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RAZÕES DE EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE EMBARGANTE: MAYKON SULIV AN SILV A DE MORAES EMBARGADO: JUSTIÇA PÚBLICA RECURSO APELAÇÃO nº 24006-30.2016.8.09.0149 (201690240067).

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, COLENDA CÂMARA, DOUTO PROCURADOR DE JUSTIÇA,

Em que pese o notório conhecimento jurídico da Colenda Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça, a reforma do v. acórdão é medida que se impõe pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I – DO FATO

O embargante, MAYKON SULIV AN SILV A DE MORAES , foi denunciado pela prática dos delitos tipificados nos artigos 157, caput, 180,caput e 307, todos do Código Penal. A denúncia foi recebida em 24 de fevereiro de 2016, (fl.63). Após regular processo legal, o juiz singular condenou o réu às sanções previstas nos artigos 157, caput e 180, na modalidade conduzir, ambos do Código Penal, e, após detração da pena, restou ao condenado o cumprimento da pena de 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 8 (oito) dias no regime inicial fechado e a 20 (vinte) dias-multa, sem direito a recorrer em liberdade. Absolvendo-o do delito

tipificado no artigo 307, do Código Penal, com base no artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal. Irresignado com a sentença condenatória, o autor interpôs recurso de apelação, solicitando a mitigação da reprimenda após revisão das circunstâncias judiciais e causas de diminuição da pena (fls. 254/261). Na ocasião o magistrado nomeou defensor dativo diverso do que já havia nos autos, após o primeiro representante legal do aqui embargante declinar do encargo de oferecer as devidas razões recursais. Em votação não unânime, a 1ª Câmara deste Tribunal, reformou a decisão recorrida, reduzindo a sanção corpórea para 6 (anos) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial fechado e a pena de multa para 14 (catorze) diasmulta, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo. A detração da pena foi deixada a cargo do juízo da Execução Penal. O juiz em segundo grau, Dr. Sival Guerra Pires, foi o autor do voto divergente do acórdão. O ilustríssimo juiz conheceu do recurso e deu-lhe provimento, seguindo o relator quanto ao mérito, entretanto, com a devida observação ao parecer ministerial, pugnou pela anulação do processo a partir da nomeação do advogado dativo.

II – DO DIREITO

Em que pese tenha sido acolhida as razões do recurso apresentado pela defesa quanto à atenuação da pena-base aplicada, verifica-se a ter razão o julgador que proferiu o voto vencido em acórdão, juiz em segundo grau Dr. Sival Guerra Pires, no que se refere a nulidade de todos os atos praticados após nomeação de defensor ad docpelo juiz singular. Observado o parecer ministerial, o nobre julgador reconheceu nos autos a nulidade absoluta a partir do momento em que o juiz a quo nomeou de

ofício, advogado dativo ao réu, sem consulta prévia ao ora embargante, desrespeitando, dentre outros, o princípio da livre escolha do defensor, o que provocou o cerceamento do seu direito à defesa. É sabido ser direito inafastável ao acusado à livre escolha de seu defensor, pois, além das razões constitucionais expressas, é necessário estabelecer relação recíproca de confiança entre o patrono e seu cliente possibilitando melhor atendimento a causa pleiteada. Em julgado RTJ 142/477, o Rel. Min. Do Supremo Tribunal Federal CELSO DE MELLO discorreu sobre o direito de escolha e na importância de se intimar o réu para que exerça seu direito: “(...) O réu tem o direito de escolher o seu próprio defensor. Essa liberdade de escolha traduz, no plano da ‘persecutio criminis’, específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado pela Constituição. Cumpre ao magistrado processante, em não sendo possível ao defensor constituído assumir ou prosseguir no patrocínio da causa penal, ordenar a intimação do réu para que este, querendo, escolha outro Advogado. Antes de realizada essa intimação - ou enquanto não exaurido o prazo nela assinalado - não é lícito ao juiz nomear defensor dativo sem expressa aquiescência do réu. ”.

Pois bem, verificada a ausência de defesa técnica a amparar o autor, como no caso em comento, quando o representante legal constituído nos autosdeclinou de sua obrigação, (fls. 249- Verso), após a intimação do juiz para apresentação das razões recursais,a medida que deveria ter sido imposta era, por certo, a intimação do autor e, consequente concessão de prazo para que o acusado indicasse outro defensor de sua confiança, e, só a partir de então, caso permanecesse inerte ou por sua expressa solicitação, o juiz poderia ter nomeado outro defensor dativo, entretanto, tal ação não ocorreu. Por óbvio que o Estado não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, impondo ao cidadão sua vontade. Ao fazê-lo, o

Estado extrapola limites legais e cerceia a plenitude de defesa do indivíduo, gerando consequências gravosas e depreciando direitos e garantias individuais básicas no devido processo legal. Cabe destacar que o Código de Processo Penal em seu artigo 263 faz referênciaao direito de escolha do defensor pelo réu, vejamos: “Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.” (grifou-se).

Além do amparo Constitucional as garantias judiciais estão positivadas na Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário. Em seu texto está determinado de forma expressao direito à livre escolha de patrono. “Artigo 8º - Garantias judiciais: 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor. ”(grifou-se).

Ademais, constitui jurisprudência do Superior Tribunal Federal firmada na Súmula 708: “É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro. ” Este entendimento foi demonstrado no julgamento do HC 94.282, rel. min. Do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 3-3-2009, DJE 75 244-2009.

“Apesar da expressa renúncia do mandatário e de seu pedido para intimação do paciente para constituir novo defensor, tais fatos não foram percebidos pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que realizou o julgamento do recurso de apelação sem que o ora paciente tivesse defensor constituído, sequer sendo designado defensor dativo para representá-lo, o que evidencia flagrante ofensa aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que o réu deve ser cientificado da renúncia do mandato pelo advogado para que constitua outro, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa.Tal entendimento restou sedimentado no enunciado da Súmula 708 do Supremo Tribunal Federal, verbis: Habeas corpus’ deferido (...).”(grifou-se).

Uníssono entendimento nos Tribunais Superiores, quando da renúncia ou abandono do defensor já constituído nos autos, é que antes de nomear um defensor dativo, o magistrado deve oportunizar ao acusado a faculdade de escolha de um novo patrono, intimando-o para tal finalidade. Ante a situação diversa, resta consignada nulidade absoluta. Vejamos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: "HABEAS CORPUS. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO BASEADA EM RECONHECIMENTO EFETUADO NA FASE POLICIAL. FALTA DE INTIMAÇÃO DO RÉU, PARA NOMEAÇÃO DE NOVO DEFENSOR. CONSTRANGIMENTO. IMPETRAÇÃO CONHECIDA EM PARTE. ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR O PROCESSO. [...]. 2. A nomeação de defensor dativo, sem intimação do réu para constituir novo advogado, acarreta nulidade. Desnecessária a comprovação de prejuízo, decorrente da própria condenação. 3. Ordem concedida, para anular o processo, a partir da nomeação do defensor dativo, devendo ser providenciada a intimação do paciente, para constituição de novo defensor, expedindo-se alvará de soltura" (HC n. 137.527/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Celso Limongi, DJe de 3/11/2009)."(grifou-se).

A precipitação do juiz de 1ª instância em constituir advogado ao ora

embargante, sem atentar a devida intimação deste, caracteriza nulidade absoluta, sendo esta, em princípio, insanável. Agrava-se o caso em questão ao fato de que no Juízo do pleito já atua Defensoria Pública, restando imprópria a nomeação de defensor ad hoc. Por determinação Constitucional, nos termos do artigo 134, a Defensoria Pública é a instituição legal competente à defesa plena e efetiva dos necessitados e hipossuficientes, sendo direito de todos os cidadãos à assistência jurídica feita por Defensor Público natural quando não for capaz de constituir defensor particular. Além de violar o princípio do defensor público natural e da ampla defesa, a nomeação de advogado ad hoc, para realizar ato processual onde exista a atuação da Defensoria Pública, torna todos os atos subsequentes nulos, afinal não pode o julgador escolher patrono ao réu, provocando prejuízo manifesto e presumido, o que dispensa a necessidade de demonstração. Determina o Supremo Tribunal Federal que é nulo o processo quando há nomeação de defensor dativo em comarcas em que existaDefensoria Pública estruturada, só se admitindo a designação de advogado ad hoc para atuar no feito quando não há órgão de assistência judiciária na comarca, ou se este não está devidamente organizado na localidade, havendo desproporção entre os assistidos e os respectivos defensores, o que não ocorreu no caso em comento. Vejamos o julgado:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXPEDIÇÃO CARTA PRECATÓRIA. DEFENSORIA PÚBLICA. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO AD HOC. NULIDADE PROCESSUAL RECONHECIDA. 1. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal – e na mesma linha a do Superior Tribunal de Justiça -, no sentido de que, intimadas as partes da expedição da precatória, a elas cabe o respectivo acompanhamento, sendo desnecessária a intimação da data designada para a audiência no Juízo deprecado. 2. Mitigação desse entendimento em relação à Defensoria Pública. As

condições da Defensoria são variadas em cada Estado da Federação. Por vezes, não estão adequadamente estruturadas, com centenas de assistidos para poucos defensores, e, em especial, sem condições de acompanhar a prática de atos em locais distantes da sede do Juízo. Expedida precatória para localidade na qual existe Defensoria Pública estruturada, deve a instituição ser intimada da audiência designada para nela comparecer e defender o acusado necessitado. Não se justifica, a nomeação de defensor dativo, quando há instituição criada e habilitada à defesa do hipossuficiente. Nulidade reconhecida. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido" (RHC n. 106.394/MG, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, DJe de 8/2/2013)."(grifou-se)

Evidencia-se que a defesa técnica não se restringe a se ter um representante legal constituído ou não, é preciso que este patrono aja efetivamente em favor do representado, de forma a garantir o contraditório e consequente defesa, consoante ensinamento do jurista Fredie Didier Jr: “Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do processo. Apenas isso não é suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado.”

Não restam dúvidas que o presente processo está maculado, com evidente prejuízo ao ora embargante, que suportou imposição de patrono nomeado de ofício pelo juiz singular, violando seu direito a constituir defensor natural. O vício insanável foi devidamente evidenciado pelo juiz em segunda instância quando proferiu seu voto no referido acórdão. Ademais, nomear advogado dativo em comarca onde a Defensoria Pública atua de forma plena e eficiente é certeza de nulidade absoluta. Verifica-se, por conseqüente, em detida análise dos autos que, após a nulidade dos atos subseqüentes a nomeação de defensor dativo sem a devida

intimação do réu, ocorrerá a prescrição da pretensão punitiva superveniente. Extrai-se da decisão proferida em acórdão que a pena-base para o delito tipificado no artigo 180, caput, do Código Penal foi imputada pelo juiz singular em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Sendo assim, seguindo vedação imposta pelo artigo 617 do Código de Processo Penal,Reformatio in pejus, o autor já cumpriu a reprimenda por razão deste delito. O conceito da prescrição superveniente é demonstrado pelo jurista Greco em seu Código Comentado, ensina o doutrinador: “Considera-se como superveniente a prescrição a que é contada a partir da publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis, tomando-se por base o trânsito em julgado para a acusação ou o improvimento do seu recurso. É reconhecida pelo nome de superveniente justamente por ocorrer após a sentença ou acórdãos condenatórios recorríveis”.

Portanto, por força da prescrição alcançada com o transcurso de mais de 02 anos da prisão em flagrante do autor do fato, ocorrida em 23 de janeiro de 2016, o prazo para cumprimento da pena já está fatalmente consumado.

III – DO PEDIDO

Posto isso, requer a Vossa Excelência que:



Seja conhecido e provido os embargos opostos, para acolhimento do voto vencido na decisão proferida em acórdão, a fim de anular o processo a partir da nomeação do defensor dativo, pelo juiz de 1ª instância, permitindo, assim, ao ora embargante constituir novo

patrono e, em caso de inércia, seja intimada a Defensoria Pública Estadual para realizar a efetiva e plena defesa.



Requer a decretação da extinção da punibilidade do embargante, por verificar-se a prescrição da pretensão punitiva superveniente por parte do Estado, com fulcro no artigo 107, IV, c/c 109, IV, e 112, I, todos do Código Penal, em relação ao delito tipificado no artigo 180, caput, do Código Penal.

Goiânia, 07 de Maio de 2018.

____________________________ João Raphael Rodrigues Cidiao de Sousa OAB /GO nº212121