2004 Indice 1t

Relatoría Sala de Casación Penal

Primer Trimestre de 2004

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Penal Indice Primer Trimestre de 2004 PRUEBA-Necesidad de la prueba/ CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-Formas de calificar/ IN DUBIO PRO REO-También se aplica en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, a diferencia del grado de conocimiento requerido en punto de imponer medida de aseguramiento (posibilidad), para proferir resolución de acusación (probabilidad), resulta indeclinable que la prueba obtenida en las diversas fases del proceso conduzca a la certeza de la conducta definida en la ley como delito y a la responsabilidad del acusado; para tal efecto, impera apreciar los medios de prueba en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, según lo establece el artículo 238 del citado ordenamiento. 2. Las formas de calificación de una investigación penal están contempladas en la normatividad procesal, las que enseñan que el mérito del sumario se puede calificar profiriendo resolución de acusación o resolución de preclusión de la instrucción. Para cada una de estas formas de calificación se han establecido unos requisitos que deben cumplirse; así, para poder proferir resolución de acusación en contra del implicado, debe estar demostrada la ocurrencia del hecho y obrar dentro del informativo confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado. Cuando no se cumple alguno de los requisitos señalados, las normas procesales contemplan la figura de la preclusión de la investigación, a la cual le asignan sus propios eventos de ocurrencia, vinculados a los de la cesación del procedimiento. 3. La Corte ha señalado que además de los referentes establecidos en el artículo 395 del estatuto procesal, también puede aplicarse el principio de in dubio pro reo, no solo al momento de calificar, sino incluso para inhibirse de iniciar una investigación penal. Así, no sobra recordar que en relación con la anterior temática, esto es, la aplicación del referido principio constitucional en eventos diferentes al fallo que ponga término a una investigación, esta Sala ha expresado su criterio, a través de diversos pronunciamientos, entre ellos, los de fechas, veinticinco (25) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), con ponencia del Magistrado Carlos E. Mejía Escobar, en la que se decide, inhibirse de abrir instrucción penal por la imposibilidad de superar la duda que aconsejó la apertura de la investigación previa. Y fecha quince (15) de julio de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, en la que se hace mención a la posibilidad de aplicar el principio de in dubio pro reo, para precluir una investigación penal como forma de calificación del mérito sumarial. Así se dijo en tal oportunidad:

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"Si la presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso en nuestro territorio patrio, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de NO RESPONSABILIDAD, bien a través de la preclusión de la investigación o de la sentencia absolutoria, de ninguna manera puede equiparársele con la declaratoria de INOCENCIA, habida cuenta que si la DUDA se entiende como CARENCIA DE CERTEZA, deviene como lógica reflexión en los casos en que se considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino LA IMPOSIBILIDAD PROBATORIA para que se dictara sentencia condenatoria" MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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21/01/2004 Precluye la investigación, cesa todo procedimiento Corte Suprema de Justicia Bogotá D.C. LARA ARJONA, JAIME- REPRESENTANTE Peculado por apropiación 16384 Si

************** EMISION ILEGAL DE CHEQUE-No hay lugar a la acción penal cuando el cheque posdatado no es pagado por insuficiencias de fondos El legislador, igual en el artículo 357 del Código Penal de 1980 que en el 248 del actual, definió que No hay lugar a acción penal cuando el cheque impagado por insuficiencia de fondos o frente al cual se produzca orden injustificada de no pago, haya sido emitido posdatado o entregado en garantía. Y para la Corte es claro, con independencia de las costumbres comerciales (específicamente la de no dejar en el cuerpo del título valor constancia sobre su condición de posfechado o no), que la determinación de si el instrumento en un caso concreto se giró al día o para cobrarlo en una fecha futura, es de carácter probatorio y no un tema frente al cual la jurisprudencia tenga algún punto que desarrollar. Es simple. Si el beneficiario sostiene que el cheque se le entregó como instrumento de pago y el girador que lo dio como instrumento de garantía, es obvio que dilucidar la discrepancia es materia de la investigación criminal, permitiéndose la intervención penal sólo si se descubre que el cheque no se giró posfechado o en garantía de pago. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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21/01/2004 No repone auto que inadmitió demanda de casación Juzgado 25 P.C. Bogotá D.C. GUEVARA DE SIERRA, RUTH Emisión y transferencia ilegal de cheques 20693 Si

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FALSO RACIOCINIO-Exigencias PRINCIPIO

técnicas/

INDICIO/

PETICION

DE

1. En casación del 26 de junio del 2002, por ejemplo, hizo las siguientes precisiones: "Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, debiéndose indicar cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo, y finalmente, demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado." (M. P. Fernando Arboleda Ripoll, radicación número 11.451). 2. La inobservancia de los componentes de la sana crítica al momento de realizar la inferencia lógica de los indicios, puede generar infracción mediata a la ley sustantiva. 3. La petición de principio, sofisma violatorio de las reglas de la lógica sobre las que según el censor se efectuaron las inferencias en la sentencia recurrida, es una forma de argumentación en la que los hechos probados, al hacerlos pasar por algunas transformaciones que no modifican su sentido, se vuelven a presentar, a la manera de un círculo vicioso, como conclusión. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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21/01/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. SERRATO VARGAS, OSCAR ARMANDO Hurto calificado y agravado 21307 Si

************** COLISION DE COMPETENCIA-Cuándo se presenta/ COMPETENCIA A PREVENCION/ COLISION DE COMPETENCIA-Resolución de acusación 1. El conflicto de competencia sólo se presenta cuando dos o mas funcionarios judiciales consideran que a cada uno de ellos les corresponde conocer de la actuación o cuando ambos se niegan a conocer de la misma por falta de competencia y finalmente, cuando se adelanten varias actuaciones por delitos conexos, es decir, que el conflicto de competencia sólo tiene lugar cuando el proceso se encuentra en curso y debe definirse a cual de los funcionarios le corresponde asumir su conocimiento. 2. Por regla general la competencia para conocer de un asunto específico se fija teniendo en cuenta el factor territorial, es decir, el lugar donde haya tenido ocurrencia el hecho punible. Sin embargo, cuando no se tiene certeza sobre el sitio, o el punible se ha cometido en varios lugares o cuando el hecho se hubiere cometido en el extranjero la competencia se definirá atendiendo los parámetros de la competencia a prevención señalados en el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, es decir, que

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conocerá del asunto el funcionario judicial competente por su naturaleza, el del territorio en el cual se haya formulado la denuncia o donde primero se haya iniciado la investigación, y en los eventos en que ésta se haya dispuesto simultáneamente en varios sitios será competente el funcionario judicial del lugar en el cual se haya aprehendido el imputado y cuando son varios, el del lugar en que se llevó a cabo la primera captura. 3. Como quiera que la resolución de acusación define el ámbito de competencia que tiene el juez para adelantar el juzgamiento y proferir el fallo respectivo, en consecuencia, no puede el juez de la causa invocar aspectos de la conducta que no fueron objeto de la acusación para modificar la competencia del juicio que se adelanta. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/01/2004 : Asigna cto. al Juzgado P.C. de Sahagún : Juzgado 10 P.C. : Bucaramanga : BELTRAN RODRIGUEZ, JUAN DE DIOS : Uso de documento público falso : 21820 : Si

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************** REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática/ ERROR DE HECHO-Modalidades 1. Cuando el ataque en casación tiene que ver con la vulneración del principio contenido en el citado artículo 31, desarrollado en el 217 del Decreto 2700 de 1991 (hoy 204 de la Ley 600 de 2000), esto es, el de la no reforma en perjuicio cuando se trate de apelante único, se impone acudir a la causal primera, a través de la violación directa de la ley sustancial, por cuanto se trata de un error in iudlcando que afectaría únicamente la legalidad de la sentencia en lo que tiene que ver con todos aquellos aspectos que Implican pena. 2. Cuando la sentencia de segunda instancia es de carácter confirmatorio, como en este evento, se impone para la procedencia del recurso extraordinario de casación, el cumplimiento de los siguientes presupuestos, a saber: a) Que el fallo de primer grado sea desfavorable en todo o en parte al sujeto que pretende acceder en casación. b) Que dicho sujeto procesal haya Interpuesto en su contra recurso de apelación; y c) Que los aspectos Impugnados en casación guarden identidad temática con los que fueron objeto de la apelación*. Frente a este último presupuesto, la Sala en providencia del 10 de abril de 2003, adujo:" Aunque podría afirmarse que el defensor carece de interés jurídico para la formulación de esta censura, porque su objeto, que es la tasación punitiva, no fue materia de reclamo a través del recurso de apelación y en esa medida la segunda instancia no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular al limitarse al tema de la Impugnación, lo

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cierto es que no se puede considerar que haya renunciado con la alzada a la discusión de la pena. "La razón es sencilla. Si la controversia que le planteó a la segunda Instancia fue eminentemente probatoria y la encaminó a lograr la absolución de su representado, es evidente que al rechazar declaración de responsabilidad penal se opuso a la imposición de la pena, con lo cual dejó a salvo el interés para impugnar este aspecto del fallo a través del recurso de casación, aún en el evento de que decidiera renunciar - como en efecto lo hizo- a discutir en el mismo escenario el sentido de la sentencia"**. 3. El error de hecho lo determinan tres falsos Juicios a saber: el de existencia, cuando el juzgador omite o supone un medio de prueba; el de identidad, cuando se tergiversa el contenido material de la prueba, al punto que se le pone a decir algo que no se deriva de su texto; y el de raciocinio, cuando en el examen individual y mancomunado de los medios de convicción se violentan las reglas de la sana crítica, llevando a declarar una verdad distinta de la revela el proceso. ------------------------* SentencIa deI 27 de agosto de 2003. MP. Dr. Mauro Solarte Portilla Rad. 17.160. ** M. P. Dr. Yesld Ramírez Bastidas. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

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PROCESO PUBLICADA Aclaración de voto Véase también en Internet

21/01/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Cundinamarca GUZMAN ENCISO, RICARDO Peculado por apropiación, Falsedad en documento público, Concusión, Falsedad ideológica en documento público, Prevaricato por omisión : 19652 : Si DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON : www.ramajudicial.gov.co

************** CAMBIO DE RADICACION-Legitimidad/ CAMBIO DE RADICACIONTraslado de recluso para celebración de audiencia pública 1. La medida sólo puede ser reclamada por el funcionario judicial que esté conociendo de la actuación o por cualquiera de los sujetos procesales antes de producirse el fallo de primera instancia (artículo 86 ib.), con la expresión del motivo y el anexo de las pruebas que lo demuestren (artículo 87 ib.), es claro que el director del centro de reclusión no está legitimado para elevar la petición. Por ello no se pronunciará la Sala sobre su escrito, que en todo caso coincide plenamente con la solicitud presentada por el procesado y coadyuvada por el juez. 2. "... dificultades asociadas al traslado de reclusos para la celebración de la audiencia pública o cualquier otra diligencia en la fase del juicio no corresponden, en condiciones normales, a ninguna de las hipótesis del artículo 83 (hoy 85, se anota) del Código de Procedimiento Penal, en consideración a que se trata de problemas aparejados a la administración carcelaria"*. ---------------------------------

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* Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 30 de mayo del 2001, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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21/01/2004 No accede al Cambio solicitado Juzgado Promiscuo del C. Paz de Ariporo -Casanare ESTEPA, BAIRON Hurto agravado, Porte ilegal de armas, Rebelión 21789 Si

************** SECUESTRO SIMPLE/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTADCondiciones para su imposición 1. Resulta inequívoca la realización de la prohibición conductual definida como secuestro simple en el artículo 269 del Código Penal de 1980 (modificado por el 2º de la ley 40 de 1993), en cuanto aparece claro que los procesados sustrajeron a Samuel Bossa Osorio del lugar donde se encontraba, y lo privaron de la libertad de locomoción por algo más de una hora (conducta rectora), con el fin de golpearlo y amenazarlo para que desistiera del propósito de insistir en el cobro de una obligación (ingrediente subjetivo del tipo), y que al hacerlo actuaron en forma consciente y voluntaria (aspectos configurantes del dolo). 2. Los hermanos (...) fueron condenados por el Tribunal a las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas, y de suspensión de la patria potestad por un término igual a la pena principal, sin que en relación con esta última hubiesen sido expuestos los motivos por los cuales procedía su imposición, no obstante tratarse de una pena de aplicación discrecional, y por ende, de motivación obligatoria, acorde con lo establecido en el artículo 52 del estatuto de 1980 y 52 y 59 del actual. Como quiera que este procedimiento resulta violatorio del debido proceso, la Corte hará uso de facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 del estatuto procesal penal, con el fin de corregir el desacierto. Por tanto, casará parcialmente la sentencia impugnada, y excluirá como pena accesoria la suspensión de la patria potestad que el juez ad quem aplicó por un tiempo igual al de la pena principal a los procesados recurrentes.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

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DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/01/2004 : Desestima, casa parcial y de oficio, excluye suspensión de patria potestad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : MORALES RINCON, JOSE ALCIDES : MORALES RINCON, MANUEL GABRIEL : LOPEZ HURTADO, JUAN CARLOS : CHICA GONZALEZ, JOSUE : RODRIGUEZ SILVA, JULIO CESAR : Secuestro simple : 15580 : Si

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************** NULIDAD-Técnica: Varios cargos por nulidad/ NULIDAD-Principios/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ RESOLUCION DE ACUSACION-Falta de motivación/ NULIDAD-Resolución de acusación o de la sentencia, por falta de motivación/ TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto/ RECURSOS-Oportunidad para interponerlos/ INDAGATORIA-Ampliación: En la etapa del juicio/ CASACION-Causal segunda/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación 1. Si lo que persigue es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o una parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque, y dar cumplimiento a los principios de autonomía de los cargos y de no contradicción. 2. Obedece ello, a que en materia de nulidades, por tratarse de un remedio extremo, su postulación debe someterse a los principios que rigen su declaratoria, de manera que sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). De este modo, si el motivo de inconformidad con el fallo de segundo grado estriba en aducir la violación de un derecho fundamental, se está en la obligación de desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto, siendo de cargo del impugnante demostrar el desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento.

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En este sentido, insistentemente ha sido dicho que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo; falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o de juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. En todo caso, acorde con la técnica que rige este medio extraordinario de impugnación, cada uno de los cargos debe contener una petición acorde con la naturaleza de la nulidad invocada, indicando la prelación con que su estudio debe ser abordado por la Corte, el momento a partir del cual la invalidación debe decretarse, y el señalamiento del funcionario al cual se habrá de remitir el proceso (Cfr. Cas. feb. 27/03. Rad. 14252). 3. En cuanto tiene que ver con la alegación consistente en que la acusación contiene defectos de motivación, es de decirse que si bien, y en ello ha sido persistente la jurisprudencia, la resolución que la contiene constituye pieza fundamental del proceso en cuanto corresponde al pliego de cargos que el Estado formula al procesado para que se defienda en el juicio, por lo que su construcción anfibológica, ambigüedad, oscuridad o doble sentido puede dificultar o imposibilitar la labor defensiva, y, de contera, daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado, no puede desconocerse que para su alegación es necesario que quien invoca la nulidad por dicho concepto tiene por carga demostrar que no existe materialmente motivación, o que existiendo, la fundamentación que contiene es incompleta, dilógica o ambivalente; o, en otro sentido que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos (Cfr. Cas. Mayo 22/03. M.P. Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN. Rad. 20756) y, además, que realmente la irregularidad afectó las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa, pues no toda deficiencia argumentativa en la fundamentación resulta de suyo suficiente para viciar de nulidad el acto respectivo. La ausencia de motivación se presenta cuando el funcionario judicial deja de precisar las razones fácticas y jurídicas que sustentan su decisión, no obstante estar obligado a hacerlo. La exigencia de motivar la resolución de acusación, se hallaba incluida en el artículo 442 del Decreto 2700 de 1991, y hoy en día se recoge en el artículo 398 de la ley 600 de 2000, según los cuales la resolución acusatoria debe cumplir determinados requisitos de contenido, a fin de que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos, y ejercer un adecuado control sobre ella ejerciendo actos de contradicción o impugnación, dadas las implicaciones que en el desarrollo del proceso y las funciones que allí está llamada a cumplir. De conformidad con dichas disposiciones, la resolución de acusación debe contener la narración de los hechos investigados y la indicación de las circunstancias que las especifican (imputación fáctica); el señalamiento y evaluación de las pruebas allegadas al proceso (análisis probatorio); la calificación típica de la conducta objeto de investigación (imputación jurídica) y la respuesta a las alegaciones de las partes. Tal y como ha sido declarado por la jurisprudencia, este condicionamiento formal no implica, sin embargo, que el funcionario judicial deba adoptar un determinado esquema secuencial en la elaboración de la providencia, o asumir en capítulos separados el estudio de cada uno de los aspectos indicados en la norma, ni adentrarse

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necesariamente en complejas disquisiciones de orden teórico o dialéctico en relación con cada uno de ellos para que la decisión pueda considerarse suficiente motivada. Lo importante es que dentro de los parámetros que la propia ley señala, y que responden a la naturaleza de la decisión que ha de adoptarse, se presenten en forma clara y precisa las razones que la sustentan, de manera tal que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos fáctico, probatorio y jurídico (cfr. cas. feb. 27/01. Rad. 15402) 4. El traslado de treinta días para preparación de la audiencia, invocar nulidades originadas en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto, y pedir pruebas que sean conducentes, a que hacía alusión el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991 (art. 400 del actual), no requería, como no se exige hoy en día, ni siquiera pronunciamiento del juez, pues el ordenamiento procesal adscribe esta función exclusivamente al Secretario del Despacho quien debe proceder a ello "al día siguiente de recibido el proceso, previa constancia secretarial", cuyo claro tenor y sentido no tolera interpretación distinta de lo que la norma señala. Ahora, si el funcionario judicial al que se le remite el expediente para que avoque el conocimiento de la etapa de juzgamiento, como director del proceso opta por hacer una revisión preliminar del mismo en orden a determinar su competencia y prevenir dilaciones injustificadas, y una vez acreditada aquella profiere auto asumiendo el conocimiento del asunto y ordena que el traslado se surta en la Secretaría, esta determinación, por ser de simple impulso procesal y no estar reseñada en la ley de rito como sujeta a notificación, es de inmediato cumplimiento sin que en su contra proceda recurso alguno, según previsiones que al respecto traía el inciso segundo del artículo 186 del Decreto 2700 de 1991 (art. 176 del actual). 5. Como con acierto es considerado por la Delegada en su concepto, "si la apelación -o la reposición-, implica desacuerdo con la providencia contra la cual se esgrime, éste debe manifestarse mediante la controversia de las razones de hecho y de derecho en que se sustenta la determinación adversa y, por lo mismo, ese ejercicio dialéctico no puede entenderse como satisfecho con la reiteración anticipada de los fundamentos de la pretensión negada, mediante remisión hecha en el escrito donde ésta se reclama". La razón es bien sencilla. Tanto el estatuto procesal anterior (art. 196 del Decreto 2700 de 1991) como el actual (art. 186 de la Ley 600 de 2000), establecen la oportunidad en que los sujetos procesales pueden hacer uso de los instrumentos ordinarios de controversia, la cual, salvo los casos en que la impugnación deba hacerse en estrados, va "desde la fecha en que se haya proferido la providencia, hasta cuanto hayan transcurrido tres días, contados a partir de la última notificación". Esto significa, que por fuera de dicho término, la interposición del recurso deviene extemporánea, sea por exceso o por defecto, es decir, por fuera de oportunidad. Si se realiza antes del proferimiento de la decisión, en realidad no se trata de cosa distinta de la exteriorización del deseo de recurrirla para el evento que resulte adversa a la parte que solicita el pronunciamiento, pero nada más, pues carece de efecto jurídico vinculante para el juez o los sujetos procesales, al punto que no obliga a la parte a interponer y sustentar el recurso, como tampoco al juez a imprimirle trámite. 6. No está por demás resaltar que si bien el artículo 342 del Código de procedimiento penal actual (art. 361 del Decreto 2700 de 1991) establece que se podrá ampliar la indagatoria, de oficio o a petición del sindicado o de su defensor, cuando se considere conveniente y sin necesidad de motivación alguna, y se recibirá dentro del menor tiempo posible observando los requisitos pertinentes, el funcionario de conocimiento acertó al señalar que su realización tendría lugar durante el juicio oral. Como lo que se persigue con esta disposición (en aras de garantizar el derecho de defensa), es brindar al procesado la posibilidad de presentar cuantas explicaciones

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considere convenientes para sus intereses, la Corte tiene establecido que en la etapa del juicio la oportunidad para su ejercicio es la audiencia pública, dentro de la cual el sindicado cuenta con mayores posibilidades de intervención, y por lo mismo, es momento propicio para esclarecer los puntos de los hechos endilgados que estime pertinente (Cfr. auto de única instancia de mayo 13 de 2003. Rad. 9230). 7. De acuerdo con la legislación procesal vigente para cuando se juzgó el presente asunto, la causal segunda, a la que correspondería dicho enunciado, surge cuando el juzgador, al dictar la sentencia, desborda el marco fáctico fijado por el enjuiciamiento, o condena por una especie delictiva distinta de la que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o, deja de considerar uno o varios delitos sobre los que ha debido pronunciarse, o condena a una persona que no fue acusada, entre otras eventualidades posibles de presentarse, y, por lo mismo, no presentan ninguna argumentación referida a alguna de dichas hipótesis. 8. Si los demandantes aspiraban a que en sede extraordinaria la Corte reconociera a favor de los procesados la aplicación del principio in dubio pro reo, no tenían más alternativa que acudir a la causal primera para denunciar violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 445 del Decreto 2700 de 1991, ya que a pesar de haber reconocido en el fallo la existencia de dudas sobre la existencia del hecho o la responsabilidad de los acusados decidió proferir fallo de condena, o en otro sentido, violación indirecta de dicha disposición a consecuencia de haber incurrido en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, nada de lo cual siquiera ensayan. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO

: 21/01/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : ARENAS MATTA, DIEGO : CEBALLOS GIRALDO, SAMIR MAURICIO : Homicidio : 15787

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************** PECULADO CULPOSO-Deber objetivo de cuidado/ PERJUICIOS-Los daños materiales deben ser probados/ ARRESTO-El legislador eliminó del Código Penal la pena de arresto 1. El deber de vigilarla y custodiarla comenzó desde el momento en que fue puesta a su disposición como titular de la Fiscalía y así la conducta desplegada por el implicado se adecúa a cabalidad en el tipo penal que describe y sanciona el delito de peculado culposo: "El Servidor Público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá…" (artículo 137, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995).

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(...) tenía bajo su custodia el arma que le fue incautada al encartado (...) desde el momento en que éste y el artefacto fueron puestos a su disposición y a causa de ese actuar culposo respecto de ese bien que se le confió por razón de sus funciones, dio lugar a que se perdiera, pues no ejerció sobre ella la debida vigilancia ni adoptó las medidas necesarias para evitar ese resultado. ... La falta de cuidado y vigilancia no puede disculparse en aspectos que nada tienen que ver con el cumplimiento de esa obligación que, además de las otras que se derivan del desempeño de la función de Fiscal, amerita la misma importancia. Por ello, no causa ningún efecto favorable al procesado tratar de dilucidar a quién le fue entregada el arma una vez el técnico del C.T.I. culminó la diligencia de inspección judicial, ni tampoco la posibilidad de que el secretario de la fiscalía pueda proteger las armas acorde a lo estipulado en el manual de funciones, pues lo cierto e indiscutible es que la custodia material del arma de fuego incautada al procesado (...), jamás fue cumplida por el Fiscal implicado. No es demostrativo de un actuar diligente que el funcionario instructor se limite al cumplimiento meramente formal de sus deberes, resolviendo la situación jurídica del implicado por el delito de porte ilegal de arma, ordenando el envío del proceso y de los elementos a la autoridad competente y solicitar la colaboración de la Alcaldía de Bosconia para su traslado, porque si bien constituyen actos propios de su función, ninguno de ellos suplía el deber de cuidarla mientras permaneciera bajo su custodia. Para la Sala no hay duda de la incuria con que procedió el Fiscal (...), como bien lo concluyó el Tribunal, quien no procedió conforme a su deber de mantener asegurada el arma de fuego perteneciente a una investigación cuyo conocimiento asumió a prevención, la cual de manera injustificada simplemente optó por guardar en una gaveta que no ofrecía las mínimas seguridades, dando lugar a que se configurara la conducta de peculado culposo, sin que para la determinación de responsabilidad tenga incidencia la forma como esta desapareció del despacho de la Fiscalía Octava Local de Bosconia pues al respecto el fallador a quo atinadamente dispuso que esta situación fuera investigada por separado, compulsando las copias pertinentes de la actuación. 2. Referente a la condena en perjuicios materiales que el Tribunal impuso al sentenciado, como lo menciona el recurrente, ve la Sala que en este caso no se acreditó menoscabo económico alguno por parte del Estado por el extravío o pérdida del revólver, como que se trataba de un arma incautada a un ciudadano que no contaba con el respectivo permiso para portarla y por tanto, no hacía parte del patrimonio de organismo estatal alguno. Menos aún puede imponerse el pago por éste concepto a favor de quien demuestre legitimidad para su reclamo, máxime cuando de la prueba arrimada al expediente resulta imposible concretar quién podría ser el beneficiario. 3. Ante la eliminación de la pena de arresto para los delitos contenidos en la parte especial del actual estatuto punitivo, no hay lugar a imponer pena privativa de la libertad porque, en virtud del principio de favorabilidad, no es posible aplicar una pena que no está contenida en la norma que describe y sanciona la conducta respectiva, ni tampoco la contenida en el actual Código Penal no solo porque resultaría evidentemente más gravosa que la dispuesta en la legislación derogada, sino porque solo puede ser aplicada a delitos cometidos dentro de su vigencia. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS : 21/01/2004 : Revoca condena en perjuicios, reajusta la multa, confirma en lo demás

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Tribunal Superior del Distrito Judicial Valledupar PAEZ MORENO, WILLIAM ELIAS- FISCAL LOCAL Peculado culposo 17012 Si

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************** CAMBIO DE RADICACION-Decisión definitiva e inmutable, salvo nuevos argumentos/ CAMBIO DE RADICACION-Se deben acompañar las pruebas en que se funda/ CAMBIO DE RADICACION-Condición de guerrillero o de reinsertado/ CAMBIO DE RADICACION-Traslado de recluso para celebración de audiencia pública 1. Si bien la Sala viene en advertir que no se puede volver a postular una nueva solicitud de cambio de radicación bajo unos mismos supuestos de hecho, pues la determinación que se haya adoptado resulta vinculante para el juzgador y los sujetos procesales, conviene precisar que ha de estudiarse la petición porque no se encuentra fincada en los mismos argumentos. 2. La Corte ha precisado que por carácter excepcional y residual, por competencia por el factor territorial, que en el lugar donde se adelanta desarrollo del juzgamiento.

constituir el cambio de radicación una medida de virtud de la cual se alteran las reglas generales de su procedencia queda ligada a la demostración de el proceso existen factores que impiden el normal

El artículo 87 del código de procedimiento penal demanda del solicitante que motive y acompañe las pruebas que permitan demostrar que son ciertas y fundadas las razones que sirven de sustento a su petición. 3. En relación con el acusado, de esa sola condición no se deriva un riesgo concreto en contra de su vida, pues en realidad la circunstancia alegada traduce un problema de traslado para la audiencia de juzgamiento a Florencia, lugar desde donde despacha el juzgado actualmente. Pero ese es un problema que corresponde enfrentar al INPEC, quien, con la eventual colaboración de otras autoridades, deberá adoptar las medidas de seguridad necesarias en el desplazamiento del detenido para garantizar su integridad.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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28/01/2004 Niega el cambio solicitado Juzgado Promiscuo del Circuito Belén de los Andaquies SARRIA GARCIA, FREDERMAN Porte de armas de defensa personal, Homicidio 21870 Si

************** EXTRADICION-Brasil/ EXTRADICION-Las normas del Código de Procedimiento Penal son normas supletorias/ EXTRADICION-Extensión de la extradición 1. Debe advertirse, inicialmente, que la verificación de los requisitos exigidos para autorizar la extradición sólo cabe hacerse atendiendo a lo dispuesto por el Tratado suscrito entre Colombia y Brasil el 28 de diciembre de 1938, aprobado por Ley 85 de 1939, normatividad que según el Ministerio de Relaciones Exteriores rige este trámite. El Código de Procedimiento Penal, contrario a lo afirmado por el Procurador Delegado, no es norma "complementaria" -porque nada completa- sino supletoria en tanto se aplica únicamente a falta de instrumentos internacionales. ... En concepto del 17 de septiembre del 2003, radicado 20.365, M. P. Herman Galán Castellanos, sostuvo que "Tampoco, resulta acertado señalar que al no establecer el Tratado de Recíproca Extradición de Reos entre la Gran Bretaña y Colombia una exigencia en relación al mínimo de la pena prevista para los delitos por los cuales procede la extradición deba acudirse a las disposiciones que sobre el particular contiene el Código de Procedimiento Penal, pues como ha quedado precisado éstas tienen carácter supletivo, es decir, que operan en ausencia de los tratados públicos, entre los Estados, situación que fue despejada ab initio al determinarse por el Ministerio de Relaciones Exteriores que las normas aplicables al presente asunto son el Tratado en cuestión y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas". 2. De acuerdo con el Tratado, la extradición procede cuando la ilicitud tenga prevista en el Estado requirente pena de uno o más años de prisión (artículo 1º.) y no se concederá en los siguientes casos: "a) Cuando el Estado requerido fuere competente, según sus leyes, para juzgar el delito; b) Cuando, por el mismo hecho, el delincuente haya sido ya, o esté siendo juzgado en el Estado requerido; c) Cuando la acción o la pena hubieren prescrito ya, según las leyes del Estado requirente o requerido; d) Cuando la persona reclamada tuviere que comparecer, en el Estado requirente, ante tribunal o juzgado de excepción; e) Cuando el delito fuere puramente militar o político, o de naturaleza religiosa, o dijere relación a manifestaciones del pensamiento en esos asuntos." (artículo 3º.). Adicionalmente, según el artículo 5º., la petición deberá contener:

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"a) Cuando se trate de simples acusados: copia o traslado auténtico del mandamiento de prisión o de auto procesal criminal equivalente, emanado de juez competente; b) Cuando se trate de condenados: copia o traslado auténtico de la sentencia condenatoria. Estas piezas deberán contener la indicación precisa del hecho incriminado, el lugar y la fecha en que se cometió el mismo, e ir acompañados de copia de los textos de las leyes aplicables al caso y de los referentes a la prescripción de la acción o de la pena, como también de los datos o antecedentes necesarios para comprobar la identidad del individuo reclamado. Parágrafo 1° Las piezas justificativas de la petición de extradición se acompañarán, cuando fuere posible, de su traducción a la lengua del Estado requerido. Parágrafo 2° La presentación de la solicitud de extradición por vía diplomática constituirá prueba suficiente de la autenticidad de los documentos presentados en apoyo de aquélla, los cuales se tendrán, por tal modo, como legalizados." 3. La decisión implica, desde luego, que no se accederá a la solicitud formulada por el defensor del requerido, para quien como el Tratado no consagra la extensión de la extradición, sería ilegal autorizarla. Aunque ciertamente la figura que aduce el Estado requirente no aparece regulada en el convenio internacional, ante la circunstancia de no haberse hecho aún efectiva la extradición concedida para que (...) comparezca al proceso No. 021396045631, no se aprecia ningún obstáculo o impedimento para que, si el Gobierno Nacional así lo considera, conceda la extradición también para que enfrente las imputaciones que se le hacen en el proceso No. 2001.71.07.000242-0. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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28/01/2004 Conceptúa favorablemente Brasil MACHADO, NEY Tráfico, fabricación o porte de estuperf. 21227 Si

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EXTRADICION DE NACIONALES-Sólo por comportamientos posteriores al 16 de diciembre de 1997/ EXTRADICION-Estados Unidos: Inexistencia de convenio aplicable/ EXTRADICION-Doble incriminación: Concierto para delinquir/ EXTRADICION-El Gobierno Nacional está obligado a condicionarla cuando sea necesario/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación/ EXTRADICION-Responsabilidad de la persona solicitada/ EXTRADICION-Documentos anexos-Trámite de traducción 1. Es pertinente señalar que con anterioridad al Acto Legislativo del 16 de diciembre de 1997 que modificó el artículo 35 de la Carta Política, era improcedente por disposición constitucional conceder la extradición de nacionales por nacimiento; por tanto, si los cargos que el Gran Jurado formula a (...) ante la Corte del Distrito Oriental de Virginia comprende varias conductas ocurridas "a partir de aproximadamente el mes de octubre de 1996, y continuando en lo sucesivo hasta aproximadamente el 28 de marzo de 2001", y se ha acreditado que el requerido nació en Cali (Colombia) en 1958, debe puntualizarse que esta solicitud de extradición sólo resulta procedente respecto de los comportamientos posteriores a la fecha del mencionado Acto Legislativo de 1997. 2. Como según lo expresó el Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de este trámite no existe tratado de extradición vigente entre Colombia y los Estados Unidos de América, se debe decidir con fundamento en lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal colombiano; advertido lo anterior, a la Sala le corresponde, según lo indicado en el artículo 520 del referido ordenamiento, rendir concepto sobre la validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad del solicitado, la concurrencia de la doble incriminación, la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y el cumplimiento de lo previsto en tratados públicos, cuando fuere el caso. 3. En el asunto que concentra el estudio de la Sala, al cotejar las normas invocadas por Estados Unidos como país requirente, con las disposiciones internas de Colombia, fácilmente se advierte que las conductas de concierto para traficar con narcóticos y concierto para lavar dinero procedente del tráfico de estupefacientes, así como propiamente la de tráfico de estupefacientes y lavado de activos, se encuentran penalizadas tanto allí como acá; de igual forma, en ambos países se encuentra regulada la figura de la autoría, predicable, en este caso, de los comportamientos mencionados en precedencia, circunstancia que evidencia el cumplimiento de la exigencia de doble incriminación. 4. El Gobierno Nacional está en la obligación de exigir que el extraditado no vaya a ser juzgado por conductas punibles distintas a las que motivaron la solicitud, ni sometido a tratos crueles, humanos o degradantes, y si la legislación del Estado requirente pena con la muerte el injusto que motiva la extradición, la entrega se hará bajo la condición de que tal pena sea conmutada, de conformidad con la preceptiva del artículo 512 del Código de Procedimiento Penal. 5. Es cierto que la acusación del Gran Jurado en el procedimiento de los Estados Unidos no corresponde exactamente a la resolución de acusación establecida en el Código de Procedimiento Penal colombiano, ni demanda iguales presupuestos, como lo anota el defensor, no obstante, preciso resulta destacar que ello obedece a la diferencia de sistemas procesales, circunstancia que obliga, en punto de verificar la equivalencia de las providencias en ambos países, que se trate de una equivalencia material y no de identidad de formas; por tanto, si en la acusación del Gran Jurado se acredita la materialidad del delito, se relacionan las pruebas que la fundamentan, se identifica al acusado, es señalado el compromiso de sus responsabilidad y se mencionan los preceptos violados, con el propósito de que ejerza su derecho de defensa en la etapa

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del juicio, no hay duda de su equivalencia con la resolución de acusación establecida en nuestro sistema procesal que contiene exigencias similares. 6. En este trámite no hay lugar a censurar la validez o mérito de la prueba recaudada por las autoridades extranjeras, el tiempo de comisión de los delitos, la forma de participación o el grado de responsabilidad del solicitado, la calificación jurídica de los hechos, la competencia del órgano judicial y la validez del proceso adelantado en el extranjero, pues todo ello corresponde a la órbita de competencia exclusiva y excluyente del país solicitante, y su alegación debe hacerse al interior del proceso adelantado por las autoridades de aquel. 7. Como el defensor afirma que no se allegó copia auténtica de las disposiciones que se estiman violadas por las autoridades de Estados Unidos, dado que no "aparece en dichos documentos del presunto original, como en la traducción, el sello impuesto, vr.gr. en el indicment, o el affidavit, etc", circunstancia que evidencia un vicio de forma, suficiente resulta expresar que al respecto ha señalado la Sala que: "Si la documentación allegada con la solicitud ha sido traducida por autoridades extranjeras, y la ley procesal confiere presunción de autenticidad y validez cuando los documentos son presentados por vía diplomática, la Corte carece de competencia para cuestionar un tal trámite, ya que sólo en el evento en que algunas de esas piezas no hayan sido vertidas al idioma oficial de la República (art. 10 C.P.), a solicitud de parte o de oficio, procede disponer que ello se haga…"*. ----------------------* Auto del 15 de agosto de 2000. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

28/01/2004 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América PAREDES CARLOS ALBERTO Lavado de activos, Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico, Concierto para delinquir-Lavado de activos : 20911 : Si

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************** REBELION-Competencia territorial El territorio donde se comete este delito, que es la conducta por la cual se formuló acusación contra procesado (...), no corresponde al área donde opera el frente o grupo al cual pertenecen sus integrantes, o donde fue creado. Tampoco donde se hubieran desarrollado las primeras o las últimas acciones, ni menos donde se produce la captura de los rebeldes. Este delito, como viene en juzgarlo la Sala, tiene por ámbito territorial todo el suelo patrio, pues es el gobierno el que pretende ser derrocado, o su régimen constitucional o legal suprimido o modificado. En ese sentido las organizaciones armadas, como sucede en este caso con las FARC, responden a una sola acción nacional y no a la específica región donde adelantan operaciones sus frentes (Cfr. auto de mayo 30/00, Rad. 17034).

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Si se toma en cuenta la naturaleza de este delito, el bien jurídico objeto de protección y las características que reviste el grupo rebelde al cual se afirma pertenece el procesado como jefe de finanzas de uno de sus frentes, entonces, legítimamente se puede adelantar el correspondiente proceso penal en contra de sus miembros en cualquier lugar de la República. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 28/01/2004 : Asigna cto. al Juzgado 34 P.C. de Bogotá : Juzgado Promiscuo del C. : Puerto Rico - Caquetá : HERNANDEZ MONTAÑA, ADAN : Rebelión : 21847

PUBLICADA

: Si

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************** CELEBRACION DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALESContratación interadministrativa/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de prelación obligatoria y de tratamiento especial/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA- Los contratos celebrados por cooperativas públicas deben someterse a proceso licitatorio 1. El procesado acudió a la figura de la contratación interadministrativa, prevista como excepción por el literal c), numeral 1º del artículo 24 del estatuto de contratación, y con apoyo en ella suscribió el convenio 059 con ADCOOPGUALIVA LIMITADA, empresa prestadora de servicios, constituida en 1990 en la modalidad de Administración Pública Cooperativa, cuya naturaleza, constitución, características, y marco jurídico interno, regula el Decreto 1482 de 1989. Ello, en consideración a que el parágrafo del artículo 2º de la ley 80 de 1993, y el artículo 2º del Decreto 2251 del mismo año, las asimila a entidades estatales, y las sujeta al régimen de contratación consagrado en la primera de ellas (ley 80 de 1993). En las anotadas condiciones, el contrato se revelaba lícito, pues por convenio interadministrativo se entiende, por definición legal, el celebrado entre sí por entidades estatales (artículo 7º del Decreto 855 de 1994), y ya se dejó visto cómo ambas, tanto el Municipio como la Administración Cooperativa, ostentaban dicha condición, según la dispuesto en el artículo 2º de la ley 80 de 1993, y 2º del Decreto 2251 del mismo año. Esta legalidad, sin embargo, solo era aparente, pues la actividad probatoria demostró que la decisión del procesado de acudir a esta forma de contratación, se erigía en una simple patraña para obviar el proceso licitatorio, y favorecer a terceros. 2. El principio de prelación obligatoria y de tratamiento especial de las cooperativas en los procesos de adjudicación de los contratos con las entidades estatales, que preveía el artículo 147 de la ley 79 de 1988, solo operaba cuando el organismo cooperativo cumplía los requisitos legales, y se encontraba en iguales o mejores condiciones frente a los demás proponentes, en manera alguna cuando actuaba por fuera del marco legal o estatutario aplicable, o cuando su propuesta resultaba desfavorable frente a otras ofertas del mercado, como sucedía en el caso objeto de estudio.

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3. El concepto SRC-4 de 17 de febrero de 1995, emitido en torno al punto por la División de Asuntos Legales del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas (fls.30/1), y El pronunciado por la Sala de Consulta del Consejo de Estado el 26 de julio de 1996, que los juzgadores de instancia igualmente citan, lo confirman, y reiteran que los contratos celebrados por las Administraciones Públicas Cooperativas deben someterse a proceso licitatorio cuando su naturaleza y cuantía así lo exijan, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 del referido estatuto. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

PROCESO PUBLICADA

: 29/01/2004 : Desestima, casa demanda del fiscal, revoca absolución, deja en firme sentencia de primera instancia. : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : HERNANDEZ VELASQUEZ, CLAUDIA EDILMA : Peculado por apropiación, Celebración indebida de contratos : 17574 : Si

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************** FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO/ ABUSO DE FUNCION PUBLICA-Diferencia con el prevaricato por acción/ AUDIENCIA ESPECIAL-Características/ FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES-No desapareció del ordenamiento jurídico: Prevaricato por acción agravado/ PREVARICATO POR ACCION/ CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Haber cometido el hecho para ejecutar otro/ CONCURSO-Dosificación punitiva 1. Es claro que el actual Código Penal recogió las dos formas del delito de falsedad material en documento público en la misma norma, la cometida por el servidor público en ejercicio de sus funciones públicas y por el particular , conservando esencialmente el mismo supuesto de hecho, aumentando la pena en su extremo inferior y disminuyéndola en el superior. Realizando el análisis dogmático, encuentra la Sala que el acusado pese a ostentar la calidad de servidor público actuó como particular, por haber elaborado los documentos falsos por fuera del ejercicio estricto de sus funciones, debido a que (...) no estaba a su disposición ni el procesado impulsaba en su contra investigación penal alguna. 2. El artículo 162 del Código Penal derogado que tipificaba este delito, es aplicable en el presente caso por reportarle ventajas al endilgado, ya que si bien es cierto que la descripción del supuesto de hecho es idéntico al contenido en el artículo 428 del la ley 599 de 2.000, lo mismo que la pena de prisión de 1 a 5 años, varió la interdicción de derechos y funciones públicas - hasta por el mismo término ( refiriéndose a la pena de prisión) - a la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco años. Sobre el contenido y alcance de este delito, la Sala en providencia del 7 de noviembre de 2.001, dictada en el radicado 18351, con ponencia de quien aquí actúa con el mismo carácter expuso:

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"La Sala ya dilucidó las diferencias existentes entre el abuso de función pública y el prevaricato por acción, siendo importante transcribir la parte pertinente del pronunciamiento del 25 de abril de 1.995, con ponencia del Magistrado, Dr. RICARDO CALVETE RANGEL: "Sobre el tema de fondo propuesto, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones (junio 13 y octubre 19 de 1.989 con ponencia del Magistrado SAAVEDRA ROJAS; y febrero 13 de 1.991 actuando como ponente el Magistrado PAEZ VELANDIA), en las cuales ha concluido que el concurso aparente se presenta cuando se prevarica abusando de la función pública, se soluciona aplicando la norma que tipifica el prevaricato que es la de mayor riqueza descriptiva". "Luego puntualizó: "Si la decisión tomada hubiera sido legal se habría tipificado únicamente el abuso de función pública, pero como además ese acto sirvió para hacer un pronunciamiento contrario a la ley, todo el comportamiento se subsume dentro del tipo de prevaricato por acción, tal como acertadamente lo calificó la fiscalía. La evidente falta de competencia es un elemento más de la ilegalidad de la providencia, y un factor a tener en cuenta para la demostración de la intención con que actuó al continuar conociendo del asunto. Postura reiterada en la sentencia de segunda instancia proferida por esta Sala de Casación el 8 de julio de 1.999 en el radicado 14.573, a través de la cual confirmó, con algunas aclaraciones sobre la adecuación típica, la sentencia condenatoria dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar contra el Fiscal 25 Seccional de Aguachica, Dr. JOSE LUIS CASTRO MACHUCA, por el delito de prevaricato por acción, en razón a las irregularidades que observó en la etapa instructiva en el expediente por el cual ahora se juzga al aquí procesado; expresó la Corte: "Correlativamente, si el delito de abuso de función pública consiste en abusar del cargo para realizar funciones públicas diversas de las que han sido legalmente asignadas al servidor público, en el caso examinado, sólo cuando él se decide a resolver la situación jurídica (no antes), a sabiendas de que se perfilan seriamente hipótesis delictivas que no le corresponde, puede afirmarse con seguridad que existe una manifestación externa de conducta que muestra la invasión de la órbita ajena…." "Explicó más adelante la Corte: "Ahora bien, como se trata de una secuencia procesal regida por los artículos 6º y 7º del decreto 1676 de 1.991, cuyos primeros actos están permitidos al instructor del lugar y no así la resolución de la situación jurídica, supóngase que el fiscal seccional colaborador, asumiendo irregularmente esta última potestad, dicta legalmente una providencia por los delitos de rebelión y transporte de armas de fuego y municiones de defensa personal, acogiendo la prueba sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad de los sindicados, tal como lo hubiera hecho el fiscal regional competente, caso en el cual el funcionario sí se extralimitaría en el ejercicio de sus funciones y hasta de pronto cometería un delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto (artículo 152 del C.P.), pero no usurpa con ello la facultad ajena, porque, por las hipótesis delictivas que contempla la decisión y su modo de proceder, sigue reconociendo la competencia del instructor titular. En otras palabras, el fiscal seccional ingresa con competencia legal en el curso de la investigación, pero la desborda al tomar una determinación posterior que ya no le incumbía, razón por la cual simplemente puede afirmarse que se ha salido de la esfera de sus atribuciones, pero no que le ha arrebatado la función correspondiente a otro servidor público.

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"Como la norma del artículo 162 del Código Penal sistemáticamente pertenece al capítulo noveno, situado dentro del título III de dicho ordenamiento, denominado "Usurpación y abuso de funciones públicas", la conducta delictiva debe consistir en una verdadera apropiación de la función legalmente asignada a otra clase de funcionarios, de la cual carece en absoluto el impostor, aunque con la diferencia de que en este caso el desplazamiento lo comente un servidor público y no un particular (como en el artículo 161), máxime que el tipo penal se refiere a la "realización (hacer real) de funciones públicas diversas de las que legalmente le corresponda, y no a la mera extralimitación en el ejercicio funcional legalmente ostentado." "Precisó luego: "De modo que, en el caso examinado, el delito de abuso de función pública se consuma cuando el funcionario crea las condiciones falsas para hacer aparecer como propia la función que no le corresponde, esto es, una vez descarta arbitrariamente los hechos punibles de rebelión y/o transporte de armas de fuego y municiones. Sin embargo, como la exclusión de dichas hipótesis se hizo dentro de una resolución y de manera manifiestamente contraria a la ley, pues se desconocieron las pruebas e indicativos que las sugerían seriamente como reales, se tiene que por dicho medio el acusado no sólo desbordó la competencia sino que profirió una decisión abiertamente contraria a derecho, lo cual mostraría la concurrencia de los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción, pero en concurso que es sólo aparente y se resuelve con aplicación exclusiva de esta última figura, porque ella consume todo el desvalor de injusto de la primera, ya que asumir arbitrariamente una función pública sería una de las variadas formas de actuar de manera manifiestamente contraria a la ley. "Alguna parte de la doctrina y también jurisprudencia ya superada de esta misma Sala, exponen que solamente puede prevaricar el que tiene la función "porque tanto el abuso de autoridad como el prevaricato presuponen la existencia del poder de que se abusa pero el agente actúa fuera de los casos establecidos por la ley, o con propósitos que no son los que éste señala o apartándose de los procedimientos que ella ha establecido" (auto de abril 11 de 1.982). "Tener la función concreta (que se desvía) no es un elemento normativo del tipo penal de prevaricato por acción (explícito), ni tampoco un supuesto lógico del mismo (ingrediente implícito), pues basta que el sujeto activo sea un servidor público con capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir dictámenes (art. 149. En efecto la aplicación torcida del derecho, que es de la quintaesencia constitutiva del delito de prevaricato por acción, se logra no sólo cuando el competente emite la resolución cuyo contenido riñe abiertamente con la ley, sino con mayor razón, porque es aún más álgida la contradicción a la legalidad, en el evento en que el funcionario se vale del medio de arrogarse una función que le es extraña precisamente con el definido propósito de adoptar una decisión manifiestamente contraria a la ley. "Aquí, para efectos del delito de abuso de función pública, era suficiente establecer que los informes y pruebas sugerían seriamente hipótesis delictivas de competencia instructiva correspondiente a los fiscales regionales y que, a pesar de ello, el ex fiscal seccional acusado optó por resolver la situación jurídica de los sindicados, como si fuera su cometido legal y sin reconocer facultades ajenas. Sin embargo, cuando el funcionario avanza y expresamente, dentro de la respectiva providencia, descarta la ocurrencia de aquellos delitos, en contrario de lo que palmariamente le indicaba la prueba, ha cometido el delito de prevaricato por acción, que por su mayor comprensión, consume el grado de injusto del primero." 3. En la audiencia especial se llega a un acuerdo, consenso o transacción entre el procesado y el fiscal acerca de la adecuación típica de las conductas investigadas, el grado de participación del sindicado en ellas, la forma de culpabilidad, las circunstancias

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que rodearon el delito, la pena y la condena de ejecución condicional, y la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor, siempre que exista duda sobre alguno de ellos. Es decir, que es fundamental la presencia de dudas probatorias sobre cualquiera de estos tópicos, de suerte que el pacto gravitará indefectiblemente sobre ellos. Particularidad que la diferencia de la sentencia anticipada regulada por el artículo 37 del Código Procesal Penal derogado, modificado por el artículo 11 de la ley 365 de 1.997, en donde el sindicado, por iniciativa propia, aceptaba - no acordaba - los cargos sin condición ni controversia alguna. Es decir, que la formulación de los cargos estaba revestida por el principio de intangibilidad, en la medida que no se permitía al sindicado modificarla o imponer condiciones previas a su aceptación. La convocatoria a audiencia especial era discrecional del fiscal, dependiendo de la existencia o no de dudas probatorias sobre alguno de los aspectos referidos. Peculiaridad que brota de su naturaleza jurídica, pues si no hay puntos negociables sujetos a acuerdo ningún sentido tendría la realización de la audiencia; y del texto del parágrafo 2º del mismo artículo 37 A, cuando prescribe "el fiscal no estará obligado a concurrir a la audiencia cuando advierta que existe prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los cuales pueda versar el acuerdo". Es que si el material probatorio evidenciaba la concurrencia de las categorías del hecho punible y la responsabilidad del sindicado, carecería de objeto la audiencia pública, evento en el que procede, a instancia de parte, la sentencia anticipada. Por lo tanto, si el sindicado o su defensor demandaban la práctica de audiencia especial en esos términos, el fiscal estaba en la obligación legal de no acceder a su realización. Consolidado el acuerdo y plasmado en el acta correspondiente el expediente debía ser enviado al juez de conocimiento para el examen de su legalidad, quien podía optar por alguna de las siguientes posibilidades: Proferir sentencia de condena con arreglo a lo convenido siempre que éste se ajustara a la ley, lo que implicaba la ausencia de agravios a los derechos fundamentales del sindicado. Invalidar el trámite en caso de detectar daños a los derechos fundamentales del sindicado o defectos trascendentes en la estructura básica del proceso. De estimarlo necesario, hacer observaciones al acuerdo con auto que no admitía recursos. Improbar el convenio de no avenirse a la ley y, estimar innecesario formular observaciones, por medio de auto susceptible de los recursos ordinarios. Su procedencia estaba sujeta al cumplimiento de tres presupuestos, dos de orden procesal: que se hubiera resuelto la situación jurídica del sindicado y la decisión estuviera ejecutoriada, y presentarse la solicitud antes de cerrarse la instrucción; y uno de carácter sustancial, la existencia de duda probatoria sobre alguno de los temas atrás especificados. ... Si bien es cierto que la ley lo facultaba para llevar a cabo convenios con el procesado sobre la pena y la condena de ejecución condicional, también lo es que la fijación de la sanción, la concesión del subrogado y el reconocimiento de la libertad provisional eran de exclusiva competencia del juez de conocimiento.

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4. De modo que la conducta no ha dejado de ser delictiva en ningún momento, pues el Código Penal anterior tipificaba el genérico delito de prevaricato por acción en el artículo 149, y el artículo 39 de la ley 30 de 1.986 sancionaba el denominado prevaricato especial por orientarse a lograr la impunidad del narcotráfico; tipo penal que con la derogatoria de dicha ley fue reproducido, sin solución de continuidad, por los artículos 413 y 415 del Código Penal vigente, como prevaricato por acción agravado. 5. La circunstancia de agravación prevista en el numeral 12 del artículo 66 del anterior Código Penal (haber cometido el hecho para ejecutar otro), pese a ser atribuida en la resolución de acusación, no será tenida en cuenta para dosificar la pena, por cuanto la ley 599 de 2.000, no la consagró como circunstancia de mayor punibilidad en el artículo 58. 6. El artículo 31 del Código Penal, dispone que en los casos de concurso de conductas punibles el reo quedará sometido al delito que establezca la pena más grave según su naturaleza aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, pero en ningún caso podrá ser superior a 40 años; habida cuenta que el delito más grave es el de falsedad material de particular en documento público por el cual se haría acreedor a 46 meses de prisión, el concurso de los restantes delitos no podrá rebasar el doble de esa cifra, es decir, 92 meses de prisión. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto Véase también en Internet

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO : 29/01/2004 : Revoca fallo absolutorio, condenas, niega subrogado, ordena captura, ....... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : LOPEZ PATIÑO, JHONNY DE JESUS- FISCAL : Falsedad material de particular en doc. púb., Prevaricato por acción, Fuga de presos, Abuso de función pública, Destrucción, supr. y ocult. de doc. público : 16626 : Si DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DRA. MARINA PULIDO DE BARON : www.ramajudicial.gov.co

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NULIDAD-Debido proceso/ DEBIDO PROCESO-Sin dilaciones injustificadas/ DEBER DE DENUNCIAR-El servidor público iniciará la acción de oficio/ NULIDAD-No es dable aducir la invalidez por la invalidez misma 1. La causal tercera de casación debe fundamentarse y demostrase en forma clara y concreta. Si el cargo es por violación al debido proceso ha de establecerse el error, la trascendencia en las garantías fundamentales o en la estructura básica del procedimiento, indicar el momento desde el cual se debe invalidar el proceso, cuáles son las normas transgredidas, demostrándose el perjuicio irrogado al sujeto procesal, quien no debe haber contribuido a la producción del acto irregular, ni convalidado mediante conducta posterior, a menos que se resulte comprometido el derecho de defensa técnica. 2. Las disposiciones que atañen a la "plenitud de las formas propias de cada juicio" deben realizar materialmente la justicia "sin dilaciones injustificadas", según lo señala el artículo 29 de la Carta Política, en armonía con el artículo 228 ibídem. Por tanto, las actuaciones y las diligencias deban cumplirse en los plazos y oportunidades consagradas en la ley por quienes administran justicia, sus auxiliares y los sujetos procesales, pues su inobservancia, además de acarrear sanciones, configura una violación del debido proceso, siempre que la dilación sea injustificada, vulneración que obligaría a invalidar lo actuado si tiene incidencia en la seguridad y certeza jurídicas, celeridad, eficacia, igualdad procesal y prevalencia de lo sustancial sobre lo formal o ejercicio del derecho de defensa material o técnica . Colígese de lo dicho que la dilación del proceso que proscribió el Constituyente de 1991, reclamable por la causal tercera de casación, fue la atribuible al Estado, que sea indebida e injustificada y que proyecte efectos negativos para los sujetos procesales, por incidir de esa manera en los principios o garantías que gobiernan las diligencias y el rito que debe seguirse en el procedimiento penal. 3. El deber legal de investigar de oficio las conductas punibles, exceptuados los asuntos sometidos a la querella y a la petición especial como condiciones de procesabilidad, las condiciona el legislador al conocimiento del ilícito, como expresamente lo señalaba el artículo 25-2 del decreto 2700 de 1991, disposición vigente para el momento procesal al que hace referencia la recurrente, texto que fue reproducido por el artículo 27 de la ley 600 de 2000 y que reza así: "El servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de una conducta punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, podrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente". No toda demora en la adopción de una determinación, ni toda prolongación de la actuación más allá de los términos legalmente establecidos, puede constituir violación al debido proceso, su trasgresión emana de las dilaciones "injustificadas" de la obstrucción indebida en detrimento de los derechos y garantías previstas para los sujetos procesales. 4. Es ilógico buscar que se anule un proceso que ya tiene sentencia de segunda instancia, simplemente para que se regrese a una etapa superada, pues no es dable aducir la invalidez por la invalidez misma, o lo que es igual, que siendo la nulidad la sanción extrema de una actuación, no basta la simple constatación de haberse cumplido el rito superando los términos de instrucción o juzgamiento, para estimar esta circunstancia como razón suficiente y única, demostrativa de la vulneración del debido proceso.

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La convalidación, debe ser un remedio para reparar anomalías, pero no un mal mayor que el que se quiera reparar. Pero además, es de observar que por lo general las consecuencias de la tardanza en el trámite del proceso se encuentran reguladas, sin que de esa normatividad ni de la realidad revelada por el registro procesal hecho se derive la consecuencia que propone la demandante, a lo sumo para el funcionario le significara responsabilidad penal o disciplinaria, mientras que para el perjudicado podría aspirar a un resarcimiento patrimonial a cargo del Estado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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29/01/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Neiva BOHORQUEZ GARZON, MARCO ANTONIO Tentativa de homicidio agravado 17572 Si

************** NULIDAD-Falta de interés en el ejercicio de la defensa técnica/ NO RECURRENTE-Efectos del fallo de casación/ NO RECURRENTESTraslado: No está consagrado para presentar escritos adicionales de los demandantes/ CASACION-Interés para recurrir: Apelación-Excepción a la regla/ MINISTERIO PUBLICO-El llamado a interponer la casación es el delegado ante el Tribunal/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación 1. Aunque la defensa técnica cumple en relación con la administración de justicia un papel de colaboración sobre el descubrimiento de la verdad real y el respeto de garantías que pueden abarcar los derechos de los demás sujetos procesales, lo cual implica atribuirle un deber de interés general, también hay que admitir que su actividad sólo puede estar encaminada al empleo de todos los medios legal y jurídicamente permitidos para beneficiar la situación particular de su representado, lo cual le impide ocuparse de los intereses de los demás sujetos procesales cuando en su particular situación no le afectan. 2. Si el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal establece que "la decisión de la casación y de la acción de revisión se extenderá a los no recurrentes y accionantes, según el caso", ello sólo tiene aplicación, como también lo reseña el Procurador, en tanto esa decisión les reporte una mejora de su situación procesal, mas nunca cuando le es perjudicial. Y ello tiene que ser así, porque el ejercicio de las competencias judiciales radicadas en el juez superior se suscita y a la vez se limita por virtud de la impugnación y las pretensiones que ella involucra y por el principio general que informa el derecho procesal sobre la no reforma en perjuicio. En realidad es una manifestación del principio de congruencia, según el cual las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el sujeto procesal impugnante

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estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem. Por ello, no podría la Sala, sin desbordar los marcos propios de su limitada competencia funcional, arrogarse la facultad de estudiar la actuación procesal de quienes no interpusieron el recurso, o habiéndolo interpuesto les fue declarado improcedente o desierto por cualquier motivo, pues su condición de no recurrentes los hace, en principio, impermeables a cualquier modificación de su situación jurídica en sede extraordinaria, salvo en aquellos eventos, se reitera, donde adviene como consecuencia necesaria de la decisión que se tome en la sentencia en relación con el procesado recurrente, bien sea de oficio o por virtud de la demanda, en cuyo caso, por disposición legal, la competencia de la Corte se amplía para hacer extensivos los efectos del fallo a los no impugnantes, siempre, claro está, que la decisión no signifique desmejora para su situación procesal o que se trate de una causal de nulidad que afecte la legalidad de todo el proceso. 3. No es factible atender lo alegado por el defensor de Carlos Araujo Guevara en el escrito presentado dentro del término de traslado a los no recurrentes, porque en realidad no tiene ningún interés frente a los contenidos precisos de la demanda, que marcan el ámbito de conocimiento para quienes intervienen en esa condición, tal como lo señaló la Sala en la sentencia de casación del 11 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Mauro Solarte Portilla, que atinadamente cita el Procurador Delegado, y en la cual se dijo que: "El traslado a los no recurrentes en casación para alegar, que prevé el artículo 211 del actual estatuto procesal penal (224 del anterior); constituye una oportunidad que la ley establece a favor de los sujetos que no impugnaron el fallo, para que se pronuncien sobre las pretensiones de la demanda. El contenido de ésta (de la demanda), se erige, por tanto, en el fundamento y límite de la alegación apreciatoria. Esto significa que solo en relación con ellas resulta posible a los sujetos procesales no recurrentes formular alegaciones, ya para rebatirlas, ora para avalarlas, y que cualquier discurso por fuera de estos concretos marcos, deviene impertinente". 4. Es cierto que la Sala ha considerado reiteradamente que, de modo general, la no interposición y sustentación debidas del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado sería señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecería de interés jurídico para recurrir y no podría invocar a última hora un agravio supuestamente inferido por la sentencia de segunda instancia, con el fin de legitimarse en casación, pues en razón del delimitado ámbito funcional y material del fallo de segundo grado, éste no tocaría la situación de quien no impugnó. Sin embargo, desde la primera decisión en la que se hizo la afirmación general de la carencia de interés para acudir en casación si no se agotaba la apelación, la jurisprudencia ha establecido salvedades acordes con la sistemática del ordenamiento jurídico y la coherencia de los valores involucrados en el mismo. Así, aunque no se haya interpuesto el recurso de apelación, el sujeto procesal podrá acudir en casación si aparece que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia; o cuando su situación de todas maneras resulta afectada por la decisión de segundo grado que se produce por la impugnación de otros o por obedecer a imprescindibles razones vinculantes; o también si se surte el grado jurisdiccional de la consulta, cualquiera sea el contenido gravoso del fallo; y, finalmente, cuando el sujeto procesal se proponga la nulidad por la vía extraordinaria. 5. En el referido antecedente jurisprudencial la Sala dejó claro que la intervención del Ministerio Público en el trámite del proceso penal es escalonada, en la medida en que ella depende de la autoridad y momento en que se produce su intervención procesal, de tal forma que el representante de la sociedad llamado a interponer el recurso de

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casación debe ser quien cumple dichas funciones ante el Tribunal que profiere la decisión que se controvierte, situación que es precisamente la que se verifica en este caso, donde el Procurador impugnante, si bien representó al Ministerio Público ante el Juzgado del Circuito, también lo hizo ante el Tribunal atendiendo su calidad de Procurador Judicial II, y como tal fue el único que se notificó de la sentencia de segunda instancia, que por ende estaba en posibilidad de recurrir extraordinariamente. 6. En los momentos graduales de la formación de la prueba indiciaria, el hecho indicador es una premisa de la cual parte la inferencia lógica; en cambio ésta, conocida también como razonamiento inferencial, constituye una operación intelectual que muestra el nexo de aquél con el hecho que definitivamente ha de probarse o factum probandum. Por ello, aunque uno y otra forman un todo, la metodología de ataque es distinta y así debe discernirse por el demandante. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

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29/01/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Valledupar MEJIA MORON, JOSE FRANCISCO Interés ilícito en celebración de contratos 20438 Si

************** ABOGADO-Prohibición del servidor público para prestar asesoría o representación ante su anterior empleador dentro del año siguiente a la dejación del cargo/ DEMANDA DE CASACION-No se puede rechazar si al abogado le estaba prohibido actuar ante la Corte/ ABOGADO-El actuar a sabiendas de que existe en él una incompatibilidad puede generar acción disciplinaria/ INHABILIDAD 1. Si bien el funcionario judicial sólo puede rechazar el poder de manera inmediata cuando está irregularmente conferido como lo señala el artículo 132-2º inciso del Código de Procedimiento Penal, que no es el caso que se presenta, en ciertos eventos al abogado que pretende asumir un poder le surge una circunstancia de incompatibilidad para actuar ante determinadas autoridades, por ministerio de la ley. En efecto, el artículo 35-22 de la Ley 734 de 2002 (Código disciplinario Único), consagró de modo expresó una prohibición en ese sentido. Dice la normativa de manera textual: "Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: ... 22. Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionadas con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra. El texto de la norma en cita fue demandado ante la Corte Constitucional por estimarse que violaba los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de escoger profesión u oficio y la vigencia de un orden justo, habida cuenta que le asignaba cargas y obligaciones de servidor público a una persona que ya no tiene vínculos con la administración.

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Mediante sentencia C-893 del 7 de octubre de 2003 el Tribunal Constitucional halló conforme a la Carta la disposición atacada "en el entendido que la prohibición establecida en este numeral será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones; y que será de un (1) año en los demás casos, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado", como lo declaró en la parte resolutiva de ese fallo de constitucionalidad. También precisó la Corte Constitucional que la prohibición en comento la hizo extensiva el legislador a todo servidor público, esto es, que comprende no sólo a los vinculados a la rama ejecutiva del poder público tanto en el sector central como descentralizado, "sino también a los servidores de la rama judicial con respecto al Juzgado o Corporación de la que formaron parte como Magistrados". En cuanto a la teleología y el soporte constitucional de la medida legislativa en cuestión, apuntó la Corte Constitucional: "4.6. De acuerdo con lo anterior, la Corte considera que en efecto las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones impuestas al servidor público, extendiéndolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de pertenecer a la administración, tienen como finalidad impedir el ejercicio de influencias, bien para gestionar negocios o para obtener contratos amparados en la circunstancia de haberlos conocido o tramitado mientras se estuvo vinculado a la administración. ... Del mismo modo, no es extraño a la Constitución, sino al contrario, característica del Estado de Derecho, que la función pública nada tenga de oculto, sino al contrario, ha de ser transparente, esto es, que los actos del Estado se ajusten de manera estricta a la legalidad, que puedan ser sometidos al examen o escrutinio público, lo cual excluye de suyo que la función pública sea utilizada de manera ilegal en provecho de intereses particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que reflejen privilegios no autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de la información a la que se tuvo acceso por razón de la calidad de servidor público. ... 4.7.1. De entrada, ha de observarse por la Corporación que la prohibición que ahora ocupa la atención de la Corte, tiene un sólido fundamento constitucional con respecto a aquellos asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de su cargo, pues pugna con las normas constitucionales que quien conoció de un asunto concreto en ejercicio de sus funciones, pudiera sin embargo luego de desvinculado actuar prestando sus servicios de asistencia, representación o asesoría sobre el mismo asunto y ante el organismo, corporación o entidad en la cual laboraba con anterioridad. Es legítimo pues, que el legislador establezca esta prohibición. 4.7.2. De la misma manera, encuentra la Corte ajustado a la Constitución que en guarda de la moralidad administrativa, de la igualdad ante la ley, de la imparcialidad y de la traspareciencia de la función pública, se extienda por un año la prohibición a quien fue servidor público de un organismo, entidad o corporación, de prestar servicios de asesoría, representación o asistencia ante su inmediato y anterior empleador" (subrayas no originales). 2. ¿qué sucede, entonces, con el acto de sustentación del recurso de casación en nombre del procesado, por parte de un abogado que para ese momento tenía vedada cualquier intervención de asistencia, asesoría o representación ante esta Corte?

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La respuesta debe fluir a partir de los principios que informan la Constitución, porque es impensable que la solución sea la de estimar que la demanda debe ser rechazada en virtud de una inadecuada personería del asistente, porque eso sería trasladar la carga de la señalada irregularidad al asistido, amén de que se coartaría su derecho de acceder al recurso extraordinario que había postulado. Para despejar ese panorama acuden los principios de buena fe y de prevalencia del derecho sustancial. De acuerdo con el primero, consagrado en el artículo 83 de la Carta, frente a las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas ha de presumirse la buena fe. ... De conformidad con el segundo, previsto en el artículo 228 de la Constitución, en la función pública de la administración de justicia prima el derecho sustancial sobre el instrumental, sobre las formas. En este caso, ha de prevalecer el derecho superior que tiene el procesado de acceder al recurso que postuló, sin cortapisa diferente a los límites señalados en la ley (oportunidad, procedencia, requisitos), el cual se quebrantaría si se decidiera simplemente rechazar la demanda presentada por el abogado que se hallaba incurso en una expresa prohibición para actuar ante esta Corte. El anterior escenario deja de presente que en el trámite del recurso de casación se consolidó una irregularidad sustancial que quiebra el debido proceso (artículo 306-2 del Código de Procedimiento Penal), en vista de la indebida personería para actuar que tenía su representante técnico, quien, por las razones expuestas, en esa oportunidad no tenía la posibilidad de intervenir ante esta Corporación en ejercicio de la abogacía. 3. Si bien la intervención de un abogado en un asunto, no obstante la existencia de una incompatibilidad, podría dar lugar al ejercicio de la acción disciplinaria, en este evento no se compulsarán copias con tal finalidad, pues de los documentos allegados al expediente no se infiere, ni siquiera en el grado de posibilidad, que se esté ante la presencia de un improbus litigator. Por el contrario, el conjunto de circunstancias que rodean el caso enseñan que muy probablemente se trató de una situación imponderable en la cual, antes de su actuación, el ex magistrado de esta Sala no tenía conocimiento sobre la existencia de la Sentencia C-893 del 7 de octubre de 2003, que fue notificada por edicto, apenas desfijado el día 23 del mismo mes. Obsérvese que el poder y la demanda de casación fueron radicados el martes 28 de octubre de 2003, es decir, sólo dos días hábiles después de que la decisión de la Corte Constitucional se hubiese notificado. Por manera que, con seguridad en el exiguo lapso de 48 horas, la publicidad de la mencionada sentencia es solo aparente y limitada al reducido alcance de ese medio meramente formal que es el edicto, ante las dificultades prácticas y reales de difundirla de inmediato a través de los diversos órganos oficiales y privados. De ahí que, atendiendo a la complejidad del asunto y como se deduce por la experiencia en la praxis judicial, es fácil entender que el estudio del expediente condigno a la estructuración del libelo casacional debió iniciarlo algún tiempo antes de esa fecha (28 de octubre de 2003), vale decir, antes de que se diera a la luz pública el fallo de constitucionalidad condicionada del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. Así, se percibe con nitidez que el doctor (...), meses atrás separado de la magistratura, entendía estar en el ejercicio libre de su profesión, pues el asunto no era de los que hubiese conocido "en su Despacho", siendo éstos los abarcados originalmente por la incompatibilidad, ya que la extensión de ésta hacia todos los asuntos de la Corporación se produjo solo a partir de la Sentencia C-893 de 2003.

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En ese orden de ideas, siendo obligatorio para los funcionarios judiciales motivar sus decisiones, después de analizar cuidadosamente cada uno de los factores que confluyeron en la gestación de este incidente, no encuentra la Sala mayoritaria argumentos que le permitan sustentar la promoción de una acción disciplinaria contra el doctor (...) Por si fuera necesario, bastaría agregar: El comportamiento humano, dentro de él la acción u omisión constitutiva de "falta", siempre es objetivo-subjetivo, de manera que para compulsar copias no es suficiente mirar el primero de los factores componentes; menos, si como se predica del demandante en casación, está claro que el mandatario también obró de buena fe. MAGISTRADOS PONENTES:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO, DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/02/2004 : Declara nulidad, se abstiene de compulsar copias : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Arauca : CAICEDO ANTOLINEZ, OSWALDO : Tortura : 21847 : Si

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

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************** JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia: Aprobación reconocimiento beneficios administrativos/ BENEFICIOS ADMINISTRATIVOS/ TRABAJO EXTRAMUROS-Está previsto como parte de la libertad o franquicia preparatoria 1. Según el numeral 5º del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, cuyas funciones cumple la Corte frente a condenados en única instancia que gocen de fuero constitucional o legal, les corresponde "la aprobación de las propuestas que formulen las autoridades penitenciarias o de las solicitudes de reconocimiento de beneficios administrativos que supongan una modificación en las condiciones de cumplimiento de la condena o una reducción del tiempo de privación efectiva de la libertad". Así las cosas, como se ha admitido en otros pronunciamientos, beneficios administrativos tales como el permiso hasta por 72 horas, la libertad y la franquicia preparatoria, el trabajo extramuros y la penitenciaría abierta regulados por el artículo 146 de la ley 65 de 1.993, deben ser objeto de aprobación o improbación por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, o el que cumpla sus funciones. 2. El trabajo extramuros, que no cuenta dentro de la legislación penitenciaria con una reglamentación que permita concebirlo como un instituto administrativo autónomo y con características exclusivas, como lo señaló la Sala en otra oportunidad*, está previsto

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como parte de la libertad preparatoria o de la franquicia preparatoria, en concordancia con los artículos 148 y 149 de la ley 65 de 1993. La primera disposición consagra esa posibilidad "para trabajar en fábricas, empresas o con personas de reconocida seriedad y siempre que éstas colaboren con las normas de control establecidas para el efecto", a los condenados que no gocen de libertad condicional que hayan descontado las cuatro quintas partes de la pena efectiva -----------------------------* Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto - Única Instancia - 8.067, Oct. 22 de 2002, M.P., Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO

: 04/02/2004 : No autoriza trabajo extramuros : Corte Suprema de justicia : Bogotá D.C. : RUIZ MEDINA, JAIRO JOSE : Peculado por apropiación : 7026

PUBLICADA

: Si

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************** COLISION DE COMPETENCIA-Si se presentó ruptura de la unidad procesal, no puede hablarse de conexidad/ UNIDAD PROCESAL La ruptura de la unidad procesal que se suscitó a raíz de la declaratoria de nulidad parcial del proceso, tal como lo hizo la Juez Especializada de Bogotá con base en el ordinal 2° del artículo 92 del Código de Procedimiento Penal, deslindó dos actuaciones penales que deben seguir separadamente su curso, mucho más cuando la competencia para el conocimiento de esos dos delitos no radica en el juez especializado, como era la seguida por el porte de estupefacientes en cantidad que no supera los 5000 grs. de cocaína y por la utilización ilegal de uniformes de uso privativo de las fuerzas armadas, las que son de conocimiento de los jueces penales del circuito. En otras palabras, la actuación que correspondió para su juzgamiento al Juzgado 3° Penal del Circuito es completamente independiente a la que se adelanta ante su homólogo especializado, sin que sea pertinente pensar en que se pueda ahora decretar, pues ella solamente procede en la fase de investigación (artículo 90 del C. de P. P.). Además, en el hipotético caso de que se llegue a sentencia condenatoria, no se vislumbra afectación a las garantías del procesado en tanto la legislación procedimental contempla la posibilidad de acumulación jurídica de penas, caso en el cual se unificarías los trámites sin desmedro de sus intereses. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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04/02/2004 Declara competente al juzgado 3 P.C. de Bogotá Juzgado 2 P.C.E. Bogotá D.C. FIERRO, ALVARO Utilización ilegal de uniformes de uso priv., Tráfico, fabricación o porte de estuperf.

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PROCESO PUBLICADA

: 21831 : Si

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************** SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Irretractabilidad/ PRUEBAIlegalmente incorporada: Técnica/ DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Decisión autónoma y voluntaria del procesado/ ABOGADOSuspendido del ejercicio de la profesión/ INDAGATORIA-La recibida en distintas sesiones conforman una unidad 1. El numeral 4° del artículo 37B del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de interponer la presente casación, Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993, que es equivalente al artículo 40 del régimen procedimental que hoy rige (Ley 600 de 2000), en punto del interés jurídico para recurrir en caso de sentencia anticipada establecía: "La sentencia es apelable por el fiscal, el ministerio público, por el procesado y por su defensor, aunque por éstos dos últimos sólo respecto de la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional, la condena para el pago de perjuicios, y la extinción de dominio sobre bienes." Tal reglamentación tiene lógico sentido en cuanto para acceder a la sentencia anticipada y beneficiarse con la rebaja de la pena concedida por la ley, el procesado de manera libre y espontánea, con la aquiescencia de su defensor, acepta los cargos que le formula la Fiscalía en su connotación fáctica y en su cabal trascendencia jurídica. Lo anterior significa que sobre el acopio probatorio que sirve de fundamento a los cargos endilgados, y que acepta el procesado, no puede proponerse controversia posterior, pues tal pretensión deviene ilegítima, en tanto el acta que contiene el pliego de cargos y su aceptación equivale a la resolución de acusación, con base en la cual el Juez emite sentencia de carácter condenatorio y reconoce la rebaja de penas que la ley autoriza. Como ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, carece de interés jurídico para impugnar el procesado que decidió someterse a la justicia a través de sentencia anticipada, cuando el motivo del disenso es diferente a los taxativamente previstos en el artículo 37B del Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993, pues la controversia sobre las pruebas que fundamentaron el fallo equivale a una retractación, y esa posibilidad no se encuentra prevista en la normatividad procesal penal, máxime que respecto del sindicado se ha demostrado su responsabilidad en un fallo condenatorio y ha obtenido el reconocimiento que el legislador asigna por el sometimiento a la justicia y el "ahorro de instancia". Los anteriores asertos se reiteran, recobran actualidad y son igualmente válidos en el marco normativo del nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, pues instituciones jurídicas como la sentencia anticipada (artículo 40), el recurso ordinario de apelación (artículo 191), la competencia del superior (artículo 204), y el extraordinario de casación (artículo 205) mantuvieron su esencia, naturaleza, requisitos de procedibilidad, alcances y consecuencias.

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2. Cuando se alega que una prueba fue ilegalmente incorporada al expediente y pese a ello apreciada por los Jueces de instancia, no es atinado solicitar la nulidad de las actuaciones, puesto que la sanción correspondiente a las irregularidades sustanciales en el proceso de formación de las pruebas es la inexistencia jurídica de las mismas, y no la nulidad de las diligencias; toda vez que la invalidación del rito es excepcional y podría tener lugar exclusivamente cuando la irregularidad recae sobre un eslabón de la estructura procesal (por ejemplo, vinculación del implicado, definición de situación jurídica si procediere, clausura, calificación, audiencia pública, etc.), o cuando se evidencia la afectación en materia grave del derecho a la defensa. Cuando la censura se dirige a erradicar las pruebas ilegalmente allegadas, es preciso confeccionar el cargo con arreglo a la causal primera de casación, violación indirecta de la ley, por error de derecho por falso juicio de legalidad Ahora, si no se trata de sentencia anticipada, y en el cargo se critica la manera cómo en las instancias se valoraron las distintas pruebas, el único camino acertado para plantar ese tema en casación lo ofrece el cuerpo segundo de la causal primera, violación indirecta de la ley sustancial, a través de la demostración de errores de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio, con la técnica inherente a cada una de esas especies de yerro en que puede incurrir el funcionario judicial. 3. No son las irregularidades procesales, en sí mismas consideradas, las que generan la nulidad de las actuaciones, sino que debe estudiarse siempre la trascendencia de la inconsistencia acaecida, demostrando en concreto la manera cómo incide irremediablemente en la estructura del proceso o en las garantías de los sujetos procesales. 4. La decisión de someterse a la justicia a través de la aceptación de cargos para sentencia anticipada pertenece exclusivamente al fuero interno del procesado, y que las autoridades judiciales (Fiscal Delegado y Jueces de la República) se encargan de verificar que la manifestación de esa determinación provenga de su voluntad libre y consciente, trámite en el cual el defensor no es protagonista, sino que con su presencia y su aval contribuye a velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales. 5. En términos reales existe la posibilidad de que un abogado continúe litigando, aún habiendo sido retirado temporalmente del registro de abogados hábiles para ejercer la profesión, el reglamento de la abogacía contempla esa eventualidad y le asigna consecuencias. A la sazón, el artículo 25 del Decreto 196 de 1971 "Por el cual se dicta el estatuto de ejercicio de la abogacía" señala que nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones legalmente consagradas. El inciso segundo de esa norma es del siguiente tenor: "La violación de este precepto no es causal de nulidad de lo actuado, pero quienes lo infrinjan estarán sujetos a las sanciones señaladas para el ejercicio ilegal de la abogacía" Con ello se verifica una vez más que no son nulas, por ese sólo hecho, las actuaciones cumplidas con la intervención de un abogado suspendido en el ejercicio de la profesión; y, se insiste, en materia penal, tales diligencias eventualmente podrían llegar a carecer de validez, no por el mero hecho de que el abogado se encuentre suspendido, sino cuando se demuestre la presencia de verdaderos defectos que conspiran contra la estructura del proceso o contra las garantías de los sujetos procesales.

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6. El artículo 358 del Código de Procedimiento Penal anterior, contenía las "advertencias previas al indagado", entre ellas, la ausencia de juramento, que la diligencia es voluntaria y libre de todo apremio, y que no tiene la obligación de declarar contra sí mismo ni contra sus parientes más cercanos. Esa realidad es suficiente para desvirtuar el hecho omisivo afirmado por la libelista, del que por demás no ahonda en su trascendencia, pues la indagatoria es una sola, aunque por diversas circunstancia sea necesario recaudarla en distintas sesiones, de suerte que si en alguna no vuelve a recordarse el derecho a la no autoincriminación, no por ese detalle aisladamente considerado se socavan las garantías del procesado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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04/02/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. TORRES VACCA, LUIS ANTONIO Homicidio 12833 Si

************** INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad/ PRUEBA-Procedencia y trascendencia/ HOMICIDIO-Ausencia de huellas del presunto autor/ DEFENSA TECNICA 1. Cuando se plantea en casación nulidad de la actuación por inobservancia del principio de investigación integral, el censor debe demostrar no solo que los juzgadores dejaron de practicar determinadas pruebas, sino también, que su incorporación resultaba procedente, y que su contenido tenía la virtualidad de mostrar una visión distinta de los hechos declarados probados en la sentencia, o de la participación del procesado en el suceso investigado (trascendencia). 2. El concepto de procedencia engloba los de conducencia, pertinencia y utilidad. Una prueba es conducente cuando su práctica es permitida por el ordenamiento jurídico, pertinente cuando guarda relación con los hechos investigados, y útil cuando probatoriamente reporta beneficio para la investigación. El concepto de trascendencia es distinto del de utilidad. No emana de la importancia de la prueba en sí misma considerada, sino de su implicaciones frente a los elementos de prueba que sustentan el fallo. Será trascendente si es virtualmente apta para remover la conclusiones fácticas de la decisión, e intrascendente, en caso contrario. 3. No por inexistir huellas del presunto autor en la escena del crimen puede afirmarse que no haya estado en el lugar en el momento de su realización, ni por ende, que no lo haya ejecutado. Cuando el crimen ha sido preconcebido, como ocurrió en el presente caso, lo normal es que su autor tome las medidas y precauciones mínimas para evitar que en el lugar puedan quedar evidencias dactilares, de suerte que la ausencia de sus impresiones en el escenario de los acontecimientos, nada en concreto prueba.

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4. Cuando se presentan vacíos defensivos de carácter transitorio, es necesario examinar la actividad procesal cumplida durante el período de inasistencia técnica, con el fin de establecer su trascendencia, puesto que solo frente al análisis de estos aspectos, y de la posibilidades de controversia en los estadios procesales posteriores, resulta posible determinar si la ausencia de gestión de asistencia derivó o no en afectación real del derecho de defensa. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/02/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : AMADO OLARTE, GUSTAVO : Homicidio : 15666 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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************** ACCION DE REVISION-El accionante no es la persona que cometió el delito no obstante aparecer su nombre y cédula en el proceso Si la acción de revisión tiene por finalidad la remoción de la intangibilidad de un fallo en firme, a efecto de enmendar la injusticia material del mismo por haberse proferido contrariando la verdad histórica de los acontecimientos, en el evento a examen de la Sala, y conforme con la causal aducida por la demandante para intentar el derrumbamiento de la condición de res iudicata que ostentan las sentencias atacadas, es claro que surge la prueba requerida para establecer la inocencia de su asistido, como quiera que a la persona contra quien se profirió condena por los hechos delictivos acaecidos aquel 16 de octubre de 1997 en jurisdicción del municipio de Floridablanca, Santander, se le atribuyó el nombre y el documento de identidad del aquí accionante. ... No se trata, pues, de un simple caso de homonimia, sino de la circunstancia de que se hubiese juzgado y condenado a la persona que se identificaba como (...), con C. de C. Nº 91"001.805 expedida en Sabana de Torres y de oficio conductor, cuya identidad, como viene de verse, es otra, y que esos datos se hubiesen incluido en el pliego de cargos y en las determinaciones que le pusieron fin a las instancias ordinarias, decisiones cuya trascendencia negativa para el actor salta a la vista en la medida en que, demostrado como se tiene que éste es inocente respecto de los actos delictivos juzgados, sin embargo ante los organismos de seguridad del Estado se halla registrado con antecedente judicial, amén de las órdenes de captura vigentes que en razón de esos hechos pesa en su contra, cuya cancelación es menester ordenar. MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO : 04/02/2004 : Ordena revisión, declara nulidad, cancela ordenes de captura... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : MORENO, JOSE DEL CARMEN

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DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

: Uso de documento público falso, Falsedad material de particular en doc. púb., Hurto calificado y agravado, Porte de armas de defensa personal, Falsedad en documento privado : 17878 : Si

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************** CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales El libelo examinado, interpuesto oportunamente, cumple con los requisitos reseñados, no sólo por razón de la naturaleza de la providencia impugnada y el interés jurídico para impugnar, sino, principalmente, porque cumplió con el deber de sustentar los motivos por los que considera necesario un pronunciamiento de la Corte ante la vulneración del artículo 29 de la C.P.N., específicamente en cuanto a la garantía fundamental de la presunción de inocencia se refiere, evento para el cual el legislador previó la admisibilidad de la casación excepcional, pues se condenó al sindicado por el delito de lesiones personales consecuente a la conducta punible básica, de la que, sin embargo, fue absuelto, lo cual en principio conduce a una responsabilidad objetiva . Además, la demanda formalmente se ajusta a las exigencias técnicas, dada la causal invocada. Cabe señalar, sin embargo que los reproches atinentes al delito contra la libertad sexual, evidencian ausencia de interés jurídico, dado que por dicho ilícito el fallo de segunda instancia absolvió por atipicidad.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 04/02/2004 : Admite la demanda y corre traslado a procurador delegado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : ORTIZ SOLER, GUSTAVO : Lesiones personales : 19641 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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************** EXTRADICION DE NACIONALES-Sólo por comportamientos posteriores al 16 de diciembre de 1997/ EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores 1. No obstante, que el requerido en extradición es ciudadano colombiano por nacimiento, es factible un pronunciamiento sobre el particular, por cuanto la prohibición que establecía el artículo 35 de la Constitución Política fue suprimida con la expedición del Acto Legislativo No. 1 del 16 de diciembre de 1997 y los hechos en los cuales se sustenta la solicitud de extradición, según las acusaciones formuladas en contra del requerido en extradición el 12 de noviembre de 2002, son posteriores a la reforma constitucional, pues tuvieron lugar después de septiembre de 1999 y de 2000. 2. Por mandato constitucional, artículo 189-2, la dirección de las relaciones internacionales le corresponde al Presidente de la República, como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema autoridad administrativa, dirección que se concreta a través de los agentes diplomáticos, en este caso el Ministerio de Relaciones Exteriores, autoridad frente a la cual la Sala carece de competencia para cuestionar sus determinaciones, a menos que sean abiertamente contrarios a la Carta Política. En tal sentido se ha pronunciado con anterioridad la Corporación* al señalar que: "el concepto de la Cancillería lleva implícito el análisis que esa dependencia de la Rama Ejecutiva debió hacer de la vigencia y aplicabilidad interna de los tratados públicos que eventualmente rijan la materia, para concluir cual es el Tratado aplicable al trámite de extradición, si fuere el caso, o en su defecto que éste se rige por la ley." Se recababa, entonces, que entre la funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad con el Decreto 2126 de 1992, está la de "negociar, con la cooperación de otros organismos nacionales, si es del caso, Tratados, Acuerdos y demás Actos Internacionales, así como de hacer su seguimiento, evaluar sus resultados y velar por su cumplimiento", atribución legal que explica el porqué le corresponde conceptuar sobre la existencia, vigencia y aplicabilidad interna de cada tratado en particular y por consiguiente, definir las normas que han de aplicarse para casos como el que se examina. Luego, la petición que se formula a la Corte para que defina la vigencia de diversos tratados internacionales y su aplicabilidad a la solicitud de extradición que por vía diplomática eleva el Gobierno Americano es claramente improcedente, tampoco merece pronunciamiento alguno para la Sala la demanda formulada ante la Comisión

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Interamericana de Derechos Humanos sobre el no cumplimiento de Tratados suscritos por el Estado Colombiano, ya que su discusión es ajena al trámite que se revisa, limitándose, entonces, la Sala a examinar los aspectos definidos por el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, ya enunciados. --------------------------* Rad.15862, auto del 11 de abril de 2000, ponente doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

04/02/2004 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América RAMIREZ PEÑA, FRANCISCO JAVIER Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 20771 : Si

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************** EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICIONPrueba/ EXTRADICION-La Corte no evalúa el mérito de las pruebas aportadas por el país requirente/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito 1. En el trámite de extradición regulado por el Código de Procedimiento Penal, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde emitir concepto sobre la viabilidad de su otorgamiento el cual, por mandato del artículo 520 debe fundamentarse en los siguientes aspectos: a) La validez formal de la documentación enviada por el ejecutivo; b) La plena demostración de la identidad del solicitado y su correspondencia con la persona capturada con tal finalidad; c) Cumplimiento del principio de la doble incriminación según el cual el hecho que motiva la petición debe también estar previsto como delito en Colombia, y estar reprimido con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferir a cuatro años y d) equivalencia de la providencia proferida en el extranjero con la resolución acusatoria regulada en el derecho procesal interno. 2. El decreto y práctica de pruebas dentro del trámite previo a la emisión del concepto de extradición que de la Sala se solicita queda condicionado a que las mismas resulten conducentes y pertinentes para determinar o nó el cumplimiento de los aspectos sobre los cuales versará el pronunciamiento de la Corte, de conformidad con las previsiones de los artículos 511 y 520 del estatuto procesal penal, en concordancia con el 235 ibídem. 3. La Corte que cuando examina los elementos de juicio aportados en cumplimiento del deber de emitir concepto sobre la extradición solicitada, lo hace en un plano jurídicoformal, limitado al lleno de las condiciones previstas en el respectivo tratado o, en su defecto, a la regulación que sobre el tema establece el Código de Procedimiento Penal, entre las cuales no se encuentra una evaluación crítica sobre el mérito de las pruebas que sirvieron al Estado requirente para dictar resolución de acusación o sentencia condenatoria contra la persona cuya extradición se reclama, o su equivalente, toda vez que tales evaluaciones materiales son potestativas de la autoridad que profiere la decisión en ejercicio de su soberanía jurisdiccional*.

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4. Dentro de los objetivos del instrumento de extradición no se incluye la necesidad de establecer si los hechos que la fundamentan en realidad tuvieron ocurrencia en el territorio del país que hace la solicitud o en otro distinto, lo acertado o no del juicio de adecuación típica, menos sobre el establecimiento de la responsabilidad de la persona requerida, o la legalidad de las pruebas aducidas en el Estado requirente, o el grado de convicción que aquellas puedan tener, sino verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Código de Procedimiento Penal. -----------------------Concepto mar.10/99, rad. 14.324, M. P. Carlos E. Mejía Escobar, entre otros. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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04/02/2004 Niega pruebas, corre traslado para alegatos Estados Unidos de América LOMBANA OSORIO, INES 21666 Si

************** EXTRADICION-Pruebas/ EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-Documentos anexos-Trámite de traducción/ EXTRADICIONLos elementos probatorios deben cumplir unas finalidades específicas 1. La viabilidad de la petición de pruebas está enmarcada dentro de los objetivos que orientan a la Corte en el trámite de extradición y que conforme al artículo 520 del Código de Procedimiento Penal aluden a los siguientes aspectos: 1. Validez formal de la documentación presentada. 2. Plena demostración de la identidad entre el requerido y capturado con tales fines. 3. Concurrencia de la doble incriminación, es decir, que el hecho que fundamenta la solicitud de extradición también sea delito en Colombia, esté reprimido con pena privativa de la libertad cuyo mínimo sea de cuatro años y no se trate de un delito político o de opinión, y 4. Equivalencia de la providencia proferida en el extranjero con la resolución de acusación del sistema colombiano, cuando se trata de la formulación de cargos. 2. Las pruebas solicitadas son impertinentes, pues lo que se intenta demostrar con ellas resulta ajeno a los precisos temas sobre los cuales debe ocuparse la Corte al proferir el concepto solicitado por el Gobierno, habida cuenta que si se acredita o no, que la requerida en extradición fue procesada por los mismos comportamientos que ahora sustentan la solicitud de extradición presentada por el Gobierno de los Estados Unidos, ello carece de injerencia en el estudio propio de este trámite. Lo anterior, porque no corresponde a la Corte en este procedimiento establecer si la solicitada ha sido sindicada, absuelta o condenada por funcionarios judiciales de Colombia, pues tal circunstancia no tiene trascendencia alguna en el trámite que se adelanta, y por tanto, desborda el ámbito señalado a esta Corporación por el legislador para que emita su concepto, habida cuenta que ello compete a las autoridades judiciales del país requirente al interior del proceso que contra (...) adelantan.

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3. La prueba solicitada es inconducente, habida cuenta que no es necesario establecer si las traducciones fueron hechas por el Ministerio de Relaciones Exteriores y en particular por qué persona, pues ello carece de importancia y no guarda relación alguna con la validez formal de la documentación, en cuanto el inciso final del artículo 513 del estatuto procesal penal únicamente exige que la traducción, cuando sea necesaria, se haga al castellano, sin señalar ningún trámite especial, ni que deba realizarla determinada entidad ; además, aparece en el trámite la anotación "Es traducción fiel y completa", suscrita por (...), en su condición de traductora oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores. 4. Advierte la Sala que como los elementos probatorios solicitados en este procedimiento deben cumplir unas finalidades específicas en punto de acreditar un tema especial (conducencia), demostrar una situación propia de su interés (pertinencia) o probar aquello que aún no se encuentra acreditado (no superfluidad), la citada prueba carece de tales virtudes demostrativas -------------------------* Cfr. Auto del 29 de julio de 2003. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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04/02/2004 Niega unas pruebas y corre traslado para alegatos Estados Unidos de América TOVAR DURAN, MIRYAM 21500 Si

************** PROLONGACION ILICITA DE PRIVACION DE LA LIBERTAD-Dolo/ PRIVACION DE LA LIBERTAD-Procede cuando el legislador la hubiere previsto como medida cautelar personal/ ARRESTO-El legislador eliminó del Código Penal la pena de arresto 1. El delito de prolongación ilícita de privación de la libertad, en la hipótesis del artículo 273 del Código Penal de 1980, aplicado al caso por favorabilidad, en tanto que esta disposición, vigente al momento de la comisión de los hechos, contempla una sanción menor frente a la señalada en el actual artículo 175 de la ley 599 de 2000, que en términos similares define la conducta con la sola precisión respecto de la calidad del sujeto agente pues cambia la expresión "empleado oficial" por "servidor público", supone el abuso del poder funcional que se traduce en una "ilícita" prolongación de la privación de la libertad, más allá del término permitido por la ley. El dolo en esta conducta, se concreta entonces en el conocimiento que tiene el servidor público de la manifiesta ilegalidad de la prolongación de la detención originariamente legítima de una persona, sin justificación legal, y la conciencia de que con tal determinación se vulnera sin derecho el bien jurídico de la libertad, sin que sea menester demostrar el móvil que guió la acción del funcionario. ... La funcionaria contó con el conocimiento que exige el dolo y que no obstante ese conocimiento decidió, voluntariamente, abusando de sus funciones y sin fundamento legal alguno, esto es, arbitrariamente, mantener privados de la libertad a los citados

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ciudadanos, sólo por el prurito de no correr el riesgo de que por tratarse de "población flotante", no lograra luego su comparecencia para escucharlos en versión libre. Está confesión tiene, a juicio de la Sala, un valor probatorio directo que acredita de manera diáfana cuál fue el contenido subjetivo de la conducta de la funcionaria acusada en el momento de llevar a cabo el comportamiento objetivamente típico. En casos como éste, en realidad la imputación del dolo no presenta demasiados problemas, pues se parte de la idea de que quien exterioriza un determinado propósito, que además es congruente con la realidad objetiva, es porque lo tuvo, y de acuerdo con esta regla, le debe ser atribuido. Ciertamente que puede darse la eventualidad de que alguien exteriorice en perjuicio propio un propósito que no tuvo, pero mientras tal divergencia entre lo interno y lo exteriorizado no se observe en otros datos palpables que posibiliten variaciones en la imputación, la vigencia de la regla permanece inalterada. 2. Lo que se ve es su deliberada voluntad de desconocer la garantía constitucional de que nadie puede ser detenido sino por virtud de mandamiento escrito, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley, lo que para el caso descartaba la posibilidad de detener para adelantar una investigación previa, pues la privación de la libertad sólo tiene legitimidad cuando procede de una inferencia lógica y racional surgida de la constatación de un comportamiento, que al menos, en lo objetivo, corresponda a un tipo penal de aquellos para los cuales el legislador hubiera previsto como medida cautelar personal la privación de la libertad. 3. La norma sustantiva que sirvió como base para la dosificación de la pena es la que tipificaba el delito de prolongación ilegal de privación de la libertad en el Decreto 100 de 1980 (artículo 273), por prever una sanción más benigna a la contenida en la Ley 599 de 2000. Sin embargo, dicha norma contempla una especie de sanción que ya no estipula el actual ordenamiento punitivo, la de arresto, la cual no sería procedente aplicar, como tampoco la de prisión contenida en el artículo 175 del Código Penal vigente, más grave en tiempo de duración y en grado, porque no era la preexistente al momento de ocurrir los hechos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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04/02/2004 Modifica retirando pena de arresto Tribunal Superior del Distrito Judicial Pasto DE LA PAVA MARIN, GLORIA- FISCAL REGIONAL Prolongación ilicita de la priv. de libertad 21050 Si

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NO RECURRENTES-Intervención en casación/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio/ SANA CRITICA-Pruebas/ DERECHO PENAL DE AUTOR-Está proscrito así como la responsabilidad sin culpabilidad/

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DERECHO PENAL DE ACTO-Se sustenta en el principio de culpabilidad/ TESTIMONIO DE OIDAS/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 1. En relación con el fundamento que en el trámite de casación tiene la intervención de los sujetos no recurrentes, se ha referido la Sala en diversas oportunidades, destacando cómo dicha participación debe inexorablemente limitarse no solo al contenido de la demanda, sino que tiene que desarrollarse dentro del mismo ámbito de las prerrogativas que cualifican la impugnación extraordinaria, o lo que es igual, que los reparos de que hace objeto el libelo no pueden estar signados por el libre arbitrio de los sujetos, sino por los patrones que el orden de la técnica en casación en su ya decantada doctrina informan. 2. Es lo cierto que la Corte no le atribuye al prementado informe un valor intrínseco desde el punto de vista probatorio, aun cuando es incontrovertible e indesconocible que el mismo se erigió en fuente de conocimiento sobre algunos hechos que no solamente motivaron la compulsación de copias con miras a rastrear los datos allí contenidos dada su gravedad y seriedad, sino que el mismo se integra a las pesquisas cumplidas como que abundantes y diversas pruebas coadyuvaron a su eficaz corroboración. Por lo mismo, no es admisible desecharlo en forma absoluta, desde luego, dado que la tarifación legal negativa que para esta clase de pruebas contempló en su momento el artículo 50 de la Ley 504 de 1.999 no tuvo vigencia ni para el momento en que sucedieron los hechos, ni para cuando los policiales adquirieron la ciencia de su dicho, ni al momento en que el informe fue elaborado y aportado al proceso, tampoco al proferirse las sentencias de primera y segunda instancia, ni en la actualidad cuando corresponde a la Corte su análisis y valoración, dado que una disposición semejante no se reprodujo en el ordenamiento procesal penal actualmente vigente. ... Por tanto, el documento policivo adquiere valor en tanto por otros medios -como sucede en este caso inicialmente con el testimonio de oídas del agente (...)- se logró la constatación acerca de su contenido, conformando así una unidad indisoluble. 3. A los elementos constitutivos de la conducta punible y al juicio de responsabilidad sólo es dable llegar a través de la valoración conjunta de las pruebas con fundamento en las reglas de la sana crítica (art. 238 de la Ley 600 de 2.000). Este sistema de análisis de las pruebas, como es sabido, supone respetar las leyes de la ciencia, las pautas de la experiencia común y los principios lógicos, de donde refractario de tales parámetros objetivos resulta acudir a criterios de contenido moral, que reflejan no un juicio racional valorativo propio de la sana crítica, sino un juicio acerca de los valores como expresión de la voluntad interior que conduce al cumplimiento de los deberes, el cual resulta desde luego inoponible a la evidencia que se refleja a través del contenido de las pruebas. 4. De modo que proscritos como están la responsabilidad sin culpabilidad y el derecho penal de autor, acorde con el cual se excusa o sanciona al agente por sus virtudes, cualidades o principios y en general por la forma como conduzca su vida, es imperativo un derecho penal por el acto realizado, esto es, por el contenido de la voluntad que emerge de la conducta desarrollada, siendo desde esta perspectiva imperativo descartar por inadmisible que a través del análisis de "la personalidad de la acusada", se pueda llegar válidamente a sostener, como aparece en la sentencia impugnada sin el menor fundamento, que (...) no estaba en capacidad moral para ordenar la muerte de su ex novio.

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Como es elemental entender, esta conceptualización del derecho penal de acto, en que se sustenta el principio de culpabilidad, se opone a la búsqueda de la responsabilidad penal a partir de asumir lo que el hombre es y no aquello que hace. De ahí que resulte inadmisible que en el proceso de valoración de las pruebas, se repudie una versión a través de argumentos relacionados con el origen de la persona, sus características físicas, su condición económica, su creencia religiosa, su posición política o cultural, etc., o se le privilegie atendiendo con exclusividad a esta clase de motivaciones, caso este último que tampoco es válido por ser igualmente defectuoso, pues si la conculcación de este principio en el primer evento lo es por defecto, en éste lo sería por exceso en la aprehensión de su contenido objetivo. 5. El testimonio de oídas de (...) no merece ser descalificado, pues el conocimiento que evoca comprende la indicación de la fuente de donde emana, la cual, dada la condición de partícipe en un delito de homicidio para el que fuera contactado por un tercero -Hurtado Álvarez- cuya intermediación también fue urdida (....), lo dejaba en situación privilegiada para poder dar cuenta de las razones de su dicho. Es que, si bien es cierto que se trata de un testigo indirecto, su veracidad no se puede excusar en forma apriorística y prevenida por el hecho de ser precisamente el ejecutor material de un homicidio o por haber escuchado lo que expresa a través de Hurtado Álvarez, partícipe también en el delito, con la simple excusa de su descalificación moral, menos aún cuando esta prueba viene efectivamente a concatenarse con las demás allegadas que, en forma coincidente forjan la responsabilidad que por el homicidio investigado cabe a (...). 6. Se le condenará al pago de los perjuicios causados con la infracción, cuya tasación corresponderá a la liquidada por el Tribunal en relación con el procesado (...), dada la solidaridad legal que en relación con dicha obligación emerge por virtud del artículo 2344 del Código Civil, dejándose en claro que el valor en pesos por los materiales ($540.000) será indexado con el índice de precios al consumidor y que el monto en oro (300 gms.) por los morales se calculará al precio oficial del metal al momento de la ejecutoria de la sentencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

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04/02/2004 Si casa, condena, condena en perjuicios Tribunal Superior del Distrito Judicial Pereira ROJAS GRANADA, JULIA PATRICIA ELVIRA HURTADO ALVAREZ, LUIS HUMBERTO Homicidio agravado 13362 Si

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DOLO-No se puede confundir con la culpabilidad/ PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD-Dolo/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Las Consideraciones sobre la personalidad del autor se tienen en cuenta al estudiar la libertad provisional/ AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD-Orden de superior

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1. Confunden de ese modo el enjuiciado y su abogado el dolo con la culpabilidad, figuras jurídicas que conceptualmente son distintas con independencia de su ubicación en la estructura analítica del delito, bien porque el primero sea un elemento de ésta o una de sus formas, ora porque haga parte del tipo, pues el uno es un proceso intelectivo del autor y la otra es un juicio valorativo del juez. 2. El dolo entendido como aquel conocer del comportamiento típico que se sabe es antijurídico y querer su realización a pesar de ese conocimiento, en torno a la conducta de privación ilegal de la libertad descrita en el artículo 174 de la ley 599 de 2000, basta para su estructuración que con abuso de la función el servidor público sepa que priva a otra persona de la libertad, bien con omisión de las formalidades legales, ya sin norma alguna que la autorice, independientemente del propósito que lo animó por altruista que éste sea. Para la Sala, es el conocimiento que se tiene de la función y de su abuso para privar de la libertad a la persona, pues para efectos de la configuración típica poco o nada importan los motivos ni el lugar donde se disponga la reclusión; por tanto, si el servidor público conoce que con ese proceder desborda su ámbito funcional y quebranta la legalidad, su conducta se entenderá adecuada al tipo penal, porque la facultad de la cual está revestido se sujeta al cumplimiento de las formalidades y a las autorizaciones previstas en la ley. En ese contexto, es ilegal la privación de la libertad que obedece a la medida de aseguramiento de detención preventiva cuando se obvian los requisitos materiales y formales en su imposición o se dejan de lado las normas que señalan los casos en que ella procede, ya que quien así actúa abusa de la función al anteponer consideraciones que la ley no prevé. Ninguna dificultad interpretativa o de entendimiento ofrecen los dispositivos de la ley 522 de 1999 que i) establecen las clases de medidas de aseguramiento para los imputables; ii) las que señalan que las exigencias materiales para su aplicación (artículo 522); iii) las que fijan los requisitos formales para su imposición (artículo 523), así como iv) las que regulan en qué casos procede cada una de ellas (artículos 524 y 529) de tal modo que permita admitir que un funcionario con la experiencia judicial del encausado se equivocó por tener en cuenta fines no previstos en ellas, tal como lo entendió el Tribunal. 3. Las razones aducidas al interior de aquel proceso para insistir en la privación de la libertad del soldado y las alegadas ahora, no existen como tales dentro del cuerpo normativo del cual se valió para imponerla, porque tratándose de medidas de aseguramiento las consideraciones sobre la personalidad del autor -no la peligrosidad- y la protección de otros bienes jurídicos, no atañen a los requisitos para optar por una u otra, sino a la posibilidad de otorgar la libertad provisional cuando la detención preventiva sea la medida que deba imponerse en un determinado y preciso caso. 4. De otro lado, el obedecimiento de una supuesta orden del superior del soldado (que jamás expuso el doctor (...) durante el proceso y que fuera aducida a último momento por su defensor como lo señaló el Tribunal en el fallo impugnado) tampoco para la Corte tiene el alcance de una circunstancia que excluya la responsabilidad, porque no siendo subordinado de aquél no había lugar a una obediencia debida, la orden no se mostraba legítima y no se trató -en caso que hubiera existido- de una coacción con características de insuperable. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION

: 04/02/2004 : Confirma sentencia condenatoria

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Tribunal Superior del Distrito Judicial Quibdó SANCHEZ ARDILA, LUIS MIGUEL Privación ilegal de la libertad 21793 Si

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************** CAMBIO DE RADICACION-Orden público/ CAMBIO DE RADICACIONSeguridad del funcionario 1. La afectación del orden público a la que se refiere el artículo 85 de la Ley 600 de 2000, no apunta a toda eventual circunstancia que produzca zozobra o alarma en el conglomerado social, sino a aquella que se encuentre directamente relacionada con los hechos objeto del juicio, pues de lo contrario se arribaría a la equívoca conclusión de que en la vasta zona geográfica del país donde se encuentra deteriorado el orden público por la influencia de grupos al margen de la ley no sería posible mantener incólume la competencia de los funcionarios judiciales por el factor territorial. Y de otra, el peticionario no acredita de manera alguna sus aseveraciones, circunstancia que impide a la Sala establecer si en efecto la función jurisdiccional en el proceso cuyo cambió de radicación se solicita, puede verse afectada por la situación indicada. Por lo anotado, entonces, el referido argumento no tiene vocación de prosperidad, pues en tratándose de situaciones de orden público que lamentablemente hoy son comunes a varias regiones del país, su simple referencia ayuna de prueba y de conexidad con la situación de un proceso en particular, carece de virtud para el éxito de la petición*. 2. El solicitante no acreditó de manera alguna que hubieran amenazas o acciones concretas que incrementen el riesgo natural que implica el ejercicio de la función jurisdiccional, o maniobras que puedan atentar contra la seguridad personal de cualquiera de los sujetos procesales, dado que sus simples afirmaciones genéricas sobre el particular no demuestran los factores de perturbación señalados en la ley, capaces de impedir el normal desarrollo del juicio**. Además, es preciso destacar que la ciudad de Valledupar cuenta con una cárcel de máxima seguridad donde podría ser recluido el procesado. Adicional a lo expuesto, si no se tiene conocimiento, o por lo menos se carece de prueba que así lo acredite, que la señora Juez Especializada o los intervinientes en el trámite hayan acudido ante la autoridad competente, o ante los organismos de seguridad del Estado, o al Consejo Superior de la Judicatura, en busca de protección especial, es razonable concluir que no se cierne sobre ellos ningún peligro efectivo, concreto e inminente para su vida e integridad personal que aconseje alterar las reglas de competencia propias del juez natural. ------------------------* Cfr. auto del 11 de marzo de 2003. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. ** Cfr. Auto del 13 de diciembre de 2001. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Cambio de Radicación FECHA DECISION

: 04/02/2004 : Niega el cambio solicitado

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

Juzgado Unico P.C.E. Valledupar RICARDO PALMERA, JUVENAL OVIDIO TRINIDAD, SIMON VARGAS MEDINA, CARLOS JULIO Lesiones personales, Hurto calificado y agravado, Secuestro extorsivo agravado : 21927 : Si

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************** DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas/ CASACIONTécnica-No es un fin en sí mismo/ HURTO CALIFICADO-Hay posibilidad jurídica de concurso con secuestro extorsivo 1. No puede tenerse por acreditada la causal de nulidad por violación del derecho a la defensa técnica a partir exclusivamente de la crítica que eleva el profesional del derecho que ingresa al proceso una vez proferido el fallo de segundo grado, pues ello no pasa de constituir una postura procesal asumida desde una óptica muy particular y en todo caso elaborada mediante un examen ex post, que lejos está de configurar la vulneración señalada, si se tiene en cuenta que en atención a las particularidades de cada proceso y la forma en que cada defensor enfrenta su cometido profesional, no es posible aceptar una sola y precisa estrategia defensiva en punto de analizar la labor asistencial que se cuestiona*. 2. Ha sido reiterado por la Corporación "la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de la justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución"**. 3. El censor señala que el comportamiento investigado en punto del apoderamiento del vehículo y la retención de (...) no configura un concurso material de delitos de hurto calificado y secuestro extorsivo, como lo declararon los falladores, sino que se trata de un concurso aparente que debe ser resuelto en favor del delito de hurto calificado por la violencia sobre las personas. Se ofrece oportuno señalar que sobre el referido tópico ha señalado la Sala que: "Una es la acción que se realiza mediante el apoderamiento con violencia de un objeto mueble y otra la de privar de la libertad de locomoción a las personas que ejercen sobre el bien hurtado posesión, tenencia o contacto físico. Cada uno de estos actos son separables, dentro de la complejidad de un comportamiento, uno supone una maniobra sobre el objeto del hurto, para cambiar su disponibilidad, otra supone un retener, arrebatar o sustraer a una persona de su autonomía de permanecer o no en determinado lugar. En el aspecto subjetivo, es distinta la representación del resultado de un apoderamiento de cosa mueble, que el de privar a una persona de su locomoción. La voluntad de ejercer ambas conductas con sus específicos resultados puede concurrir en un mismo momento, sin que por ello las acciones dejen de ser separables. Por ello la posibilidad jurídica plena de conformar el concurso delictual"*** (subrayas fuera de texto). ...

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De lo anotado puede concluirse que los argumentos del censor orientados a demostrar que se trató de un concurso aparente de delitos de hurto calificado y secuestro extorsivo no prosperan, pues no consiguió acreditar que la norma seleccionada y aplicada del secuestro extorsivo correspondió a un defectuoso proceso de adecuación típica, o que la retención de (...) con posterioridad a la comisión del delito de hurto calificado correspondía a un elemento estructural de este comportamiento (especialidad), o bien que la adecuación de la conducta a tal tipo penal excluía el precepto que tipifica el atentado a la libertad personal (alternatividad), ora que uno de los delitos era subsidiario del otro (subsidiariedad), o que el juicio de desvalor de una de las conductas delictivas consumía el de la otra (consunción). ------------------------------* Cfr. Sentencia de casación del 12 de noviembre de 2003. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón, entre otras. ** Sentencia del 28 de julio de 2000. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otras *** Sentencia del 5 de febrero de 2002. M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, entre otras. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

04/02/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Villavicencio GARZON ZABALETA, JUAN CARLOS OSPITIA HUELGOS, LEONEL FERNANDO FONSECA REITA, HANS RENE Hurto calificado, Porte ilegal de armas, Homicidio agravado, Secuestro extorsivo, Tentativa de homicidio agravado : 21442 : Si

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LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.2°:Requisitos/ FAVORABILIDADDosificación de la pena/ DOSIFICACION PUNITIVA/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente/ LIBERTAD PROVISIONAL- Para hacer una proyección de la sanción se tiene en cuenta la calificación 1. Para acceder en forma anticipada a dicho mecanismo a través de la libertad provisional con fundamento en la causal 2ª del artículo 365, el procesado debe satisfacer los siguientes requisitos: El cumplimiento de las tres quintas partes (3/5) partes de la pena de prisión que pudiera llegarse a imponer en caso de sentencia condenatoria; Haber observado buena conducta al interior del establecimiento carcelario, con fundamento en la cual el funcionario judicial puede deducir, motivadamente, que no existe necesidad de ejecutar la sanción. Lo anterior obliga al juez a realizar, en primer lugar. un pronóstico sobre la pena privativa de la libertad que correspondería a aplicar a la procesada, en caso de condena. 2. El principio de favorabilidad de la ley penal le imponía seleccionar cuál sistema de individualización de la pena resultaba más favorable. Y era apenas lógico que, si consideraba que concurrían circunstancias genéricas de agravación y atenuación, el artículo 61 de la ley 599 de 2000 le estaba indicando la imposibilidad de partir del mínimo señalado para la conducta (36 meses), sino de 51 meses y 1 día correspondientes al primer cuarto medio, por lo cual, en aplicación de aquél principio, no le era posible regirse por el nuevo sistema. 3. Por lo que respecta a la circunstancia genérica de agravación prevista en el artículo 66-11 del código derogado (58-9 actual), si no fue deducida expresamente en la resolución de acusación no era posible su aplicación por el a quo para efectos de agravar la sanción. Si bien la Sala tradicionalmente había sostenido, como corresponde a las providencias citadas por el Tribunal, que bastaba en el pliego de cargos con el planteamiento fáctico de la investidura para deducir la agravante, amplió su criterio en pronunciamiento de 23 de septiembre de 2003 (Cfr. Rad. 16320, M.P. doctor Galán Castellanos). A partir de esta decisión se viene en exigir que tanto la imputación del delito o de los delitos, como toda causal de agravación -genérica y específica- debe ser determinada diáfanamente en la resolución de acusación desde el punto de vista fáctico y jurídico. Este criterio se reitera nuevamente en esta ocasión para señalar que el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que configura la circunstancia aludida, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia. Como está dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagra. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación. 4. Bien vale la pena recordar el pronunciamiento de agosto 6 pasado, en el cual la Sala precisó al respecto: "(...)

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Todas aquellas consideraciones que tuvo la Fiscalía, avaladas por el Tribunal, informan de la comisión de una conducta grave, extraña a la legalidad y con repercusiones para la administración de justicia, cuya imagen se vio gravemente afectada con la actuación de la ex funcionaria. El hecho de que este pronóstico se haga a partir de la resolución de acusación, no indica que se esté desconocimiento la presunción de inocencia. Lo que se trata simplemente es de mantener una medida preventiva de cara a los fines y objetivos señalados en los artículos 3º y 355 del código de procedimiento penal, lo cual no podría hacerse sino bajo el presupuesto de que el pliego de cargos vincula en este estadio del proceso a los sujetos procesales y al juez de la causa en el examen del punto. Por lo demás, calificar como grave la conducta no entraña desconocimiento alguno de la presunción de inocencia, ni de ningún otro derecho, como sostiene la recurrente, pues tal calificativo resulta del examen desprevenido de la resolución de acusación, máxime cuando la determinación cuestionada tuvo que ver con la devolución de un considerable cargamento de contrabando". MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

05/02/2004 Revoca auto apelado, concede libertad Tribunal Superior del Distrito Judicial Cartagena RIVERO MARTINEZ, BEATRIZ- JUEZ P. MUN. Prevaricato por acción, Favorecimiento al contrabando por servidor público : 21942 : Si

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************** DEMANDA DE CASACION-Técnica: Prima el derecho sustancial sobre el adjetivo/ CASACION-Finalidades/ DICTAMEN PERICIAL-Criterios para su apreciación/ FALSO RACIOCINIO/ AUTOPSIA-Busca la reconstrucción de los sucesos y las circunstancias que han ocasionado la muerte/ EMBRIAGUEZ-Proceso de metabolización del alcohol/ IN DUBIO PRO REO (Salvamento de voto) 1.La omisión de señalar exactamente la norma vulnerada y el sentido de la violación son, en el contexto específico de esta demanda, equivocaciones a las que pueda otorgársele la trascendencia que le atribuye el Agente del Ministerio Público, pues si bien es cierto la cita es equivocada -artículos 246, 247 y 259 del Código de Procedimiento Penal-, no por ello ha de sancionársele con la desestimación de asertos que se muestran hilvanados y concatenados de tal manera que permiten entender perfectamente el motivo y dirección del ataque. Evidentemente lo correcto hubiera sido que el censor demandara la indebida aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal de 1991, norma procesal de efectos sustanciales, pues allí es a donde conduce su protesta por el reconocimiento que el Tribunal hizo del in dubio pro reo en favor de (...) cuando, el material probatorio indicaba otra cosa. Consecuentemente ha debido reclamar por la falta de aplicación del artículo

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323 del Código Penal vigente en la época de los hechos, que describía típicamente el homicidio y señalaba su sanción. En contrario de ello el censor reclamó vulnerados los artículos 246 y 247 del Estatuto Procedimental, el uno referido a la necesidad de la prueba en el proceso penal; y, el otro, a la que se requiere para condenar, entendiendo el demandante que al excluirse, por haberse incurrido en el error denunciado, pruebas legal y oportunamente allegadas a la actuación, se impidió establecer la certeza que la ley exige para imponer la sentencia condenatoria con que estimó debió sancionarse el hecho investigado. La cita normativa es evidentemente impertinente, pero el razonamiento explícito en la demanda hace entendible el cargo, que fue lo aceptado por la Corte cuando la estimó apta para dar trámite al recurso extraordinario de casación. 2. Desde el punto de vista técnico los planteamientos del censor, no son de la perfección deseable de quien actúa ante el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria para sustentar un recurso extraordinario que por ello tiene características especiales y específicas, pero esa situación no puede hacer perder de vista que la técnica del recurso de casación no es un fin en sí mismo, sino que lo son los declarados por el legislador en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal cuyo contenido es el que debe honrar la Corte Suprema de Justicia como único Tribunal de Casación erigido por un Estado que ha definido entre sus fines esenciales el de la vigencia de un orden justo y se ha comprometido a garantizar los derechos de verdad, justicia y reparación, sin que el alcance de tales compromisos pueda escamotearse tras la apariencia de defectos técnicos de la fundamentación del recurso, más aparentes que reales, al punto que la Sala aceptó la demanda por reunir los requisitos formales de la ley. 3. El artículo 273 del Código de Procedimiento Penal vigente en la época en que se dictó la sentencia señalaba: Criterio para la apreciación del dictamen: Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. El 257 del Estatuto actual precisó aún más los términos e incluyó elementos como el de la cadena de custodia. 4. Desde este marco jurídico resulta claro que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali incurrió en error de raciocinio al apreciar la necropsia médico legal pues, construyó una premisa equivocada, y consecuencialmente, como era obvio que lo hiciera, una conclusión desacertada. 5. En reciente decisión de la Corte, la Sala enfrentada a una situación parecida anotó: "En la autopsia médico legal o necropsia, que es una operación compleja a través de la cual se busca la reconstrucción de los sucesos y de las circunstancias que han ocasionado el fallecimiento, el médico legista sigue ciertas reglas particulares vinculadas a su práctica, tales como la de realizar un metódico, atento y completo examen externo del cadáver que tiene como objeto obvio la búsqueda de huellas que contribuyan al descubrimiento de lo ocurrido, entre ellas las de violencia (erosiones, contusiones, heridas), que el profesional analiza y determina con exactitud en su forma, dimensiones, dirección y caracteres morfológicos*. "Si el legista ciñe su labor a los protocolos de su oficio, que conforman un sistema orientado a evitar la omisión de detalles esenciales, es lógico concluir que si no registra algún hallazgo es porque no lo encontró. Y para la Corte el supuesto es que el médico sigue esas reglas, dentro de las cuales está el deber de describir las heridas, es decir representarlas de modo que quede una cabal idea de ellas, lo cual traduce el ejercicio de

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señalar cómo son, qué características tienen, qué huellas presentan, es decir referirlas positivamente como se hace cuando se describe algo y no al contrario"**. 6. La necropsia se practicó después de las cuatro y treinta de la tarde de ese mismo día , es decir más de 16 horas después, de donde resultaba natural por el proceso de metabolización del alcohol el reporte negativo del patólogo sobre la alcoholemia. Ese es un punto claro en la ciencia forense, que se expone así: "Una vez ingresa al cuerpo el alcohol comienza a ser metabolizado, es decir, biotransformado, a una velocidad promedio comprendida entre 15 y 18mg/dl por hora. Así por ejemplo, estadísticamente se espera que un adulto de 70Kg que ingiere una dosis única de 50 mg. de etanol, habrá eliminado completamente la sustancia en 3.33 horas. La eliminación se realiza a través de una reacción de acetilación hepática, la cual determina la existencia de dos tipos de individuos: los acetiladores lentos y los acetiladores rápidos, los cuales disminuirán con mayor o menor rapidez el etanol del organismo"***. Surge claro entonces que el resultado negativo del examen de alcoholemia realizado por el patólogo forense no obedeció a una inadvertencia de éste, sino al proceso natural de degradación, asimilación y eliminación del etanol por el cuerpo humano en el transcurso del tiempo.

IN DUBIO PRO REO (Salvamento de voto) Dr. Alvaro O. Pérez Pinzón Como quiera que me identifico con el proyecto inicialmente sometido a consideración de la Sala, que se abstenía de casar con fundamento en la duda probatoria, salvo el voto. Y lo hago porque los argumentos en contra de la primera propuesta, como los esgrimidos a favor de la segunda, no colman mis expectativas. Mejor dicho, porque tengo certeza de la existencia de incertidumbre sobre la responsabilidad penal del señor Peláez Ríos. No obstante los largos debates, sigo albergando dudas sobre la fuerza demostrativa de la prueba pericial, sobre la dirección de un proyectil, sobre si en verdad hubo o no una "balacera", sobre si es posible o no que una persona se haya acercado al automotor y haya abierto fuego, sobre un proyectil "perdido", etc. Y no llego a un punto fijo, no solamente por lo anterior, sino, también, por el comportamiento del procesado, conducta que hace pensar, con el sentido común, en que ha ofrecido la verdad a la justicia.

IN DUBIO PRO REO (Salvamento de voto) Dr. Jorge Luis Quintero Milanes Como quiera que el suscrito Magistrado no comparte la decisión adoptada por la Sala mayoritaria y, por ello, salvo el voto, me permito transcribir el contenido de las consideraciones de la providencia derrotada, pues, insisto que, además de que la demanda carece de la claridad y precisión requerida, motivo por el cual la Corte, en virtud del principio de limitación, no podía entrar a complementar el contenido de los reproches, las pruebas allegadas no permiten concluir, como lo exige la ley, en el grado de conocimiento de certeza, respecto de la responsabilidad del señor Juan Carlos Peláez Ríos, debiéndose por consiguiente aplicar el postulado del in dubio pro reo. ...

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No comparto que se afirme que el casacionista acertó, en la identificación del error y en su fundamentación, cuando en lo precedentemente analizado se infiere otra cosa y así se manifiesta a lo largo de las consideraciones que me aparto. Soy partidario que en el trámite de los recursos debe imperar la efectividad del derecho material. No obstante, tampoco puede olvidarse que la casación hoy es un recurso extraordinario y rogado, razón por la cual, a la Sala no le es permitido entrar a complementar la deficiencias técnicas del libelo, máxime cuando en este supuesto fueron plurales y de naturaleza grave que impedían una verdadera comprensión de lo argumentado. De otro lado, la Constitución Política y las normas contenidas en el llamado bloque de constitucionalidad, estatuyen la garantía del indubio pro reo, la que el legislador fusionó con el de la presunción de inocencia, al reglarlas en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal como norma rectora. Dicha garantía necesariamente impone que toda duda que se tenga en torno a los elementos integrantes de la conducta punible y, consecuentemente, la responsabilidad del procesado ha de resolverse a su favor, puesto que la sentencia condenatoria se debe construir sobre la base de la certeza, esto es, que el conocimiento del funcionario judicial esté fuera de toda duda razonable. En esas condiciones, como se acepta en la decisión mayoritaria, el estado de embriaguez de la víctima en manera alguna incidía en el compromiso penal del procesado, motivo por el cual, el que no se hubiese dado crédito a la necropsia en este puntual aspecto no desdibuja la duda a la que llegaron los juzgadores luego de analizarla y confrontarla con los demás elementos de juicio incorporados al diligenciamiento. --------------------------* C. SIMONIN, Medicina legal judicial, Barcelona, Edit. Jims, 1982, pág. 784. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas. 26 de noviembre de 2003. M.P. Dr., YESID RAMÍREZ BASTIDAS. *** Nelson R. TÉLLEZ RODRÍGUEZ. Medicina Forense: manual integrado. Bogotá D.C. Universidad Nacional de Colombia - Facultad de Medicina. 2000. pág. 424. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/02/2004 : Si casa, condena, condena en perjuicios, no concede subrogado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : PELAEZ RIOS, JUAN CARLOS : Homicidio : 10425 : Si

Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

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************** IMPEDIMENTO-Amistad íntima o enemistad grave

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Cuando la manifestación de impedimento bajo lo reglado en el artículo 99, numeral 5°, del Código de Procedimiento Penal, "relativa a la existencia de amistad íntima o enemistad grave entre algunos de los sujetos procesales,…y el funcionario judicial, por tratarse de aspectos que tienen que ver exclusivamente con el fuero interno de las personas, su apreciación es eminentemente subjetiva, por tanto, su reconocimiento solo requerirá la expresión clara por parte del funcionario judicial de los elementos de juicio que tornen en admisible su prédica, para dar así la seguridad a las partes y a la comunidad de la trasparencia de la decisión, pues no se trata de argumentar la simple existencia de actos de cortesía, sino de circunstancias bajo las cuales el ánimo del funcionario se vería perturbado y no podría decidir con absoluta independencia e imparcialidad"* -----------------------* Auto del 13 de diciembre de 2002. M. P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad. 18557. En el mismo sentido, auto del 21 de noviembre de 2000. M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. Rad. 8664. MAGISTRADO PONENTE: Casación - Impedimento FECHA DECISION

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/02/2004 : Declara fundado el imp. manifestado por el Dr. Mauro Solarte : FORERO PUERTAS, ALVARO ENRIQUE : Porte de armas de defensa personal : 20855 : Si

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************** IMPEDIMENTO-Finalidad/ IMPEDIMENTO-Interés en el proceso 1. El instituto de los impedimentos se consagró con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales. Por consiguiente, la manifestación de impedimento por parte del funcionario judicial debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la concurrencia de cualquiera de las causales que de modo taxativo contempla la ley procesal para negarse a conocer de un determinado asunto. 2. El interés a que hace referencia la norma en que se apoya la magistrada para manifestar el impedimento, hace relación a aquella expectativa por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, comprende la imparcialidad del administrador de justicia, tornando imperiosa su separación del proceso. Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto, en el supuesto que ocupa la atención de la Sala no se observa que le asista razón a la Magistrada que manifiesta el impedimento, por cuanto no se ve cómo el conocer en segunda instancia de la providencia que negó la acción de habeas corpus le pueda generar un interés, máxime cuando es de su jurisdicción y competencia conocer de los dos asuntos y cuando aún

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no se ha pronunciado de fondo respecto de los mismos que haga pesar que comprometió su imparcialidad. MAGISTRADO PONENTE: Auto - Impedimento FECHA DECISION

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/02/2004 : Declara infundado un imp. manifestado por un Mg. de Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : MARTINEZ OVALLE, JAVIER : Concierto para delinquir : 21940 : Si

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************** CASACION-Apreciación probatoria/ HOMICIDIO-Parentesco: agravado el que se produzca sobre tío o sobrino

No

es

1. Si el debate es sólo disparidad de análisis o pugna con el juicio de credibilidad que a los diversos elementos probatorios les ha dado el juzgador, no es el de casación un recurso que pueda emplearse con dicho cometido, máxime cuando esta sede no es una tercera instancia en la que resulte viable abordar el estudio de los fallos a través de un ejercicio de simples disparidades en la percepción de los distintos medios de convicción aportados. 2. Al procesado (...), desde el momento mismo en que le fue resuelta la situación jurídica, le fue atribuido el delito de homicidio -doble- recaído en (...) y (...), sus sobrinos, en la modalidad agravada de este punible contra la vida por la primera circunstancia especificada en el artículo 324 del Código Penal, -modificado por el artículo 30 de la Ley 40 de 1.993-, esto es, por la relación de parentesco existente. Idéntica fue la imputación en la resolución acusatoria de primera y segunda instancias y con base en la misma proferidas las sentencias. El texto original del Código Penal de 1.980 preveía como motivo de agravación para el homicidio que el hecho se cometiere "1º. En la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, hermano adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de afinidad", circunstancia que se mantuvo en iguales término en la reforma introducida por el artículo 30 de la Ley 40 de 1.993 y en el Estatuto Sustantivo actualmente en vigor -Ley 599 de 2.000- con la adición consistente en que el punible también se agrava si recae en "compañero o compañera permanente". Pues bien, en ningún momento la ley ha previsto como circunstancia específica de mayor drasticidad punitiva que la muerte se produzca sobre sobrino o tío, pues la línea descendente está referida al padre, hijo nieto, etc. y la línea ascendente comprende al hijo, padre, abuelo, etc., al tiempo que el parentesco entre tío y sobrino se halla en tercer grado de consanguinidad colateral. En condiciones tales, surge evidente que imputar la agravante bajo la existencia del referido parentesco, cuando no ha sido prevista en la ley, es violatorio del principio de legalidad de los delitos y las penas, correspondiéndole en condiciones semejantes a la Corte casar oficiosamente el fallo, como ya se advirtió, por lo que el procesado se vería sometido a pena por el delito de homicidio voluntario.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

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DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/02/2004 : Desestima, casa de oficio aclarando delito, declara Prescripción, cesa procedimiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : SARMIENTO RINCON, JULIO ENRIQUE : Homicidio : 14955 : Si

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************** ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ COPARTICIPACION-En delitos especiales o de sujeto activo cualificado/ DETERMINADOR/ COMPLICE 1. La indebida calificación jurídica de los hechos, como lo ha dicho la Sala , se origina en un error de juicio del funcionario judicial al momento de proferir la acusación y repercute en la estructura procesal en aquellas eventualidades en las que no hay lugar a dictar sentencia de reemplazo. Cuando así sucede, el remedio del error implica regresar la actuación a la diligencia de audiencia pública cuando pueda allí variarse la calificación jurídico provisional de la conducta, o al momento del cierre de la investigación cuando el error determina un cambio de competencia, en los casos en que la misma no se pueda prorrogar en los términos del artículo 415 del Código de Procedimiento penal. Dicha irregularidad, entonces, en cuanto supone una afectación del debido proceso que sólo puede remediarse a través del mecanismo de la nulidad procesal, tiene que plantearse en casación al amparo de la causal 3ª, aunque acudiendo para su fundamentación a la lógica de la causal 1ª, pues, como se dijo, el vicio se origina en un error de juicio o in iudicando del funcionario judicial. 2. Frente al Código Penal de 1980, la jurisprudencia de la Sala se refirió en varias oportunidades a la coparticipación criminal en delitos especiales o de sujeto activo cualificado y, aunque no siempre unánimes, arribó a las siguientes conclusiones: Sólo puede ser autor quien ostente la calidad prevista en el tipo penal, en cuanto es el único que puede realizar materialmente la conducta típica. ·Las personas que no tengan la calidad exigida en la ley para el autor pueden responder de un delito especial sólo en calidad de cómplices o determinadores, en consideración a que en ninguno de esos roles realizan materialmente la conducta . De cara al Código Penal de 2000, al fijar la Corte los alcances de la noción de interviniente a que alude su artículo 30, el tema ha sido abordado en las sentencias de abril 25 de 2002 y de julio 8 de 2003 . Se dijo en la primera: "El interviniente no es (…) un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las

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distintas soluciones dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice)". En el segundo pronunciamiento, en el cual la Sala reexaminó la noción de interviniente, modificó su entendimiento sobre la figura en el contexto del artículo 30 del Código Penal, en los siguientes términos: "… bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30 (…). (…) "…cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase". Como puede verse claramente en el punto que interesa, frente a los Códigos Penales derogado y vigente el determinador y el cómplice de un delito especial no requieren para responder de él de la cualificación del sujeto activo prevista en el correspondiente tipo penal. ... Se puede determinar a una persona a realizar una conducta punible, en efecto, no sólo a través de la coacción, como lo entiende la impugnante, sino de otras múltiples maneras como el mandato, el consejo, la inducción, la orden, el convenio o, en fin, de cualquier medio que haga surgir en el autor la decisión de realizar el hecho y de los cuales no se encuentra excluida la posibilidad de que éste y el determinador sean amigos o se pongan de acuerdo sobre el itinerario criminal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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11/02/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. URQUIJO ANCHIQUE, LUIS ALBERTO Peculado por apropiación 18050 Si

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Aclaración de voto

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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************** HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO-Las circunstancias de agravación se tienen en cuenta para fijar la pena/ PRISION DOMICILIARIA-Se debe tener en cuenta la pena mínima prevista en la ley/ POLITICA CRIMINAL-La integran la política social y penal 1. Estima la Sala que no es cierto que en este asunto, por tratarse de un delito de hurto calificado y agravado, el extremo punitivo para efectos de establecer el factor objetivo dispuesto por el legislador para otorgar la prisión domiciliaria sea de cuatro (4) años de prisión, pues si el numeral 1º del artículo 38 del estatuto penal exige "que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos", no se advierte por qué no habría de incluirse para establecer el referido quantum la sanción derivada de las circunstancias de agravación punitiva establecidas en el artículo 241 del mismo ordenamiento (subrayas fuera de texto). En efecto, en la citada disposición se establece que "la pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de una sexta parte a la mitad si la conducta se cometiere…". Por tanto, no hay duda que tales circunstancias agravantes contienen especificaciones circunstanciales y modales de la conducta punible, y en tal medida no puede afirmarse que son "una modalidad de comportamiento total y absolutamente independiente del tipo básico de hurto calificado, y por ende no puede acumularse ese concepto punitivo", como lo señala la casacionista, pues lo cierto es que son parte integral del comportamiento susceptible de sanción. ... La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para tener en cuenta las circunstancias de agravación punitiva de la conducta en el fallo, tanto genéricas como específicas, es preciso que hayan sido deducidas en la resolución acusatoria, pues de lo contrario se quebrantaría, entre otros, el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia , razón adicional para considerar que las referidas circunstancias de agravación hacen parte integral de la imputación al complementar el tipo objetivo , y en esa medida resulta imprescindible valorarlas al momento de establecer el límite punitivo establecido por el legislador para acceder a la prisión domiciliaria. También encuentra la Sala que el artículo 170 del estatuto procesal penal, establece que en la redacción de la sentencia debe incluirse "la calificación jurídica de los hechos", la cual, de conformidad con lo anotado en precedencia, impone la indicación del correspondiente tipo penal junto con las circunstancias que lo especifiquen, razón adicional para demostrar que las circunstancias de agravación punitiva no son ajenas a la imputación o al tipo básico 2. Tampoco acierta la impugnante al señalar que para establecer el requisito objetivo de la prisión domiciliaria debe tenerse en cuenta la pena impuesta en el fallo, pues el texto del numeral 1º del artículo 38 del Código Penal es suficientemente claro al respecto, en cuanto se refiere a la "conducta cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos" (subrayas fuera de texto). Así las cosas, puede concluirse que si el legislador se refirió a la pena mínima prevista en la ley, no tuvo en cuenta de manera alguna el quantum de la sanción impuesta, lo

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cual permite a la Sala vislumbrar que la demandante pretende imponer una interpretación de la ley ajena a la claridad de su texto, circunstancia que conduce al fracaso de la censura. 3. La política criminal se encuentra integrada por la política social y la política penal. La primera está compuesta por los mecanismos de control social formal e informal a través de los cuales el Estado procura prevenir la comisión de delitos (empleo, educación, medios de comunicación, etc). La segunda, corresponde a la facultad de definir comportamientos delictivos, asignarles unas consecuencias y disponer unos procedimientos de investigación, acusación y ejecución de la sanción. Siendo ello así, no hay duda que si el legislador determinó que la prisión domiciliaria debía tener un límite punitivo, que fijó en cinco (5) años o menos de prisión, corresponde a los funcionarios judiciales en virtud del principio de imperio de la ley (artículo 230 de la Constitución) sujetarse a tal quantum sancionatorio, que a la postre realiza la política criminal del Estado. MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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11/02/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. INFANTE RODRIGUEZ, JOSE ALBERTO Hurto calificado y agravado 20945 Si

************** NON BIS IN IDEM/ COSA JUZGADA El principio de non bis in ídem (no dos veces por lo mismo), propio del derecho penal de acto que nos rige, está consagrado en el artículo 29 de la Carta Política como integrante del derecho fundamental del debido proceso, e inmerso en la garantía constitucional de la legalidad de los delitos y de las penas, ya que su efectividad depende de la preexistencia de tipos penales que determinen con certeza las conductas punibles, prohibiendo que el comportamiento que actualice totalmente el supuesto de hecho de determinado tipo penal, sea imputado, investigado, juzgado y sancionado doble vez. Sobre el contenido y alcance de los principios de non bis in ídem y de la cosa juzgada, la Corte tuvo ocasión de pronunciarse en auto del 5 de diciembre de 2.002, con ponencia del Mg. Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL, en el radicado No. 12.621, de la siguiente manera: "En efecto, el artículo 29 de la Carta Política, establece la garantía fundamental del debido proceso al que se integra la de cosa juzgada en los siguientes términos: "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias

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de cada juicio. En materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. "Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. "Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso (se resalta): "El principio fundamental de la cosa juzgada, según el cual las sentencias judiciales ejecutoriadas en cuanto ostentan carácter definitivo o inmutable son material y jurídicamente intocables y resultan de obligatorio acatamiento para el juez, las partes, los particulares, y, en general para el conglomerado, se halla íntimamente vinculado con el principio de non bis in ídem que prohibe a las autoridades juzgar dos veces o aplicar doble sanción por unos mismos hechos cuando exista identidad de sujeto, objeto y causa que han sido materia de pronunciamiento definitivo e irrevocable en otro proceso (res iudicata). "En materia penal, los principios de la cosa juzgada y non bis in ídem se encuentran consagrados normativamente por los artículos 8 de la ley 599 de 2.000 y 19 de la ley 600 de ese mismo año. La primera de las citadas disposiciones, formulada al amparo de la prohibición de doble incriminación, establece "A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales". La segunda, por su parte, prevé que "la persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le dé una denominación jurídica distintas". "Sobre este particular, el Tribunal constitucional se ha pronunciado de la manera siguiente: "La Corte ha reconocido la estrecha relación del principio del non bis in ídem con el de la cosa juzgada, al considerar que "la prohibición que se deriva del principio de la cosa juzgada, según la cual los jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con objeto y causa idénticos a los de juicio de la misma índole previamente finiquitados por otro funcionario judicial, equivale, en materia sancionatoria, a la prohibición de "someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho independientemente de si fue condenado o absuelta, que se erige en el impedimento fundamental que a jueces y funcionarios con capacidad punitiva impone el principio de non bis in ídem." "Objetivamente, la cosa juzgada se extiende sólo a los sucesos que son materia de investigación y juzgamiento, sin reparar en la calificación jurídica que se haga de la conducta investigada, ya que lo que importa son los hechos como objeto de acusación y posterior juicio. Por ello, el nomen iuris del reato que ha sido investigado y sancionado no acarrea per se la imposibilidad de una nueva investigación. Y subjetivamente, la res iudicata sólo opera frente a los sujetos sindicados, acusados y juzgados (Crf. Sentencia C-554/01) MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION

: 11/02/2004 : Confirma auto qie negó cese de procedimiento

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Tribunal Superior del Distrito Judicial Cartagena CABRALES ARDILA, ROMUALDO - JUEZ PENAL. MUN. Prevaricato por acción 21781 Si

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************** NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ PRINCIPIO DE NO CONTRADICCION-Un suceso no puede ser y no ser a la vez/ ATIPICIDADTécnica para alegarla en casación 1. Si el recurrente consideraba que se presentaban las dos hipótesis de nulidad, ha debido postularlas en capítulos separados, pues dentro de la misma causal tercera no es posible mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afectan la estructura básica del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, dado que las consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa el trámite del proceso. 2. Si el cargo se postula por violación indirecta, no puede en su desarrollo afirmarse que el quebranto de las disposiciones fue directo, y además, si se dice que las normas fueron aplicadas indebidamente, resulta inconsistente afirmar de manera sincrónica que las mismas no fueron aplicadas, pues obvio es decirlo, tal planteamiento viola el principio de no contradicción, en la medida que un suceso no puede ser y no ser a la vez, en cuanto si los preceptos sustanciales fueron aplicados indebidamente, ello excluye la posibilidad de que no fueran aplicados, proceder que una vez más abandona el rigor propio de este recurso extraordinario gobernado por el principio de claridad y de precisión, y que impide identificar el reproche que se formula al fallo. 3. Los casos de atipicidad se demandan por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del tipo penal que sirvió de base a la sentencia, caso en el cual resulta imprescindible que el demandante acepte los hechos tal como fueron asumidos en el fallo y oriente la censura a demostrar que ellos no se adecuan al tipo penal que de manera indebida fue aplicado, proceder al que no acudió el censor en la demanda objeto de estudio.

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MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

11/02/2004 Inadmite la demanda presentada Tribunal Superior del Distrito Judicial Cúcuta VELASQUEZ HIDALGO, JOSE ORLANDO Tráfico de sustancias para proc. de narcóticos, Concierto para delinquir-narcotráfico : 20237 : Si

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************** RESOLUCION DE ACUSACION-Si también se profirió preclusión a otros, el superior no tiene competencia para modificar ésta si no fue recurrida por quien tenga interés/ APELACION-Se pueden analizar asuntos inescindiblemente vinculados con el objeto del recurso/ COMPETENCIA FUNCIONAL De conformidad con lo previsto en el artículo 440 del Decreto 2700 de 1991, artículo 396 de la Ley 600 de 2000, cuando la providencia calificatoria contiene acusación y preclusión se notificará en la forma prevista para la resolución de acusación. Y si esa es impugnada, la competencia del superior está limitada a los puntos de inconformidad propuestos por el recurrente o los que estén inescindiblemente vinculados como enseguida pasa a verse, sin que la competencia funcional lo habilite para ocuparse de la preclusión si esta no ha sido recurrida por sujeto procesal con interés jurídico para ello. Efectuada la anterior precisión, se tiene que de conformidad con lo previsto en el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 84 de la Ley 81 de 1993, norma vigente cuando se calificó la instrucción en primera instancia y se concedió el recurso de apelación, al igual que de acuerdo con lo establecido en la preceptiva del artículo 204 de la Ley 600 de 2000, disposición aplicable cuando se dictó la providencia calificatoria de segunda instancia, tratándose del recurso de apelación la competencia del superior está limitada únicamente sobre los aspectos cuestionados y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, salvo la nulidad por su naturaleza oficiosa. Ello se explica por la naturaleza de los recursos, pues mientras en la apelación, la competencia del superior tiene carácter limitado, en cuanto sólo puede revisar aquellos aspectos que son objeto de impugnación o los imprescindiblemente vinculados, en la consulta, la competencia es de plena justicia e ilimitada. Esta limitante de competencia es aplicable a los autos interlocutorios como la resolución de acusación, en la medida que para efectos del conocimiento del superior por virtud del recurso de apelación, son los argumentos de la apelación los que determinan el alcance de su pronunciamiento, pues como lo tiene dicho y reiterado la jurisprudencia de la Sala: "… el proceso penal es, en esencia, escenario de controversia, a través del cual el Estado ejercita la potestad de investigar, juzgar y sancionar la realización de conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico. Esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de modo arbitrario, pues la ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas deben sujetarse las actuaciones del Fiscal, del

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Juez y de las partes, siendo esta la manera en que ordena el desarrollo procesal, el cual, adicionalmente, ha de encontrarse permanentemente ceñido a los principios y valores impuestos por la Carta Política, como presupuesto de validez de los actos del proceso. El derecho de acceder a la segunda instancia tiene fundamento constitucional, en cuanto integra la noción de debido proceso, de acuerdo con las previsiones y excepciones que al respecto establezca la ley, de manera que no se restringe solamente a las sentencias judiciales sino que también cobija a las providencias interlocutorias distintas de aquellas, como así se establece del principio previsto por el artículo 18 de la ley 600 de 2000. A tenor de la normativa procesal derogada, contenida en el Decreto 2700 de 1991 y la hoy en día vigente- ley 600 de 2000- , el recurso de apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no sólo debe ser interpuesto oportunamente, sino, también, sustentado por escrito ante la primera instancia, de manera que la fundamentación de la apelación, se constituye en acto trascendente en la composición del rito, pues no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna sino que le es imperativo, además, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, pues en tal evento el juzgador no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio. Así, entonces, la sustentación de la apelación es carga para el impugnante y constituye presupuesto ineludible para acceder a la segunda instancia, pero una vez cumplido el requisito, la fundamentación expuesta en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del Código de procedimiento penal y ahora el artículo 204 de la ley 600 de 2000. La sustentación, en otras palabras, fija el marco de examen y pronunciamiento sobre la cuestión debatida al funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad. De manera que si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del ad quem, y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones a que arribó el a quo, resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella. Este criterio de la Sala, referido a la restringida competencia del superior cuando del recurso de apelación se trata, ha sido reiterado en varios pronunciamientos entre los que merecen destacarse los proferidos el 25 de marzo de 1999 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, y el 9 de marzo de 2000 con ponencia del Magistrado Pinilla Pinilla, en el último de los cuales se indicó que a diferencia del grado jurisdiccional de la consulta que se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, y la competencia del superior es plena e ilimitada, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés del impugnante y la competencia por el factor funcional es limitada. De acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación.

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Más recientemente, y ya en vigencia del nuevo estatuto procesal, en auto de segunda instancia proferido el dieciocho de diciembre de dos mil uno con ponencia del Magistrado GOMEZ GALLEGO dentro del proceso de radicado 18290-18575, indicó la Corte, que con respecto a la resolución de acusación si bien es cierto el superior no está sujeto a la prohibición de reformatio in pejus, pues este principio rige sólo para la sentencia, también lo es que tiene una limitación funcional en el sentido de que solamente puede revisar los aspectos impugnados u otros sustancialmente vinculados a éstos (artículo 217 C. P. P. de 1991 o artículo 204 C. P. P. de 2000). De pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada (Const. Pol., art. 31; C. P. P./91, art. 16 y C. P. P./2001, art. 18). De manera que la exigencia de sustentación obligatoria del recurso de apelación, conforme con el artículo 215 del Código de procedimiento penal de 1991 (artículo 194 del actual), tiene como fin delinear el objeto de la segunda instancia, de tal suerte que ésta no pueda pronunciarse sobre asuntos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación. De modo que si el ordenamiento jurídico hace obligatoria la sustentación del recurso de apelación, hasta el extremo de amenazar con la deserción del mismo, correlativamente debe entenderse que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales puede extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto el delito agregado por el funcionario de segundo grado, así tenga sustento fáctico, habría pretermitido la primera instancia. …............................ Esto por cuanto, atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio*. Así las cosas, si el superior se pronuncia sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o no vinculados inescindiblemente con el objeto de inconformidad propuesto por el apelante, o se ocupa de la situación jurídica de quien no recurrió para agravarla cuando sujetos procesales con interés jurídico no impugnaron, un pronunciamiento así concebido afecta las garantías fundamentales de contradicción, defensa y doble instancia, integradoras todas ellas del debido proceso.

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La secuencia procesal que viene de incluirse es claramente indicativa de que la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué al revocar la preclusión de la instrucción que en primera instancia se había proferido a favor del sindicado (...), para en su lugar proferir en su contra resolución de acusación, cuando aquella determinación no fue impugnada por sujeto procesal con interés jurídico para ello, desconoció el límite de su competencia funcional impuesto por el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, artículo 204 de la Ley 600 de 2000, al igual que transgredió los principios de contradicción, defensa y doble instancia, insitos en el derecho fundamental del debido proceso. ---------------------------------------------* Sent. mayo2/02, rad. 15.262, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Salvamento de Voto Salvamento de Voto Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

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11/02/2004 Si casa, declara nulidad, deja en firme preclución Juzgado 2 P.C. Espinal - Tolima FERRO, FERNANDO Lesiones personales culposas 21046 Si

************** CAMBIO DE RADICACION-Juez: Tribunal debe estudiar la solicitud antes de remitirla a la Corte Si bien concierne -en términos generales- a la Corte o a Tribunal de Distrito definir el cambio de radicación, según que se pretenda hacia distrito diferente o al interior del mismo y teniendo precisado la Sala que "si la solicitud proviene del Juez, éste deberá establecer si es o no conjurable la circunstancia en la cual la apoya, dentro del mismo Distrito Judicial al cual pertenece, (de modo que) si la conclusión es negativa, remitirá la petición directamente a la Corte para que la decida y, en el caso contrario, la enviará al Tribunal respectivo, sin perjuicio de que éste, de encontrar conveniente que el cambio se haga a otra región o distrito, remita la petición a la Corte para que la resuelva", (auto de mayo 4 de 1.999, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía), es claro que atañe, si las circunstancias informadas se relacionan con el circuito donde se adelanta el juzgamiento, en primer término, su examen al respectivo Tribunal a fin de que éste determine si las invocadas son neutralizables en el ámbito de su jurisdicción y, en caso contrario, de que ellas no lo sean en dicho territorio, entonces el examen sí corresponderá a la Corte.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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11/02/2004 Se abstiene, remite al Tribunal de Cundinamarca Juzgado Promiscuo del C. La Palma - C/marca OLAYA ANGULO, JUAN JOSE Rebelión 21929 Si

************** NULIDAD-Técnica en casación/ PRUEBA-Los vicios propios no se comunican a la actuación procesal/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica 1. La nulidad como motivo para impugnar por vía de la casación un fallo de segunda instancia, en orden a la técnica propia de este medio extraordinario de confrontación de la legalidad de las sentencias, comporta los mismos niveles de exigencia que son inherentes a las demás causales dada su especial naturaleza, lo cual significa que de modo insoslayable debe especificarse la causal o motivo de nulidad concurrente, demostrando el carácter sustancial del vicio o la irregularidad acusados y particularmente la etapa o momento procesal a partir de la cual se hace imperativa la anulación, explicando justificativamente las razones por las cuales no media alternativa diversa que la de invalidar lo actuado. 2. Los vicios que pueden en un momento determinado afectar la legalidad de una prueba no trascienden a la estructura del proceso, ni las irregularidades que pueden destacarse en desarrollo de su ritual práctica, se comunican a las actuaciones procesales, es decir, que si una probanza es aportada sin acatamiento de los presupuestos para su formación o incorporación legalmente señalados, sería falencia que puede conducir a que jurídicamente el medio se sustraiga del proceso y como consecuencia a que no sea tenido en cuenta, pero en ningún momento a interesar lo actuado. Por esa razón, ha dicho la Sala, no es técnicamente adecuado atacar la legalidad de una prueba con fundamento en la tercera causal, toda vez que, ello corresponde a una de las manifestaciones del error de derecho por falso juicio de legalidad, que, precisamente, es propio del primer motivo casacional. (Ver sentencias de 18 de diciembre de 2000, Magistrado Ponente Carlos Augusto Gálvez Argote, 23 de marzo de 2000 con ponencia del Magistrado Jorge E. Córdoba Poveda, 18 de enero de 2001 ponencia del doctor Édgar Lombana Trujillo). 3. Acerca de la violación indirecta de la ley sustancial determinada por errores de hecho, la Sala ha puntualizado reiteradamente que estos se presentan cuando el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, bien sea porque obrando en el proceso omite valorarla (falso juicio de existencia por omisión); ya porque sin figurar en la actuación supone que allí aparece y la tiene en cuenta en su decisión (falso juicio de existencia por suposición); ora porque al considerarla distorsiona su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola (falso juicio de identidad); también, cuando sin incurrir en alguno de los yerros referidos deriva del medio probatorio deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia (falso raciocinio).

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En punto de los deberes que competen al casacionista de acuerdo al género y especie de error que invoque al amparo de la causal primera de casación cuerpo segundo, tiene dicho la Sala que el reproche por falso juicio de existencia por suposición de la prueba impone al actor señalar el aparte del fallo que alude al medio de prueba que no obra en la actuación, cómo su inconsistente valoración frente a las demás pruebas condujo a los sentenciadores a equívocos, cuál es la trascendencia de tales yerros en el fallo y cómo al subsanar la incorrección varía lo decidido en la sentencia atacada. Pero si se trata de falso juicio de existencia por omisión, le corresponde indicar el medio no valorado, cuál es la información que objetivamente brinda, qué mérito demostrativo debe serle asignado, y cómo su estimación conjunta con el resto de elementos que integran el acervo probatorio conduce a trastrocar las conclusiones del fallo censurado, y modificar lo resuelto. Ahora, si la reprobación se orienta a un falso juicio de identidad, debe el actor, mediante el cotejo objetivo de lo dicho en el medio probatorio y lo asumido en el fallo, expresar sin ambages qué fue cercenado, adicionado o tergiversado de la prueba, qué efectos se produjeron a partir de ello, y lo más importante, cuál es la trascendencia del error en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia atacada, tópico que no puede ser demostrado con la exposición subjetiva del criterio del impugnante sobre la apreciación de las pruebas, pues menester resulta que objetivamente acredite que el error condujo a la falta de aplicación o la aplicación indebida de la ley sustancial en el fallo, esto es, que corregido el yerro, la prueba debidamente valorada en conjunto con las demás modifica sustancialmente el sentido de la decisión reprochada. Si el ataque está dirigido a acreditar un falso raciocinio, compete al demandante indicar qué dice de manera objetiva el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar la proposición lógica, la regla científica, o el supuesto de experiencia que debió considerarse, identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada, y finalmente, demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la correcta inferencia de la prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y opuesto al censurado. Además de lo expuesto, de conformidad con el principio de claridad y precisión que rige la presentación y fundamentación del cargo en este trámite, corresponde al actor dentro de la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, identificar la especie de yerro que reprocha y conforme a ello desarrollar la censura, dado que no se aviene al referido principio que respecto de la misma prueba y en el mismo reproche, o en otro postulado sin señalar su prioridad, se confunda la argumentación y acreditación propias de errores de distinta especie.

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MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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11/02/2004 Inadmite la demanda presentada Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín RENDON, ALEXANDER DE JESUS Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado 20046 Si

************** CASACION-Principio de prioridad/ NULIDAD-Debido proceso/ INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad/ DERECHO DE DEFENSAInactividad del abogado/ VINCULACION AL PROCESO PENAL-En ausencia: Declaración de persona ausente/ REO AUSENTE/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad 1. El orden de postulación de los cargos en la demanda de casación se rige por el principio de prioridad, según el cual es necesario tener en cuenta la incidencia procesal que la prosperidad de alguno de ellos pueda conllevar, en atención al efecto corrector o invalidante del recurso extraordinario. De ahí que, en rigor técnico, se debe proponer inicialmente el cargo por nulidad, y si fueren plurales también se presentarán empezando por el que eventualmente mayor efecto invalidante produzca, pues si alguno llegare a demostrarse, se devuelve la actuación para rehacer todo el trámite alcanzado por el vicio, lo cual impone identificar los límites de afectación de cada motivo de anulación propuesto. 2. Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, puesto que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales. En particular, cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al censor determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que estructuran el debido proceso se presenta el irremediable defecto; por ejemplo, en la apertura de investigación, en la indagatoria, en la definición de situación jurídica si a ello hay lugar, en la clausura del ciclo instructivo, en la calificación, en las audiencias preparatoria o pública, o en los fallos de instancia. En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.

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3. Si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, "bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta." (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127; M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos. Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, "para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso." (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

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4. Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa. 5. No empece, es claro que adelantar el proceso con la vinculación del sindicado en calidad de persona ausente, es una posibilidad prevista en la legislación colombiana, y resulta constitucional cuando tal medida extrema obedece a la postura renuente del implicado y es éste quien determina que así evolucione la instrucción o el juzgamiento; pues, de lo contrario, el Estado perdería la oportunidad de ejercer la acción penal en eventos en los cuales el sindicado, a sabiendas de que es requerido, no comparezca voluntariamente, se oculte o se fugue, como ocurrió en el presente caso. 6. La competencia para decidir sobre los tópicos relativos a la favorabilidad radica en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como lo dispone el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solución que se ajusta a derecho y que garantiza el principio de la doble instancia. Por supuesto, contra el auto que resuelva en segunda instancia los asuntos inherentes a la favorabilidad, en ningún caso procede el recurso extraordinario de casación. (Sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 13.000). MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

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11/02/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín GRANADA CASTAÑEDA, YUBER ANDREI Porte de armas de defensa personal, Homicidio 17360 Si

************** SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad para solicitarla/ NULIDAD-Omisión al trámite de un recurso-Acto de postulación discrecional-Convalidación de irregularidad/ DEFENSOR-Designación para la indagatoria/ COLABORACION EFICAZ 1. La probabilidad de petición del mecanismo alternativo mencionado fenecía con la ejecutoria del cierre de la investigación, como se desprendía del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal de 1991 y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Sólo quedaba, entonces, la posibilidad de buscar el pronunciamiento precoz en la fase de juicio. ... Recuérdese que la provocación del instrumento excepcional debe proceder de la "parte" y no del Poder Judicial.

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2. La Sala resuelve ahora el asunto como la ha hecho en otros momentos, por ejemplo, el 31 de enero del 2002, con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego: "No obstante, a la luz de los principios que rigen las nulidades, no siempre la ausencia de una formalidad en la ejecución de un acto procesal implica su invalidez pues el mismo puede ser convalidado por las partes, caso en el cual se torna idóneo para dar paso a las subsiguientes etapas del proceso". "Del análisis de la secuencia procesal subsiguiente a la petición del procesado… y la actitud asumida por la defensa, se concluye que los interesados declinaron ese propósito, o cuando menos consintieron la situación fáctico procesal que se presentó al negársele por extemporánea la petición, provocando, con su actitud procesal, la convalidación de la irregularidad, pues en relación con el primero jamás insistió en su pretensión, y en cuanto a la segunda su interés siempre giró alrededor de…". "Precisamente acerca de la convalidación de las irregularidades por la conducta observada por los sujetos procesales, la Sala ha precisado que:" ""…cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, como por ejemplo el derecho de impugnación, sus efectos convalidatorios dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneado con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada, pues si guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal haciendo caso omiso de ella, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio, y que el vicio, por tanto, ha sido convalidado". (Sentencia de casación del 27-04-00. Radicado 12.029., M. P. Fernando Arboleda Ripoll)"´. "La sentencia anticipada es un acto de postulación discrecional del procesado pues sólo su voluntad clara de renunciar al procedimiento ordinario la hace viable, y no por la imposición del funcionario, de donde en el presente caso si éste era su verdadero interés, debió persistir en la etapa del juicio con la consiguiente rebaja como si hubiese ocurrido en la fase instructiva, solución que desnaturaliza el poder de invalidación que a la irregularidad le atribuye el Ministerio Público". "A dicha solución arribó la Sala en el citado fallo del 16 de abril de 1998, que frente al punto dijo:" ""Y en cuanto a la presunta desintegración de las bases del procedimiento, no se advierte de tal entidad el efecto de la irregularidad, porque el juzgado no se inventó el procedimiento especial, si se tiene en cuenta que la sentencia anticipada es un rito cuya procedencia se regula tanto para la fase de la instrucción como en la del juzgamiento. Ahora bien, el reconocimiento de una reducción de la tercera parte de la pena, en lugar de la sexta parte que era la procedente para ese entonces para la etapa del juicio, no sería un error de procedimiento (in procedendo) sino del mérito de la decisión final y concerniente a la aplicación del derecho (in iudicando), pues si se recuerda la letra de los incisos 4° y 5° del articulo 37 del C. P. P., la disminución de pena la hace el juez en la sentencia, después de que ha declarado ausencia de violación de garantías fundamentales. Por ello, si la situación hubiese sido otra, esto es, si, no obstante haber solicitado oportunamente la sentencia anticipada en el sumario ésta sólo se realiza en el juicio con la rebaja de pena correspondiente a este último momento procesal, la solución tanto en sede de apelación como de casación no sería la nulidad del fallo sino su corrección para ajustar la pena de acuerdo con la reducción autorizada para la oportunidad inicialmente rechazada"".

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3. En la queja se hace referencia a nombramientos oficiosos de defensores exclusivamente "para esta diligencia". Esto, sin embargo, no engendra irregularidad pues la frase no tiene capacidad para superar la ley y esta establecía que cada designación se entendía "hasta la finalización del proceso". Eran las palabras del artículo 139 del Código de Procedimiento Penal de 1991, vigente en ese entonces. 4. El trámite de esos beneficios no es presupuesto en la estructura básica del proceso; y, segundo, porque tal trámite se puede llevar a cabo aún después de la ejecutoria de la sentencia, como lo preveían los artículos 369 A y siguientes del Código de Procedimiento Penal de 1991, y como lo disponen los artículos 413 y sucesivos de la Ley 600 del 2000. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 11/02/2004 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : RODRIGUEZ ARBOLEDA, ARLED DE JESUS : LOAIZA VANEGAS, FEDERICO DE JESUS : MARIN VERGARA, JAVIER ANTONIO : PEREZ HERRERA, RAMON ELIAS : YARCE RESTREPO, JOHN JAIRO : Homicidio agravado, Rebelión, Secuestro extorsivo : 16816 : Si

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************** RESOLUCION DE ACUSACION-Falta de motivación/ SENTENCIA-De primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico La falta de motivación de la resolución de acusación o de la sentencia se puede presentar en los siguientes eventos, a saber: a) Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que la sustentan. b) Cuando la fundamentación es incompleta, esto es, el análisis que contiene cualquiera de estos dos aspectos es deficiente, al punto que no permite su determinación. c) Cuando la argumentación resulta dilógica o ambivalente, es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido. d) Cuando la motivación es aparente y sofistica que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo*. 2. Si bien es cierto que el Tribunal no hizo alusión a las citadas circunstancias de agravación punitiva, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, por cuanto tal aspecto no fue objeto de inconformidad, de todos modos, de acuerdo con el postulado de inescindibilidad que rige en esta materia, se entiende ese punto incorporado en la decisión de segunda instancia.

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------------------------------* Sentencia del 22 de mayo de 2003. M. P. Dr. Marina Pulido de Barón. Rad. 20750. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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11/02/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Neiva LAVERDE SEGURO, LUILLY ALBEIRO URIBE RODRIGUEZ, OSCAR DE JESUS Homicidio agravado 17795 Si

************** FALSO JUICIO DE CONVICCION/ DOCUMENTOS-Apreciación probatoria/ TITULO JUDICIAL-Manejo de los títulos/ DOCUMENTO PUBLICOCapacidad probatoria/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-El bien jurídico protegido es la fe pública 1. El juicio de convicción, que se traduce en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley le asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser adulterado por el intérprete. Se incurre, por tanto, en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye o se le hace corresponder uno distinto al que la ley le otorga. Pero como en materia de apreciación probatoria no existe una tarifa legal, sino que rige el método de la sana crítica, no resulta apropiado hablar en casación penal de esta clase de error. 2. El censor confunde los conceptos en los que se funda el error por falso juicio de convicción con la naturaleza jurídica de los documentos. Para ello acude a los preceptos que establecen las características de los mismos, lo cual en modo alguno significa que la ley le atribuya mérito persuasivo distinto a los documentos públicos y privados. En ambos casos, de acuerdo al sistema de apreciación probatoria que impera en nuestro medio, es el juez el encargado de atribuir fuerza demostrativa a la prueba. 3. Es indiscutible que la procesada libró las citadas comunicaciones en ejercicio de sus funciones, pues además de desempeñar en ese momento el cargo de Secretaria del Juzgado Único Civil Municipal de La Plata (Huila), el artículo 111 del código de procedimiento civil, modificado por el artículo 1º, numeral 60, del decreto 2282 de 1989, le atribuía esa función. Es cierto que este precepto asignó esa función al secretario compartida con el titular del despacho en tratándose de títulos judiciales, pero ello no significa que por faltar la firma del juez autorizando el pago del valor representado en el título, el empleado que suscribe con su rúbrica y sello el documento no esté actuando en ejercicio de sus funciones.

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Si el secretario interviene conjuntamente con el juez en las comunicaciones que se libran con ocasión del manejo de los títulos judiciales, como lo reconoce el propio censor con apoyo en la citada norma, así su labor sea la de un colaborador en la elaboración del documento, se satisface aquel elemento propio de la falsedad ideológica en documento público previsto en el artículo 219 del anterior código y 286 del actual. Ese elemento del tipo objetivo, como bien se ha dicho por quienes le han precedido a la Sala en el estudio del caso, no se refiere a la exacta y exclusiva atribución funcional de la ley sino al abuso de esa función para documentar hechos que no corresponden a la verdad. 4. Si documento público, entonces, es el otorgado por un funcionario en el ejercicio de su cargo o con su intervención, como reza el artículo 251 del código de procedimiento civil, el solo hecho de haber librado la procesada el oficio, no como particular sino en su condición de Secretaria, y con abuso de la función a ella atribuida, descarta la tesis propuesta por el censor. Cuando el defensor sostiene que con la sola firma de la Secretaria el oficio carecía de valor y no podía la Caja Agraria, por tanto, cancelar el título judicial, alude al tema de la aptitud probatoria -distinto de su naturaleza-, entendida como la cualidad del documento que le permite producir convencimiento a las demás personas al ser introducido en el tráfico jurídico. Está visto, empero, que en este caso que el documento tenía capacidad probatoria, si se toma en cuenta que la entidad bancaria pagó el valor de dicho título bajo el convencimiento de que la titular del despacho había autorizado su cancelación, como así lo había certificado la Secretaria. 5. En punto de la inocuidad de la conducta referida a la constancia secretarial dejada por la empleada para certificar con una fecha anterior la entrega del nuevo título, tampoco le asiste razón al censor. Al respecto la Sala hace suyos los comentarios que plasmó en su concepto el Delegado, básicamente en cuanto que no se trata aquí de indagar acerca de si las partes del juicio ejecutivo sufrieron un perjuicio económico, como lo da a entender el defensor. Si la Secretaria, en cumplimiento de su deber, introduce una constancia falsa para encubrir la ilícita apropiación de dineros propios del asunto, per se lesiona el bien jurídico tutelado, pues las partes de un proceso tiene derecho a contar con una información veraz sobre los actos que se cumplen durante su trámite. Ello con independencia de los efectos que pudiera o no acarrear la constancia falsa, pues el compromiso de la fe pública dimana en este caso del contenido falso que se incorporó al proceso, máxime cuando la misma tenía la finalidad específica de ocultar la comisión de un hecho punible por parte de la Secretaria, lo que por sí mismo, como apunta el delegado, concreta la lesión del bien jurídico.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

11/02/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Neiva PEREZ ANDRADE, LIGIA Falsedad ideológica en documento público, Peculado por uso : 19614 : Si

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************** CAMBIO DE RADICACION-Requisitos para su procedencia/ CAMBIO DE RADICACION-Imparcialidad e independencia 1. Por ser el cambio de radicación un mecanismo residual y extremo apto para variar las reglas de competencia por razón del territorio, requiere para su procedencia que se acredite de manera incuestionable que en el lugar donde se adelanta la actuación procesal existen circunstancias que afectan de real y efectivamente "el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales" (artículo 85 de Ley 600 de 2000). Por tanto, quien acude a la solicitud de cambio de radicación tiene el deber de señalar la situación en que soporta su petición, así como acreditarla probatoriamente por tener de acuerdo con lo señalado en el artículo 87 del estatuto procesal penal la carga de la prueba. Adicional a ello, es imprescindible que demuestre que aquella circunstancia tienen injerencia palmaria, efectiva y concreta en el trámite cuyo cambio de radicación se solicita, capaz de alterar o poner en grave peligro la función jurisdiccional en el sitio o región donde se tramita el juicio. 2. En cuanto se refiere a la alteración de la imparcialidad e independencia del funcionario judicial, baste señalar que el simple y llano acuerdo o divergencia de una sociedad con las decisiones judiciales carece de aptitud para menoscabar la independencia e imparcialidad del funcionario, como que tales reacciones de la comunidad son consustanciales a su papel como administrador de justicia, en especial si se tiene en cuenta que no corresponde al juez conseguir la aprobación o improbación de sus decisiones, sino que, sometido al imperio de la ley, profiera las providencias que le competan.

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MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

11/02/2004 Niega el cambio solicitado Juzgado Unico P.C.E. Valledupar RICARDO PALMERA, JUVENAL OVIDIO TRINIDAD, SIMON Lesiones personales, Hurto calificado y agravado, Tentativa de secuestro extorsivo, Secuestro extorsivo agravado : 21927 : Si

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************** PREVARICATO POR ACCION-Ingrediente objetivo/ JUEZ CIVIL-No puede emitir fallos extrapetita/ PREVARICATO POR ACCION-Problemática de interpretación 1. El delito de prevaricato posee un ingrediente normativo de imprescindible consideración al momento de efectuarse el proceso de adecuación, como que requiere del proferimiento de una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley. Este señalamiento normativo, no es otra cosa que la firme y concreta determinación del legislador de cobijar solamente a través de este tipo penal a los comportamientos que el apartamiento del orden legal fuese patente, claro, transparente, pero especialmente, perceptible a primera vista. 2. Indistintamente que la Inspectora no haya advertido la individualización y determinación del inmueble a entregar, si lo fue por falta de diligencia y cuidado o no, lo cierto es que se excedieron las facultades entregadas por el Juez, máxime cuando se sabe que el juez civil no puede emitir fallos extrapetita, tal como lo señala el artículo 305 del C. de P. C., pues los prohíbe. 3. Entiende la Sala que la situación a la que el Juez en su momento se enfrentó, no era otra que una problemática de interpretación frente a lo normado en el artículo 34 del C. de P. C., que para solventarla se apoyó en criterios que si bien es cierto pueden o no ser discutibles, no por ello se puede generar un reproche penal pues el comportamiento del funcionario judicial lo asistía un motivo razonable y argumentativamente justificado que dilucidó a través del ejercicio de la hermenéutica jurídica. Cuando la interpretación es motivo para llevar al convencimiento de que un determinado precepto no debe ser aplicado en un caso concreto, o debe ser aplicado en un determinado sentido, no puede aflorar para el servidor público, salvo que esa labor de hermenéutica se torne en ilógica, irracional, desproporcionada o desbordante del orden constitucional y legal, una reprochabilidad en su comportamiento. Que no es, innegablemente, este el caso.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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18/02/2004 Confirma sentencia absolutoria Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. LEON VERGARA, CESAR EVARISTO- JUEZ CIVIL M. Prevaricato por acción 18096 Si

************** INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado El aludido principio, hoy consagrado como norma rectora en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, comporta para el funcionario judicial el deber de recopilar las pruebas favorables y las desfavorables al procesado, ausencia de deber que configura sin duda un desconocimiento al debido proceso pero que, igualmente, puede llevar a vulnerar el derecho a la defensa cuando esa omisión haya incidido desfavorablemente en la situación jurídica del procesado en punto de la existencia del hecho punible, la acreditación de alguna circunstancia favorable, del grado de responsabilidad deducido o el monto de la pena impuesta. ... El imperativo de investigar lo favorable al procesado no puede entenderse como la posibilidad de practicar todas aquellas pruebas que se hayan solicitado por la defensa, porque frente a esa actividad el funcionario judicial, Juez o Fiscal, tiene la facultad de analizar la eficacia, pertinencia y conducencia de los medios de persuasión solicitados por las partes, en aras de que la actuación procesal no se extienda inútilmente, sino que a ella se alleguen los elementos que en realidad aporten datos que sirvan a la investigación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

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DELITOS PROCESO PUBLICADA

18/02/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. SERNA GALLEGO, ALEJANDRO JAVIER - MAYOR DEL EJERCITO : Tráfico de influencias : 17157 : Si

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************** DERECHO DE DEFENSA/ INVESTIGACION INTEGRAL/ ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio

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Desde el punto de vista técnico, es deber del libelista evidenciar que, cuando se trata de la violación del derecho de defensa por omisión probatoria, los medios de prueba que se echan de menos son pertinentes, conducentes y útiles para con el objeto del proceso y el convencimiento del juzgador. De igual manera, cumplido con lo anterior, también era imperioso que demostrara cómo de haberse recaudado esos medios de convicción, el fallo habría sido favorable a los intereses del procesado. ... El juzgador incurre en el error de hecho por falso juicio de identidad cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien porque se le coloca a decir los que su texto no encierra o haciéndole expresar lo que objetivamente no demuestra. Por su parte, en el falso raciocinio el sentenciador incurre cuando al apreciar los medios de prueba se aparta de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia. En este supuesto y siendo coherente con la enunciación de la censura, el actor debió indicar cuáles fueron los medios de prueba en que se cometió el yerro y en qué consistieron las tergiversaciones del contenido material de la prueba, en forma tal que no hay identidad entre lo que ella materialmente dice y lo que el sentenciador manifiesta que contiene. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

18/02/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. LUGO FERNANDEZ, MARCO ANTONIO Tentativa de homicidio, Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 17934 : Si

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DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas/ DEFENSA TECNICA-La inactividad se analiza frente a lo que hizo o dejó de hacer en el contexto de su gestión/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas/ TESTIMONIO-Criterios para la apreciación/ ANTECEDENTE PENAL-En cuanto a su demostración la ley no tarifa el medio de prueba 1. Los cuestionamientos por la forma como el abogado ha cumplido el compromiso de asistencia profesional en un determinado proceso, frente a lo que un nuevo defensor cree que hubiera debido hacerse de haber tenido la representación del acusado, no es de suyo argumento válido para demandar la invalidación del proceso por ausencia de defensa técnica, porque lo normal en el ejercicio de profesiones liberales como el derecho, es que estas diferencias se presenten, en razón a que no se rigen por reglas preestablecidas, sino por los principios de autonomía y libertad de iniciativa. ... No por el hecho de no haber solicitado la ampliación de estos testimonios, es acertado afirmar que se incurrió en inactividad defensiva con implicaciones en la validez del proceso. Ya se dijo que el abogado goza de libertad de iniciativa en el ejercicio de la labor de asistencia profesional, y que no por haber dejado de hacer lo que en opinión de su sucesor debió realizarse, se viola el derecho de defensa. Es de asumirse, por la actividad que el profesional desarrolló durante el tiempo que asistió al procesado, que su actitud respondió a una estrategia defensiva, opción que resultaba razonable si se toma en cuenta que los testigos habían sido interrogados repetidamente en relación con los mismos aspectos por los funcionarios judiciales, y que su controversia no necesariamente podía cumplirse a través del contrainterrogatorio. ... La manera como el abogado aborda un contrainterrogatorio, plantea una tesis, presenta una alegación, o enfrenta sus deberes profesionales, es personal, y por tanto única. Será expresión de su carácter, temperamento, conocimientos, formación y ética profesionales. Por eso, lo normal es que la actuación de uno no coincida con la de otro, y que tan válida y respetable pueda ser una u otra estrategia. Si se abriera paso a la tesis que el casacionista postula, el proceso penal quedaría convertido en una cadena interminable de invalidaciones y reposiciones, pues bastaría que el nuevo defensor manifestara su inconformidad con la forma o contenido de la actividad defensiva de su antecesor, aduciendo una postura defensiva alterna supuestamente más útil, o alegara que su antecesor debió preguntar de tal o cual manera, y no como lo hizo, o de argumentar en un sentido y no en otro, para que se impusiera la nulidad de la actuación, y la reposición del trámite, pretensión que resulta inaceptable. 2. La inactividad en la labor de asistencia profesional no puede determinarse con fundamento en lo que el defensor hizo o dejó de hacer en un determinado frente de la compleja actividad defensiva, sino en lo que hizo o dejó de hacer en el contexto de su gestión, comprensiva de múltiples aspectos (intervenciones en la producción de la prueba, peticiones, impugnaciones, alegaciones, debates, etc), pues solo frente al análisis global de su actividad defensiva (activa o pasiva), podría adelantarse un juicio objetivo en torno a la eficiencia de su labor, y determinarse si realmente se presentó inactividad reprobable, y si ésta incidió en el derecho de defensa. 3. El derecho de contradicción probatoria se ejerce no solo a través del contrainterrogatorio de testigos, sino también de su crítica, y de la aportación de pruebas para desvirtuarla. Así mismo, que la oportunidad de ejercerlo no se reduce a la fase de la indagación preliminar, sino que puede desarrollarse durante todo el proceso. Por tanto,

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el hecho de no haber tenido el acusado la oportunidad de estar presente en la producción de estas pruebas en la fase de la indagación preliminar, no significa que hubiese sido privado de la posibilidad de ejercer el derecho, ni constituye, por tanto, motivo válido para afirmar su violación. 4. El error de hecho por falso raciocinio no surge de la disparidad de criterios entre el Juez y los sujetos procesales en torno a la forma como debe ser valorado el mérito probatorio de una determinada prueba, sino de la transgresión grosera y manifiesta por parte del Juzgador de las reglas de la sana crítica en su valoración (principios de lógica, reglas de experiencia, postulados de la ciencia). También ha dicho que su demostración impone a la parte interesada tener que confrontar la forma como los juzgadores apreciaron la prueba que se afirma indebidamente valorada, y demostrar (no criticar, disentir, o discutir) que sus apreciaciones son arbitrarias o irrazonables, y que el desacierto tuvo incidencia trascendente en el contenido o sentido del fallo. De no hacerse así, el cargo será inocuo, porque la sentencia de segundo grado se encuentra amparada de la doble presunción de acierto y legalidad, y por tanto, el análisis que los juzgadores hayan hecho de los medios de prueba, tendrá prevalencia sobre la valoración que realicen los sujetos procesales. 5. La Corte no desconoce que el nombramiento en un cargo, o su ratificación, puede resultar un suceso importante para la persona, y que esto le puede servir de referente para recordar algunos sucesos, pero hacerlo en la forma como lo expusieron la mayoría de los testigos, sin detenerse a pensar, o reflexionar, y sin dudar de sus afirmaciones, con indicación exacta de fechas y vivencias, no obstante el tiempo transcurrido (cerca de cuatro años), no deja de erigirse en motivo razonable para apreciar su veracidad con reservas. ... El otro argumento, relativo a que la lógica enseña que las personas de bien nunca mienten, carece de sentido y fundamento científico. Ni la lógica, ni la experiencia, ni la ciencia, han formulado o elaborado premisas de esta naturaleza. Lo que la experiencia y la ciencia enseñan, es que este no es un referente válido para auscultar o medir el grado de veracidad de un testimonio, y que para hacerlo, debe acudirse a otros patrones, como su personalidad, sanidad mental, interés, sus vínculos con los sujetos procesales, la razón de su dicho, entre otros, aspectos que el Tribunal analizó en forma igualmente amplia, sin que se advierte en dicho estudio quebrantamiento grotesco de las reglas de la persuasión racional. ... No por el hecho de pertenecer un testigo a una organización criminal, o por haber mentido en oportunidades anteriores, puede a priori descartarse su dicho, como lo pretende el actor. Será necesario analizar también su contenido, sus falencias, y los puntos de correspondencia con el conjunto probatorio (reafirmantes o desvirtuantes de los hechos), para poder llegar a una conclusión objetiva 6. El concepto de antecedente penal, que recoge el artículo 55 en su numeral primero, implica la existencia de una condena judicial definitiva (artículos 248 de la Constitución Nacional, y 7º del estatuto procesal penal), al momento de la comisión del delito que se juzga, pues las circunstancias de mayor o menor punibilidad se encuentran referidas a la conducta investigada, o momento de su ejecución, no al del proferimiento del fallo. En esto le asiste razón al casacionista, pero como ya se dijo, esta no es la situación que se presenta en el caso analizado. En cuanto a la forma de demostración, ha de precisarse que la ley no tarifa el medio de prueba. Esto significa que puede hacerse a través de la aportación de los fallos

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judiciales respectivos, o de cualquier otro medio que permita establecer inequívocamente su existencia, como la confesión, la inspección judicial, la prueba documental distinta de las sentencias (certificaciones), y la testimonial inclusive, aunque lo ideal es que el funcionario judicial acuda a la primera alternativa, en cuanto le permite conocer en detalle lo acontecido, y tener una mejor visión de la personalidad del acusado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

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18/02/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. LOZANO OSORIO, JORGE TADEO Enriquecimiento ilícito de particular 20597 Si

************** INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ JUEZ-Ciencia privada del juez, no es admisible que ostente una doble condición: juzgador y testigo 1. Siempre que se alegue el deterioro del deber de plena investigación que corresponde al Estado, en todos aquellos aspectos inherentes a los hechos cuya dilucidación procesal se persigue, que no solamente es imperioso señalar la prueba o pruebas dejadas de aportar al proceso, sino que se debe además fijar con toda precisión y claridad la idoneidad legal y fáctica del medio en procura de demostrar que él es relevante para la investigación, esto es, determinar su conducencia y pertinencia e igualmente la utilidad del medio, como única forma de establecer su real trascendencia en términos de mejoramiento para la situación personal del procesado a través del conocimiento más real de los hechos que entonces se propiciaría. Pero también se ha puntualizado que la violación a la investigación integral, como elemento garantizador de la verdad procesal que conduce a la invalidación de lo actuado, debe suponer forzosamente que el funcionario judicial se ha negado en forma arbitraria a disponer la práctica de pruebas determinantes para el proceso o cuando por inercia investigativa elude la averiguación de aspectos relevantes. 2. Lo primero que la Sala advierte en el planteamiento del actor, es una notable falencia en la postulación misma del reparo que se hace a la sentencia bajo un pretendido error de hecho por falso juicio de legalidad, cuando es conocido que la índole del yerro fáctico está vinculada a la existencia o percepción material de la prueba y no con la manera en que la misma es practicada o allegada al proceso que, como es bien sabido, se compenetra con el yerro jurídico o de derecho. 3. Se actualiza en condiciones semejantes el tema referido a la ciencia privada del juez, esto es, al conocimiento directo que el servidor judicial puede haber tenido de hechos sometidos a su saber y definición y en particular a la significación que a dicha percepción podría otorgársele. La respuesta resulta siempre contundente, partiendo del supuesto según el cual no es admisible que el juez ostente una doble condición de juzgador y testigo, por lo que cuando se habla de observación inmediata o directa por parte del juez, se entiende que

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se está hablando de percepción judicial o procesal, debiendo quedar al margen del proceso cualquier otro conocimiento en tanto no se introduzca a éste a través de los diversos medios regladoss por la ley. Sobre tan interesante y compleja temática, esto es, en relación con las percepciones extrajudiciales del juez del proceso, el primer trabajo con rigor científico que se conoce se atribuye al alemán Friedrich Stein y data de 1.893. Se distingue desde entonces en forma categórica entre aquellos juicios generales que constituyen las máximas de la experiencia, así como los del conocimiento científico (-v. g. del derecho- en la medida en que no han de ser nunca declaraciones sobre algo perceptible por los sentidos, esto es, que en ningún caso puede configurar valoraciones sobre los hechos sino fundamento para las reglas de experiencia en que se basa el juez) y el conocimiento privado que eventualmente pudiera tener relación con el asunto fáctico debatido, pues en casos semejantes el mismo no configura prueba y no podría entonces tener eficacia alguna, así como tampoco injerencia procesal. La inclusión válida de un conocimiento privado del juzgador sobre la temática que constituye el objeto de aquello que le corresponde decidir, como se dijo, aparece casi por unanimidad rechazada y sus nocivos efectos dependen, sin embargo, de la capacidad que tenga dicho conocimiento para servir de prueba exclusiva del hecho o para reemplazar la prueba del mismo que ha sido aportada al proceso. Ilustrativo y siempre actual es el concepto en esta materia que expone en su afamada obra Vincenzo Manzini: "Pero si para introducir legítimamente en el proceso la ciencia privada del juez fuera necesario tomar al informado en calidad de testigo, se lo excluiría necesariamente de la función de juez, ya que es evidente que nadie puede ser testigo y juez en el mismo procedimiento. Ahora bien, si esta condición de cosas no sería evidentemente admisible cuando se obrara abiertamente, empleando los medios ofrecidos por la ley, no se la podría reconocer legítima si se la presentara en cambio sin las garantías ni las responsabilidades siquiera que son propias del llamamiento a juicio como testigo. Tanto más cuanto que, en los juicios colegiales, es muy difícil que todos los miembros del colegio estén privadamente informados de los hechos, al paso que sería sobremanera peligroso consentir que el juez informado informara secretamente a los demás. Ni se podría sostener la conclusión opuesta en virtud del principio de libre convicción, que no se refiere a la recepción, sino a la valoración de la prueba. No valdría tampoco el principio de la libertad de la prueba, ya que no se trata aquí de un medio de prueba, sino de la exclusión de toda prueba. El fin del proceso penal es la comprobación de la verdad real, sin limitaciones; pero este fin se debe lograr con la observancia de las garantías formales que constituyen la razón del proceso, en forma que los hechos reconocidos en la sentencia no pueden ser más que los probados en el procedimiento. Por consiguiente, si no se puede tener prueba alguna de un delito, no puede el juez condenar sólo en virtud de su conocimiento privado, y si así lo hiciere, la sentencia de cuya motivación resultara tal arbitrariedad, sería impugnable y anulable por haber condenado sin pruebas. Sólo en el caso de que, existiendo pruebas suficientes para condenar, se fundara también la sentencia sobre la ciencia privada del juez, se daría el caso de una de las superfluidades que no vician el fallo...." (Tratado de derecho procesal penal, t. III, pag. 227 y s.s.). En forma injustificada, indebida y jurídicamente reprochable, desde luego, la Magistrada ponente en el Tribunal -y los integrantes de la Sala al acoger la ponencia- tomaron como

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parte de aquellos elementos con sujeción a los cuales debían desatar la segunda instancia, las constataciones que aquélla hiciera en el lugar de los hechos y sobre la vía pública por la que habrían escapado los delincuentes, cuando tal conocimiento no era fruto de una observación procesal como único instrumento válido de persuasión en el proceso, ni -por contera- se había practicado legítimamente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

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18/02/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali GOMEZ SALAZAR, JAIME Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado 17885 Si

************** CASACION-Desestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad La sentencia recurrida versó sobre el delito de tráfico de influencias para obtener favor de terceros. Dado el momento en que sucedieron los hechos -21 de septiembre de 1998-, la judicatura, para efectos de la tipificación de la conducta y la graduación de la pena, se apoyó en el artículo 147 del Decreto 100 de 1980, reformado por la Ley 190 de 1995. En esta norma, la pena privativa de la libertad prevista para el delito atribuido al sentenciado oscilaba entre cuatro (4) y seis (6) años de prisión. En estas condiciones, resulta claro que el delito por el cual se adelantó el proceso y se profirió la sentencia emanada del Ad quem, no tenía señalada una pena máxima superior a los ocho (8) años de prisión. Por tanto, por inobservancia del requisito de procedibilidad fijado en el artículo 1° de la Ley 553 del 2000, la demanda no podía ser admitida. En su momento, la Corte comparó las formalidades técnicas mínimas de la demanda, con las exigencias legales del mismo orden y concluyó que se reunían. Sin embargo, revisada más allá la actuación, se establece que si bien antes de la Ley 553 de 1999 podía ser viable el recurso de casación ordinario, lo mismo no sucedía ya frente al contenido de esta ley, que, como se dijo, regía para los días en que fue producido el fallo de 2ª instancia y, por tanto, de allí en adelante el trámite se debía guiar por la nueva normatividad. Ante tal circunstancia, se impone a la Sala desestimar la demanda, tal como lo ha dicho en situaciones similares, pues no podría ahora, ante la ausencia del presupuesto mencionado, ocuparse del fondo del asunto pues si se pronunciara lo haría sin competencia. A esta conclusión ha llegado la Corte en varias oportunidades, por razones similares, por ejemplo en decisión del 20 de febrero del 2003 (M. P. Fernando Arboleda Ripoll, radicación número 13.177), en la cual dijo: "Precisó la jurisprudencia, no obstante, que si admitida la demanda el vicio no fue detectado, lo que procede no es la declaratoria de nulidad como lo solicita la Delegada, sino su desestimación oficiosa, pues en tratándose la nulidad de remedio extremo

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cuando no haya otra forma procesal de subsanar la irregularidad (artículo 308-5 del Decreto 2700 de 1991; artículo 310-5 del Código de Procedimiento Penal actual), el yerro puede verse corregido al momento de adoptar la decisión de fondo, de manera que lo que antes era causa de deserción por el Tribunal y posteriormente de rechazo o inadmisión por la Sala, continúa produciendo efectos, al punto de convertirse en motivo de desestimación que impide proveer de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal, como en tal sentido ha sido reiterado por la Sala". MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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18/02/2004 Desestima la demanda presentada Tribunal Superior del Distrito Judicial Cúcuta CERON GUERRERO, EDGAR RAUL Tráfico de influencias 18378 Si

************** IMPEDIMENTO-Haber participado en el proceso En orden a la estructuración de esta causal, como bien lo recuerdan sus compañeros de Sala, la intervención del juzgador debe estar referida a actos procesales que revistan una verdadera participación, esto es con entidad suficiente para comprometer su imparcialidad y criterio sobre el asunto puesto a su consideración. ... Por eso mismo llama poderosamente la atención de la Sala que el doctor (...) declare su impedimento para conocer del proceso con la sola constatación de haber proferido como juez un simple auto de impulso procesal, que carece de trascendencia y en nada compromete su criterio e imparcialidad. Posturas como éstas riñen ciertamente con la alta investidura que ostenta y no hacen más que contribuir a la congestión de los despachos judiciales, con detrimento de los principios de celeridad y eficiencia que deben observarse en cada caso.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto - Impedimento FECHA DECISION

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DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

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: 18/02/2004 : Inadmite el impedimento manifestado por un Mg. de Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : GALLEGO AVENDAÑO, JHON DAIRO : Homicidio culposo agravado : 21921 : Si

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************** CASACION DISCRECIONAL-Principio de limitación La labor incompleta del recurrente, impide a la Corte admitir la demanda examinada, pues así se trate de una facultad "discrecional", la Sala se rige por el principio de limitación, según el cual el examen del libelo petitorio se restringe a los términos de la acusación formulada en dicho escrito. El incumplimiento del requisito técnico referido constituye motivo suficiente para que se considere innecesario que la Sala analice los demás defectos técnicos en que se incurrió en la elaboración de los cargos, relacionados con el desconocimiento de los principios de prioridad, autonomía de las causales, desarrollo y demostración del motivo de casación aducido, el desconocimiento de la lógica en la argumentación al pretender la absolución proclamando la nulidad por violación al derecho de defensa y pretender hacer prevalecer el criterio del censor por sobre el del juzgador, con desconocimiento de la presunción de acierto y legalidad del fallo recurrido. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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18/02/2004 Inadmite la demanda presentada Juzgado 2 P.C. San Gil VIVIEL GONZALEZ, LUIS HUMBERTO Hurto calificado y agravado 19910 Si

************** CAMBIO DE RADICACION-Si se presenta ante juez de conocimiento, él analizará a donde lo remite/ CAMBIO DE RADICACION-No puede ceder ante cualquier situación de riesgo 1. Cuando la respectiva solicitud se formula por sujeto procesal ante el funcionario que esté conociendo del juicio -como sucede en el asunto que se analiza- corresponde a éste, para efectos de concretar tal facultad y definir a dónde la remite, si al Tribunal de Distrito o a la Corte, con independencia de que el petente especifique o no su pretensión sobre el destino del traslado, "examinar su fundamentación previamente en aras de

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establecer, si la circunstancia o circunstancias aducidas son neutralizables en la propia región o distrito o en uno diferente (y) si lo primero, la remitirá al Tribunal respectivo y, en caso contrario, a la Corte Suprema de Justicia, sin perjuicio de que la Sala, de no acceder al cambio de radicación, disponga la conveniencia de su examen por parte del Tribunal respectivo" (Auto del 4 de mayo de 1.999, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). 2. Dijo la Sala resolviendo petición que con el mismo propósito y similares argumentos hizo el mismo sujeto procesal en relación con proceso que juzgaba hechos imputados a Jesús Emiro Pereira Rivera, en decisión del 22 de abril de 2.003 con ponencia del Magistrado Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón- "este instituto, por su naturaleza residual y extrema, no puede ceder ante cualquier situación de riesgo. Es preciso, para que se cumplan los requisitos de procedibilidad contemplados en el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, que exista prueba palpable del peligro inminente denunciado y que, una vez establecido, se advierta su incidencia concreta en la instrucción o en el juzgamiento de una determinada conducta, o que, a la inversa, ese procesamiento, por alguna circunstancia especial, esté actuando como factor de perturbación de la tranquilidad ciudadana". En este asunto, la solicitud de cambio de radicación que se examina se sustenta sólo en hipótesis a partir de la gravedad de los hechos materia de juzgamiento y de la situación de orden público de la región, pero ninguna prueba se adjunta que patentice ciertamente la afectación de la justicia en su imparcialidad o independencia, o las garantías procesales, o la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 18/02/2004 : Deniega el cambio solicitado : Juzgado P.C.E. : Yopal - Casanare : BARRAGAN PLATA, NELSON ARTURO : Concierto para delinquir : 21982 : Si

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************** INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba/ POLICIA JUDICIALFacultades En torno a la violación de debido proceso por desconocimiento del principio de investigación integral, la Corte ha sido invariable en sostener que este garantía no se viola cuando la prueba que se echa de menos no se llevó a cabo por resultar impracticable, puesto que al Estado no puede exigírsele el cumplimiento de cometidos imposibles; o cuando los funcionarios judiciales agotan los recursos que tienen a su disposición en procura de obtener su recaudo, sin lograrlo, porque lo censurable no es que la prueba haya dejado de ser aportada, sino que el funcionario no haya hecho lo necesario para recaudarla, siendo trascendente para los fines de la investigación. También ha dicho que cuando se afirma la transgresión de este postulado en sede extraordinaria, debe acreditarse que la pruebas dejadas de practicar eran relevantes para el establecimiento de la verdad, y que de haber sido allegadas al proceso, habrían

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tenido la virtualidad de variar el sentido del fallo, o modificar al menos sus consecuencias jurídicas, labor que implica realizar un estudio objetivo y ponderado de los elementos de prueba legalmente aportados, frente al contenido virtual de las que dejaron de recaudarse, para mostrar sus implicaciones probatorias. ... La Corte, al aludir a las pruebas que pueden ser practicadas con fundamento en la referida disposición, ha dicho que solo pueden serlo aquellas de carácter urgente, cuyo aplazamiento resulta inconveniente para los fines de la investigación, porque se corre el riego de que la evidencia se pierda, o sufra modificaciones, concepto dentro del cual quedan comprendidas las que tienen existencia efímera, como por ejemplo la que es objeto de análisis, o la presencia de alcohol en el organismo, o de sustancias o huellas en el cuerpo. En cuanto al ámbito de validez espacial que la norma establece, ha dicho que su delimitación no puede realizarse con independencia de las circunstancias modales y temporales concurrentes, y por tanto, que la expresión "en el lugar de los hechos", debe fijarse a partir del análisis y la razonable ponderación "ex post" de las especiales circunstancias del acontecer fáctico en cada caso concreto, sin pretender fijar criterios absolutos e infranqueables, fuera de las posibilidades allí permitidas (Cfr. Cas. Sept.20/00, Rad.9940, Dr. Fernando Arboleda Ripoll). MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

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21/02/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Barranquilla MEJIA DOMINGUEZ, PEDRO MANUEL Homicidio 17904 Si

************** EXTRADICION-Convención de Montevideo/ EXTRADICION-Los elementos probatorios deben cumplir unas finalidades específicas/ EXTRADICIONLibertad 1. La viabilidad de la petición de pruebas está enmarcada dentro de los objetivos que orientan a la Corte en el trámite de extradición y que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º de la Convención Multilateral de Montevideo, alude a los siguientes aspectos: "a) Que el Estado requirente tenga jurisdicción para juzgar el hecho delictuoso que se imputa al individuo reclamado. b) Que el hecho por el cual se reclama la extradición tenga el carácter de delito y sea punible por las leyes del Estado requirente y por las del Estado requerido con la pena mínima de un año de privación de la libertad". A su vez, el artículo 5° de la misma Convención establece que la solicitud de extradición debe ser formulada por el respectivo representante diplomático, y a falta de éste por los agentes consulares o directamente de Gobierno a Gobierno, acompañada de los siguientes documentos, en el idioma del país requerido: "a) Cuando el individuo ha sido juzgado y condenado por los Tribunales del Estado requirente, una copia auténtica de la sentencia ejecutoriada.

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b) Cuando el individuo es solamente un acusado, una copia auténtica de la orden de detención, emanada del Juez competente; una relación precisa del hecho imputado, una copia de las leyes penales aplicables a ésta, así como de las leyes referentes a la prescripción de la acción o de la pena. c) Ya se trate de condenado o acusado, y siempre que fuera posible, se remitirá la filiación y demás datos personales que permitan identificar al individuo reclamado". El artículo 8° ibídem, dispone que la petición de extradición será resuelta de conformidad con la legislación interior del Estado requerido, actuación en la cual el solicitado podrá acudir a los medios de defensa que aquella normatividad establezca, preceptos que según lo ha señalado la Corte, tienen el carácter de complementarios de las disposiciones contenidas en la convención. 2. Los elementos probatorios solicitados en este procedimiento deben cumplir unas finalidades específicas en punto de acreditar un tema especial (conducencia), demostrar una situación propia de su interés (pertinencia) o probar aquello que aún no se encuentra acreditado (no superfluidad). 3. Lo relacionado con la libertad condicional del requerido en extradición, debe ser planteado ante las autoridades competentes del país requirente, sin que ello tenga injerencia alguna en este trámite. MAGISTRADA PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 25/02/2004 : Niega pruebas, rechaza documentos, corre traslado para alegatos : Argentina : VILLALBA YOCCO, ENRIQUE JULIO : 21754 : Si

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************** CASACION-Formas de acceder al recurso/ EXTINCION DE DOMINIO-Por la naturaleza de su decisión no procede la casación 1. De la interpretación sistemática de la disposición (El artículo 205 del Código de Procedimiento Penal) surgen dos formas de acceder al recurso extraordinario de casación: a) La común, que procede si se reúnen las siguientes exigencias: una, que la decisión cuestionada sea un fallo de un tribunal superior; dos, que éste hubiese sido emitido en sede de segunda instancia; tres, que el juicio se hubiere adelantado en razón de un delito; y, cuatro, que la sanción legal prevista para esa conducta sea privativa de la libertad, con un límite inferior que supere los 8 años. b) La discrecional o excepcional, cuya concesión compete a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando se trate de sentencias "distintas a las arriba mencionadas", esto es, a las previstas para el recurso normal.

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Así, la Corte puede otorgarla cuando se cumplan estos presupuestos: 1) que se intente contra una sentencia proferida en segunda instancia (por jueces o tribunales); 2) que el proceso se hubiere tramitado por un delito; y, 3) que la pena prevista por el legislador sea diversa de la privativa de la libertad, o ésta con un mínimo inferior o igual a 8 años de prisión. Es claro, entonces, que la ley reservó la casación, en cualquiera de sus modalidades, exclusivamente para procesos penales, adelantados por delitos, y formalmente culminados con sentencia de segunda instancia. Por tanto, excluyó todo otro tipo de proceso o trámite, los procesos por contravenciones y los juicios de única instancia. 2. Las Leyes 333 de 1996 y 793 del 2002 fijaron las reglas para la extinción del derecho de dominio sobre bienes adquiridos en forma ilícita. Según esos estatutos, "La acción de extinción de dominio… es de naturaleza jurisdiccional y de carácter real" (artículos 7°. y 4°. de las Leyes 333 de 1996 y 793 del 2002, respectivamente), y "distinta e independiente de la responsabilidad penal y complementaria de las actuaciones penales" (artículos 8°. y 4°., en el mismo orden). En consecuencia, si de manera expresa el legislador dispuso que la acción de extinción del derecho de dominio fuera diversa del proceso penal, es obvio que prevista la casación respecto de procesos penales que concluyen con sentencia de segunda instancia, no es viable frente a actuaciones de índole diferente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD ACTOR PROCESO PUBLICADA

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25/02/2004 Rechaza el recurso presentado Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D. C. PARRA ANGARITA, MARLENY 21698 Si

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INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad/ INDAGATORIA-Cargos a terceros/ RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO-Presupone la existencia de un imputado/ TESTIMONIO-Apreciación probatoria/ FINANCIAMIENTO DE GRUPOS AL MARGEN DE LA LEY/ CONCIERTO PARA DELINQUIR/ DEBIDO PROCESO-Sin dilaciones injustificadas/ TERMINO-Observancia/ TESTIMONIO-Reserva de identidad/ INFORME DE POLICIA JUDICIALValor probatorio/ FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas/ ENTRENAMIENTO PARA ACTIVIDADES ILICITAS/ CONGRUENCIAAcusación y sentencia/ FAVORABILIDAD 1. La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada en fijar que en orden a una adecuada demostración de la causal de nulidad por quebranto del principio de investigación integral, es necesario señalar cuáles fueron los medios probatorios que se dejaron de aducir, demostrar que su incorporación era conducente, pertinente y útil frente a las particularidades y posibilidades del proceso, así como establecer la manera en que habrían podido generar otros resultados. ... El principio de investigación integral, dicho sea de paso, en cuanto impone al funcionario judicial la obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al procesado, debe ser entendido en términos de racionalidad de manera que la búsqueda de las vertientes probatorias se agote en las concretas posibilidades que se desprenden del proceso y que constituyen materia de investigación, mas no significa que el funcionario deba dedicar todos sus esfuerzos a recopilar hasta la última referencia defensiva que aparezca en el decurso del trámite procesal, porque de esa manera la actuación se constituiría en un ejercicio inacabable. La racionalidad que guía la práctica probatoria, enmarcada dentro de los criterios de conducencia, pertinencia y utilidad, demanda que quien reclama menoscabo a la investigación integral señale en concreto, como ya se dijo, cuál es el contenido de la prueba que se dejó de practicar, a fin de contrastarlo con el de los medios que sirvieron de fundamento a las declaraciones del fallo. 2. Lo que para el efecto disponía el artículo 357 del Decreto 2700 de 1991 después de disponer la prohibición de indagar al imputado, era que si éste "declarare contra otro, se le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento como si se tratara de un testigo". A su vez, el artículo 285 de la citada normatividad preceptuaba: "Amonestación previa al juramento. Toda autoridad a quien corresponda tomar juramento, amonestará previamente a quien deba prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomará el juramento." Nótese que las nombradas disposiciones exigen que al sindicado que en su indagatoria formula cargos contra terceros, se le debe interrogar bajo juramento como si estuviera rindiendo un testimonio y que, en tal virtud, debe amonestársele sobre la importancia y consecuencias del acto y se le debe tomar juramento. Pero en parte alguna señalan que en la admonición, en la toma del juramento o en la redacción del acta se deba seguir un predeterminado formalismo. ... Si se admite que en efecto el funcionario no amonestó a (...) sobre las implicaciones del juramento ni lo juramentó, la irregularidad no alcanza a teñir de ilegalidad la declaración

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que en el seno de la indagatoria vertió aquél, porque como esta diligencia tiene el doble carácter de medio de defensa y medio de prueba, el juramento que se toma al indagado cuando hace imputaciones a terceros no busca cosa diferente que la de fijar un compromiso de su responsabilidad de cara a esas declaraciones, para hacerlo pasible de un eventual falso testimonio en caso de que en ese ámbito especifico de testigo falte a la verdad. De esa manera, por omitirse juramentar al indagado frente a los cargos que lanza contra terceros, la versión dada en esas condiciones no pierde validez ni eficacia porque conserva su calidad de prueba, que como tal debe ser apreciada por el funcionario judicial con apego a las pautas de la sana crítica y en especial con los criterios de evaluación fijados por el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, equivalente al 294 del Decreto 2700 de 1991. El único efecto adverso de la falta de juramento es la imposibilidad de investigar a quien declaró falsamente (cfr., entre otras, sentencias del 22 de octubre de 1998, radicación 10.934; 21 de noviembre de 2002, radicación 14.065, y 27 de febrero de 2003, radicación 17.837, con ponencias de los Magistrados Arboleda Ripoll, Mejía Escobar y de quien ahora cumple igual tarea, respectivamente). 3. El artículo 369 del Código de Procedimiento Penal de 1991, regulaba la práctica del reconocimiento a través de fotografías, de la siguiente manera: "Cuando fuere el caso de un reconocimiento por medio de fotografías, por no estar capturada la persona que debe ser sometida al mismo, la diligencia se hará sobre un número no inferior a seis fotografías cuando se tratare de un solo imputado, y en lo posible se aumentarán en la misma proporción, según el número de personas a reconocer. En la diligencia se tendrán las mismas precauciones de los reconocimientos en fila de personas, deberá estar presente el defensor, el Ministerio Público y de todo se dejará expresa constancia. Si de la diligencia resultare algún reconocimiento, las fotografías se agregarán a la actuación." Nótese que de la redacción de la preceptiva trascrita, equivalente al actual artículo 304 del estatuto instrumental, se desprende que el reconocimiento por medio de fotografías puede hacerse cuando contra una persona que no está capturada figuran en el proceso imputaciones de su eventual compromiso en actividades delictivas y resulta conveniente ponerle de presente su imagen, acompañada de las de otras personas con características similares, a quien ha de hacer el reconocimiento, pues no de otra forma se explica la exigencia de que concurra el defensor del individuo que se ha de reconocer. ... El señalamiento positivo que hizo (...) en aquella oportunidad fue, como se sabe, lo que determinó que se ordenara la vinculación de (...) al proceso, lo cual ocurrió con posterioridad a la mentada diligencia, en la cual, por esa potísima razón, no era menester la presencia de un agente del Ministerio Público, ni la de un defensor, por evidente sustracción de materia (cfr. sentencia del 12 de junio de 2003, radicación 15.050, Magistrado Ponente Solarte Portilla). 4. Es cierto que ninguno de los declarantes en cuestión, (...) y (...), hicieron mención a que (...) hubiera participado en la elaboración del plan criminal y que en la realización de éste le correspondió el desarrollo de determinado papel. Pero esa circunstancia no es impedimento para que se le haya asignado la calidad de coautor, pues no es usual que las personas que declaran ante las autoridades judiciales empleen con rigor y suficiencia esa clase de términos técnico jurídicos, propios de la dogmática penal y plasmados en la ley. Es a los funcionarios a quienes les corresponde declarar si de las pruebas, en concreto, de los testimonios, se desprende el grado

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epistemológico necesario para señalar que están reunidos los condicionantes fácticos de un determinado instituto jurídico penal, como en este caso el fenómeno de la coautoría. La atribución de responsabilidad como coautor a (...) no dependía de que así lo expresaran los testigos, sino de que ese particular modo de intervención en el nefasto acontecimiento tuviera reflejo en el material de prueba sometido al escrutinio judicial. 5. La tesis del casacionista consistente en que el legislador dejó de considerar ilícito el financiamiento de grupos armados al margen de la ley, carece de cualquier fundamento, porque parte de una premisa sofística cual es la de sostener que tal conducta sólo adquiere el carácter de punible cuando se realiza en el contexto de un concierto para delinquir, pero que deja de serlo si se despliega de modo individual. El tipo penal por el cual fue acusado (...), estaba recogido en el artículo 1º del Decreto 1194 de 1989, el cual fue adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, artículo 6º. La siguiente era su redacción: "Quien promueva, financie, organice, dirija, fomente o ejecute actos tendientes a obtener la formación o ingreso de personas a grupos armados de los denominados comúnmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada, equivocadamente denominados paramilitares, será sancionado por este solo hecho con pena de prisión de veinte (20) a treinta (30) años y multa de cien (100) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales". Pero ocurre que tal precepto fue subrogado por el artículo 26 de la Ley 365 de 1997, es decir, antes de que se profiriera la acusación contra (...). De esta circunstancia aparece de modo protuberante que para la fecha del pliego de cargos, 5 de agosto de 1999, no subsistía dentro del ordenamiento jurídico el citado artículo 1º del Decreto 1194 de 1989. Sin embargo, no puede predicarse que las conductas que la norma en cuestión reprimía dejaron de ser punibles o que, en palabras del demandante, hayan sido descriminalizadas. Veamos: De acuerdo con el diseño del artículo 1º del Decreto 1194 de 1989, las conductas alternativas de promoción, financiamiento, organización, dirección, fomento o ejecución debían estar dirigidas a un propósito: la formación o el ingreso de personas a grupos armados ilegales. Esos comportamientos fueron erigidos en delito en su oportunidad por el legislador extraordinario para enfrentar fenómenos de criminalidad que perturbaban de manera aguda el orden público. Tan es así, que en las consideraciones que se expusieron al expedir el decreto, se expresó: "Que los acontecimientos que vienen ocurriendo en el país, han demostrado que existe una nueva modalidad delictiva consistente en la comisión de actos atroces por parte de grupos armados, mal llamados paramilitares, constituidos en escuadrones de la muerte, bandas de sicarios, grupos de autodefensa o de justicia privada, cuya existencia y acción afectan gravemente la estabilidad social del país, las cuales deben reprimirse para lograr el restablecimiento del orden y la paz públicos". Teniendo en cuenta la teleología que se buscaba con la expedición de ese precepto, artículo 1º del Decreto 1194 de 1989, cual era evitar la conformación de tal clase de agrupaciones ilícitas, es fácil entender que quiso el legislador anticipar la protección del bien jurídico comprometido, el de la seguridad pública, a un punto en que consideró punibles los actos preparatorios que iban dirigidos a la formación o ingreso de personas a tales grupos, es decir, los de promoción, financiación, organización, dirección, fomento o ejecución que propendieran a esa finalidad.

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De esa forma puede señalarse que se erigió una modalidad muy específica de concierto para delinquir, porque la realización de cualquiera de esas actividades reflejadas en los verbos alternativos que contenía la normativa en cuestión, lleva implícita la concurrencia de voluntades en orden a lograr el nacimiento del grupo o el ingreso de personas al mismo, pues es claro que, por ejemplo, quien promueve, fomenta, financia o dirige actos para obtener ese empeño, debe contar con el concurso de otras querencias, aunque para efecto de la actualización del tipo penal fuese suficiente que se demostrara al menos que la de un individuo aparecía comprometida en alguno de esos comportamientos. Esa es la explicación racional para que por medio del artículo 26 de la Ley 365 de 1997 se subrogara el 1º del Decreto 1194 de 1989, pues adecuó la técnica legislativa y trasladó la tipicidad contenida en éste a su entorno natural, el del concierto para delinquir, al reformar el artículo 186 del Decreto 100 de 1980, mediante su artículo 8º, con el loable propósito de dar un tratamiento integral a ese específico fenómeno de criminalidad. El tipo de concierto para delinquir, entonces, quedó redactado como sigue: "(...)" De tal manera, no es posible pensar que pasó a ser indiferente a los ojos del legislador la conducta de quien con el propósito de conformar escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o bandas de sicarios o para que operaran, se dedicara a financiarlos, pues sigue siendo un interés primordial, vital para la subsistencia del Estado mismo y de sus instituciones, la seguridad pública, en cuanto pervivían y perviven las condiciones materiales que lo llevan a prevenir y enfrentar de la forma más drástica posible el surgimiento y la actividad de esa clase de grupos, ya que la tipificación del concierto para delinquir fue replicada, con algunas adiciones en la Ley 599 de 2000 (artículo 340), y en el 8º de la Ley 733 de 2002. 6. No puede ser objeto de discusión que la observancia de los términos procesales es una garantía que está imbricada con el debido proceso y es un fundamento de la función pública de la administración de justicia, pues el artículo 29 de la Carta reconoce el derecho que tiene todo sindicado a "un debido proceso sin dilaciones injustificadas", mientras que el artículo 228 ibídem estatuye que los "términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado". Así, al haberse consagrado el país como Estado social de derecho, la Constitución defiere a los jueces, desde el más encumbrado hasta el que oficia en los parajes más remotos de nuestra geografía, la cara misión de proteger y hacer efectivos los derechos, las libertades y las garantías de todas las personas, con la finalidad de lograr una convivencia pacífica y un orden social justo. Desde esa perspectiva, el cumplimiento de los términos procesales es una obligación del funcionario judicial, en cuanto constituyen bastión de legitimidad de la correspondiente actuación y escenario propicio de oportunidad para que los sujetos procesales formulen sus peticiones, presenten sus alegatos o ejerzan su derecho a impugnar, y para que los correspondientes operadores practiquen las pruebas, resuelvan los diferentes incidentes y decidan de fondo el asunto. ... En este caso aparece con claridad que el término de indagación preliminar se extendió más allá del término previsto en la ley, pues al tratarse de delitos de competencia de los jueces regionales el término máximo era de cuatro meses, conforme lo señalaba el artículo 324 del derogado Código de Procedimiento Penal, modificado por el 41 de la Ley 81 de 1993, toda vez que su inicio se decretó el 26 de enero de 1998 y culminó el 6 de noviembre del mismo año, cuando se ordenó abrir la instrucción.

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Cabe recordar que la actividad preliminar se suscitó con base en la orden de compulsación de copias que emitió un Juez Regional mediante la sentencia del 30 de enero de 1997, que condenó a (...) por el homicidio de los esposos Waked así como por porte ilegal de armas, con el fin de que se investigara la presunta participación de (...) en esos sucesos. Pero no puede señalarse que esa extensión del término legal haya teñido de ilegalidad a la actividad probatoria desplegada en tal espacio, porque lo que tiene la virtud de afectar con el defecto a la prueba allegada, es la prolongación injustificada del respectivo término procesal. La diaria dinámica de la actividad judicial enseña que no son pocos los procesos complejos a los que se debe enfrentar el funcionario, que impiden cumplir al dedillo los términos fijados en la ley, porque se encuentran dificultades que impiden desarrollar sin tropiezos la función. ... De otra parte, también es preciso señalar que esas sanciones de que se ocupa la Constitución no tienen el inexcusable efecto de impedir la valoración de los elementos probatorios que se aduzcan por fuera del término legal, sino de irrogar consecuencias penales o disciplinarias al funcionario que de modo injustificado no cumplió a cabalidad con los términos de ley. 7. Con posterioridad al pronunciamiento de inexequibilidad del artículo 17 de la Ley 504 de 1999, mediante sentencia C-392 del 6 de abril de 2000, los testimonios bajo reserva de identidad, así hayan sido obtenidos con anterioridad y conforme a las disposiciones que los consagraban, no pueden ser objeto de evaluación probatoria por parte de los funcionarios judiciales en cuanto resultan violatorios de los principio de publicidad del proceso, de la imparcialidad del juez y de la contradicción de la prueba. 8. La deficiencia se produjo porque el artículo 50 de la Ley 504 de 1999 incorporó al artículo 313 del Decreto 2700 de 1991 un inciso que señalaba que "En ningún caso los informes de Policía Judicial y las versiones suministradas por los informantes tendrán valor probatorio en el proceso", precepto que fue avalado por la Corte Constitucional en la comentada sentencia C-392 de 2000, y debido a que la Ley 600 de este mismo año, en acatamiento a las directrices de esa Corporación, en su artículo 313 estableció que las exposiciones escuchadas por funcionarios de policía judicial en las labores previas de verificación "no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación". De tal suerte, si los informes preliminares de judicialización no tienen valor de testimonio ni de indicio, tampoco lo pueden tener los informes ordenados dentro de la investigación. Además, esa clase de elementos no está señalada en el artículo 323 del Código de Procedimiento Penal como medio de prueba admisible. Tan someros postulados no tienen la entidad suficiente para demostrar el error de apreciación denunciado, pues la estructura de una falencia de tal jaez comprende no sólo la indicación de la pieza a la cual el juzgador le dio un valor probatorio que la ley no le confiere, o le negó el que ésta le asigna o, como en este caso, le otorgó el que expresamente le niega cuando prevé que los informes de policía judicial no tienen valor probatorio y que apenas sirven como criterios para orientar la investigación, sino que además es menester la elaboración de un razonamiento dirigido a descubrir la incidencia de tal falla en las disposiciones de la sentencia. 9. El falso raciocinio, como una de las formas que pueden asumir los errores de hecho en la apreciación de las pruebas, se produce porque al contemplar el elemento de

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convicción sobre el cual va a fundar la sentencia, el juzgador le asigna un mérito persuasivo que contradice las pautas de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. La adecuada demostración de una falencia de esa índole pasa por el señalamiento de lo que expresa objetivamente la prueba, por la indicación textual de la deducción que el juzgador extractó de ella, esto es, el juicio analítico que elaboró a partir de la misma, así como por el señalamiento de cuál fue el derrotero lógico, la regla de la ciencia o la pauta de la experiencia que fue desconocido, para, a renglón seguido, explicar cuál de esos baremos debió ser el observado, y enseñar la trascendencia del desaguisado, es decir, que de haberse aplicado un sano raciocinio de modo necesario se habría producido un fallo diferente al atacado. 10. Debido a que no operó una descriminalización del acto de financiar la formación de grupos paramilitares, sino, se repite, un desplazamiento de la tipicidad de una norma subrogada a otra que la recogía expresamente, y en vista de que la conducta de (...) se desarrolló durante el imperio de la primera, que estatuía unas consecuencias más benignas frente a su situación jurídica, era ella, la contenida en el artículo 1º de Decreto 1194 de 1989, la que debía, como en efecto se hizo, ser aplicada en el momento del calificatorio, por ultractividad. Pero ocurre que los juzgadores no contemplaron ese fenómeno de sucesión de leyes y de traslación normativa, sino que confundidos porque la Ley 599 de 2000 no estableció un tipo penal semejante al que contenía el artículo 1º del Decreto 1194 de 1989, se adentraron en un inane ejercicio destinado a tratar de forzar el acoplamiento de la conducta endilgada a (...) en otra tipificación, esto es, en la del artículo 341 de aquél código, el cual describe el delito de entrenamiento para actividades ilícitas. 11. La necesaria armonía que debe existir entre la manifestación de la pretensión punitiva del Estado-jurisdicción, reflejada en los cargos formulados en la resolución de acusación, y la sentencia, es una garantía que está ínsita en la matriz del debido proceso, por cuanto aquéllos constituyen un marco conceptual conforme al cual, dentro del esquema procesal vigente para cuando se desarrolló gran parte del proceso, se va a realizar la confrontación dialéctica entre el titular de la acusación y la defensa. La vertiente de la defensa, al conocer de qué se acusa, prepara su actividad para desvirtuar los cargos en aras de buscar una absolución, o con el fin de sembrar una duda imposible de disipar, o bien sea con el propósito de atemperar la forma de participación o de probar la existencia de una atenuante. Si el juicio transcurre de acuerdo con los presupuestos de una adecuada y leal controversia, el acusado ha de esperar que, como mínimo, la sentencia discurra respecto de la misma situación fáctica y jurídica plasmada en el pliego de cargos. Pero si, como aquí ocurrió, los mismos hechos que se enrostraron al procesado en la acusación, se subsumen en las previsiones de una norma que en realidad no recoge todas las singularidades de la conducta imputada por echarse mano de una analogía en perjuicio, que se encuentra repelida de modo expreso en la ley (artículo 6º, inciso final, Ley 599 de 2000), se rompe esa coherencia que debe existir entre acusación y sentencia, al tiempo que sufre grave mella el debido proceso.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

: : : : : : :

PROCESO PUBLICADA

25/02/2004 Desestima , reajusta penas Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. ESPINOSA VALENCIA, GIOVANNI ORLANDE GAMBOA, ALBERTO Porte de armas de defensa personal, Porte de armas de uso privativo de las F.M., Homicidio agravado, Concierto para delinquir, Conformación de grup. armados de just. priv. : 21587 : Si

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

************** ESTAFA-Artificio, ardid o engaño Precisamente el artificio, el ardid, el engaño consiste en eso, en dar apariencia de verdad, de legalidad o de licitud a algo que no lo tiene, de lo contrario inducir en error a la víctima sería un imposible material. Mucho más cuando, como en este asunto, la estafa se evidenció compleja y requirió una puesta en escena con diversos actos y pluralidad de actores. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/02/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : ANDRADE BRANDO, LUIS FERNANDO : OSSA ESCALLON, VALENTIN : Estafa : 18299 : Si

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

**************

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NULIDAD-Principio de trascendencia/ PREVARICATO POR ACCIONDeterminador/ DETERMINADOR/ PARTICIPACION-Determinador/ DETERMINADOR-AUTOR-Tienen el mismo grado de punibilidad/ PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurídica/ DERECHO A LA IGUALDAD-No existe un derecho a la impunidad/ PREVARICATO POR ACCION-Determinador (Salvamento parcial de voto) 1. No se sujeta de manera alguna al principio de trascendencia que gobierna la declaratoria de nulidad de la actuación, según el cual, no basta con denunciar irregularidades o que estas efectivamente se presenten en el proceso, sino que es menester demostrar que aquellas inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales. La impugnante manifiesta en el libelo de casación que en el expediente no obran los documentos originales que en su criterio acreditarían la irresponsabilidad penal de su asistido, pese a lo cual acepta que aparecen en fotocopia, circunstancia que denota la inconsistencia del argumento, pues lo cierto es que tales medios probatorios, ya originales o en copia, fueron tenidos en cuenta tanto por la defensora a lo largo del proceso para favorecer los intereses de su procurado, como por los funcionarios judiciales que conocieron del asunto y adoptaron las decisiones correspondientes. 2. En lo atinente al delito de prevaricato por acción, es claro que dicha conducta exige una especial cualificación del sujeto activo, al tenor del artículo 149 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995 a saber: que se trate de servidor público y que dentro de su órbita de competencia cuente con la capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir dictámenes. En ese orden de ideas, también es evidente para la Sala que el procesado, como se ha dicho, era servidor público, pues como lo destaca la Procuradora Delegada, tal calidad se acredita con el dicho del propio procesado en la indagatoria, en el sentido de que estaba vinculado con FONCOLPUERTOS a través de un contrato de prestación de servicios y, de otra, con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, reiterado en el artículo 20 de la Ley 600 de 200, en lo estatuido en el artículo 123 de la Constitución Política y, finalmente, con lo reglado en el artículo 53 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, dentro de las funciones que desempeñaba en la entidad pública no tenía la capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir dictámenes. Por consiguiente, en lo relativo a la Resolución 0469 de 1998, mediante la cual se ordenó pagar al apoderado Robinson Rafael de la Rosa Domínguez la suma de $ 34.600.000, el comportamiento del procesado (...) consistió en elaborar la liquidación previa al referido acuerdo, para luego pasarlo al coprocesado (...), quien era el encargado de expedirla, sin que de ello se infiera que no deba responder penalmente por los hechos atribuidos en la resolución de acusación, tal como lo sugiere la Procuradora y la libelista. En efecto, dicho comportamiento encaja en la descripción que la ley hace de la determinación y no en la autoría. Recuérdese que el determinador, como lo ha dicho la Corte desde antaño, es la persona que mediante instigación, mandato, inducción, consejo, coacción orden, convenio o cualquier medio idóneo, logra que otra realice material y directamente conducta de acción o de omisión descrita en un tipo penal,* motivo por el cual, según el artículo 23 del Decreto 100 de 1980 o, el 30 de la Ley 599 de 2000, "incurrirá en la pena prevista para la infracción", sin que importe la cualificación del sujeto activo exigido en el tipo penal, toda vez que ésta "no se exige para el determinador ni para el cómplice, pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo. Aquél determina a otro a obrar y el cómplice contribuye a la realización del hecho punible, pero ninguno de ellos debe recorrer con su acción u omisión la legal descripción comportamental"**.

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3. El actual artículo 30 del actual Código Penal consagró, como lo indica la Delegada acertadamente, la determinación gobernada por la regla de la accesoriedad por antijuridicidad, según la cual, la conducta del partícipe sólo será punible si la de autor es, cuando menos antijurídica. Por esa razón, tampoco resulta atinado predicar la atipicidad del comportamiento de (...), como lo hace la citada funcionaria y la libelista, puesto que, como quedó reseñado en el fallo de primera instancia, el que fue confirmado por el de segunda, para los juzgadores fue claro y evidente que el comportamiento de (...) fue típico y antijurídico, motivo por el cual así éste hubiese sido absuelto, de todos modos el partícipe (en este caso el determinador) no diluye su compromiso penal, máxime cuando el hecho no fue punible para aquél por razón de una causal de inculpabilidad (artículo 40 del Decreto 100 de 1980) y no de justificación (Artículo 29 del Decreto 100 de 1980), hoy de ausencia de responsabilidad (artículo 32 de la Ley 599 de 2000). Así, es claro que, contrario a lo afirmado por la libelista y la Procuradora Delegada, el comportamiento del procesado no se enmarca en el campo de la autoría, sino de la determinación, como una forma de participación en la conducta punible, como quedó expuesto. De ahí que las calidades especiales que se exige del autor en el tipo penal de prevaricato por acción se hacen extensivas al acusado recurrente. De otro lado, como quiera que las dos codificaciones, esto es, el Decreto 100 de 1980 (artículo 23) y la Ley 599 de 2000 (artículo 30), le da igual tratamiento en el campo de punición al autor y a quien determine a otro realizar la conducta punible, la Sala no hará ninguna variación en lo relativo a este aspecto. 4. Finalmente, la atribución de la conducta punible a (...), en calidad de partícipe -determinador-, en manera alguna lleva a transgredir alguna garantía, pues, como lo ha plasmado la Corte, "al haberse acusado y condenado a M. M. como determinador, este error en el termino utilizado para precisar el grado de participación (que es de coautoría, como se dijo) no entraña materialmente irregularidad ninguna, pues de todos modos dicho acusado conoció enteramente y se defendió de los cargos por los cuales fue sentenciado, siendo entonces el referido yerro conceptual un aspecto meramente nominal que en nada incidió en el derecho de defensa de dicho procesado"***. Anteriormente, también se adujo: "Algo semejante a lo relacionado con el desplazamiento que hizo el juzgador dentro del mismo artículo, aconteció con haberse acusado a la procesada como autora del delito en mención y condenada como determinadora, pues con ello no se hizo más gravosa su situación, según se acaba de anotar, al darle la ley penal el mismo tratamiento punitivo al autor material que a la persona que determina a otro a realizar el delito". "A pesar de las variantes seguidas por el juzgador, no se rompió la consonancia entre la acusación y el fallo, por lo que se concluye que este cargo tampoco esta llamado a prosperar"*****. 5. El ámbito funcional exigido por el tipo, no se refiere exclusivamente a una facultad estrictamente definida en la Constitución, la ley o los reglamentos, pues también tiene lugar cuando en la organización estatal se fracciona la administración de los bienes públicos, habida cuenta que imposible resultaría exigir que la referida actividad estuviese concentrada en un solo individuo, quien sería el único que podría cometer el delito de peculado por apropiación, Sobre el particular, en ocasión anterior, con ponencia de quien ahora cumple igual cometido, señaló la Sala que "la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional"***** (subrayas fuera de texto).

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... Lo cierto es que dentro de su ámbito funcional le correspondía elaborar las liquidaciones con base en las cuales finalmente se emitían las resoluciones por cuyo medio se ordenaba el pago de las acreencias establecidas en las providencias judiciales a cargo de la nación, esto es, su actividad en la administración pública sí tenía injerencia en la disposición del dinero de la entidad, sin que resultara imprescindible para efecto de adecuar la conducta al tipo penal del delito de peculado por apropiación que mantuviera contacto directo con el referido dinero estatal, pues el artículo 397 del estatuto punitivo exige que la relación jurídica entre el autor y el bien tenga lugar, no sólo "por razón" de sus funciones, sino también, "con ocasión" de ellas, como sucede en este caso, a diferencia de lo que ocurre en el delito de prevaricato por acción, en el cual es necesario que el servidor público cuente con la facultad constitucional, legal o reglamentaria de expedir resoluciones o dictámenes. 6. Resulta inconsistente tanto el argumento de la censora como su pretensión, pues obligado se impone destacar que no existe un derecho a la impunidad, como para exigir que si el autor o partícipe de un comportamiento delictivo no fue sancionado, tal condición debe hacerse extensiva a otros involucrados en la comisión del delito. Sin duda alguna, una tal forma de razonar trastocaría no solo los postulados que legitiman el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, sino que a la vez desvanecería la confianza de las personas en las autoridades administradoras de justicia, habida cuenta que en lugar de ocuparse de la sanción de los infractores de la ley penal, se dispondrían a aplicar con criterios igualitaristas el mal entendido derecho a la impunidad que pretende la censora.

PREVARICATO POR ACCION-Determinador (Salvamento parcial de voto) Drs. Alfredo Gómez Quintero y Mauro Solarte Portilla Acorde con lo que la actuación revela, los fallos de instancia declararon probado que el procesado (...) indujo en error al Director de FONCOLPUERTOS para que éste emitiera la resolución manifiestamente contraria al ordenamiento. De ello la mayoría concluye que aquél actuó a título de determinador del delito de prevaricato por acción sin percatarse que una cosa es la inducción para lograr que otra realice material y directamente la conducta definida en un tipo penal, y otra totalmente distinta la inducción en error con dicho propósito, pues en este evento no se hace nacer en otro la idea criminal ya que no constituye relación intersubjetiva idónea y eficaz propia de la determinación. A nuestro criterio, acertó entonces la ponencia derrotada por la mayoría, al señalar que "a diferencia de la relación persona-instrumento que se presenta entre autor mediato y ejecutor, la cual conduce a la responsabilidad penal del primero y a la irresponsabilidad del segundo, la relación determinador y autor material (determinado) corresponde a una relación persona-persona, en cuanto tienen conocimiento de la entidad delictiva del comportamiento, circunstancia que los hace a ambos responsables penalmente, y que por tanto, excluye, entre otras hipótesis, la inducción en error del determinador sobre el autor material". Esto no significa, sin embargo, que por haber desaparecido la tipicidad del comportamiento del autor de la resolución contraria a la ley, dado que el delito de prevaricato por acción no admite la modalidad culposa, pueda llegar a considerarse que el actuar de (...) resulte asimismo atípico, toda vez que por razón del principio de especialidad, según el cual resulta aplicable la disposición que defina de manera más clara y precisa el comportamiento realizado, en este evento, como se indicó por el

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Procurador Delegado sin que mereciera ninguna respuesta de parte de la Sala, "se identifica, más bien, con la hipótesis del fraude procesal, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caberle por el uso del documento público falso, punible éste frente al que, no sobra decirlo, tanto la Fiscalía como los Jueces de primer y segundo grado guardaron total hermetismo". Entonces, si en el delito de fraude procesal se sanciona al que "por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley", como fue lo realizado en este caso por el señor (...), se declaró por los juzgadores de instancia y la Sala lo reconoce, la decisión en sede extraordinaria no podría ser otra que la de declarar la ineficacia de lo actuado por errada calificación de la conducta, toda vez que la disposición aplicable al caso es ésta y no la que define la determinación en el delito de prevaricato. Con el criterio de la mayoría, en nuestra opinión se produce una derogatoria tácita del tipo penal que define el delito de fraude procesal, pues en el contexto de la decisión resultaría inaplicable cuando el autor del comportamiento induce en error a un servidor público para que éste profiera sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. Son estos breves razonamientos los que nos obligan a separarnos de la decisión mayoritaria, sin perjuicio de advertir que cuando sea del caso nos permitiremos ampliar nuestro pensamiento acerca de los eventos en que el delito de fraude procesal encuentra realización, esto es, aun por fuera del ámbito en que se tramita un proceso judicial o administrativo de carácter formal, y puede llevarse a cabo incluso por personas que no se hallan atadas a la suerte del mismo, pues estos aspectos no constituyen presupuestos de la tipicidad, como en sentido contrario se defiende por algún sector de la doctrina.

PREVARICATO POR ACCION-Determinador (Salvamento parcial de voto) Dra. Marina Pulido de Barón "(...) En mi criterio el procesado (...) no podía actuar como determinador del delito de prevaricato por acción, pues para ello fundamentalmente se requería que hubiera hecho nacer en el Director de FONCOLPUERTOS la idea criminal a través de una relación intersubjetiva idónea y eficaz, bien a través de un ofrecimiento, promesa remuneratoria, consejo, acuerdo, orden no vinculante, mandato, coacción superable, o similares. Inclusive, por medio de una inducción que conscientemente aceptara el determinado, esto es, el Director de la entidad, circunstancia que no fue la que en este asunto se presentó. Es decir, a diferencia de la relación persona-instrumento que se presenta entre autor mediato y ejecutor a partir de la inducción en error, aprovechamiento de error o de insuperable coacción de aquel sobre este, la cual conduce a la responsabilidad penal del primero y a la irresponsabilidad del segundo, la relación determinador y autor material (determinado) corresponde a una relación persona-persona, en cuanto ambos tienen conocimiento de la entidad delictiva del comportamiento, circunstancia que los torna a juntos responsables penalmente, y que por tanto, excluye, entre otras hipótesis, la inducción en error del determinador sobre el autor material. La determinación constituye una figura accesoria a la autoría, al punto que si el determinador consigue crear en otro la idea criminal pero este no la realiza, aquél no responde penalmente. Además, si una vez creada la idea, el autor material (determinado) comete el delito sólo en grado de tentativa, tal circunstancia se extiende al

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determinador; igualmente, si lo que pretende y consigue inducir el determinador es un comportamiento, por ejemplo, en ejercicio de una defensa legitima, tampoco responderá . Así las cosas, como en la sentencia de casación se afirma que el procesado (...) cometió un comportamiento típico y antijurídico, pero no culpable, y que tal situación de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 es la que permite concluir que (...) fue determinador de la acción, pronto advierto que en la construcción jurídica del argumento mayoritario de la Sala terminaron entremezclándose los modelos contenidos en el derogado estatuto penal (Decreto 100 de 1980) y en el actualmente vigente (Ley 599 de 2000). En efecto, en ambos ordenamientos el error de tipo de índole vencible comporta concluir que sólo se procede por la modalidad culposa del comportamiento, siempre que el legislador así la haya previsto, pero en caso contrario, como ocurrió en este asunto que no se encuentra tipificada la conducta de prevaricato por acción culposo, las consecuencias en uno y otro ordenamiento, son diversas. Es así como en el derogado Código Penal, ello correspondía a una conducta típica y antijurídica pero no culpable, en tanto que, en el actualmente vigente, se trata de una conducta atípica, pues precisamente el error sobre el tipo excluye la tipicidad del comportamiento. Si lo anterior es así, encuentro que si bien la figura de la determinación es accesoria de un comportamiento por lo menos típico y antijurídico, palmario resulta que si en este caso la acción desplegada por (...) ni siquiera fue típica por presentarse un error de tipo, tal circunstancia imposibilitaba actualizar en contra del procesado (...) la figura accesoria de la determinación. Y por ello considero que si el Director de la entidad fue absuelto por el delito de prevaricato por acción al estimarse que fue inducido en un error vencible, tal circunstancia necesariamente tenía que incidir en la situación del procesado (...), para concluirse que habiendo desaparecido la tipicidad del comportamiento del autor (principal) dado que el delito de prevaricato por acción no admite la modalidad culposa, desaparecía también la determinación (accesoria) del mismo. Adicionalmente encuentro que si el procesado (...) no creó o reforzó en el Director de la entidad la idea de proferir una resolución manifiestamente contraria a la ley, sino que su actividad se dirigió a inducirlo en error mediante la elaboración de una liquidación carente de soporte, es claro que aquél no actuó como determinador, dado que las circunstancias modales conocidas en el proceso, denotan ausencia de intersubjetividad entre (...) y (...), la cual constituye presupuesto para que se estructure la figura de la determinación. Resumiendo mi planteamiento disidente, estimo que en la decisión mayoritaria se partió de un supuesto novedoso como es considerar que puede existir determinación sin conocimiento del autor material, circunstancia propia de la autoría mediata, desde luego, siempre que el autor mediato tenga la cualificación exigida en el tipo penal respectivo para el sujeto activo de la conducta. Adicional a lo anterior encuentro que como el sindicado (...) fue acusado como coautor y condenado como autor del delito de prevaricato por acción, bien está hacer referencia en el presente salvamento parcial de voto, como ya lo había hecho en el proyecto de providencia en la parte que no fue acogida por la Sala, a tales figuras y a las que con las mismas tienen íntima relación, con la única finalidad de ofrecer un sustento sólido a mi posición jurídica en punto de la atribución de responsabilidad al mencionado procesado a título de determinador.

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Pues bien, en esto se tiene, en primer lugar, que el procesado (...) no podía ser autor del delito de prevaricato por acción (realizador material de la conducta) pues el referido tipo penal exige una especial cualificación del sujeto activo del comportamiento, dado que, de una parte, se requiere que se trate de un servidor público, y de otra, se exige que dentro de su órbita de competencia cuente con la "capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir dictámenes" . (...)" -----------------------* Auto de Segunda Instancia del 1° de diciembre de 1983. M.P. Dr. Alfonso Reyes Echandía. ** Ver, entre otras, sentencias de casación del 29 de octubre de 1993, 20 de junio de 1994 y de segunda instancia del 15 de diciembre de 1999, citadas por el doctor Jorge Córdoba Poveda en sentencia de casación del 3 de abril de 2000. *** Sentencia del 14 de septiembre de 2003. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón. Rad. 20.943. **** Sentencia del 15 de junio de 2000. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Rad. 12372. ***** Sentencia del 6 de marzo de 2003. MAGISTRADOS PONENTES: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Aclaración de voto Salvamento Parcial de Salvamento Parcial de Salvamento Parcial de Salvamento Parcial de

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25/02/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. PEREA MEDRANO, SHERMAN JAVIER Peculado por apropiación, Prevaricato por acción 19866 Si

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************** ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ CONSEJO DE ESTADO-Sala de Consulta/ SENADO DE LA REPUBLICAEl Presidente puede delegar para la celebración de contratos/ CELEBRACION DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Delegación/ SERVIDOR PUBLICO-Atribución de competencias/ CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Se realiza 1. De conformidad con el estatuto procesal penal vigente para el momento en que se calificó el mérito del sumario (Decreto 2700 de 1991), hizo bien el libelista al elegir la causal tercera de casación, para denunciar que se incurrió en error por razón de haberse calificado como contrato sin cumplimiento de requisitos legales una conducta que, en su criterio, era constitutiva de abuso de función pública. Lo anterior, porque de conformidad con dicha normatividad, la jurisprudencia de la Sala sostuvo que el error en la calificación jurídica, cuando implicaba una nueva calificación o la variación de la competencia, debía demandarse en casación a través de la causal tercera (nulidad), pero desarrollarse con arreglo a la causal primera, bien por violación

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directa de la ley sustancial, o demostrando errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba (violación indirecta). Lo anterior porque en vigencia del estatuto procesal penal anterior (Decreto 2700 de 1991), la Sala venía sosteniendo que se presentaba un error in iudicando o de mérito, pero en la medida que su corrección implicaba volver a estructurar el proceso, el cargo en casación tenía que proponerse por la causal tercera, para solicitar la nulidad del trámite con el fin de que se enmendara con la debida calificación. Ahora, de conformidad con la estructura del sistema consagrado en el nuevo estatuto procesal penal (Ley 600 de 2000), que ya no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del cual esté contenido el tipo imputado, un yerro como el que denuncia el demandante, que no implica variación de la competencia, ya no debe plantearse con fundamento en la causal tercera de casación (nulidad) y desarrollarse conforme a la técnica de la causal primera (violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse por esta última, en la medida que se trata de un error de juicio que ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria*. 2. En relación con la capacidad para contratar al interior del Senado de la República se presentaron dudas de carácter jurídico que precisamente llevaron a que el Ministerio del Interior solicitara a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que conceptuara sobre la materia, expresando que la competencia para celebrar contratos y ordenar el gasto en el Senado de la República, es del Presidente de la Corporación, conforme al Estatuto Orgánico de Presupuesto y no a la Dirección General Administrativa, como estaba previsto en la Ley 5ª de 1992. Pero frente a este punto importa precisar que ese concepto se emitió con fecha febrero 21 de 2002, es decir, tiempo después de la celebración del contrato N° 37-11-98 de que trata este asunto, el cual es de fecha noviembre 26 de 1998, y, de otra parte como lo tiene definido esta Sala la "Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es un "cuerpo consultivo del gobierno en asuntos de administración", no adopta decisiones de carácter jurisdiccional, sus opiniones no tienen fuerza vinculante, ni siquiera para la autoridad que solicita el concepto"**. 3. El Presidente del Senado de la República mediante resolución N° 001 de fecha julio 21 de 1997, considerando que el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 calificó a esa corporación como entidad estatal con capacidad para celebrar contratos, el artículo 11 de la misma disposición legal, radicó en cabeza de su Presidente la competencia para dirigir licitaciones o concursos y "para celebrar contratos", y el artículo 12 ibídem lo faculta para "delegar su capacidad de contratación en otro funcionario del nivel directivo, ejecutivo o similar". ... Queda claro, entonces, que el Director General Administrativo del Senado de la República, suscribió el contrato cuestionado con base en las facultades jurídicas que invocó y en la delegación ordenada por el Presidente de esa célula legislativa, de manera que ese acto nació a la vida jurídica y producirá sus efectos mientras no se declare su nulidad, obligando a la administración, al punto que como bien lo destaca el Procurador Delegado la falta de competencia no es presupuesto de existencia sino de validez y constituye uno de los requisitos esenciales del contrato. 4. Como ya la Sala ha expresado su criterio en punto de la delegación cuando de contratación administrativa se trata, imperioso se impone incorporarlo al presente pronunciamiento con el fin de lograr la necesaria precisión en torno a la temática jurídica puesta a su consideración por el demandante. En efecto, esto es lo que se tiene dicho:

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"(...)"el proceso de contratación es complejo y requiere la intervención de diversos servidores públicos, ya que toda la actuación no puede estar a cargo del representante legal de la entidad. Ahora, para dilucidar lo planteado sobre la delegación debe acudirse al estatuto de contratación administrativa, artículo 12 entre otros, que establece que los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia, para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos, en los servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes." Dentro del mismo pronunciamento jurisprudencial, más adelante se agregó: "El precepto hace referencia a dos fenómenos distintos: la delegación de competencia para celebrar convenios y la desconcentración de licitaciones o concursos, su manejo, desarrollo y evaluación, o sea, su radicación en otras dependencias de la entidad, sin perjuicio de las directrices que corresponde trazar al representante legal, para que la actuación de los subalternos se sujete al interés general"***. 5. Frente al entendimiento que debe darse al artículo 122 de la Constitución Política y en general de la atribución de competencias a los servidores públicos, la Corte Constitucional en pronunciamiento que en su momento tuvieron en cuenta el Tribunal y el Procurador Delegado para la Casación Penal , y que ahora se incorpora, precisó: "(...) debe precisar la Corte que cuando el art. 122 exige fijar las funciones de los empleos públicos, entre otros actos por medio de reglamentos, no se está refiriendo exclusivamente a la ley que determina la estructura orgánica de la entidad pública, ni al manual general de funciones que expide el Presidente de la República, sino también al manual específico de cada entidad. Restringir exegéticamente la interpretación de la citada norma constitucional para admitir que la asignación de funciones únicamente procede por medio de la ley o decreto expedido por el Presidente de la República, sería desconocer que el Legislador por muy acucioso que sea no puede llegar a regular esta materia con una minuciosidad y detalle tal para señalar en forma taxativa uno a uno los asuntos que compete cumplir a cada uno de los servidores del Estado, aspectos que necesariamente deben ser regulados por la misma administración. Además con ese criterio se atentaría contra los principios de eficacia, economía y celeridad que orientan la función administrativa, la cual se cumple mediante la desconcentración, la delegación y la desconcentración de funciones (C.N. art. 209); e iría contra toda lógica que los superiores jerárquicos no pudieran asignarle otras funciones inherentes a su cargo a los empleados de sus dependencias, por no estar expresamente contenidas en una ley o decreto, lo que en últimas entrabaría la administración y, por ende, la eficaz prestación del servicio" . 6. "El tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales encuentra realización no sólo cuando el servidor público por razón del ejercicio de sus funciones celebra o liquida contrato sin verificar el cumplimientos de los requisitos legales esenciales, sino también cuando lo tramita sin observar su cumplimiento. De manera que el propósito del legislador no fue dejar impunes las conductas antinormativas que tuvieren realización en cualquiera de ellas"**** . La jurisprudencia de la Sala también se ha pronunciado sobre las etapas de las contratación administrativa que ameritan protección, así: "Así entonces, bajo el entendido de que la contratación estatal corresponde a la idea de proceso complejo que involucra la necesaria realización de etapas previas,

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concomitantes y posteriores a la celebración del negocio jurídico, el ordenamiento penal no solamente remite a otras disposiciones normativas que permiten establecer con precisión su alcance, sino que además, señala las etapas del trámite contractual que ameritan protección a fin de sancionar especiales comportamientos desconocedores del interés general, o que constituyen atentados a la legalidad contractual del estado, o afectaciones del patrimonio público, sin perjuicio de que conductas no comprendidas en los tipos especiales configuren otro tipo de delitos contra la administración como peculado, concusión, cohecho, o una figura delictiva distinta, como falsedad, por ejemplo. De la lectura de los artículos 144 a 146 del Decreto 100 de 1980 (arts. 408 a 410 del Nuevo código penal), sin dificultad se observa la determinación de las etapas del proceso contractual en que en cada caso el correspondiente tipo encuentra realización: Así, el artículo 144, establece que "el servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades incurrirá…" El artículo 145, preceptúa que "El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá…" Y el artículo 146 establece que "El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para un contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá…""***** --------------------------* Sent. Cas. 12/09/2002, rad. 12.262, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda. ** Sent. sept.23/03, rad. 17089, M. P. Édgar Lombana Trujillo. *** Sent. Cas. Julio10/01, rad.13681, M. P. Nilson E. Pinilla Pinilla. **** Auto agosto20/02, rad. 18.029, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll. ***** Sent. Cas. mayo20/03, rad. 14.699, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll. MAGISTRADA PONENTE:

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: 25/02/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : ANGARITA NAVARRO, HERMES : Celebración indebida de contratos : 20526 : Si

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NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA/ DICTAMEN PERICIAL-Disparo de escopeta/ DICTAMEN PERICIAL-Valoración 1. Para que la Sala pueda incursionar en el análisis de fondo de una situación que se plantea como irregular al amparo de la causal tercera de casación, es necesario que el

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demandante precise el motivo de nulidad que se configura, la clase de dislate que se cometió con sus respectivos argumentos demostrativos, las normas que resultaron infringidas y, lo más importante, la trascendencia del vicio denunciado. Lo anterior obedece a que si bien la proposición y desarrollo de un cargo por nulidad en esta sede permite cierta libertad, su prosperidad está supeditada a la efectiva demostración de que la actuación afectó las bases de la instrucción o del juzgamiento y/o el derecho a la defensa, con incidencia en el fallo recurrido. El casacionista no desarrolló la censura conforme a estos lineamientos técnicos. Si bien es cierto postuló como desconocido el debido proceso porque en la etapa instructiva se le negó el derecho a la libertad a su representado cuando procesalmente tenía derecho a ella, lo cierto es que no demostró la razón por la cual esa decisión del ente instructor se constituye en motivo de invalidez de la actuación subsiguiente. Además, debe observarse que en punto al desconocimiento del derecho que le pueda asistir al sindicado de gozar de la libertad provisional durante la fase instructiva del proceso, tiene dicho la Sala* que esta situación no tiene ninguna incidencia en la actuación por tratarse de una decisión netamente temporal que si bien puede llegar a materializarse, el supuesto de hecho que la contempla desaparece inmediatamente se supera esa etapa procesal, de suerte que cuando ya se cuenta con la sentencia respectiva, no existe ninguna razón para que se insista en la existencia de una irregularidad que ha sido superada. 2. El error de hecho por falso juicio de existencia se configura cuando se omite la apreciación de medios de convicción válida y oportunamente allegados al proceso, pero para su demostración no es suficiente con enumerarlos, sino que es necesario concretar su trascendencia en el fallo recurrido, confrontando y desquiciando en su totalidad los fundamentos probatorios que soportan la sentencia, en aras de acreditar que otra habría sido la decisión si no se hubiese cometido el error. 3. En cuanto a la errónea interpretación que le atribuye al Tribunal respecto del dictamen de Medicina Legal y que el Ministerio Público avala, debe señalarse que contrario a sus opiniones, encuentra la Sala que el casacionista lo único que hace es elaborar una apreciación distinta de la plasmada en el fallo de instancia, para tratar de demostrar que el disparo se hizo de frente, hipótesis que resulta contraria a las enseñanzas que en materia de balística trae la doctrina: "Cuando se dispara una escopeta calibre 12 a una distancia de tres metros o menos, la carga hace impacto en forma tan compacta que puede causar un orificio en la región abdominal o en el tórax, del tamaño de una moneda de cincuenta centavos. A una distancia mayor de tres metros la carga se dispersa lo suficiente como para que se distribuya en el cuerpo de la víctima sin que se observe un orificio central en el que los tejidos llegaren a desaparecer por completo. En el caso de heridas de grandes proporciones en el abdomen, causadas por disparos a corta distancia, por lo regular se exteriorizan las asas intestinales y otros órganos contenidos en la cavidad abdominal, los que son expulsados por el orificio quedando expuestos en las inmediaciones de la herida. Los perdigones se distribuyen en una extensión cada vez mayor, a medida que aumente la distancia a que se haga el disparo" . Conforme a esos parámetros, no es posible que en este caso, el taco y las ocho (8) postas hayan entrado por el mesogastrio izquierdo y que dos (2) de las postas hayan salido por los orificios hallados en la región lumbar izquierda del cuerpo de la víctima, como tozudamente lo señala el libelista. Si el dictamen de medicina legal refiere que se encontró "Orificio de 0.5 x 0.5 cms de bordes invertidos, regulares en la región lumbar izquierda a 60 cms del vertex y 8,5 cms

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de la línea media", "Orificio de 4x3 cms en mesogastrio al lado izquierdo a 4 cms de la línea media y 76 cms del vertex por donde hay eventración de intestinos", y que las heridas se causaron "de atrás a adelante", ese resultado no solo concuerda con el extracto doctrinal reseñado, sino con la apreciación que sobre el dictamen pericial hizo el Tribunal en la sentencia donde dedujo que el disparo se efectuó a una distancia no menor de 3 metros y que la víctima no recibió el impacto de frente porque algunos de los perdigones ingresaron por la región lumbar izquierda. 4. Es claro que el reproche a la apreciación de una prueba técnica no puede elaborarse de manera insular ni mediante juicios a la credibilidad que el fallador le otorgó, sino demostrando que su valoración no se hizo conforme a los parámetros fijados en la ley (firmeza, precisión, fundamentación técnico - científica e idoneidad del perito) y que en el análisis y asignación del mérito probatorio, se desconocieron las reglas de la sana crítica. ------------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas,14 de marzo de 202, M.P., Dr. ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO y 26 de junio de 2003, M.P., Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

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: 25/02/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ARAGON BOCANEGRA, HERNAN : Homicidio : 13752 : Si

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************** NOTIFICACION-Decisiones proferidas en audiencia pública No será necesario, entonces, examinar si en verdad la falta de notificación personal al procesado privado de libertad de la resolución que aceptó la demanda de constitución en parte civil era una irregularidad que le impedía el ejercicio válido de sus facultades procesales, específicamente la apelación de la sentencia absolutoria, ya que no es de la resolución del 10 de septiembre del 2001 de la que deriva la parte civil su calidad de sujeto procesal legitimado para impugnar el fallo de primera instancia, pues ella fue revocada el 2 de abril del 2002 en el curso de la audiencia pública sino del auto que más tarde, en la misma diligencia, dictó el juez luego de que se aportara el registro civil de nacimiento de la víctima. Tal decisión, adoptada en la audiencia por el juez y allí mismo anunciada de viva voz -lo que habilitó a la apoderada de la menor para intervenir reclamando la condena del procesado- no requería para su validez ninguna formalidad especial. Bastaba que se dictara en el trámite de la diligencia para que se considerara notificada en el mismo acto, como lo establece el artículo 182 del Código de Procedimiento Penal, a cuyo tenor "Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias se considerarán notificadas el día en que se celebren aunque no hayan concurrido los sujetos procesales, siempre que se hayan respetado las garantías fundamentales".

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Si la norma prevé que la notificación se entiende surtida aunque no hayan concurrido los sujetos procesales, con mayor razón debe aceptarse que tal acto de comunicación se produjo si están ellos presentes. Y si, como en este evento, la defensa no sólo no se opuso sino que aceptó su participación en el juicio y le extendió el saludo introductorio en su intervención oral, sin formular ningún reparo a la calidad en que se hizo presente, fuerza concluir que la decisión quedó en firme apenas terminó la diligencia. Así lo enseña el último inciso del artículo 187 del estatuto procesal: "Las providencias interlocutorias proferidas en audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar ésta, salvo que se hayan interpuesto recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá al término de la última sesión". MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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: 25/02/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : CUELLAR BELTRAN, FABIAN : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años : 20722 : Si

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************** PRESCRIPCION-Servidor público/ DEBIDO PROCESO-Sin dilaciones injustificadas/ TERMINO-Observancia 1. Dada la redacción de la norma mencionada, para efectos de la contabilización de la prescripción se toma el máximo de la pena legalmente fijada y se incrementa, por una sola vez, en una tercera parte, por razón de tratarse de un "servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos" haya realizado o participado en una conducta punible. Ese resultado global es el lapso de prescripción durante la fase de la instrucción, que si es superior a 20 años, se reduce hasta esta cifra; y, si es inferior a 5, se aproxima a esa, todo ello también en cumplimiento del artículo 83 del Código Penal. Y, En ese orden de ideas, y tal como lo manda el artículo 86 del mismo Código, para la fase de juzgamiento el término se reduce a la mitad en la forma y términos que indica la disposición, de modo que ejecutoriada la acusación, el período máximo de prescripción será de 10 años y el mínimo de 5. Toda cifra que exceda aquél guarismo, o no alcance éste, será reducida o incrementada, según sea el caso. 2. La vulneración al debido proceso por la dilación de los términos, no surge automática del mero transcurso del tiempo, sino, como lo indica el propio texto constitucional, de que esa extensión sea injustificada, esto es, que no obedezca a ningún motivo que pueda ser calificado como razonable. En el caso concreto que hoy ocupa a la Sala, la demostración material del vicio llevaba entonces aparejadas dos obligaciones: Una, evidenciar que el lapso transcurrido entre la

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iniciación de la actuación y la finalización de la misma comporta una dilación y que siéndolo carece de justificación. Para lograrlo era menester demostrar cuál era un lapso razonable para decidir un expediente conformado por 120 cuadernos y al que en un momento determinado estuvieron vinculadas más de 11 personas, número éste de procesados que finalmente cobijó la sentencia de primera instancia. Y, Dos, comprobar de qué manera esa supuesta dilación afectó derechos y garantías concretas del sujeto procesal demandante y cómo la reparación que propone como fórmula de solución, tiene aptitud jurídica para restaurarlos. Lo anterior por cuanto -tal como lo destaca el Ministerio Público-resulta en verdad paradójico que se reclame por parte de la procesada (...) por la injustificada dilación del juicio que se le siguió y se proponga que la manera de reparar ese entuerto sea anulando todo lo actuado, solución definitivamente perniciosa pues hace incurrir a quien la adopte en la contradicción lógica del círculo vicioso en un eterno comienzo, que, para el caso concreto, quedaría enunciada así: Adoptada una sentencia definitiva en un proceso penal dilatado injustificadamente, debe anularse lo resuelto para que se rehaga la actuación y vuelva a emitirse la sentencia en un proceso que cada vez estará mas dilatado: todo el mito de Sísifo aplicado a la actuación judicial. Ahora bien: resulta claro que para el Estado, que finalmente es en quien radica la acción penal, existen múltiples y variadas sanciones procesales y extraprocesales por la dilación injustificada de los términos de actuación en los asuntos penales. Las causales de libertad por vencimiento de términos, son de las más conocidas; y, la prescripción de la acción es la más grave de todas, de la que de hecho aquí se han beneficiado la mayor parte de los procesados, incluida la demandante (...) en cuyo favor el Tribunal declaró prescrita la acción respecto de todas las acusaciones contenidas en la resolución de acusación del 4 de mayo de 1995. Pero entre todas las sanciones señaladas para el acaecimiento de ese fenómeno, la única que no resulta lógicamente compatible con la naturaleza del vicio es la de la nulidad de la actuación, por las consecuencias naturales que tal remedio procesal implica.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

25/02/2004 Declara varias prescripciones, redosifica penas Tribunal Superior del Distrito Judicial Cúcuta VANEGAS CASTRO, GLORIA MARINA PABON DIAZ, RAFAEL DARIO PEREZ MENDOZA, PEDRO MANUEL Peculado por apropiación, Prevaricato por acción, Falsedad ideológica en documento público : 21284 : Si

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************** EXTRADICION-Doble incriminación: Concierto EXTRADICION-Equivalencia de la acusación

para

delinquir/

1. Tiene fundamento en el numeral 1 del artículo 511 del Código de Procedimiento Penal, cuando requiere que el hecho que motiva la solicitud también esté previsto como delito en Colombia y siempre que tenga señalada pena de prisión cuyo mínimo sea igual o superior a cuatro (4) años. En consecuencia, corresponde confrontar los hechos en que se apoya la petición extranjera con la legislación interna, con la finalidad de determinar si encuentran adecuación típica en algún supuesto legal con independencia de la denominación que se les dé y si la pena privativa de la libertad prevista para él se encuentra dentro del límite anteriormente referido. ... De modo que los hechos que han motivado la acusación contra VILLAMARIN MARTÍNEZ se relacionan con la concertación o acuerdo de voluntades entre varios sujetos para lavado de activos, comportamiento que de la misma manera se halla descrito en el artículo 340 del Código Penal Colombiano -reformado por el artículo 8 de la ley 733 de 2002-, según el cual se incurre en dicha conducta "Cuando varias personas se conciertan con el fin de cometer delitos.." y en pena de seis a doce años de prisión "Cuando el concierto sea para cometer delitos.. de lavado de activos..". Ahora bien comparados los demás delitos imputados al requerido con las conductas punibles previstas en la legislación penal colombiana, aquellos tienen adecuación en la descripción que hace el artículo 323 del Código Penal -reformado por el artículo 8 de la ley 747 de 2002- que sanciona con pena de seis a quince años de prisión a quien " adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de.. (o) vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionada con el tráfico.. de estupefacientes… o les de a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito..". 2. Las diferencias entre los sistemas procesales vigentes en ambos países no impide hallar similitud sustancial entre la providencia de enjuiciamiento criminal proferida por las autoridades judiciales del país requirente y la resolución acusatoria propia de nuestro procedimiento penal.

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En efecto, en las dos se hace una narración sucinta de los hechos, se imputan los cargos en su doble aspecto fáctico y jurídico, se relacionan las evidencias o pruebas y son el punto de partida de la iniciación del juicio, para que luego de realizarse la audiencia pública donde éstas serán controvertidas, culmine con una sentencia. De modo que la equivalencia entre ellas es innegable. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

25/02/2004 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América VILLAMARIN MARTINEZ, MAURICIO Lavado de activos, Concierto para delinquir-Lavado de activos : 21656 : Si

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************** EXTRADICION-Nulidad/ EXTRADICION-Debido proceso/ EXTRADICIONTrámite/ EXTRADICION-Derecho de defensa 1. La petición de nulidad no es de libre postulación, por cuanto está ligada al cumplimiento de los principios generales que gobiernan su declaratoria consagrados expresamente en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal. 2. En material de extradición el debido proceso está definido por la fuente formal aplicable, es decir, por los tratados de extradición o en su defecto por las normas del derecho positivo interno, como ocurre en este caso, dado que por no existir tratado de extradición aplicable impera dinamizar las normas del Código de Procedimiento Penal. 3. La ley 600 de 2.000 contempla el trámite de la extradición pasiva en el Capítulo III del título 1 del libro V, el cual está constituido por tres etapas, la primera y la tercera de carácter administrativo y, la segunda, de orden judicial a cargo de esta Sala que impulsa con arreglo a los parámetros del artículo 518 y culmina con la expedición del concepto en sentido favorable o adverso a la entrega dependiendo de si encuentra o no satisfechos sus fundamentos (artículo 520 ibídem). Trámite que está acorde con la naturaleza jurídica de este instituto, creado como instrumento de cooperación internacional para evitar que los infractores de la ley penal evadan su responsabilidad refugiándose en territorio ajeno de aquel en el que son perseguidos penalmente; y que restringe a la Corte en su proceder a verificar los requisitos mínimos del concepto. 4. En ese orden el derecho a la defensa excluye la controversia de las circunstancias que constituyen el objeto del proceso penal base de la reclamación, entre otras, determinar si la conducta tuvo existencia, la convergencia de las categorías del hecho punible y la responsabilidad del solicitado, las que incumbe verificar a las autoridades judiciales extranjeras dentro de esa actuación; circunscribiéndose a cuestionar la presencia de los presupuestos de fondo y de forma previstos en el derecho positivo interno y no más. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

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Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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25/02/2004 Niega la nulidad solicitada Estados Unidos de América LOZANO, WILLIAM 20995 Si

************** IMPEDIMENTO-Interés en el proceso Teniendo en cuenta que en este caso se aduce la causal de impedimento consagrada en el numeral 1° del artículo 99 de aquella normatividad, específicamente la consistente en que "el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tenga interés en la actuación procesal", se torna indispensable auscultar el contenido y alcance de ese motivo de impedimento y recusación, con el fin de delimitar la órbita en que es aplicable. En primer lugar, quien recusa o manifiesta el impedimento debe determinar cuál es la persona interesada en la actuación procesal; es decir, si ese interés se predica del Juez, del cónyuge o compañero permanente del Juez, o de algún pariente de los anteriores, puesto que, aunque si llegare a demostrarse la solución es idéntica -separar del conocimiento al funcionario judicial-, el llamado a resolver el incidente tiene que contar con elementos de juicio suficientes para verificar la manera como ese interés puede influir en la ecuanimidad del administrador de justicia. Se ha difundido la idea según la cual, quien manifiesta un impedimento no está obligado a demostrar la concurrencia de los elementos que configuran la causal invocada. No obstante, aquella no puede tomarse como una regla absoluta, toda vez que el funcionario judicial llamado a decidir, antes de declararlo fundado o infundado, debe sopesar algunos elementos de juicio mínimos indispensables, que no son de fácil acceso en tratándose de un incidente que se resuelve de plano. De ahí que, en casos como el presente, donde lo que motiva la excusa del Juez competente es el interés en la actuación procesal, en la misma actuación que se ha sometido a su conocimiento por competencia, corresponde al funcionario judicial que así lo expresa poner de manifiesto las razones que lo fundamentan. De lo contrario, consistiendo el interés en un sentimiento o expectativa que se experimenta en el fuero interno, resultaría materialmente imposible para la autoridad encargada de definir el incidente, la motivación de la providencia que ha de expedir para el efecto. No basta, pues, la simple alusión a la causal de impedimento para que éste sea aceptado automáticamente, ya que de ser así, sería suficiente con la sola mención del obstáculo para que el Juez supuestamente impedido fuera relevado. Entre las diversas acepciones que en la legua castellana tiene la palabra interés, el Diccionario de la Real Academia Española*, define las siguientes: -. "Provecho, utilidad o ganancia"

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-. "Inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto, persona o narración que le atrae o conmueve." -. "Intereses creados: Ventajas, no siempre legítimas, de que gozan varios individuos, y por efecto de las cuales se establece entre ellos alguna solidaridad circunstancial. Úsase más frecuentemente en mala parte para designar este linaje de intereses en cuanto se oponen a alguna obra de justicia o de mejoramiento social." De ahí que, corresponde al recusante o quien se declara impedido por tener interés en la actuación procesal, facilitar los medios para que la autoridad que ha de resolver la cuestión se forme una idea precisa con relación a los componentes objetivos y subjetivos de ese interés. Vale decir, se trata de dilucidar si la intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad. Cabe precisar que el numeral 3° del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal prevé una causal de impedimento autónoma, para el caso en que actualmente y dentro del asunto sometido a su conocimiento, el Juez o su cónyuge o compañero permanente, sea pariente del apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales; y que el numeral 5° ibídem, contempla otra causal autónoma, que opera cuando el sentimiento que se experimenta es de amistad íntima o de enemistad grave entre alguno de los sujetos procesales, denunciante o perjudicado y el funcionario judicial. En todo caso, quien recusa a un juez y el funcionario que se proclama impedido, debe facilitar los elementos de persuasión con que cuente, pues, además, es deber de todo ciudadano "colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia", como lo estipula el numeral 7° del artículo 95 de la Constitución Política. -----------------------------* REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1984.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto - Impedimento FECHA DECISION

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DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/02/2004 : Declara infundado el impedimento manifestado por un Mg. de Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Florencia : GUTIERREZ ROJAS, RIGOBERTO : Hurto agravado, Homicidio agravado : 22016 : Si

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************** IMPEDIMENTO-Parentesco/ IMPEDIMENTO-Interés en el proceso 1. Debe advertirse, inicialmente, que para que la manifestación de impedimento por parte del juzgador o la recusación que le formulen quienes intervienen en el proceso alcancen su cometido - la separación del conocimiento de un determinado asunto - es imprescindible que las causales que la fundamentan deben soportarse en aspectos que demuestren un interés particular que lo afecte directa o indirectamente y, obviamente, puedan tener la capacidad objetiva de afectar la ponderación y la ecuanimidad en el juicio del funcionario judicial. De esta manera, la causal 3ª del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal, relativa al impedimento del funcionario judicial cuando se presente el parentesco con alguno de los sujetos procesales, no se precisa en este evento, teniendo en cuenta que de acuerdo con el ordenamiento procesal penal, la calidad de sujeto procesal la adquiere el representante de la Fiscalía General de la Nación en la etapa del juicio y cuando se realiza la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada o quien sea designado como fiscal especial para ese evento, calidad de la cual no estuvo revestida la doctora (...), quien efectivamente, tuvo la dirección del proceso hasta el momento en que se resolvió la situación jurídica, remitiendo la actuación a los Fiscales Delegados ante los Juzgados Penales del Circuito por competencia. 2. Similares consideraciones de improcedencia, emanan de la causal 1° del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal, pues acerca del "interés en el proceso", en que se fundamenta la preceptiva, la Corte reiteradamente ha señalado que "es aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso"* ----------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, M. P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando, auto junio 17 de 1998

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MAGISTRADO PONENTE: Auto - Impedimento FECHA DECISION

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DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/02/2004 : Declara infundado el impedimento manifestado por un Mg. de Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ACEVEDO AGUDELO, HENRY HUMBERTO : CLAVIJO SALAZAR, JUAN DAVID : Hurto calificado y agravado, Porte ilegal de armas : 21968 : Si

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************** VIOLACION DIRECTA ANTIJURIDICIDAD

DE

LA

LEY-Modalidades-Técnica/

1. La violación directa comporta tres sentidos, a saber: - Exclusión evidente, cuando el juzgador en la elaboración del juicio de derecho no tiene en cuenta una norma sustancial que era llamada a resolver el conflicto, ya sea porque la ignora o la desconoce, y por eso no la tuvo en cuenta debido a que se equivocó en torno a su existencia o validez en el tiempo o en el espacio. - Aplicación indebida, cuando el sentenciador selecciona una norma que no encaja en los hechos demostrados en el proceso. En otras palabras, es la falsa adecuación del acontecer fáctico declarado como probado en el supuesto que contempla el precepto sustancial, al no coincidir con las hipótesis condicionantes del precepto. - Finalmente, interpretación errónea, cuando el juzgador selecciona correctamente la norma sustancial a aplicar, pero le da un entendimiento o un alcance que no se deriva de su texto, traicionando de esta manera el espíritu del legislador. De otro lado, también constituye un presupuesto técnico de la violación directa de la ley sustancial, que el censor respete los hechos y las pruebas tal como fueron apreciadas por los juzgadores, pues, como es sabido, en este evento se discute lo concluido en el juicio de derecho, es decir, la norma seleccionada para solucionar el conflicto o la hermenéutica dada a la misma, sin que se sea procedente entrar a censurar los aspectos fácticos y probatorios, como aquí ocurrió. 2. Para que un comportamiento típico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que lesione -como aquí aconteció- o ponga en peligro un bien jurídico; con tal sentido el principio de lesividad acuñado por la doctrina jurídico penal, aparece recogido en la legislación penal como uno de los elementos esenciales de la conducta punible. En otras palabras, no basta una simple contrariedad de la conducta con lo dispuesto en el tipo penal, sino que se requiere que con ese comportamiento se lesione o se ponga en peligro, de manera efectiva, un bien jurídicamente tutelado.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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25/02/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín RIVERA ARANGO, MARIA YOLANDA Falsedad material de particular en doc. púb. 18927 Si

************** FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Se configura/ FALSEDAD DOCUMENTAL-Bien jurídico objeto de tutela/ REPARACION INTEGRAL/ REINTEGRO DE LO APROPIADO/ CONSULTA-Competencia ilimitada del superior/ PECULADO POR APROPIACION-Pena: Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones/ REFORMATIO IN PEJUSLegalidad de la pena 1. Habiéndose demostrado que la Compañía Mobil de Colombia S. A. despachó, el nueve de noviembre de 1996 la cantidad de 3.000 galones de combustible Diesel (ACPM) con destino a la Nave ARC Quindío, y que la factura correspondiente fue firmada en constancia del recibo a satisfacción (fl. 172 cno. 1) por el procesado (...), según éste lo reconoció en su indagatoria (fl. 243-1), no admite discusión ninguna que en ese momento el bien ingresó jurídicamente al patrimonio del estado y su administración y custodia quedó radicada en cabeza del mencionado Comandante quien, no sólo entró en relación funcional sino que tenía la obligación de responder por él, en razón de sus deberes normativamente atribuidos. Ahora, si, como se encuentra acreditado en el proceso, en lugar de disponer que el combustible fuera descargado en la nave como era lo previsto, el procesado se apropió en provecho suyo y de terceros del mencionado bien y lo vendió a una persona particular, en este caso a la estación de servicio "Las Murallas", no cabe duda de que acertaron los juzgadores de instancia al calificar como peculado por apropiación el comportamiento realizado por el oficial (...). En tales condiciones, la consideración del censor en el sentido de que por haber llevado a cabo otro tipo de maniobras tendientes a encubrir el delito cometido, tales como la alteración de la verdad en los registros que del movimiento de combustible se llevaban en la Nave, lo configurado fue una estafa y no un peculado por apropiación, resulta ostensiblemente desatinada. Esto si se tiene en cuenta que los comportamientos realizados por el enjuiciado no tuvieron como propósito inducir o mantener en error a una persona particular por medio de artificios o engaños con el fin de obtener provecho ilícito, sino dar apariencia de legalidad a la administración de bienes oficiales y de los cuales ilegalmente se apropió con menoscabo del patrimonio estatal. 2. La descripción comportamental recogida en el tipo de falsedad ideológica en documento público, alcanza realización, ha sido dicho, cuando el empleado oficial, en ejercicio de sus funciones, extiende documento que pueda servir de prueba y consigna en él una falsedad o calla total o parcialmente la verdad, independientemente de los cometidos ulteriores que hubiese perseguido con su conducta, pues lo que la norma protege es la credibilidad en el contenido de tales documentos dada por el

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conglomerado, en cuanto se ha convenido otorgarles valor probatorio de las relaciones jurídico-sociales que allí se plasman. Pero esta verdad, y la realidad histórica que ha de contener el documento oficial, debe ser íntegra, en razón a la aptitud probatoria que el medio adquiere y con la cual ingresa al tráfico jurídico. En virtud de ello, el servidor oficial en la función documentadora que le es propia, no solo tiene el deber de ceñirse estrictamente a la verdad sobre la existencia histórica de un fenómeno o suceso, sino que al referirla en los documentos que expida, deberá incluir las especiales modalidades o circunstancias en que haya tenido lugar, en cuanto sean generadoras de efectos relevantes en el contexto de las relaciones jurídicas y sociales (Cfr. cas. 11280 mayo 19/99) ... El delito de falsedad documental existe si se puede aceptar razonadamente que el documento falso, tiene aptitud de perturbar una relación jurídica, sea contribuyendo a negar un derecho a quien lo tiene, o atribuírselo a quien carece de el ya en el ámbito de las relaciones entre particulares o bien en el de éstos con el Estado (Cas. de agosto 27/76. M.P. Dr. Luis Enrique Romero Soto). 3. Con razón la Corte ha sostenido que "todo documento público tiene capacidad probatoria, consecuencialmente toda alteración que en él se haga atenta contra el bien jurídico de la fe pública, pues por lo menos en forma potencial afecta el llamado tráfico jurídico. Un empleado oficial que da fe de los hechos que ocurrieron en su presencia en forma que no corresponde a la verdad o que certifica hechos que no tuvieron existencia real, lesiona, con ese solo hecho, el bien que busca tutelar el ordenamiento penal" (Sentencia de Segunda Instancia, Nov. 25 de 1982. M.P. Dr. LUIS ENRIQUE ALDANA ROZO), con lo cual, se advierte que si bien lo sancionado penalmente es la potencialidad lesiva de la conducta falsaria, independientemente del mérito que pudiere otorgársele al medio en un particular ámbito, no puede negarse que hay eventos en los cuales, y este es uno de ellos, en que además de haberse lesionado la fe pública, se de lugar a la efectiva realización de un daño a un bien jurídico distinto. 4. Tanto el artículo 196 del Código Penal Militar vigente para la época en que ocurrieron los hechos, como el artículo 139 del Decreto 100 de 1980, establecían la perentoriedad para el juzgador de disminuir la pena para el delito de peculado cuando el reintegro total de lo apropiado se efectuara antes de dictarse sentencia de segunda instancia, y facultaban al funcionario, "en casos excepcionales" y teniendo en cuenta las circunstancias previstas los artículos 56 y 61 de uno u otro estatuto, respectivamente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte cuando el reintegro fuera sólo parcial. 5. Al efecto resulta pertinente recordar lo dicho por la Corte sobre este particular: "La equivocación del planteamiento radica en considerar que la rebaja de pena prevista en el artículo 139 del Código penal opera por el simple hecho del reintegro, lo cual es inexacto. Del contenido de la norma citada se establece que el legislador regló separadamente lo relativo a la rebaja de pena por reintegro total y parcial, haciendo depender su reconocimiento de presupuestos distintos, y adscribiendo a cada hipótesis consecuencias jurídicas diversas. "En los incisos primero y segundo, regula lo referente al reintegro total, señalando que si el agente, por sí o por tercera persona, hace cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, antes de iniciarse investigación, "la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes", y si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, "la pena se disminuirá hasta en la mitad".

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"En esta primera hipótesis, la reducción de pena opera ipso iure, de suerte que cumplida la condición en ella establecida (reintegro total), surge para el juzgador la obligación de aplicar la consecuencia jurídica (disminución de la pena), perteneciendo al ámbito de su discrecionalidad solo la determinación del quantum de la rebaja aplicable en cada caso, dentro de los límites allí prefijados: Si la restitución total se hizo antes de iniciada la investigación, la rebaja podrá oscilar entre un (1) día y las ¾ partes de la pena; y, si acontece entre este momento procesal y la sentencia de segunda instancia, el descuento podrá fluctuar entre un (1) día y la mitad de la pena. "En el inciso tercero, regula lo concerniente al reintegro parcial, precisando que cuando la restitución sea de esta índole, el Juez puede, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte". En esta ocasión, el legislador refiere la excepcionalidad de las condiciones de procedencia, "en casos excepcionales" expresa, para indicar que la rebaja no es viable en todos los eventos, como acontece cuando la restitución ha sido total, sino solo en aquellos en los cuales la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes, la personalidad del procesado, lo recomienden. "A diferencia, entonces, de lo que ocurre cuando el reintegro es total, en cuyo supuesto la rebaja de pena opera por el simple hecho de su realización, cuando la restitución es parcial se requiere, adicionalmente, el análisis de las circunstancias del artículo 61 del Código Penal, con el fin de establecer si el descuento resulta procedente, función que corresponde al Juez, quien debe exponer razonadamente los motivos de su reconocimiento o rechazo. "En suma, para que opere el descuento previsto en el inciso tercero del artículo 139 del Código Penal, se requiere el cumplimiento de dos presupuestos: a) Que exista reintegro parcial, debiéndose entender por tal el que reviste alguna significación patrimonial frente al valor de los bienes apropiados, perdidos o extraviados; y, b) Que la naturaleza y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación, y la personalidad del sujeto agente, recomienden su aplicación" (Cfr. cas. de 29 de mayo de 2000. Rad. 16441). 6. El proceso fue iniciado bajo la vigencia del Decreto 2550 de 1988 que en su artículo 434 establecía sin condicionamiento alguno el grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias proferidas en primera instancia, lo que indica que esta operaba con prescindencia del recurso de apelación que pudieren interponer las partes. Esta normativa siguió gobernando el proceso aún después de haber entrado a regir la Ley 522 de 1999 o Nuevo Código Penal Militar, pues a tenor de lo previsto por el artículo 607 ejusdem, "los procesos en los que se hubiese iniciado el juicio se continuarán rituando hasta su culminación por las normas de competencia y procedimiento establecidas para ello en el Decreto 2550 de 1988 y las normas que lo complementan". Como el juicio en este caso se inició con la ejecutoria de la resolución de convocatoria a consejo de guerra (fl. 1109) la cual fue proferida el 26 de abril de 1999, es claro que para el 13 de agosto de 2000, fecha en que entró a regir el nuevo código, el juicio ya se había iniciado, y, por ende, continuaba rigiéndose por las disposiciones del anterior estatuto penal militar, que preveía la consulta para toda clase de sentencias. Ahora bien, repetidamente ha sido sostenido por mayoría de la Sala, que cuando se interpone la apelación contra una providencia que se halla sujeta al grado jurisdiccional de la consulta, la interposición del recurso no compromete la potestad del ad quem derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos que han sido materia de impugnación y en perjuicio del procesado así éste sea apelante único (cfr. cas. 14216. Julio 10/03).

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7. Como lo establece la disposición aplicada al caso el delito de peculado por apropiación tiene previstas como penas principales no sólo la pena de prisión sino la interdicción de derechos y la multa, al haber tomado el a quo aquella como accesoria y haber dejado de aplicar ésta de la cual no podía prescindirse sin incurrirse en ilegalismo en la determinación judicial de las consecuencias derivadas del delito, es claro que resulta impertinente valorar como violatoria de la prohibición de reforma en peor la enmienda que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 133 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, y en aras de ajustar la decisión del a quo a la ley, llevó a cabo el fallo de segunda instancia. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

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: 25/02/2004 : No casa : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : ARELLANO LACHARME, IGOR ANTONIO. CAPITAN DE CORBETA : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en ejercicio de funciones : 19420 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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DELITOS

************** PRUEBA-Negación-Cuándo configura motivo de nulidad/ DERECHO DE DEFENSA/ DEBIDO PROCESO-Vicios de estructura o de garantía/ DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio/ CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Objetivas y subjetivas 1. Por este fundamento legal el quebrantamiento de la garantía constitucional estaría expresado en el desconocimiento del derecho de solicitar pruebas y a controvertir las legalmente allegadas, en lo cual se equivoca el actor, al hacer consistir el desacierto en dos razones que estima fundamentales: la deficiente motivación de la providencia que la negó y la falta de notificación personal de esta decisión a uno de los defensores. Para la Sala es errónea la pretensión del casacionista, cuando hace depender la pertinencia y conducencia de la prueba no de la realidad y necesidad procesal sino de los intereses de los acusados, a partir de conjeturas y suposiciones de que la inspección judicial denegada les habría permitido demostrar su inocencia, sin que se detuviera a examinar cuáles son las condiciones que la hacían procedente y las que tenían que ver con los principios que orientan su aducción. Es claro que no se cumple con este cometido a través de la confrontación parcial de la prueba, para a partir de supuestas contradicciones existentes demostrar que ella era pertinente sólo porque de ese modo la entendieran los acusados, desconociendo que por el principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 237 del actual código -antes 253- los elementos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva -entre otros extremos- pueden

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demostrarse con cualquier medio de prueba, a menos que la ley exigiera alguna en especial. De tal manera que no bastaba la referencia genérica a la ineludible e inaplazable realización de la inspección judicial y a la afirmación que con su denegación se afectó en grado sumo el derecho de defensa de los acusados, pues el problema no era de individualización ni de ubicación espacial, fundamentos a los cuales recurrieron en sus escritos para solicitarla y justificarla, sino del lugar donde fueron capturados y respecto del cual no existía duda para que la ameritara. La Sala observa que el actor a través de la crítica probatoria -sin decirlo- pretendió construir una irregularidad inexistente alrededor de la negativa de la inspección judicial, cuando la captura de los acusados se produjo en sitio distinto, sin que los uniformados que participaron en la de (...) incurrieran en contradicciones sobre el lugar y manera en que se llevó a cabo, ni los que ejecutaron la de (...) difieran sustancialmente en esos mismos aspectos, por lo cual no existían dudas que los aprehendidos fueron los mismos vinculados al proceso y finalmente condenados. Así lo comprendió el juez quien a partir de la realidad procesal declaró improcedente la inspección judicial y aunque de modo breve la motivó en esa circunstancia, la Sala observa que fue convalidada en esa oportunidad por quien ahora reclama su práctica, pues a pesar de serle notificada la decisión que la denegaba no la impugnó, sin que sea expedito señalar que la falta de información sobre los recursos que procedían contra ella y la ausencia de notificación personal a uno de los defensores, los hubiera privado de la oportunidad de discutirla. Sería suficiente esa razón para que el cargo no prosperara. Sin embargo la Sala reitera lo dicho en otras decisiones, entre las cuales cabe citar la emitida el 11 de abril de 2000 con ponencia del Mag. Carlos Augusto Gálvez Argote, rad. 12271, cuando se dijo que: "…la negativa a practicar pruebas eventualmente puede conllevar la vulneración del derecho a la defensa, pero para que esto suceda no es suficiente esa objetiva constatación, sino que dicha consecuencia sólo puede darse en tanto la misma implique el desconocimiento del principio de investigación integral, razón de más para reiterar que no todas las pruebas solicitadas por los sujetos procesales a cuya práctica no accede el fallador, conduce al mismo nocivo efecto, pues la obligación del Estado está en averiguar la verdad de los hechos y verificar en tal medida aquellas circunstancias en favor y en contra del sindicado, mediante el acopio de aquellos elementos cuya naturaleza sustancial por excluir o atenuar la responsabilidad del procesado, se hacen necesarios en orden a mantener incólume la garantía del contradictorio en el proceso penal.". No acierta el actor en demostrar que la inspección judicial denegada fuera trascendente con miras a la exclusión o atenuación de la responsabilidad de los acusados, pues a través del libelo se dedica a confrontar parcialmente la prueba testimonial para anteponerla a las razones consignadas en las solicitudes que demandaban su práctica y reiteradas en las ampliaciones de sus indagatorias como si con ello fuera suficiente, dejando de lado los principios de pertinencia y conducencia sobre los cuales se decide su aducción. 2. Para la Corte los vicios de estructura o de garantía que afectan el debido proceso, no se construyen a partir de las consideraciones personales del actor sino que se reconocen en las realidades procesales concretas examinadas a la luz de las disposiciones legales vigentes que los consagran y conforme a los principios que orientan su declaratoria o su convalidación, pues de lo contrario cualquiera irregularidad constituiría motivo de violación haciendo de los procesos actos interminables.

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3. El principio de contradicción no se agota con el interrogatorio del testigo o con esa posibilidad, sino que de él hace parte la controversia que al interior del proceso permite la discusión del mérito probatorio de los medios de convicción, hacer sus propias apreciaciones respecto de él para que sean acogidas o anteponerlas a las del juzgador, formular sus objeciones al valor otorgado por éste a determinada prueba o pruebas e insistir en ellas haciendo uso de los recursos legales. 4. Se ha sostenido que el principio de congruencia en su carácter de regla estructural del proceso y de garantía, demanda entre la sentencia y la resolución de acusación la existencia de una adecuada relación de conformidad en los aspectos personal, fáctico y jurídico, por lo que la falta de armonía entre ellas dará lugar a que el fallo de segunda instancia sea atacado por la causal segunda, siempre que con aquella no se afecte garantía que conduzca a la invalidación de lo actuado, pues lo adecuado en dicho evento sería acudir a la causal tercera. 5. De las circunstancias genéricas y específicas de agravación punitiva -hoy de mayor punibilidad- la Sala de tiempo atrás ha señalado que las mismas pueden distinguirse entre aquellas que son de naturaleza objetiva y las que tienen un carácter subjetivo; sin embargo, posteriormente restó importancia a esa diferenciación por encontrar que al estar ambas sometidas a juicios de valor, su atribución era lo que realmente interesaba a efecto de garantizar los derechos y garantías constitucionales del enjuiciado. Y respecto del juicio que se impone se ha dicho que si frente a las últimas -subjetivas- se requiere un mayor plus valorativo respecto de todos los elementos que -incluso siendo objetivos- al exteriorizarse demandan su demostración, esto no significa de modo alguno que respecto de ambas no deba adelantarse esa clase de raciocinio. De manera que siendo imprescindible la identificación de las circunstancias de agravación en sus dos especies mediante su nominación jurídica y necesaria la citación de las disposiciones que las consagran y determinan sus consecuencias, debido al carácter jurídico de la imputación que requiere la normatividad vigente y en el entendido que ello implica su valoración de modo que no existan dudas sobre su atribución para que puedan ser deducidas en la sentencia MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD RECURRENTE NO RECURRENTE

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DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 16170 : Si

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25/02/2004 No casa Tribunal Nacional Bogotá D.C. RESTREPO FLOREZ, JORGE EVELIO MOLINA SUAREZ, LUIS CARLOS

************** CASACION-Técnica/ NULIDAD-Técnica en casación/ DEFENSA TECNICAEs indispensable que se le otorguen posibilidades para ejercerla/ JUSTICIA REGIONAL-No es necesario que el Fiscal presente alegatos de conclusión

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1. El recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, donde en forma libre se puedan hacer toda clase de reparos una sentencia que, por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que dado que se trata de una impugnación eminentemente rogada, sólo es posible acusar errores in iudicando o in procedendo cometidos por el juzgador y, por supuesto, como una carga imperativa del libelista, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la parte conclusiva del fallo, caso contrario el reproche no puede tener vocación de éxito, en razón a que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al libelista. 2. Si bien las nulidades permiten alguna amplitud para su proposición y desarrollo, no puede la demanda equipararse a un escrito de libre formulación, sino que es un imperativo que cumpla con los presupuestos formales que exige la ley procesal para que la Corte pueda abordar su estudio de fondo. En esas condiciones, como se ha repetido de manera incansable, no basta con señalar el motivo de nulidad ni la irregularidad en que se incurrió, ni el momento a partir del cual se debe invalidar lo actuado, sino que la labor de libelista deberá consistir, además de enunciar el cargo, demostrar el vicio y su trascendencia respecto de las conclusiones del fallo. En otras palabras, es obligación del libelista, además de enunciar la causal de nulidad invocada, demostrar cómo con esa irregularidad se socavó la estructura del proceso o se afectaron las garantías de los sujetos procesales y su trascendencia en el fallo, al punto que de no haberse cometido el mismo habría sido favorable a los intereses del procesado. Finalmente, cuando se denuncie varios errores in procedendo y, por lo mismo, se presenten varias censuras, como en este evento, se debe respetar el principio de autonomía de los cargos, atendiendo al alcance invalidatorio de cada una de ellas, evento que aquí tampoco ocurrió, como atinadamente lo destaca el Ministerio Público, motivo por el cual la Sala entrará a desatar la impugnación en torno al cargo segundo, puesto que de prosperar haría inane estudiar el principal. 3. La defensa técnica no sólo se protege y se satisface con la presencia nominal y formal del defensor, sino que se hace indispensable que se le otorguen las posibilidades de realizar actos en ejercicio de los derechos correspondientes a su representado, que no son otros que los de contradicción, impugnación , alegación o cuando menos de control del proceso, que permitan inferir un estrategia defensiva del profesional del derecho, motivo por el cual se debe garantizar y velar que la misma se cumpla dentro de los precisos términos a que hace referencia el artículo 29 de la Constitución Política y los instrumentos internacionales sobre la materia. 4. En múltiples oportunidades, se ha pronunciado al respecto, concluyendo que no era un imperativo que el fiscal regional presentara alegatos conclusivos previos al acto de la sentencia. Por ejemplo, en decisión del 26 de junio de 2002

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 25/02/2004 : No casa : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : ALZATE ARBELAEZ, ALBEIRO : Secuestro extorsivo agravado : 16646 : Si

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************** SENTENCIA-Notificación/ PREVARICATO POR OMISION-Dosificación punitiva/ FAVORABILIDAD/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Factor subjetivo/ FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL SUPERIOR-Competencia para investigar/ RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Diferente de la Penal 1. De acuerdo con lo previsto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal sólo es obligatorio notificar de manera personal al procesado que se encuentra privado de la libertad, al fiscal cuando actúa como sujeto procesal y al Ministerio Público, mientras que el artículo 180 ibídem establece que si pasados tres días a la expedición del fallo y no fuere posible la notificación personal, éste se notificará por edicto. 2. Desde la acusación fue activado el tipo penal del artículo 414 del Código Penal de 2000, definitorio del delito de prevaricato por omisión, habida cuenta de prever una sanción más benigna frente al artículo 150 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 29 de la Ley 190 de 1995, norma en vigor para cuando el acusado desplegó la conducta que se le imputa En efecto, mientras que este segundo precepto preveía una pena igual a la fijada para el prevaricato activo, esto es, prisión de 3 a 8 años, multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta, el primero establece la sanción así: prisión de 2 a 5 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años. De esa manera, el marco de punibilidad, como lo estableció con acierto el tribunal, era el contenido en el artículo 414 del vigente Código Penal. ... A contrapelo del sistema de fijación de la pena empleado por el juzgador corporativo, es imperioso reconocer que el Código Penal de 1980, el cual estaba en vigor para el momento de ocurrencia de los hechos, señalaba unos criterios y mecanismos que activados de cara a la situación de (...) irrogan unas consecuencias menos severas. Así es que el artículo 61 del derogado Código Penal contemplaba como criterios para fijar la pena, dentro de los límites señalados en la ley, la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación y atenuación y la personalidad del sujeto agente, mientras que el artículo 67 del mismo estatuto preveía que sólo podía imponerse el máximo de la pena cuando concurrieran únicamente

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circunstancias de agravación y el mínimo, cuando aparecieran nada más que de atenuación. De conformidad con esos lineamientos y en consideración a la confluencia de los factores de mayor y de menor punibilidad que fueron declarados en la sentencia de primera instancia, es posible concluir que no eran llamados a imponerse ni el mínimo ni el máximo de la pena que prevé el artículo 414 del Código Penal vigente. Expresado de otro modo, la pena no podía ser inferior a 24 meses y 1 día ni superior de 59 meses y 29 días. Entonces, si se sopesan los tópicos que evaluó el tribunal y que lo llevaron a no distanciarse mucho del tope mínimo del primer cuarto medio que había amojonado de modo erróneo, tales como que la conducta no resultó especialmente lesiva ni tuvo impactante gravedad, así mismo el alejamiento del extremo inferior señalado en el citado artículo 414 tampoco ha de ser mucho, razón por la que ahora estima la Corte que el incremento sobre tal extremo será en la misma cantidad que la aplicada por el a quo, esto es, de 5 meses para fijar la pena de prisión en 29 meses. 3. Dentro del proceso aparece que los antecedentes del comportamiento social y personal de (...) no son los más ejemplares, toda vez que es característico de su inclinación a desobedecer las pautas de convivencia, la arrogancia y arbitrariedad de las que dio muestra durante su desempeño como funcionario judicial, llamado como el que más a servir de catalizador de conflictos y no a agudizarlos con la toma de decisiones por completo alejadas de la ley (lo que se informa en la sentencia condenatoria por prevaricato activo) o rehusándose a cumplirla, como aconteció en este caso, a lo que se aúna el trato desacomedido e irrespetuoso que mostraba con sus subalternos, con otros funcionarios y con algunos usuarios de la administración de justicia. Todo ese cúmulo de circunstancias hace que se estime necesaria la ejecución de la pena y que, por tanto, se niegue el sustituto en cuestión 4. En ningún momento existió la pretermisión de la instancia de la que habla, pues de conformidad con el artículo 119-1 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a los fiscales delegados ante el tribunal de distrito investigar, calificar y acusar, si a ello hubiera lugar, a los servidores públicos cuyo juzgamiento esté atribuido en primera instancia a esa corporación; según el artículo 76-2 ibídem, las salas penales de los mencionados tribunales conocen en primera instancia de los procesos que se siguen contra, entre otros funcionarios, los jueces municipales, por delitos que cometan en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas. 5. La responsabilidad disciplinaria se fija a partir de parámetros diferentes a la penal, habida cuenta que uno y otro ámbito buscan proteger intereses diferentes, luego no existe quebranto al principio de cosa juzgada.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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25/02/2004 Modifica tiempo de la pena, niega subrogado Tribunal Superior del Distrito Judicial Pasto VENTE SINISTERRA, MARCIANO- JUEZ PROMISCUO MUN. Prevaricato por omisión 20751 Si

************** CASACION DISCRECIONAL-Sustentación/ CASACION DISCRECIONALCausal tercera de casación/ AUDIENCIA PUBLICA-Presencia "necesaria" del procesado 1. La coincidencia que se advierte entre la causal de casación a cuyo amparo se pretende formular el cargo y el motivo que podría dar lugar a la casación discrecional -nulidad del proceso y garantía de los derechos fundamentales, en su orden- permite que el desarrollo del reproche sirva a la vez para sustentar la procedencia excepcional del recurso*, la inobservancia de las exigencias contenidas en el numeral 3º. del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal sí será razón suficiente para inadmitirlas. 2. En efecto. De acuerdo con la citada disposición, la demanda de casación deberá contener, entre otros temas, "La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas". Esta exigencia, cuando la causal invocada sea la tercera, debe integrarse con la que se deriva de los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, consagrados en el artículo 310 del estatuto procesal. Uno de tales principios, conocido como de trascendencia, enseña que "Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento". No es suficiente, entonces, identificar el vicio y demostrar su existencia, sino que para la adecuada proposición del reproche es indispensable que se acredite de qué manera el defecto denunciado afectó garantías de los procesados. 3. Si la presencia en la audiencia pública del procesado que no se halla privado de libertad no es requisito de validez del acto, como que ni aún la de quien se encuentra detenido es obligatoria**, a la impugnante le correspondía demostrar la incidencia favorable que para los intereses de (...) hubiera tenido su asistencia a ese acto ------------------------* Así se sostuvo, por ejemplo, en el auto del 27 de mayo del 2003, radicado 20.222, en el que expresamente se dijo que aquella exigencia "no requiere fórmulas sacramentales ni especiales secciones del escrito destinadas a ello, pues bastará que del texto

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aparezcan claras las razones por las que la demanda deba ser admitida por la Corporación". ** Cfr. auto del 8 de mayo del 2003, radicado 20.706, M. P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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25/02/2004 Inadmite la demanda presentada Tribunal Superior del Distrito Judicial Santa Rosa de Viterbo DIAZ PEÑA, NIDIA OFELIA RUIZ MADERO, WILLIAM ALEXANDER Falsedad en documento público 21619 Si

************** ACCION DE REVISION-Asunto de única instancia Las decisiones que se adoptan en la acción de revisión no son susceptibles del recurso de apelación, ya que este trámite especial está asignado a una única competencia. En efecto, el artículo 75 del Código de Procedimiento Penal no le asigna a la Corte competencia para conocer de los recursos de apelación y de queja que se interpongan contra las decisiones que en el curso de la acción de revisión conocen los tribunales superiores de distrito, lo que impone concluir que se trata de una acción que se agota en una única instancia. Además, el artículo 187, ibidem, establece que la providencia que decide la acción de revisión cobra ejecutoria el mismo día que es suscrita por el funcionario judicial, aspecto que consolida ese trámite en un asunto de única instancia y, por lo mismo, limita el ejercicio del derecho a la impugnación, por lo que excluye al superior del conocimiento de las providencias dictadas en ese especial trámite. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Recurso de Queja FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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25/02/2004 Niega el recurso interpuesto Tribunal Superior del Distrito Judicial Tunja PEÑA CAMPOS, JESUS ALBINO Homicidio 21949 Si

************** DOSIFICACION PUNITIVA-Las rebajas se calculan sobre residuos o remanentes

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En el caso que ocupa la atención de la Sala, confluyeron los institutos de la sentencia anticipada y la confesión, cuyo reconocimiento tiene incidencia en la determinación de la pena, como que, el primero degrada la misma en el equivalente a una tercera parte (1/3) parte y, el segundo, se refleja en una disminución del orden de una sexta parte (1/6), los cuales por disposición de la ley se acumulan, no como lo propone el recurrente ni como lo considera el Ministerio Público, sino en la forma como lo ha señalado la Corte en reiterados pronunciamientos; es decir, que las rebajas a que tenga derecho el procesado se calculan sobre los residuos o remanentes de la pena, una vez establecida ésta por parte del juzgador. ... Ciertamente, por oportuno al caso en estudio se precisa señalar lo evocado por la Sala: "Las Sala ya se ha referido al tema en diferentes oportunidades y ha sido reiterativa en señalar que las rebajas de pena se calculan sobre residuos o remanentes. Así por ejemplo, mediante providencia del 31 de julio de 1996 (M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda) se consideró violatorio del principio de legalidad de la pena el método para computar las rebajas propuesto por el impugnante. Este criterio - se dijo en esa oportunidad - de calcular todas las aminorantes sobre el total de la pena imponible y no sobre los residuos "…puede llevar no solo a imponer penas insignificantes sino, incluso, a dejar impune el delito y a que el Estado aparezca deudor del condenado, ya que, por ejemplo si al total de la sanción imponible se le quitan las 2/3 partes por haberse actuado en estado de ira (si se estima que el procesado merece la máxima reducción del artículo 60 del C. P.), más 1/3 parte por confesión (art. 299 del decreto 2700/91) se habría copado el quantum íntegro de la pena y sin que siquiera, por sustracción materia, exista la posibilidad de descontar el tercio a que, teóricamente, tendría derecho por haberse acogido a la sentencia anticipada*" --------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P. Dr. MEJÍA ESCOBAR, Carlos. Sentencia 7 de octubre de 1999. M.P. Dr. GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal marzo 30 de 2000 y M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Sentencia de enero 31 de 2002 MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS personal PROCESO PUBLICADA Véase también en Internet

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS : : : : : :

26/02/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Cundinamarca GONZALEZ GARNICA, GERSON MANUEL Hurto calificado y agravado, Porte de armas de defensa

: 17407 : Si : www.ramajudicial.gov.co

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IMPEDIMENTO-Finalidad/ IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso

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1. En relación con la finalidad de los impedimentos la Sala tiene dicho que "se estatuyó con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales." Por tanto, "la manifestación de impedimento del funcionario judicial debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la concurrencia de cualquiera de las causales que de modo taxativo contempla la ley, para negarse a conocer de un determinado proceso." Y, de otra parte, "dicha manifestación impeditiva debe ser soportada dentro de los cauces del postulado de la buena fe que rige para todos los sujetos procesales y para el funcionario judicial, pues este instituto no debe servir para entorpecer o dilatar el transcurso normal del proceso penal o para sustraerse, indebidamente, a la obligación de decidir"*. 2. Frente a esta causal de impedimento la Sala ha sostenido que no toda opinión emitida por el juez sobre el objeto del proceso da lugar a la declaratoria de impedimento, sino sólo aquélla que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto. Además, la opinión con poder suficiente para la separación del conocimiento del proceso, debe ser de fondo, sustancial, es decir que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera el conglomerado social, y particularmente los sujetos procesales que intervienen en la actuación. Pero, no se trata de cualquier pronunciamiento u opinión abstracta y general, en tanto que la que resulta impediente debe contener estrecha relación con el asunto que ha de resolver el funcionario, como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, a la cual acudió la Sala Dual para inadmitir el impedimento, "no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad y naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión..." Tema sobre el cual agregó: "Además ese concepto extraprocesal del que se exige identidad absoluta sobre el objeto del conocimiento, debe presuponer un razonamiento con entidad suficiente para sustentar la manifestación de impedimento, esto es, que traduzca una motivación profunda, un compromiso intelectual que lo vincule a los hechos que son materia de juzgamiento o, como lo ha señalado recientemente la Sala, debe ser "sustancial, vinculante, de fondo, que constituya una barrera que cerca el juicio del juzgador y le impide actuar con libertad" (Auto de julio 19/2000, M. P. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, Rad. 16947)" . --------------------------* Auto mayo7/02, rad. 19.328, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda.

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MAGISTRADA PONENTE: Impedimento - Segunda Instancia FECHA DECISION

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DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/02/2004 : Declara infundado el impedimento manifestado por una Mag. de Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Florencia : ALVAREZ SARMIENTO, LUIS GUILLERMO : Prevaricato por acción : 21980 : Si

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************** MINISTERIO PUBLICO-Interés para recurrir/ PRINCIPIO FAVORABILIDAD/ CASACION OFICIOSA/ INTERDICCION DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la pena

DE DE

1. La legitimidad en la causa o interés jurídico para recurrir deriva de que la parte haya acudido al recurso de apelación frente a la sentencia de primer grado para corregir el yerro. El representante del Ministerio Público ante la primera instancia no utilizó la impugnación vertical, circunstancia que lo deslegitima para intentar la vía extraordinaria. 2. El principio de la favorabilidad significa, entre otras cosas, que la ley benéfica se debe aplicar ultractivamente a pesar de su fenecimiento cuando el comportamiento investigado se ha cometido durante su vigencia. 3. La posibilidad de acudir a la oficiosidad procede del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, norma que si bien limita a la Corte para que no tenga en cuenta aspectos diversos a los solicitados por el impugnante, también la habilita para que declare la nulidad. Y agrega: "Igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales". 4. La simple comparación muestra que el Estatuto derogado era más suave punitivamente para el acusado. Por consiguiente, en virtud del principio mencionado, esa normatividad debía ser la seleccionada porque -reitérase- la conducta delictiva se cometió cuando se encontraba en vigor. Para restablecer la garantía vulnerada, se casará parcialmente la sentencia. En su lugar, se dispondrá que la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas sea de diez (10) años, toda vez que el A quo, en decisión que confirmó el Tribunal, la fijó en el máximo legal permitido.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/03/2004 : Desestima, casa parcial y de oficio la pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : BERNAL GIRALDO, DAYRO ARTURO : Porte ilegal de armas, Homicidio agravado : 21814 : Si

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************** IMPEDIMENTO-La simple ordenación de copias no constituye opinión de fondo/ IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso La Sala se ha pronunciado en los siguientes términos, que hoy se reiteran para concluir que el parecer que obliga al funcionario a apartarse del conocimiento de un asunto es aquel vinculado materialmente con el objeto de la determinación que se debe adoptar: "la simple orden de que se adelante una investigación de carácter disciplinario, no comporta opinión de fondo sobre el asunto que pretende debatirse, ni mucho menos sobre el autor de la irregularidad y su probable responsabilidad, de modo que "la opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad y particularmente los sujetos intervinientes en la actuación, (Auto de 03-09-02, M. P. Fernando Arboleda Ripoll)…" (auto del 22 de julio del 2003, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote, radicado 21.152). (Se resalta, ahora). En la providencia del 3 de septiembre del 2002 (radicado 19.756), el tema fue tratado así: "En palabras de esta Colegiatura, reiteradas de manera pacífica, no toda opinión emitida por el juez sobre el objeto del proceso da lugar a la declaratoria de impedimento, pues solo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto…". "Sobre el particular se precisó en auto de diciembre 19 de 2000, reiterado en los mismos términos el 25 de junio de la presente anualidad (Rad. 19587), que no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiera relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de "haber dictado la providencia cuya revisión se trata", porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilitara para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica". "5. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el criterio expuesto por los integrantes del Tribunal que fallaron la acción de tutela, esto es por fuera del proceso dentro del cual se produce el impedimento, compromete claramente el sentido de la decisión, pues a pesar de que la orden se encaminó a obtener del juez de primera instancia que emitiera pronunciamiento de fondo en respuesta a la petición del representante de la parte civil,

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dentro del cuerpo de la providencia, tal como se dejó transcrito, los magistrados… desautorizaron los planteamientos del juzgador de instancia para indicarle que contaba con los presupuestos necesarios para proceder al restablecimiento del derecho de propiedad". "Además del nexo substancial que existe entre el criterio allí expuesto y el asunto fáctico y jurídico de cuyo análisis deberá ocuparse la sala de decisión del Tribunal superior de… por impugnación de…, que compromete la decisión del citado magistrado, a juicio de la Sala no hay duda que la postura sobre el tema se adoptó extraprocesalmente, pues lo fue en asunto que debió conocer como juez constitucional…". "… el instituto consagrado en el artículo 99 se estatuyó para garantizar que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto sea ajeno a cualquier inclinación distinta al ejercicio de una actividad confiable, libre de todo prejuicio que de pábulo a la suspicacia de parcialidad, como viene en insistir la Corte". "Los integrantes de la Sala que no aceptaron la razón expuesta por su compañero, pretenden ampliar el ámbito de la opinión que no genera impedimento a límites insospechados, de tal modo que cualquier criterio con fuerza vinculante que los jueces emiten en ejercicio de sus funciones por fuera del proceso no tendría la virtualidad de lograr su separación del proceso, lo cual no corresponde al sentido de la jurisprudencia de esta Sala". "En cada caso habrá de verificarse lo concerniente, pero la comprensión sugerida en tales términos se opone a la finalidad del instituto de los impedimentos y recusaciones, que no es otra que preservar al máximo la independencia, imparcialidad y transparencia en la definición del asunto…". "De ahí que eventos como éste, donde el magistrado… anticipó el sentido de la determinación a adoptar dentro de este proceso, al punto de haberse desprendido prácticamente de la facultad de proveer en sentido diferente, no pueden resultar indiferentes frente a la causal invocada, por lo que resulta imperativo para la Corte declarar fundado el impedimento" (destaca la Sala, hoy). MAGISTRADO PONENTE: Auto - Impedimento FECHA DECISION

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: 03/03/2004 : Declara fundado el impedimento manifestado por un Mg. de tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : FUENTES DE GORDO, RICARDO : IBAÑEZ SANTIAGO, TOMAS : ALEGRIA PIEDRAHITA, PEDRO NEL : BRUGUEZ ZAPATA, ALBERTO DE JESUS : VILLAREAL OSPINO, ANTONIO : PABON CAMACHO, HUMBERT : SUAREZ BERNAL, JORGE ELIECER : GARCIA SEGRERA, JOSE MANUEL : NIEBLES ANCHIQUE, OMAR : 21943 : Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

Primer Trimestre de 2004

MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación/ DERECHO DE DEFENSA-Defensa técnica, defensa material/ DERECHO DE DEFENSANulidad: absoluto estado de abandono/ PODER-Renuncia 1. No es admisible que el Procurador Delegado entre a completar un libelo precario, así se asuma que el resultado pudiese ser el mismo por pretextarse la oficiosidad. Si la demanda no sustenta el cargo, es inexorable su desestimación, pues así lo impone por principio, la limitación que rige este recurso. De tal modo que si para la Procuraduría existe un motivo por el cual de manera oficiosa deba ser casado el fallo, así debe sustentarlo en forma completa, fundada e independiente, pero no tomar de la demanda aquellos elementos que comparte y encuentra adecuados, desechando los demás, para terminar completando las incipientes razones del libelo con aquellas que se asumen como propicias a la solicitud de casación, no por oficiosidad, sino haciendo prosperar el reproche, conforme ha procedido en este caso el Delegado del Ministerio Público. 2. Comiénzase por advertir dentro de tales mínimos supuestos que contiene la propuesta de ataque, que el derecho de defensa de raigambre constitucional (artículo 29), en su dinámica procesal suele presentarse, como tantas veces se ha señalado, en las dos expresiones de material y técnica, correspondiendo la primera a aquel ejercicio que en forma directa y en pos de sus prerrogativas lleva a cabo quien está sujeto al poder punitivo del Estado, en tanto que la segunda, esto es, la representación especializada, se nutre de la asistencia permanente de un profesional del derecho respecto de la persona penalmente juzgada, manifestación defensiva ésta alrededor de la cual sólo resulta admisible sostener conculcado el derecho a la no indefensión en el sentido de estar proscrita cualquier limitación a esa asistencia en aquellos casos en que el incriminado ha carecido en forma absoluta de ella durante la actuación seguida en su contra. 3. Debe por ello la Corte insistir en que "la violación al derecho de defensa técnica o profesional que inexorablemente conduce a la invalidación del proceso es aquel absoluto estado de abandono o indefensión material o sustancial y no meramente procesal en que se deje a un imputado, de donde resulta así necesario no solamente que la falta de defensa sea efectiva, en el sentido señalado, sino además total, es decir, que sea ostensible y manifiesto el vacío defensivo, que conduzca a un extremo mayor e intolerable la reducción de las posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse" (Cas. 15.491, 15 de diciembre de 2.000, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote). Se presentan así -como es sabido- dos hipótesis distintas en la vulneración del derecho a la defensa técnica; la primera en aquellos eventos en los cuales se ha carecido por completo de defensor y otra en los que se ha tenido formalmente un procurador judicial durante el proceso. En el primer caso resulta clara la lesión de la garantía, mientras que en el último cada situación ha de valorarse en sus particularidades, pues el criterio predominante en esta materia sugiere que debe establecerse un perjuicio o lesividad para el procesado, en el entendido de que no en términos hipotéticos, abstractos, sino objetivos, una participación defensiva -bajo la perspectiva dinámica de ella- habría podido modificar las resultas del proceso. 4. Rechaza la Sala la acusación que en los referidos términos se hace al fallo, pues parte de una premisa evidentemente equivocada como lo es la de sostener que el mandato para el abogado (...) cesó con la simple aportación de su renuncia al expediente, cuando ésta no producía efecto alguno en tanto no fuese aceptada y más concretamente 5 días después de notificarse el auto que lo admitiera, o tácitamente con la designación de su reemplazo.

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En efecto, la simple expresión de voluntad del mandatario de renunciar al encargo, por sí misma no puede entenderse productora de efecto alguno, toda vez que las responsabilidades y representación no culmina sino en tanto la autoridad judicial haya expresado su aceptación. Así lo dispone el inciso cuarto del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil (Modificado por el D.E. 2282/89 artículo 1, num. 25), cuya aplicación con fundamento en la norma rectora de remisión (artículo 23 de la Ley 600 de 2.000) se impone, al señalar: "Terminación del poder. ...... La renuncia no pone término al poder ni a la sustitución, sino cinco días después de notificarse por estado el auto que la admita...." MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

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: 03/03/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : AYALA MENDEZ, ALVARO : Estafa, Concierto para delinquir : 18517 : Si

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************** CAMBIO DE RADICACION-Finalidad/ CAMBIO DE RADICACION-Las circunstancias que se alegan deben estar probadas o poder comprobarse/ CAMBIO DE RADICACION-Domicilio del procesado/ CAMBIO DE RADICACION-Procedencia/ AUDIENCIA PUBLICA-Si el procesado está en libertad no es obligatoria su presencia 1. El cambio de radicación es un mecanismo jurídico perentoriamente regulado a través del cual puede exceptuarse la regla general de competencia deducida por el factor territorial, cuando se haya probado de manera fehaciente que en el territorio donde se está adelantando el juicio existen circunstancias que pueden afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, y la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales, como lo estipula el artículo 85 ibídem. Es, entonces, fin primordial del cambio de radicación asegurar que el fallo sea proferido por un juez que esté en el medio adecuado para que pueda dispensar una recta, cumplida y eficiente administración de justicia, cuando por converger alguna de las circunstancias anteriores, la serenidad ideal en el funcionario judicial competente se hubiere quebrantado. 2. Las circunstancias concretas en que se ubique la solicitud de cambio de radicación que haga alguno de los sujetos procesales deberán estar probadas, o poder comprobarse objetivamente en las actuaciones, siendo obligatorio para quien las propone señalar específicamente y de manera sustentada las razones que motivan la petición.

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Sin embargo, la exposición de tales motivos no podrá consistir en raciocinios subjetivos, ni en suposiciones, ni en valoraciones aisladas acerca de la conveniencia de variar la sede del juzgamiento, sino en el aporte o señalamiento de los medios de convicción idóneos que permitan adoptar la decisión con respaldo en la realidad. El funcionario llamado a resolver -de plano- sobre la solicitud de cambio de radicación no puede sustituir en esta labor probatoria al sujeto procesal que lo ha promovido, puesto que por la naturaleza del procedimiento que regula la materia, esta carga radica básicamente en cabeza del interesado. 3. La ubicación geográfica del señor (...) no puede aceptarse como fundamento válido para disponer el cambio de radicación que pretende, toda vez que esa circunstancia no está prevista en la legislación procesal entre los motivos que lo hacen viable; y mal podría admitirse una razón de tal naturaleza, pues de lo contrario sería necesario variar la sede del juzgamiento cuantas veces traslade su residencia el implicado. 4. El cambio de radicación únicamente es procedente cuando se demuestra que concomitantemente a la realización del juzgamiento existen circunstancias que afectan seriamente el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del sindicado o su integridad personal. Por principio general de procedimiento, el lugar donde fue cometida la infracción penal determina la competencia por el factor territorial. Esta nunca es dejada al arbitrio de los implicados ni queda sometida a vaivén de su localización dentro del territorio nacional, sino que los parámetros para su definición corresponden exclusivamente a la ley. 5. El procesado se encuentra en libertad y por ello no es obligatoria su presencia en la audiencia pública. De ahí que, mientras él tenga garantizada su defensa técnica y pueda conocer oportunamente las decisiones que le afectan, a través de la notificación por cualquiera de los medios que establece el Código de Procedimiento Penal, el acceso a la justicia y el resto de sus prerrogativas fundamentales no sufren mengua. Cabe recordar que por disposición del numeral 7° del artículo 95 de la Constitución Política, es deber de todo colombiano colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia. Por ello, el implicado, al tiempo que tiene derecho a reclamar por la efectividad de sus garantías procesales, tiene el deber de actuar de modo que facilite la realización material de tales prerrogativas, en lugar de dificultar su concreción. De otra parte, en lugar de argumentar con fundamento en los motivos concretos con entidad para perturbar el ambiente normal del juzgamiento, o del supuesto riesgo a ser secuestrado en las carreteras del país, acude a su percepción personal para pronosticar lo que pudiese suceder a cualquier colombiano, mas no a él con ocasión del proceso penal que se adelanta en su contra. Los pronósticos o vaticinios originados en las expectativas personales de quien solicita el cambio de radicación no pueden aceptarse como fundamento válido para la prosperidad de tal pretensión, máxime si, como en el caso presente, ni siquiera se conoce el contenido de aquellas conjeturas o predicciones, porque el peticionario omitió ahondar al respecto, y el supuesto estado de anormalidad, presente o futuro, tampoco puede colegirse de alguna prueba específica.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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03/03/2004 Niega el cambio solicitado Juzgado 6 P.C. Bucaramanga MORENO GARCIA, JOSELIN Usurpación de marcas y patentes 21912 Si

************** COLISION DE COMPETENCIA/ EXTORSION-Competencia La Ley 733 de 2002, publicada en el Diario Oficial No. 44693 del 31 de enero del mismo año, produjo una sustancial variación del ámbito funcional de los Jueces Penales del Circuito Especializados, que había establecido el artículo 5° transitorio del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). El artículo 14 de la Ley 730 de 2002, es del siguiente tenor: "Competencia. El conocimiento de los delitos señalados en esta ley le corresponde a los Jueces Penales del Circuito Especializados" El artículo 14 de la Ley 733 de 2002 no hizo distinción alguna respecto de la competencia que discierne a los Jueces Especializados, sino que incluyó a todos los delitos "señalados en esta ley", y el artículo 15 ibídem "deroga todas las disposiciones que le sean contrarias". 4. Específicamente, con relación al delito de extorsión, la Ley 733 de 2002 subrogó al artículo 244 del Código Penal (Ley 599 de 2000), pues reprodujo su descripción normativa, le asignó una sanción de doce (12) a dieciséis (16) años de prisión, y le agregó una pena de multa entre seiscientos (600) y mil doscientos (1.200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así, resulta indiscutible que el ilícito de extorsión fue "señalado" en la Ley 733 de 2002 y, por ende, la competencia para conocer del mismo, sin importarla cuantía, fue asignada a los Jueces Penales del Circuito Especializados por voluntad expresa del legislador. 5. La Ley 733 de 2002 tampoco incluyó excepciones con relación a los procesos que se hubieren iniciado por conductas punibles cometidas con anterioridad a la fecha en que empezó a regir. No obstante, ninguna duda cabe en cuanto a que su aplicación sigue los principios generales de la aplicación de la ley penal en el tiempo, esto es, comienza a regir inmediatamente para todos los asuntos, por tratarse de normas que señalan competencia, conforme con los artículos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887, sin perjuicio de la favorabilidad que incumbe al juez o funcionario judicial que tenga a su cargo el asunto en la oportunidad que deba aplicarla. 6. En conclusión, en virtud de la Ley 733 de 2002, la competencia para el conocimiento del delito de extorsión, sin importar la cuantía, fue radicada en los Jueces Penales del Circuito Especializados, quedando a salvo, claro está, el principio de favorabilidad, que deberá examinarse en los casos concretos, como lo ha venido sosteniendo la Sala de Casación Penal en pluralidad de autos proferidos en asuntos de la misma naturaleza.

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7. Ahora bien, mediante Decreto 1837 de 2002 el Gobierno Nacional declaró el estado de conmoción interior, por noventa días. Dicha situación excepcional fue prorrogada noventa días más con el Decreto 2555 del mismo año; y por otros noventa días, con el Decreto 245 de 2003 (5 de febrero). A través del Decreto Legislativo 2001 de 2002 (9 de septiembre), dictado por el Gobierno Nacional al amparo de la conmoción interior, nuevamente se modificó la competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados. El artículo 1° el Decreto 2001 de 2002, que estableció transitoriamente la competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados, únicamente incluyó el delito de extorsión cuando la cuantía era superior a quinientos (500) salarios mínimos legales vigentes; por lo cual, las extorsiones de menor valor pasaron temporalmente a los Jueces Penales del Circuito común. No obstante, la conmoción interior finalizó y con ello expiraron los decretos legislativos expedidos por el Gobierno nacional, retornando la vigencia de la normatividad anterior en materia de competencia, vale decir el Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, con las modificaciones introducidas por la Ley 733 de 2002. En efecto, mediante Sentencia C-312 del 29 de abril de 2003, la Corte Constitucional declaró contrario a la Carta Política el Decreto 245 de 2002 (5 de febrero), por medio del cual el Gobierno prorrogó por segunda ocasión el estado de conmoción interior, que había decretado el 12 de agosto de 2002. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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03/03/2004 Declara competente al Juzgado 4 P.C.E. de Cali Juzgado 7 P.C. Cali QUIÑONEZ FUERTES, ALEX JULIAN Extorsión 21938 Si

************** ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-En el anterior código no se podía realizar, ahora sí 1. Esta forma de alegar es equivocada, porque entremezcla los conceptos de error de identidad y raciocinio, los cuales, como ha sido reiteradamente precisado por la Corte, son distintos, en cuanto se soportan en fundamentos diversos, e implican formas de alegación sustancialmente desemejantes. Mientras el de identidad presupone desconocimiento del contenido fáctico de la prueba por agregación, cercenamiento o mutación, el de raciocinio implica desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la valoración de su mérito. El primero se demuestra confrontando el contenido del medio con la lectura que de su texto hicieron los juzgadores de instancia, con el fin de evidenciar que entre uno y otra no existe coincidencia, y que los juzgadores dicen de la prueba lo que en ella no se

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afirma. La acreditación del segundo, implica analizar la valoración que hicieron del mérito de cada una de las pruebas, y precisar, en cada caso, cuáles principios de la lógica, cuáles reglas de experiencia, o cuáles postulados de la ciencia inobservaron en este proceso evaluativo. ... Si lo pretendido era demostrar que los juzgadores incurrieron en errores de raciocinio en la valoración de este testimonio, se imponía para el casacionista tener que analizar los distintos argumentos que sirvieron de sustrato a los juzgadores de instancia para su desestimación, y acreditar que eran irracionales o irrazonables, bien porque quebrantaban los postulados de la lógica, o desconocían las reglas de experiencia, o porque pervertían los principios de la ciencia, con señalamiento de la trascendencia del yerro, labor que desde luego no se esfuerza en llevar a cabo. 2. Los juzgadores de instancia quebrantaron de manera manifiesta el debido proceso, y el principio de congruencia, al modificar motu proprio, pretextando razones de justicia, la acusación dictada por la Fiscalía en este asunto, para convertir el homicidio simple en homicidio agravado, fundados en la consideración de que el ente acusador había dejado de deducir las circunstancias previstas en los numerales 2º y 4º del artículo 324 del Código Penal, modificado por el 30 de la ley 40 de 1993. Este proceso se rituó en vigencia del estatuto procesal penal de 1991, normatividad dentro de la cual no resultaba posible introducir variaciones a la calificación jurídica provisional de la conducta en la fase del juzgamiento, como sí es permitido ahora (artículos 404 de la ley 600 de 2000). La acusación, frente a la referida normatividad, se tornaba intangible, y asumía la condición de referente necesario y único de la sentencia, sin que le fuese permitido al Fiscal, menos al Juez, modificarla en la fase del juicio, cualquiera que fuese el motivo alegado, ni desbordarla en el momento de dictar sentencia. ... El nuevo código prevé la posibilidad de variar la calificación jurídica provisional de la conducta en el juicio, pero la facultad de hacerlo la otorga al ente acusador, no al Juez, quien a lo sumo puede sugerir la necesidad de su variación al Fiscal, sin que le sea dado realizarla, puesto que ello implicaría usurpar una función que no le compete, y convertirse en Juez y parte (juzgador y acusador), con quebrantamiento del principio de separación de las funciones de acusación y juzgamiento, que la constitución y la ley establecen, y menoscabo de la imparcialidad que debe guardar en la dirección de la contienda procesal.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

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DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

PROCESO PUBLICADA

: 03/03/2004 : Desestima, casa parcial y de oficio, retira agravante y reajusta pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : MUÑOZ ROSERO, GUSTAVO ADOLFO : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado, Tentativa de hurto calificado y agravado : 18909 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

************** CASACION DISCRECIONAL-Requisitos Cuando la casación se intenta por vía excepcional, requiere no sólo que se trate de una sentencia de segundo grado y que la conducta punible sea sancionada con privación de la libertad inferior a la pena exigida a la casación ordinaria, esto es, cuyo máximo exceda de 8 años, sino que también es preciso que el actor cumpla con la carga de fundamentar los motivos por los cuales considera se ha violado una garantía fundamental o porque se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, pues sólo a esos eventos se restringe la admisibilidad de esta modalidad de casación . Respecto al presupuesto de la fundamentación, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterada y clara que cuando se trata de la violación de un derecho fundamental, el casacionista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar el desacierto, siendo imperioso que demuestre el desconocimiento de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por la violación de un derecho fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. Cumplido con lo anterior, dado que la casación es de naturaleza extraordinaria y rogada, se debe construir la demanda respetando las reglas técnicas de formulación, desarrollo y demostración del cargo, según la causal invocada y el modo de violación de la ley sustancial señalado. No obstante, en todo caso, será la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, a la que le corresponderá ponderar la fundamentación expuesta por el libelista, a efecto de decidir si admite o no el trámite de la casación excepcional.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/03/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : COLLAZOS SALINAS, ALFONSO : Acto sexual con menor de 14 años : 21735 : Si

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************** NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ CASACION-Principio de prioridad/ NULIDAD-Principios/ ACUMULACION JURIDICA DE PENAS/ ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS-Eliminada con la Ley 600 de 2000/ ESTAFA-Conciliación/ DELITO MASA/ SEGUNDA INSTANCIA/ DEBIDO PROCESO-Dentro de las formas propias del juicio está la de sanear vicios de trámite/ RECURSOS-Se rige por disposiciones legales 1. En efecto, en el desarrollo de los cargos presentados el actor señala que el fallo impugnado violó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de su asistido, sin percatarse que se trata de dos ámbitos diversos precisamente delimitados. El primero, la vulneración del debido proceso, constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etc.), y el segundo, el quebranto del derecho a la defensa, engendra afectación de la garantía, motivo por el cual no resulta apropiado invocarlos de manera sincrónica, en igualdad de condiciones, por las mismas razones y en el mismo capítulo. 2. El casacionista no se sujeta a las exigencias del principio de prioridad que rige este trámite, según el cual, cuando de la propuesta plural de circunstancias generadoras de nulidad se trata, es preciso que el demandante las presente en riguroso orden de acuerdo a la mayor cobertura de afectación de lo actuado en caso de prosperar. 3. Como todos los reproches formulados por el actor han sido presentados al amparo de la causal tercera de casación en procura de conseguir la invalidación de lo actuado, los artículo 310 y 311 del estatuto procesal penal establecen los principios que rigen la declaratoria de nulidad, los cuales han sido desarrollados por esta Sala*, así: Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar los motivos establecidos en la ley. Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica. Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales. Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

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Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad. Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual está destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. 4. Como el censor plantea de manera abstracta que su asistido se encuentra expuesto a la suma aritmética de las penas que eventualmente le sean impuestas con ocasión de otras actuaciones, tal afirmación no satisface el principio de acreditación, en la medida que únicamente corresponde a un supuesto hipotético y especulativo del casacionista, y en tal medida carece de aptitud para probar el daño derivado de la supuesta incorrección que denuncia, pues con antelación a la ejecutoria de los mencionados fallos condenatorios "no existe seguridad jurídica sobre la declaratoria de responsabilidad del procesado, aspecto que, por virtud de los recursos ordinarios o el extraordinario de casación, podría ser revocado, desapareciendo, por sustracción de materia, el objeto de acumulación"** jurídica de penas. 5. El censor olvida que en virtud del inciso 2º del artículo 469 del estatuto procesal, que se ocupa de la acumulación jurídica de penas, "las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer". A su vez, El numeral 2º del artículo 79 del mismo ordenamiento señala que compete a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocer "de la acumulación jurídica de penas en caso de varias sentencias condenatorias proferidas en procesos distintos contra la misma persona". Los anteriores preceptos determinaron la exclusión de la acumulación de juicios en el estatuto procesal vigente, como que la proscripción de la suma aritmética de penas fue la ratio legis que dio lugar al referido cambio normativo. Así, pues, en la exposición de motivos del proyecto de ley presentado al Congreso de la República se dijo sobre el particular que "se dispone la eliminación de la acumulación de procesos en la etapa del juicio, toda vez que su fin último era la imposición más benigna de la pena, lo que se obtiene con la aplicación de la institución de la acumulación (jurídica) de penas". Tópico sobre el cual ha expuesto la Sala que "en el ordenamiento instrumental de reciente vigencia (Ley 600 de 2000) el legislador eliminó la acumulación jurídica de causas, figura que si bien estaba inspirada en los postulados de economía procesal y eficacia de la administración de justicia, había perdido buena parte de su fundamento ante la posibilidad de la acumulación jurídica de penas para erigirse en la práctica, contrariando sus iniciales fines y como lo advirtió en su momento esta Corte, en una "forma de entrabamiento y dilación de los procesos antes que en medio de agilización y celeridad, según resulta de consultar casos donde a la complejidad de la causa se suma un número tal de procesados cuya pausada intervención apunta frecuentemente a la operancia de la prescripción" , argumento adicional para evidenciar la ausencia de fundamento de la censura. 6. Para la Sala el cargo es infundado, pues Si la conducta del acusado hubiera sido calificada como un concurso material homogéneo y sucesivo de delitos de estafa,

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ninguna duda habría que siempre que con el perjudicado de cada uno de tales punibles hubiera arribado a una conciliación, debía disponerse le cesación de procedimiento única y exclusivamente respecto de dicha infracción a la ley penal, individualmente considerada. 7. No obstante, Como el comportamiento investigado fue calificado como un delito masa de estafa, en cuanto con un solo propósito defraudador el sindicado realizó múltiples y reiterativos actos, que le reportaron beneficio ilícito, en detrimento de un numero plural de sujetos pasivos que vieron lesionado su patrimonio, elemental resulta concluir que sólo sería procedente la cesación del procedimiento adelantado con base en las conciliaciones, cuando estas incluyeran a todos los afectados con la conducta, en cuanto la exclusión de algunos de ellos mantenía en vilo la acción ejercitada e imposibilitaba que se dispusiera la cesación de procedimiento, como a su turno lo plantearon acertadamente los falladores. Además, El demandante olvida que el delito de establecido en el artículo 6º del Decreto 2610 de 1979 vulnera el bien jurídico del orden económico social, y en tal medida no era de aquellos susceptibles de conciliación con efectos penales. 8. Si bien a través del ejercicio del ius puniendi, compete al Estado la potestad de investigar, acusar y sancionar a quienes cometan conductas punibles, tal actividad debe ser desarrollada con sujeción a ciertos exigencias de legitimidad dispuestas en la Constitución y la ley, las cuales obligan de modo imperativo a los funcionarios judiciales y a quienes concurren al trámite, como presupuesto de validez de la actuación. Así, pues, el derecho de acceder a la segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal exige, además de la interposición oportuna del recurso, que sea adecuadamente sustentado, en el sentido de que el impugnante presente los argumentos fácticos y jurídicos de inconformidad con la providencia atacada, so pena de atraer para sí la declaratoria de deserción del recurso, en cuanto imposibiltaría al superior conocer con exactitud los motivos de cuestionamiento de la providencia objeto de impugnación. De tal manera, la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados "salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación" . ... Un tal proceder se ajustó a la normatividad, en cuanto no hay duda que la corrección de la irregularidad vulneradora de las formas propias del juicio que integra la más amplia noción del debido proceso, como condición de validez del trámite, exceptúa, como ya se dijo, la regla general en virtud de la cual el superior se encuentra limitado a revisar únicamente los aspectos objeto de impugnación. En efecto, no podría afirmarse con un sentido de verdad y acierto que ante la palmaria acumulación improcedente de causas dispuesta por el a quo, correspondía al superior desentenderse de tal presupuesto de validez del proceso y pronunciarse de fondo únicamente sobre los tópicos de inconformidad planteados en la impugnación, pues de ser ello así, se habría dado cimiente a un fallo de segundo grado soportado sobre bases que socavaban la estructura del trámite, y que finalmente conducirían a la declaratoria de su invalidación. 9. Igualmente se aprecia que el censor incurre en una imprecisión conceptual al considerar que la indebida acumulación de las causas constituía una situación consolidada e inmodificable, dado que tal postura conduciría a concluir de manera

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insostenible que los funcionarios judiciales estaban en imposibilidad de sanear de vicios el trámite, posición con la cual se daría al traste con el presupuesto de validez que debe asistir a las actuaciones judiciales de conformidad con las exigencias legales, y en especial, del artículo 29 de la Carta Política que torna imperativo el respeto por las "formas propias del juicio". 10. Respecto de la censura que el defensor encamina contra la providencia que estimó improcedente el recurso de reposición interpuesto por la defensa contra el auto por cuyo medio el Tribunal declaró la nulidad de la actuación, y en el cual se expresó que procedía dicho medio impugnaticio, oportuno se ofrece señalar que el ejercicio de los recursos se rige por las disposiciones legales, sin que la anotación indebida de su procedencia obligue imperativamente a su concesión y estudio, pues, como atina a señalarlo el Procurador Delegado, en virtud de los artículos 176 y 189 del Código de Procedimiento Penal tal auto no era susceptible de impugnación, y en tal medida acertó el Tribunal al declararla improcedente, aunque en la decisión atacada de manera equivocada hubiera expuesto que era viable el ejercicio del recurso de reposición. En efecto, el primer precepto citado establece las decisiones que deben ser objeto de notificación y precisa que "las providencias de sustanciación no enunciadas o no previstas de manera especial serán de cumplimiento inmediato y contra ella no procede recurso alguno". A su vez, la segunda disposición normativa establece que "salvo las excepciones legales, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse, contra las interlocutorias de primera o única instancia y contra las que declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso". Siendo ello así, de bulto resulta que no se violó de manera alguna el derecho de impugnación, sino que por el contrario se sujetó al principio de legalidad que regla su ejercicio, y tampoco resultaron quebrantados los derechos de acceso a la administración de justicia, defensa e igualdad que pregona el casacionista, en el entendido de que si los funcionarios judiciales en sus decisiones están sometidos al imperio de la ley como lo establece el artículo 230 de la Carta Política, ningún reproche merece la actuación del juez al acatar los imperativos legales para declarar improcedente un recurso de reposición contra una providencia que la ley no contempla como impugnable. -----------------------------------* Cfr. Providencia del 27 de mayo de 2003. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. ** Sentencia del 24 de abril de 1997. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.

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DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES, DRA. MARINA PULIDO DE BARON

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Aclaración de voto Aclaración de voto

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO DRA. MARINA PULIDO DE BARON

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03/03/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Cundinamarca PORRAS BUITRAGO, MARIANO ENRIQUE Violación al art. 6 del D. 2610 de 1979 21580 Si

************** EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICIONDoble incriminación: Concierto para delinquir/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación: Indictment/ EXTRADICION-El Gobierno Nacional está obligado a condicionarla cuando sea necesario/ EXTRADICION-Naturaleza del instrumento/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Edad del solicitado 1. El Código de Procedimiento Penal patrio señala en su artículo 520 que la Corte fundamentará el concepto de extradición en la validez formal de la documentación presentada; la demostración plena de la identidad del solicitado; el principio de la doble incriminación; la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero; y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los Tratados Públicos. 2. Tratándose de una extradición que se rige por las normas del Código de Procedimiento Penal, el principio de la doble incriminación se define conforme al llamado sistema de eliminación cuya característica principal es la conexión de los hechos a unas sanciones punitivas mínimas. Conforme lo manda el Código, es necesario "que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a 4 años" (artículo 511-1). 3. Tal como invariablemente lo ha sostenido la Corte, el Indictment equivale a la resolución de acusación nacional en cuanto, como ésta, tiene la fuerza jurídica de impulsar la apertura de la fase de juzgamiento dentro del juicio oral que finaliza con el respectivo fallo. Adicionalmente, desde el punto de vista formal contiene el lugar y la fecha o época en que los hechos tuvieron lugar, los nombres de los partícipes y la calificación jurídica de la conducta, con lo cual satisface los aspectos fácticos y jurídicos de la imputación. Así, entonces, no hay duda que en este caso se satisface también esa exigencia. 4. Conforme ha determinado la Corte y tal como se advierte de la sentencia de constitucionalidad 1106/2000 del 24 de agosto de 2000 de la Corte Constitucional que decidió la exequibilidad, entre otras normas, de los artículos 550 y 565 del Código de Procedimiento Penal, al referirse al inciso 2° del artículo 550 (512 actual) la condicionó al "(...) entendido de que la entrega de una persona en extradición al Estado requirente, cuando en este exista la pena de muerte para el delito que la motiva, solo se hará bajo la condición de la conmutación de la pena, como allí se dispone, e igualmente, también a

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condición de que al extraditado no se le someta a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, conforme a lo dispuesto por los artículos 11, 12 y 34 de la Constitución Política" (resaltado ajeno al texto). Por lo tanto, el Gobierno Nacional está en la obligación de supeditar la entrega a los términos aludidos en caso de conceder la extradición. 5. La Corte Suprema de Justicia y la Constitucional, han precisado la naturaleza del trámite de extradición frente a la legislación colombiana, señalando que es un trámite caracterizado por el propósito que persigue que no es otro que el de la agilidad de la cooperación internacional en la lucha contra el delito. En ese orden de ideas, la definición del legislador colombiano por un rito que privilegia el estudio formal de la documentación con miras a la mera verificación del cumplimiento de unos requisitos mínimos para efectos de emitir el Concepto por parte de la Corte, de suyo excluye el análisis sustancial del material probatorio que es propio del acto de Juzgamiento al que no concurre la autoridad judicial colombiana, que, se repite está limitada legalmente a la constatación formal del cumplimiento de los requisitos señalados en la ley que se aplica en defecto del Tratado. 6. El defensor plantea que el delito que motiva la petición de extradición de su procurado no ocurrió en el exterior sino en territorio colombiano, sobre el particular el antecedente de la Sala ha expresado que: "(...) la Corte entiende que es un deber constitucional suyo emitir concepto desfavorable cuando los actos que motivan la petición de extradición no constituyan "delitos cometidos en el exterior", pues ello surge evidente del texto del artículo 35 de la Carta, sin que ha menester providencia judicial para su reconocimiento oficioso, como de hecho se ha verificado en ocasiones anteriores*. Y, "Así mismo tiene claridad meridiana que la preceptiva superior hace referencia a "delitos" no a "hechos", de modo que no resulta contrario a la Carta, ni a la naturaleza de las cosas, que se cometan delitos en el exterior a través de manifestaciones fácticas realizadas exclusivamente en territorio nacional"**. 7. Ciertamente, como lo señala el defensor, está probado dentro de la actuación que JOSÉ MARÍA HENAO MEJÍA es un hombre de más de 70 años de edad pues nació el 17 de abril de 1932, pero el Código de Procedimiento Penal en su acápite de "La Extradición" no contempla ningún precepto que haga tener en cuenta esa circunstancia tan especial para efectos del Concepto y, aunque el mismo cuerpo normativo contempla en el capítulo que trata de la detención preventiva, la posibilidad de suspender la privación de la libertad cuando "el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años" (artículo 362), no es una norma específica para asuntos de extradición, ni tampoco puede interpretarse como una patente de corso a favor de los ancianos que delinquen o que presuntamente lo hacen, pues, en todo caso, está condicionada a que "la personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida". ---------------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ext. 16 de mayo de 2001. M.P. Dr., FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ext. 8 de octubre de 2003. M.P. Dr., YESID RAMÍREZ BASTIDAS.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

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03/03/2004 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América HENAO MEJIA, JOSE MARIA Lavado de activos, Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 20179 : Si

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************** EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICIONDocumentos anexos-Trámite de traducción 1. El concepto que debe emitir la Corte acerca de la viabilidad o no de la extradición, se fundamenta en la demostración plena de la identidad del solicitado, en la validez formal de la documentación presentada, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de los tratados públicos (art. 520 del Código de Procedimiento Penal), necesario es entonces que las pruebas solicitadas tengan estricta relación con dichos aspectos y que así lo sustente el peticionario. Teniendo en cuenta lo anterior y conforme a los parámetros fijados por los artículos 235 y 518 del Código de Procedimiento Penal, las pruebas solicitadas por la defensa serán negadas por impertinentes, inconducentes e inútiles. 2. Respecto de las relacionadas en el numeral 3.2 y en lo atinente a la presunta falta de autenticación de las disposiciones penales enviadas por el Gobierno de los Estados Unidos de América, dígase una vez más que el artículo 513 del Código de Procedimiento Penal únicamente exige que la traducción, cuando sea necesaria, se haga al castellano, sin señalar ningún trámite especial*. Además, los instrumentos allegados por la vía diplomática están debidamente autenticados, según así lo manifiesta el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores. ----------------------------* Ver, entre otras, auto del 29 de julio de 2003. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

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03/03/2004 Niega las pruebas solicitadas Estados Unidos de América UPEGUI SILVA, CARLOS ARTURO 21671 Si

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EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia 1. El Ministerio de Relaciones Exteriores conceptuó que al no existir Convenio aplicable al caso es procedente obrar de conformidad con las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal Colombiano, motivo por el cual la Sala al emitir el concepto que le corresponde tendrá como fundamento los parámetros señalados por el artículo 520 ibídem sobre extradición, es decir, analizará los aspectos atinentes a: la validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad del solicitado y los principios de doble incriminación y de equivalencia de la providencia proferida en el extranjero. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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03/03/2004 Conceptúa favorablemente Italia BONUOMO, GUGLIELMO Tráfico, fabricación o porte de estuperf. 21117 Si

************** CASACION-Técnica/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Exigencias técnicas/ ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción 1. Dado que el recurso de casación es un medio extraordinario destinado a cuestionar la estructura jurídica del fallo, que por demás viene amparado por la doble la presunción de acierto y legalidad, exige rigurosidad en la observación de las exigencias que tocan la esencia de la impugnación, por cuanto, en esta sede, la Sala está inhibida para actuar oficiosamente, salvo que advierta la presencia de una nulidad o cuando encuentre que la sentencia atenta contra garantías fundamentales. En esas condiciones, la actividad de la Corte está circunscrita a los parámetros que le fija el demandante según la causal que elige, sin que le sea posible interpretar o complementar el libelo, pues compete al recurrente ser claro y preciso en la vía que invoca, en los fundamentos que la sustentan, en la citación de las normas que estima infringidas y en el concepto de la violación. Requisitos que debe cumplir, por separado, cada vez que seleccione una de las causales. Y si acude a cargos excluyentes, además plantearlos en capítulos separados e indicar cuál o cuáles tienen el carácter de subsidiarios. 2. Incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido incorporado. Sin embargo, no es el hecho objetivo de la omisión propiamente tal lo que eventualmente daría lugar a casar el fallo, sino la trascendencia de ese error, la cual no se verifica con el simple relato de lo que el censor piensa sobre el poder de persuasión de los medios omitidos, sino con la demostración clara, precisa y suficiente de que tales

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pruebas, si se hubiesen valorado, desvirtuarían las actuales motivaciones del fallo y harían variar su sentido. 3. La Sala de Casación Penal ha insistido en que los errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción. El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio. El juicio de convicción, que consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser alterado por el intérprete. Se incurriría, entonces, en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto al que la ley le otorga. Sin embargo, con la desaparición de la tarifa probatoria, en materia procesal penal, sustituida por el sistema de la sana crítica, en principio no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, en la medida en que la normatividad no somete por lo general su raciocinio a evaluaciones probatorias obligadas dependientes de una tarifa legal probatoria. Ese presupuesto procesal restringe la posibilidad de que un sentenciador infrinja el ordenamiento por el simple hecho de conceder o negar credibilidad a un medio probatorio, dada la libertad de que goza en esa materia, por ministerio de la ley para estimar su mérito de persuasión dentro de los márgenes de la experiencia, las ciencias y la lógica. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

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03/03/2004 Inadmite la demanda presentada Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín SAENZ MARTINEZ, ANDRE DION Lesiones personales culposas, Homicidio culposo 17544 Si

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INVESTIGACION INTEGRAL Los cuestionamientos que en este cargo hace el recurrente corresponden al desconocimiento del principio de investigación integral, con incidencia en el derecho de defensa, formulación que implicaba para el censor abordar con la técnica debida la determinación de la prueba no practicada, señalar racionalmente su contenido,

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pertinencia, petición, decreto y no evacuación en el proceso, así como también hacer el ejercicio de valorarla y confrontarla con la totalidad de los elementos de juicio recaudados, para precisar la trascendencia, en este caso y de manera específica, determinando si conducía a la exclusión de la responsabilidad penal. ... La no verificación de las citas hechas en el proceso, la omisión de pruebas conducentes y pertinentes, o la negación de las solicitadas por los sujetos procesales, no necesariamente conducen a la violación del principio de investigación integral. Para que así lo sean, aquellas situaciones han de provenir de actuaciones de los funcionarios judiciales que constituyan arbitrariamente una inactividad (omisión) o un obstáculo para ejercer el derecho de defensa (negación de pruebas). Este proceder corresponde a un desacato al deber impuesto a los servidores de la justicia en el inciso final del artículo 250 de la C.N. y a la norma rectora de la ley procesal penal actual prevista en el artículo 20, la que en la legislación derogada correspondía al artículo 333. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/03/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ANGARITA MUÑOZ, MAURICIO DE JESUS : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 17961 : Si

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************** SECUESTRO EXTORSIVO-Art.6 Decreto 2790/ FAVORABILIDAD-La sanción más beneficiosa se determina a través de la combinación, conjunción o conjugación de leyes/ DOSIFICACION PUNITIVAFavorabilidad 1. De la misma manera, y como quiera que para la fecha de presentación de la demanda, la discusión planteada se encontraba más que definida por la jurisprudencia de esta Corporación con criterio que en actualidad no ha perdido vigencia, y que encuentra pertinente la Sala recordar: "Las formas de secuestro previstas en los artículos 268, 269 del Código Penal y 22 del decreto 180 de 1988 y los conflictos surgidos con base en estas disposiciones, fueron superados con el artículo 6° del decreto 2790 de 1990, dado que siempre que la acción se hubiere ejecutado a partir del 16 de enero de 1991 y antes del 20 de enero de 1993, y si lo perseguido eran los propósitos del artículo 268 del C.P., la norma aplicable es la del artículo 6° del citado decreto 2790, acogido como legislación permanente por el artículo 11° del decreto 2266 de 1991. Sobre este aspecto, la Sala de manera unánime ha sostenido que la sanción aplicable no es la del artículo 268 del C.P., sino la del 2790 de 1990, porque además de cumplirse con la descripción típica, se cumplen dos exigencias especificas, a saber, la acción se desarrolló en vigencia del citado decreto y los fines son los señalados en el artículo 268 ibídem.

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Por venir al asunto analizado, se invoca como sustento de esta decisión el criterio expuesto por la Sala el 11 de agosto de 1999, con ponencia del doctor JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO: "Es necesario advertir previamente que, en relación con el delito de secuestro extorsivo examinado en este proceso, la norma aplicable es la del artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, acogido como legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1991, dado que los hechos acaecieron el 19 de enero de 1993, y no es pertinente la Ley 40 del mismo año, que sustituyó aquellas disposiciones, pues ella apenas empezó a regir al día siguiente. Así entonces, el precepto procedente dice que el delito de secuestro se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales, entre otras alternativas comportamentales, cuando "persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal". Y los objetivos que trae esta disposición, según los cuales el secuestro de una persona se califica como extorsivo, son los de "exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político". "Cuando las normas contienen expresiones afines tales como "perseguir objetivos", o "con el propósito", o "para", o "con fines", que corresponden a predicados de verbos rectores y denotan sólo finalidad y no necesariamente otra conducta concreta o realizada, con razón dice la dogmática jurídico-penal que tales manifestaciones se identifican como elementos subjetivos del tipo de secuestro extorsivo, distintos del dolo, que como tales no exigen su cristalización para que sea completa la tipicidad del delito. Desde luego que la adecuación típica del hecho punible de secuestro extorsivo sí exige un comportamiento externo y central de "arrebatar", "sustraer", "retener" u "ocultar" a una persona, pero no es necesario que se haya concretado, verbigracia, una exigencia económica, pues basta que el sujeto haya privado de la libertad a la víctima asistido de dicho propósito". Como los hechos aquí investigados acaecieron el 18 de enero de 1993, en vigencia del decreto 2790 de 1990, esta era la legislación aplicable, al haberse realizado el hecho con los fines señalados en el artículo 268 del C.P.* " (casación del 12 de septiembre de 2002. M. P., Dres. Carlos Augusto Gálvez Argote y Hermán Galán Castellanos, rad. 13.571). 2. Ante este panorama legislativo, que implica, desde luego, una sucesión de leyes en el tiempo, la determinación de la sanción más beneficiosa para los procesados corresponde hacerse a través de la "combinación, conjunción o conjugación de leyes", como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala de manera reiterada en lo que concierne a la aplicación ultractiva de la ley, para deducir a partir de tales conceptos y del mecanismo de integración, el conjunto normativo pertinente al caso. En efecto, los alcances del principio de favorabilidad, previsto como rector en el artículo 6º del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000) y la obligatoriedad de su aplicación en todos los casos, han sido decantados de la siguiente manera: "En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por "ley" la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas." "Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el

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supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común. " … "De modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales." "Igual ocurre con las penas accesorias porque ellas también ostentan su propio régimen, finalidad y ámbito de aplicación característicos, según se prevé en la parte general y en el tipo correspondiente de la parte especial, y, no obstante que accedan a las sanciones principales, de todas maneras no depende primeramente de éstas su aplicación sino de la satisfacción del supuesto de hecho." … "Quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas. " … "Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador. (Sentencia del 3 de septiembre de 2001, radicación 16.837, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.)" 3. De igual manera, esa labor también precisa de un análisis comparativo de los métodos que tanto la codificación sustantiva anterior como la actual, traen para efectos de la individualización de la pena a fin de constatar cuál de los dos reporta más ventajas al sentenciado. A. Decreto 100 de 1980. Según lo dispuesto en el artículo 61 de este Estatuto relativo a los criterios para determinar la pena, ésta podía fijarse "dentro de los límites señalados por la ley", es decir, el mínimo y máximo contemplados para el delito, y ese, entonces, constituía el marco de movilidad dentro del cual podía discurrir el juez, teniendo en cuenta además, "la gravedad y modalidad del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y agravación y la personalidad del agente". Era posible aplicar el mínimo sólo cuando concurrieran circunstancias de atenuación y el máximo ante la presencia exclusiva de las de agravación "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61" ibídem, todo, con base en criterios de razonabilidad y proporcionalidad. B. Ley 599 de 2000. En este estatuto se regula con mayor rigor la "discrecionalidad" que el anterior le confería al juez para la determinación de la pena, pues ya no puede moverse entre el

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mínimo y el máximo del tipo infringido, sino que debe observar las reglas indicadas en el artículo 61, que obligan a dividir el ámbito de punibilidad en cuartos con todos los factores, modalidades y circunstancias que inciden en su determinación (artículo 60). En ese orden, el ámbito de punibilidad corresponde al quantum contenido entre el mínimo previsto por el legislador para el delito en concreto y el máximo de pena igualmente predeterminado. Expresado en términos más sencillos, equivale siempre al guarismo resultante de restarle al máximo estipulado, el mínimo. Una vez establecido, se procede a fijar los cuatro cuartos dentro de los que deberá moverse el operador judicial, es decir, el mínimo, los dos medios y el máximo. Cada uno de los cuatro segmentos corresponde exactamente a un cuarto del total del ámbito de punibilidad previamente delimitado. ------------------------* Cfr. Sentencias de casación del 12 de noviembre y 3 de diciembre de 1999, con ponencia de los Magistrados doctores JORGE E CÓRDOBA POVEDA y ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 03/03/2004 : No casa, declara una prescrip., reajusta pena, casa de oficio y parcial..... : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : MUNERA MONTOYA, HILDEBRANDO DE JESUS : GOMEZ ALVAREZ, JORGE IVAN : CIRO VARGAS, RODRIGO ALBERTO : OSPINA ORTEGA, JAIME HERNAN : Porte de armas de defensa personal, Secuestro extorsivo : 13436 : Si

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************** COLISION DE COMPETENCIA-Archivo del expediente No hay duda alguna que toda razón le asiste al Juzgado 1° Penal del Circuito de Soacha, pues, en verdad, tampoco entiende la Corte, salvo ligado a una ligera y desprevenida apreciación del Juez 2° Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, los motivos para querer desprenderse del archivo de un asunto que fue fallado por ese despacho y cuya pena se vigiló y ejecutó cabalmente por el respectivo juez de ejecución de penas y medidas de seguridad quien se lo devuelve, acusando el cumplimiento de la misión como ejecutor de la pena. Por este motivo, sin que exista duda alguna en cuanto a que el archivo físico del proceso debe efectuarse por el juez que profiere la sentencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO PROCESO PUBLICADA

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03/03/2004 Declara competente al Juzgado 2 P.C.E. de Cundinamarca Juzgado 1 P.C. Soacha VASCO, CLAUDIA PATRICIA 22036 Si

Relatoría Sala de Casación Penal

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************** CASACION-Sentencia de segunda instancia/ CASACION DISCRECIONALSustentación/ CASACION-No es una tercera instancia 1. Era necesario que el libelista acudiera a la casación excepcional que preveía el inciso 3° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, expresando la necesidad de su admisión para el desarrollo de la jurisprudencia o para la garantía de los derechos constitucionales que hubieren sido transgredidos en el trámite ordinario del proceso, únicos motivos por los cuales puede ser admitida, correspondiéndole decidir a la Corte, en ejercicio de la discrecionalidad que la ley le otorga, si la admite o rechaza. No sobra recordar que este tema ya fue dilucidado por la Sala y en diversas oportunidades se ha acogido el criterio según el cual la posibilidad de recurrir en casación una sentencia se rige por la ley que esté vigente cuando ella es proferida, que es la oportunidad donde surge el derecho para el sujeto procesal que resulte afectado en su interés. Así por ejemplo, en proveído del 1º de noviembre de 2001 (radicación 17946, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). 2. Se trata de dar a conocer a la Sala las razones por las cuales el demandante piensa que el recurso de casación excepcional debe ser admitido, motivos que no siempre pueden confundirse con el desarrollo de los cargos concretos que se eleven por alguna de las causales contra el fallo de segundo grado, pues si así fuere, no existiría ninguna diferencia entre la casación discrecional y la casación corriente. Ello implica que el estudio acerca del aspecto formal de la demanda se efectuará a posteriori, siempre y cuando previamente la Corte haya arribado a la conclusión de que es necesario tramitar, por excepción, el recurso extraordinario en pro de las garantías fundamentales o con miras a desarrollar la jurisprudencia. Cuando se aboga por la efectividad de los derechos fundamentales, al libelista corresponde identificar la garantía objeto del quebranto denunciado, así como la norma superior que la protege, y vincular su afectación con las actuaciones del respectivo proceso; esto es, señalar en forma específica en qué consistió la vulneración alegada. En lo relativo al desarrollo jurisprudencial, se ha sostenido que es deber del impugnante indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido tratado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, es preciso resaltar la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterio de autoridad. 3. No debe perderse de vista que el recurso extraordinario no constituye una especie de tercera instancia; no consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en virtud de la casación puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la técnica que le es inherente, puesto que fue no concebida como un medio adicional para litigar libremente igual que en las instancias, sino como una excepcional manera de llevar a conocimiento del máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el Ad-quem, por las causales taxativamente señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y adecuadamente desarrolladas en la demanda.

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Primer Trimestre de 2004

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

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08/03/2004 Inadmite la demanda presentada Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali GONZALEZ GAVIRIA, WILDER Homicidio culposo 20327 Si

************** ACCION DE REVISION-Finalidades/ ACCION DE REVISION-Requisitos/ ACCION DE REVISION-Hecho nuevo/ ACCION DE REVISION-Causal cuarta/ ACCION DE REVISION-Constancia de ejecutoria 1. La acción de revisión no es un recurso más ni una instancia adicional a las ordinarias, a la cual pueda acudirse con el propósito de reabrir procesos judiciales concluidos con decisiones de cosa juzgada o de revivir debates probatorios y jurídicos fallidos, puesto que su finalidad está determinada por la necesidad de la justicia material propia de un Estado social y de derecho. La acción de revisión como lo tiene dicho la Sala, es el mecanismo jurídico que garantiza la reparación de las injusticias, al permitir la remoción de los efectos de la cosa juzgada de aquellas sentencias ejecutoriadas y providencias que tienen la misma fuerza vinculante que son injustas, en cuanto obedecen a errores judiciales en los cuales pudo haber incurrido el juzgador. 2. Luego por tratarse de un medio que quiebra la res iudicata, en la demanda no sólo debe citarse de manera expresa la causal que se invoca, sino que también se requiere que mediante un discurso jurídico, lógico y estructurado se expongan de forma razonada los fundamentos de hecho y de derecho que justifican la acción, bajo el supuesto que de no haberse presentado el motivo otro sería el sentido de los fallos respecto de la situación definida en ellos. Pero no basta con la determinación de la actuación procesal cuya revisión se demanda, pues además de lo dicho i) se hace necesaria la identificación del despacho que la produjo, ii) resulta forzoso citar la conducta punible que motivó el proceso y la decisión, iii) presentar la relación de las pruebas en que apoya su demostración y iv) lo más importante -como debe serlo- señalar en forma clara y precisa la relevancia y trascendencia de éstas por su nexo con los hechos básicos de la petición. 3. Referida la causal tercera a la aparición de hechos o de pruebas nuevas que no fueron conocidas al tiempo de los debates, pero que permitían establecer la inocencia del condenado o demostrar que correspondía una medida de seguridad en vez de la pena común por razón de su inimputabilidad, el supuesto fáctico o medio probatorio debe reunir la condición o ser de tal entidad que de haber sido conocido en la etapa del proceso, habría conducido a proferir una sentencia absolutoria o, a imponer una sanción penal distinta a la fijada en la condena. Por hecho nuevo se ha entendido todo acaecimiento fáctico ligado al delito y desconocido en la actuación, sin que sea aquel que surja como consecuencia de los

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debates o con posterioridad a la sentencia, aunque su verificación se haga a través de la prueba; por prueba nueva se tiene a todo medio de convicción legal que no pudo ser objeto de controversia porque no fue conocido dentro del proceso. 4. En punto de la causal cuarta, es imprescindible demostrar que el fallo cuya revisión se demanda fue determinado por una conducta típica del juez o de un tercero, lo cual se prueba con una decisión en firme. Valga reparar en la actual amplitud de esta causal, pues no se exige la declaratoria de responsabilidad penal como si la pedía la legislación anterior al referirse a un hecho delictivo, para que la acción sea procedente por este motivo. 5. Omitió el requisito ineludible previsto en el inciso final del artículo 222 de la ley 600 de 2000, que le imponía acompañar a la demanda copia o fotocopia de las decisiones de primera y segunda instancia y "constancia de su ejecutoria", que por virtud del carácter rogado de la acción no puede entrar la Sala a suplir de oficio. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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08/03/2004 Inadmite la demanda presentada Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali CASTILLO VELASCO, JAVIER Porte ilegal de armas, Tentativa de homicidio agravado 21905 Si

************** CONGRESISTA-Unidad de Trabajo Legislativo: Sede de trabajo diferente a la del Congreso En orden a dilucidar este complejo aspecto de la cuestión, parte la Sala de precisar que para cuando se iniciaron los hechos objeto de esta investigación -febrero de 1995- regía el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992 o Reglamento del Congreso, que en lo pertinente señalaba que cada congresista contaba "para el logro de una eficiente labor legislativa" con una unidad de trabajo legislativo (UTL) a su servicio, cuyos integrantes eran de libre nombramiento y remoción de la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes o del director general del Senado, según el caso, previa postulación del congresista, o vinculados por contrato de prestación de servicios. Aunque dicha norma fue parcialmente modificada por el artículo 1º de la Ley 186 de marzo de 1995, en el aspecto destacado mantuvo su redacción, por lo que al amparo de ambas legislaciones las funciones de los miembros de las unidades de trabajo legislativo, asistentes o asesores, están cifradas en el logro de una "eficiente labor legislativa" del congresista, determinación genérica que, como se verá a continuación, no fue reglamentada en forma específica en la ley o en el reglamento interno, de manera que eran los senadores quienes, de acuerdo con las tareas que debían cumplir y atendiendo a sus propias necesidades, las señalaban en cada caso. En efecto, el inciso 2º del artículo 392 transitorio de la ley 5ª de 1992, facultó "hasta el 20 de julio de 1992" a las Mesas Directivas del Senado y de la Cámara de Representantes, para que mediante resolución establecieran las funciones y requisitos de los distintos cargos y "los procedimientos administrativos básicos", facultad con base en la cual la Mesa Directiva del Senado de la República dictó la resolución No. 237 del

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16 de julio de 1992, por medio de la cual estableció "el régimen de administración de personal del Senado de la República", que según lo dispuesto en su artículo 202 rige desde su expedición, y que, entiende la Corte, resulta aplicable tanto al personal de planta del Senado como a los miembros de las UTL, pues en el capítulo II, al clasificar por el origen de su nombramiento a los empleados de dicha corporación legislativa, se refirió expresamente en el literal B) a "los Asistentes y Asesores de la Unidad de Trabajo legislativo que serán postulados por cada Senador", como empleados de libre nombramiento y remoción. Ahora, aunque el artículo 6º de la citada Ley 186 de 1995*, facultó a las Mesas Directivas del Senado de la República y de la Cámara de Representantes por el término de tres (3) meses contados a partir de la promulgación de la ley (Diario Oficial No. 41.784 de 30 de marzo de 1995) para modificar los estatutos de administración de personal de los empleados de cada una de las Cámaras, de dicha facultad sólo hizo uso la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, quien expidió la resolución No. MD -975 del 28 de junio de 1995, que no resulta aplicable a este caso, ni siquiera por analogía, pues, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 195, la misma empezó a regir el 20 de julio de 1995, después de su publicación efectuada en la Gaceta del Congreso número 202 del 19 de julio de 1995, y como se dejó consignado, los hechos objeto de este proceso tuvieron ocurrencia entre los meses de febrero a julio del mismo año. De allí que las situaciones administrativas de los empleados del Senado se regulaban, para la fecha de los hechos, por la reglamentación contenida en la citada resolución No. 237 de julio 16 de 1992 (folios 3 a 57 del cuaderno No. 3). No obstante, como ya se advirtió, aunque dicha resolución se ocupó en forma detallada de las funciones de cada uno de los empleos de la planta de personal (artículos 136 a 200), nada dijo en relación con las de los empleados de las unidades de trabajo legislativo de los congresistas, limitándose a señalar en relación con los asesores adscritos a ellas que sus calidades "serán definidos (sic) mediante Resolución, por la Mesa Directiva de la Cámara y la Comisión de Administración del Senado, conjuntamente", sin que se tenga noticia de que dicha facultad se hubiera ejercido con anterioridad al inicio de los hechos investigados, de donde el señalamiento de las tareas estaba al arbitrio del congresista, limitados, claro está, por los principios que informan el ejercicio de la función pública, entendida ésta como "el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines"**, en este caso, encaminados al logro de una "eficiente labor legislativa". ... En este punto, y para atender algunos planteamientos del procesado en el curso de su indagatoria, resulta pertinente recordar que en auto del 19 de mayo de 1995, radicado No. 8996, sobre el lugar de prestación del servicio de los funcionarios de las UTL de los congresistas, la Corte determinó que, "cada miembro del Congreso, puede destinar asistentes de su unidad legislativa a colaborarle en el cumplimiento de los deberes que nacen de su investidura, aún fuera del Congreso", pero ello en la medida en que se trate de la asignación de tareas a cumplir en la región de donde es oriundo el parlamentario, dada la necesidad de un permanente contacto con su electorado, que puede conseguirse a través de sus colaboradores, criterio igualmente acogido por el Consejo de Estado, así por ejemplo en la sentencia del 19 de febrero de 2001, expediente AC12156, en la que sobre el punto se dijo lo siguiente: "…los miembros de la Unidad de Trabajo Legislativo de un Congresista pueden desempeñar su labor no solo fuera de las oficinas del Congreso sino fuera de Bogotá y generalmente en las regiones de donde es oriundo el parlamentario, al servicio de las gentes que más próximamente éste representa en el Congreso". --------------------------------

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* Se advierte que tal disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-830 del 8 de agosto de 2001 por considerar que resultaba violatoria del artículo 150 numeral 10 de la Carta Política, por cuanto la expedición de normas para ese efecto es asunto que corresponde al legislador quien, en todo caso, sólo podría conceder facultades extraordinarias al Presidente de la República y no a las Mesas Directivas del Congreso. ** Sentencias de la Corte Constitucional C-631 de 1996 y C-564 de 1997. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESO PUBLICADA

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10/03/2004 Precluye investigación, remite copias a la fiscalía Corte Suprema de Justicia Bogotá D.C. HOYOS ARISTIZABAL, LUIS ALFONSO- SENADOR 17931 Si

************** EXTRADICION-Las acciones legales internacionales contra Colombia no suspenden el trámite/ EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores-Soberanía estatal 1. "La prueba señalada en el punto 5 de la petición se inadmite, habida cuenta que no guarda ninguna relación con el objeto de este trámite que es la rendición de un concepto para ante el gobierno nacional con fundamento exclusivo en los requisitos contenidos en el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal. La ley nacional colombiana que regula el trámite de extradición, a cuyo marco estricto debe limitarse la Corte, no prevé que la presunta admisión de acciones legales en contra del Estado colombiano por parte de Tribunales Internacionales de Justicia formalmente aceptados por la República tenga la fuerza jurídica de suspender la actuación o de crear, per sé, un requisito de prejudicialidad que, se repite, la ley no contempla"*. 2. Al efecto y ante parecida petición se consolidó el siguiente precedente "Como de tiempo atrás lo viene señalando la Corte**, el concepto de la Cancillería expresa la voluntad de política exterior del Estado colombiano en cuanto a la norma con la que es del caso proceder y respecto de la cual está dispuesto a enfrentar todas sus consecuencias. Ese concepto no es discutible por la Corte en la medida en que no sea abiertamente contrario a la Constitución, sin que pueda estimarse como tal la conclusión de que hay falta de Tratado internacional cuando él no es aplicable en el orden interno, razón que impuso acoger íntegramente lo señalado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y por eso la Corte adelantó y ahora finaliza, el trámite de extradición en cuanto respecta a sus competencias. "El concepto de la Cancillería no niega lo que el mismo defensor sostiene, esto es la existencia del Tratado, sino que afirma que "no existen Convenios aplicables", en cuanto no basta la mera existencia del Documento Internacional sino que es condición sine qua non que pueda ser aplicado en el orden interno, trámite que incluye la ratificación por el Congreso mediante una ley aprobatoria, requisito que se echa de menos en ese caso específico y que, por tanto, actualiza la utilización supletoria del Código de Procedimiento Penal como ley"***. -----------------------------------------

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* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ext. 16 de octubre de 2003. M.P. Dr., YESID RAMÍREZ BASTIDAS. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ext. del 15 de agosto de 2000. M. P. Dr., CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR. *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ext. 26 de noviembre de 2002. M.P. Dr., YESID RAMÍREZ BASTIDAS. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

10/03/2004 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América TALERO JIMENEZ, WILLIAM ALBEIRO Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 20708 : Si

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************** ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Principios de buena fe y seguridad jurídica/ SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA-Se debe tener en cuenta la naturaleza del hecho y la responsabilidad del procesado 1. Es cierto, por mandato constitucional, que el derecho a la defensa debe observarse y garantizarse en todos los actos del proceso. En consecuencia, la administración de justicia, a través de sus decisiones, debe resolver los asuntos sometidos a su conocimiento de manera justa y razonable, adoptando una interpretación de las normas acorde al espíritu y finalidad del legislador, todo ello en orden a la efectividad de las garantías fundamentales. De lo contrario, principios como la buena fe y la seguridad jurídica se verían afectados si el funcionario judicial, como garante del debido proceso, impusiera su particular e irrazonable criterio para la definición del asunto litigioso. Es por ello que la sentencia, como acto de culminación normal de un proceso, al igual que las demás decisiones de fondo, debe caracterizarse por la claridad, coherencia y razonabilidad en el análisis del recaudo probatorio, a través de una dialéctica que traduzca la certeza para el destinatario en cuanto a los motivos de la decisión que le concierne. Igualmente válidos deben ser los argumentos que plasme el funcionario para responder a las partes si acepta o rechaza sus planteamientos. 2. Con todo, es bueno señalar que el subrogado de la condena de ejecución condicional o suspensión condicional de la ejecución de la pena, como se le denomina en el actual Código Penal, es un precepto que si bien consagra un derecho para el sentenciado, su concesión está supeditada al cumplimiento de los supuestos previstos en la ley. De allí que, conforme al artículo 63 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época en que se profirieron los fallos de instancia, factores como la personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible, deben ser objeto de análisis para determinar si el sentenciado requiere tratamiento penitenciario El ejercicio de determinar la procedencia de conceder el subrogado, debe estar soportado en la realidad jurídico-procesal en torno a la naturaleza del hecho y a la responsabilidad del procesado. Es por ello que, independientemente de la actitud del procesado frente a la justicia por haber confesado el hecho, de su interés por reintegrar el dinero apropiado, de haber observado buena conducta durante el tiempo de su

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detención y de no tener antecedentes de ninguna especie, los falladores advirtieron la existencia de otros motivos que, en su criterio, hacían aconsejable el cumplimiento de la pena en prisión. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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10/03/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín RIOS MESA, JUAN GONZALO Peculado por apropiación 14452 Si

************** HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL-Técnica de ataque Acusa inicialmente falta de aplicación de los artículos 325 y 60 del Código Penal, esto es, no haberse reconocido que el homicidio fue preterintencional y cometido en estado de ira. Siendo ello así, correspondía al actor entrar a dilucidar el yerro interpretativo del juzgador, esto es, sobre el contenido y alcance dado a la ley sustancial. Indicar, por tanto, en qué se manifiesta el error de aplicación acusado, o lo que es igual, señalar la razón por la cual una comprensión estrictamente teórica y jurídica de los elementos típicos de la modalidad preterintencional del homicidio permitía entender su ineludible concurrencia y no los del simplemente voluntario, o por qué, en todo caso, admitiéndose por el sentenciador que estaban dados los supuestos legales para afirmar la presencia de la modalidad atenuada del homicidio, finalmente se condenó por el tipo básico de este atentado contra la vida. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

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10/03/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín CARDONA SILVA, ARIEL ALEXANDER Homicidio 15872 Si

************** JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia: Delito relacionado con el servicio/ CONCUSION-Formas en que se estructura/ SENTENCIA-De primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico

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1. El artículo 221 de la Constitución Nacional (modificado por el acto legislativo 02 de 1995), que define el fuero militar, exige para su configuración la convergencia de dos elementos o condiciones esenciales: (1) Ser miembro de la fuerza pública en servicio activo (elemento personal o subjetivo), y (2) que el hecho punible cometido guarde relación con el servicio (elemento funcional). La Corte Constitucional, y la Corte suprema, al precisar el alcance de este precepto, y en especial de la exigencia consistente en que el hecho delictivo guarde relación con el servicio, (Cfr. Sentencias C-358/97 y C-361/01 de la Corte Constitucional; y auto de agosto 23/89 Magistrado Ponente Dr. Gustavo Gómez Velásquez, casación de octubre 2/03 Magistrado Ponente doctor Jorge Aníbal Gomez Gallego, y casación de octubre 2/03 Magistrada Ponente doctora Marina Pulido de Barón, entre otras), han sido insistentes en sostener que este vínculo funcional solo puede entenderse estructurado cuando se cumplen los siguientes presupuestos básicos : En primer lugar, que el sujeto activo del delito esté realizando labores específicas dentro del marco de la actividad funcional que le es propia: policial o militar. En el caso de la policía nacional, las que se orientan al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y la convivencia pacífica (artículo 218 ejusdem). En el caso de las fuerzas militares, las enderezadas a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional, y el orden constitucional (artículo 217 ejusdem). En segundo lugar, que la conducta ilícita sobrevenga como resultado del ejercicio extralimitado o desviado de la función policial o militar que se está ejecutando; y, en tercer término, que exista un vínculo próximo y directo entre el delito y la actividad propia del servicio, exigencia que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido como la necesidad de que el acto de extralimitación o desvío se cumpla durante la realización de la labor funcional que legítimamente se está llevando a cabo, y que guarde relación directa con su ejercicio, en el sentido de que se origine en ella. También ha sido precisado que cuando la actividad funcional dentro de cuyo contexto se comete el hecho punible es ideada o utilizada para la realización de la conducta, o cuando se usurpan competencias con igual propósito, o la conducta desarrollada contradice abiertamente los cometidos de la función policial o militar, destruyendo cualquier hilo conductor entre el servicio y el hecho investigado (como cuando se cometen delitos de gravedad inusitada), o cuando resulta totalmente desconectada de la labor policial o militar que se viene cumpliendo, no opera la protección foral, por ausencia de relación con el servicio. 2. Imperioso es precisar que la inexistencia de relación funcional no modifica la tipificación de la conducta. El delito de concusión definido en el artículo 140 del Código de 1980 (404 del nuevo estatuto) puede estructurarse no solo por abuso de la función, sino también por abuso del cargo, hipótesis que se presenta cuando el sujeto, aprovechándose de la investidura que ostenta, ejecuta la conducta allí prevista. 3. Las sentencias de primera y segunda instancia forman una unidad jurídica inescindible, y que las decisiones contenidas en ellas se integran recíprocamente, razón por la cual deben ser consideradas una unidad para efectos de la interposición y fundamentación del recurso de casación. Por tanto, los eventuales ataques que puedan presentarse por defectos de motivación originados en la falta de apreciación de pruebas, deben tener por referente necesario ambas decisiones, y no solamente una de ellas, como equivocadamente lo entiende el recurrente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA

: 10/03/2004

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DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

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No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín PABON CONTRERAS, GABRIEL ORLANDO- AGENTE DE POLICIA TORO GALEANO, DIEGO FERNANDO- AGENTE DE POLICIA Concusión 17946 Si

PROCESADO

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DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Salvamento de Voto

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

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************** TRAFICO DE ARMAS-Delito de peligro presunto El tipo penal atribuido a los procesados es de los llamados por la doctrina como de peligro presunto, es decir, "ese peligro hace referencia a la potencialidad que la conducta tiene de producir con probabilidad la transgresión del bien jurídico, razón por la cual el legislador al momento de crear el correspondiente tipo se anticipa al resultado, puesto que considera que la realización de cualquiera de los verbos rectores es suficiente para producir una amenaza, destruir o disminuir el bien jurídico protegido, sin que se requiera prueba del peligro"*. En esas condiciones, la conducta se venía ejecutando de manera permanente cuando los procesados trasladaron las armas y las municiones del extranjero a Colombia y las ocultaron en los cayos, cesando el actuar delictual en el momento en que se produjo la incautación del material bélico, tal como acertadamente lo infirieron los juzgadores. ---------------------------* Sentencia del 18 de diciembre de 2003. M. P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 16823. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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10/03/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial San Andrés Isla THYME JAMES, ORNULIO WEBSTER ARCHOLD, AGUSTIN Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M. 19238 Si

************** REFORMATIO IN PEJUS-Legalidad de la pena/ LEGALIDAD DE LA PENA/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICASInhabilita al procesado para contratar con el Estado 1. El principio de legalidad de la pena como una garantía para el procesado pero también para la sociedad que implica la posibilidad de imponer sólo aquellas sanciones

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que el legislador haya establecido previamente a la comisión de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados por él mismo y a la vez la imposibilidad de irrogar penas según el arbitrio judicial con inobservancia de los parámetros legales y quebranto a la igualdad y a la seguridad jurídica y dada su constitucionalización, resulta contrario a la Carta "sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art. 31 C.P.), para aplicar ésta última disposición en perjuicio de aquél. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C.P. art. 29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la "protección del procesado" en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado (a través de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada clase de hecho punible. "Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (nuclear en el Estado de Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagradas en ley. De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes (arts. 1 y 113 C.P.) sometimiento del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la Constitución misma), (arts. 4 y 230 C.P.) primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (arts. 84, 93 y 94 C.P.) y reserva del legislador para la expedición de códigos (arts. 28 y 150 C.P) entre otros" (Sentencia de octubre 28 de 1.997, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). En ese orden, irrogar una pena inexistente, pero también dejar de aplicar la prevista por el legislador, o imponerla por exceso o por defecto sin advertir los parámetros legales, conlleva indudablemente una infracción al principio de legalidad que el superior funcional de quien la impuso, la omitió o la fijó por fuera de los límites prefijados en la ley, puede y debe, oficiosamente, corregir ajustando la sanción al precepto o preceptos que con antelación a la comisión de la ilicitud la preveían. Por eso, ninguna infracción al artículo 31 de la Constitución comporta el hecho de que el juez de segunda instancia, ante la manifiesta omisión del a quo, sujete la pena a las estrictas previsiones normativas toda vez que con una tal actuación preserva, no solo el principio de legalidad propio del estado de derecho, sino que además expresa la seguridad jurídica consagrada con igual rango fundamental y constitucional. 2. Dictada la sentencia de segunda instancia, entró a regir en julio de 2.001 la Ley 599 de 2.000, entendiendo entonces la Sala a través de la providencia ya citada siendo ponente el Magistrado Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, que "… el artículo 58, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, norma complementaria del Código Penal de 1980, preveía como pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, pero dicha norma fue tácitamente derogada por el artículo 408 del Nuevo Código Penal, en vista de que éste no la previó sino que dispuso otra de distinto alcance, cual es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años". Significa lo anterior que ante el tránsito legislativo, la pena de inhabilidad para contratar con entidades estatales por diez años que autónomamente se preveía en el Estatuto de Contratación Administrativa desapareció como tal del ordenamiento, lo cual implica que en aras de la protección de las garantías fundamentales del procesado dicha pena debe ser revocada, sin que en manera alguna signifique, por otro lado, que con una decisión de esta índole se habilite al condenado para contratar con el Estado, pues la prohibición

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sigue operando por virtud de la interdicción de derechos y funciones públicas que igualmente se le impuso, habida cuenta que privando ella "de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública u oficial y dignidades que confieren las entidades oficiales (según lo prescribía el artículo 50 del Decreto Ley 100 de 1.980), o privando "al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales" (de conformidad con el artículo 44 de la Ley 599 de 2.000), ha entendido la Sala que "esta última pena (la interdicción o inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas), como es obvio, incluye el veto para "proponer y celebrar contratos" con la administración, como se desprende de la definición" que de ella señalaba y prescriben las citadas normas, pues "no hay duda en cuanto que quien propone y celebra contratos con la administración, ejerce una función pública" (Sentencia de octubre 8 de 2.003, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

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DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 10/03/2004 : Desestima, casa parcial y de oficio respecto a pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : DUEÑAS BARRETO, CESAR HERNAN : Celebración indebida de contratos, Cohecho impropio : 17490 : Si

Aclaración de voto Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

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************** APERTURA A JUICIO-Las pruebas están sujetas a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad/ PRUEBA/ RESOLUCION DE ACUSACION-Delimita el objeto del recaudo probatorio 1. Según lo establecido en el artículo 400 del estatuto procesal penal, se concede a los sujetos procesales un término común de quince días con el fin de que preparen las audiencias preparatoria y pública, soliciten la declaratoria de nulidad por motivos acaecidos en la instrucción, y demanden la práctica de pruebas que resulten procedentes. Tal procedencia, como ya ha sido expuesto, se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del medio probatorio. La primera supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo para que el funcionario judicial conforme su juicio positivo o negativo sobre la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado. La pertinencia de la prueba apunta no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite. La racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización. Y la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente. 2. Igualmente ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que una vez la resolución de acusación cobra ejecutoria y el funcionario de conocimiento procede a surtir la fase del juicio, lo expuesto en aquella providencia delimita el objeto del recaudo probatorio que se surta en la causa, y por ello, la evaluación de la conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de las pruebas solicitadas por los sujetos procesales debe someterse de manera estricta al contenido fáctico y jurídico de la hipótesis acusatoria .

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MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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17/03/2004 Confirma auto apelado Tribunal Superior del Distrito Judicial Barranquilla CUELLO ROJAS, LUIS EDUARDO-JUEZ LABORAL C. Peculado por apropiación 22053 Si

************** ACCION DE REVISION-Constancia de ejecutoria El inciso 2º del artículo 222 del Código de Procedimiento Penal, norma en la cual se relacionan los requisitos de forma que debe reunir la demanda para su admisión, establece que al libelo ha de adjuntarse, además de las copias de las decisiones de primera y segunda instancias, la constancia de su ejecutoria. La demandante, si bien anexó las fotocopias de esos fallos, pasó por alto allegar la constancia mencionada, requisito de procedibilidad necesario para declarar ajustada la demanda a las previsiones del artículo 222 del Código de Procedimiento Penal. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO PROCESO PUBLICADA

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17/03/2004 Declara nulidad e inadmite la demanda Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. FLOREZ DIAZ, CASIMIRO 21505 Si

************** POLICIA JUDICIAL-Etapas en que interviene/ CAPTURA-Preventiva gubernativa/ INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad/ PRUEBA-Diferencias entre ignorarlas y desestimarlas/ FUNCIONARIO JUDICIAL-Las constancias son documentos públicos/ DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION-No presupone el derecho a mentir 1. La intervención de la policía judicial en la investigación de los delitos, puede ser de tres clases: (1) De verificación previa, con el fin de analizar la información obtenida en relación con la posible comisión de un delito, y recoger la evidencia que permita judicializar el caso; (2) de investigación por iniciativa propia, en casos de flagrancia; y, (3) de investigación por comisión del Fiscal o el Juez. En el caso analizado, los agentes que intervinieron en el operativo lo hicieron dentro del marco de las dos primeras hipótesis. En la primera (de verificación), queda comprendida

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la actuación que llevaron a cabo en el supermercado donde sucedieron los hechos, en cumplimiento de la obligación de proteger las víctimas, los testigos, y la evidencia objetiva hallada en el lugar del atentado, con el fin de evitar su pérdida o alteración, ante la ausencia de los funcionarios de la Fiscalía o del Cuerpo Técnico de Investigación que se apersonaran del caso. En desarrollo de esta labor incautaron el mensáfono abandonado por los autores del crimen, y una vainilla calibre 7.65 milímetros, con el propósito de resguardarlos como evidencia material, actuación que resultaba legítima frente a la normatividad vigente. La segunda actividad (concertación de una cita con los propietarios del beeper), también hace parte de las labores propias de verificación. La policía recibió en el aparato incautado un mensaje del presunto propietario, y se hacía necesario constatar dicha información. Con ese fin concertaron el referido encuentro con las personas interesadas en su recuperación, utilizando el nombre de un particular, con los resultados ya conocidos. De suerte que, en relación con esta segunda actuación, tampoco se advierte desbordamiento de las funciones de policía judicial, en cuanto se trataba de un acto de mera constatación de una información, que no implicaba práctica de pruebas. La labor policial cumplida a partir de este momento (captura de los procesados y decomiso de los elementos hallados en el interior del vehículo) contiene un fundamento distinto, pues se originó en la sorpresiva respuesta de los procesados a las unidades policiales que intervenían en el operativo (ataque con arma de fuego), y su decisión de emprender la huida. Esto, colocaba a los atacantes en situación manifiesta de flagrancia frente al delito de porte ilegal de armas, y autorizaba a la policía para efectuar su aprehensión, realizar las labores de revisión del vehículo en el cual se transportaban, e incautar los cartuchos hallados en su interior. 2. Al margen inclusive del enfrentamiento armado, la aprehensión de los imputados, y la revisión e incautación de la camioneta y los elementos hallados en su interior, resultaban procedentes frente a la figura de la captura preventiva gubernativa, en razón a que existían elementos de juicio objetivos que permitían deducir fundadamente que los ocupantes del vehículo habían participado minutos antes en la comisión de un delito (la semejanza existente entre el vehículo en el cual se movilizaban y el utilizado en el asalto, y el interés en recuperar una de las evidencias dejadas en la escena del crimen), y se estaba frente a una situación de urgencia o apremio, inaplazable, que exigía la acción inmediata de la policía. 3. La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se demanda en esta sede nulidad de la actuación por violación del principio de investigación integral, no basta relacionar las pruebas que en criterio del censor debieron ser practicadas, sino que es necesario demostrar que eran conducentes, pertinentes y útiles, y que de haber sido recaudadas, el sentido del fallo, o las consecuencias jurídicas aplicadas a los hechos que se declararon probados, habrían sido sustancialmente distintos, carga demostrativa que en manera alguna se esfuerza en sacar adelante el casacionista. 4. Estas pruebas no fueron ignoradas, sino desestimadas, concepto que en casación tiene significado distinto. Se ignora cuando se desconoce su existencia material. Se desestima cuando es analizada pero se le niegan efectos probatorios por no haber sido por ejemplo aportada en debida forma al proceso, o porque no se le otorga mérito. 5. El demandante cuestiona la validez de esta constancia amparado en lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 504 de 1999, pues asegura que de acuerdo con dicho precepto, los informes de policía judicial y las versiones suministradas por informantes no tendrán valor probatorio. Esa apreciación es equivocada, por cuanto no se está en presencia de la versión de un informante, sino de una constancia dejada por un funcionario judicial en ejercicio de sus funciones, donde se informa de hechos ocurridos en su presencia.

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Dicho documento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 262 Código de Procedimiento Civil, tiene el carácter de público, y en cuanto tal, da fe de los hechos de los cuales el funcionario que lo suscribe tuvo conocimiento directo. 6. El derecho a la no auto incriminación, ha sido dicho por la Corte en repetidos pronunciamientos, no presupone el derecho a mentir. Simplemente implica que el imputado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a declarar en su contra, y por esta razón se le exime de juramento. Pero si decide ofrecer su explicación de los hechos, y falta a la verdad, debe asumir las consecuencias generadas de la infirmación de su dicho, siendo dable predicar en su contra los indicios de mentira o falsa justificación, si se cumplen los presupuestos fácticos y jurídicos para hacerlo (Cfr. Casación de 6 de febrero de 2001, Magistrado Ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll; y fallo de segunda Instancia de 8 de julio de 2003, Magistrado Ponente doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otros). MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

17/03/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. PEDRAZA, LUIS EDUARDO “ o” SEPULVEDA LOZADA, ANDRES “ o” GOMEZ LOTE, CARLOS ARTURO LEON SUAREZ, JOHN DANNY Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado, Tentativa de hurto calificado y agravado : 18297 : Si

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************** RECURSO DE QUEJA-Sustentación De conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del Código de Procedimiento penal, la finalidad del recurso de queja se concreta de manera exclusiva a establecer si el recurso de apelación fue correctamente denegado por el funcionario de primera instancia, pues no obstante que su naturaleza es también la de medio de impugnación, a través suyo se pretende garantizar el principio de la doble instancia en los términos previstos en la ley. En ese orden, los argumentos requeridos para la sustentación de dicho recurso no pueden versar sobre temas diversos a los motivos por los cuales el petente considera que estuvo erradamente negado el recurso de apelación y cuáles son las razones que lo llevan a insistir en su concesión. Sí así no se procede, el inciso segundo del artículo 197 del Código de Procedimiento Penal señala en forma categórica que se impone desechar el recurso.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Recurso de Queja FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/03/2004 : Desecha el recurso presentado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : ARIZA RICO, JOSE : Extorsión : 22040 : Si

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************** ACCION DE REVISION-Poder especial El peticionario no puede instaurar, en nombre propio, la acción de revisión. Constituye requisito de procedibilidad que lo haga mediante poder conferido a un abogado, o que él reúna esa calidad y pueda ejercer libremente la profesión forense. El artículo 221 del Código de Procedimiento Penal, al referirse a la titularidad de la acción, establece que quienes pueden dinamizarla son los sujetos procesales que tienen interés jurídico y han sido legalmente reconocidos dentro del proceso. El demandante, en su calidad de procesado, obviamente es una de esas personas habilitadas para instaurar la acción. Pero no puede hacerlo a título personal, porque no ha demostrado que practique la abogacía con respaldo en una tarjeta profesional que lo habilite para ello. Ante este vacío, era necesario que se hiciera representar, mediante poder expreso a él otorgado, así haya actuado dentro del proceso, por un profesional del derecho. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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17/03/2004 No admite la demanda presentada Tribuna Superior del Distrito Judicial Cali LOPEZ MERA, DUVAN ELADIO Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado 21146 Si

************** ACCION DE REVISION/ TESTIMONIO-Retractación En realidad, la retractación de la víctima o del testigo, como hace poco lo señaló la Sala, sólo pretenden afectar la credibilidad que a sus exposiciones se les dio en el fallo, tema que, desde luego, no puede ser examinado de nuevo ni aun en revisión. En estos términos consignó la Corte su criterio:

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"Así las cosas, es evidente la precariedad del escrito en estas condiciones incoado ante la Corte, como que la actora además de eludir la presentación de los argumentos de hecho y de derecho que deberían servirle de soporte, limitó toda razón para motivar la revisión de la sentencia, al testimonio de la víctima en el que se retracta de los hechos por los cuales se condenó al procesado, como si esta postura de último momento pudiera configurar realmente una prueba nueva con las cualificadas exigencias de estar en vía de socavar la justeza del fallo, cuando en las condiciones dadas resulta verdaderamente inaceptable, pues no comporta así ninguna novedad cuyo desconocimiento al tiempo de los debates hubiera determinado que el funcionario judicial no tomara entendimiento de ella, sino precisamente con el paladino propósito de generar a través de su actual presentación un conflicto de apreciación referido a la credibilidad dada a la misma en el fallo y sobre cuyo pilar se fundó, precisamente, la condena*". Antes, había dicho que la acción de revisión no es procedente "por la sola retractación de uno o varios deponentes, pues no se sabe dónde está la verdad, por tanto el fallo permanece con la doble presunción de acierto y legalidad. Cuando se haya determinado, sin vacilaciones, quién mintió en el proceso, siendo la respectiva declaración sustancial en orden al fallo, entonces sí habría lugar al trámite de la acción"**. ---------------------------------* Auto del 12 de noviembre del 2003, radicado 21.298, M. P. Alfredo Gómez Quintero. ** Auto del 8 de febrero de 1995, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/03/2004 : Reconoce apoderado e inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : OSORIO CASTAÑEDA, SILVIO : Acceso carnal violento, Incesto : 21581 : Si

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************** EXTRADICION-Prescripción Averiguar sobre la prescripción de la acción penal, es un propósito que nada tiene que ver con los fundamentos del concepto, ya que siendo la fuente formal aplicable a este evento la ley procesal penal interna, no reglamentó dicho fenómeno en el trámite de extradición; por lo tanto, la propuesta debe hacerse a los jueces extranjeros en el proceso base de la petición. Sobre este tópico la Sala se pronunció en providencia del 26 de octubre de 1.999, en el radicado No. 14.022, con ponencia de quien aquí cumple igual función, argumentos que por mantener vigencia interesa transcribirlos a continuación: "Así pues, como no existe tratado de extradición entre los Estados Unidos de América y Colombia, el curso de la reclamación se ha regido por las preceptivas del Código de Procedimiento Penal, las cuales no reglamentan la prescripción de la acción penal ni de

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la pena, como si ocurre en algunos de los tratados de extradición suscritos por el Gobierno Nacional con otros países. Por consiguiente, al ocuparse la Corte del análisis correspondiente para verificar si la acción penal se encuentra prescrita en cualquiera de los dos Estados, rebasaría el fundamento del concepto que por imperativo legal debe emitir, lesionando de paso el principio de legalidad que cubre este instituto. "Tampoco puede fundarse el pretendido análisis de la prescripción como parte del objeto del concepto, en el principio de la doble incriminación, en virtud a que éste se agota en la constatación de que los hechos atribuidos al reclamado se hallen tipificados en los dos Estados como delitos, y castigados en Colombia con privación de la libertar no interior a cuatro años, sin que sea necesario averiguar si la facultad punitiva de ellos se mantiene. Y ello es lógico, en razón a que lo que prescribe es la acción penal o la pena y no el delito, por tanto, ello no incide en la doble incriminación, pues de presentarse este fenómeno jurídico, el carácter delictual de las conductas pervive en las dos potencias; siendo esa la razón por la cual en los tratados internacionales sobre extradición que reglamentan la prescripción, lo hacen de manera autónoma e independiente a la doble tipicidad. "Ni es procedente acudir en su apoyo a la reciprocidad internacional, ya que siendo ella una fuente supletoria de la extradición admitida por la doctrina internacional, no puede ser operada dado que por mandamiento legal el marco normativo aplicable en los eventos en que no exista tratado de extradición vigente, es el previsto en el Código de Procedimiento Penal, amen de que dicho carácter no se lo dispensa el contenido del artículo 17 del Código Penal ni la ley instrumental penal, como si lo hace el artículo 534 de la Ley de Procedimiento Penal (Códigos vigentes para ese entonces), para la figura del exequátur". MAGISTRADO PONENTE: Auto Extradición FECHA DECISION

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 17/03/2004 : Niega las pruebas solicitadas, corre traslado para alegatos finales : Estados Unidos de América : SANDOVAL MENDOZA, SANDRA PATRICIA : 21658 : Si

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************** VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Formas remediar el error de juicio/ TENTATIVA DESISTIDA/ TENTATIVA ATENUADA 1. Como antes de la entrada en vigencia no era posible, como ahora, variar la calificación jurídica de la infracción desde el punto de vista de su género efectuada en el calificatorio, el desacierto del acusador en ese sentido no tenía forma de solución distinta a la de la nulidad, pues al no poderse modificar con posterioridad por el Juez, se afectaba el debido proceso, dado que entonces era requisito fijar la imputación desde esa pieza procesal con la indicación del título y capítulo respectivo, pues ahí quedaba demarcado el debate que se seguiría en el juicio. Hoy en día, con la Ley 600 de 2.000, ha dicho la Corte: "La indebida calificación jurídica de los hechos se origina en un error de juicio del funcionario judicial al momento de proferir la acusación y repercute en la estructura procesal en aquellas eventualidades en las que no hay lugar a dictar sentencia de reemplazo. Cuando así sucede, el remedio del error implica regresar la actuación a la diligencia de audiencia pública cuando pueda allí variarse la calificación

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jurídico provisional de la conducta, o al momento del cierre de la investigación cuando el error determina un cambio de competencia, en los casos en que la misma no se pueda prorrogar en los términos del artículo 415 del Código de Procedimiento penal" (Casación 16.413 del 6 de marzo de 2.003, M.P., Dr. Yesid Ramírez Bastidas). 2. Para este caso, resulta oportuno traer a colación lo sostenido por la jurisprudencia de la Corte sobre la temática de la tentativa desistida regulada en el Código Penal de 1936: "…el desistimiento, ….se verifica cuando voluntariamente se desiste de la consumación de un delito iniciado, figura que sirve, cabalmente para distinguirlo de la tentativa. Es una tentativa abandonada Como dice Carrara. Y no lo contiene -el desistimiento para el caso concreto-, por la sencilla razón de que no se puede desistir de lo ya ejecutado. Dicho de otro modo, se trata de juzgar actos que llegaron a un punto de culminación en que solo cabe hablar de dos cosas: o de que los medios fueron inidóneos, y entonces se estaría en frente de una tentativa, o de que se ejecutó todo lo necesario para darle muerte a su mujer, pero la pericia médica impidió el deceso, y entonces se trataría de un homicidio frustrado. No hay pues, necesidad de entrar al análisis de las pruebas del proceso para hacer ver la imposibilidad del desistimiento, pues del veredicto, como es lo propio, surge nítidamente que es inaceptable: la mujer recibió las cuatro heridas, que hubieran podido producir el efecto propuesto de la muerte, pero en realidad no se lo ocasionaron. Y aunque el desistimiento cabe hasta la consumación, como no hay medida exacta para separar las figuras del delito imperfecto, hay concurrencias como la de que aquí se trata, en que sólo en concreto puede deducirse que no cabe el desistimiento dadas las actividades ya desarrolladas por el autor. (...) En el caso presente parece a primera vista que tanto puede hallarse la tentativa como el delito frustrado en el cuestionario sometido a los jueces de conciencia, porque se dio principio de ejecución del homicidio y no se siguió la muerte de la víctima por circunstancias ajenas de la voluntad del infractor. El veredicto es genérico, indudablemente porque solo expresa que el marido le causó a la mujer heridas de que habla el enjuiciamiento con intención de matar. Lo demás es deducción lógica: que la ofendida no murió, porque si hubiera muerto el proceso se hubiera adelantado por homicidio consumado; que no hubo desistimiento, porque en el estado de las actividades desarrolladas ya no cabía aceptarse; y que las causas de que no hubiera fallecido la ofendida fueron ajenas a la voluntad del infractor, por la misma razón de que ya lo hecho había estado en su voluntad y de ninguna manera en motivos ajenos a ella" (Sentencia del 16 de enero de 1951, M.P., Dr. Agustín Gómez Prada). 3. En estas condiciones, lo que aquí ocurre, es que, independientemente de las razones que horas después llevaron a (...) a procurar la atención médica de la víctima, propiciando de esa manera una interrupción del curso causal que indefectiblemente generó con la conducta desarrollada, no puede soslayarse el valor jurídico que ahora reconoce la ley a un proceder como el suyo, en cuanto conlleva un menor juicio de reproche de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 27 de la Ley 599 de 2000, según el cual: "Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado los esfuerzos necesarios para impedirla". Sobre esta modalidad de tentativa atenuada, prevista en la norma transcrita, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse de la siguiente manera:

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"No obstante, la teoría tradicional de la tentativa desistida dejó por fuera la hipótesis en la cual el agente ha manifestado su voluntad de revocar el peligro ya creado, haciendo todo lo necesario para evitar la consumación, que no obstante se ha frustrado por circunstancias ajenas a su voluntad, vacío que se pretendió zanjar con la previsión introducida en el inciso 2º del artículo 27 del Nuevo Código Penal, que en la exposición de motivos se explicó por el ponente en los siguientes términos: "En el desistimiento, cuando la conducta no produce ningún resultado, por razones político-criminales se prescinde de la pena. Tal es la forma tradicional del desistimiento, por tanto, no necesita regulación expresa, pues basta una interpretación a contrario sensu para estimar excluida la punibilidad. En efecto, si el resultado no se produce por razones imputables al agente, no existiría punibilidad. "El fenómeno regulado en el inciso segundo es diferente. El mismo apunta a que, a pesar de haber manifestado el agente la voluntad de revocar el peligro ya creado y hacer todo lo necesario para evitar la consumación, ya por razones ajenas a su voluntad se ha evitado la consumación. "Desde el punto de vista político criminal tal situación, donde el agente ha mostrado volver a los cauces del derecho, debe ser tenida en cuenta; toda vez que, si ello no fuera así, en todos los eventos en que el sujeto estime la posibilidad que ya por razones diferentes a su voluntad el peligro ha podido ser revocado, no tendría un estímulo que lo moviera hacia la desactivación del curso causal que ha originado. "Sin embargo, se ha estimado que, frente a la tradicional tentativa desistida, no sólo se muestra la voluntad de volver a los cauces del derecho, sino también, principalmente, el agente ha desactivado el peligro. En el evento del segundo inciso, se da lo primero, más no lo segundo, por tanto debe adjudicársele punibilidad a su comportamiento, pero siempre la misma debe ser menor que la tentativa tradicional, esto es la figura regulada en el inciso primero" (Gaceta del Congreso No. 280, pág. 65). Así, a la luz de la nueva normatividad, incurre en menor punibilidad quien desiste voluntariamente de la consumación de la conducta típica querida inicialmente, así el resultado no se produzca por circunstancias ajenas a su voluntad. En tales casos, la menor punibilidad sólo se producirá bajo el presupuesto de que, simultáneamente con el abandono de su acción, o con el retiro de la contribución prestada en el caso de la complicidad, se impida la consumación del hecho mediante "todos los esfuerzos necesarios", esto es mediante la ejecución de acciones positivas dirigidas a evitar el resultado, así éste no se produzca por la irrupción de circunstancias ajenas a su voluntad. …. En el mismo ejemplo, habrá tentativa atenuada cuando el autor, con una conducta dependiente de su voluntad, traslada al herido hasta un centro asistencial, con lo cual ayuda eficazmente a interrumpir el proceso causal que ha desencadenado. La conducta del actor debe ser activa y comprometida con su voluntad de evitar el resultado muerte que inicialmente buscó ejecutando los actos necesarios para obtenerlo, independientemente de que después de su injerencia positiva concurran otras circunstancias ajenas a su voluntad que impidan definitivamente la consumación, como por ejemplo la intervención médica que procuró restablecer la sanidad de la víctima" (Casación del 17 de julio de 2003, M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, rad. 18.768). MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION

: 17/03/2004 : Desestima, casa de oficio la pena, otorga prisión

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domiciliaria, ........ Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales CARDONA CARDONA, FABIO CESAR Tentativa de homicidio 13171 Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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************** ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Presupuesto que se debe tener en cuenta para realizar la acumulación/ LIBERTAD CONDICIONALRequisitos/ REDENCION DE PENA-Se debe pedir autorización al INPEC si se está en detención domiciliaria 1. La acumulación jurídica de penas tiene como presupuesto partir de la pena más alta fijada en una de las sentencias y, sobre ese base, incrementarla hasta en otro tanto. La ley le otorga al juez el poder discrecional de aumentar la pena más grave de la forma indicada. Ese incremento no se hace en abstracto. Tiene fundamento en la clase de delito cuya pena va a ser acumulada. Lo que en ese momento juzga el sentenciador, es un comportamiento pasado. La adición punitiva tiene como referentes el delito cometido, las circunstancias en que se produjo y las condiciones personales de su autor. La pena fijada al momento de la acumulación jurídica, se deduce, por remisión, de los fundamentos jurídicos y fácticos de las sentencias que van a ser unificadas. Por tanto, la incidencia del comportamiento carcelario del sentenciado, por cuanto es un hecho posterior a la fase del juzgamiento propiamente dicha, no opera en ese momento, pues tiene reservada su influencia en el momento en que se discute la concesión de la libertad condicional o los restantes beneficios previstos en la ley para las personas que descuentan pena. ... Erróneamente procedería el juez que decretara la acumulación jurídica de penas si lo hiciera disminuyendo o aumentando las sanciones impuestas en las sentencias objeto de integración, como si actuara a la manera de un funcionario de instancia, puesto que se extralimitaría en las funciones definidas en el artículo 31 de la Ley 599 del 2000. Su labor está limitada, que fue como procedió el Tribunal, a tomar en cuenta la pena más grave e incrementarla hasta en otro tanto, como lo autoriza el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal. 2. Los presupuestos para conceder la libertad condicional, más favorables en el nuevo código que en el anterior, están estatuidos en el artículo 64 del Código Penal. Esos requisitos son los siguientes: a) que la persona haya sido condenada a pena privativa de la libertad; b) que haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la condena; c) que de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena. 3. Quien se halla en detención o prisión domiciliaria puede acceder a la redención de pena por trabajo y estudio; pero no está exento de solicitar la autorización al Instituto Penitenciario y Carcelario para trabajar o estudiar y de someterse a las reglas de control y vigilancia de estos programas de rehabilitación, por cuanto al funcionario judicial no le es dable suponer, sobre la base de las solas palabras del condenado, que se ha dedicado durante un tiempo determinado y una jornada definida a estas actividades.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

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DELITOS PROCESO PUBLICADA

17/03/2004 Confirma auto sobre acumulación de penas Tribunal Superior del Distrito Judicial Pasto GOMEZ SANTACRUZ, HECTOR GUILLERMO- FISCAL LOCAL : Concusión : 21936 : Si

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************** COMPLICE/ PREVARICATO POR ACCION-Los funcionarios deben actuar en forma sana, leal y correcta 1. Fuera de las genéricas frases del apelante, no aportó ninguna prueba que demuestre que, en verdad, en Riohacha es normal negociar automotores con señales adulteradas o regrabadas. Tan normal, que la gran mayoría de los fiscales no hacen objeción alguna al tema. En el supuesto que asistiera razón al impugnante sobre la situación vivida en aquel sector del país en materia de automotores, ello no correspondería más que a una actuación "cómplice" de las autoridades, conducta que implicaría la necesidad de investigar y sancionar a quienes cohonestan tales comportamientos delictivos pues resulta claro que regrabar -adulterar, falsificar- los medios de identificación de los vehículos significa tratar de ocultar su procedencia ilícita. 2. Si el procesado -tal como lo acepta el recurrente- incurrió en la irregularidad de certificar que un vehículo tenía sus mecanismos originales cuando en realidad habían sido regrabados, no se entiende que a continuación afirme que tal conducta no lesionó, de manera real, efectiva, ni grave, el bien jurídico tutelado por el legislador. El Estado Social y Democrático de Derecho, proclamado por la Constitución Política de Colombia de 1991, exige que su funcionamiento, dinamizado por sus servidores, sea guiado, en fin, hacia la protección de las garantías e intereses de los coasociados, en el entendido que éstos tienen el derecho a esperar que la administración obre estructurada, organizadamente, y que sus integrantes lo hagan en forma sana, leal y correcta. Y, como es claro, si un servidor se sale de ese orden administrativo y jurídico, en primer lugar descompone el organismo, le hace fisuras, y, en segundo lugar, permite y estimula la negación o cesión de la credibilidad que los conformantes de la sociedad deben tener en sus instituciones y en sus miembros. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/03/2004 : Confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Riohacha : ARREGOCES PINTO, CRISTIAN JOSE-FISCAL : Prevaricato por acción : 22054 : Si

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************** CAMBIO DE RADICACION-Las circunstancias que se alegan deben relacionarse con el caso objeto de estudio/ CAMBIO DE RADICACIONDomicilio del procesado o su defensor 1. El reconocimiento del cambio de radicación de un proceso (artículo 85 del Código de Procedimiento Penal ), está supeditado a la demostración de circunstancias de la siguiente naturaleza: a. Que entrañen grave peligro para el interés público, la imparcialidad o la independencia de la justicia. b. Que pongan en peligro el interés privado del procesado, las garantías de una defensa justa, la publicidad del juzgamiento, o la integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales. c. Pero, además, entre estos hechos perturbadores y el desenvolvimiento normal de la administración de justicia en el caso objeto de juzgamiento, debe existir un nexo directo y específico. 2. En un caso similar, la Sala se pronunció en los siguientes términos: "De allí que la ubicación del domicilio del procesado o de su defensor, no constituye criterio válido para autorizar la remoción del proceso, como tampoco lo son las dificultades que tengan que afrontar para desplazarse al lugar donde el juicio se encuentra radicado, pues tales inconvenientes no revisten la idoneidad suficiente para perturbar el adelantamiento de la actuación procesal en el territorio de la jurisdicción del juez natural, y de ahí que el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal no las haya previsto como causal para variar la radicación del proceso (Auto del 1° de octubre del 2002, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación número 19.965).

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DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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17/03/2004 Niega el cambio solicitado Juzgado 1 P.M. San Gil VILLAMIZAR SANTOS, JORGE ALFREDO Hurto calificado y agravado 22077 Si

************** COLISION DE COMPETENCIA-Resolución de acusación/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA/ EXTORSION/ HURTO CALIFICADO "7. Como se trata de una resolución de acusación ejecutoriada, los hechos que tal pieza procesal contiene y la calificación jurídica de los mismos, constituyen el objeto procesal sobre el cual debe, en principio, versar el Juzgamiento. Unicamente alrededor del contenido de correspondencia objetiva de la calificación jurídica provisional de los hechos reconstruidos o de su valoración jurídica puede proponerse el incidente de colisión de competencias. "Al efecto, en reciente pronunciamiento la Corte señaló: "4. Es necesario puntualizar que los errores en la calificación jurídica provisional efectuada en la resolución de acusación, pueden corregirse, en la etapa de juzgamiento, a través de dos mecanismos: "Variando la calificación, en la forma antes expuesta; o a través del incidente de colisión de competencias, como se analiza a continuación. "Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal. "Por ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P., corresponderá al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito".* "8. Dentro del esquema procesal que actualmente rige en el país la resolución de acusación hace parte del acto jurídico complejo de la acusación, caracterización que, entre otras cosas, implica su mutabilidad dentro de la fase de juzgamiento. Tal naturaleza es necesaria dentro de un sistema procesal diseñado como acusatorio y que intenta priorizar la fase oral de juzgamiento otorgando al Juez plenos poderes de control sobre la acusación en aras de obtener la realización del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial como única manera de que un Estado definido como social de derecho garantice la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

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"Pero la naturaleza compleja del acto jurídico de acusación, que es la que da cabida a su mutabilidad, no puede pasar por alto dos aspectos esenciales del sistema: que la función de investigar y acusar es exclusiva de la Fiscalía General de la Nación; y, que es necesaria una oportunidad en que la acusación sea definitiva. "Esta última característica tiene a su vez dos extremos: el inicio de la acusación, marcado por la resolución de tal categoría expedida por la Fiscalía General; y, la consolidación del acto jurídico complejo de la acusación, determinado por la variación que haya tenido conforme lo dispone la ley. Esa fijeza, inicial y final, es absolutamente necesaria para que la fase de juzgamiento transite purgada de vicios y pueda adoptarse un fallo que merezca las presunciones de legalidad y acierto de que se le dota. "9. En este orden de ideas, no debe perderse de vista que lo único variable de la acusación es la calificación jurídica provisional de la conducta, de manera que la manifestación de incompetencia que el Juez realice antes de la tramitación del juicio con fundamento en las potestades del artículo 402 del Código de Procedimiento Penal, no puede hacerla desde otra perspectiva diferente que de la reconstrucción fáctica contenida en la resolución de acusación. "Esa es la única interpretación que deja a salvo el sistema del proceso penal colombiano e impide que por la vía de los presuntos errores en la calificación jurídica provisional, termine el Juez asumiendo tareas ajenas a su función e impediente de su carácter de juzgador independiente"**. ... En el contexto de la situación nacional no es un hecho neutral la presentación de personas a hacer exigencias económicas golpeando violentamente en las residencias familiares en horas de la noche, autodenominándose miembros de organizaciones paramilitares o guerrilleras, caracterizadas ambas por el uso indiscriminado de la violencia contra la población civil. Semejante acontecer fue en este caso concreto no sólo potencial, sino realmente dañoso del bien jurídico de la autodeterminación individual y en dos ocasiones del patrimonio económico, pues fue lo que obligó a las víctimas a entregar sumas de dinero, ínfimas frente al salario mínimo legal vigente pero importantes frente a la actividad económica de los afectados -vendedor ambulante de helados y agricultor sexagenario-, comportamiento y resultado que encuentra mejor encuadramiento en la descripción típica de la extorsión que en la de hurto calificado. -------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Col. 14 de febrero de 2002. M.P. Dr., JORGE E. CÓRDOBA POVEDA. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Col. 21 de enero de 2003. M.P. Dr., YESID RAMÍREZ BASTIDAS.

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17/03/2004 Declara competente al Juzgado 2 P.C.E. de Bucaramanga Juzgado P.M. Socorro JIMENEZ CARDONA, OCTAVIO Hurto calificado y agravado 22028 Si

************** INDICIO-Inferencia lógica/ TESTIMONIO-No siempre concuerdan los testigos respecto de la descripción del presunto autor/ SANA CRITICA 1. Los ataques contra las inferencias lógicas de la prueba indiciaria, como lo expresó el Delegado, debían apoyarse en el error de hecho denominado por la Corte falso raciocinio. El casacionista, no obstante, guiado quizás porque antes de la adopción de ese calificativo tales equivocaciones se trataban como una modalidad del falso juicio de identidad, invocó errores de juicio de este tipo al cuestionar el elemento intelectivo del indicio y ello en manera alguna constituye una irregularidad tal que le impida a la Corte intervenir en el caso en su condición de Tribunal de Casación. 2. Pensar así es plantear implícitamente una regla que no es aceptable, consistente en que debe dudarse de un declarante que ha descrito y reconocido físicamente a un delincuente, cuando otros testigos no han coincidido rigurosamente con la descripción que suministró. Es normal, por el contrario, que no siempre coincidan al señalar sus particularidades. Si varias personas lo han observado, en efecto, conforme lo enseña la experiencia, algunos no lograrán recordarlo y otros, en cambio, fijarán en su memoria una imagen que no será exactamente la misma en todos los casos y que corresponderá más o menos a la real, según sea la capacidad de retentiva de cada observador y, naturalmente, según sean las circunstancias precisas de como la haya captado. De todas formas, en cada descripción será preponderante aquella característica física que más haya impresionado al testigo y eso explica que en el caso examinado algunos declarantes no hayan hecho alusión al rasgo facial mencionado por Hincapié Castaño, pero sí coincidido en la alta estatura de la persona descrita. Revela lo dicho, entonces, que el Tribunal se equivocó, de un lado, al inferir de la circunstancia de que todos los testigos presenciales no hayan señalado la característica del rostro destacada por el principal testigo de cargo, que éste pudo confundir a los capturados con los autores del secuestro, y, de otro, al colegir de la supuesta captura ilegal, que se les acomodó evidencia para incriminarlos mentirosamente. Y esa falsa motivación del fallo, a partir de la cual fue definitivamente orientado hacia la reivindicación de la duda probatoria sobre la responsabilidad penal de los procesados, no se disuelve con los argumentos que el Tribunal incluyó inmediatamente después y con los cuales pretendió afianzar esas conclusiones iniciales.

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: 23/03/2004 : Casa parcialmente, deja en firme sentencia de 1a instancia, ajusta pena, ..... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : CADAVID SANCHEZ, GERARDO EMILIO : CADAVID SANCHEZ, JOSE EMILIO : LOPEZ MUÑOZ, JORGE ANDRES : Incesto, Acto sexual con menor de 14 años, Secuestro extorsivo agravado : 18508 : Si

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************** CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratación directa/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de transparencia/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Ley Orgánica del Presupuesto/ CELEBRACION DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES- Contratación interadministrativa: Principios/ CONTRATACION DIRECTA/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Se configura/ DOSIFICACION PUNITIVA-Concurso/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Dosificación punitiva/ PENAPrevención general/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS/ PERJUICIOS MORALES-Personas jurídicas 1. La fijación de cuándo es factible contratar de manera directa por el aspecto de la cuantía, está determinada por el monto del presupuesto anual de la respectiva entidad pública -artículo 24-1,a- (en este caso, un ente territorial). 2. Al desarrollar el principio de transparencia, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 señala como regla general que la escogencia del contratista siempre será a través de licitación o concurso públicos, salvo en asuntos de menor cuantía, cuyos valores se determinan en consideración al presupuesto anual de la respectiva entidad pública, expresados en salarios mínimos legales mensuales. 3. La Ley Orgánica del Presupuesto que estaba vigente para esa época, Ley 38 de 1989, señala que por el principio de anualidad el año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año y que "Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción". Del mismo modo, el artículo 94 ibídem establecía la obligación de las entidades territoriales de seguir principios análogos contenidos en esa Ley en la expedición de sus códigos fiscales o estatutos presupuestales. A su vez, el artículo 61 de la Ley 179 de 1994, modificatoria de la Orgánica fijaba la obligación de las entidades públicas que reciban recursos de asistencia su incorporación dentro del presupuesto. 4. En efecto, los principios consagrados en la Ley 80 de 1993: economía, transparencia y responsabilidad (artículo 24), concordados con aquellos que rigen la función administrativa: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209 de la Constitución), los cuales están dirigidos a lograr el

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adecuado cumplimiento de los fines del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, entre otros (artículo 2º ibídem), son comunes a todas las formas y mecanismos de contratación establecidos en ese ordenamiento. Lo anterior significa que la corriente concepción de la figura de la contratación directa como una excepción a la licitación o concurso públicos es equivocada, en cuanto puede inducir a la creencia de que excluye la regla común, o sea la licitación, y por tanto no está a la altura para cumplir los fines u objetivos de ésta*. Se trata, en cambio, de otra forma de seleccionar objetivamente a un contratista, con la plena y total observancia de los principios que rigen a toda contratación pública, esto es, y lo que más importa al caso, el de transparencia, junto al plexo axiológico de la moralidad, igualdad e imparcialidad. 5. Como la vía seleccionada por el justiciable para comprometer a la administración en los referidos contratos fue la contratación directa, el marco normativo que desarrolla los principios que rigen esa actividad pública es el Decreto 855 de 1994, cuyo artículo 3º establece que en los eventos de contratación señalados en el artículo 41-1,a y d de la Ley 80 de 1993, en aras de cumplir con el deber de selección objetiva, es obligatorio obtener de manera previa por lo menos dos ofertas. Como lo ha sostenido la Corte, es el marco normativo que delimita el ámbito de acción del respectivo servidor público y regula su actividad, el que sirve de criterio para determinar si ha incumplido con la obligación de documentar verídica y fielmente, por haber observado aquél contexto a cabalidad (sentencia de segunda instancia, 26 de abril de 1995, ponencia del Magistrado Torres Fresneda). En esa medida, el principio de transparencia previsto en la Ley 80 y el deber de selección objetiva reglamentado en el citado Decreto 855, con referencia a la actividad contractual de los servidores públicos, marcan un claro derrotero al funcionario que la ejecuta en cuanto al momento de celebrar un contrato de esa clase al tiempo certifica que el mismo fue fruto de un proceso de escogencia límpido, transparente, objetivo, con oportunidades iguales de acceso a los interesados en contratar con el estado, que condujo finalmente a la escogencia de la mejor oferta, que redunda en beneficio de todos porque así satisface los esenciales cometidos de la función pública y de la actividad estatal. 6. En este punto, pertinente resulta recordar lo que tiene sentado la Corte acerca de la configuración de esta especie de falsedad y los especiales deberes del servidor público en relación con los aspectos de los que da fe en ejercicio de sus funciones: La descripción comportamental recogida en el tipo de falsedad ideológica en documento público, alcanza realización, se ha dicho por la Corte, cuando el empleado oficial, en ejercicio de sus funciones, extiende documento que pueda servir de prueba y consigna en él una falsedad o calla total o parcialmente la verdad, independientemente de los cometidos ulteriores que hubiese perseguido con su conducta, pues lo que la norma protege es la credibilidad en el contenido de tales documentos dada por el conglomerado, en cuanto se ha convenido otorgarles valor probatorio de las relaciones jurídico-sociales que allí se plasman. Pero esta verdad, y la realidad histórica que ha de contener el documento oficial, también ha dicho la Sala, debe ser íntegra, en razón a la aptitud probatoria que el medio adquiere y con la cual ingresa al tráfico jurídico. En virtud de ello, al servidor oficial no sólo le asiste la obligación de ser veraz con el fenómeno o suceso de cuya existencia histórica da fe en el documento que expide, sino que también debe ser fidedigno al referir las especiales modalidades o circunstancias en que aquéllos hayan tenido lugar,

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en cuanto sean generadoras de efectos relevantes en el contexto de las relaciones jurídicas y sociales. O, dicho de otra modo, lo que es imputable a una persona como delito de falsedad ideológica en documento público no es simplemente que consigne en un escrito expedido como funcionario público puntos que no corresponden a la verdad, sino que además esa falsedad tenga al menos potencialmente capacidad de daño - Cfr. Sentencia de casación del 19 de mayo de 1999, Rdo. 11.280, M.P. Fernando Arboleda Ripoll; y fallo de segunda instancia del 28 de agosto de 1997, Rdo. 12.139, M.P. Ricardo Calvete Rangel- (Sentencia de segunda instancia, 17 de septiembre de 2003, radicación n.° 18.132, con ponencia de quien ahora cumple igual labor.) 7. La Corte tiene sentado que no es la consagración legal de la pena la que marca el criterio esencial para dosificar la concreta sanción de cara al concurso de conductas punibles, sino su individualización específica respecto de cada una de ellas, porque puede ocurrir que un determinado comportamiento que reprimido con una sanción legal menos severa que la prevista para otro con el que concursa, resulte más duramente sancionado que éste al cuantificar la que merece. Por esa razón, es menester entrar a sopesar en concreto la pena para cada una de las delincuencias en concurso. Para ese cometido la tarea de cotejo entre los fundamentos para la individualización de la pena contenidos en el artículo 61 del Código Penal de 2000 y los criterios para fijarla señalados en mismo canon del Decreto 100 de 1980 se antoja necesaria, a fin de elucidar cuál de los dos parámetros es el que reporta consecuencias menos dolorosas para el acusado. 8. Si el sistema de cuartos de que se ocupa el novel ordenamiento penal operara frente al ámbito punitivo que se extiende entre el mínimo de 48 meses (4 años) y el máximo de 144 meses (12 años), esto es, 96 meses, se tiene que el cuarto mínimo va de 48 meses y 1 día a 72 meses; el primer cuarto medio, de 72 meses y 1 día a 96 meses; el segundo cuarto medio, de 96 meses y 1 día a 120 meses, y el cuarto máximo de 120 meses y 1 día a 144 meses. Para saber en cuál de esos intervalos es factible hacer oscilar la discrecionalidad judicial, el inciso 2º del artículo 61 de la actual codificación penal se remite a las circunstancias de atenuación o agravación punitiva. Cuando no existan unas ni otras o aparezcan sólo las primeras, se activa el cuarto mínimo; si actúan las de ambas clases, operan los dos cuartos medios, y si nada más aparecen las de agravación, se dinamiza el cuarto máximo. A su vez, el artículo 67 de la Ley Penal de 1980 señalaba que el mínimo de la pena se podía imponer nada más que frente a la concurrencia de circunstancias de atenuación, y el máximo sólo a eventos en que obraran con exclusividad las de agravación, luego si confluían las dos especies o ninguna de las dos, era posible imponer la pena entre el mínimo previsto en el respectivo tipo, aumentado en 1 día hasta el máximo, pero reducido en un día, en armonía con los restantes elementos de análisis aludidos en el artículo 61 ibídem, lo que traducido al ámbito de punibilidad del artículo 146, significa que la sanción podría ir desde 48 meses y 1 día hasta 143 meses y 29 días. 9. En virtud de esas consideraciones, la pena se hace necesaria, desde el punto de vista de la prevención general, para que todos, gobernados y gobernadores o aspirantes a serlo, queden noticiados de que comportamientos desdeñosos de las reglas que rigen la función contractual del estado recibirán la sanción más drástica posible, en justa retribución al daño causado, y no pierdan la credulidad en las instituciones si ven que comportamientos de esta entidad, máxime cuando los desplegaron quienes están a cargo de los destinos e intereses de toda una comunidad, quedan impunes o son

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sancionados sin guardar coherencia con la magnitud de la afectación al interés jurídico protegido. 10. Respecto de posibles daños económicos sufridos por el ente territorial como consecuencia de los contratos viciados o de las falsedades documentales levantadas, no habrá tampoco lugar a condena indemnizatoria, puesto que los primeros no se demostraron dentro del proceso, como lo exige el artículo 97, inciso 3º, del Código Penal, y aunque los segundos se pueden consolidar en casos muy excepcionales respecto de personales morales, cuando la conducta punible afecta de tal grado el buen nombre -good will- y por tanto el giro de la actividad habitual de la persona jurídica como consecuencia del descrédito inducido por aquélla, que daría lugar a la reclamación pertinente, no es el caso del ente territorial de Guainía, porque así la comunidad que lo integra desdiga de su marcha a raíz de las conductas protervas de sus dirigentes, esta situación ni lo paraliza ni le resta su capacidad de acción. ----------------------------* Vid. PALACIO JARAMILLO, María Teresa, La Contratación Directa de las entidades estatales, en Misión de Contratación: Hacia una política para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública, Departamento Nacional de Planeación, 2002, Tomo I, página 257. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION

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: 25/03/2004 : Condena por un delito, niega subrogado, sustituye pena, absuelve por otro delito : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : TOVAR HERRERA, HUMBERTO- GOBERNADOR : Peculado por apropiación, Celebración indebida de contratos, Falsedad ideológica en documento público : 18654 : Si

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************** CASACION-Técnica/ CASACION-Causal segunda/ APELACIONSustentación/ REFORMATIO IN PEJUS-La prohibición hace referencia únicamente a la sentencia/ RESOLUCION DE ACUSACION-Limitación funcional/ PECULADO POR APROPIACION-Pena: Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones 1. Cuando se acude a la invocación de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, no sólo es deber del impugnante indicar con claridad y precisión los fundamentos que le demuestren a la Corte el menoscabo de una cualquiera de las garantías fundamentales que orientan el proceso penal, o que rigen su estructura básica, sino que adicionalmente ha de acreditar la incidencia trascendente del vicio alegado en las resultas del proceso, el señalamiento del estadio procesal a partir del cual es menester decretar su invalidación, y el perjuicio concreto irrogado al sujeto procesal que se reputa afectado con la irregularidad objeto de censura. 2. Sea lo primero advertir que el sistema del recurso de casación en Colombia prevé una causal específica para atacar las sentencias por violación a la congruencia entre la acusación y la sentencia, esto es la segunda, de conformidad con lo que establecía el artículo 220-2 del derogado Código de Procedimiento Penal, que corresponde al artículo

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207-2 del actual, motivo por el cual tiene sentado la jurisprudencia de esta Corte que a pesar de que constituye un yerro de actividad la expedición de una sentencia por hechos diversos a los de la acusación, en caso de prosperar un cargo por tal irregularidad no es necesario invalidar la actuación, sino dictar la sentencia de reemplazo, en armonía con la acusación. 3. La jurisprudencia de esta Corte tiene sentado que la exigencia de sustentación obligatoria del recurso de apelación, conforme con el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (artículo 194 del actual), tiene como fin delinear el objeto de la segunda instancia, de tal manera que ésta no pueda pronunciarse sobre asuntos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados por mandato legal o interpretación basados en el respeto al principio lógico de la razón vinculante, de modo que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales puede extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto el delito agregado por el funcionario de segundo grado, así tenga sustento fáctico, habría pretermitido la primera instancia*. 4. En el antecedente arriba citado, válido para resolver este caso, indicó la Corte, que con respecto a la resolución de acusación si bien es cierto el superior no está sujeto a la prohibición de reformatio in pejus, pues este principio rige sólo para la sentencia, también lo es que tiene una limitación funcional en el sentido de que solamente puede revisar los aspectos impugnados u otros sustancialmente vinculados a éstos (artículo 217 Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón o artículo 204 de la ley 600 de 2000). De pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada. En tales condiciones, como fue esta última la situación que se presentó en este caso, el cargo debe prosperar, como lo concluye la Procuradora, pues no puede desconocerse que el Fiscal ad quem no estaba habilitado para revisar sin limitación alguna la situación del único apelante, sino que su competencia se hallaba restringida por el interés del mismo, en su potestad para impugnar todos aquellos aspectos que le eran desfavorables. 5. En estas condiciones, forzoso resulta descontar de la pena impuesta en los fallos de instancia el monto adicionado por razón del concurso con el delito de falsedad material de empleado oficial en documento público agravada por el uso, esto es dieciséis (16) meses de prisión, por lo que la pena privativa de la libertad se reducirá a 38 meses de prisión, término al cual se limitará la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que se impondrá como pena principal, pues así está consagrada tanto en el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, como en el artículo 397 del nuevo Código Penal, aspecto en el cual se modificará oficiosamente el fallo, atendiendo al principio de legalidad de la pena y con base en la facultad consagrada en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, pues contrariando el mandato legal, tanto el juzgado de primera instancia como el Tribunal, la establecieron como pena accesoria. -------------------------------* Entre otros, auto de segunda instancia del 18 de diciembre de 2001, radicado No. 18.290, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación

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25/03/2004 Casa parcialmente declarando una nulidad parcial Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. CARDENAS NEGRETTE, LUIS ALBERTO Falsedad material empl. of. en doc. publico, Tentativa de peculado por apropiación : 20398 : Si

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************** PRESCRIPCION-Servidor público/ CASACION-No es una tercera instancia/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ CASACION-Errores en la apreciación de las pruebas/ ERROR DE HECHOModalidades/ ERROR DE DERECHO-Modalidades/ INDICIO-Técnica para atacarlo en casación/ COAUTORIA IMPROPIA/ SECUESTRO-Delito de conducta permanente/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la pena/ FAVORECIMIENTO 1. El máximo de pena imponible para el primer delito (falsedad ideológica en documento público) frente a las normas aplicadas en la acusación sería de diez años (artículo 219 del Decreto 100 de 1980). Para el segundo (uso de documento público falso), de ocho (8) años. Pero como dichas conductas se imputan realizadas a servidor público, en la fase de instrucción el término prescriptivo se incrementa en la tercera parte, y en la del juicio se reduce a la mitad. Al efecto es de recordar que la posición tradicional de la Sala fundada en la interpretación de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal de 1980, siempre entendió que el término prescriptivo de la acción penal, bien en la etapa de la investigación o del juicio, teniendo por sujeto activo a un servidor público, en ningún caso podría ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, lapso que se mantenía constante al calcular su monto a partir del tope fijo mínimo legal de cinco (5) años que para todos los hechos punibles preveía el primero de los preceptos en mención, más la tercera parte correspondiente al monto que debía incrementarse el mismo cuando las conductas delictivas eran realizadas por esta clase de sujetos calificados. Con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, las normas que ahora regulan el fenómeno prescriptivo frente a los servidores públicos imponen una nueva hermenéutica, implicando a su vez una variación del método para el cálculo de dicho lapso, en la medida en que por la forma como está redactado el artículo 83 del nuevo estatuto, la tercera parque que aumenta el término extintivo debe establecerse directamente sobre el máximo de la pena señalada para el delito en el tipo penal que lo define, con la misma modificación consistente en que durante el período del juicio, debe contarse pero en la mitad a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente. 2. Reiteradamente ha sido dicho por la Corte, que la casación no es instancia adicional en la que puedan ser presentados informalmente argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio donde resulte posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso. Su postulación ha de obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y el escrito a través del cual se ejerce debe cumplir rigurosos requisitos

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de forma y contenido, establecidos por el Código de procedimiento penal, entre los que se encuentra la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce. 3. Deja de tomar en cuenta que a esta clase de desaciertos se llega por haberse incurrido en vicios in iudicando -aunque con concreción en la constitución del proceso-, sea directamente por errores en el plano estricto del raciocinio jurídico que determinaron aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, o de modo indirecto a través de la errada apreciación probatoria. Sobre la forma como su demostración debe asumirse, la jurisprudencia tiene establecido que la censura por este motivo de casación es de fundamentación mixta, puesto que debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse siguiendo los lineamientos técnicos de la primera, optando por una de las dos vías establecidas para ella. Si se escoge la directa es deber indicar las disposiciones que el juzgador aplicó indebidamente y las que correlativamente dejó de aplicar, o aquellas en las que se equivocó en fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas de este desacierto, sin que por dicha vía resulte procedente controvertir la apreciación probatoria. 4. Si la transgresión a la ley se originó en errores de apreciación de las pruebas, es deber concretar cada uno de ellos, si de hecho o de derecho, la prueba o pruebas sobre las que recae y demostrar su trascendencia o incidencia en la violación de la ley, y, por ende, la errada calificación jurídica de la conducta con compromiso de la validez del juicio. 5. Los errores de hecho se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica, y al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio). Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria. Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo. Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la

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lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado. 6. Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión. 7. Cuando la denuncia se orienta hacia la apreciación de la prueba indiciaria, el censor tiene por deber informar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada. De manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, necesario resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso. Y si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cual es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto esto es desconocido. Si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de existencia de un indicio o un conjunto de ellos, lo primero que debe acreditar el censor es la existencia material en el proceso del medio con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos. Además, dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda. Se debe concretar el tipo de error cometido, demostrar que la inferencia realizada por el juzgador transgrede los postulados de la sana crítica, y acreditar que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador. En efecto, no se trata en casación de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuarla con la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación en la declaración del derecho.

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Es en este sentido que el demandante debe indicar en qué momento de la construcción indiciaria se produce el yerro, si en el hecho indicador, o en la inferencia por violar las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué grado de trascendencia tuvo éste por su repercusión en la parte resolutiva del fallo. En todo caso, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Esta tarea comprende un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas. Claro que esta labor no puede hacerse de manera insular, sino en confrontación con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración. Todo en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la errada calificación jurídica de la conducta con incidencia en el debido proceso, la finalidad de este motivo de casación. Solamente luego de efectuado este raciocinio, si la calificación jurídica de los hechos que se propone conlleva a determinar la equivocación del fallador con repercusión negativa en el debido proceso, puede plantearse la nulidad por este concepto, siendo necesario indicar, además, el estado en que quedaría la actuación y el funcionario a que habría de remitirse el diligenciamiento para la reposición de lo actuado (Cfr. Sent. Casación de julio 24/2003. Rad. 16162). 8. Los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente con la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende, excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (art. 29 de la ley 600 de 2000), los cuales a pesar de no haber sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido (cfr. cas. agosto 2/01. Rad. 11862). 9. Tampoco puede pasarse por alto, como sí lo hace el recurrente, que el secuestro es un delito de conducta permanente que se prolonga en el tiempo mientras la víctima se halle privada del derecho a la libertad. 10. En la sentencia de primera instancia, se condenó, entre otros procesados, a (...) a treinta (30) años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena privativa de la libertad.

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El Tribunal, por su parte, no obstante advertir que de conformidad con la ley la referida pena accesoria no puede superar el máximo de diez años, y reducir la pena principal de este procesado a veinticinco años de prisión, omitió hacer pronunciamiento alguno sobre dicho particular en la parte resolutiva y por el contrario decidió "CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia de fecha 4 de diciembre de 1998, emitida por un Juez Regional de la ciudad de Cali, motivo del recurso de alzada", con lo cual dejó de aplicar el precepto sustancial cuya transgresión denuncia el censor. Dada, entonces, la prosperidad del cargo, la Corte casará parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a la pena de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta al procesado (...), para ajustarla al máximo legal de diez (10) años. En virtud del principio de aplicación extensiva (artículos 243 del Decreto 2700/91 y 229 del actual Estatuto Procesal), igual determinación se adoptará en relación con los demás procesados no recurrentes que en dicha materia resultaron afectados con la sentencia del Tribunal, según precisión que se hará en la parte resolutiva de este pronunciamiento. 11. Para que se configure el tipo de favorecimiento cuya aplicación el censor reclama, es indispensable que quien lo realiza no haya participado en el hecho punible y a pesar de tener conocimiento de éste, ayuda a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación que se adelante. MAGISTRADOS PONENTES: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS, DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

PROCESO PUBLICADA

: 25/03/2004 : Declara una prescripción, reajusta pena, casa de oficio pena accesoria, no casa, : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : ARZUAGA SALAZAR, RICARDO ALFONSO : GOMEZ PUERTO, JUAN RAMON : RAMIREZ YAÑEZ, CARLOS IVAN : Falsedad en documento público, Homicidio preterintencional, Secuestro extorsivo agravado : 18383 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

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VINCULACION AL PROCESO PENAL- En ausencia: Declaración de persona ausente/ INDAGATORIA-El Estado debe hacer todo lo posible para llevarla a cabo/ NULIDAD-Principio de protección/ DERECHO DE DEFENSA-Debe ser garantizada durante todo el proceso/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Factor subjetivo/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO-No es imprescindible la prueba grafológica 1. Sobre el particular ha precisado reiteradamente la Sala que la vinculación del imputado al proceso mediante la declaración de persona ausente, no constituye un procedimiento facultativo o sucedáneo de la vinculación a través de indagatoria, sino una posibilidad residual o supletoria, que sólo procede cuando intentadas las diligencias necesarias para citarlo y encontrarlo, no ha sido posible conseguir que comparezca, según lo establecía el artículo 356 del derogado estatuto procesal penal (artículos 332 y 344 de la Ley 600 de 2000). 2. Igualmente se ha dicho que en el propósito de conseguir que el sindicado concurra para ser escuchado en indagatoria, el Estado debe agotar todas las posibilidades razonables para ello, atendiendo las informaciones con las que cuente, de modo tal, que la decisión de dar curso al proceso en su ausencia sea el resultado de una de dos circunstancias: La primera, que pese a haber sido agotados los medios para conseguir su ubicación, fue imposible localizarlo, y la segunda, que no obstante haber sido informado de la actuación adelantada en su contra, decidió voluntariamente marginarse de la oportunidad de concurrir para ser escuchado en indagatoria . 3. Si en virtud del principio de protección que rige la declaratoria de las nulidades, el sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, evidente resulta que si el mismo procesado decidió no comparecer para ser escuchado en diligencia de indagatoria, fue él quien se privó de tal mecanismo de defensa, sin que pueda a la hora de nona alegar tal circunstancia como factor invalidante del trámite, pues como quedó visto, el Instructor adelantó las diligencias necesarias para conseguir su comparecencia, en cuanto, si bien el legislador exige que los funcionarios judiciales realicen las gestiones necesarias para citar y asegurar que el sindicado concurra al proceso previamente a disponer su emplazamiento, tal labor esta circunscrita a las informaciones con que se cuente en la actuación, como que no están llamados a lo imposible. 4. Como ya ha sido expuesto por la Sala, el artículo 29 de la Carta Política reconoce como fundamental el derecho a la defensa, desde dos ópticas que inescindiblemente deben converger como condición de validez: la defensa material ejercida directamente por el procesado y la asistencia técnica o letrada que adelanta un abogado en representación de aquel, lo cual se asienta en la necesidad de asegurar un equilibrio, no solo entre los sujetos procesales, sino también respecto de quien está investido de la facultad de decidir en nombre del Estado, para obviar situaciones de indefensión en la dialéctica propia del trámite judicial. El derecho de defensa, entonces, tiene un carácter unitario, real, continuo y permanente durante toda la actuación. No obstante, no cualquier vacío que de él se produzca en el trámite conduce de manera ineludible a la invalidación del proceso, o a la nulidad de actuaciones ulteriores, pues sólo hay lugar a ello cuando el vicio involucra las garantías de los intervinientes o trastoca los pilares fundamentales del sumario o de la causa. 5. Si el defensor de confianza consideró con posterioridad de acuerdo con su criterio profesional, que salvo la petición de nulidad de la actuación, debía adoptar una actitud pasiva, o si, a su vez, el defensor público que actuó en la audiencia pública estimó que era suficiente con tal intervención en favor de los intereses del acusado, y asumió que

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era innecesario pronunciarse sobre la impugnación del fallo por parte de la Fiscalía, tales estrategias no pueden ahora ser censuradas a partir del resultado obtenido, pues si no existe una exclusiva y única forma de ejercer la defensa de un procesado, no es simplemente la diversidad de criterios lo que acredita la violación del derecho de defensa técnica. Sobre el particular se ha expuesto que, "debe recordarse que defender no es una labor simple, que muchas veces la actividad y tenacidad en pedir y alegar son necesarias, sin embargo hay casos en que la pasividad y el silencio son medios que pueden resultar a la postre efectivos"*. Por lo anterior es que, contrario a lo señalado por el actor, se ha reconocido de tiempo atrás que "de ninguna manera la simple inactividad de los defensores dentro de alguna de las etapas del proceso penal puede llegar a considerarse como vulneración del derecho de defensa, siendo estrategia válida y de recibo la simple tolerancia en el recaudo de las pruebas, el consentimiento de algunas providencias y aún la permisividad del simple transcurso inactivo del tiempo, pues de todas esas circunstancias pueden válidamente esperarse beneficios procesales para el vinculado (libertad, prescripción, duda, pronunciamientos más favorables o más rápidos, etc.), lo que frecuentemente torna esa aparente pasividad en efectivo mecanismo defensivo, a la espera del pronunciamiento de los juzgadores, ora en la expectativa de que así se procederá éste de modo más benigno, o se hará vulnerable frente a pruebas ya obrantes, cuando no a vacíos importantes y difícilmente superables"**. 6. Si al valorar las exigencias legales para conceder el subrogado penal al procesado, el Tribunal anotó que: "el requisito subjetivo no se cumple… pues su renuencia deliberada a comparecer ante la justicia, como se dejó visto atrás, deja mucho que desear en cuanto a su personalidad y el respeto que debe a la administración de justicia" evidente resulta que consideró de conformidad con su discrecionalidad reglada y el principio de independencia y autonomía que rige las decisiones judiciales, que al no encontrarse satisfecho uno de tales requerimientos, era improcedente disponer la condena de ejecución condicional, decisión que sólo podría ser objeto de reproche si se demostrara que adoleció de error alguno, el cual no fue señalado con claridad y nitidez por el actor. 7. La autoría en el delito de falsedad de documento privado no precisa de manera imprescindible de la práctica de prueba grafológica, pues en cada caso el funcionario judicial puede acudir a otros medios demostrativos que lo lleven a la certeza sobre tal circunstancia. -----------------------------* Sentencia de septiembre 29 de 1983. M.P. Dr. Fabio Calderón Botero. ** Sentencia de octubre 5 de 1994. M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, entre otras.

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MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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25/03/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. TORRES NAVAS, HECTOR FERNANDO Falsedad en documento privado 19601 Si

************** SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir/ SECUESTRO-Delito de conducta permanente/ COMPENTENCIA A PREVENCION-Alcances de la conjunción disyuntiva "o" 1. Como lo señaló a manera de advertencia previa el Procurador Delegado, a pesar de que el reparo del demandante no dice relación con los aspectos relacionados en el Art. 40 del C. de P. Penal que lo habilitarían para impugnar el fallo dictado a través del mecanismo de la sentencia anticipada, por tratarse de la invocación de una causal de nulidad ha de concluirse que le asiste interés para acudir en sede del recurso extraordinario a efecto de demostrar la existencia de la irregularidad sustancial argüida como sustento de la censura. Por consiguiente, su planteamiento amerita la respuesta de fondo pertinente por parte de la Corte. 2. En tratándose del juzgamiento de un comportamiento punible de los que la doctrina denomina de conducta permanente, el delito de secuestro se prolonga en el tiempo mientras perdure ese estado de privación ilícita de la libertad de locomoción de la persona, debe partirse de la premisa que como a la plagiada se le retuvo en Neiva y de allí se le trasladó a la población de Silvania donde permaneció por algún tiempo a merced de sus captores, para luego conducirla a Bogotá, localidad donde finalmente fue liberada tras el operativo que con tal fin desplegó el Grupo Gaula Urbano de esta ciudad, este delito se realizó en varios sitios y no solamente en la ciudad primeramente citada como lo pretende el casacionista. Ahora, legalmente se tiene establecido como regla general que el juez del lugar donde se realiza el hecho debe conocer del proceso. Empero, dicho principio que se halla vinculado con el factor territorial, sufre excepciones en el caso de la competencia a prevención regulada en el Art. 83 del C. de P. Penal, ya porque ese lugar sea incierto, ora porque ha ocurrido en varios sitios, o porque se haya perpetrado en el extranjero. Su tenor literal es como sigue: "Cuando la conducta punible se haya realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero, conocerá el funcionario judicial competente por la naturaleza del asunto, del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigación. Si se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios, será competente el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el imputado y si fueren varios los capturados, el del lugar en que se llevó a cabo la primera aprehensión." En principio, cualquiera de los jueces de la misma categoría -en este caso por la naturaleza del hecho, los Penales del Circuito Especializados- con asiento en la

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respectiva cabecera de circuito de aquellas poblaciones estaban habilitados para conocer del proceso. No obstante, en sentir de la Sala, no hay necesidad de acudir a elaborados argumentos, como lo hace la Delegada, para definir la competencia en el caso presente de acuerdo con las circunstancias enunciadas en la citada disposición. 3. En efecto, en términos semánticos la expresión "o" se utiliza generalmente como una conjunción disyuntiva para significar diferencia, separación o alternativa que permite escoger entre dos personas, objetos o ideas; aunque de igual manera también denota la noción de equivalencia. A juicio de la Sala, no fue que el Legislador estableciera un orden de prelación respecto de las diferentes circunstancias que pueden dar lugar a la aplicación del precepto en cuestión, pues, esa "o" que entrelaza las oraciones "del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia" o "donde primero se hubiere avocado la investigación" -se ha destacado- lo que da la idea es de que de esas dos hipótesis posibles, una cualquiera de ellas bien puede operar de manera alternativa en la solución del conflicto, pero cuando se ha planteado colisión de competencias por los jueces que, habilitados para conocer del proceso habida cuenta de la realización de la conducta punible en los respectivos territorios de su jurisdicción, se rehusan a ello por considerarse incompetentes -Art. 93 ibidem-, que no es el caso que aquí se examina. Reafirma aún más el criterio de la Sala, el signo de puntuación utilizado seguidamente de tales expresiones. Precisamente por esta circunstancia, y porque esa conjunción disyuntiva "o" no se utilizó en la descripción de los subsiguientes eventos -iniciación simultánea de la investigación en varios de los sitios donde se realizó la conducta, y lugar de aprehensión del infractor o infractores-, tal orden de prelación, como lo pretende el censor, cabría predicarse solamente de los dos primeros factores inicialmente reseñados respecto de los restantes, y de éstos entre sí. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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25/03/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. DIAZ CARVAJAL, CARLOS EDUARDO Porte de armas de uso privativo de las F.M., Secuestro extorsivo agravado : 20029 : Si

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************** DENUNCIA-Frente a la confesión como medio probatorio/ FALSEDAD DOCUMENTAL-Bien jurídico objeto de tutela 1. Una denuncia no cambia su naturaleza por el hecho de que quien la hace, así sea un funcionario judicial en ejercicio de su deber de denunciar, incluya como dato -verificable en todo caso- que alguien admitió informalmente en su presencia que cometió un crimen o participó en él. El planteamiento, entonces, nada tiene que ver con la confesión como medio probatorio, cuyos requisitos y eventuales consecuencias procesales se encuentran previstos en la ley, y respecto de la cual son abundantes los pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala.

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2. Es evidente que la conducta punible de falsedad, en concordancia con el Estatuto Penal nacional, es atentatoria de la fe pública y que en gran variedad de casos se utiliza como delito medio para la afectación de otros bienes jurídicos tutelados por la ley, resultando de una inutilidad manifiesta adentrarse en la relación de esa gama de posibilidades. De todas formas, como está claro que la orientación del sindicado está en la línea de reivindicar que sólo se vulnera la fe pública cuando se realiza el daño, porque "el derecho penal es de realidades", debe anotar la Corte que la jurisprudencia tiene de antaño definido que se lesiona igualmente el bien jurídico cuando el daño es al menos potencial y no existe ninguna razón para la variación de este criterio que se puede consultar, por ejemplo, en la sentencia de junio 3 de 1998 , en la cual se cita como antecedente jurisprudencial la providencia del 17 de marzo de 1981 de la cual fue Ponente el Magistrado Luis Enrique Romero Soto, y en los fallos del 19 de mayo de 1999 y de septiembre 17 de 2003 . "Es verdad -se dijo en la primera providencia relacionada- que entre otras, en providencia de marzo 17 de 1981, con ponencia del doctor Luis Enrique Romero Soto, la Corte dijo: "El delito de falsedad no es de aquellos que se llaman ordinariamente "de daño real o material", sino de los de "daño potencial" llamados también "de peligro", porque no se necesita que produzcan una lesión efectiva en el bien jurídico tutelado sino que basta con que lo amenacen en forma directa e inmediata. Ese bien jurídico es, en nuestro derecho, primordialmente, la fe pública, o sea la confianza de la colectividad en ciertos medios de prueba, en este caso, los documentos como medios de establecer la existencia , modificación o extinción de un derecho". "No obstante la claridad de este criterio doctrinal, el demandante erróneamente lo entiende en el sentido de que podría haber delito sin daño, pero no es eso lo que dice la jurisprudencia, todo lo contrario, el hecho de que allí se clasifique la falsedad documental como un delito de peligro es precisamente porque se advierte que se necesita que produzca un "daño" que al menos consista en poner en peligro el interés tutelado. "En otras palabras, el impugnante se equivoca al creer que desde el punto de vista jurídico la única forma de daño que existe es el "real", con lo que deja de lado el "potencial", e incurre en el error que le atribuye al Tribunal, pues con ese entendimiento contraría el artículo 4º del Código Penal (de 1980), que establece como antijurídica la conducta que "lesiona" o pone en "peligro" sin justa causa el interés jurídico tutelado por la ley. "En el ámbito naturalístico el "daño" se identifica con la "lesión" o efectivo menoscabo, destrucción o disminución que se causa al objeto material en el cual se concreta el interés protegido, pero en el plano jurídico el "daño" que amerita la intervención del derecho penal puede manifestarse a través de la "lesión" o la puesta en "peligro". "Dentro de la clasificación de los tipos penales en relación con el bien jurídico se acostumbra incluir los denominados "simples o monoofensivos", y los "complejos o pluriofensivos", para distinguir los que describen conductas que afectan un solo bien jurídico, de los que regulan comportamientos que simultáneamente pueden lesionar varios bienes jurídicos, pero ello en modo alguno significa que frente a cada caso concreto se necesite establecer esa pluralidad de afectaciones para constatar la adecuación típica, o para que se pueda predicar la antijuridicidad, pues en este último evento lo importante es que se lesione o ponga en peligro el interés que el legislador quiso proteger al tipificar la acción, como lo es la fe pública tratándose de la falsedad". MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Casación FECHA

: 25/03/2004

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DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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No repone auto que inadmitió la demanda Tribunal Superior del Distrito Judicial Bucaramanga SOLANO BARRERA, EDUARDO Falsedad material de particular en doc. púb., Cohecho por dar u ofrecer : 21570 : Si

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************** EXTRADICION-España: Documentación necesaria/ EXTRADICIONEspaña: Sistema de lista/ EXTRADICION-Principio de reciprocidad 1. El artículo VIII de la Convención de Recíproca Extradición de Reos entre España y Colombia establece los requisitos que debe cumplir la demanda de extradición, cuando señala: "La demanda para la extradición será presentada por la vía diplomática y apoyada en los documentos siguientes: 1º Si se trata de un criminal condenado y evadido, se presentará copia autorizada de la sentencia. 2º Cuando se refiera a un individuo acusado perseguido, se requerirá copia de autorizada del mandamiento de prisión o auto de proceder expedido contra él, o de cualquiera otro documento que tenga la misma fuerza que dicho auto y precise igualmente los hechos denunciados y la disposición que les sea aplicable. 3º. Las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su busca y arresto. " Es decir, que la solicitud de extradición debe ser presentada por la vía diplomática y a la demanda debe acompañarse: cuando se trate de persona condenada, la respectiva sentencia en copia que sea autorizada; en los casos relativos a acusados, el auto de mandamiento de prisión o su equivalente, que debe contener una relación de los hechos y precisar las señales que permitan identificar al solicitado y así facilitar su captura. 2. La referida Convención señala en su artículo I : "El Gobierno de Colombia y el Gobierno de España se comprometen a entregarse recíprocamente los individuos condenados ó acusados por los Tribunales ó autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes, como autores ó cómplices de los delitos ó crímenes enumerados en el artículo 3º y que se hubieren refugiado en el territorio del otro." A su vez, el artículo III del Convenio establece que: " La extradición se concederá respecto de los individuos condenados ó acusados, como autores o cómplices de alguno de los crímenes siguientes: ... 10º La fabricación de moneda falsa, bien sea metálica o en papel, títulos o cupones falsos de deuda pública, billetes de banco ú otros valores de crédito, sellos, timbre, papel sellado, cuños y marcas de administraciones del Estado, y la expendición ó uso fraudulento de los mismos."

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Luego, la Convención de Extradición Recíproca entre los Gobiernos de España y Colombia se orienta por un sistema de lista, al enumerar en forma concisa las conductas que pueden dar lugar a la solicitud de extradición, la que por tratarse de un convenio entre dos Estados adquiere un carácter restrictivo, es decir, que se limita la posibilidad de extradición a las conductas expresamente acordadas y enumeradas, no siendo factible que las peticiones de extradición que eleve cualquiera de los dos Gobiernos que suscriben la Convención puedan estar referidas a conductas similares o diversas. Así lo ha expresado, la Corte en eventos semejantes: "Dentro del sistema de extradición cuya existencia se reconoce en la comunidad jurídica internacional, se encuentra el de lista que adoptó el Convenio de Extradición de Reos suscrito entre Colombia y España el 23 de julio de 1892, típico de los acuerdos bilaterales de los pasados siglos y cuya característica especial es la enumeración taxativa de una serie de delitos por su correspondiente denominación jurídica, lo que lo hace un sistema cerrado."* Es por ello, que el artículo I de la Convención de Extradición de Reos suscrita el 23 de julio de 1892 entre los Gobiernos de España y Colombia señala que los dos Gobiernos "se comprometen a entregarse recíprocamente los individuos condenados ó acusados por los tribunales o autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes, como autores o cómplices de los delitos o crímenes enumerados en el artículo 3º ", y a su vez el artículo III expresa que "La extradición se concederá respecto de los individuos condenados ó acusados, como autores ó cómplices, de alguno de los crímenes siguientes:..." 3. En relación con el principio de reciprocidad a que se refiere el inciso 1º del artículo II de la Convención cuando establece que :"Ninguna de las partes contratantes queda obligada a entregar sus propios ciudadanos o nacionales". La Corte estableció el siguiente antecedente jurisprudencial, que por corresponder a un asunto similar tiene plena validez para el caso que se analiza: "Al respecto ha de decir la Corte, en primer lugar, que el instrumento internacional no prohibe a las Partes contratantes la extradición de sus propios ciudadanos o nacionales, sino que prevé simplemente la posibilidad de negarse a concederla por esta causa, y cuando esto suceda, "ambas partes, se comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar, conforme a sus respectivas leyes, los crímenes o delitos cometidos por nacionales de la una Parte contra las leyes de la otra, mediante la oportuna demanda de esta última, y con tal que dichos delitos o crímenes se hallen comprendidos en la enumeración del Artículo 3º". "En segundo término, pacífica y reiterada ha sido la jurisprudencia en precisar que a la Corte Suprema de Justicia de Colombia no le compete establecer la vigencia y aplicabilidad al caso o fijar el alcance de la legislación extranjera, como tampoco cuestionar la legalidad del trámite en el país que eleva la solicitud. Su misión, como ha sido repetidamente dicho, se circunscribe a la verificación del cumplimiento de precisos requisitos que han de fundamentar el concepto que de ella demanda el Gobierno nacional que tiene a su cargo adoptar la decisión administrativa con que se ponga fin al trámite". --------------------* Ext. 15325, del 15 de agosto de 2000, ponente doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Concepto Extradición FECHA

: 25/03/2004

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DECISION

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PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Conceptúa favorablemente por un cargo y desfavorable por otro : España : TOFIÑO HURTADO, ANGEL ENRIQUE : Estafa, Falsificación en Moneda Extranjera : 20628 : Si

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************** EXTRADICION-La reciprocidad como principio de derecho internacional/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Equivalencia de la acusación: Complaint 1. Sobre el particular, el antecedente de la Corte que no es del caso variar, ha señalado: "De manera equivocada el abogado de la requerida en extradición pretende que la Corte haga exigencia previa de un compromiso de reciprocidad por parte del país requirente, incluyendo de esa manera el tema en su concepto. Pasa por alto el peticionario que la Corporación tiene limitada su intervención dentro del trámite a los estrictos términos de la ley y que ésta no incluye ese aspecto como fundamento de su concepto, ni como condición verificable por parte suya. "Nadie discute, como lo afirma el defensor, la naturaleza que tiene la reciprocidad como principio de derecho internacional y su aceptación como tal por Colombia (artículo 226 de la Constitución Política) que, en consecuencia, obliga a la República en sus relaciones exteriores (artículo 9). Pero en ese mismo orden de ideas, tampoco ninguna duda cabe en torno a que el diseño del Estado colombiano se funda, entre otros aspectos, en la atribución específica y exclusiva de la dirección de las relaciones internacionales al Presidente de la República en su triple condición de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa (artículo 189). Y, "Es consecuencia de lo anterior que el concepto de la Corte en materia de extradición no sea obligatorio para el gobierno nacional cuando es favorable, sino que apenas "lo deja en libertad de obrar según las conveniencias nacionales" que es precisamente el espacio de discrecionalidad que se le reconoce en la conducción de las relaciones internacionales, pues éstas solo pueden manejarse de modo que los actos sean convenientes para los intereses de la Nación que representa y del Estado a nombre del cual actúa. Justamente esas mismas razones son las que impiden que la Corte Suprema de Justicia imponga, como lo pretende el defensor, un determinado concepto de reciprocidad, pues ni es competencia de la Corporación, ni es un tema con significación única e inequívoca, sino que frente a la doctrina y a la jurisprudencia internacional acepta varias modalidades, siendo la de igualdad formal de prestaciones, que es la reclamada por el apoderado, apenas una de ellas"*. 2. En torno a ese tema, el antecedente consolidado de la Sala señala que: "{La Corte} (...) tiene claridad meridiana que la preceptiva superior hace referencia a "delitos" no a "hechos", de modo que no resulta contrario a la Carta, ni a la naturaleza de las cosas, que se cometan delitos en el exterior a través de manifestaciones fácticas realizadas exclusivamente en territorio nacional"**. 3. Sobre la petición con fundamento en un "Complaint" y no en un "Indictment".

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Al respecto, cabe hacer dos precisiones: Una: que conforme al antecedente de la Sala, la detención del procesado no es un requisito para el trámite de la extradición; y, Dos: que el gobierno de los Estados Unidos de América formalizó la petición de extradición con fundamento en un Indictment, que, conforme se dejó anotado en el texto de este Concepto, es equivalente a la resolución de acusación nacional. Ciertamente como se reconoce por los diversos autores que estudian el tema "en el procedimiento criminal norteamericano una persona puede ser acusada por medio de dos diferentes escritos de acusación: el Indictment (competencia del Grand Jury) o la Information (competencia del Prosecutor)***, excluyéndose como tal al "Complaint" que en la mayor de las veces es considerado apenas suficiente para la iniciación de los casos criminales menores como una especie de querella, normalmente sin participación del poder judicial en su elaboración. En todo caso y aún con vista únicamente en el texto de la nota aclaratoria contenida en la Nota Verbal 1620 del 22 de octubre de 2002 (folio 29), tampoco podría aceptarse su equivalencia con la resolución de acusación nacional, puesto que conocida la naturaleza supuestamente pura del sistema acusatorio estadounidense, el hecho de que el "Complaint" aquí agregado al inicio de la actuación, según la Nota se repite, sea dictado por un Juez, elimina justamente esa naturaleza acusatoria que lo equivaldría a la resolución de acusación nacional, pues no es menester demostrar que en los Estados Unidos de América los Jueces no acusan. ---------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ext. 29 de octubre de 2003; M.P. Dr., YESID RAMÍREZ BASTIDAS. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ext. 8 de octubre de 2003. M.P. Dr., YESID RAMÍREZ BASTIDAS. *** RODRÍGUEZ GARCÍA Nicolás. "La Justicia Penal Negociada" Ediciones Universidad de Salamanca. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

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PROCESO PUBLICADA

25/03/2004 Conceptúa favorablemente Estados Unidos de América LOPESIERRA GUTIERREZ, CARLOS ALBERTO Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 20290 : Si

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PENA-Fines/ FISCAL-Legitimidad para recurrir en casación 1. En efecto, la imposición de la pena responde a un principio de razonabilidad dentro de un marco de prevención. Un flagelo para la vida institucional del país proviene de la corrupción administrativa y como bien es sabido, ante los desvíos de poder de las otras ramas del poder público, es la judicial a la que le corresponde constituirse en erguido dique para contener tales desafueros que seriamente lesionan los intereses de la sociedad, en todos los órdenes, tanto en el de la moral pública, como en el económico, específicamente en lo tocante a su desarrollo, frustrado por tanta defraudación al fisco nacional*, en tales condiciones la política criminal del Estado, no puede menos que pugnar por el restablecimiento del orden vulnerado.

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De esta manera, la pena, en el presente caso, ha de cumplir como le corresponde al derecho positivo, un papel de control social al que acude la comunidad para hacer viable la coexistencia, incrementando mecanismos inhibitorios ante las conductas que más le interesa evitar y prohibir: Impedir los actos que perturban la prosperidad general, promover y garantizar la efectividad del orden justo y de los principios constitucionales, como finalidad del Estado (artículo 2 de la Carta Política)***. 2. Al respecto tal omisión no genera en manera alguna la falta de legitimación del demandante, en primer lugar, porque de acuerdo con el artículo 250 de la Carta Política, el artículo 11 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el artículo 1 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación y el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos, el Fiscal General de la Nación y sus Delegados tienen competencia a todo el territorio nacional. Ahora bien, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 261 de 2000 "Las funciones de la Fiscalía General se realizan a través de la unidades delegadas de fiscalías, a nivel nacional, seccional y local, salvo que el Fiscal General o los directores de fiscalías destaquen un fiscal especial para casos particulares. De las disposiciones referidas precedentemente se puede colegir, que la Fiscalía General de la Nación es una entidad que administrativamente funciona como un solo órgano, su actividad investigadora y como sujeto procesal la cumple a través de los fiscales y de las unidades a las que estos pertenecen, como en efecto ha sido reconocido por esta Sala. ------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia, 23 de septiembre de 2003 * Ibídem

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

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DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

PROCESO PUBLICADA

: 25/03/2004 : Declara una prescripción, si casa, condena, inhabilita, niega subrogado, ordena captura : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : RUBIO GALEANO, WILLIAM ANGEL : Peculado por apropiación, Celebración indebida de contratos : 17355 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS

************** AUDIENCIA PUBLICA-El juez como director de la misma debe garantizar el debido proceso/ AUDIENCIA PUBLICA-Se debe demostrar en que afecta a la audiencia la sanción de alguna de las partes/ AUDIENCIA PUBLICA-No es causal de nulidad la actuación desleal de las partes 1. La audiencia pública, expresión por antonomasia de los principios de oralidad, publicidad y contradicción que rigen el debate propio del juicio y preámbulo necesario de la sentencia en el que se concreta la dialéctica de la acusación frente a un ejercicio pleno del derecho de defensa, dinámica que extendida a toda la causa implica la materialización de las garantías fundamentales y la concreción de las pretensiones probatorias y sustanciales de los sujetos procesales, constituye un acto único pero complejo en el que -por virtud de las diversas garantías procesales que allí confluyen- se involucra una variada actividad que ha de preparar el proceso para la expedición de la correspondiente sentencia. No se trata -por tanto- de un acto constituido solamente por la intervención oral de los sujetos procesales, como parece ser el entendimiento del recurrente, ni por lo mismo el derecho de defensa se materializa en esa mera expresión. En una tal concepción y dada la innegable trascendencia de dicho acto procesal, su dirección -que desde luego se halla legalmente atribuida al juez del conocimiento por disponerlo así el artículo 453 del Decreto 2700 de 1.991 y el 409 de la Ley 600 de 2.000y los poderes correccionales con que el funcionario judicial se encuentra dotado, bien por virtud del ordenamiento procesal civil en vigencia del derogado Código de Procedimiento Penal, ora por virtud de la codificación que de la materia rige actualmente, lo facultan para -en el curso de aquél- "tomar las determinaciones que considere necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos y evitar que las partes traten temas inconducentes a los intereses que representan o que prolonguen innecesariamente sus intervenciones con perjuicio de la administración de justicia. Si es el caso amonestará al infractor y le limitará prudencialmente el término de su intervención. "Así mismo podrá ordenar el retiro del recinto de quienes alteren el desarrollo de la diligencia y si considera conveniente, el arresto inconmutable hasta por cuarenta y ocho (48) horas…". Bajo dichas premisas, según las cuales el derecho de defensa se expresa en la audiencia pública no solamente en la intervención oral del defensor, y el poder direccional y correccional del juez lo invisten de facultades suficientes para que las diversas garantías -entre ellas obviamente la de defensa- tengan en el debate oral su plena concreción.

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2. A pesar de la actuación del fiscal y del apoderado de la parte civil, que la juez y la representante del Ministerio Público encontraron reprochable, se garantizó el ejercicio adecuado y oportuno del derecho de defensa expresado en la intervención oral de los sujetos procesales acusado y defensor, pues el primero lo hizo sin cortapisa alguna, mientras que el segundo, a pesar de la actitud de aquellos, es lo cierto, según se lee del acta de audiencia, que la juez le garantizó la exposición completa de sus argumentos y pretensiones, luego es incuestionable que -como lo reseña el Delegado- dicha situación que se presenta como anómala no tuvo trascendencia alguna en el ejercicio de las garantías procesales o en las bases fundamentales del juzgamiento y por ende el cargo carece de prosperidad en cuanto en tales circunstancias omite el censor acreditar, como le era imperativo, cuál fue el agravio inferido al derecho de defensa que se dice conculcado, pues el ambiente impropicio a que se refiere no tiene la capacidad de generar la invalidez de la actuación, ni se aprecia de qué modo él le coartó el derechodeber de exponer las consideraciones a favor de su prohijado. A lo sumo, como en efecto sucedió, la generación de ese estado de cosas daría lugar a disciplinar por los órganos competentes o a través de los poderes correccionales del juez a quienes con su actuación lo produjeron, pero no puede trascender hasta la invalidez de la diligencia si por demás no se demuestra -como no se hizo- que la estructura del juzgamiento o alguna garantía procesal fue conculcada. 3. Menos viabilidad tiene la pretensión de invalidez cuando ella se basa en el propósito de que se siente un precedente que obligue a quienes intervienen en todo acto judicial a asumir una conducta leal, respetuosa y prudente con los restantes sujetos procesales y con quien en su condición de juez preside el acto, pues es evidente que ello no está previsto como causal de nulidad y que sin duda alguna el juez cuenta con las facultades necesarias que le permiten, como lo hicieron en este asunto, no sólo garantizar el adecuado ejercicio de las garantías procesales frente a la supuestamente antiética o desleal conducta de los sujetos procesales, sino también para aplicar en contra de los mismos las medidas correccionales de rigor o disponer que por el órgano competente se les investigue la falta disciplinaria que así lleguen a cometer. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

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25/03/2004 No casa Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales RUIZ POSADA, QUERUBIN Homicidio 17194 Si

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DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas/ DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva/ RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica: No es limitante/ SENTENCIA-La pena accesoria es vinculante así solo se haya incluido en la parte motiva/ INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICASLegalidad de la pena 1. La prerrogativa fundamental en referencia es el derecho que tiene el procesado de estar asistido en forma permanente por un profesional que lo asesore y represente, para enfrentar las imputaciones punitivas de manera continua y unitaria, en aras de la efectiva protección de sus intereses, tal como lo estipula el artículo 29 de la Carta Política. Pero su desconocimiento no se puede determinar a través de una mera postura crítica de la actividad desplegada por el respectivo abogado porque, atendiendo al carácter liberal de esta profesión, es apenas lógico que cada defensor aborde el asunto desde su propia óptica y según la estrategia defensiva que considere más apropiada, sin que la diferencia de opiniones sea un criterio suficientemente válido para anular el proceso. Tampoco es posible hacer ese juicio de valor sobre la base de la inactividad del defensor, porque lo realmente importante para la viabilidad del cargo, es acreditar cómo, a consecuencia de esa pasividad, se dejaron de cumplir determinados actos que habrían determinado un resultado favorable al procesado. 2. El examen riguroso de la situación concreta en torno al despliegue de su actuación con el fin de determinar si la garantía constitucional resultó vulnerada, implica demostrar que la actitud pasiva asumida efectivamente lesionó los intereses del implicado al punto que la misma condujo a un resultado que se habría podido evitar o, por lo menos, mitigar en sus efectos gravosos. Y en el caso a estudio se advierte que si bien durante la etapa instructiva el único acto material del defensor de oficio se redujo a la asistencia a la diligencia de indagatoria, no puede afirmarse que hubo abandono de la gestión encomendada, porque la advertida pasividad estuvo acompañada por actos de vigilancia y control del proceso, tal como se deriva de la notificación personal de las diversas piezas procesales, lo cual le permitía intervenir en cualquier momento que lo considerara indispensable. 3. No es cierto que se hayan desconocido las garantías del procesado al proferir en su contra resolución de acusación por las conductas punibles de homicidio agravado y porte ilegal de armas, así la medida de aseguramiento lo haya sido únicamente por homicidio simple porque, como bien lo acotó la Procuraduría, la providencia que define la situación jurídica es de carácter provisional y su contenido no delimita ni condiciona de ninguna manera la calificación del mérito del sumario. Esta providencia debe fundamentarse en los elementos de juicio que hayan logrado recaudarse durante la instrucción, sin perjuicio de los motivos jurídicos consignados para proferir medida de aseguramiento, pues en el calificatorio es donde se definen los cargos. 4. La inclusión en la parte motiva del fallo de primera instancia de la sanción accesoria por el mismo lapso de la principal es vinculante aunque no se haya hecho la respectiva declaración en la parte resolutiva. Se trata de un olvido del juzgador que no eclipsa su voluntad explícita de imponer esa pena y, en consecuencia, para la Sala es claro que el Tribunal confirmó esa determinación, aunque con desconocimiento del principio de legalidad. El artículo 44 del Código Penal de 1980, en efecto, en cuya vigencia se dictó la sentencia, consagraba como parámetro máximo de la interdicción de derechos y funciones públicas el término de 10 años, al cual la Sala limitará esa sanción, previamente a lo cual casará oficiosa y parcialmente la sentencia, en concordancia con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal. La decisión se hará extensiva al procesado no recurrente.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

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Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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25/03/2004 Desestima, casa parcial y de oficio pena accesoria Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín ZULETA LOPEZ, ROBINSON JHONNY HERNANDEZ CURO, CESAR AUGUSTO Homicidio agravado 14470 Si

************** DEBIDO PROCESO-Concepto/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICASituaciones en las que es procedente decretar la nulidad/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Oportunidades para hacerlo/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición 1. La jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha precisado que el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite, sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera el arbitrio habrá de reemplazar, puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo. 2. Fue acertada la nulidad a la que acudió la Juez Penal del Circuito de Dosquebradas afianzada en el error en la calificación jurídica, habida consideración de que el yerro advertido no podía corregirse sino anulando la actuación, dada la evidente repercusión al principio de legalidad con claros efectos en el derecho de defensa y en la imposibilidad de proveer un fallo coherente con la actuación*. En efecto, si bien es cierto que de conformidad con el artículo 250 de la Carta Política, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes (salvo el caso de los aforados constitucionalmente, artículo 235-3 de la Carta Política), también es cierto que dicha facultad no puede ser arbitraria, atendiendo que su pronunciamiento implica sujetarse a la ley preexistente y a la prueba recaudada, lo que de suyo implica decir, que si del análisis efectuado se originan errores en el señalamiento del título o capítulo pertinentes del Código Penal, correspondientes a bienes jurídicos diferentes a los que informa la realidad procesal, procede, entonces, la nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta materia de investigación, pues sobrevendría la imposibilidad del juez en proveer fallo de mérito. Al respecto, la Corte ha sostenido que en virtud del principio de imparcialidad del juez ante la acusación y no siendo el juez superior funcional, no puede convertirse en acusador sin alterar esa separación funcional ni comprometer su ecuanimidad y equilibrio, igualmente, ha tenido en cuenta que el juez es el director del juicio, de tal suerte que, dentro de dicha responsabilidad debe resolver los asuntos sometidos a su consideración con sujeción a los principios que orientan la función jurisdiccional, como

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así, textualmente, lo dispone el artículo 142-1del nuevo estatuto procesal penal (153-15 del anterior.)** Es evidente, entonces, como lo relieva el Ministerio Público, que la ley faculta al juez para adoptar decisiones invalidatorias a manera de sanción de las actuaciones que riñan con las formas propias de cada juicio, cuando quiera que se enfrente a vicios que le impidan un pronunciamiento de fondo; piénsese, entre otros eventos, cuando la calificación carece de motivación o, es ambigua o contradictoria ora cuando el funcionario acusador imagina soportes empíricos o racionales que no existen o no se infieren, pues en tales eventos no puede dictarse - la sentencia - porque carecería del apoyo acusatorio necesario para su congruencia***. 3. En torno a los efectos de la variación de la calificación jurídica al operarse el tránsito de legislación, la Sala**** consideró: que la Ley 600 de 2000, a diferencia del estatuto anterior, despojando a la resolución de acusación como ley invariable del juicio, en cuanto a la calificación jurídica de la conducta se refiere, autoriza plurales oportunidades para su variación. En efecto, una vez se cumple un término para preparar las audiencias preparatoria y pública, eventualmente permite invalidar la actuación ante posibles nulidades originadas en la etapa de la instrucción (artículos 400, inciso 2º y 401). Si evidenciare el juez, dice el artículo 402 (ib.) que ha existido un error en la calificación jurídica provisional de la conducta que llegare a afectar su competencia, debe declararlo así para desprenderse del expediente y, aún fijada la competencia bajo la calificación que prevalezca, ésta se podrá discutir de nuevo ante prueba sobreviniente (inciso 3º, 402) y, una nueva oportunidad surgirá para variar la calificación, cuando concluida la práctica de pruebas, cambia un elemento básico estructural del tipo, ora la forma de coparticipación o ya la imputación subjetiva o bien se desvirtúan circunstancias de atenuación o se reconocen otras de agravación que, como tales, modifiquen los límites punitivos. Estas variaciones las puede efectuar el fiscal por su propia iniciativa o a petición del juez, pero en tal caso, como ya lo puntualizó la Sala***** , y así lo recuerda la Delegada en su concepto, "debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez". (Lo resaltado no es del texto). "Solo una vez se puede variar la calificación, - añade la Sala - pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión."****** (Se resalta ahora). 3. La pena accesoria consistente en la suspensión de la patria potestad, para su imposición no depende en manera alguna de una principal, como si sucede con la ahora denominada inhabilitación de derechos y funciones públicas, pues, conforme lo regulaba el artículo 52 del estatuto penal anterior, su operancia dependía de la discrecionalidad del juez limitada, obviamente, por los parámetros del artículo 61 ibídem, conforme lo había señalado la Corte en los diferentes pronunciamientos atinentes a la imposición de la referida pena accesoria, en tanto que, en la nueva legislación la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad, debe afianzarse en una motivación específica que permita demostrar una relación directa con la conducta punible y, además, su aplicación debe consultar los fines y funciones de la pena*******. -----------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel, auto febrero 7 de 1996 ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.M.P. Herman GALÁN CASTELLANOS . Sentencia, julio 31 de 2003 *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal. Sentencia febrero 4 de 1999 **** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia, marzo 20 de 2003

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***** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. CÓRDOBA POVEDA, Jorge. Auto, febrero 14 de 2002 ****** Íb. ******* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. Herman GALÁN CASTELLANOS. Sentencia 22 de mayo de 2003 MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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: 25/03/2004 : Casa parcial y de oficio respecto a suspensión de patria potestad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : QUINTANA PEREZ, PABLO EMILIO : Tentativa de homicidio, Hurto calificado y agravado, Porte ilegal de armas : 17597 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

************** JUEZ REGIONAL-Conocía del porte de municiones/ FISCAL-Destacado ante la Unidad de Policía Judicial SIJIN/ PRUEBA-Libertad probatoria/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Se configura/ FAVORECIMIENTO-Cambio de munición 1. Para la época de los hechos, mes de junio de 1.996, los jueces regionales eran los competentes para conocer indistintamente del porte de municiones de defensa personal o de uso exclusivo de las fuerzas armadas, ya que el numeral 4º del artículo 71 del Código de Procedimiento Penal anterior, modificado por el artículo 10 de la ley 81 de 1.993, les atribuía el conocimiento de los delitos previstos en el decreto 2266 de 1.991, el cual convirtió en legislación permanente el Decreto 3664 de 1.986, excepto el simple porte de armas de fuego de defensa personal. Texto que por su claridad no concitaba dudas en su interpretación y aplicación, con mayor razón si esta Sala ya se había pronunciado sobre su contenido y alcance. En efecto, en decisión del 3 de agosto de 1.995, con ponencia del Mg. Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL, en el radicado No. 10565, había manifestado: "Ninguna incidencia tiene para la solución del conflicto planteado la precisión de la modalidad conductual imputada a Moreno Méndez, pues cualquiera sea a la que corresponda de entre las varias que trae el artículo 1º del Decreto 3664, la competencia es de la justicia regional. "El artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 90 de la ley 81 de 1.993, al precisar la competencia en primera instancia de los Jueces Regionales dispone, en su numeral 4º, que conocerán "de los delitos a que se refiere el Decreto 2266 de 1.991, con la excepción del simple porte de armas de fuego de defensa personal, de la interceptación de correspondencia oficial y delitos contra el sufragio. "Ya se dijo que el Decreto 2266 de 1.991 adoptó como legislación permanente, en su artículo 1º, el Decreto 3664 de 1.986. "Obsérvese que la única excepción contemplada por la norma que define la competencia de los Jueces Regionales, en relación con las conductas descritas en el artículo 1 del

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Decreto 3664 de 1.986, es la que se refiere al porte de armas de fuego de defensa personal, cuyo conocimiento quedó en cabeza de los Juzgados del Circuito. "El error de los Juzgados colisionantes es creer que la excepción comprendía también el porte de municiones y explosivos, pero la norma es bien clara al excluir solamente el de arma de fuego de defensa persona, aparte de que estos conceptos son muy distintos, como se desprende de la definición que de cada uno de ellos trae el Decreto 2535 de 1.993 en sus artículos 6º, 46 y 50, respectivamente, para postular una posible equiparación de los mismos. Por lo demás, la competencia no es posible establecerla, ampliarla o restringirla por vía distinta al mandato legal. "Esto quiere decir que en tratándose de municiones o explosivos, la competencia de los Juzgado Regionales se extiende a todas las previsiones fácticas del artículo 1º del Decreto 3664 de 1.986, en tanto que cuando son armas de fuego de defensa personal, se excluye de su marco de competencia el simple porte….." Posición que reiteró en providencias del 15 de abril y el 17 de junio de 1.997, dictadas en los radicados números 13007 y 13153, con ponencia de los Magistrados, Doctores, JORGE E. CORDOBA POVEDA y RICARDO CALVETE RANGEL. Frente a este marco jurídico, es evidente que el cambio de munición carecía de potencialidad para variar la competencia la cual permanecía en cabeza de los jueces regionales, por lo tanto, es incierto que el sindicado pudiera acceder a las prerrogativas aludidas, surgiendo la duda sobre cuál fue el propósito de esa conducta. 2. La razón de ser de estos Despachos Judiciales es la de recaudar las evidencias en el teatro del crimen y escuchar con la mayor prontitud al sindicado, demandando total apersonanamiento del funcionario judicial, rol en donde librar un oficio es normal. Además, si por vía de hipótesis, se aceptara la autoría en cabeza del procesado lo lógico hubiese sido que realizara la conducta sin dejar mayores evidencias, y no proceder a elaborar el oficio y llevar la munición al laboratorio en donde era conocido. 3. Ciertamente, el sistema de libre valoración de la prueba que rige en nuestro Derecho Procesal Penal impone al Funcionario Judicial la valoración conjunta de los medios de convicción que militen en el proceso, por consiguiente, la prueba técnica constituía otro medio de convicción para ser sopesado en conjunto por el Fiscal que resolvería la situación jurídica del sindicado, con el objeto de definir cuál era el tipo penal transgredido. 4. La mutación de la verdad en este modelo comportamental debe recaer sobre el contenido esencial del documento, es decir, el antagonismo gravita sobre lo que el autor dijo y lo que debió documentar. Debe referirse a aspectos sustanciales, o sea, sobre el tema de prueba del documento.. Dicho en otras palabras, comoquiera que los documentos cumplen una función esencialmente probatoria, si la falsedad alude a afirmaciones accesorias que no tienen nexo sustancial con el hecho al que sirve de prueba, el delito no se configura. Situación que en este caso ocurre ya que la imputación se refiere a que el procesado omitió registrar en el oficio el calibre de la munición, información que sobraba si se tiene en cuenta que el objeto del dictamen justamente era determinar a qué tipo pertenecían los proyectiles y sus características generales, de suerte que incluirla conlleva dejar sin objeto de estudio al perito. 5. Es claro que el tipo penal no se configura, debido a que el elemento relativo a la apropiación no concurre, pues con el cambio de la munición por una de menor calibre,

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según la hipótesis con mayor fuerza en el proceso, el autor tenía como propósito alterar la prueba y entorpecer la investigación que cursaba por esos hechos, no obtener provecho para él o a favor de un tercero, el que por demás no era posible ya que la diferencia de precio entre los dos tipos de municiones, según INDUMIL, era algo menos de mil pesos. Así las cosas, la conducta hace parte del supuesto de hecho del delito de favorecimiento real atrás estudiado, y no es típica del delito de peculado por apropiación. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS

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25/03/2004 Confirma sentencia absolutoria Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín POSADA MUÑOZ, JOSE MARIA- FISCAL REGIONAL Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público, Favorecimiento : 17891 : Si

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FUERO MILITAR-La unidad procesal se mantiene por excepción legal a los delitos conexos/ FUERO MILITAR-En relación con el servicio 1. El fuero para el juzgamiento de los militares tiene su fundamento y razón de ser en el artículo 221 de la Constitución Nacional. De acuerdo a este precepto, "De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar." El militar tiene fuero para su juzgamiento por la justicia castrense cuando la acción u omisión punible se consuma por el sujeto agente en servicio activo y siempre que guarde relación con el servicio. En consecuencia, las conductas de los particulares o de los militares que no se encuentren dentro del ámbito del servicio activo o que resulten ajenas al servicio, corresponde su juzgamiento a los jueces ordinarios. La unidad procesal, a tenor de lo dispuesto por el artículo 217 del C.P.M., para los delitos conexos, se mantiene por excepción legal, permitiéndose su juzgamiento conjunto cuando sean de todas maneras de "competencia de la justicia penal militar", significado éste que armoniza con el artículo 195 ídem, que otorga competencia a la justicia castrense para investigar y juzgar conductas punibles por delitos comunes, a condición de que sean cometidos por la Fuerza Pública en servicio activo y "en relación con el mismo servicio". Claro resulta que el ámbito de aplicación de la ley penal militar se sujeta a dos condiciones, cuando el militar en servicio activo cometa hecho punible militar o cuando el ilícito sea común y esté relacionado con el mismo servicio. En consecuencia, si estos nexos no se presentan, será la justicia ordinaria, no la militar, la que deba conocer del asunto.

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2. La relación con el servicio se refiere al nexo que debe existir entre el acontecer delictivo y la actividad militar, la cual se desarrolla mediante actos que conforme al ordenamiento jurídico interno son inherentes a la función castrense desempeñada, o en obedecimiento de órdenes impartidas por el comando superior. Ninguna importancia tiene la calidad de militar para efectos del fuero castrense, si no se presenta el nexo sustancial referido, que permita afirmar que el reato guarda relación con el servicio prestado. ... En el esquema constitucional, el fuero militar o privilegio de jurisdicción, ha sido establecido por el artículo 221 de la C.N. a favor de la Fuerza Pública por razón de su cargo, durante el desempeño de sus funciones y en relación con ellas, con la finalidad de garantizar la independencia y autonomía del órgano a que pertenecen y el pleno ejercicio de sus funciones constitucionales, de manera que la investigación y juzgamiento por las conductas punibles que se les imputen en tales condiciones se lleve a cabo por autoridades diferentes a la jurisdicción ordinaria. La relación inescindible entre el delito, el cargo y las funciones castrenses discernidas, son los factores que determinan la aplicación del fuero constitucional y la autoridad judicial militar que le compete conocer del asunto, independientemente de la persona, pues su carácter es funcional e impersonal. Es ésta la razón por la cual dicha garantía se extiende a conductas punibles conexas, como el delito contra la fe pública imputado al procesado, el cual no se puede desvincular de la función oficial asignada, quien para la época de la infracción no había hecho dejación del cargo. En este caso, la competencia de la justicia penal militar para conocer del proceso se deriva del mandato constitucional en mención. Dado que el fuero constitucional de los militares no es personal sino funcional, es que los delitos comunes que tengan relación con el servicio, como en este caso ocurre, deben ser investigados y juzgados por la jurisdicción castrense, que para tales efectos es el juez natural. Este impulso procesal es legal y constitucionalmente patrocinado, dada la existencia de fuero para el juzgamiento por competencias especiales del delito contra de falsedad material en documento público, vinculado en la relación de medio a fin con el delito de abandono del servicio, por los que fue condenado (...). MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

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: 31/03/2004 : Desestima, casa de oficio, declara valida sentencia de primera instancia : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : REYES GARCIA, RAFAEL ANTONIO- SUBOFICIAL DE FAC : Uso de documento público falso, Abandono del puesto : 18174 : Si

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CASACION-Concepto de demanda, demandante, demandado y no demandante/ CASACION-Técnica/ NO RECURRENTE/ CASACION-No se puede actuar como recurrente y no recurrente al mismo tiempo/ SENTENCIA-Vicios o defectos de motivación/ SENTENCIA-Motivación falsa 1. Las expresiones demanda, demandante y demandado en materia casacional, tienen un significado específico, muy diferente del que la Delegada maneja. Demanda, es el escrito mediante el cual se sustenta el recurso de casación. Demandante, la persona que presenta demanda. No demandante, quien no lo hace. Y demandado, el fallo cuya legalidad se cuestiona. Nada tiene que ver el sujeto accionado (para el caso concreto, el procesado), con esta última expresión. El significado que estas expresiones tienen en materia casacional, fue ratificado por la Corte Constitucionalidad en la sentencia que el Procurador Delegado cita (C-668 de 2001), al declarar la exequibilidad de las expresiones no demandantes, utilizada en el artículo 211 del estatuto procesal actualmente vigente, demandante, empleada en los artículos 213 y 216 siguientes, y demandada, contenida en el artículo 216 ejusdem. En relación con la primera (no demandantes) dijo que comprendía los sujetos procesales distintos al recurrente en casación. Respecto de la segunda (demandante), precisó que comprendía los que hacían uso de dicho medio de impugnación. Y en cuanto a la última (demandada), que se refería a la sentencia que es objeto del recurso. Bajo este entendido, declaró la exequibilidad de las referidas expresiones. El artículo que prevé los traslados en casación a los sujetos procesales no demandantes, es del siguiente tenor: "Traslado a los no demandantes. Presentada la demanda se surtirá traslado a los no demandantes por el término común de quince (15) días para que presenten alegatos". Si como viene de ser visto, por no demandante debe entenderse el sujeto procesal que no presenta demanda de casación, o lo que es igual, el sujeto procesal distinto del que recurre en casación, no existe la menor duda que frente al tenor literal del precepto, la tesis del Procurador no tiene cabida, y que la facultad de presentar alegatos apreciatorios (de oposición o coadyuvancia), está exclusivamente consagrado en favor de quien no hace uso del recurso. Sostiene adicionalmente el representante del Ministerio Público que la argumentación de la Corte parte de un supuesto equivocado, porque en la transcripción que se hizo de la norma en la providencia de 22 de mayo de 1998, eliminó el adjetivo común, que califica el sustantivo término, dando a entender que debido a la pretermisión de esta expresión, las conclusiones de la corporación fueron erradas. Pero no explica el por qué de este sui generis entendimiento, ni aclara el significado que el adjetivo común tiene en el contexto de la norma respectiva. La afirmación consistente en que la Corte pretermitió la referida expresión en la transcripción que hizo del precepto, es cierta, pero esto en manera alguna incidió en el criterio doctrinal allí plasmado. La expresión común, que la norma utiliza, fue incluida por el legislador para indicar que el término de traslado para la presentación de alegatos apreciatorios corría simultáneamente para los no demandantes, y no de manera individual, como se establecía en regulaciones anteriores. Esto, con el fin de hacer más ágil el trámite casacional. La sustitución de las expresiones recurrente y no recurrentes, que utilizaba el estatuto anterior (Decreto 2700 de 1991), por la de demandante y no demandantes, que emplea la nueva regulación procesal, tampoco permite abrir paso a la tesis expuesta por la

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Delegada, porque este cambio respondió a razones estrictamente técnicas. Concretamente, a la transformación de la naturaleza de la casación como recurso, en acción independiente del proceso penal, y no al propósito de ampliar el contenido conceptual de la expresión no recurrente. 2 . La casación, en cuanto recurso extraordinario, es por esencia limitado y restrictivo, tanto en su acceso (no toda persona puede acceder al recurso), como en su contenido (solo puede hacerlo por determinados motivos), y la forma de alegación (deben respetarse determinadas reglas técnicas). En otras, palabras, no es un debate de instancia, donde las partes puedan afirmar, replicar o contrarreplicar como quieran y cuando quieran, sino un procedimiento especial, donde la ley le otorga a cada sujeto procesal una oportunidad específica para que intervenga, con carácter preclusivo. 3. La imposibilidad práctica de que el sujeto procesal recurrentee pueda controvertir los argumentos que sirven de sustento a las otras demandas, no quebranta el principio de igualdad. La violación de este postulado no puede erigirse sobre el concepto simplista de que cada afirmación debe contar con una réplica o posibilidad de réplica por la parte contraria, para que el procedimiento sea legítimo. Si así fuera, los debates se harían interminables, y las posibilidades de realización de una justicia pronta, nugatorias. En casación, para citar un ejemplo, habría que permitir no solo la intervención del demandante como del no demandante, sino introducir un oportunidad adicional para poder controvertir el concepto del Procurador. El equilibrio en sede casacional se establece a partir de los conceptos de demandante y no demandante, y la previsión de una oportunidad concreta a cada uno de estos dos grupos de sujetos procesales para que presenten sus alegaciones, regulación que en manera alguna comporta tratamiento diferencial entre ellos. Adicionalmente, se cuenta con la intervención del Procurador Delegado, quien en condición de defensor del orden jurídico, debe emitir opinión imparcial sobre todas las pretensiones de las demandas. Se reitera, por tanto, el criterio fijado por la Corte, no solo en la providencia de 22 de noviembre de 2003 que la Delegada cita, sino en muchas otras anteriores y ella, y más recientemente en decisiones de 27 de mayo de 2003 con ponencia del Magistrado Dr. Fernando Arboleda Ripoll (Rad.19812), 8 de octubre del 2003 con ponencia del Magistrado Dr. Alfredo Gómez Quintero (Rad.17336), y 11 de noviembre del mismo año con ponencia de la Magistrada Doctora Marina Pulido de Barón (Rad.20163), en el sentido de que los roles de sujeto procesal demandante y sujeto procesal no demandante son excluyentes en materia de casación, y por tanto, que no es dado actuar en la doble condición. 4. Para la Corte, cuatro son las situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación: (1) Ausencia absoluta de motivación. (2) Motivación incompleta o deficiente. (3) Motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente. Y (4) motivación sofística, aparente o falsa. En relación con esta última debe ser precisado que solo vino a ser incluida en forma expresa como fenómeno generador de nulidad por defectos de motivación en la referida providencia, pero que la Corte ya venía aceptando sus implicaciones invalidatorias de tiempo atrás, como surge del contenido de la decisión de 11 de julio de 2002, que allí se cita. La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. La segunda (motivación incompleta) cuando omite analizar uno cualquiera de estos dos aspectos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su fundamento. La tercera (equívoca) cuando los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva. Y la cuarta (sofística), cuando la motivación contradice en forma grotesca la verdad probada.

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La afirmación consistente en que algunas de estas hipótesis no pertenecen al género falta de motivación, porque el fenómeno que revelan no se identifica con la ausencia de razones, propia de dicho concepto, es cierta solo si la expresión es entendida en su significado puramente gramatical, no en su alcance jurídico. Durante mucho tiempo, la jurisprudencia ha sido clara en precisar que dentro del concepto falta de motivación queda comprendida no solo la ausencia absoluta de motivación, sino también, la motivación deficiente, y la motivación anfibológica. Hoy día, la expresión falta de motivación, ha venido siendo sustituida por la de vicios de motivación o defectos de motivación, por resultar menos llamada a equívocos, mucho más amplia, y ser comprensiva de los cuatro fenómenos que pueden presentarse en desarrollo del deber de motivación de la sentencia: ausencia de motivación, motivación deficiente, motivación equívoca, y motivación falsa o sofística. Ahora bien. La Corte entiende que una cosa es la sentencia como acto procesal, y otra como decisión. De igual manera, que las tres primeras hipótesis (ausencia de motivación, motivación deficiente y motivación equívoca) afectan la sentencia como acto, y que la cuarta (falsa motivación) afecta la sentencia como decisión. También entiende que las tres primeras constituyen en estricto rigor técnico un error in procedendo, y la cuarta un error in iudicando, y consecuencialmente, que la vía de ataque de las primeras es la causal tercera, y de la última la primera cuerpo segundo (violación indirecta). 5. Estos principios y reglas, no han sido en manera alguna desconocidos por la Corte en la decisión en comento. Todo lo contrario, los reafirmó en ella, y los ha venido reiterando en pronunciamientos posteriores, donde ha sido clara en precisar que la motivación falsa, entendida como aquella que es inteligible, pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración, debe invocarse por la vía de la causal primera, cuerpo segundo (Cfr. Casación de 4 de septiembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Mauro Solarte Portilla, entre otras). La decisión de la Corte de considerar la motivación falsa como fenómeno invalidante de la decisión, y de acudir a la causal tercera para propiciar su enmienda, se erige en una fórmula de solución de carácter procedimental, con el fin de resolver aquellos casos en los cuales los sujetos procesales no denuncian el error, o lo hacen en forma deficiente, y se hace necesario ajustar la decisión a la legalidad, en cumplimiento de las finalidades del recurso. Esta forma de solucionar el problema puede resultar, desde luego, discutible desde el punto de vista técnico, pero no contraria al ordenamiento jurídico, ni irracional, si es tomado en cuenta que en el fondo se está frente a una vía de hecho, violatoria del debido proceso, que el Juez de casación está en el deber de corregir.

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MAGISTRADO PONENTE

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

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31/03/2004 Desestima, casa parcial y de oficio la pena Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C. FIGUEROA MONROY, JORGE ENRIQUE Homicidio 17738 Si

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia

Relatoría Sala de Casación Penal Indice Alfabético Primer Trimestre de 2004

A ABOGADO-El actuar a sabiendas de que existe en él una incompatibilidad puede generar acción disciplinaria............26 ABOGADO-Prohibición del servidor público para prestar asesoría o representación ante su anterior empleador dentro del año siguiente a la dejación del cargo................................................................................................................ .......26 ABOGADO-Suspendido del ejercicio de la profesión................................................................................. ......................31 ABUSO DE FUNCION PUBLICA-Diferencia con el prevaricato por acción........................................................... .........18 ACCION DE REVISION............................................................................................................................................. .....165 ACCION DE REVISION-Asunto de única instancia....................................................................................................... .124 ACCION DE REVISION-Causal cuarta................................................................................................................... ........151 ACCION DE REVISION-Constancia de ejecutoria............................................................................ .....................151, 162 ACCION DE REVISION-El accionante no es la persona que cometió el delito no obstante aparecer su nombre y cédula en el proceso................................................................................................................................................................ ..34 ACCION DE REVISION-Finalidades................................................................................................................... ...........151 ACCION DE REVISION-Hecho nuevo..................................................................................................................... .......151 ACCION DE REVISION-Poder especial..................................................................................................... ....................165 ACCION DE REVISION-Requisitos............................................................................................................................. ...151 ACUMULACION JURIDICA DE PENAS.............................................................................................................. .........137 ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Presupuesto que se debe tener en cuenta para realizar la acumulación......170 ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS-Eliminada con la Ley 600 de 2000....................................................... .137 ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Principios de buena fe y seguridad jurídica................................................ ...........155 ANTECEDENTE PENAL-En cuanto a su demostración la ley no tarifa el medio de prueba........................................ ....77 ANTIJURIDICIDAD................................................................................................................................. .......................113 APELACION-Se pueden analizar asuntos inescindiblemente vinculados con el objeto del recurso................................. .60 APELACION-Sustentación........................................................................................................................ ......................179 APERTURA A JUICIO-Las pruebas están sujetas a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad .............................................................................................................................................................. ......................161 ARRESTO-El legislador eliminó del Código Penal la pena de arresto................................................................. .......10, 39 ATIPICIDAD-Técnica para alegarla en casación......................................................................................................... .......59 AUDIENCIA ESPECIAL-Características................................................................................................................ ...........18 AUDIENCIA PUBLICA-El juez como director de la misma debe garantizar el debido proceso................... ..................196 AUDIENCIA PUBLICA-No es causal de nulidad la actuación desleal de las partes............................................. ..........196 AUDIENCIA PUBLICA-Presencia \............................................................................................................................. ....123 AUDIENCIA PUBLICA-Se debe demostrar en que afecta a la audiencia la sanción de alguna de las partes.................196 AUDIENCIA PUBLICA-Si el procesado está en libertad no es obligatoria su presencia............................... .................131 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD-Orden de superior............................................................................................. ...42 AUTOPSIA-Busca la reconstrucción de los sucesos y las circunstancias que han ocasionado la muerte..........................48

B BENEFICIOS ADMINISTRATIVOS........................................................................................................... ......................29

C

CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-Formas de calificar............................................................ ...................1 CAMBIO DE RADICACION-Condición de guerrillero o de reinsertado......................................................... .................12 CAMBIO DE RADICACION-Decisión definitiva e inmutable, salvo nuevos argumentos........................................ ........12 CAMBIO DE RADICACION-Domicilio del procesado......................................................................................... ..........131 CAMBIO DE RADICACION-Domicilio del procesado o su defensor..................................................................... ........172 CAMBIO DE RADICACION-Finalidad.......................................................................................................................... .131 CAMBIO DE RADICACION-Imparcialidad e independencia................................................................................. ..........73 CAMBIO DE RADICACION-Juez\...................................................................................................................................... .. Tribunal debe estudiar la solicitud antes de remitirla a la Corte................................................................ .................63

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CAMBIO DE RADICACION-Las circunstancias que se alegan deben estar probadas o poder comprobarse.................131 CAMBIO DE RADICACION-Las circunstancias que se alegan deben relacionarse con el caso objeto de estudio.........172 CAMBIO DE RADICACION-Legitimidad....................................................................................................... ...................5 CAMBIO DE RADICACION-No puede ceder ante cualquier situación de riesgo...................................... ......................83 CAMBIO DE RADICACION-Orden público........................................................................................................... ..........44 CAMBIO DE RADICACION-Procedencia................................................................................................ ......................131 CAMBIO DE RADICACION-Requisitos para su procedencia....................................................................... ...................73 CAMBIO DE RADICACION-Se deben acompañar las pruebas en que se funda.................................................... ..........12 CAMBIO DE RADICACION-Seguridad del funcionario.................................................................................................. .44 CAMBIO DE RADICACION-Si se presenta ante juez de conocimiento, él analizará a donde lo remite..........................83 CAMBIO DE RADICACION-Traslado de recluso para celebración de audiencia pública......................................... ...5, 12 CAPTURA-Preventiva gubernativa............................................................................................................................. .....162 CASACION DISCRECIONAL-Causal tercera de casación............................................................................................. .123 CASACION DISCRECIONAL-Garantías fundamentales...................................................................................... ............35 CASACION DISCRECIONAL-Principio de limitación...................................................................................... ...............83 CASACION DISCRECIONAL-Requisitos................................................................................................................. ......136 CASACION DISCRECIONAL-Sustentación........................................................................................ ...................123, 150 CASACION OFICIOSA............................................................................................................................... ....................127 CASACION-Apreciación probatoria.............................................................................................................. ....................53 CASACION-Causal segunda............................................................................................................................... .........7, 179 CASACION-Concepto de demanda, demandante, demandado y no demandante........................................... .................205 CASACION-Desestimación\............................................................................................................................ ...................... Si posteriormente se advierte una irregularidad................................................................................... .......................81 CASACION-Errores en la apreciación de las pruebas................................................................................. ....................181 CASACION-Finalidades................................................................................................................................. ...................48 CASACION-Formas de acceder al recurso....................................................................................................................... ..86 CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática.......................................................................... ...............4 CASACION-Interés para recurrir\............................................................................................................................... ........... Apelación-Excepción a la regla....................................................................................................................... .............24 CASACION-No es una tercera instancia............................................................................................................ ......150, 181 CASACION-No se puede actuar como recurrente y no recurrente al mismo tiempo......................................... ..............205 CASACION-Principio de prioridad..................................................................................................................... .......66, 137 CASACION-Sentencia de segunda instancia................................................................................................ ...................150 CASACION-Técnica............................................................................................................ ....................119, 144, 179, 205 CASACION-Técnica-No es un fin en sí mismo............................................................................................. ....................45 CELEBRACION DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES- Contratación interadministrativa........................................................................................................................................ ................17 CELEBRACION DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES- Contratación interadministrativa\............................................................................................................................................. .............. Principios................................................................................................................................................ ...................176 CELEBRACION DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Delegación................... .......100 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente......................................................................................................... ........47 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Objetivas y subjetivas....................................................... ...........117 CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Haber cometido el hecho para ejecutar otro............................... .......18 COAUTORIA IMPROPIA...................................................................................................................................... ..........181 COLABORACION EFICAZ............................................................................................................................................. ..68 COLISION DE COMPETENCIA............................................................................................................................. ........133 COLISION DE COMPETENCIA-Archivo del expediente........................................................................................... ....149 COLISION DE COMPETENCIA-Cuándo se presenta....................................................................................................... ..3 COLISION DE COMPETENCIA-Resolución de acusación...................................................................................... ...3, 173 COLISION DE COMPETENCIA-Si se presentó ruptura de la unidad procesal, no puede hablarse de conexidad...........30 COMPENTENCIA A PREVENCION-Alcances de la conjunción disyuntiva \................................................ ................188 COMPETENCIA A PREVENCION..................................................................................................................... ................3 COMPETENCIA FUNCIONAL............................................................................................................................... ..........60 COMPLICE.................................................................................................................................................... ............54, 171 CONCIERTO PARA DELINQUIR....................................................................................................................... ..............88 CONCURSO-Dosificación punitiva..................................................................................................................... ..............18 CONCUSION-Formas en que se estructura..................................................................................................... ................156 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Factor subjetivo.......................................................................... ..........186 CONGRESISTA-Unidad de Trabajo Legislativo\................................................................................................................ ... Sede de trabajo diferente a la del Congreso....................................................................................................... ........152 CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA............................................................................................................ ...............117 CONGRUENCIA-Acusación y sentencia........................................................................................................... ................88 CONSEJO DE ESTADO-Sala de Consulta......................................................................................................... .............100 CONSULTA-Competencia ilimitada del superior......................................................................................... ...................114 CONTRATACION ADMINISTRATIVA- Los contratos celebrados por cooperativas públicas deben someterse a proceso licitatorio........................................................................................................................................................... ............17 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Contratación directa..................................................................... ....................176 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Ley Orgánica del Presupuesto......................................................... .................176 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de prelación obligatoria y de tratamiento especial.......................... ....17

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CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de transparencia..................................................................... ...........176 CONTRATACION DIRECTA................................................................................................................... .......................176 CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Dosificación punitiva................................. ...........176 CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Se realiza..................................................... ....100 COPARTICIPACION-En delitos especiales o de sujeto activo cualificado......................................................... ...............54 COSA JUZGADA........................................................................................................................................................... ....57

D DEBER DE DENUNCIAR-El servidor público iniciará la acción de oficio....................................................... ...............23 DEBIDO PROCESO-Concepto........................................................................................................................ ................199 DEBIDO PROCESO-Dentro de las formas propias del juicio está la de sanear vicios de trámite..................................137 DEBIDO PROCESO-Sin dilaciones injustificadas............................................................................ ..................23, 88, 106 DEBIDO PROCESO-Vicios de estructura o de garantía...................................................................................... ............117 DEFENSA TECNICA.................................................................................................................................................... .....33 DEFENSA TECNICA-Es indispensable que se le otorguen posibilidades para ejercerla...................................... ..........119 DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas.............................................................. ...........45, 77, 198 DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva..................................................... .................186 DEFENSA TECNICA-La inactividad se analiza frente a lo que hizo o dejó de hacer en el contexto de su gestión..........77 DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad......................................................... ...........31 DEFENSA TECNICA-Silencio como estrategia defensiva........................................................................ ......................198 DEFENSOR-Designación para la indagatoria.............................................................................................................. ......68 DELITO MASA............................................................................................................................................................ ....137 DEMANDA DE CASACION-No se puede rechazar si al abogado le estaba prohibido actuar ante la Corte....................26 DEMANDA DE CASACION-Técnica\.............................................................................................................. .................... Prima el derecho sustancial sobre el adjetivo........................................................................................... ...................48 DENUNCIA-Frente a la confesión como medio probatorio.......................................................................... ...................189 DERECHO A LA IGUALDAD-No existe un derecho a la impunidad................................................................ ...............95 DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION-No presupone el derecho a mentir............................................. ..........162 DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita al sólo contrainterrogatorio........................................ .................77, 117 DERECHO DE DEFENSA................................................................................................................... .....................75, 117 DERECHO DE DEFENSA-Debe ser garantizada durante todo el proceso................................................................... ...186 DERECHO DE DEFENSA-Defensa técnica, defensa material...................................................................................... ..130 DERECHO DE DEFENSA-Inactividad del abogado...................................................................................... ...................66 DERECHO DE DEFENSA-Nulidad\..................................................................................................................... ................ absoluto estado de abandono............................................................................................................................... .......130 DERECHO PENAL DE ACTO-Se sustenta en el principio de culpabilidad............................................... ......................41 DERECHO PENAL DE AUTOR-Está proscrito así como la responsabilidad sin culpabilidad................................... ......40 DETERMINADOR....................................................................................................................................................... 54, 95 DETERMINADOR-AUTOR-Tienen el mismo grado de punibilidad................................................................ ................95 DICTAMEN PERICIAL-Criterios para su apreciación................................................................................. .....................48 DICTAMEN PERICIAL-Disparo de escopeta.................................................................................................. ................103 DICTAMEN PERICIAL-Valoración................................................................................................................... ..............103 DOCUMENTO PUBLICO-Capacidad probatoria.................................................................................................... ..........71 DOCUMENTOS-Apreciación probatoria................................................................................................................... ........71 DOLO-No se puede confundir con la culpabilidad...................................................................................... ......................42 DOSIFICACION PUNITIVA................................................................................................................................. .............47 DOSIFICACION PUNITIVA-Concurso................................................................................................................... .........176 DOSIFICACION PUNITIVA-Favorabilidad.............................................................................................................. .......146 DOSIFICACION PUNITIVA-Las rebajas se calculan sobre residuos o remanentes......................................... ...............124

E

EMBRIAGUEZ-Proceso de metabolización del alcohol................................................................................. ...................48 EMISION ILEGAL DE CHEQUE-No hay lugar a la acción penal cuando el cheque posdatado no es pagado por insuficiencias de fondos................................................................................................................................. .................2 ENTRENAMIENTO PARA ACTIVIDADES ILICITAS............................................................................................... ......88 ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción.................................................. ..............144 ERROR DE DERECHO-Modalidades................................................................................................................. ............181 ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio................................................................ .............75, 134 ERROR DE HECHO-Modalidades................................................................................................................... ...........4, 181 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Situaciones en las que es procedente decretar la nulidad........................199 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación..................................................... ..............54, 100, 181 ESTAFA-Artificio, ardid o engaño................................................................................................................ .....................94 ESTAFA-Conciliación................................................................................................................................. .....................137 EXTINCION DE DOMINIO-Por la naturaleza de su decisión no procede la casación............................................... .......86 EXTORSION.............................................................................................................................................................. ......173 EXTORSION-Competencia......................................................................................................................................... .....133 EXTRADICION DE NACIONALES-Sólo por comportamientos posteriores al 16 de diciembre de 1997..................15, 36 EXTRADICION-Brasil....................................................................................................................................................... 13 EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia..................................................................... .37, 141, 143, 144 EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores....................................................................... ..........36 EXTRADICION-Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores-Soberanía estatal............................. .....................154

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EXTRADICION-Convención de Montevideo............................................................................................. .......................85 EXTRADICION-Debido proceso................................................................................................................. ....................109 EXTRADICION-Derecho de defensa..................................................................................................................... ..........109 EXTRADICION-Doble incriminación\............................................................................................................ ...................... Concierto para delinquir......................................................................................................... .....................15, 108, 141 EXTRADICION-Documentos anexos-Trámite de traducción................................................................ ..............15, 38, 143 EXTRADICION-Edad del solicitado............................................................................................................................. ...141 EXTRADICION-El Gobierno Nacional está obligado a condicionarla cuando sea necesario............................... .....15, 141 EXTRADICION-Equivalencia de la acusación........................................................................................... ...............15, 108 EXTRADICION-Equivalencia de la acusación\....................................................................................................... .............. Complaint.............................................................................................................................................................. .....193 Indictment............................................................................................................................................. .....................141 EXTRADICION-España\....................................................................................................................................................... . Documentación necesaria.................................................................................................................................... .......191 Sistema de lista........................................................................................................................................... ...............191 EXTRADICION-Estados Unidos\........................................................................................................................ .................. Inexistencia de convenio aplicable....................................................................................................................... ........15 EXTRADICION-Extensión de la extradición................................................................................................................... ..13 EXTRADICION-La Corte no evalúa el mérito de las pruebas aportadas por el país requirente.......................................37 EXTRADICION-La reciprocidad como principio de derecho internacional................................................ ....................193 EXTRADICION-Las acciones legales internacionales contra Colombia no suspenden el trámite..................................154 EXTRADICION-Las normas del Código de Procedimiento Penal son normas supletorias............................ ...................13 EXTRADICION-Libertad............................................................................................................................................... ....85 EXTRADICION-Los elementos probatorios deben cumplir unas finalidades específicas............................... ............38, 85 EXTRADICION-Lugar de comisión del delito.................................................................................................. .37, 141, 193 EXTRADICION-Naturaleza del instrumento......................................................................................................... ..........141 EXTRADICION-Nulidad............................................................................................................................... ..................109 EXTRADICION-Prescripción..................................................................................................................... .....................166 EXTRADICION-Principio de reciprocidad......................................................................................................... .............191 EXTRADICION-Proceso en Colombia............................................................................................................................... 38 EXTRADICION-Prueba........................................................................................................................................ .............37 EXTRADICION-Pruebas............................................................................................................................ .......................38 EXTRADICION-Responsabilidad de la persona solicitada.......................................................................... .....................15 EXTRADICION-Trámite................................................................................................................................................ ..109

F FALSEDAD DOCUMENTAL-Bien jurídico objeto de tutela................................................................... ...............114, 189 FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO-No es imprescindible la prueba grafológica.......................... ....................186 FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-El bien jurídico protegido es la fe pública..........................71 FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Se configura....................................................... 114, 176, 201 FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO........................................................... ........18 FALSO JUICIO DE CONVICCION..................................................................................................................... ..............71 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA............................................................................................................................... ....103 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Exigencias técnicas............................................................................... ...................144 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD.............................................................................................................. .................64, 79 FALSO RACIOCINIO...................................................................................................................................... ..................48 FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas....................................................................................................... .......3, 77, 88 FAVORABILIDAD........................................................................................................................................ .............88, 121 FAVORABILIDAD-Dosificación de la pena..................................................................................................................... ..47 FAVORABILIDAD-La sanción más beneficiosa se determina a través de la combinación, conjunción o conjugación de leyes....................................................................................................................................................... .....................146 FAVORECIMIENTO......................................................................................................................................... ...............181 FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES-No desapareció del ordenamiento jurídico\............................ ................. Prevaricato por acción agravado............................................................................................................................... ....18 FAVORECIMIENTO-Cambio de munición.............................................................................................................. ........201 FINANCIAMIENTO DE GRUPOS AL MARGEN DE LA LEY................................................................... ....................88 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL SUPERIOR-Competencia para investigar.................................................. ...121 FISCAL-Destacado ante la Unidad de Policía Judicial SIJIN........................................................................ ..................201 FISCAL-Legitimidad para recurrir en casación............................................................................................................ ....194 FUERO MILITAR-En relación con el servicio......................................................................................................... ........203 FUERO MILITAR-La unidad procesal se mantiene por excepción legal a los delitos conexos............................. ..........203 FUNCIONARIO JUDICIAL-Las constancias son documentos públicos............................................................ ..............162

H

HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL-Técnica de ataque............................................................................. ................156 HOMICIDIO-Ausencia de huellas del presunto autor............................................................................................... .........33 HOMICIDIO-Parentesco\.................................................................................................................................... ................... No es agravado el que se produzca sobre tío o sobrino...................................................................................... ..........53 HURTO CALIFICADO............................................................................................................................... .....................173 HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO-Las circunstancias de agravación se tienen en cuenta para fijar la pena............56 HURTO CALIFICADO-Hay posibilidad jurídica de concurso con secuestro extorsivo........................................... ..........45

Relatoría Sala de Casación Penal

Primer Trimestre de 2004

I IMPEDIMENTO-Amistad íntima o enemistad grave.................................................................................................. .......51 IMPEDIMENTO-Finalidad.......................................................................................................................... ..............52, 125 IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso............................................................................ ....................125, 128 IMPEDIMENTO-Haber participado en el proceso....................................................................................................... ......82 IMPEDIMENTO-Interés en el proceso......................................................................................................... ......52, 110, 112 IMPEDIMENTO-La simple ordenación de copias no constituye opinión de fondo...................................... ...................128 IMPEDIMENTO-Parentesco.......................................................................................................................... ..................112 IN DUBIO PRO REO (Salvamento de voto)........................................................................................................... ...........50 IN DUBIO PRO REO-También se aplica en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios................... ................1 IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación................................................................................................................ ..........7 INDAGATORIA-Ampliación\............................................................................................................................................. .... En la etapa del juicio.................................................................................................................................................... ..7 INDAGATORIA-Cargos a terceros............................................................................................................................ .........88 INDAGATORIA-El Estado debe hacer todo lo posible para llevarla a cabo....................................................... .............186 INDAGATORIA-La recibida en distintas sesiones conforman una unidad......................................................... ...............31 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS..................................................................................................................... ...41, 176 INDICIO................................................................................................................................................................ ...............3 INDICIO-Inferencia lógica................................................................................................................................................ 175 INDICIO-Técnica para atacarlo en casación............................................................................................................ ...24, 181 INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio............................................................................................. ....40, 88 INHABILIDAD................................................................................................................................................................ ...26 INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Inhabilita al procesado para contratar con el Estado. 158 INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la pena.......................... ........127, 181, 198 INVESTIGACION INTEGRAL................................................................................................................................. .75, 145 INVESTIGACION INTEGRAL-Nulidad.................................................................................... ...................33, 66, 88, 162 INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado.......................75 INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba............................................................................................. .............84 INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración..................................................................... ............79

J

JUEZ CIVIL-No puede emitir fallos extrapetita........................................................................................... .....................74 JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad....................... ........66 JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia\............................................................................................. .................. Aprobación reconocimiento beneficios administrativos................................................................................. ..............29 JUEZ REGIONAL-Conocía del porte de municiones............................................................................... .......................201 JUEZ-Ciencia privada del juez, no es admisible que ostente una doble condición\.............................................................. . juzgador y testigo...................................................................................................................................... ...................79 JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia\......................................................................................................... ................. Delito relacionado con el servicio................................................................................................................. .............156 JUSTICIA REGIONAL-No es necesario que el Fiscal presente alegatos de conclusión...................................... ............119

L LEGALIDAD DE LA PENA........................................................................................................................ ....................158 LIBERTAD CONDICIONAL-Requisitos.................................................................................................. .......................170 LIBERTAD PROVISIONAL- Para hacer una proyección de la sanción se tiene en cuenta la calificación........................47 LIBERTAD PROVISIONAL-Art.365.2°\......................................................................................................... ...................... Requisitos................................................................................................................................................................... ...47

M

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Las Consideraciones sobre la personalidad del autor se tienen en cuenta al estudiar la libertad provisional............................................................................................................................... ....................42 MINISTERIO PUBLICO-El llamado a interponer la casación es el delegado ante el Tribunal................................... ......24 MINISTERIO PUBLICO-Interés para recurrir....................................................................................................... ..........127 MINISTERIO PUBLICO-Limites del concepto en casación.......................................................................... ..................130

N NO RECURRENTE...................................................................................................................................... ...................205 NO RECURRENTE-Efectos del fallo de casación.................................................................................................... .........24 NO RECURRENTES-Intervención en casación......................................................................................................... ........40 NO RECURRENTES-Traslado\................................................................................................................................. ............ No está consagrado para presentar escritos adicionales de los demandantes........................................................... ....24 NON BIS IN IDEM........................................................................................................................................... .................57 NOTIFICACION-Decisiones proferidas en audiencia pública............................................................................... ..........105 NULIDAD-Debido proceso.......................................................................................................................... ................23, 66 NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa......................................................................................... ...7, 59, 103, 137 NULIDAD-Falta de interés en el ejercicio de la defensa técnica............................................................................... ........24 NULIDAD-No es dable aducir la invalidez por la invalidez misma.............................................................. ....................23 NULIDAD-Omisión al trámite de un recurso-Acto de postulación discrecional-Convalidación de irregularidad.............68 NULIDAD-Principio de protección................................................................................................................... ...............186 NULIDAD-Principio de trascendencia................................................................................................................... ............95

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Primer Trimestre de 2004

NULIDAD-Principios........................................................................................................................................... ........7, 137 NULIDAD-Resolución de acusación o de la sentencia, por falta de motivación.............................................................. ...7 NULIDAD-Técnica en casación.............................................................................................................. ...................64, 119 NULIDAD-Técnica\........................................................................................................................................ ....................... Varios cargos por nulidad.................................................................................................................................... ...........7

P PARTICIPACION-Determinador.......................................................................................................................... ..............95 PECULADO CULPOSO-Deber objetivo de cuidado........................................................................................... ..............10 PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurídica............................................................................................. .95 PECULADO POR APROPIACION-Pena\.......................................................................................................................... .... Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones..................................................................... ...............114, 179 PENA-Fines................................................................................................................................................................... ...194 PENA-Prevención general...................................................................................................................................... ..........176 PERJUICIOS MORALES-Personas jurídicas............................................................................................. .....................176 PERJUICIOS-Los daños materiales deben ser probados............................................................................................... .....10 PETICION DE PRINCIPIO.................................................................................................................................... ..............3 PODER-Renuncia......................................................................................................................................................... ....130 POLICIA JUDICIAL-Etapas en que interviene............................................................................................. ...................162 POLICIA JUDICIAL-Facultades........................................................................................................................................ .84 POLITICA CRIMINAL-La integran la política social y penal........................................................................................... .56 PRESCRIPCION-Servidor público........................................................................................................................ ...106, 181 PREVARICATO POR ACCION................................................................................................................... ......................18 PREVARICATO POR ACCION-Determinador.................................................................................................. ................95 PREVARICATO POR ACCION-Determinador (Salvamento parcial de voto)........................................... ..................97, 98 PREVARICATO POR ACCION-Ingrediente objetivo................................................................................... .....................74 PREVARICATO POR ACCION-Los funcionarios deben actuar en forma sana, leal y correcta............................... ........171 PREVARICATO POR ACCION-Problemática de interpretación................................................................... ....................74 PREVARICATO POR OMISION-Dosificación punitiva................................................................................. .................121 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD................................................................................................................... ..............127 PRINCIPIO DE NO CONTRADICCION-Un suceso no puede ser y no ser a la vez.................................................... ......59 PRISION DOMICILIARIA-Se debe tener en cuenta la pena mínima prevista en la ley...................................... ..............56 PRIVACION DE LA LIBERTAD-Procede cuando el legislador la hubiere previsto como medida cautelar personal........39 PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD-Dolo.................................................................................................. ..............42 PROLONGACION ILICITA DE PRIVACION DE LA LIBERTAD-Dolo................................................................ ...........39 PRUEBA....................................................................................................................................................... ...................161 PRUEBA-Diferencias entre ignorarlas y desestimarlas............................................................................... ....................162 PRUEBA-Ilegalmente incorporada\...................................................................................................................................... .. Técnica........................................................................................................................................................... ..............31 PRUEBA-Libertad probatoria........................................................................................................................ ..................201 PRUEBA-Los vicios propios no se comunican a la actuación procesal.......................................................................... ....64 PRUEBA-Necesidad de la prueba............................................................................................................................... .........1 PRUEBA-Negación-Cuándo configura motivo de nulidad.................................................................................... ...........117 PRUEBA-Procedencia y trascendencia......................................................................................................... .....................33

R

REBELION-Competencia territorial................................................................................................................ ..................16 RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO-Presupone la existencia de un imputado........................................... .................88 RECURSOS-Oportunidad para interponerlos....................................................................................................... ...............7 RECURSOS-Se rige por disposiciones legales............................................................................................. ...................137 REDENCION DE PENA-Se debe pedir autorización al INPEC si se está en detención domiciliaria.............................170 REFORMATIO IN PEJUS-La prohibición hace referencia únicamente a la sentencia......................................... ...........179 REFORMATIO IN PEJUS-Legalidad de la pena................................................................................. ....................114, 158 REFORMATIO IN PEJUS-Técnica en casación................................................................................................................ ...4 REINTEGRO DE LO APROPIADO......................................................................................................... .......................114 REO AUSENTE............................................................................................................................................... ..................66 REPARACION INTEGRAL............................................................................................................................. ................114 RESOLUCION DE ACUSACION-Delimita el objeto del recaudo probatorio............................................................ .....161 RESOLUCION DE ACUSACION-Falta de motivación......................................................................................... ........7, 70 RESOLUCION DE ACUSACION-Limitación funcional............................................................................... ..................179 RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica\................................................................... ................. No es limitante................................................................................................................................................ ...........198 RESOLUCION DE ACUSACION-Si también se profirió preclusión a otros, el superior no tiene competencia para modificar ésta si no fue recurrida por quien tenga interés............................................................................ ................60 RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Diferente de la Penal.................................................................................... ...121

S SANA CRITICA................................................................................................................................................ ...............175 SANA CRITICA-Pruebas................................................................................................................................. ..................40 SECUESTRO EXTORSIVO-Art.6 Decreto 2790......................................................................................... ...................146 SECUESTRO SIMPLE.................................................................................................................................... ....................6 SECUESTRO-Delito de conducta permanente................................................................................. .......................181, 188

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SEGUNDA INSTANCIA...................................................................................................................................... ............137 SENADO DE LA REPUBLICA-El Presidente puede delegar para la celebración de contratos..................... .................100 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir......................................................................................................... ...188 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Irretractabilidad............................................................................ .......31 SENTENCIA ANTICIPADA-Oportunidad para solicitarla............................................................................................... ..68 SENTENCIA-De primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico........................................ .....................70, 156 SENTENCIA-La pena accesoria es vinculante así solo se haya incluido en la parte motiva.......................... .................198 SENTENCIA-Motivación falsa..................................................................................................................... ...................205 SENTENCIA-Notificación.......................................................................................................................... .....................121 SENTENCIA-Vicios o defectos de motivación................................................................................................................. 205 SERVIDOR PUBLICO-Atribución de competencias....................................................................................................... .100 SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Factor subjetivo.................................... ..............121 SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA-Se debe tener en cuenta la naturaleza del hecho y la responsabilidad del procesado............................................................................................................................................................ ...155 SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición............................................................ 6, 199

T TENTATIVA ATENUADA................................................................................................................................................ 167 TENTATIVA DESISTIDA.......................................................................................................................... ......................167 TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-Decisión autónoma y voluntaria del procesado...................................31 TERMINO-Observancia.................................................................................................................................... .........88, 106 TESTIMONIO DE OIDAS...................................................................................................................................... ...........41 TESTIMONIO-Apreciación probatoria........................................................................................................... ...................88 TESTIMONIO-Criterios para la apreciación................................................................................................................... ...77 TESTIMONIO-No siempre concuerdan los testigos respecto de la descripción del presunto autor................................175 TESTIMONIO-Reserva de identidad................................................................................................................ .................88 TESTIMONIO-Retractación...................................................................................................................................... .......165 TITULO JUDICIAL-Manejo de los títulos................................................................................................................... ......71 TRABAJO EXTRAMUROS-Está previsto como parte de la libertad o franquicia preparatoria..................... ..................29 TRAFICO DE ARMAS-Delito de peligro presunto.................................................................................... .....................158 TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto................................................................ .....7

U

UNIDAD PROCESAL.................................................................................................................................................... ....30

V VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA...................................................................................... ....................173 VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-En el anterior código no se podía realizar, ahora sí.........................134 VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Formas remediar el error de juicio.................................................. .167 VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Oportunidades para hacerlo............................................. ................199 VINCULACION AL PROCESO PENAL- En ausencia\.................................................................................................... ..... Declaración de persona ausente................................................................................................................. ................186 VINCULACION AL PROCESO PENAL-En ausencia\.................................................................................................... ...... Declaración de persona ausente................................................................................................................... ................66 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica......................................................................................... ...113 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Modalidades-Técnica........................................................................................ ..64