Dos Recursos De Embargos

BERNARDO PIMENTEL SOUZA

DOS RECURSOS E DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS

TOMO III — DOS RECURSOS DE EMBARGOS

2006

CAPÍTULO 1 — DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

1.1. Acepções do vocábulo embargos No direito brasileiro, o termo embargos tanto pode significar recurso quanto ação. Com efeito, além das ações de embargos do devedor, embargos de terceiro e embargos de obra nova, existem em nosso ordenamento jurídico diferentes recursos de embargos. O artigo 530 do Código de Processo Civil trata do recurso de embargos infringentes. O recurso de embargos de declaração está previsto no artigo 535 do mesmo diploma. Já o artigo 546 versa sobre o recurso de embargos de divergência. Há, ainda, o recurso de embargos infringentes de alçada, previsto no artigo 34 da Lei n. 6.830, de 1980. Sob os diversos prismas, as espécies recursais de embargos não podem ser confundidas, em razão das inúmeras diferenças no que tange ao cabimento, ao prazo para interposição, aos efeitos e ao procedimento.

1.2. Notícia histórica e nomen iuris Não há notícia do recurso de embargos de declaração no direito romano. Realmente, como ensinam os doutores1, a origem do recurso está no antigo direito português. Consagrados inicialmente na praxe, os embargos foram em seguida agasalhados nas Ordenações lusitanas. Geralmente, o recurso em estudo é designado pela expressão “embargos de declaração”. É o que se depreende dos artigos 463, inciso II, 496, inciso IV, 535 e 538, do Código de Processo Civil, bem como dos artigos 48, 49 e 50 da Lei n. 9.099, de 1995. No entanto, a expressão “embargos declaratórios” também serve para designar o recurso, pois é utilizada pelo próprio Código — artigo 554. Além do mais, o artigo 26 da Lei n. 9.868, os artigos 83, inciso III, 337, § 1º, e 339 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, os enunciados números 317 e 356 da Súmula da Corte Suprema, o verbete n. 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, e os enunciados números 278 e 297 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho também prestigiam a expressão “embargos declaratórios”. Em síntese, apesar de a primeira expressão — “embargos de declaração” — ser utilizada com mais freqüência, até mesmo pelo legislador pátrio, a 1

Cf. GABRIEL DE REZENDE FILHO. Curso. Volume III, 4ª ed., 1956, p. 119; MARCOS AFONSO BORGES. Recursos cíveis. 2ª ed., 1996, p. 60; OLIVEIRA E CRUZ. Dos recursos. 3ª ed., 1968, p. 159 e 160; OTHON SIDOU. Os recursos. 2ª ed., 1978, p. 50; e VICENTE MIRANDA. Embargos de declaração. 1990, p. 17 e ss.

segunda — “embargos declaratórios” — também está consagrada em nossa terminologia jurídica. Então, as duas expressões podem ser livremente utilizadas, já que ambas são aceitas à luz da linguagem técnico-processual.

1.3. Natureza jurídica dos embargos declaratórios No direito processual civil brasileiro, os embargos de declaração têm natureza jurídica de recurso2. Tanto que o legislador pátrio inseriu os embargos de declaração no rol dos recursos, conforme o disposto no artigo 496, inciso IV, do Código de Processo Civil: “São cabíveis os seguintes recursos: omissis; IV — embargos de declaração”3. A expressão “outros recursos” inserta no caput do artigo 538 do mesmo diploma também revela a natureza recursal dos embargos declaratórios. Por fim, o artigo 554 reforça tal conclusão. A cláusula “se o recurso não for de embargos declaratórios” igualmente afasta eventual dúvida acerca da natureza jurídica do instituto. Diante da natureza jurídica de recurso, tudo indica que os embargos são “interpostos”, consoante o disposto nos artigos 49 e 50 da Lei n. 9.099, de 1995. A propósito, embora trate dos embargos infringentes, a Lei n. 10.352, de 2001, que conferiu nova redação ao artigo 531 do Código de Processo Civil, esclarece que os embargos são “interpostos”. Realmente, os mais recentes preceitos que tratam dos recursos de embargos seguem a correta terminologia assentada no Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas4, segundo o qual há a “interposição” de recurso5. Aliás, a combinação dos artigo 496, inciso IV com o artigo 506 do Código de Processo Civil reforça a 2

No mesmo sentido do texto: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 2ª ed., 1999, p. 90 e 91; ARAUJO CINTRA. Comentários. Volume IV, 2000, 289; CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA. Da sentença. In Revista Forense, Volume 251, p. 53; ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 6ª ed., 1998, p. 579; ERNANI VIEIRA DE SOUZA. Embargos declaratórios. In Revista Forense, volume 259, p. 342; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso. Volume I, 19ª ed., 1997, p. 584; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 298; NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1999, p. 1045, nota 1; OLIVEIRA E CRUZ. Dos recursos. 3ª ed., 1968, p. 359 e 360; OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. Curso. Volume I, 4ª ed., 1998, p. 448; PEDRO BATISTA MARTINS. Recursos. 1957, p. 154; PINTO FERREIRA. Vocabulário. 1999, 83; PONTES DE MIRANDA. Comentários. Tomo VII, 3ª ed., 1999, p. 25, 314, 315, 320 e 321; SEABRA FAGUNDES. Dos embargos de declaração. In Revista Forense, Volume 117, p. 5 e 7; e VICENTE MIRANDA. Embargos de declaração. 1990, p. 12, 14, 78 e 83. Em sentido contrário, com a respeitável tese de que os embargos declaratórios “não constituem, propriamente, um recurso, porém um incidente de aperfeiçoamento da fórmula pela qual se manifestou a decisão judicial”: SERGIO BERMUDES. Comentários. Tomo VI, 3ª ed., 1998, p. 28, nota 17. 3 Por oportuno, convém prestigiar a conclusão do Professor CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA: “O Código de 1973, todavia, trata-os como recurso, incluindo-os entre as alíneas do art. 496, qual seja: ‘São cabíveis os seguintes recursos’. E, desde que o legislador assim os qualificou, assim devem ser entendidos na sistemática processual vigente” (Da sentença. In Revista Forense, Volume 251, p. 53). 4 “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Dir. Proc. Civil. Ditos tb. Declaratórios ou declarativos. Meio impugnativo interposto para esclarecimento da sentença ou do acórdão em suas possíveis obscuridades, contradições ou omissões. CPC, arts. 535-538 (L 8950, de 13.12.1994); L 9099, de 26.9.1995; art. 48. OBS. Embora sejam recurso, não visam a reformar a decisão, mas a aclará-la ou corrigi-la naquilo que pode prejudicar o recorrente.” (OTHON SIDOU. Dicionário jurídico. 4ª ed., 1997, p. 305) (não há o grifo no original). 5 “INTERPOSIÇÃO. S. f. (Lat. interpositio) Dir. Proc. Ato de manifestar recurso.” (OTHON SIDOU. Dicionário jurídico. 4ª ed., 1997, p. 425).

conclusão de que ocorre a “interposição do recurso” de “embargos de declaração”, até mesmo porque ambos os preceitos constam “das disposições gerais” “dos recursos”. Já a “oposição” é a ação que enseja a intervenção de terceiro prevista no artigo 56 do Código de Processo Civil, enquanto “opostos” são o autor e o réu da ação originária, os quais são citados na ação de oposição, conforme revela o artigo 57 do Código. Por tudo, apesar de prestigiados na legislação pretérita, os vocábulos “oposição” e “opostos” não deveriam ser mais utilizados em relação aos recursos de embargos, que são, em linguagem técnica, “interpostos”.

1.4. Cabimento 1.4.1. Generalidades A interpretação literal do inciso I do artigo 535 pode conduzir à conclusão de que o recurso de declaração é cabível apenas contra sentença e acórdão. Todavia, o inciso II não contém restrição quanto ao cabimento dos embargos, o que permite acionar tradicional princípio de hermenêutica jurídica: ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere. Realmente, a exegese do inciso II do artigo 535 afasta a limitação do cabimento dos embargos declaratórios tãosomente em relação a sentença e a acórdão. Com efeito, ainda que à luz apenas do método gramatical, é possível concluir que o recurso de declaração é cabível contra qualquer decisão de “juiz ou tribunal”, expressão genérica acrescentada pela Lei n. 8.950, de 1994. Diante da atual redação do inciso II do artigo 535, qualquer decisão de “juiz ou tribunal” enseja o cabimento de embargos declaratórios. A interpretação teleológica e a sistemática reforçam o raciocínio extraído da inteligência do inciso II do artigo 535. Basta lembrar que, como as sentenças e os acórdãos, as decisões interlocutórias e as decisões monocráticas também podem estar eivadas de omissão, contradição e obscuridade. Sem dúvida, todos os pronunciamentos jurisdicionais podem ser omissos, contraditórios e obscuros. E não é possível impedir o acesso do lesado ao Judiciário, consoante o disposto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal. Além do mais, a garantia constitucional da fundamentação alcança “todas as decisões” “dos órgãos do Poder Judiciário”, nos termos do inciso IX do artigo 93.

Em síntese, os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão jurisdicional6: sentença, acórdão, decisão interlocutória7 proferida por juiz de primeiro grau e decisão monocrática8 de autoria de magistrado de tribunal (verbi gratia, relator9, presidente10, vice-presidente). A propósito do cabimento de embargos de declaração contra decisão monocrática, reforça o enunciado n. 421 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR CALCADA NO ART. 557 DO CPC. CABIMENTO”11. Por tudo, merece ser prestigiada a precisa conclusão n. 152 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, tendo em vista a 6

Em sentido semelhante, na doutrina: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 2ª ed., 1999, p. 91; ARAKEN DE ASSIS. Condições. 1999, p. 19; BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 535; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso. Volume I, 19ª ed., 1997, p. 584; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 299, 304 e 305; NELSON LUIZ PINTO. Manual. 1999, p. 154; NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1999, p. 1045, notas 3 e 4; OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. Curso. Volume I, 4ª ed., 1998, p. 448; PONTES DE MIRANDA. Comentários. Tomo VII, 3ª ed., 1999, p. 320; SÁLVIO DE FIGUEIREDO. Código. 6ª ed., 1996, p. 366; e VICENTE MIRANDA. Embargos de declaração. 1990, p. 44, 45 e 84. Ainda em sentido conforme, na jurisprudência: EREsp n. 159.317/DF, Corte Especial do STJ, in Diário da Justiça de 26 de abril de 1999; REsp n. 193.924/SP, 3ª Turma do STJ, julgado em 29 de junho de 1999; e REsp n. 173.021/MG, 4ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 5 de outubro de 1998, p. 103: “Os embargos declaratórios são cabíveis contra qualquer decisão judicial, inclusive monocráticas, e, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal. A interpretação meramente literal do art. 535 do Código de Processo Civil atrita com a sistemática que deriva do próprio ordenamento processual”. 7 Com a mesma opinião: ALEXANDRE ALBAGLI OLIVEIRA. O cabimento de embargos de declaração em sede de decisões interlocutórias. In Revista do Ministério Público do Estado da Bahia, número 10, página 23. Também no mesmo sentido do texto, em prol do cabimento de embargos de declaração contra decisões interlocutórias: ARAKEN DE ASSIS. Manual. 8ª ed., 2002, p. 988. 8 No sentido do texto, na jurisprudência: RE n. 216.561/SP — EDcl: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS – DECISÃO MONOCRÁTICA – ADEQUAÇÃO.” Ao conhecer dos embargos, concluiu o Professor e Ministro MARCO AURÉLIO: “Esclareça-se, sob o ângulo da adequação, que os embargos declaratórios estão dirigidos contra uma decisão, e o fato desta não haver sido prolatada por Colegiado não os torna incabíveis”. Também em sentido conforme: Ag n. 374.537/PR – EDcl, 1ª Turma do STF, julgado em 30 de março de 2004: “Compete ao relator julgar os embargos de declaração – nos quais se alega omissão, contradição ou obscuridade – opostos contra sua decisão: inaplicável o princípio da fungibilidade”. Em sentido contrário, há também respeitáveis precedentes jurisprudenciais: MS n. 21.717/DF — AgRg — EDcl, Pleno do STF, in Diário da Justiça de 27 de maio de 1994, p. 13.171: “Não cabem embargos de declaração contra decisão monocrática proferida, no Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro-Relator”. Ainda contra, na jurisprudência: RE n. 242.885 — EDcl, 1ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 9 de junho de 2000, p. 690: “Embargos de declaração que se convertem em agravo regimental. — Esta Corte já firmou entendimento de que contra decisão monocrática do relator não cabem embargos de declaração, que, no entanto, podem ser convertidos em agravo regimental”. Também em sentido contrário, na jurisprudência: RE n. 234.210/CE – EDcl, 2ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 15 de outubro de 1999: “Recurso extraordinário inadmitido. 2. Interposição de Embargos de Declaração. Recurso incabível contra despacho singular de relator, nos termos do art. 337, do RISTF. 3. Embargos de declaração que se examinam como agravo regimental. 4. Fundamentos não afastados. 5. Agravo regimental desprovido”. 9 Assim, na jurisprudência: REsp n. 190.488/RS, 1ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 22 de março de 1999: “PROCESSUAL — EMBARGOS DECLARATÓRIOS — DECISÃO UNIPESSOAL DE RELATOR — CABIMENTO. — As decisões exaradas pelo relator expõem-se a embargos declaratórios, opostos no escopo de obviar omissões e contradições ou obscuridades — tudo em homenagem ao princípio da motivação” (não há o grifo no original). Também de acordo com a tese defendida no ensaio, ainda na jurisprudência: Ag n. 629/RJ — EDcl, 3ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 17 de dezembro de 1990, p. 15.370: “São cabíveis os declaratórios das decisões proferidas pelo relator no agravo de instrumento, mas o seu julgamento deve caber ao prolator e não ao colegiado” (sem o grifo no original). 10 No mesmo sentido, merece ser prestigiado precedente da relatoria do Ministro EDUARDO RIBEIRO: “Embargos Declaratórios. Admissibilidade. Decisão de Presidente de Tribunal que inadmite recurso especial. A circunstância de ser cabível agravo de instrumento não afasta a possibilidade do pedido de declaração.” (Ag n. 22.207/RS — AgRg). 11 Cf. Resolução n. 137, in Diário da Justiça de 22 de agosto de 2005.

pertinência da proposição também em relação ao direito recursal cível: “Embora a lei preveja embargos de declaração apenas de sentença e acórdão, qualquer decisão judicial pode ser embargada, enquanto não ocorrer preclusão”12. Por fim, o recurso de embargos declaratórios pode ser interposto independentemente da natureza do processo (conhecimento, execução ou cautelar) ou do tipo de procedimento (comum-ordinário, comum-sumário ou especial) adotado. Aliás, cabem embargos de declaração até mesmo no rito “sumariíssimo” consagrado no inciso I do artigo 98 da Constituição Federal, consoante revelam os artigos 48 e seguintes da Lei n. 9.099, de 1995.

1.4.2. Embargos de declaração e despacho Antes de passar ao estudo das hipóteses de cabimento, resta saber se são admissíveis embargos declaratórios contra despacho propriamente dito. A despeito da existência de autorizada doutrina defendendo a admissibilidade13, tudo indica que a melhor resposta é a negativa14. Em primeiro lugar, há impossibilidade jurídica, nos termos do artigo 504 do Código de Processo Civil: “Dos despachos de mero expediente não cabe recurso”. E os embargos de declaração têm natureza recursal, consoante o disposto nos artigos 496, inciso IV, 538, caput, e 554, todos do próprio Código. A ausência de interesse recursal reforça a conclusão. É que não há necessidade de interposição de recurso de declaração contra despacho. Realmente, não tendo o despacho conteúdo decisório, não gera sucumbência nem dá ensejo à formação de preclusão. Diante de despacho equivocado, basta a apresentação de petitio simplex com a indicação do erro cometido pelo magistrado. E se uma simples petição possibilita a correção do equívoco, é desnecessária a apresentação de qualquer recurso, até mesmo de embargos declaratórios. Em suma, além da impossibilidade jurídica tratada no artigo 504, também não cabe recurso de declaração contra despacho por ausência de interesse recursal. 12

In ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES. Recursos. 3ª ed., 2001, p. 454. 13 Cf. RODRIGO REIS MAZZEI. Embargos de declaração. In Dos recursos. Volume II, 2002, p. 355 e 356; e VICENTE MIRANDA. Embargos de declaração. 1990, p. 15, 43, 44, 45 e 84: “Contra despachos de mero expediente também cabem embargos de declaração”. 14 Com a mesma opinião defendida no texto, em prol da restrição ao cabimento de embargos declaratórios contra despacho: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 2ª ed., 1999, p. 91: “Anote-se, aliás, certa tendência de admitir embargos de declaração também contra despachos de mero expediente, o que nos parece inadequado, já que tais provimentos não têm conteúdo decisório, bastando, pois, para que se possa sanar obscuridade, contradição ou omissão neles contida, que se interponha petição simples, a qualquer tempo” (não há o grifo no original).

1.4.3. Hipóteses de cabimento A teor do artigo 535 do Código de Processo Civil, o recurso de embargos de declaração é cabível para denunciar a existência de omissão, de contradição ou de obscuridade no provimento jurisdicional. Consiste a omissão no silêncio do órgão julgador sobre questão ou argumento suscitado pelas partes ou pelo Ministério Publico. Também configura omissão a inércia do órgão julgador diante de matéria apreciável de ofício15. Padece de obscuridade o pronunciamento jurisdicional que não é claro, inteligível, compreensível. A obscuridade tanto pode ser ideológica quanto material. A obscuridade ideológica é marcada pelo defeito na transmissão das idéias pelo julgador. Já a obscuridade material reside no vício formal do pronunciamento jurisdicional, como no caso de superposição de linhas em decisão datilografada ou impressa. Também é possível a ocorrência de obscuridade material quando a decisão é manuscrita pelo magistrado. Por fim, a contradição consiste na incompatibilidade entre proposições constantes do julgado, que são incoerentes entre si. Realmente, a contradição reside na existência de premissas ou conclusões inconciliáveis na decisão jurisdicional. Portanto, só há contradição interna, ou seja, entre proposições lançadas pelo juiz ou tribunal no bojo da decisão jurisdicional. Os defeitos sanáveis por meio de embargos declaratórios podem constar de qualquer parte da decisão. Tanto o dispositivo como a fundamentação podem conter omissões, contradições e obscuridades. A ementa, que integra o acórdão por força do artigo 563, também pode estar viciada. A contradição tanto pode ocorrer entre diferentes partes da decisão como no bojo de apenas uma delas. Com efeito, a contradição pode-se dar entre o relatório e a fundamentação, entre a fundamentação e o dispositivo, entre o dispositivo e a ementa, bem como entre tópicos da própria ementa16, da fundamentação, do dispositivo e até mesmo do relatório. Não é demais lembrar que a hipótese de cabimento consubstanciada na dúvida foi eliminada do rol do artigo 535 do Código de Processo Civil, com o advento da Lei n. 8.950, de 1994. Prestigiou-se, assim, sugestão da doutrina e da magistratura17. Na verdade, foi restabelecida a orientação do artigo 862 do 15

No mesmo sentido, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 539; e MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 305 e 306. Em sentido conforme, na jurisprudência: Embargos de declaração no habeas corpus n. 2000.00.2.004854-8, 2ª Turma Criminal do TJDF, acórdão registrado sob o n. 135.056, in Diário da Justiça de 18 de abril de 2001, p. 49: “A incompetência absoluta do juízo, por se tratar de matéria de ordem pública, deve ser declarada de ofício. Ainda que não argüida no momento oportuno, cabível a oposição de embargos de declaração para esse fim”. 16 Em sentido semelhante: EREsp n. 40.468/CE, Corte Especial do STJ, julgado em 16 de fevereiro de 2000. 17 No Simpósio da Associação dos Magistrados Brasileiros ocorrido em 1974, a 2ª Comissão, composta pelos Desembargadores HERMANN ROENICK, BRUNO AFFONSO ANDRÉ, IVO SELL, DOMINGOS SÁVIO BRANDÃO LIMA, JORGE DUARTE DE AZEVEDO, pelo Juiz VIVALDE BRANDÃO COUTO, e pelo

anterior Código de 1939: “A petição indicará o ponto obscuro, omisso ou contraditório, cuja declaração se imponha”. Nem poderia ser diferente. É que, ao contrário da omissão, da contradição e da obscuridade, a dúvida é subjetiva, sendo, a rigor, mera conseqüência da ocorrência de algum daqueles vícios objetivos18. Todavia, na contramão da reforma do sistema recursal cível, o artigo 48 da Lei n. 9.099 preservou a “dúvida” como hipótese de cabimento de embargos declaratórios. Em suma, tendo sido abolida do Código de Processo Civil, o permissivo da “dúvida” resiste no diploma que trata dos juizados especiais cíveis

1.4.4. Embargos de declaração e prequestionamento A teor dos artigos 102, inciso III, e 105, inciso III, da Constituição Federal, só é possível discutir em recursos extraordinário e especial questão decidida em única ou última instância. A ausência do prequestionamento da matéria tratada no recurso interposto para corte superior conduz à prolação de juízo negativo de admissibilidade. Então, diante da omissão do tribunal a quo em relação ao tema que se pretende submeter à apreciação de corte superior, torna-se necessária a interposição de embargos de declaração. É o que estabelece o enunciado n. 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Porém, ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a simples interposição de embargos de declaração não afasta o óbice da falta do prequestionamento19. É que o órgão julgador pode permanecer silente, apesar de provocado por meio de embargos declaratórios. Com efeito, a teor do enunciado n. 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, “é inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”. Estando o próprio acórdão embargado contaminado por omissão na prestação jurisdicional, pode o irresignado apresentar segundos embargos de declaração, assim como

Procurador de Justiça CARLOS OCTÁVIO DA VEIGA LIMA, apresentou como décima sugestão de alteração do Código de Processo Civil: “Suprima-se no inciso I, dos artigos 464 e 535, a palavra dúvida”. A recomendação da autorizada comissão está assim justificada: “É que a dúvida é uma situação de caráter subjetivo, e muito próprio do intérprete. Depende, sobremodo, da compreensão pessoal, e aquilo que pode parecer duvidoso a um, pode significar perfeitamente claro a outrem. Ademais, as hipóteses de obscuridade, contradição e omissão abrangem, com amplitude, todas as situações de eventuais lapsos dos decisórios judiciais” (In Revista da Associação dos Magistrados do Paraná. Volume I, 1974, p. 18). 18 Em sentido conforme: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 536 e 537. 19 De acordo: EDUARDO RIBEIRO. Prequestionamento. 1999, p. 253 e 254; e NELSON LUIZ PINTO. Manual. 1999, p. 156.

interpor recurso especial com esteio nos artigos 165, 458 e 535, todos do Código de Processo Civil20.

1.4.5. Embargos de declaração contra decisão proferida em embargos declaratórios Como já noticiado no tópico anterior, cabe outro recurso de declaração contra julgado proferido em embargos declaratórios21. É que o próprio decisum prolatado nos embargos também pode ser omisso, contraditório e obscuro. Se é certo o cabimento de embargos contra decisão prolatada em embargos, também é correto afirmar que os segundos declaratórios devem ter como alvo o julgado proferido no primeiro recurso de declaração. Realmente, os embargos declaratórios não servem para sanar omissão do próprio embargante. Por tal razão, de nada adianta interpor outro recurso de embargos e apontar vício na primeira decisão embargada, a qual já foi alvo dos primeiros declaratórios. Incide o óbice consagrado no enunciado n. 317 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “São improcedentes os embargos declaratórios, quando não pedida a declaração do julgado anterior, em que se verificou a omissão” 22. 20

Em sentido semelhante, na doutrina: ADHEMAR MACIEL. Dimensões. p. 248 e 249; EDUARDO RIBEIRO. Prequestionamento. 1999, p. 254 e 255; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 324; NELSON LUIZ PINTO. Manual. 1999, p. 156; e NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1999, p. 1046, nota 15. A respeito do tema, merece ser prestigiada a orientação consubstanciada na seguinte ementa: “É direito da parte obter comentário sobre todos os pontos levantados nos embargos declaratórios”. Daí a conclusão: “É nulo, por ofensa ao Art. 535 do CPC, o acórdão que silencia sobre questão formulada nos embargos declaratórios” (REsp n. 182.382/SP, 1ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 2 de agosto de 1999). Ainda a respeito do tema, merece ser conferida outra didática ementa: “Embargos de declaração. Deficiência de fundamentação. Hipótese em que se fazia mister a integração do julgado, apresentando-se deficiente a fundamentação do acórdão proferido nos embargos de declaração. Contrariedade ao art. 458 do CPC caracterizada. Recurso conhecido e provido." (REsp n. 160.096/SP, 3ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 23 de novembro de 1998, p. 175). Também vale a pena conferir os seguintes trechos da ementa do acórdão proferido pela 1ª Turma do STJ no julgamento do REsp n. 204.297/RJ, in Diário da Justiça de 1º de julho de 1999, p. 143: “2 — Se, em sede de embargos de declaração, o Tribunal se nega a apreciar todos os fundamentos que se apresentam nucleares para a decisão da causa e tempestivamente interpostos, comete-se ato de entrega de prestação jurisdicional imperfeito, devendo ser complementado.” “3 — Reconhecida essa precariedade no acórdão dos embargos, via recurso especial, decreta-se a sua nulidade, determinandose que seja proferido novo julgamento com o exame obrigatório de todas as questões suscitadas pela contribuinte, apreciando-se e decidindo-se como melhor for construído o convencimento a respeito.” “5 — Recurso especial provido para que, afastada a aplicação da multa e anulado o acórdão dos embargos de declaração, determine-se o retorno dos autos à origem, para que novo julgamento seja proferido.” 21 Em sentido semelhante, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 547 e 548; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 323; e VICENTE MIRANDA. Embargos de declaração. 1990, p. 46, 47 e 84. Ainda em sentido conforme, na jurisprudência: RE n. 115.911/SP, 2ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 3 de junho de 1988: “— PROCESSUAL CIVIL. Embargos de declaração. Cabíveis são embargos declaratórios de acórdão prolatado em idêntico recurso, se nele se opera omissão, dúvida ou contradição. A rejeição pura e simples, por considerá-lo inadmissível, nega prestação jurisdicional. Recurso conhecido e provido”. Com outra opinião: SEABRA FAGUNDES. Dos embargos de declaração. In Revista Forense, Volume 117, p. 11. 22 No mesmo sentido do texto, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 537 e 548; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 323; e VICENTE MIRANDA. Embargos de declaração. 1990, p. 46 e 47. Assim, na jurisprudência: RE n.

Registre-se, por fim, que as matérias apreciáveis de ofício podem ser suscitadas pela vez primeira em sede de embargos de declaração. Tratando-se de questão sujeita a exame oficial, é possível suscitar o tema até mesmo em segundos embargos, ainda que não veiculado nos primeiros declaratórios. É o que se infere dos artigos 113, caput, 245, parágrafo único, 267, § 3º, e 301, § 4º, todos do Código de Processo Civil. Sem dúvida, a hipótese está fora do alcance do verbete n. 317 da Súmula da Corte Suprema.

1.4.6. Cabimento e juízo de admissibilidade Tema interessante é o atinente ao juízo de admissibilidade do recurso de embargos. Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, os embargos de declaração são admissíveis — pelo que devem ser conhecidos — quando o embargante aponta algum dos vícios previstos no artigo 535 do Código de Processo Civil, apresentando as respectivas razões recursais. Já a existência, ou não, do defeito indicado configura o mérito dos embargos de declaração. A inexistência do vício conduz ao desprovimento do recurso. A constatação do defeito acarreta o provimento dos embargos. Provendo o recurso, o órgão julgador deve explicitar a conseqüência do julgamento — o qual pode até mesmo conduzir à alteração da conclusão da decisão embargada. Vocábulos sem nenhum amparo técnico-científico como rejeitados e acolhidos, apesar de consagrados na praxe forense, não deveriam mais ser empregados. É que, além de inexistentes na terminologia técnico-processual, têm o inconveniente prático de dificultar a visualização da produção do efeito interruptivo previsto no artigo 538 do Código de Processo Civil23 24. 186.264/SP, 2ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 17 de abril de 1998, p. 17: “Se de um lado é correto dizer-se da admissibilidade dos segundos declaratórios, de outro exsurge a necessidade de empolgar-se vício constante do acórdão proferido em razão dos primeiros. Descabe utilizá-los para atacar o acórdão inicialmente embargado”. 23 No mesmo sentido, é lapidar a lição do Professor BARBOSA MOREIRA sobre o tema: “O julgamento dos embargos de declaração comporta as mesmas etapas do julgamento de qualquer recurso. Aqui também, o órgão judicial pode conhecer ou não conhecer dos embargos e, deles conhecendo, dar-lhes ou negar-lhes provimento: nada justifica o vezo de juízes e tribunais que, na matéria, empregam atecnicamente terminologia diversa da utilizada para os outros recursos, dizendo apenas rejeitar ou acolher os embargos”. E remata o Processualista: “Os embargos são apreciados no mérito assim quando o órgão judicial diz que não existe a apontada obscuridade, contradição ou omissão, como quando reconhece o defeito e o supre. Em qualquer dessas hipóteses, o tribunal admitiu (ainda que implicitamente) os embargos, provendo-os ou não. A distinção é relevantíssima: quando não se conhece dos embargos de declaração, não se lhes pode atribuir o efeito previsto no art. 538 em proveito do embargante” (Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 545). Também é preciso o ensinamento do Professor ERNANE FIDÉLIS: “É de suma importância a distinção entre não-conhecimento e recebimento dos embargos para, julgamento. Não se conhece do que não existe. Na hipótese afirmei que embargos intempestivos e sem a indicação básica não devem ser conhecidos. É um caso de inexistência do ângulo exclusivamente de direito, porque o intempestivo perdeu e o que carece de requisito fundamental não tem supedâneo jurídico algum. Ao que não se conhece, não se podem atribuir efeitos, razão pela qual embargos não conhecidos não devem ser causa de interrupção de prazo de outros recursos” (Manual. Volume I, 6ª ed., 1998, p. 578). A propósito, o Ministro CEZAR PELUSO igualmente registrou a diferença entre o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito no recurso de embargos declaratórios ao proferir erudito voto vencedor no julgamento do RE n. 298.694/SP, em 6 de agosto de 2003. 24 Daí a necessidade da interpretação da “rejeição” dos embargos de declaração conforme cada caso

Ao revés, quando o embargante não aponta defeito previsto no artigo 535, o recurso é incabível, ensejando a prolação de juízo negativo de admissibilidade. Sem dúvida, não pode ser conhecido recurso de declaração quando o embargante denuncia vício sem ao menos efetuar o enquadramento em algum dos permissivos legais: obscuridade, contradição ou omissão — incisos I e II do artigo 535. E como conseqüência do não-conhecimento, não há efeito interruptivo do prazo para a interposição de qualquer outro recurso25. É o que corretamente estabelece o didático verbete n. 13 da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, com sede em Brasília: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS — NÃO-CONHECIMENTO — HIPÓTESES — EFEITOS. I — Os Embargos de declaração não devem ser conhecidos nas hipóteses de intempestividade, de irregularidade de representação ou quando a parte sequer alega omissão, contradição ou obscuridade. Em tais casos, não interrompem o prazo recursal, não sendo vinculativa a decisão originária que tenha concluído diversamente”26. Resta tratar do juízo de admissibilidade no caso de segundos embargos de declaração. Tratando-se de segundos embargos, tem-se o conhecimento se o embargante efetuou o enquadramento no artigo 535, assim como apresentou as respectivas razões recursais. Ainda que os novos declaratórios versem sobre assunto que deveria ter sido veiculado nos primeiros embargos, o recurso deve ser conhecido. Na verdade, os segundos embargos “são improcedentes”, consoante a precisa terminologia utilizada no enunciado n. 317 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Sem dúvida, tratando-se de segundos embargos que veiculam tema que deveria ter sido suscitado nos primeiros, não há omissão a ser suprida, já que o alvo dos segundos declaratórios é o julgado proferido no primeiro recurso de declaração. Mas é bom não esquecer que a ausência de omissão reside no mérito do recurso. Então, conforme revela o enunciado n. 317, os segundos embargos “são improcedentes”, e não inadmissíveis. Sendo improcedentes os declaratórios, ocorre o desprovimento dos embargos, com a conseqüente interrupção do prazo para a interposição de outros recursos, já que houve o conhecimento. Aliter, se o embargante nem sequer efetua o enquadramento no artigo 535, os

concreto. Se os declaratórios foram “rejeitados” por intempestividade ou por irregularidade formal (verbi gratia, ausência de fundamentação, inexistência de mandato em prol do advogado subscritor da petição), na verdade não foram conhecidos e não interrompem os prazos recursais. Da mesma forma, se os embargos foram “rejeitados” por serem incabíveis, tendo em vista a absoluta ausência de mera alegação de omissão, contradição ou obscuridade, os declaratórios também não foram conhecidos. Ao contrário, se os embargos são tempestivos, regulares e cabíveis, em virtude da interposição dos declaratórios no prazo legal, com alegação de omissão, contradição ou obscuridade e a respectiva fundamentação, há o conhecimento dos declaratórios e a conseqüente interrupção dos outros prazos recursais. A “rejeição” dos embargos por improcedência da fundamentação, em razão da inexistência de omissão, contradição e obscuridade no julgado embargado, na verdade, significa que os declaratórios foram desprovidos. Tanto quanto sutil, a distinção é muito relevante. 25 Com a mesma opinião: ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 6ª ed., 1998, p. 578. Com outra opinião: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 2ª ed., 1999, p. 94; e MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 325 usque 328. 26 In Diário da Justiça, Seção 3, do dia 19 de novembro de 2002, p. 3.

novos embargos não devem ser conhecidos. A distinção é relevante, tendo em vista a produção do efeito interruptivo do artigo 538.

1.5. Exceção ao princípio da singularidade recursal O caput do artigo 538 do Código de Processo Civil consagra a possibilidade jurídica da interposição de embargos declaratórios e de outro recurso contra uma mesma decisão27. Realmente, além de poder ser impugnada por recurso específico, toda decisão jurisdicional também pode ser atacada por meio de embargos de declaração, sendo até mesmo permitida a interposição simultânea dos dois recursos. Trata-se, como já estudado, de exceção ao princípio da singularidade28. Entretanto, há respeitável entendimento jurisprudencial em sentido contrário29, com a vedação da interposição conjunta, assim como da apresentação dos embargos na pendência do outro recurso. Além da possibilidade da interposição simultânea do recurso específico e dos embargos de declaração, nada impede o oferecimento do recurso específico durante a interrupção acionada pelos declaratórios30. Se o legitimado pode recorrer após o término da interrupção do prazo recursal, com mais razão pode manifestar seu o inconformismo específico quando o prazo ainda está interrompido. Aliás, a interrupção do prazo recursal é uma vantagem conferida ao legitimado, que dela pode fazer uso, ou não. Em síntese, as decisões jurisdicionais podem ser impugnadas via recurso específico e por meio de embargos declaratórios. Tanto é possível a interposição simultânea como o oferecimento do recurso específico durante a interrupção. Na verdade, e é o que ocorre geralmente, o recurso específico também pode ser interposto após o término da interrupção, o que se dá com a 27

Em sentido conforme, na jurisprudência: “Embargos Declaratórios. Admissibilidade. Decisão de Presidente de Tribunal que inadmite recurso especial. A circunstância de ser cabível agravo de instrumento não afasta a possibilidade do pedido de declaração.” (Ag n. 22.207/RS — AgRg). Aliás, como igualmente bem ensina PONTES DE MIRANDA, a regra é a de que não “há a interponibilidade de dois ou mais recursos; mas há exceção: o recurso de embargos declaratórios, que não afasta outro recurso, nem a interposição de outro recurso o preexclui” (Comentários. Tomo VII, 3ª ed., 1999, p. 41). Na página 326 da mesma obra, reafirma o Jurisconsulto: “Porém, nada obsta a que se interponha outro recurso enquanto se embarga de declaração. Não se proíbe a interposição do recurso de apelação, ou de agravo, ou outro qualquer, e a oposição dos embargos de declaração”. 28 De acordo: BARBOSA MOREIRA, Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 247; e HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. O processo. 1999, p. 167. 29 Conferir: Ag n. 438.568/SC – AgRg – EDcl, 1ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 2 de dezembro de 2002, p. 248: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE DOS RECURSOS. 1. O princípio da unirrecorribilidade, vigente no sistema processual civil brasileiro, veda, em regra, a interposição simultânea de vários recursos contra a mesma decisão judicial. 2. Embargos de declaração não conhecidos”. 30 Em sentido idêntico, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 551; e MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 328. Em sentido semelhante, na jurisprudência: RE n. 77.170/SP, 1ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 6 de maio de 1974.

intimação do julgamento proferido nos embargos de declaração31. Sem dúvida, diante da interrupção do prazo para a interposição de outros recursos ex vi do artigo 538 do Código de Processo Civil, no mais das vezes a manifestação do recurso específico ocorre após a intimação do julgamento dos embargos de declaração. Não é demais lembrar que não há interrupção do prazo para a interposição do recurso específico quando os declaratórios não são conhecidos.

1.6. Escopo do recurso. Possibilidade da modificação do julgado embargado Normalmente, o recurso de embargos declaratórios visa a complementar e a aclarar a decisão embargada, produzindo apenas efeito integrativo. Sem dúvida, a finalidade principal do recurso de declaração é permitir o acabamento do julgado, a fim de que sejam aclaradas as obscuridades, eliminadas as contradições e supridas as omissões na prestação jurisdicional. Não há como negar, no entanto, que o recurso de declaração pode conduzir à alteração do julgado embargado32. É o que se infere da interpretação a contrario sensu do artigo 463, caput e inciso II, do Código de Processo Civil: “Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la: omissis; II — por meio de embargos 31

Com a mesma opinião: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 325. 32 Em sentido semelhante: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 2ª ed., 1999, p. 92; ARAUJO CINTRA. Comentários. Volume IV, 2000, 289; BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 546 e 547; EDUARDO RIBEIRO. Prequestionamento. 1999, p. 251; ERNANI VIEIRA DE SOUZA. Embargos declaratórios modificadores da decisão embargada. In Revista Forense, volume 259, p. 341 e 342; NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1999, p. 1.045 e 1.046, notas 7, 8, 9 e 10; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 307 usque 312; OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. Curso. Volume I, 4ª ed., 1998, p. 448; e PINTO FERREIRA. Vocabulário. 1999, 83. Como bem ensina o Ministro EDUARDO RIBEIRO, “no que diz com a às vezes alegada impossibilidade de implicar modificação do decidido, lícito afirmar que se trata de posição superada. Não se admite, nessa via, um simples reexame do que antes ficara estabelecido. Do enfrentamento de questão antes não considerada, entretanto, será possível, eventualmente, resultar a reforma do julgado”. Na mesma esteira, merece ser prestigiada a conclusão extraída de voto-vencedor proferido pelo Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO: “Daí que possível acolher os embargos com diante da omissão verificada para saná-la e com isso oferecer efeitos modificativos ao acórdão.” (EREsp n. 437.380/MG, Corte Especial do STJ, in Diário da Justiça de 23 de maio de 2005). Por oportuno, também merece ser prestigiada a lição do Professor ARAUJO CINTRA: “Através de seu inciso II, o artigo 463 declara, com todas as letras, a possibilidade de alteração da sentença por meio de embargos de declaração. Realmente, a análise do artigo 535 do Código de Processo Civil revela que na potencialidade própria dos embargos de declaração está contida a força de alterar a decisão embargada, na medida em que isto seja necessário para atender a sua finalidade legal de esclarecer a obscuridade, resolver a contradição ou suprir a omissão verificada naquela decisão. Aliás, os embargos de declaração estão arrolados entre os recursos (Código de Processo Civil, artigo 496, IV), de modo que recusar-lhe, em princípio, força modificativa seria criar uma exceção única naquela categoria, independentemente de norma legal. Qualquer restrição que se oponha à essa força modificativa dos embargos de declaração nos estritos limites necessários à consecução de sua finalidade específica constituirá artificialismo injustificável, que causará mutilação do instituto”. Com outra opinião: VICENTE MIRANDA. Embargos de declaração. 1990, p. 63.

de declaração”. Realmente, o Código vigente não deixa dúvida acerca da possibilidade da alteração da decisão embargada via recurso de declaração. Com efeito, tudo indica que o diploma de 1973 rompeu com a orientação anterior do nosso direito. Não há no Código atual preceito que vede a mudança no julgado embargado, como existia no Regulamento n. 737 de 1850, no Decreto n. 3.084 de 1898, e no Código de Processo do Estado da Bahia. Realmente, o artigo 643 do Regulamento n. 737 estabelecia que, ao solucionar os embargos de declaração, “decidirá o Juiz sem fazer outra mudança no julgado”. A última parte do artigo 683 do Decreto n. 3.084 também fixava que, ao resolver os embargos declaratórios, “decidirá o juiz ou o tribunal sem fazer outra mudança no julgamento”. O artigo 1.341 do antigo Código Baiano era no mesmo sentido: “Quando no aresto houver obscuridade, ambigüidade, antinomia ou falta em ponto sobre o qual devia haver condemnação, a parte, por simples petição, requererá que se declare o aresto ou se expresse o ponto omittido; o que se fará sem outra mudança no julgado, apresentando o relator os autos para julgamento na primeira reunião do Tribunal na fórma do seu regimento”. Diante da notória evolução da legislação processual revelada pelo inciso II do artigo 463 do Código de Processo Civil brasileiro de 1973, parece correta a conclusão de que os embargos declaratórios podem ocasionar a modificação do julgado embargado. A interpretação teleológica conduz ao mesmo raciocínio. Tendo o recurso de declaração a finalidade precípua de suprir omissão, eliminar contradição e aclarar obscuridade que contaminam o pronunciamento jurisdicional, não há como impedir a alteração do dispositivo da decisão embargada como conseqüência lógica do provimento do recurso. Realmente, algumas vezes a eliminação de omissão leva inexoravelmente à modificação da conclusão do julgado embargado33. Basta 33

Assim, na jurisprudência: RE n. 173.138/RJ — EDcl, 1ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 19 de setembro de 1997, p. 45543; RE n. 174.719/BA — EDcl, 1ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 15 de dezembro de 1995, p. 44095; e EREsp n. 437.308/MG, Corte Especial do STJ, in Diário da Justiça de 23 de maio de 2005. Por oportuno, merece ser prestigiada a conclusão extraída do voto-condutor proferido pelo Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO: “Daí que possível acolher os embargos com diante da omissão verificada para saná-la e com isso oferecer efeitos modificativos ao acórdão”. Ainda a respeito do tema, vale a pena conferir o didático exemplo de autoria do Professor ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, inserto na página 92 do segundo volume da segunda edição das Lições: “Repita-se, aqui, o exemplo anteriormente figurado: ajuizada demanda em que se pede a condenação do demandado ao pagamento de certa quantia, o demandado contesta alegando nulidade do contrato que deu origem à relação jurídica deduzida em juízo, e prescrição do crédito do demandante. O juiz, na sentença, afasta a alegação de nulidade, reputando válido o contrato, e julga o pedido do autor procedente, restando omisso quanto à alegação de prescrição. Interpostos embargos de declaração, poderá o juiz verificar que a prescrição realmente ocorrera, dando provimento aos embargos, e afirmando a inexistência do direito do demandante. Verifica-se, pois, que os embargos de declaração, nesta hipótese, terão como efeito a modificação do julgado”. É o que também defende o Professor MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO: “Claro que a decisão da questão sobre que se omitira o julgado embargado pode impor mudança de sua conclusão, de seu dispositivo. É o que ocorre, no exemplo já citado, de preliminar de prescrição não apreciada na sentença ou no acórdão, que rejeita as demais defesas alegadas pelo réu e julga, assim, procedente a pretensão do autor. Opostos os embargos com o objetivo de ver julgada a preliminar, se o juiz ou o tribunal, acolhendo-os, examina a matéria atinente à prescrição e conclui pela sua ocorrência, o dispositivo que era pela procedência passa a ser pela improcedência da pretensão. Afirmar que não houve modificação da decisão embargada não nos parece razoável. Houve sim: a sentença que era de procedência passou a ser de improcedência!” (Comentários. Volume VII, 2001, p. 309). Por fim, merece

lembrar a hipótese de ser sanada, no julgamento dos embargos, omissão acerca de preliminar de intempestividade suscitada pelo recorrido, que aviou os declaratórios após o provimento do recurso do adversário. Não há dúvida que a constatação da intempestividade impede o conhecimento do recurso anteriormente provido. Diante de tal realidade, o Tribunal Superior do Trabalho editou o correto enunciado n. 278, igualmente aplicável ao direito recursal cível: “A natureza da omissão suprida pelo julgamento de embargos declaratórios pode ocasionar efeito modificativo no julgado”. Mas não é só a eliminação de omissão que permite a alteração da conclusão do julgado. Realmente, a sanação de contradição igualmente pode conduzir à modificação do decisum embargado34. Basta imaginar a hipótese do reconhecimento da intempestividade do recurso, com o seu posterior provimento. Outro exemplo: o juiz reconhece a prevalência da prova pericial que revela a paternidade, mas julga improcedente o pedido formulado na ação de investigação. Em ambos os casos, a alteração do dispositivo da decisão embargada é inevitável após a sanação da contradição. Além da admissão da modificação do julgado como conseqüência de suprimento de omissão e de eliminação de contradição, também é possível a alteração da decisão embargada para correção de erro manifesto35. Nada justifica deixar subsistir na decisão embargada equívoco manifesto apontado pelo embargante e perceptível primo ictu oculi pelo juiz ou pela órgão julgador dos declaratórios. O princípio da economia processual justifica a imediata correção do julgado, a fim de se evitar o ajuizamento de futura ação rescisória. A propósito do efeito modificativo por erro manifesto, merece ser prestigiado o novo artigo 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe: “Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrada na certidão, admitido efeito modificativo da ser prestigiado outro exemplo: “Imagine-se a hipótese em que, por equívoco patente, o juiz entende ser o réu revel, por ter apresentado intempestivamente sua resposta e, por isso, julgando antecipadamente a lide, repute verdadeiros os fatos afirmados pelo autor e, em conseqüência, julga procedente a ação. Esclarecido, porém, o equívoco, o juiz, nos embargos declaratórios opostos, tem, necessariamente, de apreciar a matéria omitida e constante da resposta do réu. Ao suprir a omissão poderá chegar à conclusão oposta e, alterando a sentença, julga a ação improcedente.” (ERNANI VIEIRA DE SOUZA. Embargos declaratórios modificadores da decisão embargada. In Revista Forense, volume 259, p. 341). 34 De acordo: SEABRA FAGUNDES. Dos embargos de declaração. In Revista Forense, Volume 117, p. 9: “A remoção de incongruência pode igualmente acarretar verdadeira alteração do aresto anterior, se reduzir o alcance do dispositivo em face dos motivos”. Também com a mesma opinião: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 306: “Quando se trata de contradição, é perfeitamente possível que, ao julgar os embargos, resolvendo a incoerência lógica entre as proposições contraditórias, o órgão julgador tenha que alterar a decisão”. Remata o eminente Professor: “ Se a contradição for entre a fundamentação, considerada como um todo, e o dispositivo, ao dissipá-la o julgador poderá, se o caso o exigir, alterar o próprio dispositivo, com o que alterada estará a decisão” (Comentários. Volume VII, 2001, p. 308). 35 No mesmo sentido: “Imagine-se a hipótese em que, por equívoco patente, o juiz entende ser o réu revel, por ter apresentado intempestivamente resposta e, por isso, julgando antecipadamente a lide, repute verdadeiros os fatos afirmados pelo autor e, em conseqüência, julga procedente a ação. Esclarecido, porém, o equívoco, o juiz, nos embargos declaratórios opostos, tem, necessariamente, de apreciar a matéria omitida e constante da resposta do réu. Ao supri a omissão poderá chegar à conclusão oposta e, alterando a sentença, julga a ação improcedente” (ERNANI VIEIRA DE SOUZA. Embargos declaratórios modificadores da decisão embargada. In Revista Forense, volume 259, p. 341).

decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso”. Por força do artigo 126 do Código de Processo Civil, o preceito acrescentado pela Lei n. 9.957 também pode ser aplicado por analogia ao processo civil. Enfim, à luz dos diversos métodos interpretativos, além da integração do julgado embargado, os declaratórios também podem produzir efeito modificativo quando verificada a existência de omissão, contradição e até mesmo de erro manifesto na prestação jurisdicional. A propósito, o § 3º do artigo 27 do Regimento Interno consubstanciado na Resolução n. 390 reforça a possibilidade de emprestar efeito modificativo nos embargos de declaração 36. Por fim, merece ser prestigiada a conclusão n. 150 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, tendo em vista a pertinência da proposição também em relação ao direito recursal cível: “São admissíveis embargos de declaração infringentes do julgado, desde que a infringência ocorra em capítulo obscuro, ambíguo, contraditório ou omisso”37.

1.7. Princípio da complementaridade O princípio da complementaridade consiste na possibilidade de o legitimado que já interpôs recurso específico complementar suas razões recursais, caso a decisão recorrida seja modificada ou completada, em decorrência do julgamento de embargos declaratórios38. Imagine-se a seguinte hipótese: A propõe ação de cobrança contra R, objetivando a condenação do réu ao pagamento da dívida, acrescida de juros e de correção monetária. O juiz de primeiro grau condena R a pagar a dívida, 36

“§ 3º Se houver possibilidade de emprestar efeito modificativo à súmula aprovada, os embargos serão incluídos em pauta”. 37 In ADA PELLEGRINI GRINOVER et alii. Recursos. 3ª ed., 2001, p. 454. 38 Assim, na doutrina: NERY JUNIOR. Princípios fundamentais. 3ª ed., 1996, p. 148, 149 e 150. De acordo, na jurisprudência: “RECURSO. ADITAMENTO. POSSIBILIDADE. Após recorrer, sobrevindo modificação da sentença por força do acolhimento dos Embargos de Declaração, a parte sucumbente tem o direito de aditar o seu recurso, no limite daquele acréscimo, e o Tribunal o dever de examiná-lo por inteiro; isto é, considerando as primeiras razões e as complementares (se regularmente apresentadas), como se se tratasse de peça única, sob pena de impor ao seu julgado a mancha de negativa da tutela jurisdicional. Recurso de Embargos provido.” (ERR 232557/1995, 1ª Subseção de Dissídios Individuais do TST, in Diário da Justiça de 29 de junho de 2001, p. 614). Também em sentido idêntico: “Após recorrer, sobrevindo modificação da sentença por força do acolhimento dos Embargos de Declaração, a parte sucumbente tem o direito de aditar o seu recurso, no limite daquele acréscimo, e o Tribunal o dever de examiná-lo por inteiro; isto é, considerando as primeiras razões e as complementares (se regularmente apresentadas), como se se tratasse de peça única, sob pena de cercear a parte em seu direito de recorrer (CF, art. 5º, inc. LV).” (RR 52395-2002-900-10-00, 5ª Turma do TST, in Diário da Justiça de 19 de dezembro de 2002). No mesmo sentido, ainda na jurisprudência: “Pelo princípio da complementaridade (Nelson Nery Jr., Teoria Geral e Princípios Fundamentais dos Recursos, RT), alterada a sentença por provimento de embargos declaratórios interpostos por uma das partes, tem aquela que já apresentou o recurso de apelação o direito de aditar suas razões recursais. Assim, com observância de tal princípio, recebo o aditamento de f. 155/156, determinando que se dê vista à União para a resposta” (Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL, autos registrados sob o n. 95.0021116-5, in Diário da Justiça de 8 de abril de 1999). Em sentido semelhante, na literatura portuguesa: FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA. Manual. 2000, p. 109.

ficando silente sobre os pedidos de juros e de correção monetária. Inconformado, R apela imediatamente para se ver livre da condenação imposta na sentença. Por sua vez, A interpõe embargos de declaração. Ao julgar os embargos, o juiz de primeiro grau sana a omissão, e também condena R a pagar juros e correção monetária. Quid iuris? Por força do princípio da complementaridade, R pode complementar sua apelação por meio de simples petição, impugnando também a condenação que lhe foi imposta a título de juros e correção monetária. Sendo interposta uma segunda apelação, ela deve ser aceita como complemento da primeira, que na hipótese pode ser aditada, tendo em vista a sucumbência ulterior. Como é superveniente o gravame ocasionado pelo julgamento dos embargos declaratórios, não há ofensa ao princípio da consumação, concretizado no instituto da preclusão consumativa. Realmente, ao contrário do que pode parecer à primeira vista, os princípios da complementaridade e da consumação não são antagônicos. Ao revés, eles são independentes e compatíveis, norteando o sistema o recursal cível.

1.8. Regularidade formal À luz do artigo 536 do Código de Processo Civil, o recurso de embargos de declaração deve ser interposto por meio de petição. No entanto, decisão proferida em ação submetida aos Juizados Especiais Cíveis também pode ser impugnada oralmente. Com efeito, o artigo 49 da Lei n. 9.099 permite a interposição dos embargos de declaração por petição ou oralmente. Trata-se, entretanto, de exceção à regra da interposição de recurso apenas por meio de petição. Enfim, a regra reside na inadmissibilidade de embargos de declaração interpostos oralmente. Todavia, há exceção. Os embargos declaratórios contra decisão proferida nos Juizados Especiais Cíveis podem ser interpostos por petição ou oralmente, conforme a escolha do legitimado. Também por força do artigo 536, que, como já estudado, exige a interposição do recurso de declaração por meio de petição, não são admissíveis embargos declaratórios apresentados por simples cota nos autos39. Ainda a respeito do tema, a petição recursal pode ser transmitida via facsímile no prazo previsto no artigo 536, devendo o embargante providenciar a apresentação da peça original no qüinqüídio posterior ao término do prazo recursal. É o que se infere do artigo 2º da Lei n. 9.800, de 1999. Consoante o disposto no artigo 536, a petição recursal deve ser dirigida ao prolator da decisão ou ao relator (rectius, redator) do acórdão. A petição precisa estar acompanhada das razões recursais, nas quais o embargante 39

No mesmo sentido: THEOTONIO NEGRÃO. Código. 30ª ed., 1999, p. 567, nota 4: “Não se conhece de embargos de declaração interpostos mediante simples cota lançada nos autos (RJTJESP 109/203)”.

deve apontar o vício — previsto no artigo 535 — que contamina o julgado. A ausência de indicação do defeito conduz ao não-conhecimento dos embargos por irregularidade formal do recurso40. O embargante deve ainda formular o pedido recursal, requerendo o aclaramento da obscuridade, a eliminação da contradição ou o suprimento da omissão, com a conseqüente modificação do julgado embargado, se for o caso. Por fim, a petição deve ser subscrita por advogado com instrumento de mandato nos autos. Nada impede que a própria peça recursal seja instruída com a procuração ou com o substabelecimento. O importante é a regularidade da representação processual no ato da interposição do recurso, conforme se infere do enunciado n. 115 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

1.9. Prazo recursal Por força do artigo 536 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração devem ser interpostos no prazo de cinco dias contados da intimação da decisão. Atualmente, o embargante pode utilizar o qüinqüídio tanto para impugnar decisão proferida por juiz de primeiro grau como julgado prolatado em tribunal. À luz dos artigos 49 da Lei n. 9.099 e 1º da Lei n. 10.259, também é de cinco dias o prazo para apresentar embargos declaratórios contra decisum proferido nos juizados especiais locais e federais41. Ainda a propósito da tempestividade do recurso de declaração, uma hipótese cada vez mais freqüente na prática forense merece ser estudada. Trata-se da interposição antecipada dos embargos declaratórios, ou seja, antes da intimação solene no órgão oficial de imprensa. Segundo a jurisprudência das cortes superiores42, os embargos de declaração só podem ser interpostos após a publicação da súmula da decisão no órgão oficial de imprensa, sendo considerados inoportunos os oferecidos antecipadamente. Tal entendimento não parece ser o melhor. A lei não condiciona a apresentação do recurso à prévia intimação solene. Com efeito, nada impede que o inconformado interponha recurso mesmo antes da intimação oficial43. É que o direito de 40

Em sentido semelhante: PONTES DE MIRANDA. Comentários. Tomo VII, 3ª ed., 1999, p. 333. A propósito, a majoração do prazo para dez dias pelo artigo 27 do Regimento Interno da Resolução n. 390 não encontra amparo nos artigos 2º e 49 da Lei n. 9.099, no artigo 1º da Lei n. 10.259 e no artigo 98, inciso I e parágrafo único, da Constituição Federal, pelo que os embargos declaratórios contra acórdão proferido pela turma nacional de uniformização de jurisprudência dos juizados especiais federais também devem ser interpostos consoante a regra do qüinqüídio. 42 Cf. RE n. 194.090-5 — EDcl, 1ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 11 de fevereiro de 1997; Ag n. 160.035/RJ — AgRg — EDcl, 1ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 8 de agosto de 1997, p. 25.646; e REsp n. 36.422/SP, 4ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 23 de junho de 1997, p. 29.133. 43 De acordo: VESCOVI: Los recursos judiciales. 1988, p. 46: “No creemos, sin embargo, incorrecto que la impugnación (el recurso) se presente antes de la notificación, si la parte tuvo conocimiento del acto, y entendemos que representa exceso de formalismo rechazar el recurso por esa razón (si no se reiteró luego de la notificación)“. A interposição de recurso antes da intimação oficial também é admitida no direito italiano, consoante ensina o Professor CHIOVENDA, na obra Instituições, 1998, p. 250. 41

recorrer nasce com a publicação — frise-se — da decisão, podendo ser exercido desde logo. E, consoante o disposto no artigo 556, anunciado o resultado do julgamento pelo presidente do órgão colegiado, a decisão está publicada44. A rigor, a intimação tem como escopo a comunicação oficial da decisão e a conseqüente fixação dos termos inicial e final do prazo recursal. Todavia, o direito de recorrer nasce com a prolação do decisum, não estando o exercício do aludido direito condicionado à espera da intimação solene, que pode demorar meses, quiçá anos! O inconformado só não pode deixar de recorrer até o último dia do prazo recursal, inclusive. Já a interposição do recurso pode anteceder à intimação oficial. É preciso ter em mente que publicação e intimação têm conceitos jurídicos próprios, que não podem ser confundidos. Nem há que se falar que o desconhecimento por parte do embargante dos termos do acórdão ainda não lavrado impede a apresentação do recurso de declaração. Ora, os advogados das partes podem estar presentes à sessão de julgamento, que é pública, por força do inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal. Aliás, os advogados das partes podem até mesmo proferir sustentação oral na sessão de julgamento, salvo em recursos de agravo e de embargos declaratórios. É o que se infere do artigo 554 do Código. Com efeito, a regra em nosso direito é a permissão da sustentação oral no julgamento de recurso — e acrescente-se, de ações originárias também. Não é demais lembrar que o acórdão deve ser lavrado tendo em conta exclusivamente o que foi discutido e decidido durante a sessão de julgamento, já que a prestação jurisdicional do órgão julgador termina com o anúncio do resultado pelo presidente do colegiado. Apenas as inexatidões materiais podem ser corrigidas de ofício. Há outro argumento a ser considerado. Cabe ao embargante escolher o melhor momento para impugnar a decisão — desde que respeitado o dies ad quem do prazo recursal. E a razão é simples: como não poderia deixar de ser, é o derrotado que sofre as conseqüências do julgado — que, por vezes, são imediatas, como nas hipóteses dos artigos 11 da Lei n. 1.533, 206 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, e 18 da Lei n. 8.038 —, sendo também dele o direito de recorrer. Condicionar a interposição de embargos à prévia formalização do acórdão é conferir ao órgão julgador o poder de impedir o imediato exercício de direito que pertence ao legitimado. A rigor, o órgão julgador pode negar provimento aos embargos declaratórios apresentados 44

Assim: “As de segundo grau, quando colegiadas, são proferidas na sessão de julgamento, no momento em que o presidente, de público, anuncia a decisão. O Código revogado era explícito a respeito: ‘Proferido o julgamento, o presidente anunciará a decisão, designando para redigir o acórdão o relator, ou vencido este, o revisor’ (art. 875, § 2º). E o novo Código assim também dispõe, quase com as mesmas palavras (art. 556). Isto significa que, em segunda instância, a decisão existe a partir desse momento”. “Aliás, devemos distinguir a publicação que resulta do anúncio público da decisão pelo Presidente do Órgão julgador, a qual pode tornar esta já, de si, eficaz — da publicação do julgado no órgão oficial, como condição ou termo inicial de fluência do prazo de recurso” (GALENO LACERDA. O novo direito processual. 1974, p. 68, 69 e 71). Ainda no sentido do texto: NERY JUNIOR. Princípios fundamentais. 5ª ed., 2000, p. 427.

antecipadamente, caso constate a inexistência do vício apontado pelo embargante. Deixar de conhecer do recurso adiantado parece não ser o melhor caminho, tanto sob o ponto de vista teórico como prático. Por fim, no que tange aos demais aspectos que envolvem o requisito de admissibilidade da tempestividade, como a contagem do prazo recursal, os casos de duplicação do prazo, as hipóteses de suspensão e de interrupção, valem as observações lançadas no tópico específico inserto na parte destinada ao estudo da teoria geral dos recursos. A propósito da duplicação do prazo, vale a pena conferir a correta proposição n. 192 da Primeira Seção do Tribunal Superior do Trabalho: “É em dobro o prazo para a interposição de embargos declaratórios por pessoa jurídica de direito público”.

1.10. Desnecessidade de preparo A parte final do artigo 536 do Código de Processo Civil indica que o recurso de embargos de declaração não está sujeito a preparo. Por tal razão, o órgão julgador jamais pode aplicar a pena de deserção ao embargante. A propósito, convém não confundir o preparo com o fato impeditivo previsto nos artigos 538, parágrafo único, e 557, § 2º, ambos do Código de Processo Civil. Sem dúvida, os embargos declaratórios não estão sujeitos a pagamento de preparo, ou seja, custas de processamento e portes de remessa e retorno. Ao revés, tendo sido imposta prévia multa processual, o embargante deve instruir a petição com a guia comprobatória do recolhimento. Tal demonstração é obrigatória até mesmo para a interposição de embargos de declaração, pois a verba não se confunde com o preparo. Trata-se de multa processual cuja ausência da comprovação conduz à prolação de juízo negativo de admissibilidade. Nada justifica a evocação do artigo 536 na hipótese, pois a multa não integra o preparo.

1.11. Procedimento e julgamento O Código de Processo Civil não prevê a oitiva do embargado. Daí a formação de respeitável corrente doutrinária45 que defende a inexistência de intimação do embargado para apresentar resposta ao recurso de declaração. Porém, o inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em processo judicial. Por conseguinte, o embargado deve ser intimado para apresentar resposta ao 45

Cf. BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 544; MARCOS AFONSO BORGES. Recursos cíveis. 2ª ed., 1996, p. 62; NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1999, p. 1050, nota 2; e OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. Curso. Volume I, 4ª ed., 1998, p. 448.

recurso de declaração interposto pela parte contrária46. Aliás, a intimação do embargado para responder embargos declaratórios não é estranha ao direito brasileiro, conforme revela o artigo 547 do Código de Processo Penal Militar seja aplicado por analogia: “É de cinco dias o prazo para as partes impugnarem ou sustentarem os embargos”. Ainda a respeito do tema, merece ser prestigiada a conclusão n. 152 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, tendo em vista a pertinência da proposição também em relação ao direito recursal cível: “A vista à parte contrária, antes do julgamento dos embargos de declaração, embora não prevista em lei, é necessária para a preservação do contraditório, sempre que se vislumbre possibilidade de infringência do julgado”47. Por tudo, o embargado deve ser intimado para apresentar resposta aos embargos declaratórios, em cinco dias. Os embargos de declaração são julgados pelo mesmo órgão judicial que proferiu a decisão embargada. Sem dúvida, o órgão julgador do recurso de declaração é o próprio órgão prolator da decisão embargada. Conclui-se que o recurso de embargos declaratórios produz efeito regressivo, ou seja, efeito de retratação48, e não efeito devolutivo49, pois não há transferência da matéria impugnada a órgão judiciário ou a tribunal ad quem, considerado o que proferiu o julgado embargado. Como estudado, a competência para o julgamento dos embargos declaratórios é do próprio órgão judicial do qual a decisão embargada é proveniente. Aliás, tudo indica que há vinculação do mesmo magistrado que proferiu a decisão embargada, salvo nas muitas e genéricas exceções insertas no artigo 132. Em suma, a competência para o julgamento do recurso de declaração é do órgão judiciário, cabendo ao próprio juiz prolator da decisão embargada julgar os declaratórios, salvo quando não for possível, tendo em vista as inúmeras exceções previstas no artigo 132 do Código. Trata-se, por

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Em sentido semelhante, na doutrina: CÂNDIDO DINAMARCO. A reforma. 3ª ed., 1996, p. 206; e VICENTE MIRANDA. Embargos de declaração. 1990, p. 80 e 81. Também em sentido semelhante, na jurisprudência: REsp n. 296.836/RJ, 4ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 7 de maio de 2001. Ainda em sentido conforme, na jurisprudência: RE n. 250.396/RJ – EDcl, 2ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 12 de maio de 2000, p. 597: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS – EFEITO MODIFICATIVO – VISTA DA PARTE CONTRÁRIA. Os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal são reiterados no sentido da exigência de intimação do Embargado quando os declaratórios veiculem pedido de efeito modificativo”. Por fim, há outro precedente jurisprudencial no mesmo diapasão: “— A garantia constitucional do contraditório impõe que se ouça, previamente, a parte embargada na hipótese excepcional de os embargos de declaração haverem sido interpostos com efeito modificativo.” (RE n. 144.981/RJ – EDcl, 1ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 8 de setembro de 1995, p. 539). 47 In ADA PELLEGRINI GRINOVER et alii. Recursos. 3ª ed., 2001, p. 454. 48 Assim: OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. Curso. Volume I, 4ª ed., 1998, p. 448: “Os embargos de declaração oferecem o exemplo mais rigoroso e completo de recurso apenas com efeito de retratação, sem qualquer devolução a algum órgão jurisdicional superior”. 49 De acordo: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 2ª ed., 1999, p. 92; BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 1998, p. 257 e 258; e VICENTE MIRANDA. Embargos de declaração. 1990, p. 71. Com outra opinião: NELSON LUIZ PINTO. Manual. 1999, p. 157.

conseqüência, de competência absoluta do mesmo órgão judicial e de vinculação relativa do magistrado prolator do julgado embargado50. Nos embargos declaratórios interpostos contra decisão unipessoal, o próprio prolator do decisum embargado deve julgar o recurso em cinco dias, conforme o disposto no artigo 537. Então, compete ao próprio juiz de primeiro grau declarar tanto a decisão interlocutória como a sentença. Igualmente, compete ao relator no tribunal declarar a respectiva decisão monocrática51. Não sendo possível o julgamento dos embargos de declaração pelo mesmo magistrado, o recurso deve ser julgado pelo respectivo substituto. Tratando-se de embargos de declaração interpostos contra acórdão, o recurso deve ser apresentado “em mesa” para julgamento do colegiado. Com efeito, os embargos não dependem de prévia inclusão em pauta para serem julgados, não sendo alcançados pelo artigo 552. É o que se infere da segunda parte do artigo 537. É conveniente lembrar que não há revisão no recurso de embargos declaratórios. É o que confirma a interpretação a contrario sensu do caput do artigo 551. Também não há sustentação oral antes do julgamento dos embargos de declaração, consoante o disposto no artigo 554 do Código52. Na sessão de julgamento, o relator expõe o que restou decidido no acórdão embargado, noticia os argumentos constantes das petições dos litigantes e vota logo em seguida. Posteriormente, votam os demais magistrados que integram o colégio julgador. Colhidos os votos proferidos, o presidente do órgão colegiado anuncia o resultado do julgamento, designando o redator do acórdão, nos termos do artigo 556. Salvo quando vencido, compete ao próprio relator dos embargos declaratórios redigir o acórdão. Como os demais acórdãos, o proferido nos embargos de declaração também deve ser lavrado à luz dos artigos 165, 458 e 563, com a posterior publicação da ementa e do dispositivo no órgão oficial de imprensa, nos termos dos artigos 506, inciso III, e 564. Resta saber se o relator tem competência para julgar isoladamente os embargos declaratórios interpostos contra acórdão. O § 2º do artigo 251 do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 2ª Região consagra a possibilidade do julgamento individual pelo relator quando o recurso de 50

Em sentido semelhante: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 319 e 320. 51 Em sentido idêntico: EREsp n. 174.291/DF — EDcl, Corte Especial do STJ, julgado em 18 de abril de 2001, noticiado no Informativo de Jurisprudência STJ, número 92: “Prosseguindo o julgamento, a Corte Especial, por maioria, entendeu que os embargos de declaração da decisão monocrática em embargos de divergência devem ser examinados pelo próprio Ministro Relator e não pelo Colegiado que integre”. Ainda em sentido conforme: REsp n. 329.686/AL, 2ª Turma do STJ, in Informativo de Jurisprudência STJ, número 107: “A jurisprudência deste Superior Tribunal entende que, não tendo o órgão colegiado prolatado a decisão, cabe ao próprio Relator decidir os embargos de declaração de sua decisão monocrática”. Ainda no mesmo sentido do texto: “PROCESSUAL CIVIL — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — COMPETÊNCIA DO PRÓPRIO RELATOR. I – O órgão que emitiu o ato embargado é competente para dirimir ou apreciar. II – Compete ao relator, não ao órgão colegiado, apreciar embargos dirigidos a decisão sua, unipessoal. Embargos acolhidos.” (Ag n. 398.554/MG — EDcl — EDcl, 1ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 28 de outubro de 2002). 52 Com outra opinião, especialmente em relação aos embargos declaratórios com pedido de modificação do julgado embargado: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 321.

declaração é interposto contra aresto: “Se os embargos forem manifestamente incabíveis (art. 43, § 1º, II), o Relator lhes negará seguimento”. Todavia, ainda que muito respeitável o entendimento, a resposta negativa parece ser a melhor53. Realmente, tudo indica que a regra genérica do caput do artigo 557 cede ao preceito específico da segunda parte do artigo 537, in verbis: “nos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subseqüente, proferindo voto”. É que apenas o colegiado prolator do acórdão embargado tem competência para declarar o seu julgado. Ao revés, o relator parece não ter competência para declarar o julgamento do órgão coletivo. Além do mais, sob o prisma do efeito integrativo próprio do recurso de declaração, é difícil imaginar uma decisão monocrática que complete um acórdão. Por tudo, tem-se que o relator não tem competência para julgar isoladamente embargos declaratórios interpostos contra acórdão. No plano técnico-processual, o recurso de embargos de declaração é conhecido se preenchidos os requisitos de admissibilidade. Caso contrário, o órgão julgador não conhece do recurso. Sendo positivo o juízo de admissibilidade, ou seja, conhecido o recurso, inicia-se o julgamento do mérito, passando o órgão julgador a apreciar a existência, ou não, da omissão, da contradição ou da obscuridade — conforme o defeito que foi apontado pelo embargante. Havendo algum dos mencionados vícios, o recurso deve ser provido. Caso contrário, desprovido54. Eventual modificação do julgado embargado deve constar da parte dispositiva da decisão proferida nos embargos declaratórios.

1.12. Da regra da interrupção do prazo recursal e da exceção da suspensão 53

Com opinião idêntica, na doutrina: ATHOS CARNEIRO. O novo recurso de agravo. 4ª ed., p. 78; e BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 545. De acordo, na jurisprudência: REsp n. 329.686/AL, 2ª Turma do STJ, in Informativo de Jurisprudência STJ, número 107: “In casu, os embargos foram opostos contra acórdão de Turma do Tribunal a quo, destarte, não poderia o Relator decidi-los monocraticamente, deveria apresentá-los em mesa para que o Colegiado se manifestasse quanto a eventual omissão, contradição ou obscuridade (art. 557 do CPC)”. Contra, em prol da possibilidade da aplicação do artigo 557 ao recurso de declaração: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 321 usque 323. 54 Em sentido semelhante: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 545; ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 6ª ed., 1998, p. 578; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 325; e VICENTE MIRANDA. Embargos de declaração. 1990, p. 38. A respeito do assunto, vale a pena conferir o pronunciamento do Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: “Sr. Presidente, essa questão tem dado ensejo a muita controvérsia e não tem havido uniformidade quanto à sua solução. É necessário fixar-se um critério. Parece-me que se deveria considerar o seguinte: se nos embargos se alega obscuridade, dúvida, contradição ou omissão, então, deles deve-se conhecer; se se alega outra matéria que não essas quatro que lhes integra o mérito, deles não se deve conhecer. Estive meditando sobre esse tema e parece-me o único critério válido. Se não me falha a memória, Barbosa Moreira direciona-se no sentido dessa interpretação” (Embargos de declaração na apelação n. 55.100/RS, 2ª Seção do TFR, in RTFR, volume 89, p. 65; a declaração do voto do Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO na página 68). Ainda no plano jurisprudencial, o Ministro CEZAR PELUSO igualmente registrou a diferença entre o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito no recurso de embargos declaratórios ao proferir erudito voto vencedor no julgamento do RE n. 298.694/SP, em 6 de agosto de 2003.

Por força do caput do artigo 538 do Código de Processo Civil, o recurso de declaração admissível produz efeito interruptivo. Por tal razão, os prazos para a interposição “de outros recursos” são reabertos integralmente após a intimação da decisão proferida nos embargos declaratórios. Aliás, na esteira do caput do artigo 538 do Código de Processo Civil, o didático artigo 223 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal estabelece que os “Embargos Declaratórios interrompem o prazo para a interposição de quaisquer recursos”. Mas os embargos de declaração só têm o condão de interromper o prazo recursal para a interposição de outro recurso quando ultrapassam a barreira da admissibilidade, ou seja, são conhecidos55 56. É o que revela o preciso verbete n. 13 da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, com sede em Brasília: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS — NÃO-CONHECIMENTO — HIPÓTESES — EFEITOS. I — Os Embargos de declaração não devem ser conhecidos nas hipóteses de intempestividade, de irregularidade de representação ou quando a parte sequer alega omissão, contradição ou obscuridade. Em tais casos, não interrompem o prazo recursal, não sendo vinculativa a decisão originária que tenha concluído diversamente”57. No mesmo diapasão, vale a pena conferir o correto enunciado n. 27 do Centro de Estudos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, aprovado à unanimidade de votos: “Os embargos de declaração, quando intempestivos, não interrompem o prazo para a

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Em sentido conforme, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 545, 549, 550 e 551; ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 6ª ed., 1998, p. 578; e RODRIGO REIS MAZZEI. O manejo dos declaratórios. Palestra proferida no Instituto Capixaba de Estudos em 12 de dezembro de 2003, cujo original foi gentilmente cedido pelo eminente Professor. No mesmo diapasão, na jurisprudência: REsp n. 124.151/SP, 5ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 16 de novembro de 1999, p. 219: “Se os embargos de declaração não foram conhecidos eles não interrompem o prazo do recurso especial. Só a interposição de embargos conhecidos, ainda que rejeitados, é que ensejam a nova contagem de prazo”. Assim: REsp n. 189.050/PB, 4ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 5 de abril de 1999, p. 136: “Oferecidos a destempo os embargos de declaração, não interrompem eles o prazo para a interposição de outro recurso”. Também de acordo: REsp n. 230.750/RJ, 4ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 14 de fevereiro de 2000, p. 43: “Os embargos de declaração, quando manifestados intempestivamente, não interrompem o prazo para a interposição de outros recursos”. Contra, mas com ressalva em relação ao requisito da tempestividade: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 325 usque 328. Também com outra opinião, sem ressalva: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 2ª ed., 1999, p. 94: “É de se notar, aliás, que o efeito interruptivo é um efeito da interposição do recurso, produzindo-se ainda que, depois, se verifique que os embargos de declaração eram inadmissíveis”. 56 Daí a necessidade da interpretação da “rejeição” dos embargos de declaração conforme cada caso concreto. Se os declaratórios foram “rejeitados” por intempestividade ou por irregularidade formal (verbi gratia, ausência de fundamentação, inexistência de mandato em prol do advogado subscritor da petição), na verdade não foram conhecidos e não interrompem os prazos recursais. Da mesma forma, se os embargos foram “rejeitados” por serem incabíveis, tendo em vista a absoluta ausência de mera alegação de omissão, contradição ou obscuridade, os declaratórios também não foram conhecidos. Ao contrário, se os embargos são tempestivos, regulares e cabíveis, em virtude da interposição dos declaratórios no prazo legal, com alegação de omissão, contradição ou obscuridade e a respectiva fundamentação, há o conhecimento dos declaratórios e a conseqüente interrupção dos outros prazos recursais. A “rejeição” dos embargos por improcedência da fundamentação, em razão da inexistência de omissão, contradição e obscuridade no julgado embargado, na verdade, significa que os declaratórios foram desprovidos. Tanto quanto sutil, a distinção é muito relevante. 57 In Diário da Justiça, Seção 3, do dia 19 de novembro de 2002, p. 3.

interposição de recursos”58. Por fim, na esteira do enunciado n. 27, houve a inclusão do verbete n. 48 na Súmula do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “Os embargos de declaração, quando intempestivos, não interrompem o prazo para a interposição de recursos”59. A teor da parte final do caput do artigo 538, o efeito interruptivo do recurso não beneficia apenas o embargante; também o embargado, o Ministério Público e até mesmo os terceiros prejudicados são beneficiados pela interrupção dos prazos para a interposição “de outros recursos” — até mesmo outro recurso de declaração! Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, o outro recurso pode ser interposto durante a interrupção ocasionada pela interposição dos embargos de declaração60. Como já estudado, a interposição conjunta de embargos declaratórios e de outro recurso configura exceção ao princípio da singularidade. A rigor, o insatisfeito só não pode deixar de apresentar o recurso remanescente após o dies ad quem do respectivo prazo recursal. Mas é bom não esquecer que os prazos para interposição de outros recursos só são interrompidos em virtude da apresentação de embargos declaratórios admissíveis. Há, no entanto, exceção à regra da interrupção. Com efeito a interposição de embargos declaratórios contra sentença proferida em ação processada nos Juizados Especiais Cíveis tão-somente suspende o prazo recursal para a apresentação de outros recursos. Tal exceção à regra da interrupção do prazo recursal consta do artigo 50 do diploma que cuida dos juizados especiais cíveis: “Quando interpostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para recurso”. Nem poderia ser diferente, tendo em vista o princípio processual da celeridade, prestigiado no artigo 2º da Lei n. 9.099, de 1995. Portanto, após a intimação do decisum prolatado nos embargos declaratórios interpostos contra sentença proferida nos Juizados Especiais Cíveis, o prazo recursal volta a fluir, computando-se os dias decorridos. E, tendo sido interposto o recurso de declaração no quinto dia do prazo, quatro foram consumidos, restando mais seis para a apresentação do recurso inominado cabível contra sentença61. Com efeito, o dia da interposição não pode ser computado62, pois a suspensão é imediata, ocorrendo desde logo com 58

In Diário Oficial, parte III, do dia 3 de setembro de 2001, aprovado à unanimidade de votos com a seguinte — e correta — fundamentação do Relator, Desembargador SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA: “Se os embargos declaratórios não foram conhecidos, por intempestivos, é como se não tivessem existido, pelo que não podem interromper o prazo para a interposição do recurso”. 59 Uniformização de jurisprudência n. 8, de 2001, julgamento em 24 de junho de 2002. 60 De acordo: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 551; e MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 328. 61 Com outra opinião: MANTOVANNI COLARES CAVALCANTE. Recursos. 1997, p. 69: “se a parte interpõe os embargos, por exemplo, no último dia do prazo (cinco dias), após o julgamento dos embargos a parte só terá o prazo restante para a interposição do recurso devido contra a sentença (no caso só mais cinco dias)”. 62 De acordo: REsp n. 7.585/SP – EDcl, 3ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 11 de novembro de

a interposição, conforme se infere do antigo enunciado n. 213 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, que cuidou do assunto com precisão: “Os embargos de declaração suspendem o prazo do recurso principal, para ambas as partes, não se computando o dia da sua interposição”63. Além do mais, apenas os dias anteriores ao da interposição foram consumados por inteiro. Em síntese, o dia da interposição dos declaratórios não é computado, ocorrendo o reinício da fluência do prazo recursal no primeiro dia útil após a intimação — também em dia útil — do julgamento dos embargos de declaração. Por tudo, vale a pena conferir o correto § 1º do artigo 339 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, cujas asserções podem ser aplicadas por analogia à hipótese sub examine: “O prazo para interposição de outro recurso, nos termos deste artigo, é suspenso na data de interposição dos embargos de declaração, e o que lhe sobejar começa a correr do primeiro dia útil seguinte à publicação64 da decisão proferida nos mesmos embargos”65. Tema interessante é o da contagem do prazo com término em dia que não é útil. Imagine-se a seguinte hipótese: a intimação da sentença proferida nos Juizados Especiais Cíveis ocorreu em uma segunda-feira. O prazo recursal começou a fluir no dia útil subseqüente, terça-feira. Como o qüinqüídio para a interposição dos embargos declaratórios tem fim no sábado, ocorre a prorrogação para o primeiro dia útil seguinte, segunda-feira subseqüente, data em que ocorre a apresentação do recurso de declaração. Exposto o problema, surgem as perguntas: Quantos dias foram consumidos? Quantos dias ainda restam para o oferecimento do recurso inominado cabível contra a sentença proferida em ação de rito “sumariíssimo” consagrado no inciso I do artigo 98 da Constituição Federal? Partindo da premissa que foram consumidos dias do prazo para a interposição do recurso inominado, já é possível apresentar as respostas. Foram consumidos seis dias66, pois, tanto a segunda-feira da intimação como a 1991: “Não se considera, para verificar qual o prazo restante, o dia em que apresentado o pedido de declaração”. 63 In Resolução n. 14, de 1985, publicada no Diário da Justiça de 19 de setembro de 1985. Com o advento da Lei n. 8.950, de 1994, o Órgão Especial do TST cancelou o enunciado n. 213, conforme revela a Resolução n. 46, publicada no Diário da Justiça de 20 de abril de 1995. Se é certo que o verbete restou superado em virtude da nova redação conferida ao artigo 538 do Código de Processo Civil, que consagrou a regra da interrupção, é igualmente correto afirmar que a tradicional orientação consubstanciada no enunciado n. 213 pode ser aplicada na hipótese excepcional do artigo 50 da Lei n. 9.099, ou seja, quando os embargos declaratórios suspendem o prazo do recurso inominado. 64 Rectius, intimação por meio de publicação no órgão oficial de imprensa, conforme se infere dos artigos 236, 242 e 506, todos do Código de Processo Civil. 65 Da mesma forma que o antigo enunciado n. 213 da Súmula do TST, o § 1º do artigo 339 do Regimento Interno do STF não resistiu ao advento da Lei n. 8.950, que conferiu nova redação ao artigo 538 do Código de Processo Civil, consagrando a nova regra da interrupção. Todavia, como o antigo verbete n. 213, a tradicional tese consubstanciada no preceito regimental também pode ser aplicada na hipótese excepcional do artigo 50 da Lei n. 9.099, ou seja, em relação aos embargos de declaração nos Juizados Especiais Cíveis, que suspendem o prazo do recurso inominado. 66 A respeito do tema, merece ser conferida didática ementa de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça à luz do Código de Processo Civil original, quando os embargos declaratórios apenas suspendiam o prazo recursal, independentemente da natureza do rito adotado: “Prazo para a interposição de outros recursos. Embargos de declaração. Suspensão. Dias consumidos. Os embargos de declaração suspendem, e não interrompem, o prazo para a interposição de outros recursos. Consideram-se

segunda-feira da interposição dos declaratórios, são excluídas da contagem. Sendo de um decêndio o prazo para a interposição do recurso inominado, temse como remanescentes apenas quatro dias. Resta saber se a suspensão está restrita à interposição dos embargos declaratórios contra sentença lançada em ação processada nos Juizados Especiais Cíveis, ou se o mesmo ocorre quando o recurso de declaração tem como alvo acórdão proferido por turma recursal. Autorizada doutrina sustenta que os embargos acarretam a suspensão em ambas as hipóteses, não importando se o alvo é sentença ou acórdão67. Todavia, o Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do Estado de Pernambuco adotou outra orientação, consubstanciada no enunciado n. 18: “Os embargos de declaração interpostos contra decisão de Turma Recursal, interrompem o prazo para interposição de outro recurso, por aplicação do art. 538 do C.P.C. A regra do art. 50 da Lei nº 9.099/95 aplica-se, tão somente, à sentença”. Ainda que muito respeitável o entendimento doutrinário, tudo indica que há interrupção quando os embargos declaratórios são interpostos contra acórdão proferido por turma recursal. Ao contrário do artigo 48 da Lei n. 9.099, preceito que trata do cabimento do recurso de declaração contra “sentença ou acórdão”, o artigo 50 do próprio diploma e da mesma seção cuida apenas da “sentença”. Observe-se que o artigo 50 também não contém o vocábulo genérico inserto no artigo 49: “decisão”. Realmente, se o preceito contivesse ao menos a palavra decisão, seria possível concluir pela suspensão. Porém, diante da limitação do alcance do artigo 50 à “sentença”, o enunciado n. 18 merece ser prestigiado. Com efeito, a regra da interrupção do artigo 538 do Código prevalece diante da inexistência de dispositivo explícito em sentido contrário. Como o artigo 50 da Lei n. 9.099 configura exceção em nosso direito contemporâneo, considerada a regra do artigo 538 do Código de Processo Civil, tudo indica que aquele preceito excepcional não pode ser interpretado fora de suas raias. Além do mais, o recurso específico cabível contra o acórdão proferido pela turma recursal é o extraordinário, que aciona a competência do Supremo Tribunal Federal. Saindo a causa do âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, tem-se a incidência do Código de Processo Civil. A propósito, o prazo do recurso extraordinário cabível contra o acórdão proferido pela turma recursal dos Juizados Especiais Cíveis está previsto no artigo 508 do próprio Código de Processo Civil, o que reforça a incidência do artigo 538 do mesmo diploma, por interpretação sistemática. Aliás, a combinação dos artigos 496, inciso VII, 508, 538 e 541, todos do Código de Processo Civil, confirma o raciocínio de que o recurso extraordinário deve ser interposto e processamento à luz dos preceitos específicos do Código, e não da Lei n. 9.099, de 1995. Por fim, segundo consumidos tantos dias quantos os dias gastos com os declaratórios. Apresentados os embargos na segunda-feira (prorrogação) por ter-se findado o prazo de sua interposição no sábado, a parte consumiu, do prazo do outro recurso, seis (6) dias e não apenas cinco (5) dias. Intempestividade reconhecida. Agravo regimental não provido.” (Ag n. 33.169/MG – AgRg, 3ª Turma, in Diário da Justiça de 31 de maio de 1993). 67 Conferir: RONALDO FRIGINI. Comentários. 2000, p. 524.

princípio de hermenêutica jurídica, em caso de dúvida, deve-se adotar a exegese que favorece o recorrente: appellatio admittenda videtur in dubio. Por tudo, ainda que o rito adotado seja o “sumariíssimo”, é possível concluir pela existência de interrupção do prazo recursal quando os embargos de declaração são interpostos contra acórdão68. É importante repisar que tanto a interrupção como a suspensão não dependem do provimento dos embargos de declaração. O simples conhecimento do recurso já produz tanto o efeito interruptivo como o efeito suspensivo, conforme o caso. É que não há no atual Código de Processo Civil preceito similar ao original § 5º do artigo 862 do Código de 1939, que não conferia interrupção do prazo recursal quando “rejeitados” (rectius, desprovidos) os embargos declaratórios. Eis o teor do primitivo § 5º do artigo 862 do Código de 1939: “Os embargos declaratórios, quando rejeitados, não interromperão os prazos para a interposição de outros recursos cabíveis ao acórdão”. Em suma, no direito processual civil moderno, a produção dos efeitos interruptivo e suspensão não depende do provimento do recurso de declaração, bastando o mero conhecimento. Por fim, convém lembrar que a regra da interrupção e a exceção da suspensão dos prazos de outros recursos também não dependem da ausência da aplicação de multa por recurso de declaração protelatório69. Sem dúvida, não há no atual Código de Processo Civil preceito similar ao § 5º do artigo 862 do Código de 1939, com a redação conferida pelo Decreto-lei n. 8.570, de 1946: “Os embargos declaratórios suspendem os prazos para outros recursos, salvo se manifestamente protelatórios e assim declarados na decisão que os rejeitar”. Sem dúvida, ao contrário do referido preceito do Código anterior, o Código original de 1973 não atrelou a suspensão do prazo recursal à ausência de intuito manifestamente protelatório dos embargos. Igualmente, a Lei n. 8.950, que conferiu nova redação ao artigo 538 do Código, também não condicionou o efeito interruptivo à inexistência de propósito procrastinatório. Enfim, os efeitos interruptivo e suspensivo não estão atrelados à ausência do intuito protelatório do recurso de declaração. Tratando-se de embargos declaratórios procrastinatórios, a pena processual é outra, qual seja, a multa do parágrafo único do artigo 538 do Código vigente70.

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No mesmo sentido: Ag n. 451.078/RJ — AgRg, julgado em 31 de agosto de 2004, in Informativo STF, n. 359. 69 Em sentido conforme: REsp n. 187.525/SP, 3ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 3 de abril de 2000, p. 146: “PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DECLARATÓRIOS JULGADOS PROTELATÓRIOS – EFEITO INTERRUPTIVO DO PRAZO – ART. 538, P. ÚNICO, CPC. I – Embargos declaratórios oportunamente apresentados, mesmo sendo reiteração de anteriores embargos e ainda que considerados protelatórios, interrompem o prazo para o recurso cabível da decisão embargada. II – Precedentes. III – Recurso especial conhecido e provido”. 70 Com igual entendimento: REsp n. 331.083/RS: “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇAÕ. REITERAÇÃO DE ANTERIORES. INTERRUPÇÃO DO PRAZO. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC. ORIENTAÇÃO DA SEGUNDA SEÇÃO. RECURSO PROVIDO. — Nos termos da lei, a sanção prevista para o caso de recurso protelatório e a pecuniária”.

A despeito da notória separação efetuada no Código de 1973 e mantida na Lei n. 8.950, é até possível a ocorrência de recurso de declaração que revele intuito manifestamente protelatório e que não acarrete interrupção — ou a suspensão, no caso da exceção — dos prazos dos outros recursos. Basta imaginar a hipótese de embargos declaratórios notoriamente intempestivos. A inexistência de mínima dúvida acerca da extemporaneidade do recurso de declaração é sério indício do propósito protelatório do embargante. Sob outro prisma, a intempestividade conduz ao não-conhecimento dos embargos e, por conseqüência, não acarreta a interrupção — ou a suspensão, na hipótese da exceção — dos prazos dos outros recursos, como bem revela o correto enunciado n. 27 do Centro de Estudos do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, aprovado à unanimidade de votos: “Os embargos de declaração, quando intempestivos, não interrompem o prazo para a interposição de recursos”71. Portanto, apesar da atual inexistência de combinação direta como efetuava o § 5º do artigo 862 do Código de 1939, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 8.570, é possível a ocorrência de recurso de declaração manifestamente procrastinatório e sem efeitos interruptivo e suspensivo. Para tanto, basta que o propósito protelatório do embargante seja revelado com a inobservância de algum requisito de admissibilidade do recurso de declaração. Por tudo, é possível concluir que a regra da interrupção e a exceção da suspensão não dependem do provimento dos embargos declaratórios, assim como não estão condicionadas à ausência de imposição de multa por intuito manifestamente protelatório. Basta, tanto para a existência de interrupção como para a ocorrência de suspensão, conforme o caso, o conhecimento do recurso de declaração. Em suma, só não há a produção dos efeitos interruptivo e suspensivo quando os embargos declaratórios não são conhecidos.

1.13. Da multa processual À luz do parágrafo único do artigo 538 do Código de Processo Civil, reforçado pelo caput do artigo 18 do mesmo diploma, o órgão julgador deve condenar de ofício o embargante a pagar ao embargado multa como sanção pela interposição de embargos de declaração “manifestamente protelatórios”. Com efeito, o oferecimento de embargos com notório propósito de procrastinar o término do processo dá ensejo à aplicação de multa de até um por cento sobre o valor da causa. Como toda decisão jurisdicional, a que impõe a sanção também deve ser fundamentada. O órgão julgador deve apresentar os motivos pelos quais os embargos são “manifestamente protelatórios”. 71

In Diário Oficial, parte III, do dia 3 de setembro de 2001, aprovado à unanimidade de votos com a seguinte — e correta — fundamentação do Relator, Desembargador SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA: “Se os embargos declaratórios não foram conhecidos, por intempestivos, é como se não tivessem existido, pelo que não podem interromper o prazo para a interposição do recurso”.

Já a apresentação de novos embargos declaratórios procrastinatórios conduz à elevação da multa a até dez por cento sobre o valor da causa, bem como obriga o embargante a pagar imediatamente o respectivo montante para interpor qualquer outro recurso, sob pena de não-conhecimento do último. É bom lembrar que as exigências do prévio recolhimento da multa e da imediata demonstração do respectivo pagamento no ato da interposição do recurso subseqüente pressupõem a existência de um segundo recurso de declaração com intuito procrastinatório. Com efeito, a multa imposta no primeiro recurso de embargos tido por protelatório não precisa ser depositada desde logo para possibilitar a admissibilidade do recurso seguinte. Só é necessária a imediata demonstração do recolhimento da multa para a admissibilidade de recurso que tem como alvo o julgado condenatório por “reiteração” de embargos procrastinatórios72. O vocábulo “reiteração” diz respeito ao propósito protelatório. Sem dúvida, a elevação da multa não depende da repetição dos primeiros embargos ipsis litteris. Com efeito, a interpretação teleológica revela o real significado do vocábulo “reiteração”, inserto no parágrafo único do artigo 538. O preceito alcança o embargante que atua reiteradamente com intuito procrastinatório. Em síntese, não há necessidade de que os segundos declaratórios configurem reprodução dos primeiros embargos para que ocorra o aumento da multa e se exija o recolhimento imediato. Basta que o propósito do novo recurso de declaração seja igualmente protelatório. Ainda sobre a multa em segundos declaratórios, convém lembrar que não há soma com a sanção imposta nos primeiros embargos. Como revela o parágrafo único do artigo 538, “a multa é elevada”. Sem dúvida, o que ocorre é a elevação do percentual da multa, e não soma como se fossem duas multas. Então, o percentual máximo no segundo recurso de declaração reside em dez; não é possível a soma para alcançar onze por cento. Resta saber se o embargante de má-fé que está sob o pálio da assistência judiciária fica dispensado do recolhimento da multa prevista no parágrafo único do artigo 538. Tudo indica que não 73. A leitura do artigo 3º da Lei n. 1.060 revela que a multa não está compreendida nas isenções próprias da assistência judiciária. Aliás, sendo o “embargado” o beneficiado pela multa, não há como efetuar o enquadramento no inciso II do artigo 3º da Lei n. 1.060, de 1950. Sob outro prisma, é certo que a combinação do inciso LXXIV com o inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal assegura a “assistência jurídica integral” para possibilitar o acesso do hipossuficiente ao Poder Judiciário. Porém, o texto constitucional não serve de escudo para a litigância de má-fé. A respeito do tema, merece ser prestigiado o enunciado n. 101 da Súmula do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “A gratuidade de justiça não 72

No mesmo sentido, na doutrina: PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON. Abuso do exercício. 2001, p. 895 e 896. De acordo, na jurisprudência: REsp n. 140.217/MG, 2ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 1º de fevereiro de 1999, p. 144. 73 Em sentido conforme: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 552.

abrange o valor devido em condenação por litigância de má-fé”74. Em reforço, vale a pena conferir o correto enunciado n. 5 do Encontro dos Juízes de Varas Cíveis do Rio de Janeiro: “O beneficiário da gratuidade de Justiça não tem imunidade quanto ao pagamento de multa pela condenação em litigância de má-fé”75. Por tudo, o parágrafo único do artigo 538 atinge até mesmo o litigante que está sob o pálio da assistência judiciária. Por fim, convém destacar que os “embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”, conforme o disposto no correto enunciado n. 98 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

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In Aviso n. 17, publicado no Diário Oficial, parte III, p. 1. Eis a precisa justificativa: “A litigância de má-fé é penalidade (sanção); portanto, ainda que beneficiária de gratuidade de justiça, a parte por ela condenada fica obrigada ao pagamento. Caso contrário, teria imunidade para qualquer tipo de comportamento processual, o que é imoral e inadmissível”. 75 In Aviso n. 47 da Administração do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, publicado no Diário Oficial de 20 de setembro de 2001, parte III.

CAPÍTULO 2 — DOS EMBARGOS INFRINGENTES DE ALÇADA 2.1. Cabimento Na tentativa de aliviar a pletora de recursos nos tribunais de apelação, há muito o legislador pátrio inseriu no sistema recursal cível os embargos infringentes de alçada, cabíveis contra sentença proferida em causa com valor reduzido. Tal espécie recursal existiu ao tempo do antigo Código de Processo Civil de 1939, sendo abolida do ordenamento jurídico brasileiro com o advento do Código de 1973, que não trouxe preceito similar ao artigo 839 do anterior Codex. Todavia, as Leis números 6.825 e 6.830, ambas de 1980, ressuscitaram os embargos infringentes de alçada. Posteriormente, a Lei n. 6.825 foi revogada pela Lei n. 8.197, de 1991. Porém, a Lei n. 6.830 resistiu e hoje contém a única hipótese de cabimento de embargos de alçada do sistema recursal cível vigente, consubstanciada no caput do artigo 34: “Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional — ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração”. Além de ser a hipótese exclusiva de adequação dos embargos infringentes de alçada no atual sistema cível, a espécie recursal não é comum na praxe forense, até mesmo em razão do baixo valor fixado como teto de exclusão do cabimento da apelação. Sem dúvida, o recurso de embargos infringentes de alçada é cabível apenas contra sentença proferida em execução fiscal ou na correlativa ação de embargos, desde que o valor da dívida seja “igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional — ORTN”, conforme revela o artigo 34 da Lei n. 6.830, de 1980. Embora seja considerado “o valor da dívida monetariamente atualizada e acrescido de multa e juros de mora e demais encargos legais, na data da distribuição”, o montante total é reduzido, o que explica a pouca freqüência do recurso na prática judiciária76. Outro motivo para a pouca ocorrência do recurso na prática judiciária reside na existência de leis específicas77 que dispensam as respectivas Fazendas Públicas da cobrança das dívidas ativas de pequeno valor, além de legislação que chega a determinar o arquivamento dos autos das execuções fiscais de débitos reduzidos78. Aliás, tem-se discutido se a execução fiscal merece subsistir até mesmo quando não existe lei específica que dispense a propositura da ação executiva em dívidas de pequeno valor. Embora o tema seja controvertido, tudo indica que tais execuções fiscais devem ser 76

Com a mesma opinião: FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO. Recursos cíveis. 2002, p. 117. As Leis números 5.763 e 8.147, ambas do Município de Belo Horizonte, revelam a possibilidade da abstenção da Fazenda Pública Municipal de cobrar e executar crédito tributário de até R$ 300,00. 78 Conferir: Medida Provisória n. 2.176-79, de 2001, especialmente o artigo 20, que determina o arquivamento dos autos das execuções fiscais de débitos em favor da União de valor total seja igual ou inferior a 1000 Unidades Fiscais de Referência. 77

processadas quando não há legislação pertinente explícita em sentido contrário. O argumento de que não existe interesse de agir na execução fiscal de dívidas de valor reduzido parece ser superável. Basta lembrar que, como em qualquer execução, também na fiscal é responsável o devedor, que suporta todos os encargos financeiros referentes ao processo executivo, tendo em vista o princípio da responsabilidade patrimonial do executado79, consagrado no artigo 591 do Código de Processo Civil, com incidência na execução fiscal por força do artigo 1º da Lei n. 6.830, de 1980. Portanto, além do débito cobrado, o devedor é igualmente responsável pelos gastos com a movimentação da máquina judiciária. Por outro lado, não é razoável exigir que a Fazenda Pública aguarde a existência de futuros débitos fiscais para a execução conjunta, tendo em vista o sério risco de prescrição. Também não parece ser da competência do Judiciário emitir juízo de conveniência acerca da execução da dívida ativa. Prevalece, no particular, o princípio da disponibilidade80, pelo que só o credor pode abdicar do respectivo direito subjetivo de ação, já que a execução é realizada para a satisfação do seu interesse, conforme releva o artigo 612 do Código: “realiza-se a execução no interesse do credor”. Portanto, tudo indica que o melhor entendimento reside no enunciado n. 38 da Súmula do Tribunal de Justiça da Paraíba: “Inadmissível a extinção do processo executivo fiscal, por falta de interesse processual, sob o fundamento de ser irrisório o valor executado, quando inexiste, a respeito, previsão legal”81. Em reforço, merece ser prestigiado o verbete n. 8 da Súmula do Tribunal Regional Federal da 2ª Região: “Ajuizada a execução fiscal, de valor inferior ao limite estipulado no artigo 1º do Decreto-lei nº 1.793/80, não cabe ao juiz extinguir o processo sob alegação de falta de interesse processual da exeqüente”82. Em suma, proposta a execução fiscal, deve ser regularmente processada, ainda que verse sobre valor reduzido, tendo em vista a existência de interesse processual do exeqüente, o que impede a extinção do processo, salvo quando há legislação expressa em sentido contrário que impeça o prosseguimento do executivo fiscal. Se de um lado é incontestável que o recurso é pouco utilizado na prática forense, de outro também é certo que os embargos infringentes de alçada do artigo 34 da Lei n. 6.830 subsistem no sistema recursal cível83, o que por si só 79

Conferir: ARAKEN DE ASSIS. Manual. 8ª ed., 2002, p. 115. Conferir: HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso. Volume II, 27ª ed., 1999, p. 14. 81 In Diário da Justiça de 22, 23 e 24 de agosto de 2000. 82 A propósito, vale a pena conferir a didática ementa de recente precedente jurisprudencial: “PROCESSUAL CIVIL — EXECUÇÃO FISCAL — APLICAÇÃO DO ART. 1º DO DECRETO-LEI Nº 1.793/80 — EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – INAPLICABILIDADE — SÚMULA Nº 08 DESTA CORTE. I – O Decreto-lei nº 1.793/80 apenas autorizou as entidades estatais a não ajuizarem ações para cobrança de dívida de valor igual ou inferior a 20 ORTN's, deixando ao critério destas a proposição de ações dentro dos valores ali estipulados sem, contudo, tirar-lhes o interesse de agir. II – A Súmula nº 08 desta Corte diz que ‘Ajuizada a execução fiscal, de valor inferior ao limite estipulado no artigo 1º do Decreto-lei nº 1.793/80, não cabe ao juiz extinguir o processo sob alegação de falta de interesse processual da exeqüente’. III – Apelação provida.” (AC n. 296.805, processo n. 2002.02.01.036347-0/RJ, 2ª Turma do TRF da 2ª Região, unânime, Desembargador ANTÔNIO CRUZ NETTO, in Diário da Justiça de 27 de agosto de 2003, p. 84). 83 De acordo: HERMANN ROENICK. Recursos. 1997, p. 68; BARBOSA MOREIRA. Novas vicissitudes 80

justifica o estudo do instituto, verdadeira exceção ao binômio sentençaapelação. A propósito, a quantificação do teto de alçada é essencial para fixar o cabimento da apelação ou do recurso de embargos infringentes do artigo 34 da Lei n. 6.830, de 1980. Trata-se de vexata quaestio, já que é possível encontrar três diferentes opiniões quanto ao valor. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais84, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul85 e o Tribunal Regional Federal da 2ª Região86 fixaram que as 50 Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional eqüivalem a 283,43 Unidades Fiscais de Referência. É o que também estabelece o Provimento n. 8 da Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo, de 1995, especificamente no tópico 45.1 do segundo capítulo: “Nas execuções fiscais será anotado na capa, para fins do art. 34 da Lei Federal n. 6.830/80, o valor em reais que, na data da distribuição, equivaler a 283,43 UFIR”87. Voltando os olhos para a doutrina, há lição no mesmo sentido88. Porém, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal89 chegou a outro montante: as 50 dos embargos infringentes. 2002, p. 182; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso. Volume I, 19ª ed., 1997, p. 579, nota 69; MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 483; OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. Curso. Volume I, 4ª ed., 1998, p. 425; THEOTONIO NEGRÃO. Código. 30ª ed., 1999, p. 1204, nota 1a; e VICENTE GRECO FILHO. Direito. Volume II, 15ª ed., 2002, p. 324. 84 Conferir: Apelação n. 000.248.289-1/00, 6ª Câmara Cível do TJMG, unânime, relator Desembargador JARBAS LADEIRA, in Diário da Justiça de 24 de maio de 2002: “Execução Fiscal — Embargos — Valor ínfimo — Não conhecimento — Valor de Alçada — Artigo 34 da Lei de Execuções Fiscais. Somente são cabíveis os embargos infringentes e de declaração da sentença, em execuções fiscais de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) ORTN, o que equivale a 283,43 UFIR. Apelo não conhecido”. No mesmo sentido: Agravo n. 000.255.754-4/00, 6ª Câmara Cível do TJMG, unânime, relator Desembargador JARBAS LADEIRA, in Diário da Justiça de 22 de março de 2002: “Execução Fiscal — Petição inicial indeferida — Apelação — Art. 34 da Lei 6.830/80. Inadmissível o recurso de apelação nos autos da execução quando o valor do débito relativo a esta, for inferior ou igual a 50 OTN ou 283,43 UFIR’s no momento da distribuição, conforme dispõe o artigo 34 e parágrafo 1º da Lei 6.830/80”. 85 Conferir: Reexame necessário n. 70001162692, 2ª Câmara Cível do TJRS, relator Desembargador ARNO WERLANG, julgado em 29 de novembro de 2000: “Tributário. Execução Fiscal. Extinção de ofício. Valor de Alçada. Reexame necessário. Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções fiscais e valor inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN, correspondente hoje a 283,43 UFIR, nos termos do art. 34 da Lei 6830/80 ‘...só se admitirão embargos infringentes e de declaração’. Descabe também o reexame necessário ou o recurso de ofício. Reexame necessário não conhecido”. 86 Conferir: AG n. 30.662, processo n. 98.02.35744-8/RJ, 2ª Turma do TRF da 2ª Região, unânime, relator Desembargador REIS FRIEDE, in Diário da Justiça de 5 de fevereiro de 2003, p. 82: “2) Tendo sido a ORTN, a OTN, a BTN extintas, a importância executada deve ser convertida em UFIR, a fim de verificar se a causa atingiu o valor de alçada (qual seja, 283,43 UFIR)”. 87 In THEOTONIO NEGRÃO. Código. 30ª ed., 1999, p. 1205, nota 13. 88 Conferir: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições de direito processual civil. Vol. II, 7ª ed., 2003, p. 356, nota 201; MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 483; MAURY ÂNGELO BOTTESINI. Lei de execução fiscal. 3ª ed., 2000, p. 290; e SÉRGIO SHIMURA. Embargos infringentes. 2002, p. 279: “Ficam limitados a valor de alçada (50 ORTN ou 283,43 UFIR)” (o trecho grifado está em itálico no original). 89 Conferir: AGI n. 2002.00.2.007742-2, 3ª Turma Cível, unânime, relator Desembargador JERONYMO DE SOUZA, in Diário da Justiça de 18 de dezembro de 2002, p. 51: “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. VALOR DE ALÇADA. ART. 34 DA LEI Nº 6.830/80. 50 ORTNs. I – Das sentenças de primeiro grau proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 ORTNs só se admitirão embargos infringentes ou de declaração. II – Estando esclarecida a dúvida quanto ao valor atualizado das 50 ORTNs, o qual corresponde a 444,85 UFIRS, e cabalmente demonstrado que o valor da execução fiscal é inferior a este, da decisão proferida em primeira instância não caberá apelação. Recurso improvido”. Ainda na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal: AGI n. 2003.00.2.001244-9, 4ª Turma Cível, unânime, Relator Desembargador MÁRIO MACHADO, acórdão registrado sob o n. 170.870, in Diário da Justiça de 9 de abril de 2003, p. 66: “II — A forma correta de se obter o valor das 50 ORTNs e se saber o correto valor de alçada é fazendo a atualização pela seguinte fórmula: 50 ORTN = 50 OTN = 440,30 BTN = 444,85 UFIR”.

Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional são iguais a 50 Obrigações do Tesouro Nacional, que eqüivalem a 440,30 Bônus do Tesouro Nacional, os quais correspondem a 444,85 Unidades Fiscais de Referência. Com a conversão para a moeda corrente, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal chegou ao total de R$ 473,42. Por fim, quando julgou a quaestio iuris, o Superior Tribunal de Justiça fixou, no primeiro precedente, que as originais 50 Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional eqüivalem a 311,59 Unidades Fiscais de Referência90. No julgamento posterior, o Superior Tribunal de Justiça indicou outro parâmetro91: 308,50 Unidades Fiscais de Referência, ou seja, R$ 328,27. Como já anunciado, cabem embargos infringentes de alçada contra qualquer sentença92 proferida em execução fiscal ou na correspondente ação de embargos (à execução93, à arrematação94, à adjudicação95 e até mesmo de terceiro96), mas sempre com valor da causa inferior ou igual ao teto legal. Realmente, tratando-se de sentença exarada em ação de execução fiscal, nos respectivos embargos do executado e até mesmo de terceiro, e não sendo o valor da causa superior a 50 Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional convertidas97, o recurso específico cabível é o de embargos infringentes de 90

Conferir: REsp n. 85.541/MG, 2ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro ARI PARGENDLER, in Diário da Justiça de 3 de agosto de 1998, p. 175: “PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. VALOR DA CAUSA. ALÇADA. O art. 34 da Lei nº 6.830, de 1980, efetivamente, fixa o valor de alçada nas execuções fiscais em 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional — ORTN. Trata-se, no entanto, de indexador já extinto, sucedido por outros. Para que a respectiva função seja cumprida, o valor de alçada, hoje, deve corresponder àquelas 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional convertidas, sucessivamente, em OTN's, em BTN's e em UFIR's”. Colhe-se do voto condutor do eminente Ministro ARI PARGENDLER: “Nessa data, o valor de alçada era de Cr$ 184.193,01 (50 OTN’s x 6,17 = 308,50 BTN’s = 311,59 UFIR’s = Cr$ 184.193,01)” (não há o grifo no original). 91 Conferir: REsp n. 609.052/DF, 2ª Turma do STJ, unânime, relatora Ministra ELIANA CALMON, julgamento em 27 de abril de 2004: “PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – ALÇADA RECURSAL (ART. 34 DA LEI 6.830/80). 1. Segundo o art. 34 da LEF, somente é cabível o recurso de apelação para as execuções fiscais de valor superior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN. 2. Com a extinção da ORTN, o valor da alçada deve ser encontrado a partir da interpretação da norma que extinguiu um índice e o substituiu por outro, mantendo-se a paridade das unidades de referência, sem efetuar a conversão para moeda corrente, para evitar a perda do valor aquisitivo. 3. 50 ORTN = 50 OTN = 308,50 BTN = 308,50 UFIR = R$ 328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos) a partir de janeiro/2001, quando foi extinta a UFIR e desindexada a economia. 4. O valor de alçada deve ser auferido, observada a paridade com a ORTN, no momento da propositura da execução, levando em conta o valor da causa. 5. Recurso especial provido em parte.” (não há o grifo no original). 92 A propósito, vale a pena conferir a precisa lição do Professor SÉRGIO SHIMURA: “O indeferimento liminar da petição inicial também se sujeita ao recurso de alçada, nos termos do art.34, LEF.” (Embargos infringentes. 2002, p. 279). 93 Em sentido conforme: ARAKEN DE ASSIS. Manual. 8ª ed., 2002, p. 989; FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO. Recursos cíveis. 2002, p. 116; MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 485; e MAURY ÂNGELO BOTTESINI et alii. Lei de execução fiscal. 3ª ed., 2000, p. 290; SÉRGIO SHIMURA. Embargos infringentes. 2002, p. 278; e THEOTONIO NEGRÃO. Código. 30ª ed., 1999, p. 1204, nota 3. 94 Assim: MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 485; e MAURY ÂNGELO BOTTESINI et alii. Lei de execução fiscal. 3ª ed., 2000, p. 290. 95 Assim: MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 485; e MAURY ÂNGELO BOTTESINI et alii. Lei de execução fiscal. 3ª ed., 2000, p. 290. 96 De acordo: ARAKEN DE ASSIS. Manual. 8ª ed., 2002, p. 989; MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 485; e MAURY ÂNGELO BOTTESINI et alii. Lei de execução fiscal. 3ª ed., 2000, p. 290. 97 De acordo: ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 9ª ed., 2002, p. 599: “O padrão de correção ORTN passou para OTN, BTN, TR e UFIR, mas sempre é possível a dedução do valor previsto no momento”. Também em sentido conforme: FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO. Recursos cíveis. 2002, p. 116: “Trata-se de indexador já extinto. Assim, o valor de alçada, agora, deve corresponder às 50 (cinqüenta)

alçada — e não o de apelação98. É o que se infere do artigo 34 da Lei n. 6.830, que trata de exceção ao binômio sentença-apelação consagrado no artigo 513 do Código de Processo Civil. Por oportuno, vale a pena conferir o enunciado n. 28 da Súmula do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Em execução fiscal de valor inferior ao disposto no art. 34 da Lei nº 6.830/80, os recursos cabíveis são embargos infringentes e declaratórios, qualquer que seja o fundamento da sentença”99. Sem dúvida, além do recurso específico de embargos infringentes de alçada, também cabem embargos declaratórios contra a sentença de que cuida o artigo 34 da Lei n. 6.830, de 1980. Porém, quando o valor da dívida ultrapassa o teto legal, não são cabíveis embargos de alçada, mas, sim, recurso de apelação, além dos embargos de declaração. Sem dúvida, se o valor da dívida supera o teto de alçada, fica afastada a exceção dos embargos infringentes do artigo 34 da Lei n. 6.830, com o retorno à regra da apelação100. Outro tema controvertido reside na incidência do princípio da fungibilidade ORTN convertidas, após os devidos cálculos com base em todos os seus sucedâneos”. Ainda no mesmo sentido: MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 483. 98 De acordo, na doutrina: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 7ª ed., 2003, p. 356; ARAKEN DE ASSIS. Manual. 8ª ed., 2002, p. 989; BARBOSA MOREIRA. Comentários. 10ª ed., 2002, p. 116; e O novo processo. 22ª ed., 2002, p. 132 e 154; ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 9ª ed., 2002, p. 599; FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO. Recursos cíveis. 2002, p. 116; HERMANN ROENICK. Recursos. 1997, p. 67; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso. Volume II, 27ª ed., 1999, p. 356; OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. Curso. Volume I, 4ª ed., 1998, p. 425; THEOTONIO NEGRÃO. Código. 30ª ed., 1999, p. 1204 e 1205; e VICENTE GRECO FILHO. Direito. Volume II, 15ª ed., 2002, p. 324. No sentido do texto, na jurisprudência: REsp n. 59.111/RJ, 1ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, in Diário da Justiça de 26 de fevereiro de 1996, p. 3.940; REsp n. 16.882/SP, 2ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro HÉLIO MOSIMANN, in Diário da Justiça de 20 de fevereiro de 1995, p. 3169; e REsp n. 609.052/DF, 2ª Turma do STJ, unânime, relatora Ministra ELIANA CALMON, com a seguinte conclusão: “Valor da causa que não supera o valor de alçada, sendo inadmissível o recurso de apelação”. Ainda no mesmo sentido, na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: AC n. 90.01.14030-0/GO, 4ª Turma, unânime, relatora Desembargadora SELENE MARIA DE ALMEIDA, in Diário da Justiça de 10 de dezembro de 1998, p. 88; e AC n. 94.01.02190-2/MG, 4ª Turma, unânime, relator Desembargador NELSON GOMES DA SILVA, in Diário da Justiça de 15 de agosto de 1994, p. 43.669. De acordo, na doutrina: ARAKEN DE ASSIS. Manual. 8ª ed., 2002, p. 989; THEOTONIO NEGRÃO. Código. 30ª ed., 1999, p. 1204 e 1205. 99 Cf. Uniformização de Jurisprudência n. 70010405827, Órgão Especial do TJRS, in Diário da Justiça n. 3.111, de 27 de maio de 2005, p. 2. 100 Em sentido conforme, na jurisprudência: RE n. 111.604/BA, 1ª Turma do STF, unânime, relator Ministro RAFAEL MAYER, in Diário da Justiça de 12 dezembro de 1986, p. 24.668: “EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. ART. 34 DA LEI 6.830/80. CABE APELAÇÃO, BEM COMO DUPLO GRAU (ART. 475 DO CPC) NAS EXECUÇÕES FISCAIS CUJO VALOR A DATA DA DISTRIBUIÇÃO SEJA SUPERIOR A 50 ORTN (ART. 34 DA LEI 6.830/80). RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO”. Assim, ainda na jurisprudência: REsp n. 197.013/RJ, 1ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, in Diário da Justiça de 25 de fevereiro de 2002, página 212: “Processo Civil — Execução Fiscal — Alçada Recursal — Embargos Infringentes — Lei 6.830/80 (art. 34, § 1º). 1. Indicando os autos que o valor da causa, à época da distribuição, correspondente ao do débito fiscal, acrescido da correção monetária, juros de mora e demais encargos, era superior ao de alçada, cabível a Apelação. 2. Recurso provido”. Também em sentido conforme: REsp n. 62.540/PR, 2ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro ADHEMAR MACIEL, in Diário da Justiça de 9 de junho de 1997, p. 25.497: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VALOR DA DÍVIDA MONETARIAMENTE ATUALIZADA, ULTRAPASSANDO A ALÇADA DE 50 ORTN’s. APELAÇÃO: CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I — Cabe apelação, se o valor da dívida, monetariamente atualizada, ultrapassa o teto — 50 ORTN’s — fixado para efeito de alçada recursal. II — Recurso especial conhecido e provido”. No mesmo diapasão: REsp n. 609.052/DF, 2ª Turma do STJ, unânime, relatora Ministra ELIANA CALMON. Colhe-se do didático voto da eminente Relatora: “CONCLUSÂO: Valor de alçada superado, sendo admissível o recurso de apelação”. Também no sentido do texto, na doutrina: MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 485.

recursal. Tudo indica que o princípio da fungibilidade deve ser aplicado na hipótese de interposição de apelação no lugar de embargos infringentes de alçada, assim como quando ocorre o contrário. Basta lembrar que existe divergência quanto ao teto de alçada: o Superior Tribunal de Justiça adotou como parâmetros 308,50101 e 311,59102 Unidades Fiscais de Referência, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal fixou o teto em 444,85 Unidades Fiscais de Referência, enquanto o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e o Tribunal Regional Federal da 2ª Região assentaram o limite de alçada em 283,43 Unidades Fiscais de Referência, montante que também restou consagrado na doutrina e no Provimento n. 8 da Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo, de 1995. Diante do dissenso em razão da existência de quatro diferentes valores, tudo indica que o princípio da fungibilidade recursal deve ser aplicado, tomando-se o recurso inadequado como se fosse o correto, já que o erro na interposição na hipótese não pode ser considerado grosseiro. Além do mais, segundo princípio de hermenêutica jurídica, em caso de dúvida, deve-se adotar a exegese que favorece o recorrente103: appellatio admittenda videtur in dubio. Na verdade, é importante ter em mente que os embargos infringentes de alçada configuram espécie recursal excepcional no atual sistema recursal cível, o que reforça a idéia de que o equívoco na interposição deve ser relevado, prestigiando-se o princípio da fungibilidade104. 101

Conferir: REsp n. 609.052/DF, 2ª Turma do STJ, unânime, relatora Ministra ELIANA CALMON, julgamento em 27 de abril de 2004: “PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – ALÇADA RECURSAL (ART. 34 DA LEI 6.830/80). 1. Segundo o art. 34 da LEF, somente é cabível o recurso de apelação para as execuções fiscais de valor superior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN. 2. Com a extinção da ORTN, o valor da alçada deve ser encontrado a partir da interpretação da norma que extinguiu um índice e o substituiu por outro, mantendo-se a paridade das unidades de referência, sem efetuar a conversão para moeda corrente, para evitar a perda do valor aquisitivo. 3. 50 ORTN = 50 OTN = 308,50 BTN = 308,50 UFIR = R$ 328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos) a partir de janeiro/2001, quando foi extinta a UFIR e desindexada a economia. 4. O valor de alçada deve ser auferido, observada a paridade com a ORTN, no momento da propositura da execução, levando em conta o valor da causa. 5. Recurso especial provido em parte.” (não há o grifo no original). 102 Conferir: REsp n. 85.541/MG, 2ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro ARI PARGENDLER, in Diário da Justiça de 3 de agosto de 1998, p. 175: “PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. VALOR DA CAUSA. ALÇADA. O art. 34 da Lei nº 6.830, de 1980, efetivamente, fixa o valor de alçada nas execuções fiscais em 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional — ORTN. Trata-se, no entanto, de indexador já extinto, sucedido por outros. Para que a respectiva função seja cumprida, o valor de alçada, hoje, deve corresponder àquelas 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional convertidas, sucessivamente, em OTN's, em BTN's e em UFIR's”. Colhe-se do voto condutor do eminente Ministro ARI PARGENDLER: “Nessa data, o valor de alçada era de Cr$ 184.193,01 (50 OTN’s x 6,17 = 308,50 BTN’s = 311,59 UFIR’s = Cr$ 184.193,01)” (não há o grifo no original). 103 Em sentido conforme em relação ao princípio da interpretação em benefício do recorrente: ADA PELLEGRINI GRINOVER et alii. Recursos. 3ª ed., 2001, p. 98 e 99. 104 No mesmo sentido do texto, na jurisprudência: REsp n. 413.689/RS, 1ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro GARCIA VIEIRA, in Diário da Justiça de 30 de setembro de 2002, página 193: “Não constitui erro grosseiro a apresentação da apelação no lugar de embargos infringentes, aplicando-se, na espécie, o princípio da fungibilidade”. Também em sentido semelhante: REsp n. 31.993/SP, 2ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, in Diário da Justiça de 21 de outubro de 1996, p. 40.226. Ainda em sentido conforme: Processo n. 2001.005606-5, 2ª Câmara Cível do TJPB, relator Desembargador ANTÔNIO ELIAS DE QUEIROGA, in Diário da Justiça de 29 de agosto de 2001: “EXECUÇÃO FISCAL — Causa de alçada — Correção para efeito de recurso — Inadmissibilidade — Apelação e remessa oficial — Recursos impróprios — Aplicação do princípio da fungibilidade. 1 – O valor atribuído à causa, para efeito de alçada recursal, nos termos do artigo 34 da Lei 6.830, é o que se afere no momento do ajuizamento ou distribuição da petição inicial, sem sujeição a posteriores variações.

Por fim, convém não confundir os embargos infringentes de alçada do artigo 34 da Lei n. 6.830 com os embargos infringentes do artigo 530 do Código de Processo Civil105. A identidade fica restrita apenas ao nomen iuris e à natureza jurídica, já que ambos os institutos são recursos. No mais, as espécies recursais são totalmente diferentes. Enquanto os embargos infringentes de alçada são cabíveis contra sentença proferida em execução fiscal ou na correlativa ação de embargos com valor igual ou inferior a 50 Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional, os embargos infringentes do artigo 530 são cabíveis contra acórdão não unânime de provimento de apelação tirada de sentença definitiva e contra aresto por maioria de procedência de rescisória. Como nada há em comum entre as espécies recursais no que tange ao cabimento, não existe lugar para confusão. Por oportuno, convém lembrar que os prazos também são diversos. Enquanto os embargos infringentes do artigo 530 seguem a regra inserta no artigo 508 do Código de Processo Civil, pelo que podem ser interpostos em quinze dias, os embargos infringentes de alçada têm prazo específico, previsto no § 2º do artigo 34 da Lei n. 6.830, de 1980. Realmente, embora a tempestividade seja o objeto de tópico específico, é bom que se diga desde logo que os embargos infringentes de alçada devem ser interpostos no prazo de dez dias, até mesmo para afastar qualquer dúvida em relação ao recurso homônimo.

Precedentes do STF. II. Interposta apelação, erroneamente, é possível aplicar-se o princípio da fungibilidade, seguindo orientação do STJ, a fim de ser o recurso recebido como embargos infringentes. Precedente do STJ“. De acordo, ainda na jurisprudência: Embargos de declaração na Apelação e Remessa de Ofício n. 1999.01.1.074367-8, 3ª Turma do TJDF, unânime, relator Desembargador JERONYMO DE SOUZA, acórdão registrado sob o n. 175.592, in Diário da Justiça de 13 de agosto de 2003, p. 37; AGI n. 2001.00.2.0076899, 4ª Turma Cível do TJDF, unânime, relator Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ, in Diário da Justiça de 12 de junho de 2002, p. 192, acórdão registrado sob o n. 154749: “AGRAVO DE INSTRUMENTO — PROCESSO CIVIL — VALOR DE ALÇADA — EXECUÇÃO FISCAL — APELAÇÃO RECEBIDA COMO EMBARGOS INFRINGENTES — ARTIGO 34 DA LEI 6.830/80 — RECURSO IMPROVIDO — UNÂNIME. Considerando que o valor atualizado da causa na data da propositura da execução fiscal é inferior a 50 ORTN’s, correta se mostra a decisão agravada que admitiu, com arrimo no princípio da fungibilidade, o recurso interposto pela agravante”. Igualmente em prol da fungibilidade recursal: AG n. 94.02.06094-4, 1ª Turma do TRF da 2ª Região, unânime, Desembargador FREDERICO GUEIROS, in Diário da Justiça de 8 de novembro de 1994: “I — EXECUÇÃO FISCAL – VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA INFERIOR AO MÍNIMO ESTABELECIDO NO ART. 34, DA LEI N. 6.830/80 – O recurso de apelação interposto deve ser recebido como embargos infringentes. II — Agravo improvido”. Com a mesma opinião, na doutrina: MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 488; MAURY ÂNGELO BOTTESINI et alii. Lei de execução fiscal. 3ª ed., 2000, p. 291; e SÉRGIO SHIMURA. Embargos infringentes. 2002, p. 279: “Admite-se a fungibilidade recursal no caso de dúvida objetiva, decorrente de divergência na doutrina ou jurisprudência. Vale dizer, se a parte apelar, o juiz pode receber o recurso como embargos infringentes, ou vice-versa”. 105 Em sentido idêntico, na doutrina: ARAKEN DE ASSIS. Manual. 8ª ed., 2002, p. 987; FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO. Recursos cíveis. 2002, p. 111; MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 486; NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1999, p. 1039, nota 3: “Os embargos infringentes do CPC não se confundem com o recurso com o mesmo nome, previsto na LEF 34, que tem outras hipóteses de cabimento e outros pressupostos de admissibilidade”. “Outrossim, os embargos infringentes do Código de Processo Civil não guardam qualquer sintonia com aqueles previstos no art 34, Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais)”. “É de se observar, como já aludido, que o recurso de embargos infringentes do Código de Processo Civil em nada se assemelha àquele seu homônimo, previsto no art. 34 da Lei nº 6.830/80” (SÉRGIO SHIMURA. Embargos infringentes. 2002, p. 253 e 278).

2.2. Regularidade formal Por força do artigo 34, § 2º, da Lei n. 6.830, os embargos infringentes de alçada devem ser interpostos por meio de “petição”, ou seja, por peça escrita. A petição recursal dos embargos de alçada deve ser apresentada “perante o mesmo juízo”. Realmente, os embargos infringentes de alçada estão sujeitos a único exame de admissibilidade, proferido no próprio juízo de primeiro grau no qual a sentença embargada foi proferida, que também é o competente para julgar os embargos de alçada. É o que se infere da combinação dos §§ 2º e 3º do artigo 34 da Lei n. 6.830, de 1980. O embargante deve apresentar desde logo as razões recursais, pois os embargos infringentes devem ser “deduzidos” “em petição fundamentada”, conforme estabelece o § 2º do artigo 34 da Lei n. 6.830. Quanto aos documentos novos, eles podem instruir a petição recursal dos embargos, consoante o disposto no § 2º do artigo 34. Todavia, a admissibilidade do oferecimento de documentos novos nos embargos infringentes deve ficar restrita aos precisos limites do enunciado n. 8 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho: “A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença”. O enunciado n. 8 merece ser aplicado por analogia, tendo em vista a combinação do artigo 1º da Lei n. 6.830 e do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, preceitos que revelam ser o Código de Processo Civil a fonte legislativa de incidência subsidiária comum ao processo executivo fiscal e também ao processo trabalhista. Por fim, a petição dos embargos infringentes deve conter o pedido recursal, assim como precisa estar assinada pelo procurador que representa judicialmente a Fazenda Pública ou por advogado com mandato nos autos ou apresentado com a petição recursal, conforme o recorrente.

2.3. Tempestividade Consoante o § 2º do artigo 34 da Lei n. 6.830, é de dez dias o prazo para a interposição dos embargos infringentes de alçada, também intitulados embarguinhos106. Igualmente, o embargado pode oferecer resposta ao recurso de embargos no prazo de dez dias, conforme revela o § 3º do artigo 34. Quanto ao dies a quo do prazo da Fazenda Pública, convém lembrar que a intimação ao respectivo representante judicial deve ser pessoal, pelo que não 106

MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 485; e MAURY ÂNGELO BOTTESINI et alii. Lei de execução fiscal. 3ª ed., 2000, p. 290.

tem serventia a veiculação no órgão oficial de imprensa107. A regra do artigo 236 do Código de Processo Civil não resiste ao confronto com o preceito específico da Lei n. 6.830, pelo que prevalece o disposto no artigo 25 do diploma de 1980. No que diz respeito aos demais aspectos que envolvem o requisito de admissibilidade da tempestividade, como a contagem do prazo recursal, os casos de duplicação do prazo, as hipóteses de suspensão e de interrupção, valem as observações lançadas no tópico específico inserto na parte destinada ao estudo da teoria geral dos recursos, tendo em vista a já noticiada aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, determinada pelo artigo 1º da Lei n. 6.830, de 1980. Portanto, a Fazenda Pública e o Ministério Público têm o prazo recursal duplicado por força do artigo 188 do Código de Processo Civil 108, que aqui pode ser aplicado subsidiariamente, pois não há norma específica em sentido contrário. O mesmo raciocínio serve para as autarquias109, nos termos do artigo 10 da Lei n. 9.469, de 1997.

2.4. Preparo O preparo no sistema recursal cível é necessário “quando exigido pela legislação pertinente”, conforme estabelece o caput do artigo 511 do Código de Processo Civil vigente. No que tange aos embargos infringentes de alçada, a legislação de regência é a Lei n. 6.830, de 1980, especialmente o artigo 34. Como não há em tal dispositivo, nem em qualquer outro preceito da Lei n. 6.830, a exigência do preparo nos embargos infringentes de alçada, tudo indica que tal espécie recursal não está sujeita ao aludido requisito de admissibilidade e, por conseqüência, não enseja a pena de deserção110.

2.5. Dos efeitos Como qualquer recurso, o primeiro efeito dos embargos infringentes de alçada é impedir a imediata formação da coisa julgada, conforme se infere da 107

De acordo: REsp n. 31.993/SP, 2ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, in Diário da Justiça de 21 de outubro de 1996, p. 40.226: “I — No caso de execução fiscal (inclusive embargos do devedor), o prazo para a Fazenda Pública recorrer conta-se a partir da data em que o seu representante foi intimado pessoalmente da sentença”. 108 Em igual sentido, na doutrina: MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 487; e MAURY ÂNGELO BOTTESINI et alii. Lei de execução fiscal. 3ª ed., 2000, p. 291. Assim, na jurisprudência: Apelação n. 82.758/SP, 5ª Turma do TFR, relator Ministro PEDRO ACIOLI, in Diário da Justiça de 24 de maio de 1984. 109 Assim: Apelação n. 122.352/SP, 4ª Turma do TFR, relator Ministro JOSÉ DE JESUS, in Diário da Justiça de 26 de março de 1987. 110 Com a mesma opinião, na doutrina: ARAKEN DE ASSIS. Manual. 8ª ed., 2002, p. 989. Contra, admitindo a possibilidade da exigência do preparo: MAURY ÂNGELO BOTTESINI et alii. Lei de execução fiscal. 3ª ed., 2000, p. 291.

interpretação a contrario sensu dos artigos 301, § 3º, segunda parte, e 467, ambos do atual Código de Processo Civil. Diante do silêncio da Lei n. 6.830 quanto ao efeito suspensivo, tudo indica que há a regra da produção nos embargos infringentes de alçada, tendo em vista a combinação dos artigos 1º da Lei n. 6.830, 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, 126 e 520 do Código de Processo Civil vigente, os quais explicam a aplicação por analogia da regra da suspensividade da apelação, assim como das respectivas exceções nas quais o recurso não é dotado de efeito suspensivo111. Portanto, tanto na hipótese de sentença de indeferimento liminar da petição inicial da ação de embargos como na de sentença de improcedência dos embargos à execução fiscal, os infringentes de alçada não produzem efeito suspensivo, tendo em vista a aplicação analógica do inciso V do artigo 520 do Código. Fora daí, o recurso de alçada produz efeito suspensivo, como nas hipóteses exemplificativas de sentença de procedência dos embargos à execução fiscal, de sentença terminativa da execução fiscal em razão de exceção (rectius, objeção) de pré-executividade e de sentença de indeferimento liminar da inicial da própria execução fiscal, tendo em vista a incidência da regra da suspensividade consagrada no proêmio do caput do artigo 520. Quanto ao efeito translativo, tudo indica que há a produção nos embargos de alçada, com a possibilidade (rectius, obrigação) da apreciação oficial das questões de ordem pública, como as previstas nos artigos 113, caput, 245, parágrafo único, e 301, § 4º, todos do Código de Processo Civil. É o que se infere da combinação do artigo 598 do Código com o artigo 1º da Lei n. 6.830, de 1980. Não há, ao revés, a produção de efeito devolutivo, já que os embargos infringentes são julgados no mesmo juízo no qual a sentença embargada foi proferida112. Sem dúvida, tanto o § 2º como o § 3º do artigo 34 da Lei n. 6.830 revelam a inexistência de efeito devolutivo, pois não há a transferência da matéria impugnada a tribunal ad quem. Realmente, como o julgamento dos embargos de alçada é da competência do próprio juízo no qual a sentença embargada foi prolatada, tem-se, na verdade, a produção de efeito de retratação, também denominado de efeito regressivo, pois a matéria impugnada nos embargos infringentes retorna para o mesmo juízo de primeiro

111

Em sentido idêntico: BARBOSA MOREIRA. O novo processo. 22ª ed., 2002, p. 155: “A lacunosa regulamentação legal tem de ser completada mediante recurso à analogia, aplicando-se subsidiariamente as disposições do Código relativas à apelação, da qual o recurso ora em foco é mero sucedâneo. Assim, por exemplo, apesar do silêncio dos textos, entende-se que a interposição dos embargos produz efeito suspensivo (art. 520, caput, 1ª parte), salvo se ocorrer alguma das hipóteses em que não o produziria a apelação”. De acordo apenas em parte: ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 9ª ed., 2002, p. 600: “Os embargos são recebidos sempre no efeito suspensivo, à falta de previsão de não-suspensividade”. 112 Em sentido conforme: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 7ª ed., 2003, p. 356: “Trata-se de recurso desprovido de efeito devolutivo, pois que apreciado pelo mesmo juízo que proferiu a decisão recorrida”.

grau. Em suma, os embargos de alçada não têm efeito devolutivo, mas, sim, produzem efeito de retratação, ou seja, efeito regressivo113. Consoante entendimento prevalecente na doutrina114, o efeito regressivo dos embargos infringentes de alçada é tão amplo que permite ao juiz de primeiro grau o reexame de questões incidentais veiculadas no recurso, tendo em vista a irrecorribilidade das decisões interlocutórias proferidas nas ações alcançadas pela Lei n. 6.830 por meio de agravo do artigo 522 do Código de Processo Civil. Por fim, os embargos infringentes produzem efeito substitutivo, conforme revela o § 3º do artigo 34 da Lei n. 6.830, de 1980. Sem dúvida, o julgamento proferido pelo juiz de primeiro grau nos embargos de alçada substitui a sentença embargada, salvo nas hipóteses de juízo negativo de admissibilidade e de ocorrência de error in procedendo, quando a sentença é cassada para a prolação de outra à luz das formalidades legais. Realmente, tirando as exceções de não-conhecimento dos embargos de alçada e de constatação de error in procedendo, no mais há a substituição da sentença embargada pelo julgamento proferido nos embargos infringentes.

2.6. Do procedimento e do julgamento Os embargos infringentes de alçada devem ser interpostos por petição dirigida ao mesmo juízo de primeiro grau no qual a sentença embargada foi proferida, que também é o competente para o julgamento do recurso115, tudo nos termos dos §§ 2º e 3º do artigo 34 da Lei n. 6.830, de 1980. Justifica-se, assim, didático título sugerido pela doutrina: “embargos infringentes para o mesmo juízo”116. Portanto, os embargos não são julgados por tribunal, nem mesmo por tribunal de alçada, mas, sim, no próprio juízo a quo no qual a sentença foi exarada. A propósito, vale a pena conferir o prejulgado n. 1 do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul: “Não cabe Recurso Voluntário ou Compulsório das sentenças de Primeira Instância proferidas em Execuções Fiscais de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações 113

Com opinião idêntica: FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO. Recursos cíveis. 2002, p. 117: “Tratase, portanto, de recurso que permite o juízo de retratação, por força do denominado efeito regressivo”. Ainda em sentido conforme: HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso. Volume II, 27ª ed., 1999, p. 356: “Em matéria de execução fiscal, o sistema de recursos do Código sofreu alteração introduzida pela Lei nº 6.830/80, art. 34, que eliminou a apelação nos processos de valor igual ou inferior a 50 ORTN, caso em que os únicos recursos cabíveis serão os embargos de declaração e os embargos infringentes, cujo efeito não é devolutivo, cabendo o julgamento, portanto, ao próprio juiz da causa” (não há o grifo no original). 114 Conferir: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 7ª ed., 2003, p. 356; ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 9ª ed., 2002, p. 599 e 600; MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 485; e VICENTE GRECO FILHO. Direito. Volume II, 15ª ed., 2002, p. 324 e 325. 115 De acordo: CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. Nova era do processo civil. 2003, p. 132; ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 9ª ed., 2002, p. 599; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso. Volume II, 27ª ed., 1999, p. 356; SÉRGIO SHIMURA. Embargos infringentes. 2002, p. 279; e VICENTE GRECO FILHO. Direito. Volume II, 15ª ed., 2002, p. 324 e 325. 116 Conferir: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 7ª ed., 2003, p. 356 e 357.

Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN), só se admitindo Embargos Infringentes e de Declaração para o próprio juiz da causa, considerando-se para efeito de alçada, o valor da dívida, na data da distribuição, monetariamente atualizado e acrescido de multa, juros de mora e outros encargos previstos em lei”117. Após a interposição dos embargos infringentes, ocorre a intimação do patrono do embargado, a fim de que possa apresentar resposta ao recurso, também no prazo de dez dias, conforme o § 3º do artigo 34 da Lei n. 6.830. Em seguida, ocorre a conclusão dos autos ao juiz de primeiro grau competente para o julgamento dos embargos de alçada. Não há necessidade da prévia intimação do parquet para oferecimento de parecer, conforme assentou o Superior Tribunal de Justiça no enunciado n. 189: “É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais”. Conclusos os autos, o juiz de primeiro grau deve julgar os embargos em vinte dias, prazo impróprio fixado no § 3º do artigo 34. Em primeiro lugar, compete ao juiz verificar de ofício a observância de todos os requisitos de admissibilidade do recurso, não conhecendo dos embargos se ausente algum dos pressupostos recursais. Satisfeitos todos os pressupostos de admissibilidade, o juiz de primeiro grau conhece dos embargos e ingressa no mérito do recurso, quando aprecia se o inconformismo do embargante é procedente, ou não. Sendo improcedente o recurso, o juiz nega provimento aos embargos, ou seja, “os rejeitará”, na linguagem pouco técnica empregada na Lei n. 6.830. Ao revés, sendo fundado o inconformismo do embargante, o recurso é provido, com a reforma da sentença embargada contaminada por error in iudicando. A despeito do silêncio do § 3º do artigo 34, que trata apenas da hipótese de error in iudicando, quando o juiz “reformará a sentença”, também é possível a existência de error in procedendo. Embora a hipótese de error in procedendo seja menos freqüente na prática forense, se o juiz constatar que cometeu vício de atividade, a sentença embargada deve ser cassada, anulada, a fim de que outra seja proferida com a observância das formalidades legais. Estudados o procedimento e o julgamento dos embargos infringentes de alçada, resta analisar a recorribilidade do respectivo julgado proferido pelo juiz de primeiro grau, objeto do próximo tópico.

2.7. Da recorribilidade É restrita a recorribilidade do julgado proferido pelo juiz de primeiro grau nos embargos infringentes de alçada. Além dos embargos declaratórios, recurso cabível contra qualquer decisão jurisdicional, cabe apenas recurso 117

In Súmulas. Volume II, São Paulo, AASP, 1995, p. 77.

extraordinário para o Supremo Tribunal Federal118, nos termos do artigo 102, inciso III, da Constituição Federal de 1988. Ainda sobre o cabimento do recurso extraordinário, convém lembrar que a redação original do inciso III do artigo 114 da Carta de 1967 tratava do cabimento de recurso extraordinário contra as decisões proferidas nas “causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juízes”. Com o advento do Ato Institucional n. 6, de 1º de fevereiro de 1969, a expressão “ou juízes” foi retirada do texto constitucional. Por tal razão, foi editado o verbete n. 527 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “Após a vigência do Ato Institucional nº 6, que deu nova redação ao art. 114, III, da Constituição Federal de 1967, não cabe recurso extraordinário das decisões de juiz singular”. Todavia, a orientação consubstanciada no enunciado n. 527 não resistiu ao advento da Constituição Federal de 1988. Ao contrário do artigo 114, inciso III, da Carta de 1967, com a redação dada pelo Ato Institucional n. 6, assim como do artigo 119, inciso III, com a redação dada pela Emenda n. 1, de 1969, que limitavam o cabimento de recurso extraordinário aos julgados proferidos “por outros tribunais”, o inciso III do artigo 102 da Constituição de 1988 não fez igual restrição. Então, sob a égide da Constituição Federal vigente, cabe recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau, desde que não seja cabível outro recurso pretérito. Portanto, cabe extraordinário contra julgado de autoria de juiz de primeiro grau proferido em embargos infringentes de alçada119, conforme revela o proêmio do correto enunciado n. 640 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal”. Ao revés, não cabe especial contra o julgado prolatado nos embargos de alçada, pois aquele recurso constitucional pressupõe julgamento de tribunal, conforme revela o inciso III do artigo 105 da Constituição Federal120. 118

Com a mesma opinião, na doutrina: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 7ª ed., 2003, p. 356; ARAKEN DE ASSIS. Manual. 8ª ed., 2002, p. 990; e BARBOSA MOREIRA. O novo processo. 22ª ed., 2002, p. 155: “Contra o julgamento dos embargos infringentes, pelo mesmo órgão que proferiu a sentença, só se concebe que caibam, eventualmente, recurso extraordinário (cf. supra, § 25, nº I, 1) e embargos declaratórios”. Ainda de acordo com o texto: FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO. Recursos cíveis. 2002, p. 111 e 117: “Contra esse recurso cabem embargos declaratórios e, eventualmente, recurso extraordinário, se houver ofensa a dispositivo constitucional”. 119 No mesmo sentido do texto, na doutrina: CELSO BASTOS. Comentários. Volume IV, tomo III, 1997, p. 221, nota 6; ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 9ª ed., 2002, p. 600; MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 488; MAURY ÂNGELO BOTTESINI et alii. Lei de execução fiscal. 3ª ed., 2000, p. 292; NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1999, p. 2068, nota 1; e VICENTE GRECO FILHO. Direito. Volume II, 15ª ed., 2002, p. 325. De acordo, na jurisprudência: REsp n. 16.882/SP, 2ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro HÉLIO MOSIMANN, in Diário da Justiça de 20 de fevereiro de 1995, p. 3169. 120 No mesmo sentido, na jurisprudência: REsp n. 16.882/SP, 2ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro HÉLIO MOSIMANN, in Diário da Justiça de 20 de fevereiro de 1995, p. 3169. Com opinião idêntica, na doutrina: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 7ª ed., 2003, p. 356; ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 9ª ed., 2002, p. 600; MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 489; MAURY ÂNGELO BOTTESINI et alii. Lei de execução fiscal. 3ª ed., 2000, p. 292; SÉRGIO SHIMURA. Embargos infringentes. 2002, p. 279; e VICENTE GRECO FILHO. Direito. Volume II, 15ª ed., 2002, p. 325. Contra, defendendo o cabimento de recurso especial: MARCOS AFONSO BORGES. Embargos infringentes. 3ª ed., 1998, p. 129 e 130. Rogata venia, não é possível prestigiar a tese do igual cabimento do especial, já que o inciso III do artigo 105 da Constituição Federal de 1988 revela o cabimento de

Em resumo, o julgado proferido pelo juiz de primeiro grau nos embargos de alçada pode ser impugnado por meio de embargos declaratórios e de recurso extraordinário — desde, é claro, que a questão constitucional a ser versada no extraordinário tenha sido solucionada pelo magistrado a quo, ainda que após a interposição de embargos de declaração.

recurso apenas contra julgamento proferido por tribunal regional ou local, o que não ocorre nos embargos infringentes de alçada.

CAPÍTULO 3 — DOS EMBARGOS INFRINGENTES 3.1. Notícia histórica O recurso de embargos infringentes surgiu no antigo direito português, não havendo registro do instituto no direito romano, nem em outros ordenamentos jurídicos do passado e do presente. Todavia, por influência do direito lusitano, o recurso foi incorporado pela legislação brasileira, conforme revela a retrospectiva da legislação processual pátria: artigos 662 e 663 do Regulamento n. 737, de 1850; artigos 1.586 e 1.588 da Consolidação Ribas de 1876; artigo 1.445 do Código de Processo do Estado de Minas Gerais; artigo 2.326 do Código de Processo do Estado do Rio de Janeiro; artigo 1.112 do Código de Processo do Estado de São Paulo; artigo 1.333 do Código de Processo do Estado da Bahia; artigo 5º da Lei n. 316, de 1936; artigo 833 do Código de Processo Civil nacional de 1939; artigo 530 do Código de Processo Civil brasileiro de 1973; artigo 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal de 1980; e Lei n. 10.352, de 2001, que conferiu nova redação ao artigo 530 do Código de Processo Civil pátrio, além de outras modificações. Atualmente, os embargos infringentes subsistem apenas em nosso direito, já que, há muito, foram eliminados da legislação processual lusitana121.

3.2. Escopo do recurso O artigo 530 do Código de Processo Civil vigente revela que os embargos infringentes são o recurso processual adequado para a impugnação de acórdão não unânime de provimento direto122 ou indireto123 de apelação interposta contra sentença definitiva ou de procedência em ação rescisória, a fim de que prevaleça a conclusão do voto vencido. Daí o escopo do recurso: a prevalência da conclusão do voto divergente proferido em aresto de provimento direto ou indireto de apelação contra sentença de mérito ou de procedência na ação rescisória.

121

Em sentido semelhante ao texto do parágrafo: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 506 e 509; e Novas vicissitudes dos embargos infringentes. 2002, p. 181; EDUARDO RIBEIRO. Recursos. p. 52; ERNANE FIDÉLIS. Embargos infringentes. p. 75 e 76; FLÁVIO CHEIM JORGE. Embargos infringentes. 1999, p. 259; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 251; MARCOS AFONSO BORGES. Recursos cíveis. 2ª ed., 1996, p. 38 e 39; OLIVEIRA E CRUZ. Dos recursos. 3ª ed., 1968, p. 159 e 160; OTHON SIDOU. Os recursos. 2ª ed., 1978, p. 50; e SERGIO BERMUDES. Comentários. Volume VII, 2ª ed., 1977, p. 195 e ss. 122 O julgamento é direto quando ocorre na própria apelação ou ação rescisória, as quais são incluídas em pauta e em seguida julgadas pelo colegiado competente. 123 É indireto o julgamento da apelação ou da rescisória quando o colegiado competente toma conhecimento de matéria que diz respeito ao recurso apelatório ou à ação rescisória, mas em sede de agravo interno-regimental ou de embargos declaratórios.

3.3. Cabimento: generalidades A teor do atual artigo 530 do Código de Processo Civil, o recurso de embargos infringentes é cabível contra acórdão não unânime de provimento proferido em julgamento de apelação interposta contra sentença definitiva, assim como de procedência em ação rescisória. Realmente, após o advento da Lei n. 10.352, a adequação dos embargos infringentes depende da observância simultânea de todas as seguintes exigências: — Primeira hipótese de cabimento: 1) acórdão por maioria; 2) de provimento124; 3) em recurso de apelação; e 4) interposta contra sentença de mérito. — Segunda hipótese de cabimento: 1) acórdão por maioria; 2) de procedência; e 3) em ação rescisória. Com efeito, a admissibilidade dos embargos infringentes depende da observância em conjunto de todas as condições previstas no artigo 530 para a respectiva hipótese de cabimento. Resta analisar cada uma delas. 3.3.1. “acórdão não unânime” — Quanto ao tradicional requisito consubstanciado na existência de julgado por maioria, convém registrar que é irrelevante se a divergência foi isolada, ou não. Com efeito, basta que haja um voto vencido para que esteja caracterizado o dissenso que possibilita a interposição de embargos infringentes. Sem dúvida, ainda que o órgão colegiado seja composto por mais de três julgadores, não há necessidade de divergência qualificada, tendo em vista a ausência de exigência adicional no artigo 530. Contentou-se o legislador com a existência de dissídio no julgamento, ainda que simples, isolado o dissenso perante o órgão coletivo125. Aliás, a existência de apenas um voto vencido dá ensejo à interposição dos embargos infringentes até mesmo contra acórdão proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal em julgamento de ação rescisória. Realmente, a orientação firmada à luz do artigo 333, inciso III, combinado com o parágrafo único, do Regimento Interno de 1980 não resistiu ao advento do artigo 24 da Lei n. 8.038. Sem dúvida, com a superveniência do diploma de 1990, restou superada a exigência de quatro votos divergentes para o cabimento de embargos infringentes contra aresto prolatado em julgamento de ação 124

com reforma, segundo sustentam os eminentes Professores ATHOS GUSMÃO CARNEIRO (Lei nova e admissibilidade de recursos. In Revista de Processo, volume 108, p. 216), ALEXANDRE FREITAS CÂMARA (Lições. Volume II, 7ª ed., 2003, p. 110) e BARBOSA MOREIRA (Comentários. Volume V, 10ª ed., 2002, p. 520). Embora muito respeitável o entendimento da adequação dos embargos infringentes apenas quando há reforma, não foi a tese sustentada no presente ensaio, tendo em vista o igual cabimento do recurso por provimento também por anulação ou cassação da sentença de mérito, pelos motivos expostos no texto principal do presente tópico. 125 Como bem ensina o Professor BARBOSA MOREIRA, “continua a ser pressuposto suficiente que um único dentre os votantes haja dissentido dos demais” (Comentários. Volume V, 11ª ed., 2003, p. 525).

rescisória na Corte Suprema. Em suma, basta a existência de um voto dissidente126. Ao contrário, ainda que proferido em apelação e em ação rescisória, acórdão unânime não enseja recurso de embargos infringentes, tendo em vista a ausência do pressuposto de cabimento da divergência. É o que estabelece o correto enunciado n. 295 da Súmula da Suprema Corte: “São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão unânime do Supremo Tribunal Federal em ação rescisória”. A divergência que dá ensejo à interposição de embargos infringentes é a que reside nas conclusões dos votos, e não nas respectivas razões de decidir. Então, mero dissenso na motivação não enseja embargos infringentes, se uniformes as conclusões dos votos127. Basta imaginar a seguinte hipótese: o relator e o revisor deram provimento ao apelo, julgando procedente o pedido de alimentos, tendo em vista a prova documental. No entanto, o vogal deu provimento ao recurso, julgando procedente o pedido de alimentos, levando em consideração a prova testemunhal, por não ser a documental elucidativa. Em suma, a despeito do dissenso na motivação, a apelação foi provida à unanimidade de votos, já que todos os julgadores votaram pelo provimento do recurso. Além do mais, como não houve divergência nas conclusões dos respectivos votos, de nada adianta o derrotado interpor embargos infringentes. Realmente, a inutilidade prática dos embargos na hipótese indica a ausência de interesse recursal. Todavia, a regra da inadmissibilidade do recurso quando a divergência reside apenas na fundamentação comporta exceção. Se, a despeito da semelhança nas conclusões dos votos, a motivação de algum voto permitir eventual vantagem prática, tudo indica que os embargos infringentes são admissíveis. Imagine-se a seguinte hipótese: diante da deficiência da prova, o relator deu provimento ao apelo, reformando a sentença de procedência proferida na ação popular. O revisor proferiu igual voto, até mesmo na motivação. Por fim, o vogal também deu provimento ao recurso, reformando a 126

No sentido do texto, na jurisprudência: AR n. 1.178/SP — AgRg — QO, Pleno do STF, unânime, relator Ministro NÉRI DA SILVEIRA, in Diário da Justiça de 15 de maio de 1998, p. 56: “— Ação Rescisória. 2. Embargos infringentes. 3. Regimento Interno do STF, art. 333 e parágrafo único. 4. Lei nº 8.038/1990, art. 24. 5. Código de Processo Civil, art. 530. 6. Desde o advento da Lei nº 8.038/1990, art. 24, não cabe exigir o número mínimo de quatro votos dissidentes, previsto no parágrafo único do art. 333 do RISTF, para a admissão de embargos infringentes, contra acórdão do Plenário do STF, em ação rescisória. Bastante se faz não seja o aresto unânime. 7. Questão de Ordem que se resolve no sentido de não ser mais aplicável às ações rescisórias o disposto no parágrafo único do art. 333 do RISTF, mas, sim, o art. 530 do Código de Processo Civil”. 127 De acordo, na jurisprudência: EI 4242298, 2ª Câmara Cível do TJDF, relator Desembargador ÂNGELO CANDUCCI PASSARELI, in Diário da Justiça de 10 de fevereiro de 1999, p. 22: “A divergência nos votos proferidos no julgamento que se impugna será aferida pelas conclusões dos mesmos. Em sendo idênticas as conclusões, não existe voto vencido para que se propugne pela prevalência. Embargos infringentes não conhecidos”. No mesmo sentido, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 516; ERNANE FIDÉLIS. Embargos infringentes. p. 77; IVAN DE HUGO SILVA. Recursos. 2ª ed., Aide, 1978, p. 236; LUIZ RODRIGUES WAMBIER. Embargos infringentes. In Revista de Processo, volume 67, p. 28 e 33; NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1999, p. 1040, nota 11; SÁLVIO DE FIGUEIREDO. Código. 4ª ed., 1992, p. 317; e SERGIO BERMUDES. Comentários. Volume VII, 2ª ed., 1977, p. 202.

sentença, tendo em vista a improcedência do próprio pedido formulado na ação popular, já que as provas produzidas são suficientes para revelar que o pleito do autor é infundado. A despeito das conclusões idênticas, pois todos os julgadores votaram pelo provimento da apelação, com a conseqüente reforma da sentença de procedência, há importante divergência na fundamentação. É relevante o dissídio por ser capaz de conferir ao apelante vantagem prática, já que o provimento em razão da improcedência do pleito do autor configura plus128 em relação ao provimento com base na improcedência por insuficiência de provas, pois naquela hipótese há coisa julgada material impeditiva de nova ação popular, nos termos do artigo 268 do Código de Processo Civil. Ao revés, diante da improcedência por deficiência de prova, o vencedor pode ter movida contra si outra ação popular, desde que baseada em nova prova. Daí o interesse recursal do apelante, a fim de ter a seu favor decisão protegida pela coisa julgada material, o que só é possível com a prevalência do voto diferente. Do contrário, fica sujeito a sofrer nova ação popular, nos termos do artigo 18 da Lei n. 4.717, de 1965. Aliás, o mesmo raciocínio serve para a ação civil pública, nos termos do artigo 16 da Lei n. 7.347, de 1985. Em síntese, geralmente a divergência apenas na fundamentação não enseja embargos infringentes. Porém, tal regra comporta exceção: é admissível o recurso do artigo 530 se o dissídio na motivação for capaz de conferir qualquer vantagem prática a algum legitimado recursal. Em qualquer caso, quando cabíveis os infringentes, o embargante não está preso à fundamentação apresentada no voto vencido, mas, sim, à respectiva conclusão129. Portanto, além dos fundamentos já veiculados no voto divergente, o embargante também pode suscitar argumento novo130, desde que relacionado à conclusão do voto dissidente e à causa de pedir da respectiva ação. Sem dúvida, sempre deve ser respeitado o disposto no parágrafo único do artigo 264 do Código de Processo Civil. Dando continuidade ao estudo do pressuposto da divergência, a última parte do artigo 530 do Código revela que a conclusão do voto dissidente não precisa ser em sentido oposto à da maioria; basta que seja diferente para que 128

Mais. Em igual sentido, na jurisprudência: Ag n. 72.339 – AgRg, 1ª Turma do STF, relator Ministro MOREIRA ALVES, in RTJ, volume 87, p. 476: “Embargos infringentes. Âmbito de apreciação da divergência. A decisão em embargos infringentes está adstrita aos limites da divergência, mas pode julgá-la com base em fundamentação diversa da em que se estribou o voto vencido. Agravo regimental a que se nega provimento”. Ainda com o mesmo entendimento: REsp n. 148.412/SP, 1ª Turma do STJ, relator Ministro DEMÓCRITO REINALDO, julgado em 11 de dezembro de 1998. Por fim, merece ser prestigiado didático precedente da relatoria do Ministro EDUARDO RIBEIRO: “A amplitude dos embargos prende-se à conclusão do voto vencido, não a seus fundamentos. Havendo o voto dissidente, na parte conclusiva, divergido inteiramente dos vencedores, possível, no julgamento dos embargos, reformar-se o decidido, adotando-se razão unanimemente rejeitada ao ser apreciada a apelação” (in REsp n. 81.512/MG). 130 De acordo, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 514, 515 e 521; e NERY JUNIOR. Princípios fundamentais. 3ª ed., 1996, p. 369. Em sentido semelhante, na jurisprudência: EI 4880599, 2ª Câmara Cível do TJDF, relator Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT, in Diário da Justiça de 8 de dezembro de 1999, p. 4: “As limitações de que trata o art. 530 do Código de Processo Civil dizem respeito à parte conclusiva de cada voto divergente, não assim à sua motivação. Desta forma, não se acha o órgão julgador dos embargos infringentes preso aos fundamentos do acórdão embargado, podendo adotar novas teses em abono da posição que, a seu juízo, deva prevalecer”. 129

esteja caracterizada a existência do dissenso necessário para os embargos infringentes131. Um exemplo pode facilitar a compreensão do assunto: o autor, menor absolutamente incapaz, representado pela mãe, ajuizou ação de alimentos contra o pai e pediu a condenação do réu a pagar pensão mensal no montante de R$ 2.000,00. Citado, o pai contestou o valor, tendo em vista a sua precária situação econômica. O juiz de primeiro grau proferiu sentença de parcial procedência e condenou o réu a pagar pensão alimentícia de R$ 300,00. Inconformado, apenas o autor apelou e reiterou o pedido da inicial: R$ 2.000,00. A apelação foi recebida e processada. Quando do julgamento no tribunal, o relator e o revisor deram parcial provimento ao recurso, consideraram o pedido de alimentos procedente em parte e fixaram a verba mensal em R$ 1.000,00. O vogal também deu parcial provimento ao apelo, mas fixou a pensão alimentícia em R$ 600,00. Colhidos os votos, o presidente do colegiado anunciou o resultado do julgamento: a apelação foi conhecida por unanimidade, mas provida apenas em parte, com a reforma da sentença no particular, condenando-se o apelado a pagar pensão mensal de R$ 1.000,00, vencido em parte o vogal, cujo voto foi pelo provimento em menor extensão: R$ 600,00. Diante do quadro, é possível concluir que a divergência reside apenas nos R$ 400,00 que separam a conclusão do voto divergente do dispositivo do acórdão: R$ 1.000,00. Com esteio no dissídio parcial, o réu-apelado pode interpor embargos infringentes e requerer a adoção da conclusão do voto divergente (R$ 600,00), ao invés da conclusão extraída à luz dos votos que formaram a maioria (R$ 1.000,00). Apesar de o voto do vogal não ser oposto ao dos demais votantes, ele é diferente, o que basta para a admissão dos embargos infringentes. Todavia, o recurso fica limitado à extensão do dissenso, conforme revela o artigo 530, especialmente a parte final do preceito: “Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”132. Sem dúvida, os infringentes são cabíveis, mas apenas na extensão do dissídio: os R$ 400,00 que separam o voto do vogal (R$ 600,00) do dispositivo do acórdão (R$ 1.000,00). Portanto, de nada adianta o réuapelado requerer a subsistência da pensão alimentícia fixada pelo juiz de primeiro grau (R$ 200,00), já que houve unanimidade no tribunal de apelação pelo menos em relação ao montante de R$ 600,00. Os embargos são cabíveis apenas quanto aos R$ 400,00 que separam a divergência da maioria, pelo que os infringentes só podem ser julgados no particular, já que incabíveis em relação à parcela do acórdão tomada por unanimidade. 131

No mesmo sentido: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 516; IVAN DE HUGO SILVA. Recursos. 2ª ed., Aide, 1978, p. 237; e SÁLVIO DE FIGUEIREDO. Código. 4ª ed., 1992, p. 317. 132 A propósito, merece ser prestigiada a precisa lição do Professor CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO: “Também do direito processual objetivo vêm algumas regras particulares, como a de que, nos embargos infringentes, jamais haverá devolução além dos limites da divergência (art. 530). Se na apelação ou na ação rescisória dois julgadores concederam ao autor a importância X e um deles concedeu-lhe X+1, os embargos infringentes que este opuser não poderão operar a devolução de sua pretensão a haver X+2.” (Nova era do processo civil. 2003, p. 119).

Ainda em relação ao requisito da divergência, havendo cumulação de ações, os votos devem ser colhidos em relação a cada uma delas, computando-se separadamente os votos proferidos em cada ação133. Com efeito, os votos relativos a ações diferentes não podem ser somados. Por ser didático, merece ser prestigiado o artigo 61 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Sempre que o objeto da decisão puder ser decomposto em questão ou parcelas distintas, cada uma será votada separadamente para se evitar dispersão de votos, ou soma de votos sobre teses diferentes”. Estando o dissídio limitado a apenas uma ação, os embargos infringentes têm como limite a matéria referente à ação julgada por maioria de votos. Um exemplo pode facilitar a compreensão do assunto: o autor cumulou ações de indenização por danos material e moral, nos termos do artigo 292 do Código. Citado, o réu contestou ambas. O juiz de primeiro grau proferiu sentença de improcedência. Inconformado, o autor apelou. A apelação foi recebida e processada. Posteriormente, o colegiado competente do tribunal deu provimento ao recurso para reformar a sentença por unanimidade quanto ao dano material. Já em relação ao dano moral a apelação foi provida, mas por maioria. Diante do quadro, apenas o capítulo do acórdão relativo ao dano moral pode ser impugnado por meio de embargos infringentes, já que não houve divergência quanto ao dano material. Em suma, os embargos infringentes só podem versar sobre as matérias atinentes às várias ações quando ocorre divergência no julgamento de todas elas; ao revés, quando a dissidência reside em apenas uma, os infringentes são cabíveis apenas quanto ao capítulo objeto do dissídio. A propósito, quando ocorre a cumulação de ações rescisórias em um único processo, os votos devem ser tomados em separado em relação a cada um dos permissivos do artigo 485 evocados pelo autor. A aferição da existência da divergência e a sua extensão depende da necessária votação isolada nas diversas hipóteses de rescindibilidade acionadas de uma vez só pelo autor com esteio no artigo 292. Aliás, a verificação do cabimento dos embargos infringentes pode ficar turva se ocorrer a indesejável confusão na soma dos votos em julgamento de processo com ações rescisórias cumuladas. O dissenso também pode estar relacionado à questão principal, assim como à acessória, pois não existe no artigo 530 nenhum esclarecimento adicional como há no artigo 561. Realmente, diante da inexistência do adjetivo “principal” acompanhando o substantivo “matéria” no artigo 530, é possível concluir que os embargos infringentes podem versar tanto sobre a matéria principal como tratar da secundária134. Portanto, se houve o provimento por 133

No mesmo sentido: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 516; e O novo processo. 20ª ed., 1999, p. 149; NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1999, p. 1040, nota 11; SÁLVIO DE FIGUEIREDO. Código. 4ª ed., 1992, p. 317; e SERGIO BERMUDES. Comentários. Volume VII, 2ª ed., 1977, p. 202. 134 Pelos mesmos argumentos, se a divergência ocorrer em relação aos pressupostos de admissibilidade, os embargos infringentes são igualmente cabíveis, desde que satisfeitas as outras exigências relativas ao cabimento do recurso. A propósito, merece ser prestigiada a precisa lição do Professor CÂNDIDO

maioria da apelação interposta contra sentença definitiva ou a procedência da rescisória, mas com divergência apenas quanto aos honorários advocatícios, juros, correção monetária, os embargos são admissíveis em relação às questões acessórias, pois não há proibição alguma no artigo 530 em relação aos capítulos secundários decididos por maioria de votos; basta que tenha sido a “matéria objeto da divergência”, já que os embargos são cabíveis até mesmo quando “o desacordo for parcial”. A propósito, é importante saber se os embargos infringentes são cabíveis quando o dissídio reside apenas no juízo de admissibilidade, embora ocorra a posterior procedência da rescisória ou o subseqüente provimento da apelação interposta contra sentença definitiva. Um exemplo pode facilitar a compreensão do problema: o autor propõe ação reivindicatória, a fim de obter a restituição de imóvel de sua propriedade. Citado, o réu oferece contestação. Finda a instrução probatória, o juiz profere sentença de procedência. Inconformado, o réu apela. O recurso apelatório é recebido e processado. Intimado, o autor suscita preliminar de intempestividade nas contra-razões. Quando do julgamento da apelação no tribunal, o colegiado competente rejeita a preliminar e toma conhecimento do recurso, contra o voto do revisor, vencido no particular. No mérito, a apelação é provida por unanimidade, com a reforma da sentença. Diante do quadro, surge a pergunta: seriam admissíveis embargos infringentes do apelado em relação à preliminar de intempestividade rejeitada por maioria de votos? À primeira vista, a resposta seria negativa, pois não houve dissídio quanto ao mérito do recurso apelatório, já que a apelação foi provida por unanimidade, com a reforma da sentença definitiva. Porém, o artigo 530 não exige que a divergência resida exclusivamente no mérito do recurso de apelação ou da ação rescisória para que os embargos sejam cabíveis. É certo que no mais das vezes o dissídio autorizador dos infringentes estará relacionado ao juízo de mérito da apelação ou da rescisória. Não há no artigo 530, entretanto, a exigência de que a “matéria objeto da divergência” seja de mérito. Aliás, o artigo 530 exige apenas que a sentença seja “de mérito”; em nenhum momento o preceito condiciona o cabimento dos embargos ao dissídio em si quanto ao mérito, seja do recurso ou da causa. Ao contrário, satisfeitas todas as condições legais de existência de acórdão por maioria de provimento em apelação interposta contra sentença definitiva ou de procedência em ação rescisória, não importa se “a matéria objeto da divergência” é preliminar, já que os embargos são cabíveis até mesmo quando “o desacordo for parcial”. Ora, como não há restrição no artigo 530 acerca da RANGEL DINAMARCO: “Como o juízo positivo de admissibilidade é incluído no mesmo ato julgador do mérito do recurso, ele se sujeita ao mesmo recurso adequado à impugnação desse ato, a saber: omissis; b) se esse julgamento não for unânime no tocante à admissibilidade recursal e tiverem presentes todos os demais pressupostos de admissibilidade indicados no art. 530 do Código de Processo Civil, embargos infringentes;” (Nova era do processo civil. 2003, p. 145) (não há o grifo no original). Como bem observou o eminente Professor DINAMARCO, ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a Lei n. 10.352 não impede que os embargos infringentes também cuidem do dissídio referente aos pressupostos recursais, desde que observadas todas as exigências do artigo 530.

natureza da matéria na qual reside o dissenso, os infringentes são admissíveis não só em relação ao mérito, mas também quando o dissídio reside apenas em matéria preliminar. Portanto, diante do questionamento anteriormente formulado, tudo indica que a melhor resposta é a positiva, pois são perfeitamente cabíveis embargos infringentes pelo apelado para ressuscitar a preliminar rejeitada por maioria, a despeito de o recurso apelatório ter sido provido sem divergência, com a reforma da sentença. Ao revés, se a preliminar tivesse sido acolhida e a apelação não conhecida também por maioria de votos, não haveria lugar para embargos, manifestamente incabíveis, tendo em vista a absoluta ausência da exigência do provimento da apelação. Tanto quanto sutil, a diferença é muito relevante. Ainda em relação ao requisito consubstanciado na existência de “acórdão não unânime”, os embargos infringentes previstos no artigo 530 do Código de Processo Civil são cabíveis contra acórdão de qualquer colegiado (verbia gratia, turma, câmara, seção, câmaras reunidas, órgão especial, plenário), desde que proferido por maioria, com a procedência da rescisória ou o provimento da apelação. Sem dúvida, os embargos infringentes podem ter como alvo acórdão de qualquer órgão coletivo, conforme a competência estabelecida no regimento interno do respectivo tribunal, na esteira dos artigos 493, incisos I e II, e 555, caput, ambos do Código. Em contraposição, os embargos infringentes não servem para impugnar decisum unipessoal, tanto de autoria de juiz de primeiro grau como proferido por magistrado de tribunal. Com efeito, o recurso não é cabível seja contra decisão interlocutória, sentença e até mesmo decisão monocrática. Em síntese, os embargos infringentes são admissíveis apenas contra julgamento de órgão colegiado: acórdão — e por maioria de votos. Cabem, entretanto, embargos de alçada contra sentença proferida em execução fiscal ou na correlativa ação de embargos, desde que o valor da causa seja igual ou inferior ao teto legal, originalmente de 50 Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional. É o que dispõe o artigo 34 da Lei n. 6.830, de 1980. Frise-se, por oportuno, que os embargos infringentes de alçada são espécie recursal inteiramente diversa da prevista no artigo 530 do Código, já que o cabimento, o prazo recursal, assim como o procedimento são totalmente diferentes135. Na verdade, a troca de uma espécie recursal por outra configura até mesmo erro grosseiro, impedindo a aplicação do princípio da fungibilidade. 135

Em sentido idêntico, na doutrina: ARAKEN DE ASSIS. Manual. 8ª ed., 2002, p. 987; FRANCISCO FERNANDES DE ARAÚJO. Recursos cíveis. 2002, p. 111; MANOEL ÁLVARES. Execução fiscal. 1998, p. 486; NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1999, p. 1.039, nota 3: “Os embargos infringentes do CPC não se confundem com o recurso com o mesmo nome, previsto na LEF 34, que tem outras hipóteses de cabimento e outros pressupostos de admissibilidade”. “Outrossim, os embargos infringentes do Código de Processo Civil não guardam qualquer sintonia com aqueles previstos no art 34, Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais)”. “É de se observar, como já aludido, que o recurso de embargos infringentes do Código de Processo Civil em nada se assemelha àquele seu homônimo, previsto no art. 34 da Lei nº 6.830/80” (SÉRGIO SHIMURA. Embargos infringentes. 2002, p. 253 e 278).

Estudado o requisito comum da existência de julgamento não unânime, pois a prolação de acórdão por maioria é essencial para o cabimento dos infringentes tanto na apelação como na ação rescisória, já é possível analisar em separado as exigências específicas das duas hipóteses de cabimento dos embargos do artigo 530 do Código. 3.3.2. “em grau de apelação” ou “ação rescisória” — Quanto ao requisito da espécie recursal e da natureza da ação julgadas por maioria, o artigo 530 restringe o cabimento ao recurso de apelação e à ação rescisória. Portanto, não cabem infringentes na ação cautelar originária prevista no parágrafo único do artigo 800. Igualmente são inadmissíveis em ação de reclamação136. É o que estabelece o correto verbete n. 368 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “Não há embargos infringentes no processo de reclamação”. Também não cabem embargos infringentes contra acórdãos por maioria proferidos em ação originária de mandado de segurança, em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade, conforme estudo específico em subseqüentes capítulos próprios. Quanto às espécies recursais, os infringentes também não são cabíveis contra aresto proferido por maioria em recurso especial137, em recurso extraordinário138, em embargos de divergência e em anteriores embargos infringentes139. Aliás, por ser grosseiro o erro na interposição, nem há lugar para a incidência do princípio da fungibilidade. Já em relação ao recurso apelatório, os embargos são cabíveis tanto se a divergência reside na apelação independente como se o dissídio diz respeito ao apelo adesivo. Sem dúvida, a combinação dos artigos 500 e 530 revela o cabimento dos infringentes nas apelações principal e adesiva. Por fim, estudados o recurso (apelação) e a ação (rescisória) que ensejam os infringentes, convém lembrar que os embargos não são cabíveis em incidente processual de competência de tribunal: incidente de inconstitucionalidade, incidente de uniformização de jurisprudência, conflito de competência, ad exemplum. 3.3.3. “reformado” — O outro requisito para o cabimento dos embargos infringentes em apelação reside na exigência de que o acórdão tenha 136

Em sentido idêntico: RCL n. 377/PR — EI, Pleno do STF, unânime, relator Ministro MOREIRA ALVES, in Diário da Justiça de 27 de outubro de 1994, p. 29.164: “— Não cabimento, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, de embargos infringentes contra decisão por ele tomada em reclamação”. 137 Assim, na doutrina: NERY JUNIOR. Código. 4ª ed., 1999, p. 1.039, nota 1; e Princípios fundamentais. 5ª ed., 2000, p. 255; e SERGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 418. No mesmo sentido, na jurisprudência: REsp n. 616/RJ — EI — AgRg, 2ª Seção do STJ, relator Ministro DIAS TRINDADE; e REsp n. 15.182/SP — AgRg, 1ª Turma do STJ, relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA. 138 De acordo: ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 6ª ed., 1998, p. 574; NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1999, p. 1039, nota 1; e SERGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 418. 139 Com a mesma opinião: EI n. 1987.117.00027, Seção Cível do TJRJ, unânime, relator Desembargador BARBOSA MOREIRA: “Não cabem novos embargos infringentes contra acórdão pelo qual Grupo de Câmaras julgou, por maioria de votos, embargos infringentes oferecidos contra julgamento de apelação”.

“reformado” a sentença. Como é perceptível primo ictu oculi, a Lei n. 10.352 prestigiou o disposto no artigo 833 do original Código de 1939: “Além dos casos em que os permitem os arts. 783, § 2º e 839, admitir-se-ão embargos de nulidade e infringentes do julgado quando não fôr unânime o acórdão que, em grau de apelação, houver reformado a sentença”. Resta saber se os infringentes são cabíveis apenas quando ocorre a reforma ou se também são admissíveis se existe cassação, ou seja, anulação da sentença . A interpretação literal do atual artigo 530 do Código de Processo Civil conduz à conclusão de que só na hipótese de reforma140, ou seja, quando ocorre error in iudicando na sentença. Embora seja muito respeitável a corrente doutrinária que defende a tese de que os infringentes são cabíveis apenas quando há provimento com reforma da sentença definitiva, tudo indica que os embargos são igualmente admissíveis quando ocorre a cassação, ou seja, a anulação. Vários são os motivos que justificam a adequação dos infringentes também no provimento com anulação. Em primeiro lugar, o Código de Processo Civil não consagrou a distinção doutrinária entre a reforma e a cassação. Realmente, todos os preceitos que cuidam dos recursos tratam apenas da reforma, conforme se infere dos artigos 296, 524, inciso II, e 541, inciso III. E não há dúvida de que a apelação, o agravo de instrumento e os recursos especial e extraordinário são igualmente adequados para a veiculação de error in procedendo autorizador da cassação. O enunciado n. 117 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça confirma o raciocínio: “A inobservância do prazo de 48 (quarenta e oito) horas, entre a publicação de pauta e o julgamento sem a presença das partes, acarreta nulidade”. Ora, se é irrelevante a ausência de distinção entre reforma e anulação nos artigos 296, 524 e 541, igualmente ocorre com os embargos infringentes do artigo 530, já que, à evidência, o legislador pátrio não levou em consideração a classificação doutrinária em nenhum dos preceitos de regência dos recursos cíveis, conforme revelam os dispositivos apontados do Código de Processo Civil vigente. Aliás, é positiva a ausência da distinção doutrinária entre reforma e cassação no Código de Processo Civil, pois há séria divergência entre os 140

Conferir, na doutrina: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 7ª ed., 2003, p. 110, in verbis: “Em sede de apelação, só será cabível o recurso de que ora se trata se, no acórdão nãounânime, tiver sido reformada a sentença de mérito. Assim sendo, nos casos em que — mesmo que por maioria — se anula sentença de mérito, se ‘confirma’ tal sentença, se ‘confirma’, reforma ou anula sentença terminativa, o recurso não é mais cabível” (não há o grifo no original). Ainda na doutrina, o eminente Professor BARBOSA MOREIRA (Comentários. Volume V, 10ª ed., 2002, p. 520) sustenta a tese da inadequação dos embargos infringentes quando o tribunal anula a sentença, por não ser válida. Assim, na jurisprudência: “Processual civil. Recurso especial. Embargos infringentes. Cabimento. Cassação da sentença. — Com o advento da Lei 10.352/2001, incabível a interposição de embargos infringentes contra acórdão que não tenha julgado o mérito da demanda. Recurso especial não conhecido” (REsp n. 627.927/MG, 3ª Turma do STJ, unânime, in Diário da Justiça de 21 de junho de 2004, pág. 223; não há o grifo no original).

especialistas acerca da diferença entre error in iudicando e error in procedendo, tendo em vista a existência de dois critérios distintivos, ambos estudados no capítulo específico do presente ensaio141. Realmente, diante da ausência de critério inequívoco para distinguir o error in iudicando do error in procedendo, a melhor solução na interpretação do artigo 530 parece ser a de desconsiderar a diferença dos errores, pelo que o vocábulo “reformado” deve ser entendido como provido. A propósito, convém lembrar que o mesmo termo “reformado” do original artigo 833 do Código de 1939 não impedia o provimento dos embargos também em caso “de nulidade”. Ora, o próprio preceito que serviu de inspiração para o atual artigo 530 do Código vigente revelava a admissibilidade dos embargos por provimento com cassação. Eis o inteiro teor do primitivo artigo 833: “Além dos casos em que os permitem os arts. 783, § 2º e 839, admitir-se-ão embargos de nulidade e infringentes do julgado quando não fôr unânime o acórdão que, em grau de apelação, houver reformado a sentença”. Portanto, nem mesmo no preceito que inspirou o novo artigo 530 prestigiava a distinção doutrinária entre error in procedendo e error in iudicando. Por tais razões, tudo indica que os embargos são cabíveis sempre que ocorrer o provimento por maioria de apelação interposta contra sentença de mérito, sendo irrelevante se houve a reforma por error in iudicando ou a anulação por error in procedendo142. Realmente, os embargos são cabíveis em ambas as hipóteses: reforma propriamente dita e também cassação. É preciso reconhecer, entretanto, que a jurisprudência143 prestigiou respeitável

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A distinção dos errores foi analisada no anterior capítulo 7. Com opinião idêntica: FLÁVIO CHEIM JORGE: “No entanto, mesmo que o art. 530 tenha mencionado apenas a palavra ‘reformado’, somos levados a sustentar que também nas hipóteses de anulação da sentença, por maioria de votos, deverão ser cabíveis os embargos infringentes“ (A nova reforma processual. Saraiva, 2002, p. 107). Ainda no mesmo sentido: SÉRGIO SHIMURA. Embargos infringentes e seu novo perfil. 2002, p. 257 e 263: “Malgrado a literalidade do art. 530, CPC, que alude à ‘reforma’, parece-nos que a nova exigência é de que haja apelação contra sentença de mérito, pouco importando se o acórdão venha a anular ou reformar a decisão hostilizada”. “No caso, se o tribunal houver conhecido o recurso e adentrado ao exame do mérito recursal, temos por satisfeito o requisito pretendido pelo legislador, sendo despiciente a distinção entre anulação ou reforma da sentença”. “No nosso modo de ver, como já adiantado, a expressão ‘reforma’ está ligada a ‘provimento’ da apelação, envolvendo tanto a anulação como a substituição da sentença guerreada”. Também com igual entendimento: ELÁDIO TORRET ROCHA. Sistema recursal ordinário. 2004, p. 205: “Shimura menciona hipótese interessante de cabimento dos embargos infringentes: um acórdão que, por maioria de votos, dá provimento à apelação para anular a sentença por haver julgado extra petita. No caso, irrecusavelmente, está-se julgando o mérito do recurso, e o apelado pode ingressar com embargos infringentes para fazer valer o voto vencido que desprovia o apelo”. 143 Conferir: “Processual civil. Recurso especial. Embargos infringentes. Cabimento. Cassação da sentença. — Com o advento da Lei 10.352/2001, incabível a interposição de embargos infringentes contra acórdão que não tenha julgado o mérito da demanda. Recurso especial não conhecido” (REsp n. 627.927/MG, 3ª Turma do STJ, unânime, in Diário da Justiça de 21 de junho de 2004, pág. 223; não há o grifo no original). 142

entendimento contrário144, a fim de admitir os embargos apenas quando o provimento do recurso apelatório ocasionar a reforma. No mais, não resta dúvida acerca da inadmissibilidade dos embargos infringentes quando a apelação não é conhecida ou é desprovida, mesmo que o acórdão não seja unânime. Realmente, após o advento da Lei n. 10.352, de 2001, já não cabem embargos infringentes contra acórdão de desprovimento da apelação, muito menos quando o recurso apelatório não é conhecido, ainda que por maioria de votos. Aliás, a interposição de embargos infringentes configura erro grosseiro nas duas hipóteses. 3.3.4. “sentença de mérito” — A última exigência para o cabimento dos embargos infringentes provenientes de recurso apelatório reside na necessidade de que tenha sido proferida sentença definitiva. Quanto ao requisito, não há margem para dúvida, tendo em vista a combinação dos artigos 269 e 530 do Código de Processo Civil. Realmente, por força da Lei n. 10.352, os infringentes são cabíveis apenas quando a apelação foi interposta contra “sentença de mérito”. Como o artigo 269 indica os casos nos quais a sentença é considerada definitiva ex vi legis, basta seguir o preceito para aferir a adequação dos embargos. Ao contrário, proferida sentença processual à luz do artigo 267, não são admissíveis infringentes. Aliás, se o juiz de primeiro grau proferiu sentença terminativa, tudo indica que não cabem embargos145, ainda que o tribunal de apelação julgue o meritum causae, como pode ocorrer na hipótese excepcional do § 3º do artigo 515 do Código146. Com maior razão, se o tribunal proferir acórdão extintivo do processo com julgamento do mérito em sede de agravo de instrumento do artigo 522, também não são admissíveis embargos infringentes147, tendo em vista a prolação de 144

Conferir: ATHOS GUSMÃO CARNEIRO. Lei nova e admissibilidade de recursos. In Revista de Processo, volume 108, p. 216: “Igualmente incabíveis os embargos quando o acórdão venha a ‘cassar’ ou ‘anular’ uma sentença de mérito: v.g., sentença proferida por juiz absolutamente incompetente, ou sentença nula por ausência de fundamentação, ou passível de cassação por haver com açodamento efetuado o julgamento antecipado da lide etc. Nestes casos, o tribunal não está apreciando o mérito da causa, não está a ‘reformar’ a sentença de mérito — dando-lhe, pois uma ‘segunda forma’ —, mas sim está a impor a prolação (após corrigidos os vícios processuais) de uma outra sentença de mérito, que poderá ou não inclinar-se no mesmo sentido da anterior”. 145 Em sentido semelhante: SÉRGIO SHIMURA. Embargos infringentes. 2002, p. 256: “Assim, por hipótese, se o juiz extinguir o processo com base em ilegitimidade de parte ou pela desistência do processo, a sentença será meramente processual. Havendo apelação, mesmo sendo provida, reformando a sentença, não se há falar em embargos infringentes”. 146 Com a mesma opinião: LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Breves comentários. 2ª ed., 2002, p. 177: “Interessante observar-se que no caso de incidir o art. 515, § 3º, jamais caberão embargos infringentes, já que um dos pressupostos da incidência dessa nova regra é ter havido sentença de mérito”. 147 No mesmo sentido, na jurisprudência: REsp n. 512.160/SP, 4ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 29 de setembro de 2003, p. 271. Ao proferir o erudito voto condutor, o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA sustentou a tese que merece ser prestigiada, in verbis: “3. O artigo 530, CPC, mesmo em sua nova redação, limita a oposição dos embargos infringentes contra julgado proferido em apelação e em ação rescisória, não se referindo, portanto, a agravo de instrumento. Destarte, não são admissíveis embargos infringentes em acórdão que analisa agravo de instrumento, ainda que decidido sobre questão relacionada ao mérito”.

mera decisão interlocutória em primeiro grau de jurisdição, com a notória inexistência da essencial “sentença de mérito” exigida pelo artigo 530. Por conseguinte, não há julgamento “em grau de apelação”, outra condição explícita do artigo 530 para o cabimento dos embargos. Realmente, ainda que excepcional, é possível a extinção do processo com mérito em julgamento de agravo de instrumento. Um exemplo pode facilitar a compreensão da exceção: o autor propõe ação de cobrança sob o rito ordinário. Citado, o réu contesta e suscita prescrição. O autor oferece réplica, com a impugnação da contestação. Após, o juiz de primeiro grau rejeita a prescrição e determina o prosseguimento do processo. Inconformado com a decisão interlocutória, o réu interpõe agravo de instrumento com esteio no artigo 522. Findo o processamento do agravo no tribunal, o recurso é provido pelo colegiado competente, que pronuncia a prescrição e extingue o processo com fulcro no inciso IV do artigo 269, mas por maioria de votos. Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, não cabem embargos na hipótese, pois o julgamento do tribunal não ocorreu “em grau de apelação”, e muito menos reformou “sentença de mérito”, exigências do artigo 530 para o cabimento dos infringentes. Em suma, diante da clareza do direito positivo brasileiro, especialmente dos artigos 267, 269 e 530 do Código, os infringentes são cabíveis quando a apelação tem origem em “sentença de mérito”; são inadequados os embargos se proferida sentença processual e se prolatada decisão interlocutória pelo juiz de primeiro grau, ainda que o posterior acórdão tenha versado sobre o meritum causae. Realmente, quando ocorre a extinção do processo com julgamento do mérito apenas no tribunal, os infringentes são inadmissíveis, pois o cabimento do recurso do artigo 530 pressupõe que o julgamento do tribunal tenha sido proferido “em grau de apelação” interposta contra “sentença de mérito”. Resta saber se os embargos infringentes são cabíveis contra acórdão não unânime de cunho terminativo, a despeito de o juiz de primeiro grau ter proferido sentença de mérito. Imagine-se a seguinte hipótese: o juiz a quo rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa apenas na sentença, quando julgou procedente o pedido formulado pelo autor, conforme o disposto no inciso I do artigo 269 do Código de Processo Civil. Inconformado, o réu interpôs apelação e repisou a carência da ação, nos termos do inciso VI do artigo 267. Após o processamento da apelação na origem e no tribunal, a turma julgadora conheceu e deu provimento ao recurso, a fim de extinguir o processo sem julgamento do mérito, tendo em vista a ilegitimidade ativa. Todavia, o relator Contra o entendimento sustentado no presente ensaio: Ag n. 462.809/SP – AgRg, 5ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 24 de outubro de 2005, p. 366: “1. São cabíveis embargos infringentes contra acórdão não unânime proferido em agravo de instrumento, quando for decidida a matéria de mérito. 2. Precedente da Corte Especial”. Em sentido contrário, há respeitável entendimento doutrinário: LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Breves comentários. 2ª ed., 2002, p. 180: “Pensamos continuarem cabíveis embargos infringentes em se tratando de decisão de agravo em que se ponha fim ao processo por decadência ou prescrição”.

ficou vencido, na esteira do juiz a quo. Quid iuris? Há autorizado entendimento contra o cabimento dos embargos infringentes148. Além da sentença definitiva, tal corrente também exige que o acórdão seja proferido com esteio no artigo 269. Ainda que muito respeitável a conclusão pela inadequação dos embargos, não há no artigo 530 a exigência de que o acórdão trate igualmente do mérito da causa; basta que a sentença tenha sido proferida com esteio no artigo 269. Realmente, como a distinção entre sentença e acórdão está bem clara no Código vigente, conforme se infere dos artigos 162, 163, 164 e 165, não há razão para incluir exigência adicional que não existe no artigo 530. Em suma, para o cabimento dos embargos infringentes basta que a sentença tenha sido de mérito, sendo irrelevante se o posterior acórdão por maioria de provimento da apelação versou sobre o meritum causae, ou não. Há, entretanto, como já registrado, respeitável orientação na doutrina e na jurisprudência, em favor da adicional exigência de que também o acórdão tenha sido prolatado com o julgamento do mérito da causa. Estudada a primeira hipótese de admissibilidade dos infringentes, quando os infringentes têm como alvo acórdão por maioria de provimento em apelação interposta contra sentença definitiva, já é possível analisar a segunda hipótese de adequação dos embargos: acórdão não unânime de procedência em rescisória. 3.3.5. “procedente ação rescisória” — Como já estudado, o recurso do artigo 530 é igualmente cabível contra aresto de procedência por maioria de votos em ação rescisória. Quanto ao requisito consubstanciado na existência de “acórdão não unânime”, convém repisar que basta um voto diferente para a admissibilidade dos infringentes. No que tange à natureza da ação originária, só o julgamento proferido em rescisória é passível de impugnação por meio de embargos; acórdão prolatado em qualquer outra ação de competência originária de tribunal não enseja o recurso do artigo 530. Não é só. O cabimento dos infringentes depende da existência de julgamento de procedência na ação rescisória. É irrelevante se a procedência por maioria ocorreu no iudicium rescindens ou no iudicium rescissorium, já que os dois diferentes pedidos podem ser julgados procedentes, consoante a inteligência dos artigos 488, inciso I, e 494, primeira parte, do Código. Realmente, a combinação dos preceitos com o novo artigo 530 permite a conclusão de que os infringentes são adequados quando o dissenso reside apenas no juízo rescindendo ou somente no juízo rescisório. A interpretação sistemática do artigo 494 (“julgando procedente a ação, o tribunal rescindirá a sentença, 148

Conferir, na doutrina: LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Breves comentários. 2ª ed., 2002, p. 177: “A sentença há de ser de mérito, e o acórdão também:”. Conferir, na jurisprudência: REsp n. 503.073/MG, 4ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, in Diário da Justiça de 6 de outubro de 2003, p. 280: “III – A melhor interpretação do art. 530, CPC, em sua redação atual, está a indicar o descabimento de embargos infringentes contra acórdão que não examina o mérito da pretensão”.

proferirá, se for o caso, novo julgamento”) com artigo 530, caput (“procedente ação rescisória”) e parágrafo único (“Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”) ambos do Código de Processo Civil, permite o raciocínio de que os embargos são cabíveis quando a procedência por maioria ocorre em relação aos juízos rescindente e rescisório, ou apenas em um deles149. Ao revés, os embargos não são cabíveis quando ocorre inadmissibilidade e improcedência, conforme se infere do atual artigo 530, com a redação conferida pela Lei n. 10.352, de 2001. Com efeito, tanto nas hipóteses de ausência de pressupostos processuais e de carência da ação, assim como nas de improcedência da rescisória quanto ao mérito, os infringentes são incabíveis. Estudadas as duas principais hipóteses de cabimento dos embargos infringentes, resta analisar outros casos de adequação do recurso, assim como as hipóteses de inadmissibilidade, além daquelas nas quais há divergência doutrinária e jurisprudencial.

3.4. Embargos infringentes contra acórdão tomado por voto médio É possível ocorrer divergência entre todos os votantes do órgão colegiado do tribunal, de forma que nenhum dos entendimentos seja majoritário. Diante da dispersão total dos votos, a conclusão do acórdão deve ser tirada à luz do voto médio, que deve refletir a orientação intermediária150. É o que revela o didático artigo 62 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Quando, na votação de questão global indecomponível, ou de questões ou parcelas distintas, se formarem duas opiniões, sem que nenhuma alcance a maioria exigida, prevalecerá a média dos votos ou o voto médio”. Sem dúvida, a utilização do voto médio para fixar o resultado do julgamento revela a existência de divergência entre os votos proferidos, por menor que seja a dissidência. Por conseqüência, provida em parte a apelação interposta contra sentença definitiva ou julgada parcialmente procedente a rescisória, são

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Com opinião semelhante: BARBOSA MOREIRA. Novas vicissitudes dos embargos infringentes. 2002, p. 188, in verbis: “Concebem-se, pois, em tese, embargos do réu concernentes ao iudicium rescindens, relativos ao iudicium rescissorium e referentes a ambas essas etapas do julgamento do mérito da rescisória”. Em sentido contrário, há autorizado entendimento doutrinário: LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Breves comentários. 2ª ed., 2002, p. 177: “Quando a lei se refere ao julgamento de procedência da rescisória, pensamos estar-se referindo ao juízo rescindens, e não ao juízo rescissorium”. 150 Assim: Embargos na apelação n. 49.538/MG, 2ª Seção do TFR, relator Ministro JOSÉ DANTAS, in RTFR, volume 70, p. 50: “Voto médio. Para efeito de apuração do julgamento da apelação, é incorreto proclamar-se como médio qualquer dos dois votos divergentemente extremados entre ‘reformar’ e ‘confirmar’ totalmente a sentença. O resultado, nessa hipótese, se dá pelo terceiro voto, posto em reformar parcialmente a sentença”.

cabíveis embargos infringentes contra acórdão tomado por voto médio151. Todavia, o recurso fica limitado à extensão do dissenso, conforme revela o artigo 530, especialmente a parte final do preceito: “Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”. Um exemplo pode facilitar a compreensão do assunto: o autor propõe ação sob o rito ordinário contra o réu, a fim de cobrar dívida no valor de R$ 100.000,00. Citado, o réu oferece contestação e alega o pagamento da dívida. Em seguida, o autor apresenta réplica. Finda a instrução probatória, o juiz de primeiro grau profere sentença de improcedência. Inconformado, o autor apela. O recurso apelatório é recebido e processado. Posteriormente, a apelação é conhecida pelo colegiado competente do tribunal. O relator vota pelo parcial provimento do apelo, condenando o réu a pagar R$ 30.000,00. O revisor também vota pelo parcial provimento, mas condenando o apelado a pagar R$ 50.000,00. Por fim, o vogal dá parcial provimento ao recurso, condenando o réu a pagar R$ 70.000,00. Na hipótese, e tendo em vista o método da média aritmética, o voto médio corresponde à soma da condenação imposta nos três votos, dividindo-se o valor encontrado por três. Portanto, a apelação foi parcialmente provida, com a condenação do apelado a pagar R$ 50.000,00, consoante o voto médio. Diante do quadro, o apelado pode interpor embargos infringentes, a fim de que prevaleça o voto do relator, que estabeleceu a menor condenação: R$ 30.000,00. Todavia, ao contrário do que pode parecer à primeira vista, não só o apelado pode interpor o recurso de embargos. Quando há provimento parcial por voto médio, a melhor solução parece ser a de que também o apelante pode interpor embargos infringentes, em razão da inexistência de restrição explícita no artigo 530152. Com efeito, não há no dispositivo do Código de Processo Civil limitação como a prevista no parágrafo único do artigo 609 do Código de Processo Penal: não existe para o cabimento dos embargos infringentes cíveis a necessidade de que o acórdão por maioria seja “desfavorável ao réu”, 151

No mesmo sentido, na jurisprudência do STF: RE n. 58.355/GB, 1ª Turma, unânime, relator Ministro EVANDRO LINS E SILVA, com declaração do voto vencedor proferido pelo Ministro PEDRO CHAVES, in Diário da Justiça de 4 de agosto de 1965; RE n. 56.956/GB, 1ª Turma, unânime, relator Ministro EVANDRO LINS E SILVA, com declaração do voto vencedor proferido pelo Ministro PEDRO CHAVES, in Diário da Justiça de 9 de junho de 1965; e Ag n. 28.747/GB, 2ª Turma, unânime, relator Ministro RIBEIRO DA COSTA, in Diário da Justiça de 25 de setembro de 1963. É sempre bom lembrar o ensinamento do Ministro EVANDRO LINS E SILVA: “No voto médio não se estabelece a unanimidade dos juízes participantes do julgamento. Subsiste a dispersão de votos, exprimindo o desacôrdo manifestado e cabendo embargos quanto à divergência”. Assim, na jurisprudência do STJ: REsp n. 39.100/BA, 2ª Turma, in Diário da Justiça de 8 de maio de 1995; e Ag n. 91.271/DF — AgRg, 4ª Turma, in Diário da Justiça de 6 de maio de 1996, p. 14.432. 152 Em sentido semelhante, merece ser prestigiado o voto-condutor proferido pelo DesembargadorRelator ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em 14 de abril de 2004: “Como visto, os votos são divergentes entre si, e ao embargante – levando-se em consideração que pugna pela manutenção da sentença – interessa apenas a prevalência do voto que corrobora o entendimento monocrático. Não havendo insurgência da embargada – que fora intimada via Defensoria Pública e preferiu apenas impugnar recurso já existente, quando caberia recurso para pugnar pela prevalência do voto a ela mais favorável – há que se retirar do âmbito dos Infringentes a possibilidade de prevalência do voto do ilustre vogal.” (EIC n. 1999.01.1.063860-4, 1ª Câmara Cível do TJDF, in Diário da Justiça de 27 de maio de 2004, p. 27; não há o grifo no original).

exigência própria dos embargos infringentes criminais, conforme o disposto no parágrafo único do artigo 609 do Código de 1941. Sob outro enfoque, a interpretação do artigo 530 do Código de Processo Civil revela que os embargos também são cabíveis quando ocorre reforma parcial. Por tudo, na hipótese imaginada, o apelante também pode interpor embargos infringentes, para que prevaleça o voto do vogal, que fixou a maior condenação: R$ 70.000,00. Aliás, é possível a interposição até mesmo de recurso adesivo, na hipótese de qualquer um dos litigantes apresentar embargos infringentes principais; satisfeitas todas as exigências dos artigos 500 e 530, são admissíveis embargos infringentes adesivos, como no exemplo apontado.

3.5. Embargos infringentes e embargos de declaração O recurso de embargos infringentes é igualmente cabível contra acórdão não unânime prolatado em embargos de declaração interpostos contra aresto proferido em apelação e em ação rescisória, desde que satisfeitas as demais exigências do artigo 530. Eis a explicação para o cabimento dos infringentes: o acórdão prolatado nos declaratórios complementa o aresto embargado. Realmente, como o aresto proferido no recurso de declaração integra o acórdão embargado, é possível concluir pela existência de julgamento indireto da apelação e da ação rescisória, justificando o cabimento dos embargos infringentes153. Um exemplo pode facilitar a compreensão do tema: o autor cumula as ações de cobrança das dívidas X e Y em processo único movido contra o réu, cuja contestação impugna ambos os pedidos. Inconformado com a sentença de improcedência proferida pelo juiz de primeiro grau com esteio no inciso I do artigo 269, o autor interpõe apelação, na qual trata das dívidas X e Y. Após o processamento do recurso na origem e no tribunal, ocorre o provimento da apelação pela turma julgadora, com a reforma da sentença no tocante à dívida X, contra o voto do revisor. Como a dívida Y não foi solucionada no julgamento da apelação, o autor interpõe embargos de declaração quanto ao ponto. Quando do julgamento dos declaratórios, a turma do tribunal conhece do recurso de declaração por unanimidade, com o respectivo provimento para sanar a omissão. Na mesma oportunidade ocorre o provimento da apelação também em relação à dívida Y, vencido o revisor. Na hipótese sub examine, o réu pode interpor os embargos infringentes contra o primitivo acórdão proferido na apelação acerca da dívida X, bem como em relação ao aresto dos respectivos declaratórios quanto à dívida Y, já que no recurso de declaração 153

No mesmo sentido, na jurisprudência: “Processual civil. Embargos de declaração. Decisão não unânime. Embargos infringentes. Cabimento. I – Decisão minoritária, proferida nos embargos de declaração, na qual se discutiu questão relativa ao mérito da apelação, enseja o cabimento de embargos infringentes.” (REsp n. 192.725/RJ, 3ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 23 de setembro de 2002, p. 351).

ocorreu o julgamento indireto da própria apelação, pois a omissão sanada diz respeito ao recurso apelatório. Todavia, a regra do cabimento comporta exceção. Quando os declaratórios não são sequer conhecidos — verbi gratia, por intempestividade, por irregularidade formal —, o recurso de declaração não produz efeito integrativo. Portanto, não sendo conhecido o recurso de declaração, ainda que por maioria de votos, são inadmissíveis embargos infringentes, pois não há julgamento nem mesmo indireto da apelação ou da ação rescisória. Também não cabem infringentes quando a divergência ocorrida no julgamento dos declaratórios versa sobre questão exclusiva do recurso de declaração154, como a imposição de multa em virtude de protelação155. Realmente, se a matéria objeto da divergência no julgamento dos embargos de declaração não diz respeito ao próprio recurso apelatório ou à ação rescisória, não há lugar para infringentes. Em suma, são cabíveis infringentes de acórdão não unânime proferido em embargos declaração, desde que tenha ocorrido efetivo provimento — ainda que parcial — da própria apelação contra sentença definitiva ou procedência da rescisória, quando do julgamento do recurso de declaração. Ao revés, quando os declaratórios não são conhecidos por maioria de votos ou a divergência reside em questão específica dos próprios embargos de declaração, não cabem embargos infringentes. Tanto quanto sutil, a diferença é relevante para o cabimento dos infringentes, ou não156. 154

A propósito, no julgamento do REsp n. 455.079/MG, o Ministro LUIZ FUX bem sustentou a tese da “impossibilidade de interposição de embargos infringentes contra acórdão proferido por maioria em sede de embargos de declaração quando a matéria decidida não é comum à apelação.” (não há o grifo no original). 155 Em sentido idêntico, na jurisprudência: REsp n. 465.763/BA, 1ª Turma do STJ, julgado em 27 de maio de 2003: “EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. O entendimento deste Superior Tribunal é no sentido de que são cabíveis embargos infringentes de acórdão não unânime, prolatado em sede de embargos de declaração, uma vez que tais embargos constituem uma complementação do acórdão de apelação, incorporando-se a esse, mas é necessário que a discordância esteja caracterizada na ocorrência da omissão, contradição ou obscuridade. No caso, a divergência ocorreu quanto à aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, questão estranha ao julgamento da apelação. Logo não há margem para os embargos infringentes. Precedentes citados: REsp 172.162-DF, DJ 28/9/1998, e AgRg no Ag 147.201-MG, DJ 16/3/1998”. 156 Com igual entendimento, com maior autoridade: BARBOSA MOREIRA. Novas vicissitudes dos embargos infringentes. 2002, p. 184: “quanto ao julgamento de embargos de declaração (ponto a que voltaremos no item 8, infra), devem admitir-se os infringentes desde que neles se cuide de matéria pertinente à apelação ou à rescisória”. “Convém reiterar e esclarecer melhor o que já ficou dito acima sobre o caso de serem oferecidos e acolhidos embargos de declaração ao acórdão proferido na apelação ou na ação rescisória. Também aí é possível que se manifeste divergência na votação. Se isso acontecer em relação a alguma obscuridade, omissão ou contradição porventura existente no mencionado acórdão, o julgamento dos embargos de declaração incorpora-se ao da apelação ou ao da rescisória; portanto, satisfeitos os outros pressupostos, poderão caber embargos infringentes. Não é inconcebível, por exemplo, que, justamente ao suprir omissão, o tribunal, por maioria de votos, reforme em parte a sentença apelada: quando se julgara a apelação, deixara-se de apreciar algo da pretensão do apelante, e agora se lhe dá razão nesse ponto, provendo-se aí o recurso. É inegável o cabimento dos embargos infringentes, ao menos no tocante àquilo que, no julgamento dos embargos de declaração, se decidiu em sentido contrário ao da sentença apelada. Mudam as coisas de figura, é óbvio, caso a divergência se manifeste em questão estranha ao julgamento da apelação ou da rescisória. Se, v.g., não se conhece dos embargos de declaração, por intempestivos, a existência de voto vencido, que deles conhecia, não abre margem a embargos infringentes. A matéria decidida é completamente distinta da que se apreciara no julgamento da apelação ou da rescisória; o novo acórdão nada pode haver reformado da sentença apelada, nem julgado procedente, mesmo em parte, o pedido de rescisão.” (p. 189).

3.6. Embargos infringentes e agravo interno O cabimento de embargos infringentes contra acórdão por maioria em agravo interno é igualmente complexo. A regra reside na inadequação dos infringentes. Porém, como o agravo regimental provoca o julgamento indireto da apelação e da rescisória pelo colegiado do tribunal, é possível imaginar o excepcional cabimento dos embargos, desde que satisfeitas as outras exigências do artigo 530 do Código de Processo Civil157. Aliás, após o advento da Lei n. 10.352, de 2001, o cabimento dos infringentes ficou restrito ao agravo interno proveniente de decisão monocrática em apelação, pois o relator na ação rescisória não tem competência para proferir julgamento unipessoal de procedência. Sem dúvida, o relator na ação rescisória só pode proferir decisão monocrática nas hipóteses do artigo 490, dispositivo que não permite o julgamento unipessoal de procedência. Como a procedência da rescisória é essencial para o cabimento dos infringentes, atualmente não há mais a possibilidade dos embargos em agravo interno interposto contra decisão monocrática em ação rescisória158. Ao revés, os infringentes são perfeitamente cabíveis contra acórdão por maioria de desprovimento de agravo regimental interposto contra decisão monocrática de provimento da apelação. A diferença em favor da adequação proveniente do recurso apelatório reside na incidência do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, pois o preceito permite ao relator proferir decisão monocrática de provimento do apelo. Por conseguinte, ao negar provimento por maioria ao agravo interno interposto contra a decisão monocrática, o colegiado indiretamente está dando provimento ao recurso apelatório proveniente de sentença definitiva. Portanto, ainda que indiretamente, é a apelação interposta contra a sentença de mérito que está sendo reformada por maioria de votos pelo colegiado. É o que justifica o cabimento dos embargos infringentes no particular. Em resumo, embora seja de difícil ocorrência após o advento da Lei n. 10.352, são perfeitamente cabíveis embargos infringentes contra acórdão não unânime proferido em agravo interno, desde que satisfeitas as outras exigências do atual artigo 530 do Código de Processo Civil.

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Em sentido semelhante: BARBOSA MOREIRA. Novas vicissitudes dos embargos infringentes. 2002, p. 184: “equiparam-se aos acórdãos em apelação ou em ação rescisória os que julguem agravo internos (ditos ‘regimentais’) contra pronunciamento de relator, de teor equivalente ao do eventual julgamento da própria apelação ou da própria ação rescisória;”. 158 Porém, merece ser conferida a respeitável lição transcrita na nota anterior, reveladora da defesa de tese contrária pelo eminente Professor BARBOSA MOREIRA.

3.7. Embargos infringentes e mandado de segurança originário O artigo 833 do Código de Processo Civil de 1939, com a redação conferida pelo Decreto-lei n. 8.570, permitia o recurso de embargos infringentes contra acórdão não unânime proferido em ação de mandado de segurança de competência originária de tribunal. Eis o teor do antigo preceito: “Além dos casos em que os permitem os arts. 839, § 2º e 839, admitir-se-ão embargos de nulidade e infringentes do julgado, quando não for unânime a decisão proferida em grau de apelação, em acção rescisória e em mandado de segurança. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objecto de divergência”. Todavia, o artigo 530 do Código de 1973 não reproduziu o dispositivo pretérito no tocante ao mandado de segurança originário. Na mesma linha, a superveniente Lei n. 10.352 igualmente não previu o cabimento dos embargos em ação originária de mandado de segurança. Sem dúvida, à luz do preceito de regência do Código de Processo Civil vigente, é possível concluir que aresto proferido por maioria de votos em julgamento de mandado de segurança de competência originária de tribunal não é passível de impugnação por meio de embargos infringentes. A respeito do tema, merece ser prestigiado o enunciado n. 294 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança”. É o que também estabelece o verbete n. 169 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”. Por fim, o enunciado n. 18 da Súmula do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul igualmente trata da vedação: “São inadmissíveis Embargos Infringentes no processo de Mandado de Segurança”. Em suma, tratando-se de ação originária de mandado de segurança, não é cabível o recurso de embargos infringentes, ainda que o acórdão seja tomado por maioria de votos159.

3.8. Embargos infringentes e apelação em mandado de segurança Ao contrário do que ocorre com o mandado de segurança de competência originária de tribunal, em relação ao qual não há dúvida acerca da manifesta inadmissibilidade dos embargos infringentes, há séria controvérsia acerca do cabimento de embargos infringentes contra acórdão proferido por maioria de votos em julgamento de apelação interposta contra sentença prolatada em 159

Com a mesma opinião: EDUARDO RIBEIRO. Recursos em mandado de segurança. 1989, p. 279; JACY DE ASSIS. Sistemática dos recursos. p. 83: “Se o mandado for originário, e a votação não for unânime, não cabe”. Também em sentido idêntico: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 260. Por fim, merece ser prestigiada a lição do Professor BARBOSA MOREIRA: “Obviamente não cabem embargos contra acórdão em mandado de segurança da competência originária de tribunal.” (Comentários. Volume V, 11ª ed., 2003, p. 522 e 523).

ação de mandado de segurança da competência de juiz de primeiro grau. Trata-se de vexata quaestio, pois na jurisprudência predomina a orientação criticada pela doutrina. Na jurisprudência prevalece a tese da inadmissibilidade do recurso, conforme se infere do enunciado n. 597 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação”. Aliás, na esteira do enunciado n. 597, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região tratou do assunto no parágrafo único do artigo 297 do respectivo Regimento Interno: “Das decisões proferidas em apelação e remessa oficial em mandado de segurança, mandado de injunção e em habeas data não cabem embargos infringentes”. O parágrafo único do artigo 248 do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 2ª Região igualmente impede o recurso: “Não cabem embargos infringentes nas decisões proferidas em apelação e remessa oficial em mandado de segurança”. É o que também estabelece o artigo 224, § 2º, primeira parte, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal: “Das decisões proferidas em Apelação em Mandado de Segurança, em Agravo de Instrumento e em Agravo Retido, não são cabíveis Embargos Infringentes”. Ao revés, predomina na doutrina a tese do cabimento do recurso160, consoante o disposto na conclusão n. 43 do Simpósio de Direito Processual Civil de 1975: “Cabem embargos infringentes do acórdão, não unânime, que julga apelação em processo de mandado de segurança”161. Ainda que muito respeitável a orientação jurisprudencial, a tese prevalecente na doutrina parece ser a melhor. Realmente, a despeito do entendimento jurisprudencial contrário, tudo indica que são perfeitamente cabíveis embargos infringentes contra acórdão não unânime de provimento de apelação interposta contra sentença definitiva proferida em mandado de segurança. Em primeiro lugar, não há no Código de Processo Civil vigente nem na legislação de regência do mandado de segurança preceito que vede o cabimento de embargos infringentes em apelação interposta no processo de segurança. Diante da inexistência de vedação explícita, incide tradicional princípio de hermenêutica jurídica: ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. Como o artigo 530 do Código atual não fez nenhuma restrição ao cabimento de embargos infringentes contra acórdão não unânime de provimento de apelação contra sentença definitiva, o dispositivo também alcança a apelação em mandado de segurança. Em suma, não importa a 160

Conferir, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Novas vicissitudes dos embargos infringentes. 2002, p. 186: “Reafirmamos aqui nossa posição no tocante ao julgamento de apelação em processo de mandado de segurança, hipótese em que ao nosso ver os embargos são cabíveis, se bem que o Supremo Tribunal Federal e, na sua esteira, o Superior Tribunal de Justiça se hajam fixado na tese oposta”. Ainda na doutrina: JACY DE ASSIS. Sistemática dos recursos. In Revista Forense, volume 259, p. 51: “Se o mandado de segurança for impetrado no 1º grau de jurisdição e a decisão foi objeto de apelação (L. n. 1.533, art. 12), cabem os embargos em face do art. 530”. 161 In Revista dos Tribunais, volume 482, p. 272.

origem da apelação; em todas são cabíveis embargos, desde que satisfeitas as outras exigências do artigo 530. No que tange ao artigo 20 da Lei n. 1.533, de 1951, preceito que revogou os dispositivos do Código de Processo Civil relativos ao mandado de segurança, convém lembrar que o dispositivo teve como alvo o pretérito Código de 1939, mais especificamente, os artigos 319 usque 331 do anterior Diploma de 1939. Assim, o artigo 20 da Lei n. 1.533 não impede a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil vigente ao processo de mandado de segurança. Aliás, a interpretação sistemática e a inteligência teleológica dos artigos 272, parágrafo único, e 274, do atual Código de Processo Civil confirmam a sua incidência subsidiária. Basta lembrar que a Lei n. 1.533 não indica qual o prazo do recurso de apelação previsto no artigo 12. A única solução é aplicar o artigo 508 do Código, preceito que fixa o prazo da apelação em quinze dias162. Ora, se é preciso ir ao Código para encontrar o prazo da apelação interposta contra sentença proferida em ação de mandado de segurança, não há razão para abandoná-lo após o julgamento da referida apelação. Assim, e diante da inexistência de incompatibilidade entre a legislação especial e o Código vigente, tem-se que o diploma processual civil atual também regula — ainda que subsidiariamente — o processo de mandado de segurança. Tanto que as Leis ns. 6.014 e 6.071 adaptaram explicitamente a Lei n. 1.533 ao atual Código de Processo Civil, em especial no tocante ao recurso apelatório, exatamente para permitir a sua completa incidência na apelação em mandado de segurança. Registre-se que a hipótese em estudo nada tem a ver com a da impossibilidade de embargos infringentes em mandado de segurança originário. Sem dúvida, não há como solucionar a problemática do cabimento de embargos infringentes em apelação proveniente de mandado de segurança partindo da insubsistência do artigo 833 do Código de 1939, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 8.570, de 1946. As hipóteses são totalmente diferentes. A impossibilidade de embargos infringentes em ação originária de mandado de segurança decorre da ausência de preceito similar ao anterior artigo 833 no Código de Processo Civil atual. Todavia, tal alteração legislativa está relacionada especificamente à inadequação dos embargos infringentes em mandado de segurança originário. Quanto ao recurso apelatório, todos os diplomas são genéricos, até mesmo o atual; qualquer que seja o processo e o procedimento adotados em primeiro grau de jurisdição, basta que seja apelação — ainda que em mandado de segurança. Sob todos os ângulos, a interpretação histórica confirma a exegese literal do artigo 530 do Código vigente em prol do amplo cabimento de embargos nas apelações em geral, desde que satisfeitas as demais exigências do preceito de regência dos infringentes. 162

O incontestável argumento é de autoria do Professor BARBOSA MOREIRA (Recorribilidade. In Temas. 1997, p. 215).

Em síntese, são cabíveis embargos infringentes contra acórdão não unânime de provimento de apelação interposta contra sentença definitiva proferida em mandado de segurança. No entanto, é bom não esquecer que a orientação prevalecente nos tribunais é outra, na esteira do verbete n. 597 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação”.

3.9. Embargos infringentes e apelação em processo falimentar Quanto ao cabimento de embargos infringentes também em apelação no processo falencial, a ausência de restrição no artigo 530 do Código de Processo Civil permite a conclusão em prol da admissibilidade do recurso contra todas as apelações — desde que cumpridas as outras exigências do preceito. Realmente, diante da inexistência de vedação no texto codificado e na legislação especial de regência do processo falimentar, é possível concluir pela igual adequação do recurso do artigo 530 do Código. Aliás, na mesma esteira do antigo caput163 do artigo 207 do revogado Decreto-lei n. 7.661, o artigo 189 da novel Lei n. 11.101 também sugere a incidência do Código de Processo Civil: “Aplica-se a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, no que couber, aos procedimentos previstos nesta Lei”. Subsiste, por conseguinte, o preciso enunciado n. 88 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar”. Por tudo, cabem embargos infringentes contra acórdão de provimento por maioria em apelação interposta de sentença de mérito no processo falencial164.

3.10. Embargos infringentes e agravo retido Segundo respeitável corrente doutrinária e jurisprudencial, cabem embargos infringentes contra acórdão proferido por maioria de votos em agravo retido, desde que a divergência esteja relacionada ao mérito165. É o que ocorre, 163

Com a redação dada pela Lei n. 6.014, de 1973. Com a mesma opinião: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 10ª ed., p. 520: “Atenta a aplicabilidade subsidiária das normas do Código aos procedimentos regidos por leis especiais, é fora de dúvida que em princípio cabem embargos contra acórdãos proferidos em tais feitos (v.g., em processo de falência), no julgamento de apelação”. 165 Assim, na doutrina: ARAKEN DE ASSIS. Admissibilidade. 2001, p. 133 e 134; ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 6ª ed., 1998, p. 574; HERMANN ROENICK. Recursos. 1997, p. 111; LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Breves comentários. 2ª ed., 2002, p. 180. Em tal sentido, na jurisprudência: RE n. 102.698/PE, 2ª Turma do STF, unânime, relator Ministro OSCAR CORRÊA, in RTJ, volume 111, p. 1.359 e 1.568; REsp n. 7.850/RJ, 4ª Turma do STJ, por maioria de votos, relator Ministro BARROS MONTEIRO, in Diário da Justiça de 22 de abril de 1991, p. 4.794; e REsp n. 26.899/RJ, 4ª Turma do STJ, por maioria de votos, relator Ministro ATHOS CARNEIRO, in Diário 164

por exemplo166, quando o ocorre o provimento de agravo retido interposto contra decisão interlocutória denegatória de prescrição ou decadência; há a extinção do processo em acórdão de julgamento do mérito. Daí a admissibilidade dos embargos infringentes, conforme estabelece o enunciado n. 255 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito”. No entanto, ainda que muito respeitável, a tese em favor do cabimento não parece ser a melhor. Tudo indica que a solução ideal consta da seguinte conclusão do Centro de Estudos do Tribunal de Alçada de Minas Gerais: "EMBARGOS INFRINGENTES — Devem ser admitidos apenas em apelação e ação rescisória, a teor do disposto no art. 530, do CPC. Inadmissível sua interposição em agravo de instrumento ou em agravo retido, ainda que se decida matéria de mérito". É o que também estabelece o artigo 224, § 2º, in fine, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal: “Das decisões proferidas em Apelação em Mandado de Segurança, em Agravo de Instrumento e em Agravo Retido, não são cabíveis Embargos Infringentes”. Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, o agravo retido não configura preliminar do recurso de apelação167. Com efeito, o fato de o agravo retido ser julgado em momento imediatamente anterior ao julgamento da apelação não significa que aquele recurso faça parte do apelo. Do mesmo modo, o fato de o conhecimento do agravo retido estar condicionado à formulação de requerimento de julgamento do recurso nas razões ou nas contra-razões de apelação não significa que o agravo retido integra o apelo. Na verdade, o agravo retido é um recurso e a apelação outro, cujos pressupostos recursais são diferentes, começando pelo cabimento, passando pela regularidade formal e terminando no prazo. Portanto, não há como considerar o agravo retido inserto no artigo 530 do Código de Processo Civil, preceito que, à evidência, trata apenas do recurso de apelação e da ação rescisória. Aliás, até mesmo a interpretação histórica conduz à conclusão da inadmissibilidade dos embargos infringentes em agravo retido. Realmente, ao tempo do antigo agravo no auto do processo, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inadequação dos embargos infringentes. O preciso verbete n. 211 da Súmula da Corte Suprema revela a orientação tradicional no direito pátrio: “Contra decisão proferida sobre agravo no auto do processo, por ocasião do julgamento da apelação, não se admitem embargos infringentes ou de da Justiça de 17 de dezembro de 1992, p. 24.251. 166 Conferir: REsp n. 466.359/MS, 3ª Turma, relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, in Diário da Justiça de 16 de junho de 2003. 167 No mesmo sentido do texto, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil. 20ª ed., 1999, p. 148: “Não significa isso, convém frisar, que o julgamento do agravo retido se equipare a julgamento de preliminar da apelação: os dois atos são distintos, o que muito importa para determinados efeitos”. Em sentido contrário, também há respeitável entendimento doutrinário: NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1999, p. 1.039, nota 5: “O agravo retido se configura como preliminar do recurso de apelação, donde é forçoso concluir que, se for julgado por maioria de votos, ocorre julgamento não unânime na apelação, ensejando embargos infringentes”.

nulidade”. É certo que o enunciado n. 211 foi elaborado sob a égide do antigo Código de Processo Civil de 1939. Porém, mutatis mutandis, o verbete serve de norte ao intérprete do Código vigente168, já que não houve alteração substancial na legislação de regência no particular. Em suma, é possível concluir que não cabem embargos infringentes quando a divergência reside no julgamento de agravo retido169. Todavia, é bom lembrar que na jurisprudência moderna prevalece outro entendimento, na esteira da proposição n. 255 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito”.

3.11. Embargos infringentes e agravo de instrumento O recurso de embargos infringentes não é cabível contra acórdão não unânime proferido em agravo de instrumento do artigo 522, conforme se infere da interpretação a contrario sensu do artigo 530 do Código de Processo Civil. Por oportuno, merece ser prestigiada conclusão do Centro de Estudos do Tribunal de Alçada de Minas Gerais: "EMBARGOS INFRINGENTES — Devem ser admitidos apenas em apelação e ação rescisória, a teor do disposto no art. 530, do CPC. Inadmissível sua interposição em agravo de instrumento ou em agravo retido, ainda que se decida matéria de mérito". Em respeito ao disposto no artigo 530 do Código, o § 2º do artigo 224 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal igualmente afasta o cabimento de embargos infringentes em agravo de instrumento: “Das decisões proferidas em Apelação em Mandado de Segurança, em Agravo de Instrumento e em Agravo Retido, não são cabíveis Embargos Infringentes”. 168

Igualmente em favor da incidência do enunciado n. 211 da Súmula da Corte Suprema, também após o advento do Código vigente: ÊNNIO DE BARROS. Do agravo. In Revista Forense, volume 251, p. 431: “Ao final, a repercussão do agravo retido no campo do julgamento da apelação, face aos embargos infringentes, ainda comporta a solução da Súmula n. 211 do S.T.F.”. 169 Em sentido idêntico, na doutrina: ARRUDA ALVIM. Anotações. 1999, p. 55; BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 510 e 511; Novas vicissitudes dos embargos infringentes. 2002, p. 184; e O novo processo. 20ª ed., 1999, p. 148 e 149; CLITO FORNACIARI JÚNIOR. A reforma. 1996, p. 109; EDUARDO RIBEIRO. Algumas. In Revista Forense, v. 286, p. 94; IVAN DE HUGO SILVA. Recursos. 2ª ed., Aide, 1978, p. 237; MARCOS AFONSO BORGES. Embargos infringentes. 3ª ed., 1998, p. 81; e VICENTE GRECO FILHO. Direito. 11ª ed., 1996, p. 333. Assim, na jurisprudência: Embargos infringentes na apelação n. 50420/98, acórdão n. 124.444, 1ª Câmara Cível do TJDF, unânime, relatora Desembargadora HAYDEVALDA SAMPAIO, in Diário da Justiça de 12 de abril de 2000, p. 9: “Inadmissíveis, portanto, embargos infringentes quando a decisão objeto da divergência não se referir ao julgamento da apelação, mas do agravo retido, recurso distinto do primeiro”. Ainda em sentido conforme, na jurisprudência: RTFR, volume 111, p. 119. A propósito, merece ser prestigiada a lição do Ministro EDUARDO RIBEIRO: “Não participamos, com a devida vênia, da opinião de autorizados processualistas que consideram cabíveis os embargos quando a divergência verificar-se no julgamento de agravo retido. Parece-nos mais acertado entender que, sendo o agravo um recurso diverso da apelação, ainda que a oportunidade de julgá-lo surja com ela, não se há de considerar alcançado pelo disposto no art. 530 do C. Pr. Civ.”. Por fim, convém lembrar que o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA também manifestou o seu entendimento contrário ao cabimento dos embargos infringentes em agravo retido, mesmo quando versa sobre matéria de mérito, conforme se infere do inteiro teor do respeitável voto proferido como relator do REsp n. 512.160/SP.

Assentada a inadequação dos embargos em agravo de instrumento, resta saber se os infringentes também são inadmissíveis quando o tribunal profere acórdão extintivo do processo com julgamento do meritum causae. Realmente, ainda que excepcional, é possível a extinção do processo com mérito em julgamento de agravo de instrumento. Um exemplo pode facilitar a compreensão da exceção: o autor propõe ação de indenização sob o rito ordinário. Citado, o réu contesta e suscita prescrição. O autor oferece réplica, com a impugnação da contestação. Após, o juiz de primeiro grau rejeita a prescrição e determina o prosseguimento do processo. Inconformado com a decisão interlocutória, o réu interpõe agravo de instrumento com esteio no artigo 522. Findo o processamento do agravo no tribunal, o recurso é provido pelo colegiado competente, que pronuncia a prescrição e extingue o processo com fulcro no inciso IV do artigo 269, tudo por maioria de votos. Diante do quadro, surge o questionamento: cabem embargos infringentes? A resposta negativa parece ser a melhor. Os embargos infringentes são inadmissíveis, pois o julgamento do tribunal não ocorreu “em grau de apelação”, e muito menos reformou “sentença de mérito”, exigências do artigo 530 para o cabimento do recurso. Realmente, os embargos são inadmissíveis, tendo em vista a prolação de mera decisão interlocutória em primeiro grau de jurisdição, com a notória inexistência da essencial “sentença de mérito” exigida pelo artigo 530. Por conseguinte, também não há julgamento “em grau de apelação”, outra condição explícita do artigo 530 para o cabimento dos embargos. Então, ex vi do direito positivo brasileiro, especialmente dos artigos 269 e 530 do Código, são inadmissíveis infringentes em agravo de instrumento, até mesmo quando ocorre a extinção do processo com julgamento do mérito no tribunal170, pois o cabimento dos embargos pressupõe que o julgamento do tribunal tenha sido proferido “em grau de apelação” interposta contra “sentença de mérito”. Por tudo, e em qualquer caso, não cabem embargos infringentes em agravo de instrumento171.

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No mesmo sentido do presente ensaio, na jurisprudência: REsp n. 512.160/SP, 4ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 29 de setembro de 2003, p. 271. Ao proferir o erudito voto condutor, o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA sustentou a tese que merece ser prestigiada, in verbis: “3. O artigo 530, CPC, mesmo em sua nova redação, limita a oposição dos embargos infringentes contra julgado proferido em apelação e em ação rescisória, não se referindo, portanto, a agravo de instrumento. Destarte, não são admissíveis embargos infringentes em acórdão que analisa agravo de instrumento, ainda que decidido sobre questão relacionada ao mérito”. Contra o entendimento sustentado no presente ensaio: Ag n. 462.809/SP – AgRg, 5ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 24 de outubro de 2005, p. 366: “1. São cabíveis embargos infringentes contra acórdão não unânime proferido em agravo de instrumento, quando for decidida a matéria de mérito. 2. Precedente da Corte Especial”. Também em sentido contrário, há autorizado entendimento doutrinário: LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Breves comentários. 2ª ed., 2002, p. 180: “Pensamos continuarem cabíveis embargos infringentes em se tratando de decisão de agravo em que se ponha fim ao processo por decadência ou prescrição”. 171 Em sentido semelhante: REsp n. 710.094/SC, 5ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 21 de novembro de 2005, p. 290.

3.12. Embargos infringentes e recurso ordinário A teor do artigo 530 do Código de Processo Civil, cabem embargos infringentes contra acórdão não unânime de provimento em recurso apelatório interposto contra sentença definitiva e de procedência em ação rescisória. No entanto, o dispositivo não menciona o recurso ordinário. Diante do silêncio do Código vigente, é possível concluir que, em relação ao processo civil, são incabíveis embargos infringentes contra acórdão proferido por maioria de votos em julgamento de recurso ordinário172. Aliás, o artigo 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal reforça tal conclusão, especialmente quando o inciso V restringe o cabimento dos embargos infringentes ao “recurso criminal ordinário” — e se o acórdão não unânime “for desfavorável ao acusado”. Sem dúvida, a interpretação a contrario sensu do artigo 333 do Regimento Interno de 1980 revela a inadequação de embargos infringentes em recurso ordinário no processo civil. Por tais razões, não cabem embargos infringentes em recurso ordinário cível.

3.13. Embargos infringentes e recurso inominado Tratando-se de ação processada nos juizados especiais, a sentença pode ser impugnada por meio do recurso inominado previsto no artigo 41 da Lei n. 9.099 e no artigo 5º da Lei n. 10.259. Como o recurso inominado é julgado por turma composta por três juízes, pode ocorrer a prolação de acórdão de provimento por maioria de votos. Resta saber se o aresto não unânime proferido pela turma recursal desafia embargos infringentes. A solução do problema passa pela resolução de outro: o recurso inominado é apelação? A melhor resposta parece ser a negativa. Realmente, é importante não confundir o recurso inominado com a apelação173. Enquanto o prazo para apelar é de quinze dias, o prazo para interposição de recurso inominado é de dez dias. A apelação tem como destinatário tribunal de segundo grau, o que permite a posterior interposição de 172

Em sentido idêntico: RMS n. 5.466/RJ — EI — AgRg, 1ª Turma do STJ, in Diário da Justiça 15 de dezembro de 1997; RMS n. 857/SP — EDcl — EDcl — AgRg, 2ª Turma do STJ, unânime, in Diário da Justiça de 6 de junho de 1994; e RMS n. 439/SP — EI — AgRg, 2ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 28 de agosto de 1995. Com outra opinião: FLÁVIO CHEIM JORGE. Embargos infringentes. 1999, p. 272; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso. Volume I, 19ª ed., 1997, p. 603; LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Breves comentários. 2ª ed., 2002, p. 179, e THEOTONIO NEGRÃO. Código. 30ª ed., 1999, p. 1.653, nota 8. 173 De acordo: ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 6ª ed., 1998, p. 692; e WANDER MAROTTA. Juizados especiais cíveis. 1996, p. 64.

recurso especial. Ao revés, o recurso inominado é julgado por turma recursal dos próprios juizados especiais, pelo que não cabe recurso especial, nos termos do enunciado n. 203 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Ao contrário do que ocorre no recurso inominado, na apelação há, em regra, a atuação de revisor. A apelação dá ensejo ao recurso adesivo; o mesmo não ocorre com o recurso inominado. O preparo na apelação deve ser demonstrado desde logo no ato da interposição, enquanto no recurso inominado o preparo pode ser comprovado nas quarenta e oito horas posteriores. Diante de tantas diferenças, tudo indica que o recurso inominado não pode ser confundido com a apelação. Resolvida a premissa pela negativa, já é possível concluir também pela resposta negativa em relação ao problema do cabimento de embargos infringentes em recurso inominado. Sem dúvida, o artigo 530 do Código revela que os embargos infringentes são admissíveis em apelação e em ação rescisória. Como já estudado, o recurso inominado não pode ser confundido com a apelação — e muito menos com a ação rescisória! Além do mais, os embargos infringentes são manifestamente incompatíveis com os princípios processuais da celeridade, da simplicidade e da economia, todos consagrados no artigo 2º da Lei n. 9.099, de 1995. Por tudo, ainda que não unânime, acórdão proferido em recurso inominado não enseja embargos infringentes174.

3.14. Embargos infringentes e remessa necessária Segundo entendimento tradicional na doutrina e na jurisprudência, são cabíveis de embargos infringentes contra acórdão não unânime proferido em remessa necessária. A propósito, o enunciado n. 77 da Súmula do antigo Tribunal Federal de Recursos consagra a tese da admissibilidade: “Cabem embargos infringentes a acórdão não unânime, proferido em remessa ex officio (Código de Processo Civil, art. 475)”. É o que também ficou assentado na conclusão n. 42 do Simpósio de Direito Processual Civil de 1975: “Cabem embargos infringentes do acórdão, não unânime, proferido nas causas sujeitas ao duplo grau de jurisdição”175. Na esteira do enunciado n. 77 e da conclusão n. 42, o proêmio do artigo 297 do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 1ª Região igualmente assegura o cabimento: “Cabem embargos infringentes, no prazo de 15 (quinze) dias, quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação ou por força de remessa oficial, a 174

Em sentido conforme: MANTOVANNI COLARES CAVALCANTE. Recursos nos juizados especiais. 1997, p. 69 e 70; e THEOTONIO NEGRÃO. Código de Processo Civil. 30ª ed., 1999, p. 1354, nota 3 ao artigo 46 da Lei n. 9.099, de 1995. 175 In Revista dos Tribunais, volume 482, p. 272. Todavia, a conclusão não foi aprovada por unanimidade, mas pela maioria dos eminentes processualistas.

sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”. Não é só. A primeira parte do artigo 248 do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 2ª Região da mesma forma consagra a admissibilidade do recurso: “Cabem embargos infringentes no prazo de 15 (quinze) dias, quando não for unânime o acórdão proferido em apelação, ação rescisória e em remessa oficial”. Resta saber se a orientação tradicional na doutrina e nos tribunais é a melhor. A resposta depende da averiguação da natureza jurídica do intitulado reexame obrigatório, denominado ainda de remessa necessária. A despeito da existência de autorizada corrente doutrinária com outro entendimento176, tudo indica que o instituto previsto no artigo 475 do Código de Processo Civil não tem natureza recursal177. São várias as razões que conduzem a tal conclusão. Em primeiro lugar, o juiz não tem legitimidade recursal, já que o artigo 499 conferiu apenas às partes, ao Ministério Público e ao terceiro prejudicado legitimidade para recorrer. Como o magistrado não pode ser considerado terceiro prejudicado em relação à sentença por ele mesmo proferida, também não tem interesse em impugnar pronunciamento de sua autoria. Ao contrário dos recursos, que têm a apreciação do mérito condicionada à interposição dentro de prazo peremptório previsto em lei178, a remessa obrigatória ocorre independentemente da manifestação de quem quer que seja, em prazo determinado. Com efeito, diferentemente dos recursos, o reexame necessário não está sujeito à observância do requisito de admissibilidade da tempestividade, conforme revela o § 1º do artigo 475 do Código. Não bastassem a ilegitimidade recursal, a ausência de interesse do juiz em impugnar sentença por ele proferida e a inexistência de prazo peremptório que condiciona a realização da remessa necessária, também convém lembrar que o atual Código de Processo Civil tratou do reexame obrigatório totalmente fora do sistema recursal. Fê-lo no artigo 475, inserto em seção destinada ao tratamento da coisa julgada, o que indica a natureza jurídica do instituto: condição à formação da coisa julgada179. 176

Cf. ARAKEN DE ASSIS. Admissibilidade. 2001, p. 130, 131 e 134; LUIZ RODRIGUES WAMBIER. Embargos infringentes. In Revista de Processo, volume 67, p. 27, 28 e 32; e SERGIO BERMUDES. Comentários. Volume VII, 2ª ed., 1977, p. 31 e seguintes. 177 Com a mesma opinião: ALCIDES DE MENDONÇA LIMA. Os recursos. In Revista Forense, Volume 246, p. 174 e 175; ARAUJO CINTRA. Comentários. Volume IV, 2000, p. 310; LUÍS ANTÔNIO DE ANDRADE. Aspectos e inovações. 1974, p. 226; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 261; NERY JUNIOR. Princípios fundamentais. 3ª ed., 1996, p. 53 e 254; 5ª ed., 2000, p. 245; NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 2ª ed., 1996, p. 849, comentário 1; OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. Curso. Volume I, 4ª ed., 1998, p. 479 e 480; e PONTES DE MIRANDA. Comentários. Tomo VII, 3ª ed., 1999, p. 102. 178 Como bem ensina o Jurisconsulto LINO ENRIQUE PALACIO, “constituyen requisitos comunes a todos los recursos: omissis; 3º) Su interposición dentro de un plazo perentorio” (Manual. 11ª ed., 1995, p. 569). 179 Em sentido semelhante: ALCIDES DE MENDONÇA LIMA. Os recursos. In Revista Forense, Volume 246, p. 174.

Some-se, por fim, a tudo que foi exposto, o argumento de que o Código vigente não prestigiou a expressão “apelação necessária ou ex officio”, constante do artigo 822 do antigo Código de 1939, denominação que não traduzia a idéia do instituto, como já reconheciam os comentadores do diploma pretérito180. Por tais razões, merece ser prestigiada a conclusão n. 125 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, com igual aplicação ao direito processual civil: “O denominado ‘recurso necessário’ não é recurso, mas sim condição de eficácia da decisão, que só transita em julgado após confirmada em segundo grau de jurisdição”181. Fixada a premissa de que o instituto do artigo 475 não tem natureza recursal, já é possível solucionar o problema do cabimento de embargos infringentes contra acórdão não unânime proferido em remessa obrigatória. Ainda que muito respeitável o entendimento em prol do cabimento, a resposta negativa parece ser a melhor, pois a remessa obrigatória não pode ser confundida com o recurso de apelação, e o artigo 530 não incluiu o reexame necessário entre as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes. Em síntese, como atualmente já não é possível confusão entre a remessa necessária e a apelação, tudo indica que acórdão proferido por maioria de votos em reexame obrigatório não enseja embargos infringentes182. Registre180

Cf. CARVALHO SANTOS. Código. Volume IX, 1947, p. 282; e GABRIEL REZENDE FILHO. Curso. Volume III, 4ª ed., 1956, p. 103. 181 In ADA PELLEGRINI GRINOVER et alli. Recursos. 3ª ed., 2001, p. 452. 182 Em sentido conforme, na doutrina: HERMANN ROENICK. Recursos. 1997, p. 114. De acordo, na jurisprudência: REsp n. 29.800/MG, 1ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, in Diário da Justiça de 15 de março de 1993; REsp n. 174.100/CE, 1ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, in Diário da Justiça de 29 de março de 1999; REsp n. 158.000/GO, 6ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, in Diário da Justiça de 24 de agosto de 1998; REsp n. 226.053/PI, 6ª Turma do STJ, relator Ministro FERNANDO GONÇALVES; e REsp n. 499.965/PR, 6ª Turma do STJ, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, julgado em 18 de novembro de 2003, in Informativo n. 192: “EMBARGOS INFRINGENTES. REMESSA EX OFFICIO. A Turma decidiu por maioria que não cabem embargos infringentes a acórdão não unânime proferido em remessa ex officio. Assim, inaplicável a Súmula n. 77 do extinto TFR. Precedentes citados: EREsp 168.837-RJ, DJ 5/3/2001; REsp 29.800-MS, DJ 15/3/1993, e REsp 226.053-PI, DJ 29/11/1999”. Também no mesmo sentido: EREsp n. 168.837/RJ, 3ª Seção do STJ, por maioria, relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, in Diário da Justiça de 5 de março de 2001, p. 126: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. Sucumbente o Poder Público, não lhe suprime o reexame obrigatório a apelação voluntária, apta a ensejar-lhe os embargos infringentes, como foi sempre comum da defesa dos interesses dos entes públicos em geral, aplicando-se, à espécie, o adágio latino dormientibus non succurrit ius. 2. As normas do reexame necessário, pela sua afinidade com o autoritarismo, são de direito estrito e devem ser interpretadas restritivamente, em obséquio dos direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, até porque, ao menor desaviso, submeter-se-á o processo a tempos sociais prescritivos ou a aprofundamentos intoleráveis de privilégios, denegatórios do direito à tutela jurisdicional. 3. Inaplicabilidade da Súmula nº 77/TFR. 4. Embargos de divergência acolhidos.” (não há o grifo no original). Com outra opinião, na doutrina: ARAKEN DE ASSIS. Admissibilidade. 2001, p. 130 e 134; ARAUJO CINTRA. Comentários. Volume IV, 2000, p. 311; BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 513; e Novas vicissitudes dos embargos infringentes. 2002, p. 184 e 187; ERNANE FIDÉLIS. Embargos infringentes. p. 75; e Manual. Volume I, 6ª ed., 1998, p. 576; LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Breves comentários. 2ª ed., 2002, p. 179, MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 261; MARCOS AFONSO BORGES. Embargos infringentes. 3ª ed., 1998, p. 94; NERY JUNIOR. Código. 4ª ed., 1999, p. 1.039, nota 4; e SERGIO

se, mais uma vez, a existência de autorizada corrente contrária, em favor do cabimento do recurso, tese consagrada no enunciado n. 77 da Súmula do extinto Tribunal Federal de Recursos e na conclusão n. 42 do Simpósio de Direito Processual Civil de 1975.

3.15. Embargos infringentes e incidentes de inconstitucionalidade e de uniformização de jurisprudência Acórdão proferido por maioria de votos em incidente de inconstitucionalidade não é passível de impugnação por meio de embargos infringentes, ainda que suscitado em recurso de apelação ou em ação rescisória. A respeito do tema, merece ser prestigiado o preciso enunciado n. 293 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida ao plenário dos tribunais”. Com efeito, não é possível confundir a divergência ocorrida na solução de incidente de inconstitucionalidade, com a verificada no julgamento da própria apelação ou na ação rescisória. Além do mais, no julgamento do incidente de inconstitucionalidade não há o provimento da apelação nem a procedência da rescisória, mas, sim, apenas a solução da questão prejudicial da constitucionalidade da lei ou do ato normativo do poder público. É o que explica a impossibilidade do enquadramento no artigo 530 do Código de Processo Civil. Da mesma forma, julgado o incidente de inconstitucionalidade pelo plenário ou órgão especial, o posterior acórdão não unânime de provimento da apelação ou de procedência da rescisória pelo órgão fracionário também não desafia embargos infringentes em relação à questão de constitucionalidade. Como já registrado, a questão prejudicial é solucionada em sede de incidente, não no recurso apelatório, nem na ação rescisória. Na verdade, quanto à questão constitucional, o órgão fracionário limita-se a aplicar o que restou decidido pelo pleno ou órgão especial do tribunal no julgamento do incidente. Por oportuno, merece ser prestigiado o correto verbete n. 455 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “Da decisão que se seguir ao julgamento de constitucionalidade pelo Tribunal Pleno, são inadmissíveis embargos infringentes quanto à matéria constitucional”.

BERMUDES. Comentários. Volume VII, 2ª ed., 1977, p. 203 e 204. Contra, na jurisprudência: RE n. 89.490/DF, Pleno do STF, por maioria de votos, relator Ministro LEITÃO DE ABREU, in RTJ, volume 91, p. 1.079, vencidos os Ministros CUNHA PEIXOTO e MOREIRA ALVES, que sustentaram a tese defendida no texto; RE n. 90.206/SP, 1ª Turma do STF, unânime, relator Ministro RAFAEL MAYER, in RTJ, volume 94, p. 801; RE n. 93.546/RJ, 1ª Turma do STF, unânime, relator Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE, in Diário da Justiça de 13 de fevereiro de 1981; RE n. 113.741/RS, 2ª Turma do STF, unânime, relator Ministro DJACI FALCÃO, in RTJ, volume 122, p. 844; e REsp n. 168.837/RJ, 5ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro FELIX FISCHER, in Diário da Justiça de 8 de março de 1999.

Por fim, acórdão não unânime proferido em incidente de uniformização de jurisprudência do artigo 476 igualmente não desafia embargos infringentes183, já que não pode ser confundido com o prolatado em recurso de apelação ou na ação rescisória. Ainda que tenha ocorrido divergência no órgão colegiado competente, também não são admissíveis embargos infringentes quanto à questão de direito objeto do incidente após o julgamento de provimento da apelação ou de procedência da rescisória. Incidem, mutatis mutandis, as orientações consubstanciadas nos enunciados ns. 293 e 455 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

3.16. Embargos infringentes e ação direta de inconstitucionalidade O artigo 6º da Lei n. 4.337, de 1964, tratava do cabimento de embargos infringentes contra acórdão proferido em ação direta de inconstitucionalidade, condicionando a admissibilidade do recurso à existência de, no mínimo, três votos divergentes. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal passou a ter competência para legislar sobre direito processual. É o que se infere do § 3º, alínea “c”, do artigo 119 da Carta de 1967, com a redação dada pela Emenda n. 7, de 1977: “O regimento interno estabelecerá: omissis; c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e da argüição de relevância da questão federal”. Em 1980, o Supremo Tribunal Federal elaborou e aprovou o seu atual Regimento Interno. O artigo 333, inciso IV, do Regimento, cuidava do cabimento dos embargos infringentes contra acórdão proferido em ação direta de inconstitucionalidade, in verbis: “Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma: omissis; IV — que julgar a representação de inconstitucionalidade”. Por força da Emenda Regimental n. 2, de 1985, o parágrafo único do artigo 333 passou a ter a seguinte redação: “O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta”. Com o advento da Constituição de 1988, o Regimento Interno do Supremo Tribunal foi recepcionado, passando a ter força de lei federal184. Com 183

No sentido do texto, na jurisprudência: Revista de Processo, volume 5, p. 301. Assim, na jurisprudência: ADIN n 29/RS — EI, Pleno do STF, in RTJ, volume 133, p. 959; e ADIN n. 171/MG — EI, Pleno do STF, in RTJ, volume 160, p. 31. Como bem concluiu o eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE no julgamento do MS n. 21.290/BA – EDcl, “é óbvio que o Regimento tem hierarquia de lei, enquanto não revogado por outra lei”. Em sentido semelhante, na doutrina: VICENTE GRECO FILHO. Direito. Volume II, 11ª ed., 1996, p. 391, nota 45: “O Supremo Tribunal Federal perdeu a competência anômala de legislar sobre os processos de sua competência, mas permanece o Regimento Interno em vigor, com natureza de lei federal até que outra norma desse nível o derrogue ou modifique”. Ainda em sentido semelhante, também na doutrina: ANDRÉ RAMOS TAVARES. Curso. 3ª ed., 2006, p. 985: “Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (atualmente recepcionado como lei ordinária)”. 184

efeito, ao contrário do que pode parecer à primeira vista, o fato de o artigo 96, inciso I, alínea “a”, da Constituição de 1988 ter limitado a competência legislativa dos tribunais, não retirou sic et simpliciter a validade dos artigos do Regimento de 1980 de índole processual185. É que o instituto da recepção186 confere sustentação jurídica às normas infraconstitucionais em vigor antes do advento da nova Constituição, compatíveis com a ordem constitucional posterior. Como o Supremo Tribunal Federal tinha competência para legislar sobre direito processual quando elaborou o Regimento de 1980, os preceitos regimentais de cunho processual não foram revogados pela Constituição de 1988. Realmente, além de vigentes, os dispositivos passaram a ter força de lei federal, atual via legislativa idônea para tratar de direito processual, nos termos do artigo 22, inciso I, da Constituição Federal. Por outro lado, não há revogação por suposta incompatibilidade formal187. Nem poderia ser diferente, já que o legislador pretérito não tem como prever qual a via legislativa que será adotada pela Constituição futura. Além do mais, o instituto da recepção tem como escopo exatamente efetuar a acomodação, no seio da nova ordem constitucional, das normas pretéritas editadas por vias legislativas extirpadas pela Constituição superveniente. Com efeito, apenas os dispositivos regimentais incompatíveis sob o ângulo material com a nova Constituição Federal foram desde logo revogados. Os que subsistiram ficaram sujeitos à regra inserta no § 1º do artigo 2º do Decreto-lei n. 4.657, de 1942 — Lei de Introdução ao Código Civil. Diante da ausência de lei federal que revogasse de forma expressa ou tácita o inciso IV do artigo 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, continuaram a ser cabíveis embargos infringentes contra acórdão proferido por maioria de votos em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, mesmo após a vigência da Constituição de 1988188. 185

Em sentido semelhante: AO n. 32/DF — AgRg, Pleno do STF, in Diário da Justiça de 28 de setembro de 1990: “1. REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — NORMAS PROCESSUAIS. As normas processuais contidas no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal foram recepcionadas pela atual Carta, no que com ela se revelam compatíveis. O fato de não se ter mais a outorga constitucional para edição das citadas normas mediante ato regimental apenas obstaculiza novas inserções no Regimento Interno, ficando aquém da derrogação quanto às existentes à época da promulgação da Carta”. 186 A respeito do tema, convém lembrar a lição do Professor MICHEL TEMER: “Ressalte-se, porém, que a nova ordem constitucional recepciona os instrumentos normativos anteriores dando-lhes novo fundamento de validade e, muitas vezes, nova roupagem. Explica-se: com o advento de nova Constituição, a ordem normativa anterior, comum, perde seu antigo fundamento de validade para, em face da recepção, ganhar novo suporte. Da mesma forma, aquela legislação, ao ser recebida, ganha a natureza que a Constituição nova atribuiu a atos regentes de certas matérias. Assim, leis anteriores tidas por ordinárias podem passar a complementares; decretos-leis podem passar a ter a natureza de leis ordinárias; decretos podem obter característica de leis ordinárias. O Dec. 24.643, de 1934, é o Código das Águas. Foi produzido ao tempo em que os decretos do Poder Executivo tinham força de lei. Foi recebido por todas as ordens constitucionais posteriores. Hoje a disciplina dessa matéria é fornecida pela lei; daí sua natureza legal” (Elementos. 14ª ed., 1998, p. 38, especialmente a nota 13). 187 Realmente, “não há inconstitucionalidade formal superveniente” (ADIN n. 438/DF, Pleno do STF, unânime, in Diário da Justiça de 27 de março de 1992). 188 De acordo, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil. 20ª ed., 1999, p. 167: “A esse rol — sempre limitadamente ao campo civil — devem acrescentar-se os embargos (também infringentes)

Porém, com o advento da Lei Federal n. 9.868, de 1999, parece não haver mais campo para discussão. Realmente, o artigo 26 do novel diploma estabeleceu: “A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória”. Ora, se o acórdão proferido em ação direta de inconstitucionalidade é irrecorrível, ressalvado apenas o cabimento do recurso de declaração, tudo indica que o inciso IV do artigo 333 do Regimento Interno de 1980 foi revogado, consoante o disposto na segunda parte do § 1º do artigo 2º da intitulada Lei de Introdução ao Código Civil. Se o aresto prolatado em ação direta de inconstitucionalidade só pode ser impugnado por meio de embargos de declaração, é possível concluir que já não são cabíveis embargos infringentes contra o aludido julgado 189. Em suma, o inciso IV do artigo 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal foi revogado pelo artigo 26 da Lei n. 9.868, de 1999 — e não pelo artigo 96, inciso I, alínea “a”, da Constituição de 1988. Por fim, convém lembrar que são igualmente inadmissíveis embargos infringentes contra acórdão não unânime proferido em ação declaratória de constitucionalidade, conforme também se infere do artigo 26 da Lei n. 9.868, de 1999.

3.17. Cabimento e Direito Intertemporal previstos no art. 333, nº IV, do Regimento Interno, cabíveis contra a decisão não unânime do Plenário que julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual”. No mesmo sentido, na jurisprudência: RCL n. 377/PR — EI, Pleno do STF, in Diário da Justiça de 27 de outubro de 1994, p. 29164: “— Esta Corte já firmou o entendimento de que as normas processuais — e as relativas aos embargos infringentes em seu âmbito o são — contidas no seu Regimento Interno foram objeto de recepção pela atual Constituição no que com esta se mostrarem compatíveis”. No julgamento dos Embargos Infringentes na ADIn n. 171/MG, o Pleno do STF prestigiou o preciso voto proferido pelo Ministro MOREIRA ALVES: “Tendo sido objeto de recepção os dispositivos do Regimento Interno da Corte que, por causa da competência legislativa que lhe fora outorgada pela ordem constitucional anterior, dizem respeito à matéria processual, eles persistem com força de lei até serem revogados por legislação posterior, o que não ocorreu pela circunstância de a Lei nº 8.038, de 28-5-90, que não é exauriente sobre as ações e os recursos no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, ter sido omissa quanto a tais embargos” (in RTJ, volume 160, p. 31). 189 No mesmo sentido de que os embargos infringentes não são cabíveis em relação aos julgamentos proferidos em ações diretas de inconstitucionalidade após o advento da Lei n. 9.869, de 1999: ADI n. 1.591/RS — EI, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 27 de novembro de 2002, nos seguintes termos: “Embargos Infringentes e Direito Intertemporal. O Tribunal, preliminarmente, por maioria, conheceu de embargos infringentes contra decisão não unânime proferida pelo STF em ação direta, uma vez que a data da decisão embargada é anterior à lei 9.868/99, que aboliu os embargos infringentes em tal hipótese, apesar de a publicação do acórdão ter ocorrido quando de sua vigência. Considerou-se que, para a aplicação imediata de inovações processuais, a data a ser considerada pelo Tribunal é a do julgamento, uma vez que a partir dessa decisão nasce o direito subjetivo ao recurso autorizado pela lei vigente no momento. Vencido o Min. Carlos Velloso, que não conhecia dos embargos por entender que o controle concentrado de constitucionalidade não visa direito subjetivo, mas sim garantir a ordem jurídica.” (não há o grifo no original). Em sentido contrário, há autorizado entendimento doutrinário: ERNANE FIDÉLIS. Embargos infringentes. p. 79; e LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Breves comentários. 2ª ed., 2002, p. 179.

Como já estudado, a superveniência da Lei n. 10.352, de 2001, trouxe restrição ao cabimento do recurso de embargos infringentes. Porém, são admissíveis embargos infringentes com o amplo cabimento previsto no original Código de 1973 contra os acórdãos proferidos por maioria de votos em apelações e ações rescisórias antes do início da vigência da Lei n. 10.352. Sem dúvida, são totalmente irrelevantes as datas da intimação do acórdão, da interposição dos embargos e do julgamento dos infringentes. A admissibilidade do recurso à luz do anterior artigo 530 do Código de 1973 depende apenas do dia da prolação do julgamento por maioria em apelação ou ação rescisória. Realmente, para a verificação da admissibilidade dos embargos infringentes importa somente o dia em que o presidente do colegiado competente tornou pública a decisão na forma do artigo 556. A posterior demora na redação do respectivo acórdão à luz das formalidades dos artigos 165, 458 e 563 em nada altera a recorribilidade do anterior julgamento proferido por maioria de votos em apelação e ação rescisória190.

3.18. Tempestividade Os embargos infringentes devem ser interpostos no prazo de quinze dias. O embargado tem igual prazo para apresentar contra-razões. É o que se depreende do disposto no artigo 508 do Código de Processo Civil. Os embargos infringentes também podem ser manifestados como recurso adesivo, conforme revela o artigo 500. O preceito igualmente estabelece que os embargos infringentes adesivos devem ser interpostos na mesma quinzena para a apresentação da resposta ao recurso principal. É certo que a regra da tempestividade reside no proêmio do parágrafo único do artigo 506 do Código: “No prazo para a interposição do recurso, a petição será protocolada em cartório”. Todavia, a tempestividade do recurso independente ou adesivo de embargos infringentes também pode ser aferida pela transmissão da petição recursal via fac-símile, conforme o disposto nos artigos 1º e 2º da Lei n. 9.800, de 1999. Por fim, no que tange aos demais aspectos que envolvem o requisito de admissibilidade da tempestividade, como a contagem do prazo recursal, os casos de duplicação do prazo, as hipóteses de suspensão e de interrupção, 190

A respeito do tema, merece ser prestigiado preciso precedente jurisprudencial: “2. Regula-se o cabimento dos embargos infringentes pela lei vigente ao tempo em que se deu o julgamento da apelação, oportunidade em que foi proclamada a decisão por maioria de votos, não sendo aplicável na hipótese, por isso, a nova redação dada ao art. 530 do Código de Processo Civil pela Lei 10.352/01, porque tal resultaria em inaceitável prejuízo à parte, que não pode ser prejudicada pela demora na confecção do acórdão na apelação.” (Agravo Regimental nos Embargos Infringentes de n. 2003.00.2.002959-4, 2ª Câmara Cível do TJDF, acórdão registrado sob o n. 179.825, in Diário da Justiça de 15 de outubro de 2003, p. 22).

subsistem as observações já lançadas no tópico específico inserto na parte destinada ao estudo da teoria geral dos recursos.

3.19. Embargos infringentes dos sistemas recursais cível, penal e trabalhista: diferenças acerca do cabimento e da tempestividade Estudados o cabimento e a tempestividade dos embargos infringentes do artigo 530 do Código de Processo Civil, convém efetuar uma análise comparativa perfunctória com os embargos infringentes do parágrafo único do artigo 609 do Código de Processo Penal. Não há para o cabimento dos embargos infringentes do sistema recursal cível a necessidade de que o acórdão por maioria seja “desfavorável ao réu”, exigência própria dos embargos infringentes criminais, conforme o disposto no parágrafo único do artigo 609 do Código de Processo Penal. Sem dúvida, para o cabimento dos embargos infringentes cíveis não importa se o aresto não unânime foi contrário ao autor ou ao réu; em ambas as hipóteses os embargos são cabíveis no sistema recursal cível. A propósito, por força do artigo 499 do Código de Processo Civil, tanto as partes como o Ministério Público e até mesmo terceiro prejudicado têm legitimidade para interpor os embargos infringentes cíveis. Não é só. Os embargos infringentes só são admissíveis quando ocorre o provimento da apelação em acórdão não unânime, conforme se infere do artigo 530 do Código de Processo Civil, com a redação determinada pela Lei n. 10.352, de 2001. Portanto, não cabem embargos cíveis contra arestos por maioria de não-conhecimento e de desprovimento do recurso apelatório. Ao contrário, o parágrafo único do artigo 609 do Código de Processo Penal não contém tal restrição. Não importa se o recurso não foi conhecido, foi desprovido ou provido; basta que o acórdão não unânime seja “desfavorável ao réu” para a adequação dos embargos criminais. Outra diferença entre os embargos infringentes do Código de Processo Civil e o recurso do Código de Processo Penal reside na expressão “decisão de segunda instância”, existente no parágrafo único do artigo 609. No sistema recursal criminal, não só o acórdão por maioria em apelação desafia embargos infringentes; também os arestos não unânimes em recurso em sentido estrito e em agravo na execução penal são impugnáveis pelos embargos criminais 191. O 191

Em sentido semelhante, na doutrina: EDUARDO ESPÍNOLA FILHO. Código de Processo Penal brasileiro anotado. Volume VI, 4ª ed., 1955, p. 289 e 290; e FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO. Código de Processo Penal comentado. Volume II, 2ª ed., 1997, p. 331 e 332. Assim, quanto aos embargos infringentes em agravo na execução: “É cabível a oposição de embargos infringentes de decisão não-unânime proferida em sede de agravo de execução. Precedentes do STJ e do STF.” (REsp n. 336.607/DF, 5ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro GILSON DIPP, in Diário da Justiça de 13 de maio de 2002, p. 221). Também de acordo: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. São cabíveis, em favor do réu, embargos infringentes contra acórdão, não unânime, em sede de agravo na execução penal (Precedentes do Pretório Excelso).” (HC n.

mesmo não ocorre no sistema cível, no qual os embargos infringentes são cabíveis apenas em recurso de apelação — além dos respectivos desdobramentos192 e na ação rescisória. Como já anotado, os embargos infringentes cíveis são cabíveis contra acórdão de procedência por maioria proferido em julgamento de ação rescisória. Ao revés, não cabem embargos infringentes em ação de revisão criminal193, que é o instituto do Código de Processo Penal com características semelhantes — mas não iguais — à ação rescisória do Código de Processo Civil194. Realmente, enquanto o artigo 530 permite o cabimento dos embargos infringentes em ação rescisória, o mesmo não ocorre no parágrafo único do artigo 609 em relação à revisão criminal, já que tal ação é de competência originária195, pelo que não há julgamento “de segunda instância”, condição prevista no Código de Processo Penal para o cabimento dos embargos infringentes. Se é certo que não cabem embargos infringentes em revisão criminal à luz do Código de Processo Penal, convém registrar a exceção de que no Supremo Tribunal Federal são admissíveis embargos infringentes contra acórdão de improcedência na revisão criminal, dependendo “da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes”. É o que se infere da combinação do artigo 6º, inciso I, alínea “b”, com o artigo 333, inciso II e parágrafo único, ambos do Regimento Interno da Corte Suprema. 10.556/RJ, 5ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro FELIX FISCHER, in Diário da Justiça de 14 de fevereiro de 2000, p. 52). Por oportuno, convém registrar que em relação ao cabimento dos embargos infringentes em carta testemunhável há séria divergência: a) pela inadequação (Embargos Infringentes de nº 000.250.685-5, relator Desembargador HERCULANO RODRIGUES, 2ª Câmara Criminal do TJMG, unânime, mas com a ressalva pelo conhecimento do Desembargador SÉRGIO RESENDE, in Diário da Justiça de 27 de agosto de 2002); b) pelo cabimento, mas não sempre (FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO. Código de Processo Penal comentado, p. 331); c) pela adequação (EDUARDO ESPÍNOLA FILHO. Código de Processo Penal brasileiro anotado, p. 290). Ainda que muito respeitável o entendimento contrário, merece ser prestigiada a precisa tese do cabimento sustentada pelo Desembargador EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in verbis: “Mas, em fóco decisão de segunda instância, o texto claro da lei não permite, ao nosso entender, limitar os embargos ao caso de apelação,” “parece-nos, destarte, líquido o cabimento de tais embargos, também, quando opostos a acórdãos não unânimes, proferidos em recurso stricto sensu” “e, mesmo, nos agravos e cartas testemunháveis, pois não há distinção legal entre as decisões de segunda instância, quando houver voto divergente mais favorável ao réu;” (p. 289 e 290). Ainda em prol do cabimento de embargos infringentes em carta testemunhável, vale a pena conferir o caput do artigo 227 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal: “Os Embargos Infringentes e de Nulidade Criminais são cabíveis de decisão não unânime e desfavorável ao réu, proferida em Apelação Criminal, Carta Testemunhável ou Recurso em Sentido Estrito.” (não há o grifo no original). 192 Conferir os tópicos 14.5 e 14.6. 193 Assim, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “Não tem cabimento o recurso de embargos infringentes e de nulidade das decisões proferidas na revisão criminal, por não se tratar aí de recurso, mas de ação sui generis.” (RE n. 63.401/SP, relator Ministro DJACI FALCÃO, in RTJ, volume 46, p. 616). Em igual sentido, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Não cabem embargos infringentes em acórdão prolatado em revisão criminal, ainda que decidido por maioria.” (HC n. 4.416/PR, 5ª Turma, unânime, relator Ministro ASSIS TOLEDO, in Diário da Justiça de 27 de maio de 1996, p. 17.880). Ainda no mesmo sentido: REsp n. 27.581/SP, 5ª Turma do STJ, relator Ministro JOSÉ DANTAS, in Diário da Justiça de 7 de dezembro de 1992; e REsp n. 1.732/RS, 6ª Turma do STJ, Ministro DIAS TRINDADE, in Diário da Justiça de 9 de abril de 1990. 194 De acordo, na doutrina: “A revisão criminal é remédio jurídico processual da mesma natureza, mutatis mutandis, que a ação rescisória; todavia, em seus pressupostos, prazo e conseqüências, é inconfundível com essa.” (PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967. Tomo IV, p. 42). 195 A propósito, merece ser prestigiado o verbete n. 11, aprovado por unanimidade de votos pelo Grupo de Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Não são cabíveis embargos infringentes nos processos por crimes de competência originária”.

Quanto ao requisito da tempestividade, os embargos cíveis e criminais também são diferentes. Enquanto o artigo 508 do Código de Processo Civil revela que os embargos infringentes cíveis devem ser interpostos em quinze dias, o parágrafo único do artigo 609 do Código de Processo Penal estabelece que os embargos criminais têm prazo apenas de dez dias. Já nas hipóteses excepcionais de embargos criminais cabíveis no Supremo Tribunal Federal, os infringentes têm “prazo de quinze dias”, conforme o disposto nos artigos 333 e 334 do respectivo Regimento Interno. Por tudo, não há como confundir os embargos infringentes cíveis e criminais, tendo em vista as várias diferenças tanto em relação ao cabimento quanto ao pressuposto da tempestividade. Por fim, também não há lugar para confusão dos embargos cíveis com os infringentes trabalhistas196. A combinação do artigo 2º, inciso II, da Lei n. 7.701, de 1988, com o caput do artigo 894 da Consolidação das Leis do Trabalho revela que somente acórdão não unânime proferido em ação de dissídio coletivo da competência originária do Tribunal Superior do Trabalho enseja embargos infringentes, recurso que pode ser interposto no prazo de oito dias. São os “embargos infringentes em dissídio coletivo”, consoante a terminologia do artigo 87, inciso XIV, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. Reforça o artigo 240: “Cabem embargos infringentes das decisões não unânimes proferidas pela Seção Especializada em Dissídios Coletivos, no prazo de 8 (oito) dias, contados da publicação do acórdão no Órgão Oficial, nos processos de Dissídios Coletivos de competência originária do Tribunal”. Como o cabimento e a tempestividade dos infringentes trabalhistas não apresentam semelhança alguma com os embargos cíveis, não há lugar para confusão entre os recursos do sistemas trabalhista e civil.

3.20. Regularidade formal Os embargos infringentes devem ser interpostos sempre por meio de petição. É que, na falta de preceito específico, incide a regra inserta no proêmio do parágrafo único do artigo 506 do Código de Processo Civil, preceito que consta das “disposições gerais” “dos recursos”. Por conseguinte, são 196

Além dos embargos infringentes, há os embargos de divergência e os embargos de nulidade, todos da competência do Tribunal Superior do Trabalho. Os embargos de divergência estão previstos no artigo 3º, inciso III, letra “b”, primeira parte, da Lei n. 7.701, de 1988, bem como no artigo 894, alínea “b”, in fine, da Consolidação das Leis do Trabalho. Ainda a respeito dos embargos de divergência do sistema recursal trabalhista, reforça o artigo 239 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho: “Cabem embargos das decisões de Turmas do Tribunal, no prazo de 8 (oito) dias contados de sua publicação, na forma da lei”. Ao revés, mas ainda no sistema recursal trabalhista, convém lembrar que a última parte da letra “b” do inciso III do artigo 3º da Lei n. 7.701 e o proêmio do alínea “b” do artigo 894 da Consolidação das Leis do Trabalho tratam dos embargos de nulidade contra “as decisões das Turmas” “que violarem literalmente preceito de lei federal ou da Constituição da República”. Além das três espécies de embargos, também há os declaratórios, conforme o artigo 897-A, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho.

manifestamente inadmissíveis embargos infringentes orais e por cota nos autos. Sem dúvida, o recurso do artigo 530 interposto por simples cota nos autos não cumpre o requisito da regularidade formal. É igualmente irregular a interposição oral, ainda que na sessão de julgamento da apelação ou da ação rescisória. Como já estudado, a petição recursal pode ser transmitida via fac-símile, devendo o embargante apresentar a peça original no qüinqüídio posterior ao término do prazo recursal, nos termos do artigo 2º da Lei n. 9.800, de 1999. A petição deve ser dirigida ao relator (rectius, redator) do acórdão embargado, até mesmo por ser a prolação do primeiro juízo de admissibilidade da competência do magistrado designado para redigir o acórdão, conforme a combinação dos artigos 531, segunda parte, e 556, ambos do Código de Processo Civil. Realmente, nem sempre o redator do acórdão é o relator da apelação ou da ação rescisória. Se o relator originário ficar excepcionalmente vencido, o magistrado prolator do primeiro voto vencedor é que lavra o acórdão, bem como profere o primeiro juízo de admissibilidade dos embargos infringentes, consoante o disposto nos artigos 531 e 556. Como toda petição recursal, a dos embargos infringentes também precisa conter a qualificação das partes, as razões recursais e o pedido de novo julgamento. O embargante pode repisar o voto vencido nas razões recursais, sustentar fundamento jurídico diferente, bem como veicular argumento novo197, desde que respeite os limites da divergência e da causa de pedir, já que incide a vedação do parágrafo único do artigo 264. Ao contrário das razões recursais, as quais, como afirmado, não estão vinculadas às razões de decidir da dissidência, o pedido recursal está totalmente atrelado à conclusão do voto vencido. É certo que o pedido pode ser inferior à extensão da divergência, nos termos do artigo 505, aplicável por analogia. Por outro lado, é igualmente indiscutível a impossibilidade jurídica de o requerimento recursal ultrapassar os limites da conclusão do voto minoritário, consoante o disposto na parte final do artigo 530. Por fim, a peça recursal deve ser assinada por advogado com instrumento de mandato nos autos. Também é admissível a apresentação da procuração e do substabelecimento no ato da interposição do recurso, acompanhando desde logo a petição dos embargos infringentes. Ao revés, a ausência do instrumento de mandato nos autos sem a respectiva apresentação com a petição recursal conduz ao juízo negativo de admissibilidade, na esteira do enunciado n. 115 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. É igualmente inexistente o recurso se 197

De acordo, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 514, 515 e 521; e NERY JUNIOR. Princípios fundamentais. 3ª ed., 1996, p. 369. Em sentido semelhante, na jurisprudência: EI 4880599, 2ª Câmara Cível do TJDF, in Diário da Justiça de 8 de dezembro de 1999, p. 4: “As limitações de que trata o art. 530 do Código de Processo Civil dizem respeito à parte conclusiva de cada voto divergente, não assim à sua motivação. Desta forma, não se acha o órgão julgador dos embargos infringentes preso aos fundamentos do acórdão embargado, podendo adotar novas teses em abono da posição que, a seu juízo, deva prevalecer”.

a petição dos embargos não foi subscrita por advogado com instrumento de mandato nos autos ou apresentado no ato da interposição dos infringentes.

3.21. Preparo Quando devido o preparo, a guia comprobatória do pagamento deve instruir desde logo a petição dos embargos infringentes198. Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a anterior redação conferida ao artigo 533 pela Lei n. 8.950 não ensejava a conclusão de inexistência de preparo em embargos infringentes. Na verdade, não houve reprodução do original artigo 533 por ter sido o requisito do preparo tratado em preceito genérico inserto nas “disposições gerais” “dos recursos”: artigo 511. Realmente, diante da consolidação do requisito do preparo no artigo 511 “das disposições gerais”, nada justificava a repetição de dispositivo específico acerca do mesmo pressuposto no capítulo dos embargos infringentes. Com efeito, a Lei n. 8.950 não afastou a exigência de preparo em embargos infringentes. Ao revés, transferiu o requisito para o capítulo genérico, nos quais estão todas as regras gerais “dos recursos”. Portanto, a necessidade do recolhimento do preparo é averiguada à luz da “legislação pertinente”, a que faz remissão o caput do artigo 511, com a atual redação conferida pela Lei n. 9.756, de 1998. Na esteira das Leis 8.950 e 9.756, a superveniente Lei n. 10.352 reforçou o disposto no caput do artigo 511, ao sugerir a consulta ao “regimento do tribunal” no novel artigo 533. Portanto, as interpretações sistemática e histórica das Leis 8.950, 9.756 e 10.352 revelam que o preparo nos embargos infringentes depende da “legislação pertinente”, em especial do “regimento do tribunal”, conforme a combinação dos artigos 511 e 533 do Código de Processo Civil. Resta apontar alguns preceitos da “legislação pertinente” que dispensam e outros que exigem o preparo nos embargos infringentes. Verbi gratia, à luz do artigo 112 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, é possível concluir que os embargos infringentes não estão sujeitos a preparo. O mesmo ocorre com os embargos infringentes interpostos no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, nos termos do § 1º do artigo 224 do respectivo Regimento Interno: “Os embargos infringentes não se sujeitam a preparo”. É o que 198

No mesmo sentido do texto, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 527; ERNANE FIDÉLIS. Manual. Volume I, 6ª ed., 1998, p. 575; FLÁVIO CHEIM JORGE. Embargos infringentes. 1999, p. 275; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 282; e NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 2ª ed., 1996, p. 961 e 963. De acordo, na jurisprudência: REsp n. 122.035/MG, 1ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 29 de junho de 1998: “A exigibilidade do preparo em Embargos Infringentes está condicionada a sua existência em legislação pertinente”. “Não resulta incompatibilidade com lei federal a norma estadual que exige o recolhimento de preparo para Embargos Infringentes”. Com outra opinião, sustentando a inexistência de preparo em embargos infringentes: CARREIRA ALVIM. Código. 4ª ed., 1999, p. 232; e HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. O processo civil brasileiro. 1999, p. 182.

também dispõe o artigo 300 do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: “Os embargos infringentes não estão sujeitos a preparo”. Na mesma linha, o artigo 250 do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 2ª Região igualmente dispensa os embargos infringentes de preparo: “Os embargos infringentes não estão sujeitos a preparo”. Em contraposição, no Supremo Tribunal Federal a admissibilidade dos embargos infringentes depende da comprovação do preparo no ato da interposição do recurso, sob pena de deserção. É o que se extrai do artigo 511, caput, do Código de Processo Civil, do artigo 41-B da Lei n. 8.038, de 1990, assim como do item IV da Tabela “B” da Resolução de Custas do Supremo Tribunal Federal. Daí a necessidade de a petição recursal ser desde logo instruída com a guia comprobatória do preparo, sob pena de deserção. Os artigos 325 e 327 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Minas Gerais igualmente exigem a comprovação do preparo em embargos infringentes. Por fim, também há a exigência do preparo nos embargos infringentes da competência do Tribunal de Justiça de Goiás199, conforme revela o número 3 da Tabela I do respectivo Regimento de Custas200. Em suma, a necessidade da realização do preparo em embargos infringentes depende da existência da exigência na “legislação pertinente”. Estando o encargo previsto na legislação de regência (verbi gratia, lei de custas, regimento interno), o embargante deve comprovar o depósito do preparo no ato da interposição, sob pena de deserção201. Registre-se que, além dos preceitos específicos e regimentais que dispensam os embargos infringentes de preparo, nas hipóteses do artigo 511, § 1º, do Código de Processo Civil, assim como dos artigos 3º e 9º da Lei n. 1.060, o embargante também está isento do pagamento do preparo e livre da pena de deserção. Por fim, a teor do artigo 500, caput e inciso II, do Código de Processo Civil, os embargos infringentes podem ser interpostos pela via independente, bem como pela adesiva. Estando o recurso principal sujeito ao preparo ex vi da 199

De acordo: Embargos infringentes 970-1/96, 2ª Seção Cível do TJGO, in Diário da Justiça de 26 de abril de 2002: "EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. COM O ADVENTO DA LEI NR. 8.950/94, QUE INTRODUZIU ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, O RECORRENTE, AO AJUIZAR O SEU RECURSO, DEVE COMPROVAR O RESPECTIVO PREPARO, SOB PENA DE DESERÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 511, CAPUT, DO CPC". No mesmo sentido: Embargos infringentes 772-9/196, Câmaras Cíveis Reunidas do TJGO, unânime, relator Desembargador WALTER CARLOS LEMES, in Diário da Justiça de 11 de fevereiro de 1999: “EMBARGOS INFRINGENTES. PREPARO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. A INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES EXIGE PREPARO RESPECTIVO, CONSOANTE DISPOSIÇÃO DO ART. 377, § 1º DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL C/C ART. 511 DO CPC. AUSENTE O PREPARO, OPERASE A PRECLUSÃO E, CONSEQÜENTEMENTE, NÃO SE CONHECE DO RECURSO. RECURSO NÃO CONHECIDO”. 200 “3 – Embargos infringentes, 40% das custas da respectiva apelação ou da ação rescisória”. 201 Em sentido idêntico: “EMBARGOS INFRINGENTES. FALTA DE PREPARO. DESERÇÃO. Pela redação do art. 511 do CPC, o preparo há de ser simultâneo à interposição do recurso, pena de deserção. Embargos infringentes não conhecidos. Unânime.” (Embargos infringentes de n. 700005143359, 8ª Câmara Cível do TJRS, julgamento em 9 de novembro de 2002). Também de acordo com o texto: “EMBARGOS INFRINGENTES. A AUSÊNCIA DE PREPARO ACARRETA A PRECLUSÃO DO RECURSO, SUJEITANDO A EMBARGANTE À PENA DE DESERÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO.” (Embargos infringentes de n. 36.778, Câmaras Cíveis Reunidas do TJPA, julgamento em 13 de outubro de 1998).

legislação de regência, a petição do adesivo também deve ser instruída com a guia de recolhimento, conforme o disposto no parágrafo único do artigo 500.

3.22. Dos efeitos Em primeiro lugar, como qualquer recurso, os embargos infringentes produzem efeito obstativo, com o impedimento à formação da coisa julgada, conforme o disposto nos artigos 301, § 3º, segunda parte, e 467, ambos do Código de Processo Civil. Como o órgão julgador dos embargos infringentes geralmente é colegiado que está em patamar mais alto na hierarquia das estruturas dos tribunais, a regra é a de que os embargos infringentes produzem efeito devolutivo, pois no mais das vezes há a transferência da matéria impugnada de um órgão coletivo a quo para um colegiado ad quem do mesmo tribunal. Ad exemplum, os artigos 3º, caput e § 1º, 12, alínea “a”, inciso I, 13, inciso II, 23, inciso IV, e 28, inciso I, todos do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 1ª Região revelam que a apelação é julgada por Turma, composta por três desembargadores, enquanto os respectivos embargos infringentes são julgados por Seção, com sete desembargadores. Os artigos 13, caput, 14, caput, 15, inciso I, 18 e 20, inciso I, todos do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, indicam que a apelação é julgada por Turma, composta por quatro desembargadores, enquanto os respectivos embargos infringentes são julgados por Câmara, constituída por oito desembargadores. Os artigos 2º, § 3º e § 5º, 12, inciso II, alínea “b”, e 14, inciso II, todos do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, estabelecem que a apelação é julgada por Turma, composta por quatro desembargadores, enquanto os respectivos embargos infringentes são por Seção, formada pelos membros de três Turmas. Em tais hipóteses, como ocorre geralmente, o recurso produz efeito devolutivo, pois transfere a matéria impugnada para colegiado ad quem na organização das referidas Cortes. No entanto, quando há coincidência entre o órgão coletivo julgador dos embargos infringentes e o colegiado prolator do acórdão embargado, o recurso produz efeito de retratação, ou seja, efeito regressivo, já que não há a transferência da matéria impugnada a um órgão ad quem, mas, sim, o retorno da matéria ao mesmo colegiado que proferiu o aresto embargado. É o que ocorre com os embargos infringentes interpostos no Supremo Tribunal Federal, pois é o próprio Plenário que julga os embargos infringentes, após ter julgado a ação rescisória, nos termos do artigo 6º, inciso I, alínea “c”, e inciso IV, do Regimento Interno de 1980. Do mesmo modo, à luz do artigo 12, inciso II, e do parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, a Seção que julgou a ação rescisória também decide os respectivos embargos

infringentes. Já o artigo 11, inciso XIV, do mesmo estatuto indica que compete à Corte Especial julgar “os embargos infringentes de acórdãos proferidos em ações rescisórias de seus próprios julgados”. Portanto, além da regra da produção do efeito devolutivo, por vezes os embargos infringentes produzem efeito regressivo. Aliás, tanto por força do efeito devolutivo como do efeito de retratação, há a destinação ao órgão colegiado julgador da matéria objeto da divergência — e não apenas do fundamento do voto vencido —, na medida da impugnação do embargante. É o que se depreende do disposto nos artigos 505 e 530, última parte, ambos do Código de Processo Civil. Ausente no acórdão a declaração do voto vencido, tem-se que a divergência abrange a totalidade do decidido pelo colegiado202. Por conseqüência, os embargos infringentes podem versar sobre toda a matéria solucionada no acórdão embargado. Porém, nada impede que o legitimado interponha prévios embargos declaratórios203, a fim de obter a declaração do voto vencido e a respectiva juntada aos autos. É o que se infere da combinação do artigo 535, inciso II, do Código, com o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Declarado o voto divergente no julgamento dos embargos declaratórios, os infringentes ficam limitados à matéria objeto do dissenso. No tocante ao suspensivo, a regra reside na produção do efeito, até mesmo quando o recurso é interposto contra aresto não unânime de procedência em ação rescisória. Todavia, há exceção à regra da existência do efeito suspensivo. Tratando-se de acórdão de provimento em apelação sem efeito suspensivo ex vi legis, o recurso de embargos infringentes também não produz tal efeito, pelo que o aresto por maioria tem eficácia desde logo. Porém, como é possível a concessão judicial de efeito suspensivo ao apelo, o embargante também pode pleitear ao redator do acórdão embargado o recebimento dos infringentes no duplo efeito. É a conclusão extraída da combinação do artigo 558 com o artigo 126, ambos do Código de Processo Civil. Seja concessiva ou denegatória, a decisão monocrática de fixação dos efeitos da admissão dos embargos pode ser impugnada por meio de agravo interno para o órgão colegiado competente para o julgamento dos infringentes. Consoante se depreende do disposto no artigo 512, sendo positivo o juízo de admissibilidade proferido pelo órgão colegiado julgador, o recurso de embargos infringentes produz efeito substitutivo204, salvo quando é reconhecida 202

De acordo, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 517 e seguintes; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 306; MARCOS AFONSO BORGES. Embargos infringentes. 3ª ed., 1998, p. 117; NERY JUNIOR. Princípios fundamentais. 3ª ed., 1996, p. 369; e 5ª ed., 2000, p. 255 e 256; OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. Curso. Volume I, 4ª ed., 1998, p. 451; e SERGIO BERMUDES. Comentários. Volume VII, 2ª ed., 1977, p. 206. No mesmo diapasão, na jurisprudência: ERE n. 78.218/RJ — AgRg, Pleno do STF, in RTJ, volume 74, p. 768; RE n. 78.218/RJ, 1ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 5 de maio de 1974; e RE n. 113.796/MG, 1ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 6 de novembro de 1987. 203 Em sentido semelhante: NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1999, p. 1039, comentário 10. Com outra opinião: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 306. 204 Em sentido semelhante: SERGIO BERMUDES. Comentários. Volume VII, 2ª ed., 1977, p. 206 e 207:

a existência de error in procedendo, vício que conduz à cassação do acórdão embargado. Conhecidos os embargos infringentes pelo órgão colegiado competente, o recurso igualmente produz efeito translativo, pelo que as questões de ordem pública devem ser apreciadas de ofício pelo órgão colegiado julgador, mesmo que não tenha havido divergência acerca delas205. É o que se infere dos artigos 113, caput, 245, parágrafo único, e 267, § 3º, todos do Código de Processo Civil. Registre-se que o efeito translativo ocorre na mesma extensão dos efeitos devolutivo ou regressivo, conforme o caso. Por conseqüência, apenas as questões de ordem pública diretamente relacionadas à matéria objeto de divergência impugnada nos embargos infringentes são apreciáveis de ofício, preservando-se intacto o capítulo do acórdão embargado que não foi alvo dos embargos, apesar de prolatado por maioria de votos206. Como já estudado, os embargos infringentes também impedem a imediata formação da coisa julgada. Aliás, até mesmo o prazo para a interposição dos recursos extraordinário e especial contra o capítulo unânime do acórdão fica “sobrestado”, conforme se infere do caput do artigo 498, com a redação dada pela Lei n. 10.352, de 2001. Portanto, o antigo enunciado n. 355 da Súmula do Supremo Tribunal Federal restou superado, já que incompatível com o Código de Processo Civil vigente. Resta saber se há o sobrestamento do prazo para os recursos extraordinário e especial até mesmo quando os embargos nem sequer são admitidos pelo relator, consoante o artigo 531, ou não são conhecidos, à luz dos artigos 533, 534, 553, 556 e 560, pelo órgão colegiado competente, tendo “Por força do estatuído no art. 512, a decisão dada em grau de embargos é substitutiva da embargada. Impossível a coexistência de duas decisões do mesmo conteúdo no processo, é natural que isso aconteça. A substituição ocorre, ainda, que se limite o órgão julgador dos embargos a confirmar o acórdão embargado. Nesse caso, o julgado dado nos embargos se sobrepõe ao aresto recorrido. Este último passa a ter, apenas, conteúdo histórico, documental. A substituição de que trata o art. 512 não se dá, contudo, quando o órgão competente para julgar os embargos não conhece do recurso. Terá havido, aí, um juízo negativo de admissibilidade, que obsta à substituição aludida”. 205 Em sentido idêntico, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 531; LUIZ RODRIGUES WAMBIER. Embargos infringentes. In Revista de Processo, volume 67, p. 31 e 34; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 295; e NERY JUNIOR e ROSA NERY. Código. 4ª ed., 1996, p. 1.039 e 1.041, notas 9 e 14. Na mesma linha, na jurisprudência: AR n. 195/DF — EI, 1ª Seção do STJ, e Embargos infringentes na apelação n. 41.710/98, 1ª Câmara Cível do TJDF, in Diário da Justiça de 26 de agosto de 1998, p. 36. A propósito, vale a pena conferir a conclusão do Professor LUIZ RODRIGUES WAMBIER em excelente trabalho específico sobre o assunto: “Nada obsta, que o juízo ad quem, quando do conhecimento dos embargos infringentes, localizando questão de ordem pública, declare a nulidade, independentemente do contido no voto vencido e, portanto, no limite de abrangência do recurso, a teor da competência que o sistema processual lhe confere” (p. 34). Ainda no mesmo sentido do texto, na jurisprudência: REsp n. 284.523/DF, 3ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 25 de junho de 2001, p. 173: “— O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em sede de embargos infringentes, deve-se conhecer de ofício a matéria de ordem pública, ainda que esta não esteja inserida no âmbito devolutivo deste recurso, isto é, ainda que a questão de ordem pública não se inclua nos limites da divergência. Precedentes”. Por fim, merece ser prestigiado precedente da relatoria do Ministro EDUARDO RIBEIRO: “Embargos infringentes. Possibilidade de exame de temas pertinentes a pressupostos processuais e condições da ação, ainda que não tenham sido objeto da divergência.” (in REsp n. 61.984/MG). Com outra opinião: ERNANE FIDÉLIS. Embargos infringentes. p. 78; e Manual. Volume I, 6ª ed., 1998, p. 574 e 575. 206 Em sentido conforme: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 295.

em vista a inadequação, a intempestividade, a irregularidade formal ou a deserção dos infringentes, quando necessário o preparo. Segundo autorizado entendimento jurisprudencial, embargos infringentes inadmissíveis não prolongam o prazo para a interposição dos recursos extraordinário e especial207. Porém, com o advento da Lei n. 10.352, outra deve ser a solução quanto ao prazo para os recursos constitucionais. Realmente, por força do atual caput do artigo 498, se “forem interpostos os embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial” “ficará sobrestado” automaticamente, ou seja, independentemente do teor “da decisão nos embargos”, já que em qualquer caso o prazo para eventual recurso constitucional cabível só terá início da respectiva “intimação da decisão nos embargos”. Portanto, ex vi do novel caput do artigo 498, basta a mera interposição dos infringentes para que o prazo do eventual recurso constitucional cabível seja automaticamente “sobrestado”. O resultado do julgamento dos infringentes não tem relevância alguma quanto ao prazo dos recursos extraordinário e especial. Diante da redação conferida pela Lei n. 10.352, se “forem interpostos embargos infringentes”, ainda que não admitidos ou não conhecidos, mesmo assim o prazo do futuro recurso constitucional “ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos”, seja qual for o resultado do julgamento dos infringentes208. Em suma, a Lei n. 10.352 alterou a forma da contagem do prazo dos recursos extraordinário e especial, tanto que o vetusto enunciado n. 355 da Súmula do Supremo Tribunal Federal restou superado, já que o tema recebeu tratamento legislativo oposto aos anteriores preceitos de regência. 207

Conferir: “O termo inicial da contagem do prazo para a interposição do recurso especial, quando os embargos infringentes não forem conhecidos, deve ser fixado na data da publicação do acórdão embargado.” (REsp n. 644.087/SC – AgRg, 1ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 26 de setembro de 2005, p. 195). “Embargos infringentes não conhecidos por incabíveis. Recurso especial intempestivo. I – A oposição de embargos infringentes incabíveis não interrompe o prazo para a interposição de recurso especial. Diante disso, é intempestivo recurso especial interposto além do prazo previsto no artigo 508 do Código de Processo Civil, a ser contado a partir da publicação do acórdão proferido na apelação.” (Ag n. 580.851/MG – AgRg, 3ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 13 de junho de 2005, p. 293). “A oposição de embargos infringentes incabíveis não interrompe o prazo para a interposição de recurso especial. Diante disso, é intempestivo recurso especial interposto além do prazo previsto no artigo 508 do Código de Processo Civil, contado da data da publicação do acórdão proferido na apelação.” (Ag n. 574.916/MG – EDcl – AgRg, 3ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 20 de junho de 2005, p. 271). “— É inadmissível recurso especial que impugna questão de mérito, da qual não chegou a tomar conhecimento o Tribunal a quo, em virtude de haver acolhido matéria preliminar.” (Ag n. 481.862/MS – AgRg, 4ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 3 de outubro de 2005, p. 255). 208 Com igual opinião, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 10ª ed., 2002, p. 288: “A incidência do caput, convém notar, não pressupõe necessariamente que o órgão julgador dos embargos se pronuncie sobre o respectivo mérito. Pode acontecer que deles não se conheça, por falta de algum requisito de admissibilidade; a conseqüência será sempre a mesma, já que os embargos, apesar de inadmissíveis, foram interpostos. Por ‘decisão’, no caput, deve entender-se qualquer decisão que ponha termo ao processamento dos embargos”. Em sentido semelhante, na jurisprudência: REsp n. 510.299/TO, 3ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 13 de dezembro de 2004. Por oportuno, vale a pena conferir o seguinte trecho do preciso voto-vencedor proferido pelo Ministro CASTRO FILHO: “Sr. Presidente, tenho que, interposto o recurso e não conhecido, o prazo para o recurso subseqüente, se houver, abre-se a partir do momento da intimação, independentemente das causas que levaram ao nãoconhecimento. No caso, por se entender incomportável o recurso, foram inadmitidos os embargos infringentes. Penso que o prazo para o especial abriu-se a partir do momento em que a parte foi desta decisão intimada, por isso, conheço do especial”.

3.23. Do procedimento Interpostos os infringentes, o embargado é imediatamente intimado para responder, tendo quinze dias para oferecer contra-razões aos embargos, nos termos dos artigos 508 e 531, primeira parte. Aliás, diante de sucumbência recíproca por maioria de votos e satisfeitas as demais exigências do artigo 530, o embargado também pode interpor embargos infringentes adesivos no prazo da resposta, conforme o disposto nos incisos I e II do artigo 500. Apresentadas as contra-razões aos embargos, interpostos eventuais infringentes adesivos ou decorrida a quinzena in albis, os autos sobem à conclusão do relator (rectius, redator) do acórdão embargado, tendo em vista a competência para a prolação do primeiro juízo de admissibilidade dos infringentes, nos termos do artigo 531: “Interpostos os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contra-razões; após, o relator do acórdão embargado apreciará a admissibilidade do recurso”. Realmente, compete ao próprio redator do acórdão embargado proferir o juízo inicial de admissibilidade dos infringentes. Todavia, como o artigo 531 cuida do primeiro juízo de admissibilidade dos embargos, a competência do redator do acórdão embargado reside tão-somente no âmbito dos pressupostos recursais. Com efeito, não pode o redator do acórdão embargado evocar o artigo 557 e ingressar desde logo no juízo de mérito do recurso. Ad argumentandum tantum, se ocorrer tal desvio de competência, cabe agravo interno contra a respectiva decisão monocrática, a fim de que a mesma seja cassada, tendo em vista o error in procedendo cometido pelo redator, por ter ultrapassado as raias do juízo de admissibilidade de que cuida o artigo 531. Em suma, compete ao redator do acórdão embargado apreciar apenas os requisitos de admissibilidade dos embargos infringentes209: cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato extintivo e impeditivo, tempestividade, regularidade formal, além do preparo, quando devido. Se o redator do acórdão embargado não admitir o recurso, o embargante pode interpor agravo interno no prazo de cinco dias, consoante o disposto no artigo 532: “Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso”. A propósito do agravo interno cabível contra decisão monocrática de inadmissão de embargos infringentes, existe séria divergência acerca da subsistência da norma inserta no original § 2º do artigo 532 do Código de 1973: “O relator porá o recurso em mesa para julgamento, na primeira sessão seguinte, não participando da votação”. A autorizada doutrina sustenta a 209

No mesmo sentido: REsp n. 226.748/MA, 3ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 11 de setembro de 2000: “Embargos infringentes. Relator. Decisão monocrática. C.P.C. art. 557. Ao relator da apelação, impugnada por embargos infringentes, cabe apenas o exame dos requisitos de admissibilidade desse recurso. Não lhe é dado negar seguimento aos embargos com fundamento em que improcedente ou por contrariar entendimento sumulado”.

subsistência da norma210. Aliter, juristas igualmente consagrados defendem a revogação do preceito211. Embora muito respeitável a tese da subsistência da norma, tudo indica que a vexata quaestio permite a solução em prol da revogação tácita do § 2º do artigo 532 do original Código de Processo Civil de 1973. À luz dos métodos histórico, sistemático e teleológico, a interpretação das Leis 8.950, 9.139 e 9.756 conduz à conclusão da ocorrência de revogação tácita, tendo em vista o disposto nos artigos 120, parágrafo único, 532, 545 e 557, § 1º, todos do Código de Processo Civil vigente. Como já estudado, os atuais dispositivos não tratam de espécies recursais diversas, mas, sim, de apenas uma, qual seja: “agravo” regimental (rectius, interno). Tanto que houve a uniformização do nomen iuris em “agravo”, a identificação do cabimento contra as decisões monocráticas em geral, bem como a unificação do prazo recursal em cinco dias. Quanto ao procedimento, o preceito de regência passou a ser o § 1º do artigo 557, que revela a participação do relator na votação, ao contrário do antigo § 2º do artigo 532. Em síntese, ainda que não tenha sido adotada a melhor técnica legislativa na Lei n. 8.950, a interpretação de toda legislação de atualização do sistema recursal do Código de Processo Civil revela a incompatibilidade e a conseqüente insubsistência da norma inserta no § 2º do artigo 532 do Código de 1973 original, nos termos do § 1º do artigo 2º da Lei de Introdução do Código Civil. Prevalece o disposto no atual § 1º do artigo 557, com a redação conferida pela Lei n. 9.756, de 1998. Solucionada a vexata quaestio em prol da revogação tácita do § 2º do artigo 532, já é possível retomar o procedimento do agravo cabível contra a decisão de inadmissão dos embargos infringentes. O agravo interno deve ser endereçado ao próprio prolator da decisão monocrática. A petição recursal deve conter a qualificação das partes, as razões recursais e o pedido. Por força do inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, o agravado deve ser intimado para poder apresentar resposta 212. Todavia, tal intimação nem sempre ocorre na prática judiciária, com evidente prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. Voltando ao procedimento regular, após o oferecimento da resposta pelo agravado ou o decurso in albis do respectivo qüinqüídio, o prolator da decisão 210

Conferir: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 526; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 284 usque 287; NERY JUNIOR. Atualidades. 2ª ed., 1996, p. 173 e 174; e SERGIO BERMUDES. A reforma. 2ª ed., 1996, p. 99. 211 Conferir: CARREIRA ALVIM. Código. 4ª ed., 1999, p. 231; CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. A reforma. 3ª ed., 1996, p. 200; e THEOTONIO NEGRÃO. Código. 30ª ed., 1999, p. 556, nota 3 ao artigo 532. 212 De acordo: BARBOSA MOREIRA. 1999, p. 327: “Será preciso construir interpretação capaz de harmonizar com a Lei Maior a sistemática do agravo em foco, por exemplo entendendo implícita no texto legal a obrigatoriedade da intimação do agravado para responder ao recurso”. A propósito, merece ser prestigiado o seguinte pronunciamento da lavra do Ministro MARCO AURÉLIO, lançado nos autos do RE n. 227.830/PR — AgRg: “AGRAVO REGIMENTAL — CONTRAMINUTA — PROPRIEDADE — RISTF E CF. 1. O princípio do contraditório há de ser observado à exaustão. Admito esta contraminuta. 2. Defiro a juntada”. Com outra opinião: AMARAL SANTOS. Primeiras linhas. Volume III, 15ª ed., 1995, p. 194; e CLITO FORNACIARI JÚNIOR. A reforma. 1996, p. 149: “Acerca do agravo regimental, a parte contrária também não será ouvida”.

agravada exerce o juízo de retratação. Sendo positivo o juízo de retratação, ocorre a reconsideração da decisão agravada, com o recebimento e processamento dos embargos infringentes inicialmente inadmitidos. Não sendo reconsiderada a decisão monocrática, o agravo interno é apresentado desde logo em mesa, a fim de que o órgão coletivo competente julgue o recurso de agravo. Finda a leitura do relatório, o prolator da decisão agravada profere o primeiro voto. Em seguida, votam os demais integrantes do colegiado. Não conhecido o agravo ou desprovido o regimental pelo órgão coletivo, há o término da prestação jurisdicional no tribunal213. Ao revés, sendo provido o agravo interno pelo colegiado, os embargos infringentes voltam a ser processados, conforme revela a última parte do § 1º do artigo 557: “provido o agravo, o recurso terá seguimento”. Admitidos desde logo os embargos pelo redator do acórdão embargado ou processados por força do provimento do agravo interno, os infringentes têm seguimento, na esteira do procedimento previsto no Código de Processo Civil e no regimento interno do respectivo tribunal. Reforça o novel artigo 533 do Código: “Admitidos os embargos, serão processados e julgados conforme dispuser o regimento do tribunal”. O regimento interno do tribunal é que deve estabelecer se os embargos infringentes serão distribuídos a novo relator ou ao próprio redator do acórdão embargado. Se o preceito regimental pertinente dispensar novo relator, os embargos serão distribuídos por prevenção, processados e relatados pelo próprio redator do acórdão embargado. Ao revés, se o regimento interno indicar a distribuição dos infringentes a novo relator, como ocorre geralmente, os embargos devem ser distribuídos a magistrado que não tenha participado do julgamento no qual foi proferido o acórdão embargado, salvo se não for possível. Realmente, não havendo outra opção, os embargos infringentes podem ser distribuídos a magistrado que participou do julgamento do acórdão embargado. São as conclusões extraídas do vigente artigo 534: “Caso a norma regimental determine a escolha de novo relator, esta recairá, se possível, em juiz que não haja participado do julgamento anterior”. Após o sorteio do novo relator para os embargos infringentes, como ocorre geralmente, ou preservado o próprio redator do acórdão embargado, os autos sobem conclusos, conforme o proêmio do artigo 549 do Código. Em seguida, cabe ao relator dos embargos infringentes verificar se há a excepcional possibilidade jurídica de imediata prolação de decisão monocrática à luz do artigo 557, caput e § 1º-A. Realmente, pode o relator dos infringentes proferir desde logo decisão de negativa de “seguimento” (rectius, conhecimento ou provimento, conforme o caso), assim como decisão de provimento do recurso de embargos. Com efeito, diante da inexistência de preceito específico em sentido contrário no Capítulo IV do Título X do Livro I do Código de Processo Civil, tudo indica que 213

Ressalvada a possibilidade da interposição de outros recursos, como os embargos declaratórios.

a exceção contida no artigo 557 do genérico Capítulo VII também alcança o “recurso” de embargos infringentes214. Em síntese, se o recurso for manifestamente inadmissível, improcedente ou procedente, pode o relator dos embargos proferir imediata decisão monocrática, não conhecendo, negando provimento ou provendo desde logo os infringentes. Não sendo possível a aplicação do artigo 557, caput e § 1º-A, o relator dos embargos infringentes elabora o relatório, nos termos do parágrafo único do artigo 549. Lançado o relatório nos autos, a secretaria do tribunal deve enviar cópias autenticadas a cada um dos magistrados que integram o órgão colegiado julgador, consoante determina o artigo 553. Além de elaborar o relatório, o relator também deve determinar a remessa dos autos ao revisor, salvo nas hipóteses excepcionais do § 3º do artigo 551 do Código de Processo Civil. Aliás, existem outras exceções à regra da revisão. Há a dispensa de revisor nos embargos infringentes interpostos contra acórdão proferido em apelação proveniente de ação sujeita ao rito da Lei n. 8.069, de 1990. É o que revela o artigo 198, inciso III, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Da mesma forma, não há atuação de revisor em embargos infringentes manifestados contra acórdão prolatado em apelação aviada contra sentença proferida em ação de desapropriação para reforma agrária. É o que se infere do § 2º do artigo 13 da Lei Complementar n. 76, de 1993. Por fim, também não há revisor em embargos infringentes interpostos no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal. É o que revelam a exegese a contrario sensu do artigo 40 da Lei n. 8.038 e a interpretação sistemática do parágrafo único combinado com o inciso I do artigo 23 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, respectivamente. Apesar das várias exceções, geralmente os embargos infringentes devem passar por revisão. É a regra prevista no caput do artigo 551. Por força dos artigos 22, inciso I, e 96, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, assim como do artigo 2º, § 2º, do Decreto-lei n. 4.657, o artigo 551 do Código de Processo Civil, preceito legal específico, prevalece em confronto com eventual dispositivo de regimento interno de tribunal em sentido contrário215. Ainda a respeito da regra da revisão, o artigo 90 da Lei Complementar n. 35 não resistiu ao advento da Constituição de 1988, tendo em vista a extinção 214

Com a mesma opinião, na doutrina: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 293 e 294. A propósito, convém noticiar que o Ministro EDUARDO RIBEIRO já suscitou a discussão acerca da incidência do artigo 557 pelo relator dos próprios embargos infringentes: “Em verdade, tenho muita dúvida sobre a aplicação daquele dispositivo até mesmo pelo relator dos embargos. Disso, entretanto, aqui não se cuida”. Em seguida, o Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR emitiu o seguinte pronunciamento: “E pode, se o relator dos embargos concluir, por exemplo, que a improcedência é manifesta, ou que a controvérsia já está superada pela uniformização jurisprudencial. Em tal conjuntura, penso eu, lhe é permitido, por despacho, negar seguimento aos embargos, nos moldes do art. 557”. Embora não tenha sido o objeto do julgamento do REsp n. 226.748/SP, o tema chegou a ser ventilado, pelo que merece ser conferido o acórdão publicado no Diário da Justiça de 11 de setembro de 2000. 215 Com outra opinião: BARBOSA MOREIRA. Novas vicissitudes dos embargos infringentes. 2002, p. 190: “Ao nosso ver, o regimento sobrepõe-se às disposições do capítulo que se refiram, de maneira específica, aos embargos infringentes. Assim, v.g., norma regimental pode suprimir a revisão, excluindo a incidência do art. 551, ou a expedição de cópias prevista no art. 553”.

do Tribunal Federal de Recursos. Como, por força do artigo 96, inciso I, letra “a”, da Constituição Federal, os regimentos internos devem ser elaborados com respeito às normas de processo, também é essencial a revisão em embargos infringentes destinados aos tribunais regionais federais — salvo nas já estudadas exceções previstas no § 3º do artigo 551 do Código e no § 2º do artigo 13 da Lei Complementar n. 76, de 1993. Há mais acerca da necessidade de revisor no recurso do artigo 530 do Código. Ao contrário do que ocorre com a apelação interposta contra sentença extintiva de processo regulado pela Lei n. 6.830, os respectivos embargos infringentes dependem de revisão. É que o artigo 35 do diploma de 1980 dispensa a revisão apenas “no julgamento das apelações”. Por conseguinte, é indispensável a atuação de revisor nos posteriores embargos infringentes, tendo em vista até mesmo a incidência da estudada regra inserta no caput do artigo 551 do Código, aplicado “subsidiariamente” ex vi do artigo 1º da Lei n. 6.830, de 1980. Por oportuno, convém lembrar que a ausência de revisor fora das exceções legais caracteriza error in procedendo e enseja a cassação do acórdão216. Constatado o vício durante a sessão, converte-se o julgamento em diligência, nos termos do artigo 560. Verificado o defeito após o julgamento dos embargos infringentes, só resta a anulação do acórdão. A teor do § 1º do artigo 551 do Código de Processo Civil, o revisor é o magistrado “que se seguir ao relator na ordem descendente de antigüidade”. Cabe ao revisor pedir a inclusão do recurso em pauta ao presidente do órgão colegiado julgador, consoante o disposto no § 2º do artigo 551. Aliás, as atribuições do revisor constam dos incisos do didático artigo 25 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal: “Compete ao Revisor: I — sugerir ao Relator medidas ordinatórias do processo que tenham sido omitidas; II — confirmar, completar ou retificar o relatório; III — pedir dia para julgamento dos feitos nos quais estiver habilitado a proferir voto”. Por força do artigo 126 do Código de Processo Civil, o artigo 25 pode ser aplicado por analogia aos demais tribunais, até mesmo em razão da compatibilidade com o § 2º do artigo 551 do Código. Se o revisor efetuar aditamento ao relatório, a secretaria do tribunal deve remeter fotocópias da emenda aos outros magistrados que compõem o órgão julgador, até mesmo — e especialmente — ao relator217. Quando excepcionalmente não há revisão, compete ao próprio relator pedir dia para julgamento. Após o pedido de dia para julgamento dos embargos infringentes, os autos devem ser apresentados ao presidente do colegiado competente. Cabe ao presidente designar a data do julgamento. Após a inclusão do recurso em pauta, ocorre a publicação no órgão oficial de imprensa. A pauta também deve 216

Assim: REsp n. 24.218/RS, 4ª Turma do STJ, unânime, relator Ministro ATHOS CARNEIRO, in Diário da Justiça de 28 de setembro de 1992. 217 Em sentido conforme: MARCOS AFONSO BORGES. Embargos infringentes. 3ª ed., 1998, p. 123.

ser afixada na entrada da sala do órgão coletivo. É o que se infere do artigo 552, caput e § 2º. Entre a publicação da pauta no órgão oficial de imprensa e o julgamento dos embargos infringentes, deve ser observado o prazo previsto no § 1º do artigo 552. Constatada, na sessão, a inobservância do preceito, resta ao colegiado converter o julgamento em diligência, tendo em vista o disposto no artigo 560 do Código e no verbete n. 117 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Estudado o procedimento dos embargos infringentes, já é possível tratar do respectivo julgamento, tema do próximo tópico.

3.24. Do julgamento Na sessão de julgamento dos embargos infringentes, o relator deve fazer a exposição dos pontos controvertidos suscitados no recurso, o que geralmente ocorre com a leitura integral do relatório. Em seguida, o advogado do embargante tem quinze minutos para sustentar oralmente as razões recursais. Posteriormente, é concedido igual prazo ao patrono do embargado, nos termos do artigo 554 do Código. Após, há a prolação dos votos do relator, do revisor e dos demais vogais. Registre-se que qualquer magistrado integrante do colegiado competente pode pedir vista dos autos, caso não esteja habilitado a votar desde logo. Aliás, a faculdade consubstanciada no pedido de vista dos autos beneficia até mesmo o relator218, já que igualmente alcançado pela expressão “qualquer juiz”, conforme se infere do § 2º do artigo 555. Por força do artigo 560, o colegiado deve inicialmente proferir juízo de admissibilidade acerca do recurso. Sendo negativo o juízo, os embargos não são conhecidos. Positivo o juízo de admissibilidade, o recurso é conhecido, com o conseqüente ingresso do colegiado competente no juízo de mérito. Sem dúvida, o órgão coletivo julgador só toma conhecimento do mérito dos embargos infringentes quando o recurso preenche todos os requisitos de admissibilidade. Aliás, por força do inciso III do artigo 500, eventuais embargos infringentes adesivos só têm o mérito apreciado se os embargos principais forem conhecidos, ou seja, se estiverem satisfeitos os diversos pressupostos recursais dos infringentes independentes. Portanto, é conveniente a utilização da terminologia técnica no julgamento do recurso, o que nem sempre ocorre na prática judiciária. Realmente, os embargos não são conhecidos quando ausente algum requisito de admissibilidade. Cumpridos os pressupostos 218

Com a mesma opinião: ULPIANO JÚNIOR. O art. 555. In Revista Forense, volume 246, p. 330: “É fora de dúvida que, entre os juízes, estará incluído o relator do recurso, que é quem vota em primeiro lugar”.

recursais, os infringentes são conhecidos, com o conseqüente julgamento do mérito. Os embargos improcedentes são desprovidos. Já os procedentes, providos. Proferidos todos os votos, ocorre a proclamação do resultado do julgamento pelo presidente do colegiado, com a imediata designação do redator do acórdão. Sendo vencedor o relator, será também o redator do acórdão. Ao contrário, vencido o relator dos embargos, o acórdão é lavrado pelo prolator do primeiro voto vencedor. É o que se extrai do artigo 556. O acórdão deve ser redigido à luz dos artigos 165, 458 e 563. Em seguida, a ementa e a conclusão devem ser veiculadas no órgão de imprensa, conforme o disposto nos artigos 506, inciso III, e 564. Quanto à recorribilidade do aresto prolatado no julgamento dos infringentes, em tese são cabíveis embargos declaratórios, assim como recursos extraordinários e especial. Aliás, o prazo para recurso constitucional até mesmo contra eventual capítulo unânime do anterior acórdão da apelação ou da rescisória só tem início com a intimação do julgado proferido nos infringentes, conforme revela o atual caput do artigo 498 do Código. Portanto, após o advento da Lei n. 10.352, basta interpor um recurso extraordinário e um recurso especial para a impugnação tanto do acórdão proferido nos embargos infringentes como do anterior capítulo unânime prolatado na apelação ou na ação rescisória. Por fim, decorridos in albis os prazos dos recursos cabíveis, o chefe da secretaria deve providenciar de ofício a baixa dos autos. É o que se infere do artigo 510: “Transitado em julgado o acórdão, o escrivão, ou secretário, independentemente de despacho, providenciará a baixa dos autos ao juízo de origem, no prazo de cinco (5) dias”. Tratando-se de embargos em ação rescisória, os autos seguem para o arquivo do próprio tribunal.

3.25. De lege ferenda: extinção dos embargos infringentes Estudados os embargos infringentes à luz do direito vigente, resta apontar solução de lege ferenda219. Seja pela urgente necessidade de simplificação do sistema recursal220, seja em razão da grave insegurança jurídica gerada pelas 219

Da lei a ser feita, a ser criada, a ser elaborada. “A respeito do tema, merece ser transcrita a lição do Professor COUTURE: ‘Pero a medida que pasa el tiempo, se va restringiendo la posibilidad de recurrir. En nuestro país, toda la legislación posterior a la codificación de 1879 no es outra cosa que un proceso de supresión y cercenamento de los recursos tradicionales. La tendencia de nuestro tiempo es la de aumentar los poderes del juez, y disminuír el número de recursos: es el triunfo de una justicia pronta y firme sobre la necesidad de uma justicia buena pero lenta’ (Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 349). No mesmo sentido é a lição do Professor HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: ‘O que o legislador tem de ter coragem de inovar é o sistema recursal como um todo, reduzindo o número de recursos e os casos de respectivo cabimento. Não há processo civil algum, no direito contemporâneo dos povos cultos, que contemple uma gama tão ampla de possibilidade de acesso à via recursal como a do Código brasileiro’ (O processo civil brasileiro: no liminar do novo século. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 191)” 220

várias e sérias controvérsias referentes ao cabimento dos infringentes (verbi gratia, em agravo retido, em reexame necessário, em apelação em mandado de segurança, em agravo de instrumento), com a conseqüente inadmissibilidade dos recursos extraordinário e especial interpostos após os embargos não terem sido conhecidos221, além da inadmissibilidade dos recursos extraordinário e especial por ausência dos prévios embargos cabíveis, ex vi do enunciado n. 207 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, os infringentes deveriam ser abolidos do direito brasileiro222. A complexidade do sistema recursal brasileiro e as conseqüentes insegurança jurídica e protelação (BERNARDO PIMENTEL SOUZA. Introdução aos recursos. 2000, p. 29, nota 33). 221 Na parte final do tópico 11.22, destinado aos efeitos dos embargos infringentes, houve o estudo do problema que envolve a admissibilidade dos posteriores recursos extraordinário e especial, quando os embargos infringentes não são recebidos pelo relator ou não são conhecidos pelo órgão colegiado previsto no regimento interno de cada tribunal (seção, câmara, grupo de câmaras, órgão especial, pleno). Naquela oportunidade, a despeito da declaração da respeitosa divergência no particular, houve o registro da orientação predominante na jurisprudência, qual seja, a de que o recurso constitucional é admissível quando os infringentes não são conhecidos: “O termo inicial da contagem do prazo para a interposição do recurso especial, quando os embargos infringentes não forem conhecidos, deve ser fixado na data da publicação do acórdão embargado.” (REsp n. 644.087/SC – AgRg, 1ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 26 de setembro de 2005, p. 195). “A oposição de embargos infringentes incabíveis não interrompe o prazo para a interposição de recurso especial. Diante disso, é intempestivo recurso especial interposto além do prazo previsto no artigo 508 do Código de Processo Civil, contado da data da publicação do acórdão proferido na apelação.” (Ag n. 574.916/MG – EDcl – AgRg, 3ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 20 de junho de 2005, p. 271). “— É inadmissível recurso especial que impugna questão de mérito, da qual não chegou a tomar conhecimento o Tribunal a quo, em virtude de haver acolhido matéria preliminar.” (Ag n. 481.862/MS – AgRg, 4ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 3 de outubro de 2005, p. 255). 222 De acordo: ALEXANDRE FREITAS CÂMARA. Lições. Volume II, 5ª ed., p. 90: “Trata-se de recurso exclusivo do Direito brasileiro, sem similar no moderno Direito Comparado, e cuja abolição é defendida por alguns setores da mais moderna doutrina nacional. Pareceu-nos, até a terceição edição deste livro, que a abolição dos embargos infringentes não seria adequada, mas mudamos nosso entendimento, como já afirmado em passagem anterior destas Lições. Assim, defendemos a abolição total dos embargos infringentes, não nos parecendo adequado que o mero fato de ter havido voto divergente em um julgamento colegiado seja capaz de permitir a interposição de recurso contra a decisão proferida” (não há o grifo no original). Também em sentido conforme: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 254 e 255: “Mesmo não desconhecendo a possibilidade de erros no julgamento da apelação e da ação rescisória (como, de resto, em toda e qualquer decisão judicial), que fica acentuada quando se verifica divergência entre os julgadores, pensamos não haver justifica, nem científica, nem política para a manutenção dos embargos infringentes. É bem verdade que, de vez em quando, acaba-se restabelecendo a justiça com a prevalência do voto vencido. Mas nada assegura que esta solução, em muitos casos, não afaste a justiça do caso concreto, que estava no acórdão majoritário. Tudo isso sem falar na hipótese, muito freqüente, de decisão também não unânime nos próprios embargos. O que não se pode olvidar é que a sua interposição implica sempre uma dilação no tempo, já quase insuportável, de duração do processo. As sugestões no sentido de restringir-lhes (algumas, drasticamente) o cabimento somente confirmam a sua inconveniência. Que os bons ventos deste período reformista terminem por tirar do embornal da comunidade dos processualistas a idéia, que dentre dele vem sendo há tanto tempo acalentada, de banir do processo civil brasileiro os embargos infringentes contra acórdãos majoritórios.” (não há os grifos no original). Ainda no mesmo diapasão: CARLOS ALBERTO CARMONA. O sistema recursal. 2000, p. 39 e 40: “Ninguém ignora que os embargos, por vezes, são a tábua de salvação daquele que, na turma julgadora, vê rejeitados seus argumentos pela maioria dos juízes, sem maior atenção; também pode ser, em certa medida, verdadeiro o argumento de que os acórdãos provenientes das câmaras, no julgamento dos embargos, são fundamentados com maior riqueza. Mas os operadores do direito sabem que tais argumentos são relativos, e até falaciosos: se os julgadores são desatentos, isso se deve ao excesso de trabalho ou até à falta de sustentação das razões do recorrente (em outras palavras, se os juízes são ou estão desatentos, cabe ao advogado, através de sua ciência e arte, chamar a atenção para os detalhes importantes na sua causa, seja através de memoriais que suscitem o interesse de quem julga, seja através da sustentação oral de suas razões); quanto à fundamentação farta, também os acórdãos majoritários trazem riqueza de fundamentos, traduzindo o debate dentro do órgão julgador. Os argumentos, portanto, não convencem sobre a necessidade ou interesse de manter-se no ordenamento jurídico brasileiro os malfadados embargos” (p. 39). “Perde-se com tal proposta nova e valiosa oportunidade de extirpar de vez de nosso inflado sistema recursal um mecanismo impugnativo

causadas pela existência dos embargos infringentes são incompatíveis com o processo civil moderno. Aliás, ao invés da subsistência dos embargos infringentes, recurso cujo cabimento é complexo (verbi gratia, enunciados 211 e 597 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, enunciados 88, 169, 207, 255 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e enunciado n. 77 da Súmula do antigo Tribunal Federal de Recursos) e o procedimento moroso (ad exemplum, artigos 551, 552 e 553 do Código de Processo Civil), muito melhor seria que os órgãos coletivos competentes para os julgamentos das apelações e das ações rescisórias fossem sempre compostos por cinco ou mais magistrados, com a imediata participação de todos nas votações. Assim, seriam prestigiados os princípios processuais da celeridade e da economia, mas sem prejuízo dos debates, já que o colegiado mais numeroso ensejaria desde logo melhor discussão diante de eventual vexata quaestio, sem a necessidade de mais um julgamento provocado por embargos infringentes223.

que não encontra paralelo no direito processual de outros países e que mais não faz senão protrair o julgamento final da demanda” (p. 40) (não há os grifos no original) 223 Em prol da mesma tese sustentada no ensaio: LUÍS ANTÔNIO DE ANDRADE. Balanço da aplicação do Código de Processo Civil. In Revista Forense, volume 259, p. 27: “Com a supressão dos embargos infringentes e com a sua substituição, no caso hoje previsto, pelo julgamento da apelação e da ação rescisória por cinco juízes não só fica simplificado o sistema de recursos e abreviado o andamento de inúmeros feitos, como, também, lucrará a máquina administrativa dos Tribunais, sempre carente de funcionalismo;”. Por tudo, quanto aos embargos infringentes, “nada justifica a existência” (LUÍS ANTÔNIO DE ANDRADE. Balanço da aplicação do Código de Processo Civil. In Revista Forense, volume 259, p. 25). O Professor ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS igualmente defende a eliminação dos embargos infringentes, com solução em boa parte semelhante: “Tem-se observado que o julgamento dos embargos infringentes, nos tribunais, por cinco membros, atinge a respectiva finalidade, já que se permite participação de novos juízes no julgamento da mesma questão. Por que, então, não se suprimirem os embargos infringentes de nossa legislação e adotar-se o mesmo critério para o julgamento da apelação, ou seja: a composição de turmas ou câmaras de julgamento deve ser de cinco membros, mas, podendo reunir-se com três, não havendo divergência, ocorre seu encerramento. Com divergência, os dois votos são tomados, exclusivamente, no âmbito da mesma” (Embargos infringentes. 2000, p. 81 e 82).

CAPÍTULO 4 — DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

4.1. Notícia histórica e finalidade do recurso Os embargos de divergência surgiram com o advento da Lei n. 623, de 1949, que acrescentou ao artigo 833 do Código de Processo Civil de 1939 o seguinte parágrafo único: “Além de outros casos admitidos em lei, são embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno”. Segundo autorizada doutrina224, tal espécie recursal surgiu por ter o Supremo Tribunal Federal considerado incabível o recurso de revista — previsto no artigo 853 do Código de Processo Civil de 1939 — diante de divergência intra muros. Realmente, na sessão realizada em 4 de setembro de 1940, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, apreciando questão de ordem suscitada pelo relator, concluiu pela inadequação do recurso de revista interposto naquela corte suprema225. Daí a explicação para a instituição dos embargos de divergência, com a mesma finalidade do antigo recurso de revista: possibilitar a uniformização da jurisprudência interna corporis226. Atualmente, os embargos de divergência estão previstos nos artigos 496, inciso VIII, e 546, caput e incisos, do Código de Processo Civil. Tais dispositivos conduzem à conclusão de que o recurso tem como escopo a uniformização da jurisprudência interna no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça227. Como todos os recursos, os embargos de divergência possuem caráter corretivo, à medida que possibilitam a ulterior eliminação do dissenso existente entre acórdão de turma e precedente de outro órgão colegiado do mesmo tribunal superior.

224

Conferir: ALCIDES MENDONÇA LIMA. Introdução. 2ª ed., 1976, p. 151 e 152; e BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 606. 225 O inteiro teor do acórdão foi transcrito pelo Jurisconsulto CARVALHO SANTOS, no clássico Código de Processo Civil interpretado. Volume IX, 1947, p. 377 usque 381. 226 Em sentido semelhante: ALCIDES MENDONÇA LIMA. Introdução. 2ª ed., 1976, p. 152; ANTÔNIO MACEDO DE CAMPOS. Ação rescisória. 1976, p. 170; BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 606; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso. Volume I, 19ª ed., 1997, p. 603; MARCOS AFONSO BORGES. Embargos infringentes. 3ª ed., 1998, p. 133; OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. Curso. 4ª ed., 1998, p. 474; e SERGIO BERMUDES. Comentários. Volume VII, 2ª ed., 1977, p. 349. 227 Também há embargos de divergência no Tribunal Superior do Trabalho, recurso trabalhista que pode ser interposto no prazo de apenas oito dias, conforme revela a combinação do artigo 3º, inciso III, letra “b”, primeira parte, da Lei n. 7.701, com o artigo 894, alínea “b”, in fine, da Consolidação das Leis do Trabalho. Ainda a respeito dos embargos de divergência do sistema recursal trabalhista, reforça o artigo 239 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho: “Cabem embargos das decisões de Turmas do Tribunal, no prazo de 8 (oito) dias contados de sua publicação, na forma da lei”. Ao revés, mas ainda no sistema recursal trabalhista, convém lembrar que a última parte da letra “b” do inciso III do artigo 3º da Lei n. 7.701 e o proêmio do alínea “b” do artigo 894 da Consolidação das Leis do Trabalho tratam dos embargos de nulidade contra “as decisões das Turmas” “que violarem literalmente preceito de lei federal ou da Constituição da República”.

4.2. Embargos de divergência e institutos afins Estudadas a origem e a finalidade dos embargos de divergência, convém efetuar uma breve análise comparativa do recurso com outros institutos afins, que também têm como escopo a pacificação de dissenso pretoriano, a saber: o recurso especial pela letra "c", os embargos infringentes e o incidente de uniformização de jurisprudência do Código de Processo Civil. A despeito desse ponto comum, tais institutos possuem características próprias, que os distinguem entre si.

4.2.1. Embargos de divergência e recurso especial pela alínea “c” Os embargos de divergência não podem ser confundidos com o recurso especial fundado na alínea “c” do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal. Os embargos de divergência só servem para uniformizar o dissenso jurisprudencial interna corporis228, ou seja, existente no próprio tribunal superior que proferiu o acórdão embargado. Já o recurso especial fundado na letra “c” tem como objetivo a pacificação do dissídio externo, ou seja, entre diferentes tribunais acerca da interpretação do direito federal infraconstitucional. Enquanto os embargos de divergência buscam a eliminação de dissenso intra muros, o recurso especial pela alínea “c” serve para pacificar o dissídio exterior. Há outra diferença importante. No recurso especial pela letra “c”, é possível discutir apenas a divergência jurisprudencial acerca da interpretação da lei federal. Ao revés, os embargos de divergência não estão limitados ao dissenso na exegese da legislação federal. É o que revela o artigo 546, inciso II, do Código, preceito que trata do cabimento dos embargos de divergência no Supremo Tribunal Federal, recurso idôneo para veicular dissenso acerca da interpretação da Constituição Federal. Em síntese, os embargos de divergência e o recurso especial pela alínea “c” possuem diferenças marcantes, tanto que o erro na interposição é inescusável, impedindo a aplicação do princípio da fungibilidade recursal229.

4.2.2. Embargos de divergência e embargos infringentes 228

Coisas, assuntos internos da corporação; atos do próprio órgão. De acordo, na jurisprudência: “PROCESSUAL. FUNGIBILIDADE DE RECURSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO COMO RECURSO ESPECIAL. O princípio da fungibilidade recursal não autoriza se conheça como recurso especial, embargos de divergência, opostos com fundamento em Regimento Interno de Tribunal.” (REsp n. 20.210, 1ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 3 de maio de 1993, p. 7.769). 229

Também é importante destacar as diferenças que existem entre os embargos de divergência e os embargos infringentes. Os embargos de divergência são cabíveis contra acórdãos unânimes ou proferidos por maioria em julgamento de recursos extraordinário e especial. Já os embargos infringentes são cabíveis apenas contra acórdãos não unânimes prolatados em julgamento de apelação e de ação rescisória, não tendo como alvo arestos proferidos em julgamento de recursos extraordinário e especial. Os embargos de divergência são cabíveis perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, que são as cortes que têm competência para julgar os recursos extraordinários e especiais, respectivamente. Já os embargos infringentes não estão restritos às cortes superiores, sendo destinados com maior freqüência aos tribunais regionais e locais, que têm competência para o julgamento tanto de apelação como de ação rescisória. Realmente, nas cortes superiores, os embargos infringentes ficam restritos ao julgamento proferido por maioria de votos em ação rescisória. Em síntese, os embargos de divergência são próprios das cortes superiores. Já os embargos infringentes são cabíveis tanto nas cortes superiores como nos tribunais regionais e locais. Enquanto os embargos de divergência têm como finalidade a eliminação de dissenso jurisprudencial entre diferentes órgãos colegiados de um mesmo tribunal superior, os embargos infringentes versam sobre divergência entre magistrados de um mesmo órgão colegiado. Tanto que os embargos infringentes são cabíveis apenas contra acórdão não unânime, enquanto os embargos de divergência são admissíveis contra arestos proferidos à unanimidade e por maioria de votos. É irrelevante, para o cabimento de embargos de divergência, a existência, ou não, de voto vencido no acórdão proferido no julgamento do recurso extraordinário ou do recurso especial. Já o cabimento dos embargos infringentes está condicionado à existência de voto vencido no acórdão prolatado em apelação ou em ação rescisória. Sob outro prisma, os embargos de divergência são cabíveis apenas contra acórdão de “turma”, conforme revela o artigo 456 do Código de Processo Civil. Em contraposição, os embargos infringentes podem ter como alvo acórdão de qualquer órgão coletivo, conforme a competência estabelecida no regimento interno do respectivo tribunal, na esteira dos artigos 493, incisos I e II, e 555, caput, ambos do Código. Sem dúvida, os embargos de divergência são cabíveis somente contra acórdão de turma proferido em julgamento de recursos extraordinário e especial. Já os embargos infringentes são admissíveis contra acórdão de qualquer colegiado (verbia gratia, turma, câmara, seção, câmaras reunidas, órgão especial, plenário), desde que proferido por maioria, com o respectivo provimento da apelação ou a procedência da rescisória.

Por tudo, os embargos de divergência e infringentes são recursos com características próprias que impedem a confusão dos institutos. Aliás, a interposição de uma espécie recursal no lugar da outra configura erro grosseiro, o que torna impossível o aproveitamento do recurso inadequado230.

4.2.3. Embargos de divergência e uniformização de jurisprudência Resta analisar as diferenças existentes entre os embargos de divergência e a uniformização de jurisprudência231. Os primeiros têm natureza recursal, enquanto a última não, sendo verdadeiro incidente processual. Os embargos de divergência têm finalidade corretiva. Realmente, eles servem para corrigir a interpretação do direito dada por uma turma em desconformidade com a exegese fixada por outro órgão colegiado do mesmo tribunal superior. Já o incidente de uniformização de jurisprudência tem finalidade preventiva. Com efeito, o incidente previsto no artigo 476 do Código de Processo Civil tem como escopo prevenir a adoção de tese jurídica diversa da agasalhada por outro órgão do próprio tribunal. Não é só. O incidente é admissível em sede de recurso, de reexame obrigatório, assim como de ação originária — verbi gratia, ação rescisória. Já os embargos de divergência são cabíveis apenas contra acórdão proferido em recursos especial e extraordinário, não tendo como alvo aresto prolatado em ação de competência originária das cortes superiores, muito menos em reexame obrigatório, que não é efetuado por tribunal superior, mas, sim, pelas cortes regionais e locais. Por fim, convém lembrar que os embargos de divergência são cabíveis tão-somente nas cortes superiores. Ao revés, o incidente é admissível em corte de segundo grau. No tocante aos tribunais superiores, não há dúvida acerca da igual admissibilidade do incidente no Superior Tribunal de Justiça, consoante o artigo 118 do Regimento Interno de 1989. Todavia, segundo entendimento predominante232, o mesmo não ocorre no Supremo Tribunal Federal, tendo em vista o silêncio do Regimento Interno de 1980. Em suma, enquanto os embargos de divergência são cabíveis apenas nos tribunais superiores, o incidente de uniformização de jurisprudência também tem lugar nas cortes de 230

Assim, na jurisprudência: “PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Os embargos infringentes só são cabíveis em apelação e em ação rescisória. Não há nenhuma possibilidade de se aplicar o princípio da fungibilidade e aproveitar os embargos infringentes como embargos de divergência, porque trata-se de erro grosseiro.“ (REsp n. 112.913 — AgRg, 1ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 9 de março de 1998, p. 15). 231 A respeito do assunto, vale a pena conferir a doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 5, 6, 11 e 607 ; CÂNDIDO DINAMARCO. A reforma. 3ª ed., 1996, p. 228; e HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso. Volume I, 19ª ed., 1997, p. 603. 232 Conferir, na doutrina: PEDRO BARBOSA RIBEIRO e PAULA RIBEIRO FERREIRA. Curso. Volume I, tomo V, 1998, p. 254 e 256. Verificar, na jurisprudência: AR n. 1.198/DF, Pleno do STF, in Diário da Justiça de 17 de junho de 1988. Convém lembrar que o tema foi discutido no tópico específico destinado ao instituto da uniformização de jurisprudência.

segundo grau. Diante de tantas diferenças, não é possível confundir os institutos233.

4.3. Do cabimento dos embargos de divergência O cabimento dos embargos de divergência deve ser estudado tendo em vista tanto o julgado causador do inconformismo a ser impugnado pelo recurso como o precedente jurisprudencial a ser evocado para a demonstração do dissídio na interpretação do direito. O recurso só é cabível quando tanto o julgado embargado como o paradigma podem ser enquadrados no artigo 546 do Código de Processo Civil. Para facilitar a compreensão do assunto, segue o estudo individualizado dos julgados embargado e paradigma.

4.3.1. Do julgado embargado O recurso de embargos de divergência é cabível para impugnar acórdão proferido por turma da Corte Suprema ou do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso extraordinário ou de recurso especial, respectivamente, que esteja em divergência em relação a aresto prolatado por outro órgão colegiado do mesmo tribunal. É o que se infere dos artigos 496, inciso VIII, e 546, caput e incisos, do Código de Processo Civil. Então, acórdão proferido por turma do Superior Tribunal Justiça em julgamento de recurso especial pode ser impugnado por meio de embargos de divergência, caso o julgado esteja em discordância em relação a aresto proferido por outra turma, por seção ou pelo órgão especial do próprio Superior Tribunal de Justiça. Da mesma forma, acórdão proferido por turma do Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recurso extraordinário, também pode ser impugnado via embargos de divergência, caso esteja em desconformidade com aresto proferido por outra turma ou pelo plenário da própria Corte Suprema. É irrelevante, para o cabimento de embargos de divergência, se o acórdão embargado foi proferido por maioria de votos ou à unanimidade234. Ao 233

No mesmo sentido, na jurisprudência: “AGRAVO REGIMENTAL. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. SUSCITAÇÃO A DESTEMPO. 1. É incabível o pedido de uniformização de jurisprudência formulado após a publicação do acórdão proferido no recurso especial. Qualquer modificação do julgado em razão de eventual confronto com outros arestos da Corte deve ser enfrentado mediante embargos de divergência. 2. Recurso não conhecido.“ (REsp n. 183.150 — AgRg, 2ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 3 de novembro de 1999, p. 147 234 Com a mesma opinião, com maior autoridade: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 608; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso. Volume I, 19ª ed., 1997, p. 603; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 360; e NERY JUNIOR. Princípios fundamentais. 5ª ed., 2000, p. 382: “O acórdão da Turma, embargável, pode ser oriundo de decisão

contrário do artigo 530, que trata dos embargos infringentes, indicando o cabimento do recurso apenas contra acórdão não unânime, o artigo 546 não faz distinção entre a existência, ou não, de dissídio dentro do órgão fracionário. Em ambas as hipóteses, ou seja, sendo o acórdão unânime ou por maioria, cabem embargos de divergência, desde que existente o dissenso jurisprudencial dentro do próprio tribunal, ou seja, entre diferentes colegiados da mesma corte superior. Tanto as questões preliminares como as relativas ao mérito dos recursos extraordinário e especial podem ser tratadas nos embargos de divergência235. Sem dúvida, é irrelevante para o cabimento dos embargos se o acórdão impugnado concluiu pelo não-conhecimento ou pelo conhecimento do recurso, ou, ainda, pelo provimento ou pelo desprovimento. O que importa é se os arestos confrontados deram soluções jurídicas diferentes a casos idênticos ou, no mínimo, similares. A respeito da possibilidade de embargos de divergência que versam sobre questão preliminar, basta imaginar o dissenso acerca da exigência, do significado ou do alcance do prequestionamento. Tanto que o Superior Tribunal de Justiça editou os enunciados 98236 e 211, assim como o Supremo Tribunal Federal elaborou os verbetes 282 e 356, todos acerca do prequestionamento. Aliás, foi a divergência acerca da interpretação do vocábulo constitucional “causa” que deu ensejo à edição do verbete n. 86 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça237. Ainda a respeito da admissibilidade de embargos que versam sobre divergência que reside no juízo de admissibilidade, é possível imaginar o dissenso acerca da necessidade da indicação completa e precisa do permissivo constitucional no recurso extraordinário. Como é perceptível primo ictu oculi, em todos os exemplos o dissídio diz respeito à admissibilidade do recurso anterior — especial ou extraordinário. unânime ou por maioria”. Em sentido oposto: PEDRO BARBOSA RIBEIRO e PAULA RIBEIRO FERREIRA. Curso. Volume V, Tomo I, 1998, p. 136: "Nos embargos de divergência para o S.T.F. e para o S.T.J. é preciso que a decisão não seja unânime, na interpretação da norma jurídica". Na página 110 do mesmo Curso, os eminentes Professores confirmam que “os acórdãos do E. Superior Tribunal de Justiça e do E. Supremo Tribunal Federal, que não são unânimes, podem ser objeto de recurso de embargos de divergência“. Ainda que muito respeitável, o entendimento não merece ser prestigiado. Ao contrário do artigo 530, que trata do recurso de embargos infringentes, o artigo 546 do Código de Processo Civil não exige o dissenso no próprio órgão fracionário. Realmente, o dissídio que enseja embargos de divergência é o que ocorre entre diferentes colegiados do mesmo tribunal superior, sendo irrelevante se o acórdão embargado foi proferido à unanimidade ou por maioria de votos. 235 De acordo: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 608; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 360; e NELSON LUIZ PINTO. Manual. 1999, p. 206. A propósito, no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp n. 244.525/SP, o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA proferiu didático voto-vista, no qual bem sustentou a tese de que “os embargos de divergência têm cabimento para dirimir dissídio a respeito de qualquer matéria, tanto preliminar como de mérito, processual ou de direito material, mostrando-se irrelevante, igualmente, o conhecimento ou não do apelo especial.” (não há o grifo no original). Com outra opinião: HERMANN ROENICK. Recursos. 1997, p. 212. 236 Conferir o acórdão proferido nos embargos de divergência no recurso especial n. 20.756/SP, publicado no Diário da Justiça de 17 de dezembro de 1992, p. 24.193. 237 Conferir os acórdãos proferidos nos embargos de divergência nos recursos especiais números 11.919/AM, 12.270/SP, 16.118/SP e 19.481/SP, publicados no Diário da Justiça de 26 de abril de 1993, 24 de maio de 1993, 9 de novembro de 1992 e 16 de novembro de 1992, respectivamente.

Os embargos de divergência alcançam tanto as questões de direito material como as de direito processual238. Basta lembrar que o Supremo Tribunal Federal também decide sobre direito processual ao proferir o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário. Ora, havendo dissenso entre as turmas acerca da interpretação da legislação processual que cuida da deserção, da tempestividade, da regularidade formal, são perfeitamente cabíveis embargos de divergência, a fim de que o Pleno fixe a exegese adequada. Além do mais, o artigo 546 não faz restrição alguma quanto à natureza da quaestio iuris a ser veiculada no recurso. Exige-se apenas o dissenso entre acórdãos proferidos por órgãos colegiados do próprio tribunal superior. Segundo orientação predominante na doutrina e na jurisprudência, aresto prolatado em embargos de declaração não enseja recurso de divergência 239. Mas tal entendimento parece não ser aplicável na totalidade dos casos. Tratando-se de embargos declaratórios que têm como alvo acórdãos proferidos em extraordinário e em especial, tudo indica que o recurso de divergência é cabível. Realmente, os embargos declaratórios possuem efeito integrativo, pelo que completam o julgado embargado, formando apenas um decisum sob o enfoque jurídico. Por conseguinte, o aresto proferido nos declaratórios forma um todo com o acórdão embargado. Então, tudo indica que são cabíveis embargos de divergência quando o dissenso jurisprudencial surge no julgamento dos declaratórios interpostos contra acórdãos proferidos em recursos extraordinário e especial. Nas demais hipóteses, o entendimento da inadequação dos embargos de divergência merece ser prestigiado. Não cabem embargos de divergência contra acórdão proferido por seção, pela corte especial ou pelo plenário, ainda que o julgado esteja em dissonância em relação a aresto de outra seção ou do órgão colegiado jurisdicional máximo do tribunal superior. É o que se extrai do caput do artigo 546: “É embargável a decisão de turma”. Em síntese, tirando os acórdãos proferidos pelas turmas, os demais julgados prolatados pelos outros órgãos não ensejam embargos de divergência240. 238

A propósito, no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp n. 244.525/SP, o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA proferiu didático voto-vista, no qual bem sustentou a tese de que “os embargos de divergência têm cabimento para dirimir dissídio a respeito de qualquer matéria, tanto preliminar como de mérito, processual ou de direito material, mostrando-se irrelevante, igualmente, o conhecimento ou não do apelo especial.” (não há o grifo no original). Com outra opinião: MARCOS AFONSO BORGES. Recursos cíveis. 2ª ed., 1996, p. 40 e 41. 239 Conferir: SERGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 417. 240 Em sentido conforme, na doutrina: EDUARDO RIBEIRO. Embargos de divergência. p. 181 e 182; HERMANN ROENICK. Recursos. 1997, p. 210; SERGIO BERMUDES. Comentários. Volume VII, 2ª ed., 1977, p. 351; e SÉRGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 417. Com igual entendimento, na jurisprudência: RCL n. 1.639 — AgRg — EDiv — AgRg —EDcl, Pleno do STF, in Diário da Justiça de 31 de outubro de 2001, p. 16; e EREsp n. 141.761 — AgRg, 3ª Seção do STJ, in Diário da Justiça de 19 de outubro de 1998, p. 20. Com outra opinião, defendendo o cabimento dos embargos de divergência contra acórdãos proferidos pelas Seções e pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, assim como contra arestos prolatados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal: PEDRO BARBOSA RIBEIRO e PAULO RIBEIRO FERREIRA. Curso. Volume V, Tomo I, 1998, p. 96 e 216. Ainda que muito respeitável, tal entendimento não merece ser prestigiado, tendo em vista o disposto no artigo 546 do Código de Processo Civil, que

Igualmente, não cabem embargos de divergência contra acórdão proferido em processo de competência originária das cortes superiores 241. Assim, são inadmissíveis embargos de divergência contra aresto prolatado em julgamento de ação de reclamação242, de ação rescisória, de ação direta de inconstitucionalidade, de ação declaratória de constitucionalidade, assim como de ação cautelar originária, ou seja, ajuizada diretamente no tribunal superior. Também não são cabíveis embargos de divergência contra acórdão prolatado em incidente processual, como nas hipóteses de conflito de competência243 e de uniformização de jurisprudência244. Do mesmo modo, acórdão proferido em grau de recurso ordinário não está sujeito a ataque por meio de embargos de divergência, ainda que a turma julgadora tenha adotado tese diversa da agasalhada em precedente de outro colegiado do próprio tribunal. Tanto o inciso VIII do artigo 496 como os incisos I e II do artigo 546 revelam que os embargos de divergência são cabíveis apenas contra acórdãos proferidos em recursos especial e extraordinário. Realmente, a interpretação a contrario sensu dos preceitos de regência conduz à exclusão dos acórdãos proferidos em recurso ordinário da mira dos embargos de divergência245. Igualmente, os embargos de divergência não servem para impugnar decisão monocrática proferida por ministro de tribunal superior246. É que o artigo 546 do Código estabelece que tal recurso é cabível contra julgado "de turma". Por tal razão, conclui-se que os embargos são cabíveis apenas contra permite a interposição do recurso de embargos de divergência apenas contra acórdão de "turma", ficando excluídos os arestos proferidos pelas Seções, pela Corte Especial e pelo Pleno do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, respectivamente. 241 Cf. THEOTONIO NEGRÃO. Código. 26ª ed., 1995, p. 1278, especialmente a decisão proferida pelo Ministro GERALDO SOBRAL na AR n. 203/SP, in Diário da Justiça de 8 de maio de 1990, p. 3.885. 242 Em sentido semelhante, na doutrina: JOSÉ DA SILVA PACHECO. O mandado de segurança. 3ª ed., 1998, p. 590 e 591. Assim, na jurisprudência: Pet n. 1.292 — AgRg, Corte Especial do STJ, in Diário da Justiça de 25 de março de 2002, p. 157. 243 Assim: CC n. 33.050/MG — AgRg, 1ª Seção do STJ, in Diário da Justiça de 17 de março de 2003, p. 172. 244 Em sentido conforme: Pet n. 1.292 — AgRg, Corte Especial do STJ, in Diário da Justiça de 25 de março de 2002, p. 157. 245 De acordo, na jurisprudência: RMS n. 22.016/DF — EI — AgRg, Pleno do STF, in Diário da Justiça de 12 de dezembro de 1997, p. 65569; Pet n. 1.790 — AgRg, 2ª Seção do STJ, in Diário da Justiça de 9 de outubro de 2002, p. 144. Em sentido semelhante, na doutrina: MARCELO TORREÃO. Dos embargos de divergência. 2004, p. 103; e SERGIO BERMUDES. Comentários. Tomo VIII, 2ª ed., 2000, p. 194: "Só se pode cogitar da oposição dos embargos de divergência a julgados proferidos em recurso especial ou em recurso extraordinário, não noutros recursos". 246 No mesmo sentido, na jurisprudência do STF: Ag n. 111.547/SP – AgRg, Pleno, in Diário da Justiça de 12 de dezembro de 1986, p. 24667; e Ag n. 137.000/SP — AgRg — EDcl — AgRg — EDcl, in Diário da Justiça de 20 de agosto de 2001, p. 45. Em sentido conforme, ainda na jurisprudência do STJ: EREsp n. 275.039/SP, Corte Especial, julgado em 16 de junho de 2003, noticiado no Informativo de Jurisprudência do STJ, número 177; e EREsp n. 235.660/SP — AgRg, 1ª Seção, julgado em 10 de maio de 2001, noticiado no Informativo de Jurisprudência STJ, número 95. Também de acordo, na doutrina: EDUARDO RIBEIRO. Embargos de divergência. p. 184 e 185; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 360; MARCELO TORREÃO. Dos embargos de divergência. 2004, p. 91; e SÉRGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 417. Em sentido contrário, conferir o excelente trabalho doutrinário de autoria do Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, intitulado Embargos de divergência contra decisão lavrada por relator, publicado na Revista O Direito em Movimento, Volume II, página 185.

acórdão. Além do mais, contra decisão monocrática de magistrado de tribunal cabe agravo interno, nos termos do artigo 39 da Lei n. 8.038, de 1990. À luz do princípio do esgotamento das vias recursais, não é admissível recurso para colegiado ad quem quando ainda cabível outro inconformismo para órgão a quo. Não cabem, portanto, embargos de divergência contra decisão monocrática proferida em agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade de recursos extraordinário e especial. Ex vi do §§ 3º e 4º do artigo 544 do Código, o agravo de instrumento é julgado pelo próprio “relator”, e não por turma. Com efeito, como não há acórdão, não há o cabimento de embargos de divergência em sede de agravo de instrumento. Também é importante destacar que o artigo 330 do Regimento Interno de 1980 não resistiu ao advento do novo artigo 546, inciso II, do Código de Processo Civil, cuja redação foi dada pela Lei n. 8.950, de 1994247. Em suma, não cabem embargos de divergência contra decisão monocrática proferida em agravo de instrumento. É certo que autorizada doutrina248 ainda defende o cabimento de embargos de divergência em agravo de instrumento. Ainda que muito respeitável, trata-se de entendimento superado, já que os embargos de divergência só são cabíveis de acórdão de turma. Porém, o agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade de recursos extraordinário e especial é da competência de “relator”, e não de turma, consoante se infere dos §§ 3º e 4º do artigo 544 do Código de Processo Civil. Sob outro enfoque, o artigo 546, incisos I e II, e o artigo 496, inciso VIII, restringem o cabimento dos embargos de divergência apenas contra acórdão proferido “em recurso especial e em recurso extraordinário”, com evidente exclusão do agravo de instrumento. Aliás, é possível concluir que o artigo 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal não subsistiu ao advento da Lei n. 8.950, de 1994, diploma que limitou o cabimento dos embargos de divergência aos acórdãos proferidos em recursos extraordinário e especial. Por tudo, é possível concluir pela inadequação dos embargos de divergência em sede de agravo de instrumento249, como bem reforça o enunciado n. 315 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial”. Também não cabem embargos de divergência contra acórdão proferido em julgamento de agravo regimental (rectius, interno) interposto contra decisão monocrática proferida por relator em julgamento de agravo de instrumento. É o que estabelece o enunciado n. 599 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “São incabíveis embargos de divergência de decisão de 247

Com a mesma opinião: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 361 e 363, nota 3. Também em sentido semelhante: HERMANN ROENICK. Recursos. 1997, p. 210. 248 Cf. MARCOS AFONSO BORGES. Embargos infringentes. 3ª ed., 1998, p. 133 e 134. 249 De acordo, na doutrina: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 360, 361 e 363, nota 33; e SÉRGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 416.

Turma, em agravo regimental”. O enunciado n. 315 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça reforça: “Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial”. Em contraposição, os embargos de divergência são cabíveis contra acórdão proferido em julgamento de agravo regimental interposto contra decisão monocrática prolatada “em recurso especial e em recurso extraordinário”. A propósito, merece ser prestigiado o verbete n. 316 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial”. Da mesma forma, se há o julgamento simultâneo dos recursos especial ou extraordinário com o agravo de instrumento, ex vi do artigo 544, §§ 3º e 4º, com a posterior interposto do cabível agravo regimental (rectius, interno) do artigo 545, os embargos de divergência são igualmente admissíveis. Por tudo, é possível concluir em prol do cabimento dos embargos de divergência contra acórdão proferido em agravo regimental, no qual houve efetivo julgamento dos recursos especial ou extraordinário. Se, ao contrário, o aresto prolatado no agravo interno versar apenas sobre o agravo de instrumento, os embargos de divergência são inadequados. Há controvérsia acerca do cabimento de embargos de divergência perante os tribunais de segundo grau. Autorizada doutrina250 defende a admissão do recurso perante as cortes de apelação. No entanto, há na jurisprudência251 e na doutrina252 entendimento contrário ao cabimento do recurso em corte de apelação. Além de ser a predominante, a segunda orientação parece ser a melhor. É que os artigos 496, inciso VIII, e 546, caput e incisos, do Código de Processo Civil não permitem embargos de divergência contra acórdãos proferidos nos recursos que são julgados pelos tribunais de segundo grau. Com efeito, os dispositivos do Código estabelecem que os embargos de divergência são cabíveis apenas contra acórdão proferido em julgamento de recursos especial e extraordinário — que são espécies recursais próprias das cortes superiores. É importante observar que o artigo 101 da Lei Complementar n. 35, de 1979, apenas fixou o órgão colegiado competente para julgar eventuais embargos de divergência perante os tribunais estaduais. Não chegou, no entanto, a instituir o aludido recurso 253. E o original artigo 47 da 250

Cf. JOAQUIM DE ALMEIDA BAPTISTA e SÔNIA MÁRCIA HASE DE ALMEIDA BAPTISTA. Os embargos de divergência nas instâncias ordinárias. In Revista de Processo, volume 26, p. 83; MARCELO TERRA. Embargos de divergência no Tribunal de Justiça. In Revista dos Tribunais, volume 606, p. 271; e OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. Curso. 4ª ed., 1998, p. 474. 251 No mesmo sentido, há precedente da relatoria do Eminente Desembargador BARBOSA MOREIRA: Embargos de divergência registrados sob o n. 1983.088.21794, 4º Grupo de Câmaras Cíveis do TJRJ, in Ementário 18/1983, número 15, publicado em 30 de junho de 1983. Ainda em sentido conforme: AGRAC n. 1998.01.00.005870-5/MG, 1ª Turma do TRF da 1ª Região, in Diário da Justiça de 16 de novembro de 1999, p. 52; e EDIAG n. 96.01.43270-1/RO, 3ª Turma do TRF da 1ª Região, in Diário da Justiça de 14 de março de 1997, p. 14598: "PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. Os embargos de divergência só são admissíveis em recursos especial e extraordinário (CPC, art. 546)". 252 Cf. CLITO FORNACIARI JÚNIOR. A reforma. 1996, p. 151; e SÉRGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 416, especialmente a nota de rodapé 2. 253 Com a mesma opinião, na doutrina: VICENTE GRECO FILHO. Direito. Volume II, 11ª ed., 1996, p.

atual Lei n. 9.099, de 1995, que permitia a criação do “recurso de divergência” para as cortes de segundo grau, foi vetado pelo presidente da República. Já as leis locais não podem versar sobre matéria processual, como o cabimento de recursos cíveis. Segundo o artigo 22, inciso I, letra “a”, da Constituição de 1988, trata-se de matéria da competência legislativa exclusiva da União. Igualmente, os regimentos internos também não podem instituir recursos, consoante o disposto no artigo 96, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal. Por tais razões, conclui-se que os embargos de divergência são cabíveis tão-somente perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, conforme revelam os artigos 496, inciso VIII, e 546, caput e incisos. Na verdade, entendimento contrário conduz ao restabelecimento do recurso de revista, espécie que foi eliminada do sistema recursal cível com o advento do Código de 1973. A tese da inadmissibilidade de embargos de divergência perante os tribunais de segundo grau é reforçada pelas Leis 8.038 e 8.950, que fixaram a redação atual do artigo 496 do Código de Processo Civil, que é o dispositivo que trata das espécies previstas no sistema recursal codificado. É bom repisar que não são cabíveis embargos de divergência contra acórdão proferido por turma recursal de juizado especial cível. É que o artigo 47 da Lei n. 9.099 foi vetado. Além do mais, os artigos 496, inciso VIII, e 546, ambos do Código de Processo Civil limitam o cabimento do recurso de divergência contra acórdão de tribunal superior. Por fim, as leis locais e os regimentos internos não são vias idôneas para a instituição de recursos processuais, conforme revelam os artigos 22, inciso I, e 96, inciso I, alínea “a”, da Constituição de 1988. Por tudo, é possível concluir pela inadmissibilidade de embargos de divergência que têm como alvo aresto de turma recursal de juizado especial cível254. Por fim, convém lembrar que o cabimento dos embargos de divergência está condicionado ao prequestionamento da quaestio iuris no aresto embargado255. Com efeito, o cabimento dos embargos de divergência depende da solução no acórdão embargado da questão jurídica resolvida no aresto paradigma256. Só existe dissídio jurisprudencial se houve pronunciamento sobre o mesmo tema de direito de forma diferente, nos julgados confrontados.

4.3.2. Do julgado paradigma 349. Em sentido conforme, há precedente da relatoria do eminente Desembargador BARBOSA MOREIRA: Embargos de divergência registrados sob o n. 1983.088.21794, 4º Grupo de Câmaras Cíveis do TJRJ, in Ementário 18/1983, número 15, publicado em 30 de junho de 1983. 254 No mesmo sentido do texto do parágrafo, na jurisprudência: Ag n. 253.518/SC — AgRg, 2ª Turma do STF, julgado em 9 de maio de 2000. Ainda em sentido idêntico, na doutrina: MANTOVANI CAVALCANTE. Recursos. 1997, p. 71. 255 Em sentido idêntico: EREsp n. 222.603/PE — AgRg, Corte Especial do STJ, in Diário da Justiça de 11 de dezembro de 2000, p. 166: "Nos embargos de divergência também se faz necessário o prequestionamento da tese de direito". 256 Com a mesma opinião: HERMANN ROENICK. Recursos. 1997, p. 212; SERGIO BERMUDES. Comentários. Volume VII, 2ª ed., 1977, p. 350; e SÉRGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 422.

Estudado o julgado embargado, resta tratar do paradigma. O julgado padrão é o precedente jurisprudencial a ser utilizado pelo recorrente para demonstrar a existência de divergência na interpretação do direito em relação ao decisum causador do inconformismo. Portanto, paradigma é o julgado proferido anteriormente capaz de revelar a ocorrência de dissídio jurisprudencial na solução da quaestio iuris. Da mesma forma que o julgado embargado, o paradigma também deve ser acórdão, ou seja, julgamento de órgão colegiado, conforme se infere do artigo 546 do Código de Processo Civil. Todavia, ao contrário do aresto recorrido, que só é passível de impugnação por meio de embargos de divergência se foi proferido em julgamento de recurso especial, de recurso extraordinário, dos respectivos embargos declaratórios ou de agravo interno em recursos especial e extraordinário, o acórdão paradigma pode ter sido prolatado em julgamento de qualquer recurso, bem como de ação de competência originária do tribunal superior. É que o artigo 546 faz a distinção tão-somente no que diz respeito ao aresto impugnado, não quanto ao acórdão padrão. Em síntese, o aresto paradigma pode ter sido proferido em julgamento de qualquer recurso ou ação257. Também não importa se o aresto paradigma foi proferido à unanimidade de votos, ou não258. Em suma, para que os embargos de divergência sejam cabíveis basta que os acórdãos — ainda que não unânimes — confrontados tenham adotado soluções jurídicas diversas para hipóteses idênticas ou semelhantes. Ao revés, decisão monocrática não serve para justificar a divergência ensejadora de embargos259. É que o artigo 546 exige que o decisum paradigma tenha sido proferido por outra turma, por seção, pelo órgão especial ou pelo plenário — em resumo, por órgão colegiado. Com efeito, apenas acórdão serve para a demonstração do dissenso jurisprudencial. Segundo doutrina e jurisprudência muito abalizadas, são admissíveis embargos de divergência apoiados em precedentes da mesma turma julgadora 257

De acordo, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 608; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 361; e SÉRGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 418. Em sentido oposto, na jurisprudência: ERE n. 112.146/RN, Pleno do STF, julgado em 14 de junho de 2000; e ERE n. 247.416/SP — EDcl, Pleno do STF, julgado em 29 de junho de 2000. Registre-se que os eminentes Ministros MARCO AURÉLIO e SEPÚLVEDA PERTENCE ficaram vencidos em ambos os julgamentos, adotando a orientação que parece ser a melhor, tanto que é a tese prestigiada pela doutrina. 258 Em sentido idêntico: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 608; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso. Volume I, 19ª ed., 1997, p. 603; e MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 360. 259 De acordo, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 607; e MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 360. Em sentido conforme, na jurisprudência: EREsp n. 118.239/SC, 1ª Seção do STJ, in Diário da Justiça de 30 de março de 1998, p. 5; EREsp n. 217.477/SC, 1ª Seção do STJ, in Informativo de Jurisprudência STJ, número 98; e EREsp n. 98.129/SP, 3ª Seção do STJ, in Diário da Justiça de 15 de março de 1999, p. 93.

do acórdão embargado, desde que tenha havido modificação substancial na composição do colegiado260. Entretanto, o enunciado n. 353 da Súmula do Supremo Tribunal Federal propugna pela inadmissão de embargos “com fundamento em divergência entre decisões da mesma Turma do Supremo Tribunal Federal”. Não é só. O correto verbete encontra amparo no artigo 546 do Código, que condiciona a admissibilidade do recurso à divergência em relação a “julgamento de outra turma”. Além do mais, a rigor, não há dissídio a ser pacificado quando os arestos divergentes foram proferidos pela mesma turma, ainda que tenha havido alteração da composição do colegiado. Trata-se, na verdade, de evolução jurisprudencial. Então, tudo indica que não são cabíveis embargos de divergência quando o alegado dissenso jurisprudencial ocorre entre acórdãos de uma mesma turma, ainda que tenha ocorrido alteração substancial na respectiva composição261. O enunciado n. 353 da Súmula do Supremo Tribunal Federal merece ser prestigiado até mesmo quando há modificação da maioria da turma. À luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da doutrina especializada262, acórdão proferido por órgão colegiado que perdeu a competência para julgar a matéria jurídica tratada nos embargos de divergência não serve para demonstrar o dissenso jurisprudencial. É o que estabelece o enunciado n. 158 da Súmula daquela Corte: “Não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão de Turma ou Seção, que não mais tenha competência para a matéria neles versada”. Também é inadmissível recurso de embargos de divergência contra acórdão de turma do Superior Tribunal de Justiça, se o apontado dissídio ocorre em relação a precedente do Supremo Tribunal Federal263. É que o 260

Conferir, na doutrina: HERMANN ROENICK. Recursos. 1997, p. 211; SERGIO BERMUDES. Comentários. Volume VII, 2ª ed., 1977, p. 352; e SÉRGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 420. Conferir, na jurisprudência: RE n. 107.337/RJ — EDiv, Pleno, in Diário da Justiça de 8 de junho de 2001: “DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃOS DA MESMA TURMA. SÚMULA Nº 353. DISSENSO DEMONSTRADO. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS. Não incide, no caso, o óbice do verbete mencionado, porque a composição da Turma, ao tempo dos paradigmas, era majoritariamente diversa da que tinha quando do julgamento do acórdão embargado. Demonstrado o dissenso, apreciam-se os embargos”. A propósito, há outro respeitável precedente jurisprudencial: “1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal permite acolher acórdão paradigma da mesma Turma em embargos de divergência quando alterada a maioria da sua composição” (ERE n. 103.792/SP, Pleno do STF, in Diário da Justiça de 9 de dezembro de 1994). Ainda a respeito do tema, na jurisprudência: EREsp n. 160.969/PE, 2ª Seção do STJ, in Diário da Justiça de 29 de maio de 2000, p. 108: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. Acórdãos da mesma Turma. A rigor, os embargos são admitidos quando há divergência entre acórdãos de Turmas diversas; entre julgados da mesma Turma, apenas quando alterada substancialmente a sua composição”. 261 Em sentido idêntico: EREsp n. 148.406/SP — AgRg, 3ª Seção do STJ, in Diário da Justiça de 5 de junho de 2000, p. 115: “AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃOS DA MESMA TURMA JULGADORA, MAS COM COMPOSIÇÃO DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE. — Só são admissíveis os embargos de divergência contra decisão de turma que, em recurso especial, divergir de outra turma, sendo estranha à lei e à natureza jurídica do recurso a divergência entre acórdãos proferidos pela mesma turma, ainda que modificada na sua composição”. Ainda em sentido semelhante: EREsp n. 118.239/SC, 1ª Seção do STJ, in Diário da Justiça de 30 de março de 1998, p. 5; EREsp n. 142.420/SP, 1ª Seção do STJ, in Diário da Justiça de 10 de outubro de 1998, p. 8; e EREsp n. 98.129/SP, 3ª Seção do STJ, in Diário da Justiça de 15 de março de 1999, p. 93. 262 Cf. MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 361; e SÉRGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 422. 263 De acordo: SÉRGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 418 e 422.

recurso tem como escopo a uniformização da jurisprudência interna corporis, consoante o disposto nos artigos 496, inciso VIII, e 546, caput e incisos, do Código de Processo Civil. Acórdão do extinto Tribunal Federal de Recursos também não serve como paradigma, por mais notória que seja a divergência entre o aresto da antiga corte e o julgado do Superior Tribunal de Justiça 264. É que a corte criada pela Constituição de 1988 não é mera substituta do extinto tribunal265. Sem dúvida, enquanto o antigo Tribunal Federal de Recursos desempenhava a missão de corte de segundo grau da Justiça Federal, o tribunal instituído pela Constituição atual é verdadeira corte superior. Daí a conclusão: precedente do extinto Tribunal Federal de Recursos não serve como paradigma para a interposição de embargos de divergência. Em resumo, tendo o recurso a finalidade de uniformização da jurisprudência intra muros, precedentes de outros tribunais não têm serventia; apenas acórdão da própria corte superior prolatora do aresto embargado serve como padrão para a demonstração do dissenso266.

4.4. Do prazo recursal A teor do artigo 508 do Código de Processo Civil, é de quinze dias o prazo para a interposição de embargos de divergência. A tempestividade do recurso é aferida pela data da apresentação da petição recursal no protocolo do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso. A propósito, vale a pena conferir o correto enunciado n. 216 da Súmula do Superior Tribunal Justiça: “A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e não pela data da entrega na agência do correio”267. Não é só. “O sistema de ‘protocolo integrado’ não se aplica aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça”, conforme revela a proposição n. 256 da Súmula da Corte. Por força do mesmo artigo 508, é de quinze dias o prazo para o embargado apresentar resposta ao recurso. Não é demais lembrar que a resposta aos embargos é denominada impugnação. É o que se infere do artigo 335, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, assim como do artigo 267 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Como os embargos de divergência não podem ser interpostos pela via adesiva, não é admissível a apresentação do recurso no prazo para a resposta aos embargos 264

Em sentido idêntico: SÉRGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 418 e 422. Com a mesma opinião: ANTÔNIO SOUZA PRUDENTE. Conselho da Justiça Federal. In CONSULEX. Ano II, n. 14, 28 de fevereiro de 1998, p. 26. 266 De acordo: MARCELO TORREÃO. Dos embargos de divergência. 2004, p. 145. 267 No mesmo sentido do texto do parágrafo: EREsp n. 67.103/SP – AgRg, Corte Especial do STJ, in Diário da Justiça de 25 de fevereiro de 1998, p. 1: “Embargos de divergência. Prazo. Considera-se a data em que a petição de recurso deu entrada no tribunal e não aquela em postada”. 265

interpostos pela parte contrária. É o que revela a interpretação a contrario sensu do artigo 500, inciso II, do Código. A propósito, é bom salientar que o § 2º do artigo 335 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal fixa em dez dias o prazo para apresentação de impugnação aos embargos de divergência. No que tange ao prazo, o preceito não subsistiu ao advento da Lei n. 8.950, que unificou os prazos para recorrer e para responder em quinze dias268. Por fim, no que tange aos demais aspectos que envolvem o requisito de admissibilidade da tempestividade, como a contagem do prazo recursal, os casos de duplicação do prazo, as hipóteses de suspensão e de interrupção, valem as observações lançadas no tópico específico inserto na parte destinada ao estudo da teoria geral dos recursos.

4.5. Da regularidade formal Os embargos de divergência devem ser interpostos por meio de petição. É que, na falta de preceito específico, aplica-se a regra inserta no proêmio do parágrafo único do artigo 506 do Código de Processo Civil, que está nas “disposições gerais” “dos recursos”. A petição recursal referente aos embargos de divergência deve ser endereçada ao presidente do próprio tribunal. Sem dúvida, como os embargos de divergência são distribuídos desde logo a outro relator, a petição recursal é dirigida ao presidente do respectivo tribunal, pois a distribuição do recurso é da competência do presidente, conforme se infere dos artigos 21, inciso XII, 69, 74, 78, todos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, assim como da combinação dos artigos 13, inciso IV, 66, caput, 76 e 335, caput, primeira parte, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A petição deve estar acompanhada das razões recursais e do pedido de novo julgamento. Nas razões recursais, o embargante deve demonstrar o dissenso acerca da interpretação do direito. Para tanto, deve transcrever os trechos dos acórdãos confrontados que revelam a existência de dissídio. O embargante deve indicar com precisão os trechos que atestam a semelhança no tocante ao quadro fático e as diferentes soluções jurídicas dos arestos embargado e paradigma. É o que se extrai dos artigos 541, parágrafo único, e 546, parágrafo único, do Código, dos artigos 322, caput, e 331 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, e dos artigos 255, § 2º, e 266, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Ainda a respeito da demonstração do dissídio, vale a pena conferir o didático enunciado n. 296 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho: “A divergência jurisprudencial 268

Com opinião idêntica: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 362. Em sentido oposto: PEDRO BARBOSA RIBEIRO e PAULA RIBEIRO FERREIRA. Curso. Volume V, Tomo I, 1998, p. 219.

ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram”. Além da demonstração da divergência com o cotejo analítico dos acórdãos confrontados no bojo da petição recursal, também é imprescindível a comprovação do dissenso jurisprudencial. A comprovação do dissídio deve ser efetuada com a apresentação de certidão de inteiro teor ou de fotocópia autenticada do acórdão paradigma, acompanhando a petição recursal. Basta, no entanto, para que esteja satisfeito o requisito da comprovação da divergência, a indicação de repertório de jurisprudência oficial ou autorizado. É o que se infere dos artigos 541, parágrafo único, e 546, parágrafo único, do Código, dos artigos 322, caput, e 331 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, e dos artigos 255, § 1º, letras “a” e “b”, e 266, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Em suma, não estando o precedente publicado em repositório de jurisprudência oficial ou autorizado, o embargante deve instruir a petição recursal com certidão de inteiro ou com fotocópia autenticada do aresto padrão. Em suma, a demonstração e a comprovação do dissídio jurisprudencial nos embargos de divergência deve feita com a observância do enunciado n. 337 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho: “Para comprovação da divergência justificadora do Recurso, é necessário que o recorrente: I – Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou repositório autorizado em que foi publicado; II – Transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, mencionando as teses que identifiquem os casos confrontados, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso”269. Por fim, a petição recursal deve ser assinada por advogado com instrumento de mandato nos autos. Caso contrário, deve ser instruída com a procuração ou o substabelecimento outorgado ao subscritor da petição. Convém lembrar que a orientação consubstanciada no enunciado n. 115 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça também alcança o recurso de embargos de divergência: “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”. Nada impede, todavia, que tanto a petição recursal como o respectivo instrumento de mandato sejam apresentados via fac-símile. Mas o embargante deve apresentar os originais no prazo de cinco dias, nos termos do artigo 2º da Lei n. 9.800, de 1999. Convém lembrar que a inobservância de tal exigência conduz à prolação de juízo negativo de admissibilidade.

269

In Súmulas. Volume II, São Paulo, AASP, p. 30.

4.6. Do preparo Os embargos de divergência em recurso especial não dependem de preparo270. É o que se extrai dos artigos 511, caput, e 546, parágrafo único, do Código de Processo Civil, do artigo 41-B da Lei n. 8.038 e do artigo 112 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Daí a impossibilidade da aplicação da pena de deserção em relação ao recurso de embargos de divergência interposto no Superior Tribunal de Justiça. Em contraposição, os embargos de divergência em recurso extraordinário dependem de preparo271. É o que se extrai dos artigos 511, caput, e 546, parágrafo único, do Código, do artigo 41-B da Lei n. 8.038 e do item IV da Tabela “B” da Resolução de Custas do Supremo Tribunal Federal. Daí a necessidade de a petição recursal ser desde logo instruída com a guia comprobatória do preparo, sob pena de deserção272. Em suma, enquanto os embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça não dependem de preparo, no Supremo Tribunal Federal há a necessidade e o preparo deve ser demonstrado no ato da interposição dos embargos de divergência, sob pena de deserção. Por fim, nas hipóteses excepcionais do artigo 511, § 1º, do Código de Processo Civil, e dos artigos 3º e 9º da Lei n. 1.060, o embargante está dispensado do pagamento do preparo, até mesmo na Corte Suprema.

4.7. Do interesse recursal Como todos os recursos, os embargos de divergência também devem ser úteis e necessários à obtenção do resultado prático favorável pretendido pelo embargante. A respeito do tema, é importante observar o problema da dupla fundamentação. Se um dos fundamentos autônomos é de índole legal e o outro 270

Com opinião idêntica: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 363. Com outra opinião: HERMANN ROENICK. Recursos. 1997, p. 214. 271 Com opinião idêntica, na doutrina: MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 363. Também em sentido conforme, na jurisprudência: ERE n. 216.327/RS, in Diário da Justiça de 29 de maio de 2000, p. 18: “PREPARO — EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA — APLICAÇÃO DO ARTIGO 511 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — DESERÇÃO”. 272 De acordo, na jurisprudência: RE n. 242.061/SC — EDiv — AgRg, Pleno do STF, in Diário da Justiça de 25 de abril de 2003, p. 34; RE n. 212.455/DF — EDiv — AgRg, Pleno do STF, in Diário da Justiça de 11 de abril de 2003; e RE n. 170.717/PR — EDiv — AgRg, Pleno do STF, in Diário da Justiça de 13 de dezembro de 2002, p. 59: “PROCESSUAL CIVIL. PROCESSUAL REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA: PREPARO. CPC, art. 546, redação da Lei 8.950/94. I. – No ato de interposição dos embargos de divergência, comprovará o recorrente o preparo do recurso, pena de deserção. CPC, art. 511, redação da Lei 8.950/94. Derrogação das disposições regimentais, §§ 2º e 3º do art. 335, RI/STF, que dispõem de forma diferente. II. – Agravo não provido.” (não há o grifo no original).

de cunho constitucional, de nada adianta o inconformado impugnar apenas um deles. Com efeito, quando a conclusão do acórdão proferido em recurso especial está sustentada por fundamentos legal e constitucional suficientes, o legitimado deve interpor embargos de divergência e, após a intimação do respectivo julgado, aviar recurso extraordinário contra o aresto prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça273. É o que se infere do caput do artigo 498 do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei n. 10.352, que pode ser aplicado por analogia, em razão da ausência de preceito específico na legislação processual e nos regimentos internos acerca do assunto. Com efeito, o vetusto enunciado n. 355 da Súmula do Supremo Tribunal Federal ficou superado após o advento da Lei n. 10.352, raciocínio que igualmente pode ser utilizado em relação aos embargos de divergência. Estando o acórdão embargado apoiado em dois fundamentos autônomos e suficientes para a preservação da conclusão, os embargos de divergência só têm serventia se alcançam ambos274. Imagine-se a seguinte hipótese: apoiando-se nos enunciados 281, 282 e 356 da Súmula da Corte, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal não conhece de recurso extraordinário em virtude do cabimento de recurso ordinário e por ausência de prequestionamento. In casu, de nada adianta aviar os embargos de divergência que versem sobre apenas um dos fundamentos. É que o remanescente é suficiente para a preservação da conclusão do acórdão embargado. Em síntese, aplica-se, mutatis mutandis, aos embargos de divergência, a orientação consubstanciada no verbete n. 283 da Súmula da Corte Suprema275.

273

Em sentido semelhante: “2. Embargos de divergência e recurso extraordinário. Interposição simultânea. Impossibilidade. Enquanto não apreciados os embargos opostos pela parte interessada, não se pode afirmar tenha o juízo a quo esgotado a prestação jurisdicional, nem que se cuida de decisão de única ou última instância, pressuposto constitucional de cabimento do extraordinário.” (RE n. 355.497/SP – AgRg, 2ª Turma do STF, in Diário da Justiça de 25 de abril de 2003, p. 60). Em reforço, vale a pena conferir o seguinte trecho extraído do voto-condutor: “14. Nesse contexto, ressoa forte a tese da unicidade dos recursos, podendo o extraordinário ser interposto tão-só de decisão de única ou última instância. No caso de o litigante opor embargos de divergência, somente depois de concluído o seu julgamento é cabível a interposição de recurso extraordinário, por expressa disposição constitucional, haja vista que se terá esgotada a jurisdição unicamente após o exame, pelo juízo a quo, da pretensão deduzida pelo embargante”. Contra o entendimento sustentado no presente ensaio, há a autorizada lição do eminente Ministro EDUARDO RIBEIRO: “Parece-nos que a solução mais recomendável é a de apresentarem-se, de logo, os embargos de divergência e o recurso extraordinário, ficando este último sobrestado até o julgamento dos primeiros. A fazer-se de modo diverso, haverá preclusão impeditiva da interposição do recurso.” (cf. Embargos de divergência. 2002, p. 194). 274 No mesmo diapasão: ERE n. 91.601, Pleno do STF, in Diário da Justiça de 2 de maio de 1980, p. 3.009: "Embargos de divergência. Prova de divergência. Fundamento inatacado. — Não configurada a divergência no ponto essencial e decisivo do acórdão embargado, uma vez que o dissídio proposto se atém apenas a um dos fundamentos da decisão, restando inatacados os demais, embora suficiente. Embargos de divergência não conhecidos". 275 Com igual opinião, com maior autoridade: EDUARDO RIBEIRO. Embargos de divergência. p. 194: “Pode ocorre e freqüentemente ocorre apresente o acórdão mais de um fundamento, qualquer um deles capaz, por si só, de sustentar o decidido. Em tal caso, segue-se a mesma regra aplicável ao especial e ao extraordinário. Os embargos haverão de atacar todos eles. Para isso, indispensável se comprove o dissídio quanto às diversas razões de decidir”.

4.8. Dos efeitos O recurso de embargos de divergência produz efeito devolutivo, já que há transferência da matéria impugnada ao conhecimento de órgão ad quem. É importante destacar que o efeito devolutivo está limitado ao tema decidido no acórdão embargado em desconformidade com o precedente de outro órgão colegiado do mesmo tribunal superior. Tanto a matéria que não foi impugnada pelo embargante como a que não foi objeto de divergência não são alcançadas pelo efeito devolutivo dos embargos. Como todos os recursos, os embargos de divergência igualmente produzem o efeito de impedir a imediata formação da coisa julgada, conforme se infere dos artigos 301, § 3º, segunda parte, e 467, ambos do Código de Processo Civil. De regra, quando admissíveis, os embargos de divergência também produzem efeito substitutivo, nos termos do artigo 512 do Código. Segundo autorizada doutrina, os embargos de divergência não produzem efeito translativo276. Todavia, o parágrafo único do artigo 336 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal conduz à conclusão de que o Pleno indica a interpretação correta, aplicando o direito à espécie. Eis o teor do preceito regimental: “Recebidos os embargos de divergência, o Plenário julgará a matéria restante”. Sendo assim, tudo indica que as questões de ordem pública devem ser apreciadas após o conhecimento dos embargos de divergência. Realmente, conhecido o recurso, o colegiado passa ao exame do mérito, quando efetua o julgamento do caso concreto. E, ao aplicar o direito à espécie, o órgão julgador dos embargos de divergência deve levar em consideração as questões sujeitas à apreciação oficial. Por fim, os embargos de divergência não produzem efeito suspensivo 277. Aliás, é o que estabelece o § 2º do artigo 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, com a redação dada pela Emenda Regimental n. 2, de 1992: “Os embargos serão juntados aos autos independentemente de despacho e não terão efeito suspensivo”. Nem poderia ser diferente, pois os embargos de divergência têm como alvo acórdãos proferidos em extraordinário e especial, recursos que não produzem efeito suspensivo, nos termos do § 2º do artigo 542 do Código. Com mais razão, os embargos de divergência não podem impedir a imediata eficácia do acórdão embargado. Realmente, se um aresto de tribunal de segundo grau produz efeito desde logo, mesmo com a interposição de recurso especial — por exemplo, fundado em dissídio jurisprudencial em relação a precedente do Superior Tribunal de Justiça —, não 276

Cf. SÉRGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 426 e nota 37. Em sentido conforme: BARBOSA MOREIRA. Comentários. 7ª ed., 1998, p. 586; PEDRO BARBOSA RIBEIRO e PAULO RIBEIRO FERREIRA. Curso. Volume V, Tomo I, 1998, p. 216; e SERGIO BERMUDES. Comentários. Tomo VIII, 2ª ed., 2000, p. 195: "Tal como o recurso extraordinário e o recurso especial de que constituem desdobramento, os embargos de divergência não produzem efeito suspensivo. A execução do acórdão embargado será provisória". 277

faz sentido impedir a eficácia imediata de acórdão proferido por tribunal superior, ainda que o aresto tenha sido impugnado por meio de embargos de divergência. Se acórdão de tribunal de segundo grau tem eficácia desde logo, permitindo a instauração de execução provisória, o mesmo raciocínio serve para aresto de corte superior — até com mais razão. Todavia, convém salientar que prevalece na doutrina e na jurisprudência a orientação de que os embargos de divergência produzem efeito suspensivo, em caso de provimento de recursos extraordinário ou especial278. Ainda que muito respeitável, tal orientação não parece ser a melhor. É que não existe dispositivo legal — nem, ao menos, regimental —, que faça tal distinção. Na verdade, o § 2º do artigo 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça é o único preceito que trata do assunto. E o dispositivo não faz nenhuma ressalva à regra de que os embargos de divergência não produzem efeito suspensivo. Não é só. Os recursos extraordinário e especial não produzem efeito suspensivo independentemente de o tribunal de segundo grau ter dado provimento ao apelo, aos embargos infringentes ou ao agravo, conforme o caso. Realmente, a ausência do efeito suspensivo nunca esteve vinculada ao desprovimento do recurso anteriormente interposto. Assim, tudo indica que não há motivo para condicionar a inexistência de efeito suspensivo nos embargos de divergência ao desprovimento do recurso anterior (extraordinário ou especial). Contudo, é bom relembrar que a doutrina e a jurisprudência têm outro entendimento. A despeito da ausência de efeito suspensivo ex vi legis, é possível a respectiva concessão em sede de ação cautelar incidental proposta após a interposição dos embargos de divergência279. É o que se infere do parágrafo único do artigo 800 do Código de Processo Civil, com a redação conferida pela Lei n. 8.952, de 1994: “Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal”. Por conseguinte, a interposição do recurso de 278

Conferir, na doutrina: HERMANN ROENICK. Recursos. 1997, p. 212 e 213; e NERY JUNIOR. Princípios fundamentais. 3ª ed., 1996, p. 381. Ver, na jurisprudência: Pleno do STF, unânime, publicado na RTJ, volume 114, p. 3. 279 Assim, na jurisprudência: MC n. 974/CE, Corte Especial do STJ, in Diário da Justiça de 18 de dezembro de 1998, p. 280: "Processual Civil. Medida Cautelar Incidental. Embargos de Divergência em Recurso Especial. Efeito Suspensivo. CF, art. 5º, XXXV. CPC, Arts. 796 e seguintes. 1. A precoce execução do julgado, pendente recurso, por si, mobiliza conseqüências danosas, podendo tornar ineficaz ou dificultar a prestação jurisdicional pedida. Ex lege, desprovido o recurso de efeito suspensivo, capaz de prevenir lesão de direito ou para evitar que direito possível praticamente fique irrealizável, a sua negação deixaria sem sentido o exercício da atividade recursal, quando não, a sua apreciação (art. 5º, XXXV CF-, arts. 796 e segts., CPC) . 2. Distinguida a plausibilidade do direito alegado nos Embargos de Divergência, avistado o risco concreto, ficando rompido o equilíbrio entre as partes, afastada a decorrência satisfativa, presentes os pressupostos da pretendida tutela, a procedência do pedido harmoniza-se com as circunstâncias e razões de direito que informam a medida cautelar. 3. Procedência da cautelar". Também no mesmo sentido, ainda na jurisprudência: MC n. 9.475/DF – AgRg em EREsp n. 446.077/DF, in Diário da Justiça de 22 de setembro de 2005: “MEDIDA CAUTELAR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. EMBARGOS ADMITIDOS. CONCURSO PÚBLICO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. Em circunstâncias excepcionais, este Tribunal tem admitido a utilização de medida cautelar inominada para atribuir efeito suspensivo aos embargos de divergência. Configurada a plausibilidade do pedido e o periculum in mora, é de se reconsiderar a decisão e deferir a liminar requerida para conferir efeito suspensivo aos embargos de divergência no recurso especial. Agravo regimental provido”.

divergência aciona a competência da própria corte superior para processar e julgar ação cautelar incidental. E ajuizada a cautelar, compete ao relator dos embargos de divergência apreciar o pleito de concessão liminar do efeito suspensivo, ad referendum do colegiado competente (Pleno, Corte Especial ou Seção, conforme o caso), tudo nos termos dos artigos 21, incisos IV e V, e 304, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, assim como os artigos 34, incisos V e VI, e 288, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

4.9. Do procedimento Por força do parágrafo único do artigo 546 do Código de Processo Civil, “observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno”. A petição dos embargos de divergência deve ser juntada aos autos tão logo recebida pela secretaria do tribunal, ou seja, independentemente de despacho. É o que revelam o artigo 334, segunda parte, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, e o § 2º do artigo 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Em seguida, ocorre o sorteio do relator dos embargos de divergência. É o que se extrai dos artigos 76 e 335 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, bem como dos artigos 74 e 266, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Convém lembrar que os integrantes da turma prolatora do acórdão embargado não participam da distribuição. É o que rezam o artigo 76, primeira parte, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, e o proêmio do artigo 78 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça: “Se a decisão embargada for de uma Turma, far-se-á a distribuição dos embargos dentre os Ministros da outra”. Feita a distribuição, os autos sobem à conclusão do relator dos embargos de divergência. Compete ao relator proferir o primeiro juízo de admissibilidade, consoante o disposto no artigo 335, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, bem como no artigo 266, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, o relator não pode aplicar em tal fase processual a faculdade conferida pelo artigo 557, especialmente pelo parágrafo único. Realmente, tendo em vista a ausência da necessária intimação do embargado para apresentação de impugnação, é vedado ao relator proferir decisão monocrática de provimento imediato do recurso. Na verdade, a fase processual estudada é a do primeiro juízo de admissibilidade, quando compete ao relator verificar apenas e tãosomente os pressupostos recursais. Com efeito, a prolação de decisão monocrática de mérito pelo relator depende da admissão do recurso, da

intimação do embargado e da apresentação de impugnação ou do decurso in albis do prazo para a resposta. Só então ele pode acionar o artigo 557 para proferir decisão monocrática de mérito, especialmente contra o embargado, pois o atropelo das fases processuais prévias implica ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Fixado o exato alcance da atividade judicante do relator na referida fase processual, resta indicar o recurso cabível contra a decisão monocrática negativa proferida no primeiro juízo de admissibilidade. A teor do artigo 39 da Lei n. 8.038, a decisão individual do relator que não admite o recurso de embargos de divergência pode ser impugnada por meio de agravo regimental280. É de cinco dias o prazo para a interposição do agravo interno, consoante o disposto no artigo 39 da Lei n. 8.038, de 1990. Admitido o recurso de divergência, o embargado é intimado para apresentar impugnação aos embargos. É o que estabelece o caput do artigo 267 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Apresentada a impugnação ou decorrido in albis o prazo de quinze dias para a resposta, os autos sobem à conclusão do relator. Resta saber se o relator pode proferir decisão monocrática à luz do artigo 557, caput e § 1º-A. Em outras palavras, pode o relator proferir decisão de negativa de “seguimento” (rectius, conhecimento ou provimento, conforme o caso), assim como decisão de provimento do recurso? Diante da inexistência de preceito específico em sentido contrário no Capítulo IV do Título X do Livro I do Código de Processo Civil, tudo indica que o artigo 557 do genérico Capítulo VII também alcança o “recurso” de embargos de divergência. Em resumo, se o recurso for manifestamente inadmissível, improcedente ou procedente, pode o relator proferir decisão monocrática281, não conhecendo, negando provimento ou provendo desde logo os embargos de divergência, respectivamente. Por fim, convém não confundir a fase processual em estudo com a examinada linhas atrás. Tanto quanto sutil, a diferença é relevante, embora, em qualquer caso, a decisão monocrática do relator pode ser impugnada por um mesmo recurso específico: agravo regimental. Não sendo o caso de prolação de decisão monocrática à luz do artigo 557, passa-se à problemática da obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público. O § 1º do artigo 103 da Constituição Federal exige a oitiva do procurador-geral da República “em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal”. No tocante ao Superior Tribunal de Justiça, há 280

Em sentido idêntico: CLITO FORNACIARI JÚNIOR. A reforma. 1996, p. 151; MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 362; SÉRGIO BERMUDES. Comentários. Tomo VIII, 2ª ed., 2000, p. 195; SERGIO SHIMURA. Embargos de divergência. p. 426; e THEOTONIO NEGRÃO. Código. 30ª ed., 1999, p. 1686, nota 2 ao artigo 267. 281 Em sentido semelhante, na jurisprudência: EREsp n. 38.820/SP — AgRg, Corte Especial, in Diário da Justiça de 5 de novembro de 2001, p. 57: “Pode o relator, aplicando o disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, ao examinar o recurso, após a impugnação e o parecer do Ministério Público, negar seguimento a embargos de divergência, mesmo que anteriormente admitidos mediante análise superficial”.

dispositivo não tão rigoroso. Eis o § 4º do artigo 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça: “Se for o caso de ouvir o Ministério Público, este terá vista dos autos por vinte dias”. Na verdade, tudo indica que a obrigatoriedade da intervenção do parquet depende da matéria veiculada nos embargos, até mesmo no Supremo Tribunal Federal. Tratando-se de tema já assentado na jurisprudência, não há necessidade de prévia oitiva do Ministério Público. Sem dúvida, estando a matéria assentada no respectivo tribunal, nada justifica a remessa dos autos ao parquet. Em síntese, a solução do problema da obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público passa pela análise da matéria suscitada nos embargos de divergência. Os embargos de divergência não estão sujeitos a revisão. É o que revelam os artigos 546, parágrafo único, e 551, do Código de Processo Civil, do artigo 40 da Lei n. 8.038, do artigo 23 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, e do artigo 35 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Portanto, cabe ao próprio relator pedir dia para o julgamento, requerendo a inclusão do recurso em pauta ao presidente do colegiado competente. A propósito, vale a pena conferir o parágrafo único do artigo 267 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça: “Impugnados ou não os embargos, serão os autos conclusos ao relator, que pedirá a inclusão do feito na pauta de julgamento”. Após o pedido de dia para julgamento dos embargos de divergência, os autos devem ser apresentados ao presidente do colegiado competente. Cabe ao presidente designar a data do julgamento. Após a inclusão do recurso em pauta, ela é publicada no órgão oficial de imprensa, bem como afixada na entrada da sala do colegiado competente. É o que se infere do artigo 552, caput e § 2º. Observado o prazo fixado no § 1º do artigo 552, o recurso de divergência segue para julgamento no órgão colegiado. Não é demais lembrar que “a inobservância do prazo de 48 horas, entre a publicação de pauta e o julgamento sem a presença das partes, acarreta nulidade”. É o que estabelece o enunciado n. 117 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

4.10. Do julgamento Cumpridas as formalidades previstas no artigo 552 do Código de Processo Civil, há o início do julgamento dos embargos. No Supremo Tribunal Federal, os embargos de divergência são julgados pelo Plenário, nos termos do artigo 6º, inciso IV, do Regimento Interno de 1980. Já no Superior Tribunal de Justiça a fixação do órgão colegiado competente para o julgamento dos embargos de divergência depende da extensão do dissídio jurisprudencial. O dissenso entre turmas de uma mesma seção, bem como entre turma e a própria seção, conduz à fixação da competência da seção especializada. É o

que se depreende dos artigos 12, parágrafo único, inciso I, e 266, primeira parte, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. No mais, a competência é da Corte Especial. É o que se infere dos artigos 11, inciso XIII, e 266, segunda parte, do Regimento Interno de 1989. Após a leitura do relatório, há a possibilidade de sustentação oral, nos termos dos artigos 546, parágrafo único, e 554, do Código de Processo Civil, do artigo 131, caput e § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, e 159, caput e § 1º do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. O representante do Ministério Público também pode fazer uso da palavra na sessão de julgamento, tendo em vista o disposto no § 1º do artigo 132 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no § 2º do artigo 159 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Em seguida, os ministros passam a votar. Registre-se que qualquer magistrado integrante do colegiado competente pode pedir vista dos autos, caso não esteja habilitado a votar desde logo. Trata-se de faculdade conferida pelo § 2º do artigo 555 do Código de Processo Civil. Por força do artigo 560 do Código, o colegiado deve primeiro proferir juízo de admissibilidade. Sendo negativo, os embargos não são conhecidos. Positivo o juízo de admissibilidade, o recurso é conhecido, com o posterior e imediato ingresso no juízo de mérito. Sem dúvida, o colegiado só toma conhecimento do mérito dos embargos de divergência quando o recurso preenche todos os requisitos de admissibilidade. Constatada — no juízo de admissibilidade — a divergência jurisprudencial acerca da interpretação do direito, o órgão colegiado julgador indica — no juízo de mérito — a tese jurídica correta, aplicando-a desde logo ao caso concreto282. A respeito do tema, merece ser transcrito o proêmio do parágrafo único do artigo 336 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal: “Recebidos os embargos de divergência, o Plenário julgará a matéria restante”. Findo o julgamento e lavrado o acórdão, há a publicação da ementa e do dispositivo no órgão oficial de imprensa. É o que dispõem os artigos 506, inciso III, 563 e 564, todos do Código de Processo Civil. Tratando-se de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em embargos de divergência, em tese, o legitimado ainda pode interpor embargos declaratórios para o próprio colegiado, assim como recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Já o aresto proferido pelo Plenário da Corte Suprema em embargos de divergência enseja apenas embargos de declaração. Decorridos in albis os prazos recursais para impugnação do aresto proferido nos embargos de divergência, o chefe da secretaria deve providenciar 282

Assim: BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 8ª ed., 1999, p. 610; HERMANN ROENICK. Recursos. 1997, p. 214; e MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. Comentários. Volume VII, 2001, p. 363: “Após certificar a existência da divergência, o órgão julgador definirá o entendimento a prevalecer, aplicando ao caso concreto a tese nele consagrada”.

de ofício o retorno dos autos ao tribunal a quo. Confira-se o artigo 510: “Transitado em julgado o acórdão, o escrivão, ou secretário, independentemente de despacho, providenciará a baixa dos autos ao juízo de origem, no prazo de cinco (5) dias”. Porém, havendo prévio recurso extraordinário admitido na corte de origem, os autos devem seguir para o Supremo Tribunal Federal, nos termos do § 1º do artigo 543, aplicável por analogia.

4.11. Da recorribilidade Como já estudado, a decisão monocrática de inadmissão dos embargos de divergência desafia agravo interno. Na verdade, qualquer decisão monocrática proferida pelo relator durante o processamento dos embargos de divergência enseja agravo regimental. É o que se infere do artigo 39 da Lei n. 8.038, de 1990. Por oportuno, imagine-se a seguinte hipótese: diante da interposição de embargos de divergência pelo derrotado, o embargado requer a extração de carta de sentença para a execução provisória do acórdão recorrido, nos termos dos artigos 266, § 2º, 306, inciso I, e 307, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. O relator indefere o pedido, ao fundamento de que os embargos de divergência produzem efeito suspensivo quando interpostos contra acórdão de provimento de recurso especial. In casu, o embargado pode acionar o artigo 39 da Lei n. 8.038 e aviar agravo interno. Em síntese, não só a decisão monocrática de inadmissão dos embargos de divergência, mas todas as decisões monocráticas proferidas durante o processamento de recurso de divergência permitem a interposição de agravo regimental. A decisão monocrática também pode ser impugnada via embargos declaratórios283. Em primeiro lugar, o inciso II do artigo 535 do Código de Processo Civil não restringe o cabimento dos embargos de declaração. Além do mais, não só a sentença e o acórdão podem estar eivados de omissão, contradição e obscuridade. E os artigos 5º, inciso XXXV, e 93, inciso IX, ambos 283

No sentido do texto, na jurisprudência: RE n. 216.561/SP — EDcl. Ao conhecer dos embargos, concluiu o eminente Ministro MARCO AURÉLIO: “Esclareça-se, sob o ângulo da adequação, que os embargos declaratórios estão dirigidos contra uma decisão, e o fato desta não haver sido prolatada por Colegiado não os torna incabíveis”. Ainda no mesmo sentido, na jurisprudência: REsp n. 190.488/RS, 1ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 22 de março de 1999: “PROCESSUAL — EMBARGOS DECLARATÓRIOS — DECISÃO UNIPESSOAL DE RELATOR — CABIMENTO. — As decisões exaradas pelo relator expõem-se a embargos declaratórios, opostos no escopo de obviar omissões e contradições ou obscuridades — tudo em homenagem ao princípio da motivação”. Também em sentido idêntico: Ag n. 629/RJ — EDcl, 3ª Turma do STJ, in Diário da Justiça de 17 de dezembro de 1990, p. 15.370: “São cabíveis os declaratórios das decisões proferidas pelo relator no agravo de instrumento, mas o seu julgamento deve caber ao prolator e não ao colegiado”. Contra a orientação do texto: MS n. 21.717/DF — AgRg — EDcl, Pleno do STF, in Diário da Justiça de 27 de maio de 1994, p. 13.171: “Não cabem embargos de declaração contra decisão monocrática proferida, no Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro-Relator”.

da Constituição Federal garantem o acesso ao Judiciário e a necessidade da fundamentação de "todas as decisões". Resta estudar os recursos cabíveis contra acórdão proferido em embargos de divergência. Em primeiro lugar, e não há controvérsia no particular, são cabíveis embargos de declaração contra aresto prolatado em recurso de divergência. Tratando-se de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, também é cabível recurso extraordinário. Mas é imprescindível que a questão constitucional tenha surgido no próprio Superior Tribunal de Justiça. Sem dúvida, não é possível ressuscitar controvérsia constitucional já decidida em corte de segundo grau. Em suma, tratando-se de questão constitucional nova, é cabível recurso extraordinário contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em embargos de divergência no qual a matéria constitucional foi decidida. Ao revés, acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal não desafia recurso extraordinário284. Então, o aresto prolatado em embargos de divergência pelo Supremo Tribunal Federal só pode ser combatido por meio de recurso de embargos declaratórios. Findo o estudo da recorribilidade, convém lembrar que também há a angusta via da rescisória, ação autônoma de impugnação prevista no artigo 485 do Código de Processo Civil.

4.12. De lege ferenda: extinção dos embargos de divergência Estudados os embargos de divergência à luz do direito positivo, resta saber se tal espécie recursal é realmente indispensável. Ainda que muito respeitáveis os motivos que justificaram a instituição e a preservação dos embargos de divergência no direito pátrio, tudo indica que tal espécie poderia ser excluída do já extenso rol dos recursos285, até mesmo em prol da 284

Também para o Professor MARCOS AFONSO BORGES “é óbvio que contra acórdãos da Corte Suprema não cabe o extraordinário” (Recursos cíveis. 2ª ed., 1996, p. 84). No mesmo sentido do texto, na jurisprudência: Ag n. 219.663/SC — AgRg, 2ª Turma do STF, julgado em 8 de fevereiro de 2000; Ag n. 223.712/RS — AgRg, 2ª Turma do STF, julgado em 8 de fevereiro de 2000; e Ag n. 231.188 — AgRg — AgRg, 2ª Turma do STF: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO — DECISÃO DE ÚNICA OU ÚLTIMA INSTÂNCIA. A previsão do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal é adequada em se tratando de decisão de órgão do Judiciário. Impossível empolgá-la visando à impugnação de acórdão do próprio Supremo Tribunal Federal, ainda que formalizado por Turma”. 285 A propósito, reforça a autorizada lição do Professor HAROLDO VALLADÃO: “X. São, assim, no Brasil, meros entorpecentes processuais, porta aberta a longuíssimas protelações, os infecundos – verdadeiros divertissements judiciaires – recursos de revista, de embargos de divergência,” (A reforma. In Revista Forense, volume 249, p. 82, sem o grifo no original). Ad argumentandum tantum, reitera a opinião contrária aos embargos de divergência: “No Supremo Tribunal Federal, p. ex., se se quisesse – o que me pareceu desnecessário, limitada a competência à matéria constitucional, decidida no Pleno – dividi-lo em Turmas, bastaria para evitar quaisquer embargos de divergência, estabelecê-las especializadas.” (HAROLDO VALLADÃO. A reforma. In Revista Forense, volume 249, p. 82, sem o grifo no original).

simplificação do sistema recursal brasileiro286. Se as cortes superiores têm a importante função de uniformização da interpretação do direito, uma de duas: ou a matéria jurídica veiculada nos recursos extraordinário e especial já está pacificada no tribunal ad quem, e o inconformismo pode ser julgado isoladamente pelo relator à luz do artigo 557, caput e § 1º-A, do Código de Processo Civil; ou a questão federal merece maior reflexão, com o conseqüente julgamento sempre por colegiado que revele efetivamente a orientação da Corte ad quem: Pleno do Supremo Tribunal Federal e Seções especializadas do Superior Tribunal de Justiça, conforme a questão seja constitucional ou infraconstitucional, respectivamente. O que não parece razoável é a competência das turmas para julgamento de recursos extraordinário e especial, com o sempre possível e até comum dissídio interno, e a conseqüente necessidade dos embargos de divergência. Se os tribunais superiores têm a importante missão de unificação do direito federal, nada justifica a possibilidade da freqüente existência de dissenso intra muros287, que gera inconveniente insegurança jurídica, potencializada por a divergência ocorrer exatamente nas cortes com a função constitucional de uniformização da interpretação do direito federal. Por tudo, o julgamento dos recursos extraordinário e especial em turma deveria ser eliminado, com a conseqüente extinção dos embargos de divergência. De duas uma: ou o recurso seria julgado pelo relator por meio de decisão monocrática, quando a questão federal estiver pacificada, como já permite o artigo 557, caput e § 1º-A, do Código de Processo Civil; ou há vexata quaestio que exige o julgamento por colegiado maior, cujo pronunciamento revela desde logo o real entendimento do respectivo tribunal ad quem: Plenário da Suprema Corte288 ou Seção especializada do Superior Tribunal de Justiça. Assim, além da extinção dos embargos de divergência, espécie que torna o sistema recursal brasileiro ainda mais complexo e moroso, a segurança jurídica também seria prestigiada, já que as questões federais ainda não resolvidas pelos tribunais superiores seriam sempre julgadas 286

“A respeito do tema, merece ser transcrita a lição do Professor COUTURE: ‘Pero a medida que pasa el tiempo, se va restringiendo la posibilidad de recurrir. En nuestro país, toda la legislación posterior a la codificación de 1879 no es outra cosa que un proceso de supresión y cercenamento de los recursos tradicionales. La tendencia de nuestro tiempo es la de aumentar los poderes del juez, y disminuír el número de recursos: es el triunfo de una justicia pronta y firme sobre la necesidad de uma justicia buena pero lenta’ (Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 349). No mesmo sentido é a lição do Professor HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: ‘O que o legislador tem de ter coragem de inovar é o sistema recursal como um todo, reduzindo o número de recursos e os casos de respectivo cabimento. Não há processo civil algum, no direito contemporâneo dos povos cultos, que contemple uma gama tão ampla de possibilidade de acesso à via recursal como a do Código brasileiro’ (O processo civil brasileiro: no liminar do novo século. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 191).” (BERNARDO PIMENTEL SOUZA. Introdução aos recursos. 2000, p. 29, nota 33). 287 “No interior de”. “No interior; dentro; na parte de dentro“. “Muro” (FRANCISCO TORRINHA. Dicionário. 2ª ed., 1942, p. 444; e p. 538). “Dentro dos limites, internamente” (GILBERTO CALDAS. O latim. p. 151). 288 A propósito, merece ser prestigiada a lição do Professor HAROLDO VALLADÃO: “VI. O esquema de Organização Judiciária, que venho defendendo em números trabalhos e conferências no Brasil, há alguns anos e, particularmente, em 1973 e 1974, coloca o Supremo Tribunal Federal na cúpula, para decidir matéria constitucional e internacional, funcionando só em Tribunal Pleno, com os atuais onze juízes, suprimidas as Turmas.” (A reforma. In Revista Forense, volume 249, p. 80, sem os grifos no original).

imediatamente por órgão coletivo ad quem, com a real sinalização da respectiva jurisprudência para os demais juízes e tribunais do país, bem assim em prol dos jurisdicionados e da sociedade em geral. Aliás, os princípios processuais da economia e da celeridade igualmente seriam prestigiados. É a sugestão, de lege ferenda289.

289

Da lei a ser feita, a ser criada, a ser elaborada.