque se afirma como única e imutável formulação da vontade do Estado, ao regular concretamente a espécie decidida. Proferida uma sentença de mérito, a parte interessada na sua reforma pode impugná-la por meio de recurso. Enquanto pendente o prazo para recorrer, a sentença poderá ser modificada. Mas “chegará um momento em que não mais são admissíveis quaisquer recursos, ou porque não foram utilizados nos respectivos prazos ou porque não caibam ou não hajam mais recursos a serem interpostos”. A sentença, não podendo ser impugnada, porque não podem mais ser interpostos recursos, transita em julgado, quer dizer, torna-se imutável, como ato processual, dentro do mesmo processo em que foi proferida. A esse fenômeno, que imprime imutabilidade à sentença em decorrência da preclusão do prazo para recurso, dá-se o nome de coisa julgada formal. Imutável a sentença como ato processual (por força da coisa julgada formal), ocorre, em conseqüência, a imutabilidade do conteúdo do ato, cujo comando, nele inserido, torna-se estável, definitivo, inatacável, projetando-se além do processo em que foi praticado, não podendo ser desconhecido fora dele. Quer dizer, os efeitos da sentença (declaratórios, condenatórios e constitutivos) tornam-se também imutáveis e a sentença será a lei reguladora da espécie decidida. A esse fenômeno denomina-se coisa julgada material (ou substancial), que consiste no “fenômeno pelo qual a imperatividade do comando emergente da sentença adquire força de lei entre as partes”. A coisa julgada formal é pressuposto da coisa julgada material. A coisa julgada formal representa a preclusão máxima, ou seja, a extinção do direito ao processo. Ou seja, a sentença, como ato daquele processo, não poderá ser reexaminada. Enquanto a coisa julgada formal torna imutável dentro do processo o ato processual sentença, a coisa julgada material torna imutáveis os efeitos produzidos por ela (sentença) e lançados fora do processo. Só as sentenças de mérito, que decidem a causa acolhendo ou rejeitando a pretensão do autor, produzem a coisa julgada material. Não têm essa autoridade (embora se tornem imutáveis pela preclusão) as sentenças que não representam a solução do conflito de interesses deduzido em juízo – ou seja, as que põem fim à relação processual sem julgamento de mérito, as proferidas em procedimento de jurisdição voluntária, as medidas cautelares – assim como certas decisões interlocutórias. Quanto às sentenças determinativas ou instáveis, que decidem relações continuativas, não há exceção à autoridade da coisa julgada e sim acolhimento do princípio rebus sic stantibus (o contrato se cumpre desde que as coisas se conservem no estado preexistente, sem sofrerem modificações essências). O juiz, na nova decisão, não altera o julgado anterior, mas, exatamente para atender a ele, adapta-o ao estado de fato superveniente. Por último, uma breve referência específica à coisa julgada no processo penal. Autores há que negam a mesma natureza à coisa julgada civil e à penal. Outros distinguem esta em coisa soberanamente julgada (própria da sentença absolutória) e mera coisa julgada (própria da sentença condenatória). Isto porque não haveria exceções à coisa soberanamente julgada, mas apenas à coisa julgada (CPP, arts. 621ss), podendo a revisão criminal ser requerida somente pelo réu (contra sentença condenatória, naturalmente) e pelo acusador, não. - Por não importarem solução da lide, não produzem coisa julgada material: despachos de expediente e decisões interlocutórias; sentenças em procedimento de jurisdição 70

voluntária; sentenças proferidas em processos cautelares, porque revogáveis ou modificáveis a qualquer tempo. - Fundamentos da coisa julgada: Filiando-se ao entendimento de Liebman, o novo Código não considera a res judicata como um efeito da sentença. Qualifica-a como uma qualidade especial da sentença que reforça sua eficácia através da imutabilidade e indiscutibilidade da sentença. SUMÁRIO COISA JULGADA FORMAL: só opera no processo em que foi proferida a sentença; qualifica a sentença de mérito e de não mérito; não impede a repropositura da ação. COISA JULGADA MATERIAL: opera em relação a qualquer processo; só qualifica a sentença de mérito; impede a repropositura da ação. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA A sentença se compõe de relatório, fundamentação (ou motivação) e dispositivo (ou decisão). Resulta do texto do art. 469 do CPC que apenas o dispositivo da sentença é apto a revestir-se da autoridade da coisa julgada material. Excluem-se os motivos, ou seja, a solução dada às questões lógicas ou prejudiciais necessariamente enfrentadas para chegar à definição do resultado da causa. Por sua vez o art. 470 do CPC acrescenta fazer coisa julgada material a resolução da questão prejudicial, se qualquer das partes o requerer, o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide. No penal, não fazem coisa julgada as prejudiciais que o juiz deva enfrentar, por exemplo, num processo por receptação, em que se alegue a inexistência do furto. Mas, se a prejudicial for decidida como questão principal em outro processo, civil ou penal, naturalmente a sentença que sobre ela verse ficará coberta pela coisa julgada material. É o caso, por exemplo, da questão sobre a validade do primeiro casamento, suscitada no processo penal por bigamia, a ser necessariamente julgada pelo juiz civil. No entanto, o art. 386 do CPP considera incluída na parte dispositiva da sentença absolutória a causa da absolvição, que assim se reveste da autoridade de coisa julgada material. O que individualiza a lide, objetivamente, são o pedido e a causa de pedir (petitum et causa pedendi). Isto é, o pedido e o fato que fundamenta a pretensão. Logo, a sentença faz coisa julgada sobre o pedido e só se circunscreve aos limites da lide e das questões decididas. Assim, se o herdeiro legítimo também contemplado em testamento reivindica a herança apenas invocando a disposição testamentária (uma questão) e perde a demanda, não estará inibido pela res judicata de propor outra ação baseada na vocação hereditária legítima (outra questão ainda não decidida). LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. A imutabilidade e a indiscutibilidade da sentença não podem prejudicar, nem beneficiar, estranhos ao processo em que foi proferida a decisão transitada em julgado. No entanto, determinado credor, embora estranho à lide, não pode pretender ignorar a sentença em favor de outrem que condenou seu devedor, desfalcando o patrimônio que lhe servia de garantia comum. Ou seja, como todo ato jurídico relativamente às partes entre as quais intervém, a sentença existe e vale com respeito a todos. Dentro dessa ordem de idéias, esclarece Liebman: a) a eficácia natural vale para todos (como ocorre com qualquer ato jurídico); mas, b) a autoridade da coisa julgada atua apenas para as partes. Assim, um estranho pode rebelar-se contra aquilo que já foi 71

julgado entre as partes e que se acha sob a autoridade de coisa julgada, em outro processo, desde que tenha sofrido prejuízo jurídico. Exemplo do Estado contra o servidor, em ação de regresso. O funcionário pode no novo processo impugnar a conclusão da sentença, para provar que não teve culpa no evento, exonerando-se da obrigação de repor aos cofres públicos o valor da indenização. A sentença era válida para todos. Mas aquele estranho que teve direitos diretamente atingidos, pode reabrir a discussão em torno da decisão, sem ser tolhido pela eficácia da coisa julgada. Notas: - Nas causas relativas ao estado das pessoas, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. - Relações jurídicas continuativas e outros casos de rejulgamento: art. 471 CPC: Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I) se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir revisão do que foi estatuído na sentença; II) nos demais casos prescritos em lei. (Entre estes casos podem ser arrolados a correção de inexatidões materiais ou erros de cálculos; os embargos declaratórios; e o agravo de instrumento). PRINCÍPIOS QUE INFORMAM A NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS Princípios da causalidade, da instrumentalidade das formas, do interesse, e, da economia processual. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE: A nulidade de um ato do procedimento, contamina os posteriores que dele sejam dependentes, com a conseqüência de dever-se anular todo o processo. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS: Só são anulados os atos imperfeitos, se o objetivo não tiver sido atingido ( o que interessa afinal é o objetivo do ato, não o ato em si mesmo). PRINCÍPIO DO INTERESSE: A própria parte que tiver dado causa à irregularidade não será legitimada a pleitear a anulação do ato. (só tem aplicação nas hipóteses de nulidade relativa). PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL: Tem diversas aplicações na teoria da nulidade. Está presente no princípio da instrumentalidade das formas, está presente na determinação de que os atos posteriores ao ato nulo não se contaminam se não dependentes deste, presente está também no aproveitamento dos atos do processo inadequados à ação exercida, ou dos atos não-decisórios do processo celebrado perante autoridade absolutamente incompetente. 1 - Conceito: nulidade é a inaptidão do ato para produzir efeitos jurídicos processuais. 2 - Espécies de vícios processuais: a) Atos inexistentes: é o ato que não reúne os mínimos requisitos de fato para a sua existência como ato jurídico. Não se pode falar de ato jurídico viciado, pois o que há é um simples fato. O ato inexistente jamais se poderá convalidar e nem tampouco precisa ser invalidado. b) ato absolutamente nulo: Já dispõe da categoria de ato processual, não mero fato como o inexistente, mas sua condição jurídica mostra-se gravemente afetada por defeito localizado em seus requisitos essenciais. É vício insanável. O ato deve ser invalidado por iniciativa do próprio juiz, independente de provocação da parte interessada. Ex: citação sem as prescrições legais. 72

c) Ato relativamente nulo: O ato embora viciado em sua forma, mostra-se capaz de produzir seus efeitos processuais, se a parte prejudicada não requerer sua invalidação. É ratificável, expressa ou tacitamente e se a parte não postula sua anulação, é apto a produzir toda eficácia a que se destina. d) Ato Irregular: Pequenos defeitos ou incorreções do ato que não produzem a sua nulidade. É o que acontece com a irregularidade de representação das partes. Corrigido o defeito, tudo está regularizado. Não corrigido, porém, leva à nulidade processual. 3 - Critério para identificar a nulidade: é o da inidoneidade do ato. O ato processual é nulo por falta de requisitos formais, quando seja inidôneo a alcançar o fim a que se destina. 4 - Quem pode pronunciar a nulidade? Só o juiz. 5 – Efeitos da pronúncia judicial da nulidade: a) Quanto aos atos que se aplicam (âmbito de extensão da nulidade): Uma das principais características do fenômeno processual é a interdependência dos seus atos, segundo a qual cada ato tem como pressuposto o seu antecedente, sendo, por sua vez, pressuposto dos conseqüentes. Ora, se os atos posteriores são dependentes dos anteriores, então, anulado um ato, a conseqüência lógica é que todos dele derivados sejam igualmente nulos. Se o ato posterior não é dependente do ato nulo, não é afetado pela nulidade. b) Quanto ao momento a partir do qual começa a operar: A decisão do juiz sobre a nulidade do ato processual opera ex tunc, ou seja, anula o ato desde a sua prática, como se ele nunca tivesse tido eficácia. 6 – Iniciativa quanto à pronúncia judicial de nulidade: a) Nulidade absoluta: É a que pode ser pronunciada de ofício pelo juiz. Pode ser declarada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. b) Nulidade relativa: É a que só pode ser pronunciada a requerimento da parte. Só pode requerer a sua pronúncia, a parte legítima, isto é, aquela a quem aproveita a declaração de nulidade. ___________

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Bibliografia: - Elementos de Teoria Geral do Processo, José Eduardo Carreira Alvim - Teoria Geral do Processo, Ada Pellegrini Grinove e outros - Teoria Geral do Processo, José de Albuquerque Rocha - A Defesa no Processo Civil, Cleanto Guimarães Siqueira - Aulas ministradas durante o ano letivo de 2005. Nome do Aluno – Formando 2007 - Noturno

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