2004 Indice 2t

Relatoría Sala de Casación Penal

Segundo Trimestre de 2004

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

Indice Segundo Trimestre de 2004

TRABAJO EXTRAMUROS-Está previsto como parte de la libertad o franquicia preparatoria 1. El citado precepto establece que los condenados que atraviesen la fase de mediana seguridad dentro del sistema progresivo (artículo 144 ejusdem) "podrán trabajar organizados en grupos de labores agrícolas o industriales con empresas o personas de reconocida honorabilidad". Si bien nada obsta para que tal trabajo pueda realizarse por fuera del penal, el sitio donde se efectúa ha de entenderse como una extensión de aquél, dada la permanente y estrecha vigilancia a la que debe someterse el interno. "Remuneración del trabajo, ambiente adecuado y organización en grupos" titula este artículo que se encuentra previsto dentro del título VII correspondiente al "Trabajo" en los establecimientos de reclusión. La autorización a los condenados para trabajar organizados en grupos de labores agrícolas o industriales con empresas o personas de reconocida honorabilidad, lo que prevé es la posibilidad de que las labores agrícolas o industriales puedan hacerse al interior del penal o fuera de él con la debida vigilancia, así las labores estén bajo la dirección de quien contrata con el establecimiento carcelario la mano de obra remunerada de los reclusos. Tal como aparece redactada, la norma simplemente persigue regular el trabajo remunerado de los reclusos en un ambiente adecuado, y de allí que imponga a las empresas o a los particulares contratantes el deber de colaborar con "la seguridad de los internos y con el espíritu de su resocialización", quienes además deberán gozar de la protección laboral y social prevista en el reglamento general e interno de cada centro de reclusión. 2. Tratándose de trabajo extramuros, entendido como aquella labor que el condenado realiza en horas del día por fuera del establecimiento carcelario, la Sala reitera que el mismo hace parte de la libertad preparatoria o de la franquicia preparatoria, que como beneficios administrativos encuentran regulación en los artículos 148 y 149 ejusdem. Y si la libertad preparatoria para trabajar establecida en la primera disposición está autorizada únicamente para los condenados que no gocen de libertad condicional y hayan descontado las cuatro quintas partes de la pena, la Sala no puede crear requisitos diferentes para un determinado recluso, o hacer distinciones que la ley no contempla, con el vano argumento de que el artículo 86 lo autoriza para condenados en fase de mediana seguridad, cuando está visto que dicha norma no regula el trabajo extramuros como beneficio administrativo autónomo, sino otros aspectos generales del trabajo de los reclusos.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/04/2004 : No repone auto impugnado : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : RUIZ MEDINA, JAIRO : Peculado por apropiación : 7026 : Si

Salvamento de Voto Véase también en Internet

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DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS : www.ramajudicial.gov.co

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CASACION-Sentencia de segunda instancia/ FAVORABILIDAD La Corte viene diciendo de modo reiterado que la posibilidad y requisitos para recurrir en casación una sentencia de segunda instancia, son aspectos que se rigen por la ley vigente al momento en que el fallo se profiera, puesto que es cuando nace para el sujeto procesal que se considere afectado con la decisión el derecho a impugnar. Ese entendimiento lo ha sostenido la Sala de tiempo atrás, al señalar: "De acuerdo con esta disposición se debe concluir que, salvo los casos en que la favorabilidad resulte procedente, la normatividad aplicable a la casación es la vigente para el momento en que, por razón del proferimiento del fallo de segunda instancia, se ejercita el derecho de impugnación, el cual se vincula inescindiblemente a la naturaleza rogada del instrumento, y, por ende, a la facultad dispositiva atribuida a las partes de perseguir el desquiciamiento del fallo de segunda instancia con ocasión del agravio inferido, pero siempre dentro de un marco de oportunidad. "Ello si se toma en cuenta que el objeto de la impugnación extraordinaria no es otro distinto que la sentencia de segunda instancia, calificada por la parte como lesiva del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, de sus intereses particulares, siendo, por tanto, el fallo proferido por el ad quem, "el hecho" que da origen a la decisión del juez de casación, en orden a que se restaure la vigencia del ordenamiento jurídico, y se corrija el agravio inferido a la parte que a dicho mecanismo acude. "Lo expuesto ha sido enfatizado de antiguo por la Corte Suprema (cfr. auto casación, agosto 18/94. M.P. Dr. Saavedra Rojas. Rad. 9645), y reiterado por la propia Corte Constitucional (Sentencia No. T-1625/2000), tomando en cuenta la facultad constitucional de configuración legislativa atribuida al órgano legisferante para establecer procedimientos, señalar las reglas referidas a los medios de impugnación, las clases de providencias contra las cuales proceden, los términos para interponerlos, la forma de hacerlo, los motivos que pueden ser aducidos, los efectos en que deben concederse, el trámite para su resolución y el funcionario competente para ello". (Auto del 1º de noviembre de 2001, radicación N° 17.946, Magistrado Ponente Fernando Arboleda Ripoll). De esa manera, al constituir la sentencia atacada, proferida, como se sabe, el 20 de junio de 2003, el hecho que da origen al derecho de postulación del recurso, la

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normativa a tener en cuenta para auscultar la viabilidad común o excepcional del medio de impugnación extraordinario así como sus condiciones y requisitos, era la vigente para ese momento, es decir, el artículo 205 de la Ley 600 de 2000. Ahora, es cierto que la Corte Constitucional en la sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001 por medio de la cual declaró inconstitucionales algunas disposiciones de la Ley 553 de 2000, modificatoria a su vez del capítulo dedicado a la casación en el Decreto 2.700 de 1991, hizo algunos comentarios sobre el principio de favorabilidad en relación con la exigencia de los 8 años de pena máxima para los delitos estudiados en la correspondiente sentencia como condición para acceder al recurso de casación, contenida en el artículo 1º de la mencionada ley, replicada en el 205 del nuevo Código de Procedimiento Penal, en el sentido de que tal variación legislativa sólo podía aplicarse a los procesos por delitos cometidos con posterioridad a la fecha en que empezó a regir, pero sin que en la parte resolutiva condicionara de forma alguna la constitucionalidad del precepto; luego tales consideraciones, de conformidad con el artículo 48-1 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, constituyen criterio auxiliar de la actividad judicial que no es de obligatorio cumplimiento. Pero el mismo Tribunal Constitucional, en sentencia SU-1.299 del 6 de diciembre de 2001, reconoció que unos tutelantes, condenados por un delito de peculado culposo, no contaban con otro mecanismo judicial de defensa de los derechos conculcados, por cuanto para el momento en que fue proferida la sentencia de segunda instancia, 1º de septiembre de 2000 -por hechos acaecidos con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000-, la pena máxima prevista para la referida conducta punible no superaba los 8 años de prisión, tope que ya era requisito de admisibilidad del recurso extraordinario de casación. Siendo eso así, no es factible aplicar por favorabilidad la norma que para el momento de los hechos regulaba las condiciones de procedibilidad del recurso de casación, el artículo 218 del Decreto 2.700 de 1991, ya que para la fecha en que se produjo la sentencia de segunda instancia imperaba, como impera todavía, el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el cual exige para la viabilidad del recurso que la sentencia contra la cual se interpone ese medio extraordinario de impugnación se haya proferido dentro de un proceso por delito sancionado con pena superior a 8 años de prisión, tope que no es superado por el tipo penal que se le imputó a la procesada (...), cohecho por dar u ofrecer que está sancionado tanto en la legislación penal derogada como en la vigente, con un máximo de 6 años de prisión. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/04/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : PINEDA DE ARICO, ROSA : Cohecho por dar u ofrecer : 21997 : Si

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REPOSICION-Sustentación/ REPOSICION-Finalidad 3

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1. Con miras a su prosperidad, al perseguirse con la reposición la rectificación de los errores cometidos en la decisión por quien la profirió con el propósito de que él mismo la revoque, modifique, adicione o aclare, se torna en imperativa e insoslayable obligación del recurrente la de sustentarla en debida forma mediante escrito u oralmente en el caso de haber sido interpuesta en el curso de una audiencia o diligencia. De tal manera que en la sustentación deben expresarse clara y nítidamente los argumentos y las razones por las cuales se pide su revocatoria o reforma, puntualizándose además de modo concreto y preciso los errores y equívocos que hacen necesaria su modificación, pues de incurrirse en ellos ineluctablemente el sentido de la decisión habría sido otro. 2. La reposición no es un recurso para suplir las deficiencias de la demanda, corregirla o adicionarla, sino para controvertir los desaciertos, dislates o equivocaciones en las cuales se soporta o apoya la decisión que la inadmitió, otorgándole la posibilidad a quien la profirió de examinarlos, discutirlos y valorarlos, mutándola si encuentra que existe razón en ellos o manteniéndola inmodificable en caso contrario. Este es el sentido y el fin de la impugnación que justifica la modificación legal -siempre que haya lugar a ella- de la decisión judicial por quien la profirió, siendo ajena a su naturaleza toda controversia sobre aspectos y temas no relacionados con ella, so pena de desconocer y desvirtuar la esencia del recurso. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO PROCESO PUBLICADA

: 14/04/2004 : No repone providencia que inadmitió la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : ARIAS CARDENAS, ROMILIO : 21395 : Si

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TESTIMONIO-Credibilidad/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ NULIDAD-Omisión de pruebas 1. La credibilidad no es tema que pueda plantearse en esta sede con vocación de prosperidad, pues tiene dicho que la simple discrepancia entre el fallador y el censor sobre el poder suasorio de medios no sometidos en su estimación al método de la tarifa legal sino al de la persuasión racional -sistema este en el cual el funcionario judicial goza de relativa libertad para determinar el mérito de las pruebas, limitado tan sólo por las reglas de la sana crítica-, no configura yerro demandable en casación, por lo que las conclusiones del juez - individual o colegiado- siempre resultarán prevalentes frente al criterio del sujeto procesal inconforme, dada la doble presunción de acierto y legalidad de la que gozan sus fallos; a menos que esos atributos puedan ser desvirtuados con la demostración de que el raciocinio del juzgador está afectado de errores de hecho o de

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derecho verdaderamente trascendentes que, de no haberse incurrido en ellos, otro hubiese sido el sentido de la decisión adoptada, no siendo este el caso aquí examinado. 2. Y, si del reclamo por la no aplicación del principio de in dubio pro reo se trataba, era obligación del censor acreditar cómo a pesar de que la prueba sólo daba para sembrar incertidumbre, el Tribunal no lo consideró así y profirió condena aduciendo certeza donde sólo podía haber perplejidad, reproche que bajo los lineamientos de la causal primera como lo propuso, le obligaba a señalar y demostrar los errores de hecho o de derecho en la apreciación de los medios que determinaron los falsos juicios del juzgador en la fundamentación de la condena, lo cual omitió. 3. Aunque la censora haya acudido a la causal tercera para invocar la nulidad de lo actuado, es lo cierto que para la demostración de la irregularidad si bien dijo seguir los derroteros que en materia casacional prevé la ley para la causal primera, con ninguno de ellos cumple, obviamente por no tener claridad alguna sobre el tema. Así, no precisó si la supuesta equivocación sobre la adecuación legal de la conducta que condujo a la aplicación indebida del precepto que tipifica el comportamiento punible de acceso carnal violento, y consecuentemente a la falta de aplicación del tipo penal que correspondía, señalamiento este que la demandante ni siquiera enseña, fue producto de un desacertado juicio jurídico del juzgador, para lo cual debió partir de la aceptación de los hechos declarados como probados en el fallo y entablar la discusión estrictamente jurídica. Empero, si el yerro sobre ese proceso de adecuación típica devino de una equivocada estimación probatoria, la nulidad invocada debe tener por fundamento la violación indirecta de la ley sustancial, lo cual significa que han de señalarse los errores de hecho o de derecho en que el fallador incurrió al valorar las pruebas, indicando además su incidencia trascendente en la sentencia; equivocaciones que de no haberse cometido, el sentido de la decisión hubiese sido otra, más benigna o contraria a la decisión de condena proferida contra el procesado. 4. Cuando se trata de nulidades postuladas con apoyo en la omisión de pruebas, como de igual manera lo alega la casacionista, la Sala viene reiterando que no es suficiente un planteamiento genérico de la pretermisión de aquéllas, ni la sola relación de medios de convicción sin practicar en el transcurso del proceso, para que ostente la potencialidad de socavar el derecho a la defensa, o quebrantar el debido proceso, sino que exige, además, demostrar de cara al recaudo probatorio atendido por el funcionario judicial, la incidencia que la aducción de las pruebas extrañadas hubieren tenido en la determinación; y el poder persuasivo necesario para hacer variar la decisión en favor del reo.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/04/2004 : Indmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : RIOS GIRALDO, PABLO ALBERTO : PAEZ GONZALEZ, CARLOS ALBERTO : SANCHEZ CASTAÑEDA, JOSE ARLEY : Acceso carnal violento : 21638 : Si

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CASACION-Legitimidad/ DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Estatuto Procesal, la demanda de casación puede presentarse por el Fiscal, el Ministerio Público, el Defensor y los demás sujetos procesales, pero éstos últimos sólo podrán hacerlo "directamente, si fueren abogados titulados y autorizados legalmente para ejercer la profesión". Es decir, en materia de la impugnación extraordinaria, las únicas personas habilitadas para intervenir, más concretamente, para ejercer el derecho de postulación deben necesariamente ostentar la condición de abogado titulado. 2. Conforme a la normatividad procesal vigente (artículo 213 de la Ley 600 de 200), la inadmisión de la demanda procede cuando el recurrente carece de interés, o no reúne los requisitos formales a que se contrae el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. De otra parte, hay lugar a la declaratoria de desierto del recurso, cuando el libelo no se presenta o se hace de manera extemporánea, siendo procedente, en este último evento el recurso de reposición (artículo 210 ibídem). Así las cosas, la interpretación sistemática que se impone de las disposiciones que regulan el trámite de la casación, apunta a colegir que por expreso mandato legal, la única decisión susceptible del recurso de reposición es la que declara la extemporaneidad de la demanda, pues: "Este mandato legal de carácter especial prima sobre los principios generales que en materia de recursos estén consagrados en capítulos diversos de la ley 600 de 2000. En consecuencia, las demás decisiones que resuelvan sobre la demanda, diferentes a la hipótesis de la extemporaneidad, no son impugnables" (auto del 5 de diciembre de 2003, rad. 19.242, M.P., Dr. Herman Galán Castellanos). Por lo anterior, ha sido criterio de la Sala, sostener que si bien el auto por medio del cual se decide sobre la admisibilidad de la demanda debe notificarse a fin de garantizar el principio de publicidad que rige las decisiones judiciales, ello no significa que sea susceptible de recurso alguno, pues en estos eventos la decisión queda ejecutoriada con la firma de los Magistrados integrantes de esta Sala de Casación Penal.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

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DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO NO RECURRENTE PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 14/04/2004 : Declara improcedente apelación contra auto que inadmitió la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ARROYAVE JARAMILLO, GABRIEL ANGEL : BEDOYA GARCIA, SERGIO ANDRES : CARDONA ACEVEDO, ANDRES ALEJANDRO : MARIN MONCADA, JOSE LIBARDO : Secuestro extorsivo : 18122 : Si

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NULIDAD-Debido proceso/ FALSO JUICIO DE LEGALIDAD/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ LEGITIMA DEFENSAProvocador/ RESOLUCION DE ACUSACION-Ejecutoria: Apelación/ FAVORABILIDAD-La sanción más beneficiosa se determina a través de la combinación, conjunción o conjugación de leyes/ LIBERTAD CONDICIONAL-Sólo es viable decretarla una vez ejecutoriada la sentencia/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competente para resolver libertad condicional y extinción de la pena 1. Olvida, pues, que tales premisas -particularmente la primera- son válidas como propuestas casacionales, siempre y cuando estén precedidas de una correcta demostración en la que se deje al descubierto que al sindicado no se le permitió conocer los elementos de juicio incriminantes o no se practicaron o se prohibió el aporte de las de descargo, o se le impidió a la defensa su controversia. O, para el segundo evento mencionado, era obligación ineludible indicar los medios probatorios no practicados, y exponer las razones sobre su procedencia y pertinencia frente al objeto de investigación, en orden a poner de presente la necesidad de las mismas y la forma como habrían podido variar las conclusiones del fallador. 2. La primera hipótesis tiende a poner en tela de juicio la validez de la prueba desde el punto de vista de su aducción. Eso, en técnica casacional, comporta un juicio a su legalidad que debe postularse al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, como error de derecho por falso juicio de legalidad. 3. La errada calificación supone que el delito objeto de la condena no es el que recoge el comportamiento allí adecuado, por cuanto este se subsume con todos sus elementos en otro descrito en Título y capítulo, por corresponder a una denominación jurídica diversa, por manera que, de prosperar el ataque en casación no sería factible dictar el fallo en concordancia con el pliego de cargos. En ese orden, la labor que concierne adelantar es la de demostrar, siguiendo las pautas propias de la causal primera, bien en su sentido directo o indirecto, según sea el caso, por qué la calificación que se reclama como correcta es la que debió ser objeto de la acusación. Esta, era la postura jurisprudencial sostenida frente a esa clase de situaciones conforme con la legislación procesal derogada, vigente para la fecha del proferimiento del fallo de segundo grado y presentación de la demanda de casación.

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4. "El orden jurídico no tolera, patrocina ni privilegia a quien obrando en forma injusta y provocadora pretende encontrar en la legítima defensa un mecanismo para favorecer conductas que no hacen nada distinto sino ratificar el contenido del proceder inicialmente exhibido frente a quien asistido por el derecho reacciona en defensa de sus intereses. Es que, mediando una acción agresiva e injusta, dentro de los límites que señalan la proporcionalidad y racionalidad, resulta legítima la defensa en tanto se actúa dentro del ámbito del derecho, encontrándose en ello razón suficiente para que no sea admisible la legítima defensa contra quien, en condiciones semejantes, precisamente actúa en un verdadero estado de legítima defensa. De ahí que resulte insostenible jurídicamente, aceptar que existe derecho a defenderse por parte de quien ha provocado la agresión, menos aún cuando ésta dentro de dicho contexto debe expresarse como justa reacción, ya que es la primera lo que jurídicamente se desvalora y por ende en relación con la cual el derecho no está llamado a ampararla como conducta legítima o conforme con el derecho. Por eso, la conducta presuntamente defensiva en una situación que se ha provocado no sólo resulta antijurídica, sino también merecedora de un pleno juicio de reproche. Es sabido que se somete a una menor gravedad punitiva quien reacciona ante una injusta provocación que altera considerablemente sus sentidos y culmina por menguar su voluntad. Pero sólo puede invocar la atenuante en cuestión, quien ha sido provocado, de modo tal que a quien se atribuye la condición de inicial provocador no puede aducir en su favor la atenuante. La situación es sustancialmente idéntica a la que se predicara frente a la legítima defensa con antelación" (casación del 6 de agosto de 2003, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, rad. 12. 588). 5. Como quiera que en este proceso la acusación fue apelada y confirmada por el superior, su ejecutoria operó el día en que fue suscrita por el funcionario de segunda instancia. 6. Para determinar cuáles son las disposiciones que implican una mayor benignidad para la situación del sindicado, la confrontación de las disposiciones en cita corresponde hacerse a través de la "combinación, conjunción o conjugación de leyes", como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala de manera reiterada en lo que concierne a la aplicación ultractiva de la ley, para deducir a partir de tales conceptos y del mecanismo de integración, el conjunto normativo pertinente al caso, tanto para escoger la disposición que regula la sanción, como aquella relativa al método para su individualización. 7. Lo primero que corresponde precisar, es el equívoco en que incurrió el Juez de primera instancia al resolver como "condicional" la petición de libertad presentada por el sentenciado, toda vez que esa decisión en particular sólo es viable una vez ejecutoriada la sentencia. ... Lo anterior tiene su razón de ser en el hecho de que, tratándose de una sentencia recurrida en casación con anterioridad a la expedición y entrada en vigencia de la Ley 553 de 2000, su ejecutoria, como en este caso, no opera mientras no se dicte el fallo de fondo que resuelva sobre la impugnación extraordinara. En esa medida, las decisiones que sobre la libertad y la redosificación que adopte el funcionario de primera instancia mientras ello ocurre, tienen el carácter de provisionales, como quiera que en tales condiciones se está en la posibilidad de que la sanción resulte modificada por virtud de la prosperidad de la demanda o bien de manera oficiosa en los casos previstos en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal. 8. Por lo mismo, una determinación como la adoptada el pasado 12 de febrero del año en curso por el Juez Penal del Circuito de Moniquirá, declarando extinguida la pena, es

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de competencia exclusiva del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como encargado del cumplimiento de la sentencia una vez ejecutoriada la misma (art. 79.4 del C.P.P.). Olvidó pues el citado Juez, que la libertad condicional y la extinción de la pena son institutos predicables y aplicables para quienes se encuentren condenados mediante sentencia debidamente ejecutoriada. No obstante lo anterior, la Corte carece a su vez de competencia para dejar sin efectos tal determinación. Por ello, los correctivos a que haya lugar, deberá adoptarlos el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad a quien le corresponda la vigilancia de la ejecución de la sentencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/04/2004 : Declara una prescripción, no casa, redosifica pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : : ROMERO PEÑA, JOSE LOES : Homicidio : 13207 : Si

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DEBIDO PROCESO-Sin dilaciones injustificadas/ INVESTIGACION PENALApertura/ TERMINO-Dilaciones/ INVESTIGACION PREVIA-Validez de las pruebas practicadas/ INVESTIGACION PREVIA-Duración/ PRUEBA-Fases para el aporte de pruebas/ INDAGATORIA-Se puede recibir en el sumario o en la causa/ NULIDAD-Sería ilógico decretarla donde se garantiza el debido proceso/ TESTIMONIO-Y el reconocimiento de personas se evalúa como una unidad probatoria/ PROCESO PENAL-Objeto/ AUDIENCIA PUBLICA-Las citas dadas por el procesado no se pueden verificar/ NULIDAD-No vinculación de otros partícipes/ UNIDAD PROCESAL-Ruptura/ CASACION-Argumento contradictorio/ CASACION-Técnica cuando se pretende la absolución 1. Las disposiciones que atañen a la "plenitud de las formas propias de cada juicio" deben realizar materialmente la justicia "sin dilaciones injustificadas", según lo señala el artículo 29 de la Carta Política, en armonía con el artículo 228 ibídem. Por tanto, las actuaciones y las diligencias deben cumplirse en los plazos y oportunidades consagradas en la ley por quienes administran justicia, sus auxiliares y los sujetos procesales, pues su inobservancia, además de acarrear sanciones, configura una violación del debido proceso, siempre que la dilación sea injustificada, vulneración que obligaría a invalidar lo actuado si tiene incidencia en la seguridad y certeza jurídicas, celeridad, eficacia, igualdad procesal y prevalencia de lo sustancial sobre lo formal o ejercicio del derecho de defensa material o técnica . Se entiende que la dilación del proceso, que proscribió el Constituyente de 1991, reclamable por la causal tercera de casación, es la atribuible al Estado, que por indebida e injustificada proyecta efectos negativos para los sujetos procesales.

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2. El deber legal de abrir investigación penal lo condiciona el legislador al cumplimiento de las finalidades de la indagación preliminar, esto es, que se alcance certeza sobre la procedencia de la acción penal respecto de una conducta punible y respecto de la individualización o identificación del imputado, presupuestos que se infieren de las previsiones contenidas especialmente en los artículos 40, 41 de la ley 81 de 1993, 326 y 356 del decreto 2700 de 1991, disposiciones vigentes para el momento procesal al que hace referencia el recurrente, textos que fueron reproducidos en su filosofía por la ley 600 de 2000. 3. No toda demora en la adopción de una determinación, ni toda prolongación de la actuación más allá de los términos legalmente establecidos, puede constituir violación al debido proceso, pues esta transgresión emana de las dilaciones "injustificadas", de la obstrucción indebida de los derechos y garantías previstas para los sujetos procesales. 4. La práctica de las pruebas aducidas en la investigación preliminar adelantada en contra de (...) las autorizaba expresamente el artículo 323 del decreto 2700 de 1991*, inclusive las que fueron recibidas por el C.T.I. por comisión expresa del Fiscal que tenía a su cargo por competencia la instrucción del proceso, las cuales se sujetaron a los lineamientos establecidos por el artículo 313 y 314 ibídem. En consecuencia, las pruebas recopiladas en la fase de la investigación preliminar se incorporaron con el lleno de los requisitos legales, la ley no prohibía su aducción en ese momento procesal. 5. El artículo 324 del C.P.P. declarado inexequible mediante la sentencia 412 del 28 de septiembre de 1993, fue sustituido por el artículo 41 de la ley 81 de 1993, que estableció un término de dos meses para adelantar indagación preliminar con imputado conocido y en los eventos en que la persona no estaba determinada, autorizaba la investigación "hasta que se obtenga dicha identidad", mandato que fue declarado exequible. 6. El Código de procedimiento Penal ha comprendido diferentes fases para aportar pruebas, así la preliminar o previa, la de la instrucción propiamente dicha y también durante el juicio o juzgamiento. Asignó a cada una de ellas unos propósitos definidos, con libertad probatoria, pero a su vez, reservó el cumplimiento específico de algunas diligencias y actos a ciertos momentos del proceso y condicionados a la concurrencia de determinados presupuestos. 7. La indagatoria puede recibirse en el sumario o en la causa, pero si su función es la de vincular jurídicamente al procesado, exclusivamente debe practicarse en la etapa sumarial, constituyendo allí presupuesto para resolver situación jurídica, cerrar investigación y calificar el mérito del sumario. 8. Es ilógico buscar que se anule un proceso que ya tiene sentencia de segunda instancia, simplemente para que se regrese a una etapa superada, pues no es jurídico decretar la invalidez, como sanción extrema de una actuación, por la simple constatación de haberse cumplido el rito superando los términos de instrucción o juzgamiento, cuando las actuaciones se cumplieron con respeto a los derechos y garantías fundamentales del inculpado. La convalidación, debe ser un remedio para reparar anomalías, pero no un mal mayor que el que se quiera reparar. 9. La jurisprudencia de la Sala ha considerado que en estos casos el testimonio y el reconocimiento deben evaluarse como una unidad probatoria, sin que la ausencia de ésta última afecte la idoneidad y alcance de la prueba testimonial. 10. El propósito del proceso penal no es la abundancia de prueba sino la incorporación de los medios necesarios para obtener certeza sobre lo ocurrido.

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11. La verificación de las citas del sindicado conocidas solamente en la audiencia pública se tornaban en circunstancias jurídicamente imposibles de constatar, por cuanto que las fases probatorias del proceso habían precluido. 12. Debido a que la responsabilidad penal es personal, ha dicho la Corte, el sólo hecho de no vincular a un posible implicado en la etapa de instrucción no constituye causal de nulidad, máxime si no se demuestra que tal omisión comprometió seriamente la estructura del proceso penal, ni socavó las garantías de los sujetos procesales. 13. El Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) al regular figuras como la conexidad y la unidad procesal, en los artículos 87 y 88, señalaba como norma general que se adelantará una sola investigación, pero expresamente establecía que en cuanto no se afectaran las garantías constitucionales, su rompimiento no generaba nulidad. El mismo régimen de procedimiento consagraba situaciones en las cuales podía romperse la unidad procesal, sin incidencia alguna en la validez de la actuación, y sin atentar contra los derechos de los sujetos procesales, por ejemplo en los eventos de sentencia anticipada, audiencia especial, colaboración eficaz y cierres parciales de la investigación, que autorizaban válida y legalmente adelantar proceso en contra de algunos de los implicados, y separadamente continuar con el trámite que correspondiere respecto de los demás. La situación anterior no varía en el régimen actual (Ley 600 de 2000), cuyo artículo 89, estipula que "La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales". 14. La causal y el cargo deben corresponder lógicamente a la petición, y ello se logra cuando el escrito muestra a la Corte que la solución sugerida en la demanda no puede ser distinta. En este caso, pretendiendo la absolución, el actor debía no sólo indicar sino también desarrollar y demostrar cómo y por qué se podría arribar a esa conclusión por los métodos legales, esto es, que la conducta no podía ser considerada punible a la luz del artículo 9º del C.P. (artículo 2 del Código anterior), o que la declaratoria de responsabilidad no procedía ante la duda insuperable, o por falta de prueba que condujera a la certeza sobre la responsabilidad penal (artículo 247 del C.P.P., modificado por el artículo 232 del Código vigente). 15. La causal y el cargo deben corresponder lógicamente a la petición, y ello se logra cuando el escrito muestra a la Corte que la solución sugerida en la demanda no puede ser distinta. 16. En este caso, pretendiendo la absolución, el actor debía no sólo indicar sino también desarrollar y demostrar cómo y por qué se podría arribar a esa conclusión por los métodos legales, esto es, que la conducta no podía ser considerada punible a la luz del artículo 9º del C.P. (artículo 2 del Código anterior), o que la declaratoria de responsabilidad no procedía ante la duda insuperable, o por falta de prueba que condujera a la certeza sobre la responsabilidad penal (artículo 247 del C.P.P., modificado por el artículo 232 del Código vigente). ----------------------* Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia del 22 de abril de 1993 con ponencia del M. FABIO MORÓN DÍAZ. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 15/04/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : TOBON ORTIZ, CESAR AUGUSTO

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DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Hurto calificado y agravado, Homicidio agravado : 17603 : Si

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FUERO-Se pierde si el "Magistrado" que la suscribe ya no era funcionario/ COMPETENCIA/ CESACION DE PROCEDIMIENTO En consecuencia, el comportamiento en que haya podido incurrir el doctor Gómez Ortega, lo fue en condición de particular, no de magistrado de tribunal superior de distrito. Lo anterior significa que por no tener la condición de aforado, en los términos de los artículos 235-4 de la Constitución Política y 75-5 del Código de Procedimiento Penal, la competencia para su juzgamiento debe sujetarse a las reglas generales. Por ende, de conformidad con el artículo 77 del Estatuto procesal penal, para adelantar la causa en su contra, se remitirá el duplicado del proceso al reparto de los jueces penales del circuito de Quibdó (Chocó). b). Si quien, como "magistrado ponente", suscribió la "sentencia" del 2 de diciembre de 1996, no tenía la condición de funcionario y, por esa y las demás razones expuestas en el fallo de casación, aquella nunca adquirió la connotación de decisión judicial, esto es, era inexistente, se concluye que el doctor Marco Tobías Cuesta Moreno, quien la signó como conjuez, no pudo incurrir en el delito de prevaricato imputado, pues mal podía contrariar manifiestamente la ley en una "providencia" que no tenía vida jurídica. Por tanto, de conformidad con el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, debe cesarse el procedimiento en su favor, toda vez que la conducta no existió. Esta determinación no se contrapone a la reiterada posición de la jurisprudencia en cuanto en la fase de juicio sólo es viable la cesación tratándose de causales objetivas, toda vez que en el caso considerado la inexistencia de la sentencia -objeto del prevaricato- fue declarada en el fallo de casación señalado.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Unica Instancia FECHA DECISION

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/04/2004 : Decreta ruptura del proceso, envía al juzgado de Quibdó, cesa por otro, continua : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : GOMEZ ORTEGA, ELY - MAGISTRADO DE TRIBUNAL : CUESTA MORENO, MARCO TOBIAS - CONJUEZ TRIBUNAL : YURGAQUI ASPRILLA, AMIN- MAGISTRADO DE TRIBUNAL : Prevaricato por acción : 19761 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO

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CAUCION PRENDARIA-Rebaja La solicitud que formula el sentenciado, en el sentido de reducir el valor de la caución exigida como garantía de cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la prisión domiciliaria, carece de fundamento. Una tal pretensión tendría visos de prosperidad si llegase a quedar determinado que el obligado a prestar la caución no cuenta con los recursos ni las posibilidades suficientes para cubrirla en su totalidad. MAGISTRADO PONENTE: Auto Unica Instancia FECHA DECISION

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

PROCESO PUBLICADA

: 15/04/2004 : No reduce caución, deduce valores de título de deposito judicial,....... : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : TOVAR HERRERA, HUMBERTO : Celebración indebida de contratos, Falsedad ideológica en documento público : 18654 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS

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CASACION-Técnica/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error/ CASACION-Prevalencia del derecho sustancial frente a lo formal/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación 1. De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 3º. del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, la demanda de casación deberá contener la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas. Enunciar el motivo de casación, plantear la acusación y luego desarrollarla, son tareas que debe cumplir el actor de manera coherente, en forma tal que cada una se corresponda con la otra. El fundamento consistirá tanto en la demostración del cargo como de la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión o, lo que es lo mismo, en la expresión clara y concreta de cómo el juzgador proveyó en una forma determinada precisamente debido al error en que incurrió. 2. Así, cuando se invoca la causal primera, cuerpo segundo, es decir, la violación indirecta de la ley sustancial -que fue precisamente la seleccionada por el demandante en este caso-, el actor debe concretar el ataque indicando con precisión el reproche que le hace al fallador por el yerro que en la valoración de la prueba hubiere cometido. Si se trata de un error de hecho, le compete indicar la modalidad y especie del mismo, esto es, si el dislate se produjo por falso juicio de identidad porque tergiversó, distorsionó o desfiguró el hecho que revela la prueba, bien porque le quita una parte, se la agrega o lo sectoriza o divide; por falso juicio de existencia porque ignoró una prueba válidamente recaudada (falta de apreciación de la prueba) o la supuso, pues en realidad no obra en el proceso (falsa apreciación de la prueba); o por falso raciocinio, que se presenta cuando el juez realiza una inexacta observación de los elementos de la sana crítica, que lo lleva a contrariar las reglas de la experiencia, las leyes de la ciencia o los principios de la lógica. Si el error es de derecho, debe señalar si se produjo por falso juicio de legalidad, bien por interpretación falsa, que ocurre cuando le da a la prueba un valor distinto del que le asigna la ley, ya por apreciación falsa por otorgarle valor a la prueba que no reúne los requisitos legales; o por falso juicio de convicción, ciertamente muy excepcional, que ocurre cuando el juez valora una prueba con base en el desconocimiento de la tarifa legal, cuando existe; o cuando, sin que exista legalmente, somete la apreciación del medio probatorio a dicha tarifa. Y, claro, especificado con todas sus particularidades el tipo de error que se aduce, también es carga del demandante demostrar que en efecto ese error, no otro, fue el que dio lugar a la sentencia adversa cuyo desmoronamiento pretende. 3. Bien puede suceder, sin embargo, que a pesar de la falta de rigor en la presentación del reproche, del texto del escrito pueda deducirse con claridad lo que cuestiona el censor. En este caso, como ya ha sido dicho por la Sala al hacer referencia al artículo 51 del Decreto 2.651 de 1991*, y también en otras oportunidades**, el derecho sustancial debe prevalecer frente al formal, lo que se traduciría primero en la admisión del libelo y después en el estudio de fondo de los cargos planteados a consideración de la Corte. 4. Dígase, por último, frente al reproche que formuló por no haberse aplicado el principio in dubio pro reo, que en su alegación, como lo tiene dicho la Sala, "... el casacionista debe demostrar que el fallador (...) erradamente concluyó que los medios dan la certeza requerida y condena, cuando en verdad de ellos surge incertidumbre que debió ser resuelta a favor del procesado".*** ---------------------------------

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* Sentencia del 15 de mayo del 2003, radicado 17.081. ** Sentencias del 28 de julio del 2000, radicado 13.223; 7 de marzo del 2002, radicado 14.043 y 20 de febrero del 2003, radicado 17.580, todas con ponencia del doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego; del 28 de febrero del 2002, radicado 15.266; y del 28 de mayo de 1988, radicado 9.623, con ponencia del magistrado Dídimo Páez Velandia. *** Sentencia del 4 de abril del 2003, radicado 14.636, M. P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/04/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : DELGADO BUENO, JAIME : Hurto agravado, Falsedad en documento privado : 22113 : Si

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TESTIMONIO-Identificación Como lo ha señalado de manera repetida la Sala, lo que realmente importa no es que el testigo exhiba su documento de identidad, que se anote correctamente el número de éste o que se consignen en el acta su descripción morfológica o su huella dactilar, sino que para el funcionario judicial que practica la prueba no quede dude que la persona que declara es la misma que había sido mencionada en el proceso como conocedora de los hechos que relata. Así se dijo en auto del 12 de agosto del 2003, radicado 20.634, oportunidad en la que precisó la Corte: "2. En todo caso, la falta de identificación de la testigo en la forma anhelada por el demandante -cédula de ciudadanía, descripción morfológica o huella dactilar- no alcanza a constituir un vicio que afecte la validez de la prueba y, por lo tanto, el yerro deviene intrascendente, pues basta que para el funcionario judicial no exista duda de que la persona que declaró es la misma que se mencionó en el informe de policía judicial como conocedora de unos hechos que habría de revelar, y que en efecto expuso, para que su identidad se tenga por establecida". "En pasada ocasión, dijo la Sala que "No cabe ni pensar que un Juez penal no pueda escuchar a un testigo necesario a la investigación por el sólo hecho de que no tenga éste cédula de ciudadanía, o no la porte en el momento de rendir su testimonio. No; el Juez dispone de muchos otros medios para hacer viable la identificación (física, real) del testigo".* "También sostuvo que "La expresión "Presente e identificado el testigo" del Código de Procedimiento Penal se refiere a la individualización de la persona que va a declarar, con los datos básicos que permiten reconocerla como única y diferenciarla de los demás, lo que incluye normalmente el aporte de su documento oficial de identidad cuando fuere posible que el testigo lo exhiba".

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(…) "El Código de Procedimiento Penal no erige en requisito de validez del testimonio, la exhibición del documento de identificación oficial por parte de la persona que va a declarar. Corresponde al funcionario judicial adoptar las medidas legales que estén a su alcance, para establecer que quien comparece a rendir la versión solicitada no está suplantando a un tercero". "De "De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, en su acepción jurídica, identificar significa: "Reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca". Ese es el sentido natural y obvio del verbo identificar en cuanto al testigo de un acontecimiento con trascendencia penal se refiere, sin que pueda atarse inexorablemente a la presentación de un documento específico, porque la ley no lo exige".** "Más recientemente puntualizó: "La ley ciertamente determina que "presente e identificado el testigo" (arts. 292-1 D. 2700/1991; 276-1 L.600/2000; 227 inciso 2° C. de P. C.), lo cual ha de verificar cuidadosamente el funcionario, para asegurarse que la persona que testifica es la indicada. Pero no encuentra la Sala que se hubiera incurrido en la irregularidad a que alude el demandante, por no portar quien declaró la cédula de identidad, sino sólo un comprobante de la Registraduría, pues ni los testigos que no tengan consigo el documento de identificación están exentos del deber de declarar, ni la justicia ha de prescindir del allegamiento de un medio de prueba por una situación formal semejante".*** "Se reitera, entonces, que es intrascendente para efectos de la validez de la prueba la alta de exhibición del documento de identidad o el error respecto de su numeración o la no inserción en el acta de la descripción morfológica del testigo o de la huella dactilar, pues lo realmente importante es que, como lo reconoce el demandante, quien declaró en el proceso es la misma persona que antes les había dado a los investigadores las informaciones que luego ratificaría ante el fiscal". --------------* Sentencia del 12 de febrero de 1991, radicado 4.865, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz. ** Sentencia del 22 de noviembre del 2001, radicado 10.690, M. P. Édgar Lombana Trujillo. *** Sentencia del 18 de julio del 2002, radicado 11.766, M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/04/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : GOMEZ HERNANDEZ, JOSE ALEJANDRO : Homicidio agravado : 17573 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Competencia territorial/ JUECES PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS-Competencia determinada por la especialidad Es claro que la regla general de competencia se encuentra en el principio de la territorialidad, la cual, cuando se encuentra que la conducta punible se ha realizado en varios sitios, debe ser auxiliada por los criterios señalados en el artículo 83 del C. de P. P., y cuando se trata de delitos conexos debe acudirse a los parámetros señalados en el artículo 91 de la misma obra. Sin embargo, como acontece en este asunto, cuando se entromete dentro de la discusión acerca de quién es el juez competente un juzgado penal del circuito especializado, debe acudirse primeramente a la regla señalada en el artículo transitorio 7° del Código de Procedimiento Penal, que fijó como parámetro el hecho que cuando están involucrados los jueces penales del circuito especializados, la competencia de éstos es restrictiva y particularmente determinada por esa especialidad. En otras palabras, cuando se presente conexidad de conductas punibles y algunas de las cuales no son de competencia de los jueces penales del circuito especializados y otras sí, la competencia para su conocimiento, en todo caso, es de estos jueces. Ahora, una adecuada hermenéutica guiada por principios de lógica jurídica, imponen concluir que si cuando se enfrenta un juez penal del circuito especializado con "... cualquier otro funcionario judicial ...", así lo dice el artículo 7° transitorio citado, la competencia se asigna a aquél, igual rasero debe seguirse cuando los jueces colisionados son dos especializados por hechos conexos en los que algunos de ellos no son de competencia de los jueces penales del circuito especializados. Para estos casos, la competencia que debe prevalecer será primeramente por virtud del factor territorial pero del delito o delitos que sean de su especialidad y siempre teniendo como norte el delito que les da competencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/04/2004 : Declara competente al Juzgado 7 P.C.E. de Bogotá : Juzgado 1 P.C.E. : Cundinamarca : GUZMAN HERRERA, FRANCISCO JAVIER : Homicidio agravado, Concierto para delinquir : 22138 : Si

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DERECHO DE DEFENSA-Garantía inquebrantable del proceso penal/ DERECHO DE DEFENSA-Defensa técnica, defensa material/ DEFENSOR DE OFICIODesignación/ DEFENSOR-Posesión 1. El recurrente parte de supuestos fácticos y jurídicos que no son ciertos, ni corresponden al concepto, fines y alcances de la defensa, entendida no solo como un derecho fundamental del procesado, sino como una garantía inquebrantable sobre la que se estructura y legitima el proceso penal, lo cual, sin embargo, no conduce a concluir que se trate de un derecho absoluto, sin ninguna limitación para su titular, pues cada procedimiento en particular regula lo pertinente a su ejercicio. 2. Desde el punto de la defensa material, la primera obligación que surge para el funcionario instructor es procurar la comparecencia directa del imputado, no solo para que conozca de la existencia de la actuación, sino para que, por medio de la diligencia de indagatoria, encare personalmente los cargos que pesan en su contra y exponga las explicaciones que estime pertinentes, contando, claro está, con la asistencia de un abogado de su confianza, o con un defensor público o uno de oficio, si no tiene los medios económicos que le permitan sufragar los gastos de su propia defensa. En ese mismo orden, esto es, provisto el sindicado de defensa, al funcionario le corresponde permitir su ejercicio dentro de los lineamientos y oportunidades señaladas en la ley; y al abogado, desde luego, cumplir correctamente con tan delicado encargo. Esto último, supone la permanente atención del proceso y su desarrollo, pues de esa manera un diligente profesional sabrá en qué momento es procedente y viable solicitar pruebas, interponer recursos contra las decisiones que se adopten, hacer peticiones para que se lleven a cabo trámites adicionales, etc. Sin embargo, como lo ha sostenido de manera reiterada la jurisprudencia de la Sala, la garantía de la defensa técnica no se agota en un ejercicio permanente. Puede ocurrir, que con ponderado y razonable criterio el abogado decida, como mejor estrategia para afrontar la acusación, guardar prudente silencio, y permanecer vigilante del curso del diligenciamiento a efectos de usufructuar al final los vacíos de la investigación en cuanto al recaudo de la prueba, bien para intentar sacar adelante y a favor del acusado, la duda, o para proponer otras hipótesis respecto a la verdad demostrada de los hechos y la responsabilidad del sindicado. Esta postura, debe diferenciarse del abandono, la desidia o la negligencia del profesional del derecho que, a sabiendas de la responsabilidad que asume, deja el curso del proceso y la situación del sindicado a su propia suerte, menospreciando con esa actitud alternativas defensivas evidentes, claras y necesarias, que de haberse ejecutado oportunamente, otros serían los resultados obtenidos para bien de la situación del sentenciado. 3. En cuanto a lo segundo, es claro que la designación oficiosa que se hiciera en la resolución que declaró ausente a (...) carece de trascendencia alguna, no solo porque a ello se procede para proveer de defensa a quien no la tiene ni la ha tenido en la actuación, pues al fin y al cabo se trata de una de las formas de vinculación formal al proceso; sino porque recayó en la misma persona a quien el propio imputado escogió como su asesor legal para este asunto, es decir, no le mutó la condición inicial. Además, sea cual sea la condición del abogado (contractual, defensor público o de oficio), la normatividad procesal vigente bajo la cual se rituó este asunto, no condicionaba, como tampoco lo hace la actual, el ejercicio de la defensa, a una formalidad como la posesión. Al respecto, como bien lo recuerda el Delegado, es cierto que el acto de posesión se requería bajo los Estatutos Procesales anteriores al Decreto 2700 de 1991, normatividad a partir de la cual desapareció esta exigencia formal. Por ello, al no aparecer en el expediente manifestación expresa del sindicado en el sentido de revocarle el mandato al abogado, el mismo que ahora recurre en casación, y tampoco designó a otro profesional para que encarara su representación en el proceso, es claro que no puede admitirse

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ahora que careció de defensa, y mucho menos que por ese motivo no fue posible recurrir las decisiones de fondo tomadas con anterioridad a la calificación del sumario. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/04/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : COLORADO TELLEZ, JAVIER IVAN : Lesiones personales, Homicidio preterintencional : 17405 : Si

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DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad/ DERECHO DE DEFENSA-Inasistencia del defensor a la recepción de los medios de prueba/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa 1. En relación con la propuesta invalidatoria por la supuesta inactividad del abogado que asumió la representación oficiosa, a quien se le reprocha falta de iniciativa e intervención en la práctica probatoria, como que, tales argumentos apenas constituyen un reproche a la actividad del defensor de oficio, porque, en verdad, el ejercicio de la defensa técnica no tiene una gestión esquemática predeterminada que de manera rígida deba aplicarse para desembocar en un resultado exitoso, pues un planteamiento afincado en el criterio de reclamar responsabilidad de acuerdo con los resultados obtenidos de una gestión profesional, no merece respaldo alguno, resultando su protesta inane para la nulidad pretendida*. Ahora bien, que el defensor no haya solicitado pruebas o intervenido en ellas, no implica, de suyo, la afectación de la garantía fundamental de defensa, por ello, es deber del actor demostrarle a la Corte la trascendencia de dicha inactividad probatoria, entendida ésta, como la explicación de qué manera hubiera cambiado la situación del procesado con una actitud contraria o distinta de la defensa, puesto que la experiencia enseña que en no pocas ocasiones la defensa se vale de la pasividad del instructor o del juzgador en la etapa de pruebas, para luego alegarlo en audiencia como deficiencia probatoria o defecto del "onus probandi".** 2. Como la afectación de la garantía de la defensa técnica, también la enfoca en la omisión del defensor en concurrir a la práctica probatoria, es preciso recordarle al casacionista que la contradicción probatoria no solo se realiza en la forma que extraña el recurrente, sino que también suele hacerse criticando el conjunto probatorio a través de escritos presentados ante el funcionario competente, es decir, que el derecho de defensa no resulta totalmente conculcado cuando se deja de asistir a la recepción de los medios de convicción. 3. La violación del derecho de defensa no se puede edificar a partir de la personal visión u orientación que el casacionista tenga de cómo ha debido plantearse la defensa***, pues cada profesional del derecho plantea su estrategia defensiva de acuerdo a su personal apreciación que tenga sobre los hechos y el conjunto probatorio, que bien

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puede distanciarse de la opinión que tenga el nuevo defensor, por consiguiente, dicha discrepancia en manera alguna puede constituir motivo suficiente para predicar la vulneración del referido derecho fundamental. --------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia, octubre 2 de 2003 ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia, octubre 10 de 2002 *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Sentencia, octubre 18 de 2000 MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 15/04/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : ZAPATA CARVAJAL, PAUSELINO

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Homicidio : 17629 : Si

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EXTRADICION-Concepto, parámetros/ EXTRADICION-Pruebas/ EXTRADICIONProceso en Colombia 1. En casos como el ahora estudiado, la función asignada a la Corte en materia de extradición, según el artículo 520 del Código de Procedimiento Penal, se limita a emitir su concepto sobre la viabilidad de la petición presentada por el país requirente. Ese concepto versa sobre aspectos clara y precisamente delimitados en la disposición citada. Los fundamentos de ese estimativo a cargo de la Corte, son los siguientes: a. La validez formal de la documentación presentada. b. La demostración plena de la identidad del solicitado. c. El principio de la doble incriminación. d. La equivalencia de la providencia proferida en el extranjero. e. Y, cuando fuere el caso, el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos. 2. De la naturaleza jurídica de la función encomendada por la ley a la Corte, se desprende, además, que existe una clase de pruebas que no son conducentes a los fines del concepto que le corresponde emitir, exactamente aquellas que no estén directamente relacionadas con los literales señalados en el numeral 1° de estas consideraciones.

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3. A la Corte no le compete establecer si cursa o no proceso penal en Colombia por los mismos hechos en contra de la persona solicitada en extradición. Tal circunstancia es tarea que puede ser atendida por el Gobierno Nacional, según lo dispone el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal. Por otra parte, no existe en el ordenamiento jurídico colombiano ninguna disposición que prohíba la extradición de las personas que están siendo investigadas o han sido juzgadas en Colombia. La norma que lo impedía -artículo 527 de la ley 600 del 2000-, fue sacada del ordenamiento, en virtud de que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-760 del 2001, la declaró inexequible. MAGISTRADO PONENTE: Auto Extradición FECHA DECISION

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 15/04/2004 : Niega las pruebas solicitadas, corre traslado para alegatos finales : Estados Unidos de América : SALAS BUITRAGO, LUIS HERNANDO : 21499 : Si

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INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba/ PRUEBA-Si es de indiscutible trascendencia, el Estado debe hacer todo lo posible para practicarla 1. En torno a dicha violación que remite al desconocimiento del principio de investigación integral, la Corte ha señalado reiteradamente que ésta garantía no se quebranta cuando la prueba que se echa de menos no se llevó a cabo por resultar impracticable, puesto que al Estado no puede exigírsele el cumplimiento de cometidos imposibles; o cuando los funcionarios judiciales agotan los recursos que tienen a su disposición en procura de obtener su recaudo, sin lograrlo, porque lo censurable no es que la prueba haya dejado de ser aportada, sino que el funcionario no haya hecho lo necesario para recaudarla, siendo trascendentes para los fines de la investigación.* 2. Empero, no puede afirmarse lo mismo en relación con el testimonio de (...), del cual se derivó tanto la acusación como la sentencia condenatoria. Si bien esta prueba incriminatoria obró en la etapa instructiva y a ella se refirió el defensor en el alegato precalificatorio, es cierto que la defensa no tuvo oportunidad de interrogarla por cuanto, inicialmente, el testimonio obró como prueba trasladada cuando (...) aún no había sido vinculado al proceso y, desde luego, por esto mismo el juez de la causa decretó su ampliación. Sin embargo, es elocuente que no se desplegó la diligencia indispensable para hacer comparecer a la testigo para los efectos pertinentes, no obstante su indiscutible trascendencia. En otras palabras, no obran en este caso las circunstancias a las que la Sala se ha referido, en el sentido de destacar si las razones por las cuales una prueba de especial importancia se ha dejado de recaudar, obedece a circunstancias tales que la hacen impracticable, no obstante la diligencia desplegada por el Estado para su realización. Por el contrario, todo indica que se tenía conocimiento del lugar a

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donde (...) se había trasladado, pero que el Fiscal comisionado fue del todo negligente para cumplir con la comisión que se le había impartido, tanto, que ni siquiera rindió informe sobre los motivos que le impidieron practicar la prueba ordenada, en la que era importante que el defensor, que la había solicitado con ahínco, interviniera, limitando así el derecho a la defensa. Le asiste razón al Ministerio Público cuando alude al deber del defensor para colaborar con la justicia cuando se trata de las pruebas por él solicitadas, si ello depende de sus posibilidades, mas en este caso, éstas le fueron trasladadas a la fiscalía, como entidad comisionada para recibir el testimonio. ... La omisión de las pruebas que objetiva y materialmente podrían desvirtuar las de cargo, dada su trascendencia, conduce al desconocimiento del principio de la investigación integral y, por consiguiente, genera un vicio en la estructura del proceso que se debe sanear. En efecto, si existiendo la posibilidad de la prueba contraria, de ella se prescinde, el concepto de la necesidad de la prueba, vital en nuestro sistema procesal, se desvanece o desconoce, pues no existe, epistemológicamente, otro mecanismo para que el juez supere su eventual incertidumbre. -------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. SOLARTE PORTILLA, Mauro. Sentencia, febrero 21 de 2004 MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/04/2004 : Declara una prescripción, decreta nulidad parcial, concede libertad provisional... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : CUESTA HURTADO, HECTOR ARBEY : VELEZ, JUAN CARLOS : Porte ilegal de armas, Secuestro extorsivo agravado : 17395 : Si

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INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY/ HOMICIDIO CULPOSO/ CASACION-Es deber del casacionista desvirtuar el acierto y legalidad de la sentencia 1. La Corte ha sido insistente en sostener que la interpretación errónea -vía escogida por el demandante- en cuanto concepto o sentido de la violación, se presenta cuando el fallador selecciona correctamente la norma que debe regir el caso, y la aplica, pero le otorga unos alcances que no tiene, o unos efectos jurídicos que no causa (Cfr. Casación de 26 de septiembre de 2000, Rad. 013466, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll). 2. Si consideraba que la embriaguez y la desatención de la norma de tránsito, factores sobre los cuales el Tribunal construyó la sentencia impugnada, no eran suficientes para pregonar el actuar culposo, el ataque debió orientarse, como se dijo, por la vía indirecta, en orden a demostrar que en la estimación que hizo de la prueba incurrió en errores de hecho o de derecho, que lo llevaron a declarar indebidamente la culpa, sin estarlo. ... No es cierto, como trata de hacer aparecer el censor, que el Tribunal haga depender la culpa de la simple ebriedad, pues conjuga este estado con la falta del deber de cuidado que tuvo al cruzar la vía sin advertir la luz roja que presentaba el semáforo, para derivar de allí el actuar imprudente propio de la culpa. Pero, además, fue más allá al contrastar la embriaguez con las circunstancias personales de la procesada y, asimismo, plantear el estado de alicoramiento que presentaba también el conductor de la motocicleta en orden a descartar que fuera ésta la causa del resultado dañoso o que la compensación de culpas pudiera justificar el comportamiento de aquélla. 3. Ha dicho la Sala en reiterados pronunciamientos que por ningún motivo, ni respecto de la violación directa ni de la indirecta, es admisible reducir la demanda a sentar el criterio de su autor para contraponerlo al del juzgador, pues la sentencia de segunda instancia se presume acertada y legal y es deber del casacionista desvirtuar esa presunción probando la existencia de yerros protuberantes e incidentes en el fallo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/04/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : RESTREPO CIFUENTES, MARIA ELENA : Homicidio culposo agravado : 21774 : Si

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CONSULTA/ CESACION DE PROCEDIMIENTO-Su legalidad depende de la comprobación plena y certera de los presupuestos de ley/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley 1. Ha dicho la Sala en repetidas ocasiones que el instituto procesal de la consulta no es un medio de impugnación ni un recurso, sino un mecanismo de revisión de la legalidad de ciertas decisiones judiciales, que opera por ministerio de la ley, y que debe cumplir ex oficio el superior funcional de quien la ha proferido o el que señale la ley, pues se funda en razones de interés general y es de carácter imperativo. 2. Como quiera que el objeto de estudio cobija una cesación de procedimiento a favor de la doctora (...), ha de verificarse el cumplimiento de los presupuestos señalados en la ley procesal penal para adoptar esta determinación, pues la legalidad de la misma depende de la comprobación plena y certera de que el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior Militar tenía motivos para concluir que el hecho no existió, o que el sindicado no lo cometió, o que la conducta es atípica, o que está plenamente demostrada la presencia de una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, ó, por último, que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. Frente a ésta figura procesal de terminación del proceso, ciertamente el legislador fue excesivamente celoso en exigir un grado probatorio para la comprobación de los supuestos señalados en el artículo 36 del C. de P.P. (Decreto 2700 de 1991 vigente para esa época), resaltando que esa demostración debía ser plena, es decir, la que, sin dubitación alguna, tuviera la capacidad de arrojar certeza en el entendimiento del funcionario judicial que advierte su presencia. 3. Corolario de lo anterior, se descarta la presencia de un comportamiento prevaricador, pues como tantas veces lo ha señalado la doctrina de esta Sala, este tipo penal posee un ingrediente normativo de imprescindible consideración al momento de efectuarse el proceso de adecuación, como que requiere del proferimiento de una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley. Esta caracterización a través del señalado adverbio, no es otra cosa que la firme y concreta determinación del legislador de cobijar solamente a través de este tipo penal a los comportamientos que el apartamiento del orden legal fuese patente, claro, transparente, pero especialmente, perceptible a simple vista, cosa que no aquí no acontece. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/04/2004 : Confirma la providencia apelada : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : BOTIA RAMOS, SANDRA PATRICIA : Prevaricato : 18529 : Si

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CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de transparencia/ CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Ingrediente subjetivo 1. Acorde con lo dispuesto por el artículo 24 del Estatuto general de la contratación pública contenido en la Ley 80 de 1.993, "La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos", salvedad hecha de aquellos casos a que expresa mención hace la ley, sin que de alguno de ellos participe el de inversión de los dineros del municipio como procedió el procesado. Ni más ni menos, en virtud del principio de transparencia a que alude la citada disposición, se procura que la selección de quien debe contratar con el Estado se realice respetando la regla de igualdad, de manera tal que -en esas condiciones- se garantice a los diversos aspirantes la posibilidad de participar en el proceso de licitación o concurso y adjudicación de un contrato con una entidad pública y si -como se afirma en la sentencia- pese a que por virtud de la Ley en el caso de la inversión de recursos por la que optó el burgomaestre era imprescindible la licitación o concurso público, dadas sus características y naturaleza, solamente tergiversando su material contenido podía llegar a concluirse que el mismo se verificó con acatamiento de los principios de transparencia, moralidad, o de los que rigen la función administrativa, esto es, de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209 de la C.P.). 2. Tratándose de la descripción típica del delito de contrato sin requisitos legales, en casos como el presente (frente al texto del nuevo Código Penal -artículo 410 de la Ley 599 de 2.000-) ha de valorarse la conducta con sujeción al artículo 146 de la anterior codificación sustantiva ya que por comportar ese ingrediente subjetivo una mayor riqueza descriptiva lo hace en esa medida más exigente a la hora de su adecuación. La Corte ha tenido oportunidad de precisar, a partir de dicho supuesto, que: "No bastaba por tanto, que el servidor público celebrare un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales para que tal conducta fuere punible, sino que además se hace necesario establecer que dicha acción la ejecutó el procesado "con el propósito de obtener un provecho ilícito para si, para el contratista o para un tercero", ingrediente éste que no puede confundirse necesariamente con un aprovechamiento económico, pues otro delito se habría cometido, cuando ciertamente él obedece a otra concepción dentro de las diversas que ofrece el bien jurídico protegido, pues expresándose la administración pública de diferentes maneras, es obvio que la variedad de tipos penales que tienden a su tutela también lo hacen desde diversos ámbitos, ya sea protegiendo directamente el patrimonio del estado, la manera como éste se compromete o utiliza, la eficiencia y eficacia de la administración, la moralidad de ésta, el comportamiento de sus servidores, etc. El proceso de contratación administrativa, el mecanismo a través del cual el Estado y sus entes comprometen sus recursos, como función administrativa que es, "está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…"(art. 209 C.N.), a través de ella "las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos" (art. 4º Ley 80 de 1.993), por eso se trata de un proceso reglado que necesariamente obedece a unos principios, a unos fines, a ciertas competencias e ineludiblemente al agotamiento de una serie de etapas y al cumplimiento de ciertos requerimientos que tienden a garantizar los fines generales del Estado y los específicos de la contratación, y a que el erario sea comprometido en un juego de oportunidades igualitarias y transparentes que garantice, ante los administrados, que no se va a arriesgar por el capricho o arbitrio del mandatario de turno; en fin, el proceso de contratación administrativa está sometido ineluctablemente al principio de legalidad, por ello el servidor público está obligado a hacer lo que en ese respecto le ordena el correspondiente estatuto, no puede, so pena

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de incurrir en un hecho punible, omitir tales deberes, ni inventarse, per se, un proceso de contratación, así, en últimas, resulte beneficioso de algún modo para la administración. Lo que se protege, entonces, a través del tipo penal de "contrato sin cumplimiento de requisitos legales" es precisamente ese principio de legalidad de la contratación administrativa, sancionándose en consecuencia al servidor público que, al celebrar un convenio, se aparte de las exactas previsiones normativas que el legislador ha previsto para las diversas etapas de la contratación" (Unica 18.754. M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, 20 de mayo de 2.003). MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 15/04/2004 : Casa parcialmente, revoca absolución, condena, niega subrogado, ordena captura : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : GUERRA GUERRA, ALBERTO HUGO : DAZA DIAZ, ALVARO DE JESUS : Peculado por apropiación : 18454 : Si

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SENTENCIA ANTICIPADA/ INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Excepción: La inconsonancia jurídica cede ante la congruencia fáctica/ ACTA DE FORMULACION DE CARGOS-La rebaja de pena por confesión es de competencia exclusiva del Juez. 1. La incongruencia, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, se configura cuando el juzgador al dictar la sentencia desconoce la denominación jurídica atribuida en la acusación y condena por una conducta punible diferente, incluye circunstancias de agravación no deducidas, desconoce de atenuación reconocidas, o varía las formas de participación o de culpabilidad en perjuicio del procesado. No tiene razón la Procuraduría, entonces, cuando expresa que la causal 2ª de casación sólo opera ante modificaciones de la imputación fáctica o su calificación jurídica, porque igual se atenta contra el principio de congruencia cuando el juzgador altera el grado de culpabilidad, o la forma de participación, o incluye nuevas conductas, dado que la acusación, entendida como acto jurídico complejo compuesta del escrito de acusación y de las modificaciones que se introduzcan en el juicio, o del acta de formulación de cargos en eventos de sentencia anticipada, delimita el ámbito de la imputación dentro de la cual se debe mover el Juez al momento de dictar sentencia. 2. Al respecto conviene indicar que la aceptación voluntaria de los cargos por parte del procesado, implica la admisión de su responsabilidad en cuanto a los hechos y las circunstancias que rodearon su ejecución. En estas condiciones, resulta inaceptable la pretensión de que no aplique al sindicado la figura del concurso bajo el simple pretexto de que en la formulación de los cargos el instructor no se refirió a ella de manera expresa.

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"… si al procesado se le acusa por un delito único -dijo la Corte en pasada oportunidad en un caso similar al aquí planteado-, no se le puede condenar por concurso sin romper la armonía, a menos que en el pliego de cargos se halla detallado la naturaleza plural de los hechos y por inadvertencia no se haya utilizado el término "concurso", pues, en tal caso, en la sentencia no se estarán imputando hechos nuevos ni, por ende, se estaría sorprendiendo al procesado, existiendo consonancia fáctica"*. Por tanto, si la acusación no incluye expresamente la denominación del referido fenómeno jurídico ni la norma que lo regula, esta circunstancia resulta intrascendente si al momento de narrar los hechos el fiscal ha efectuado la descripción de los varios comportamientos físicos que motivan la imputación. 3. El no reconocimiento de rebaja de pena por confesión a SERNA BEDOYA, así el Fiscal haya afirmado en el acta de cargos que era acreedor al beneficio, no es un problema de congruencia en cuanto no hace parte de la imputación. Es al juez a quien le corresponde analizar en el caso concreto si se cumplen o no los requisitos legales para la reducción punitiva y en esa medida los señalamientos que haya hecho el instructor en la pieza acusatoria no son vinculantes. --------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Casación, Noviembre 22 de 2001, M.P., Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA.

MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/04/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : SERNA BEDOYA, LUIS ALFONSO : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años : 17134 : Si

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RECURSO DE CASACION-Técnica/ DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso/ NULIDAD-Técnica en casación/ ERROR DE DERECHOModalidades 1. Con la demanda de casación se inicia un proceso especial mediante el cual, una sentencia de segundo grado, destinada al tránsito de cosa juzgada material, es acusada de desconocer la efectividad del derecho material o de las garantías debidas a los sujetos procesales mediante la violación de una norma de derecho sustancial, o por haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad. Por consiguiente, el recurso de casación obedece a un debido proceso.

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El recurso que se interpone, adquiere esta connotación por estar dotado de requerimientos especiales, de ninguna manera gratuitos, ya que obedecen a fundamentos de orden político y jurídico que la teoría del derecho, la jurisprudencia y la doctrina, tanto nacionales como comparadas, han elaborado durante un período histórico bastante prolongado. Por consiguiente, la demanda misma, no es de libre configuración, sino que, por el contrario, para que le permita a la Corte tener competencia para casar una sentencia que debió ponerle fin a un proceso penal, luego de agotadas en dos instancias todas las fases previstas para la verificación, demostración, connotación y decisión de los diversos aspectos debatidos en un proceso de controversias constantes, debe ostentar su condición de estar elaborada y presentada en debida forma. Factores como los aquí anotados son los que permiten que la casación se considere como recurso extraordinario. Debe el demandante, entonces, como actor del recurso, ubicarse dentro de un marco jurídico que se ocupe de presentar las premisas con las que lo fundamenta dentro de lo preceptuado por el ordinal tercero del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, esto es, no solamente enunciarlas sino también, presentarlas adecuadamente razonadas, siempre dentro de una triple dimensión, en cuyos vértices figuren con la demanda en forma, la ley sustancial presuntamente quebrantada y la sentencia acusada, que es la que en el recurso se enfrenta a la ley. No se trata, pues, de un alegato de instancia. Explica lo anterior, claramente, que la interposición y sustentación del recurso es facultativo del sujeto procesal legitimado por la ley para interponerlo. De no hacerlo o de presentarlo defectuosamente, nadie está habilitado para suplantarlo o para corregir, complementar o perfeccionar la demanda, por consiguiente, la sentencia, cuya ruptura se pretendía mediante la casación, de suyo amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, cobrará su firmeza para los efectos de su ineludible ejecución. 2. Si el demandante carece de interés jurídico o el libelo de los requisitos exigidos para su idoneidad, como lo establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, se inadmitirá y devolverá al despacho de origen, mediante interlocutorio que no admite recursos, como así se procederá con el asunto sub-lite, por las razones que en seguida se indicarán*. 3. Teniendo en cuenta que la nulidad como causal de casación no es ajena a las exigencias propias de la impugnación extraordinaria referidas a la postulación del cargo y su desarrollo, la jurisprudencia de la Sala viene señalando que es requisito imprescindible para que pueda declararse la nulidad del proceso, que el demandante determine con claridad y precisión los motivos de invalidación, esto es, si se deriva de la falta de competencia, del menoscabo del debido proceso o del derecho de defensa. A la vez debe concretar de manera lógica sus fundamentos, indicar la fase procesal a partir de la cual se presenta el yerro invalidante y las causales descritas en el artículo 304 ibídem en que apoya la postulación de la censura. También debe acreditar, además de la trascendencia, que la conducta del censor no contribuyó a la producción del acto irregular (salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica), ni que por una actuación posterior se convalidó aquel, según los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 308 ibídem, vigente para la fecha de los hechos (hoy, articulo 310 Ley 600 de 2000). 4. De acuerdo con el pensamiento jurisprudencial de la Sala, los errores de derecho en la apreciación de la prueba se pueden presentar por falso juicio de legalidad o por falso juicio de convicción, el primero, "gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material, y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega porque considera que no las reúne, cumpliéndolas, aspecto negativo"**

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Ahora bien, el falso juicio de convicción, cargo promovido por la recurrente, consiste en el reconocimiento del valor que la ley asigna a determinado medio probatorio, implicando el reconocimiento de una escala cifrada de valores conocida de antiguo como "tarifa legal" en la que, por ministerio de la ley se le asignaba el mérito o la eficacia persuasiva a cada medio de prueba. ------------------------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Auto, agosto 6 de 2003. ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Sentencia, febrero 27 de 2001. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

PROCESO PUBLICADA

: 21/04/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : MARIN MADRID, HENRY JOSE : DIAZ JOLEANE, ALEXANDER DAVID : Tentativa de homicidio, Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 19198 : Si

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CASACION-Principio de prioridad/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa/ AUTORIA/ PARTICIPACION/ COMPLICE/ DETERMINADOR 1. De conformidad con el principio de prioridad, la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso o el derecho de defensa, en tanto inciden en su validez, debe formularse en forma principal y no subsidiariamente como equivocadamente se hizo. Claro, porque de "prosperar, sus efectos son mucho mas amplios que los que producen las otras dos causales", fuera de que "si se afecta la estructura básica del proceso resulta imposible construir la sentencia de mérito."* Además, porque por método, lógica y coherencia, no es razonable que primero se acepte la validez del proceso, se reproche su valoración probatoria y se censure la indebida aplicación de la ley, y luego se cuestione la eficacia y legitimidad del mismo. 2. De otra parte, aun si el cargo se hubiese formulado en el orden que la técnica de casación impone, "el actor estaba en el deber de señalar la clase de nulidad invocada, los fundamentos de la misma y las normas de derecho infringidas,"** y no simplemente mencionar la causal y señalar dentro de ella en forma etérea posibles vicios, sin reparar que la nulidad por violación al debido proceso (vicio de trámite) implica demostrar la irregularidad sustancial que afecta la articulación del proceso y su progresión dialéctica, mientras que si se alega nulidad por violación del derecho de defensa (vicio de garantía) se debe indicar la actuación que es lesiva al justiciable y su incidencia negativa en la sentencia.

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3. Para lo que ahora importa, se debe señalar que es "autor quien ejecuta directamente y por propia mano la conducta, conservando las riendas del acontecer típico". Ahora, no siempre la conducta se ejecuta de esa manera, pues se suele obrar o bien con otros (coautoría), o recurriendo a la acción de otro a quien se utiliza como instrumento (autoría mediata), o reforzando la vocación de otros (determinación), o con ayuda de otros (complicidad). Estas formas de intervención en la ejecución de la conducta punible se manifiesta en los conceptos de autoría (autor directo, autor mediato y coautor), y en los de la participación (determinación y complicidad). Desde este punto de vista no se puede confundir ni los conceptos, ni las categorías dogmáticas propias de unos y otros, ni las consecuencias que de una tal distinción se derivan. Así, ni lógica, ni ontológicamente se puede equiparar al autor con el cómplice, pues mientras el uno recorre íntegramente el tipo con su conducta, el otro apenas presta una ayuda a la ejecución del mismo. Ni al determinador con el autor mediato, pues mientras aquel no domina el hecho, como manifestación propia de la accesoriedad de la participación, éste si es señor y dueño de la acción aun cuando materialmente no ejecute la conducta. "En la autoría mediata, en cambio - ha dicho la Corte - el ejecutor material no responde penalmente porque solo es un instrumento que es utilizado por el verdadero y único autor. La ausencia de responsabilidad en este caso se fundamenta en que el ejecutor material (instrumento) actúa atípica, justificada o inculpablemente, lo cual puede ocurrir por coacción insuperable, error invencible o por haber sido utilizado como inimputable."*** (resaltado fuera de texto) ----------------------* Casación penal. Auto de marzo 1097. Radicación 9047. M.P. Ricardo Calvete Rangel. ** Idem *** Cfr. Sentencia de única instancia del 26 de octubre de 2000. Proceso 15610. M.P., Dr. Fernando Arboleda Ripoll. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS de

: 21/04/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : FANDIÑO MANZANARES, LUIS ALFONSO : CAMARGO, LUIS ALEJANDRO : Uso de documento público falso, Falsedad material

PROCESO PUBLICADA

particular en doc. púb., Hurto calificado y agravado, Falsedad ideológica en documento público, Receptación : 18656 : Si

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EXTORSION-Competencia 30

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A partir del 30 de abril de 2003, los Jueces Penales del Circuito Especializados debían asumir el conocimiento de los procesos que se adelantaran por conducta punible de extorsión, sin importar su cuantía, ni la fecha en que se hubiera realizado la respectiva conducta, con fundamento legal en la previsión contenida en el artículo 14 de la Ley 733 de 2002, pues respecto de ésta ninguna duda cabe en cuanto a que comenzó a regir inmediatamente para todos los asuntos, siguiendo los principios generales de aplicación de la ley penal en el tiempo, de conformidad con los artículos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887, sin perjuicio de la favorabilidad que incumbe reconocer al funcionario judicial de conocimiento del asunto en temas sustanciales o procesales de efectos sustanciales, pues tratándose de preceptos normativos que regulan la competencia por ser de orden público y de inmediato cumplimiento, no opera el principio de favorabilidad tal como lo tiene definido la doctrina y la jurisprudencia de la Sala*. ----------------------* Auto Jun.17/03, rad. 21.013, M. P. Marina Pulido de Barón. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/04/2004 : Asigna cto. al Juzgado 1 P.C.E. de Bucaramanga : Juzgado 10 P.C. : Bucaramanga : CUBIDES MATEUS, ELMER : Tentativa de extorsión : 22231 : Si

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FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Elaboración de estadísticas/ DOLO/ ANTIJURIDICIDAD/ FALSEDAD DOCUMENTAL-Bien jurídico objeto de tutela/ FUNCIONARIO JUDICIAL-Importancia de las estadísticas mensuales/ PENA-Fines 1. Así la función de elaborar materialmente el reporte mensual estuviera asignada al Técnico Judicial, el Fiscal cumplía una función de supervisión frente a la tarea asignada por el empleado, al punto que con su firma avalaba, como avala hoy, los resultados obtenidos, como puede comprobarse con los formularios que obran a folio 183 y ss. del cuaderno de anexos 1. Estos formatos, en razón a su origen, son documentos complejos, pues provienen de la cooperación jurídica de varios funcionarios, en tanto si bien deben ser elaborados por un servidor público deben llevar el visto bueno de otro. De modo que, si en ejercicio de su labor de supervisión y teniendo a su cargo el deber de rendir ante sus superiores la estadística mensual del trámite de procesos, el Fiscal Gil Ordóñez corrigió los datos que consignó su empleada o elaboró los formularios conjuntamente con ella o sin su participación, no hay duda que cumplió una labor directamente conectada con la función administrativa propia de la Unidad a la cual pertenecía.

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En ese sentido, dígase entonces que fiscal y empleado, el uno como supervisor y el otro como la persona que confecciona los datos, realizan una labor en conexión con la función oficial y, por tanto, abusa de la misma el secretario o técnico judicial que en el momento de elaborar las estadísticas introduce en ella una falsedad, como el fiscal que participa del comportamiento o por su cuenta modifica los datos para rendir un reporte contrario a la verdad. 2. Si bien el dolo forma parte del tipo subjetivo y su ausencia torna atípica la conducta, no existe duda para la Sala de que el procesado actuó en este caso con conocimiento y voluntad de que estaba creando un documento con potencialidad probatoria, no ceñido a la verdad, cuando elaboró los cuadros estadísticos del mes de abril de 1999. 3. Como ha enseñado la Sala , para que un comportamiento típico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que de modo efectivo lesione o al menos ponga en peligro un bien jurídico tutelado por la ley; con tal sentido el principio de lesividad, acuñado por la doctrina jurídico penal, aparece recogido en la legislación penal como uno de los elementos esenciales del delito (artículo 11 del código penal). 4. En el nuevo código penal se mantiene la fe pública como bien jurídico objeto de tutela a través de las disposiciones sustanciales que definen los delitos de falsedad documental, entendido aquél como la confianza de la colectividad en las formas escritas en cuanto tengan importancia como medio de prueba en el tráfico jurídico. De modo que, si la falsedad documental -cualquiera que sea su modalidad- no recae sobre un medio que goce de dicha confianza colectiva, resulta inidónea para vulnerar el bien jurídico de la fe pública y no ocasiona un daño, ni al menos lo engendra potencialmente, no merece represión penal, ya que por virtud del principio de antijuridicidad material no aparece plausible sancionar el hecho realizado al margen de cualquier incidencia social. Sobre el particular es de recordarse que el antiguo concepto de que la veracidad e intangibilidad de los documentos públicos debían ser respetadas con independencia de la nocividad o inocuidad de sus efectos en el tráfico jurídico por ser una emanación del poder documentario del Estado, y que la sola alteración de la verdad en los mismos merecía reproche penal, hoy en día con los modernos desarrollos dogmáticos ha quedado relegado a un segundo plano, para dar paso a otro prevalente en el derecho penal fundado en criterios de relievancia social y jurídica, según el cual los documentos deben representar la existencia de un hecho trascendente en el ámbito de lo social, sea creando, modificando o extinguiendo relaciones jurídicas. De allí precisamente que en la actualidad se exija que los documentos sobre los cuales recae la acción falsaria necesariamente deban ser aptos para servir de prueba de un hecho social y jurídicamente relevante. 5. Los reportes mensuales que deben rendir los funcionarios judiciales ostentan particular importancia en el tráfico jurídico por constituir medios de prueba de la actividad que mensualmente desarrollan los funcionarios en el ejercicio de su función jurisdiccional. Las estadísticas consolidadas constituyen una herramienta útil en desarrollo de la política criminal del Estado, como lo es también en la planeación de programas de descongestión y control de la actividad judicial. ... De allí que resulte inocultable que las estadísticas constituyen una herramienta indispensable en el campo de las relaciones jurídicas, y no solo con incidencia en el ámbito de las existentes al interior de la misma institución, como plantea el recurrente, sino con proyección a la colectividad. No puede ignorarse al respecto que en gran medida la manera de evitar la mora judicial depende de que los superiores inmediatos de

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los funcionarios judiciales posean una información confiable y oportuna sobre la situación de sus despachos, como sucedió en este caso. Y no hay duda, si de ello se trata, que la congestión de procesos causa verdadero daño no solo a la imagen de la propia administración de justicia sino a los intereses de las partes involucradas. Qué decir, por lo demás, de la importancia de las estadísticas en otros campos, como cuando tienen por destino servir de medio de convicción en una actuación judicial o administrativa adelantada por un órgano distinto al que se pertenece. Así en investigaciones atinentes a la morosidad del funcionario, lo cual debió suceder en este evento, o en desarrollo del proceso de calificación anual de servicios en el caso específico de los funcionarios de carrera. 6. Otras funciones de la pena, expresamente consagradas en el artículo 4º del código penal, han de complementarse para evitar un análisis parcializado sobre el punto, por lo que la solución en últimas debe ser el resultado de un ponderado análisis que permita observar la concurrencia equilibrada de todas ellas. Así la función de retribución justa, que no debe abordarse únicamente como criterio que influye en la determinación judicial de la pena, sino también como función vinculada a la ejecución de la misma y, por tanto, debe sopesarse cuando se trate de decidir la conveniencia de mantener las condiciones de ejecución. Igual ocurre con la función de prevención general, que tiene por finalidad advertir a la sociedad acerca de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible, la cual es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene, como ha sido dicho, no solo por la imposición de la sanción, sino y sobretodo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera, así como desde el afianzamiento del orden jurídico. Y en este evento, aparte de la retribución necesaria por la conducta desarrollada, constituiría un mensaje negativo para la comunidad el que en lugar de aplicar la condigna sanción para un comportamiento reprochable y punible llevado a cabo por un servidor público a quien se le ha confiado la delicada misión de administrar justicia, se le premie con el beneficio que el recurrente pretende.

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DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

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: 21/04/2004 : Confirma sentencia condenatoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : GIL ORDOÑEZ, OMAR EDUARDO- FISCAL DELEGADO : Falsedad ideológica en documento público : 19930 : Si

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BIEN MOSTRENCO Para resolver esta situación, es necesario que se establezcan los motivos que llevan al bien incautado a estar a disposición de un trámite judicial, y que sirve de pilar para la controversia entre los jueces enfrentados. Se trata de un bien mueble; de una motocicleta; de la cual se ha de predicar que es un objeto que no se requiere para la investigación, pues ya la misma ha finalizado con resolución inhibitoria y se ordenó su archivo. De la misma manera no se estableció que alguien hubiera reclamado su devolución, alegando ser propietario o tenedor del rodante. Estas condiciones llevan a concluir que tal bien debe ser puesto a disposición de la autoridad competente encargada de adelantar los trámites para lograr la declaratoria de bien vacante o mostrenco, al tenor de lo establecido en el artículo 64 del Código de Procedimiento Penal y dentro de los parámetros señalados en el artículo 422 del Código de Procedimiento Civil, como es que la Fiscalía General de la Nación a quien eventualmente se le adjudicaría el bien, debe así demandarlo ante el juez civil que corresponda. Al efecto, advirtió esta Sala en torno a la condición y situación de tales bienes, lo siguiente: "... el artículo 156 del Decreto 2699 de 1.991, no derogado ciertamente por el Decreto 261 de 2.000, que preveía otra especie de decomiso, procedente en consecuencia al interior del proceso penal y no una acción propiamente dicha de extinción de dominio, en vigencia de esa legislación, sólo resultaba aplicable residualmente, y en la medida en que los bienes no reclamados, afectados en el proceso penal, no se trataren de aquellos previstos en las causales y actividades de que trataba el artículo 2º de la Ley 333, ni se hubiere dispuesto en su respecto el decomiso a que se refería el artículo 60 del Decreto 2700 de 1.991. Tal aplicabilidad residual de dicha norma persiste hoy, en vigencia de las Leyes 599 y 600 de 2.000 y 793 de 2.002, pues al juez, al que concierna el asunto penal según los factores de competencia, corresponderá disponer el decomiso definitivo, según el procedimiento allí establecido, en sentencia o providencia que produzca efectos

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equivalentes, de los bienes que, afectados en un proceso penal, no sean reclamados, y en tanto no se traten de los referidos en las causales y actividades señaladas en el artículo 2º de la Ley 793 de 2.002, ni de los mencionados en los artículos 64 y 67 de la Ley 600 de 2.000, pues en relación con los primeros debe adelantarse acción de extinción de dominio por el Fiscal General de la Nación o el fiscal delegado ante el juez competente para dictar sentencia de extinción, que lo es el penal del circuito especializado, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 793, mientras que en relación con los segundos, "que no se requieran para la investigación o que no sean objeto material o instrumentos o efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio, serán devueltos a quien le fueran incautados", pero "si se desconoce al dueño, poseedor o tenedor de los mismos y los objetos no son reclamados, serán puestos a disposición de la autoridad competente encargada de adelantar los trámites respecto de los bienes vacantes o mostrencos".*(destaca ahora la Sala) ---------------------* Auto del 6 de agosto de 2003. M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD ACCIÓN PROCESO PUBLICADA

: 21/04/2004 : Se abstiene, devuelve al Juzgado 89 P.C. de Cali : Juzgado 1 P.C.E. : Cali : GOMEZ GARCIA, JORGE ALIRIO : 20981 : Si

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IMPEDIMENTO-Haber actuado como fiscal 1. Con el fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda, bien está precisar que sobre la causal de impedimento aquí invocada, la Sala ha sostenido que "un enunciado simplemente general en el sentido de que se actuó como Fiscal dentro del mismo proceso que se debe ahora atender como Juez, sin concreción de qué fue exactamente lo que se hizo en la fase investigativa y de qué manera ello va contra la imparcialidad e independencia del funcionario que nuevamente debe actuar, comporta una motivación insuficiente que fácilmente puede llevar, y lleva, al rechazo del declarado impedimento"* (subrayas fuera de texto). A su vez en la misma providencia se precisó que "lo que busca el artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, en su numeral 11 (numeral 11 de artículo 99 de la Ley 599 de 2000), es que el obvio apego y respeto por la obra propia cumplida en la etapa averiguatoria, no interfiera en la imparcialidad e independencia con que debe cumplirse la actividad de juzgamiento. Pero si lo realizado en el sumario fue ocasional, tangencial, intrascendente y -así-, conceptualmente, sin ninguna incidencia en el criterio del juzgador, no existe ninguna razón para dar por existente la causal impediente de que se trata" (subrayas fuera de texto). ...

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Por tanto, considera la Sala que a pesar de que el doctor Echeverry no se pronunció de fondo en la actuación en cuanto no profirió resolución alguna en su condición de Fiscal, lo cierto es que al formular la referida imputación fáctica a los indagados, no realizó una actividad intrascendente, sino que, por el contrario, ejerció a plenitud su condición acusadora, circunstancia que le impide conocer de la fase del juicio, dado que "dentro de un sistema con tendencia acusatoria, la razón de ser del instituto de los impedimentos radica en la protección y seguridad que a los coasociados debe darse sobre la imparcialidad de los funcionarios encargados de administrar justicia, de tácita mención en el artículo 13 de la Carta Política, que como atributo del juez natural permite que su ejercicio se encauce por los caminos propios de una actividad confiable, impoluta, lúcida y libre de toda sospecha que de pábulo a la suspicacia de parcialidad"**. ------------------------* Auto del 20 de mayo de 1997. M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, entre otras. ** Auto del 25 de junio de 2002, Rad. 19.587, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego MAGISTRADO PONENTE: Auto - Impedimento FECHA DECISION

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/04/2004 : Declara fundado el impedimento manifestado por un Mg. de Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : LOPEZ ALTAMIRANO, DORIS : Estafa : 22223 : Si

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DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas/ DEFENSA TECNICA-La inactividad ostensible del defensor genera nulidad/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Parte integrante del testimonio/ PROCESO PENAL-Objeto/ NULIDAD-No vinculación de otros partícipes/ UNIDAD PROCESAL-Ruptura/ SENTENCIA ANTICIPADA-El anterior defensor no la solicitó, ello de por sí no constituye nulidad/ COAUTORIA IMPROPIA-Principios a tener en cuenta dentro de esta coparticipación criminal 1. El perfil de la mejor defensa no implica el ejercicio de habilidades bajo las cuales se pretende ocultar la verdad real que logró establecerse en el proceso, de ahí que no puedan prohijarse los argumentos del censor, como el que compara el número de páginas que comprende el resumen de las alegaciones de la defensa y el Fiscal en la audiencia pública, para deducir ausencia de defensa técnica, el cual es meramente especulativo y carente de utilidad para el proceso. La discrepancia con la estrategia defensiva cumplida, bien sea respecto de los medios empleados, las tesis expuestas, la conducta procesal asumida o por los resultados obtenidos, no es razón por sí misma valedera y suficiente para fundamentar la violación del derecho de defensa del procesado.

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2. Las omisiones del apoderado que dan lugar a invalidar un proceso, por falta de defensa técnica, lo ha reiterado la Sala, no pueden identificarse con la ausencia de algunos actos procesales. La nulidad sobreviene como consecuencia del incumplimiento irresponsable de sus deberes. 3. Los cuestionamientos que se hacen al ad quem de haber desconocido el principio de investigación integral, implicaban abordar la identificación de las citas no verificadas, de las pruebas no evacuadas, la conducta de los operadores de justicia al respecto, señalar racionalmente su contenido y pertinencia, haciendo la confrontación con la totalidad de la prueba recaudada, y precisar la trascendencia, en este caso, de manera específica determinar si tales medios conducían por lo menos a una situación jurídica más benévola para el procesado. Cuando el ataque se enmarca en la violación al principio de investigación integral, es indispensable que se sugiera en términos racionales el alcance probatorio de la prueba omitida, sólo así se puede hacer la relación de pertinencia de la evidencia con lo que se pretende demostrar y por ende establecer la incidencia en la decisión adoptada. 4. Además, debe tenerse en cuenta que conforme a la jurisprudencia de la Sala, en estos casos, el testimonio y el reconocimiento deben evaluarse como una unidad probatoria. 5. Téngase presente que el propósito del proceso penal no es la abundancia ni la repetición innecesaria de pruebas, sino la incorporación de medios necesarios y útiles para obtener certeza sobre lo ocurrido. 6. Debido a que la responsabilidad penal es personal, ha dicho la Corte, el sólo hecho de no vincular a un posible implicado en la etapa de instrucción no constituye causal de nulidad, máxime si no se demuestra, como en este caso ocurrió, que tal omisión comprometió seriamente la estructura del proceso penal, ni socavó las garantías de los sujetos procesales. 7. El Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) al regular figuras como la conexidad y la unidad procesal, en los artículos 87 y 88, señalaba como norma general que se adelantará una sola investigación, pero expresamente establecía que en cuanto no se afectaran las garantías constitucionales, su rompimiento no generaba nulidad. El mismo régimen de procedimiento consagraba situaciones en las cuales podía romperse la unidad procesal, sin incidencia alguna en la validez de la actuación, y sin atentar contra los derechos de los sujetos procesales, por ejemplo en los eventos de sentencia anticipada, audiencia especial, colaboración eficaz y cierres parciales de la investigación, que autorizaban válida y legalmente adelantar proceso en contra de algunos de los implicados, y separadamente continuar con el trámite que correspondiere respecto de los demás. La situación anterior no varía en el régimen actual (Ley 600 de 2000), cuyo artículo 89, estipula que "La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad si no afecta garantías constitucionales". 8. No cabe duda que la sentencia anticipada, la audiencia especial y la reducción de pena por colaboración eficaz constituyen opciones de defensa en los procesos penales, pero tales alternativas, en un caso dado, están determinadas por el criterio y la estrategia del profesional del derecho que asuma la defensa. De modo que, acudir a la nulidad porque en su momento el defensor no acudió a tales mecanismos, sin demostrar que dicha omisión constituye una conducta arbitraria, caprichosa, es atiborrar el proceso con pretensiones carentes de sustento, máxime que, como ocurre en este proceso, la postura de los abogados cuyas conductas se censuran, resultan coherentes con las tesis esgrimidas en las instancias, en el sentido de que se abogó por la absolución y

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hubiese rayado con lo contradictorio haber admitido la viabilidad de mecanismos, como los sugeridos por el casacionista, que parten del supuesto de la responsabilidad penal en los delitos imputados. No siempre la omisión sobre un pedimento constituye nulidad y será imperativo analizar en cada caso su relevancia, de la que en este caso carece del proceder reprochado por el casacionista a sus colegas que actuaron en las instancias. 9. El tema de la "coautoría impropia" que el recurrente considera inexistente en el ordenamiento jurídico colombiano, para proponer la absolución de (...) por los delitos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, ha sido objeto de esmerados estudios por parte de esta Corporación* dentro de la vigencia del Código Penal de 1980, uno de tales pronunciamientos, con ponencia de quien ahora cumple igual misión en esta providencia**, resuelve a cabalidad los cuestionamientos hechos a la sentencia proferida por el Tribunal de Medellín, por lo que en lo pertinente se transcribe seguidamente: "En efecto, la Corte ha sostenido y reiterado, de antiguo, que cuando varias personas conciertan libre y voluntariamente la realización de un mismo hecho (conducta) punible, con distribución de funciones en una idéntica y compleja operación delictiva, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común***, todos tienen la calidad de coautores, por ello actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o por lo menos aceptado como probable". "Es cierto que el concepto así expresado, como se dijo en algunos salvamentos de voto, podría conducir a involucrar al cómplice dentro de un ampliada comprensión del término "autor", dado que también interviene en el hecho común, en virtud de un acuerdo previo, inclusive con "dominio" de su propia intervención, que forma parte de la empresa total". "Es en este punto en el que el censor centra su argumento, cuando afirma que el sólo concierto previo no permite configurar la coautoría. Empero, de la posición asumida por la Corte, se destaca la afluencia de varios principios para entender el concurso de personas dentro de la institución de la coparticipación criminal, a saber, el de la ejecutividad, entendida ésta como la exteriorización de la conducta, mínimo hasta el grado de la tentativa, de la identidad, de manera que en torno a una misma empresa delictiva se aglutinen los partícipes, la convergencia dolosa, el cual supone el acuerdo de voluntades y de la división de trabajo como efecto de lo concertado y concretado. Si de la intervención así convenida, se podía deducir la "realización de una misma y compleja operación delictiva", esta forma de participación tenía que ser calificada como de autor, dado que el artículo 23 de la codificación anterior consideraba como autor al que realizara el hecho punible, como así también lo establece el código actual (Ley 599/2000)" . "Por lo expuesto, no puede afirmarse con certeza que la Corte legisló o, como lo insinúa el demandante, que se "inventó" la figura de la coautoría impropia, puesto que su comprensión dependió de la interpretación en vía de jurisprudencia, de la disposición legal a la cual dio dicho sentido y que el censor considera indebidamente aplicado". "Empero, es preciso determinar que de ese principio de convergencia debe distinguirse, primero, si la participación no tuvo la relievancia o intensidad indispensable para estimar al partícipe como autor, sino como cómplice, dificultad que la ley actual supera y aclara "atendiendo la importancia del aporte", de tal manera que si el aporte no es importante, se debe entonces remitir a la figura de la complicidad y, segundo, si uno de los participantes actuó por fuera de lo pactado, lo cual conduce al exceso y la prohibición de regreso, pues en tal evento, la responsabilidad la asume el respectivo concurrente". "Es en este aspecto en el que se debe reflexionar, pues el recurrente considera indebidamente aplicado el artículo 23, anterior, por cuanto que, dice, el homicidio

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cometido no se le debe imputar a su representado ya que en su realización no tenía dominio ni para ello medió "su contribución objetiva". "Es factible que la teoría objetivo-formal de la "realización" del hecho o de la conducta punible, resulte adecuada para resaltar al autor unitario, no así al plural, puesto que en muchos casos de coautoría el coautor no interviene en actos de ejecución, en el sentido objetivo-formal, como sucede, por ejemplo, con el organizador de un plan delictivo que está presente en la dirección de la ejecución, pero no materialmente en ella. Su colaboración y aporte es de vital importancia, sin duda, pero no es ejecutiva desde el punto de vista objetivo-formal. Sin embargo, es un coautor, porque dentro de la división de trabajo que complementa el concepto de autor, su participación es importante, porque está comprendida dentro del plan de autor, como así lo admite la doctrina, tanto nacional como comparada. En la vigencia del código anterior, el determinador se consideraba autor, así, claro está, no interviniera en la ejecución material del reato". "Tratándose de un delito planificado, es elocuente que no todos los partícipes realizan todos los elementos del tipo, mas , el hecho de no haber realizado directamente el tipo doloso, no descarta que quien haya tenido el dominio funcional del hecho o conducta pueda ser considerado como coautor porque su aportación es esencial, mediando el acuerdo previo y la ejecución común, dada la distribución de funciones o actividades en el aludido plan". "Quiere decir lo anterior, que la teoría del dominio del hecho no puede entenderse, como así parece ser el caso del recurrente, dentro de un estrecho concepto objetivo-formal, puesto que es evidente que la ejecución o realización material, no constituye la única forma de manifestarse el dominio". ---------------------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. Dr. REYES ECHANDÍA, Alfonso. Agosto 11 de 1981. Dr. MARTÍNEZ ZÚÑIGA, Lizandro. Noviembre 23 de 1988, Dr. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel. Septiembre 16 de 1992. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Marzo 23 de 1999. Dr. PÉREZ PINZÓN, Álvaro. Abril 24 de 2003. Dra. PULIDO DE BARÓN, Marina. Junio 8 de 2003, entre otros. ** Sala de Casación Penal C.S. de J., Radicado 17252, 18 de febrero de 2004, M.P. Herman Galán Castellanos. *** Sala de Casación Penal. C.S.J. Septiembre 8/80. M.P. ALFONSO REYES ECHANDÍA

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

PROCESO PUBLICADA

: 21/04/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : SANTANA GALLEGO, MAURICIO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 18007 : Si

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DETENCION PREVENTIVA-Fines/ DETENCION PREVENTIVA-Necesidad de proteger a la comunidad 1. El artículo 3º del Código de Procedimiento Penal sujeta la detención preventiva "a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad", mientras que el 355 del mismo ordenamiento al fijar sus fines, advierte que "la imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria" y que por ello la Corte Constitucional a través de la sentencia invocada por el recurrente declaró "la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la Ley 600 de 2000, en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla", de ahí "que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores". "Bajo esta consideración -dijo la Corte Constitucional en la mencionada sentencia- para que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma. "El concepto de detención preventiva tiene en la Constitución, en principio, el carácter de indeterminado, en la medida en que, ni en la norma que la permite (Artículo 28 de la C.P.) ni en el resto de las disposiciones de la parte dogmática de la Carta, se definen su alcance o sus limitaciones. "En el proceso de concretización de ese contenido abierto, la propia Carta, en su parte orgánica suministra algunos elementos, cuando en el artículo 250, al regular las acciones que debe tomar la Fiscalía para el cumplimiento de sus cometidos constitucionales, señala que, ésta debe asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal adoptando las medidas de aseguramiento.

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"Se tiene, entonces que la propia Constitución, el artículo 250 citado, establece una de las finalidades admisibles para la detención preventiva, cual es la de asegurar la comparencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal. Sin embargo esta norma no agota al ámbito de indeterminación del concepto, cuyo alcance corresponderá fijar, dentro de los límites constitucionales, al legislador y a la jurisprudencia. "El propósito que orienta la adopción de este tipo de medidas es de carácter preventivo y no sancionatorio. Por ello, no son el resultado de sentencia condenatoria ni requieren de juicio previo; buscan responder a los intereses de la investigación y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado al proceso y la efectividad de la eventual sanción que llegare a imponerse. La detención persigue impedirle al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción. "La propia Carta contiene elementos que sin excluir otros que puedan resultar constitucionalmente admisibles, pueden configurar finalidades válidas para la detención preventiva. Así, por ejemplo, puede considerarse que la Constitución prevé, de manera implícita, como fin u objetivo de la detención preventiva, la necesidad de afianzar la preservación de la prueba, tal como se deduce del numeral 4º del artículo 250 de la Constitución, por virtud del cual, es función de la Fiscalía "velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso". Sí a dicha entidad le corresponde velar por la seguridad de los testigos y de sus testimonios, modalidad de prueba reconocida por los ordenamientos procesales, es susceptible y admisible que para cumplir tal objetivo decrete las medidas de aseguramiento que considere pertinentes, circunstancia que bajo una interpretación sistemática no restringe su alcance a otras medios de prueba que puedan resultar en un serio y fundado peligro (fumus boni juris), y que requieran como única medida de protección la detención, ya que en ausencia de estas circunstancias, y en aras de proteger la dignidad humana (art 1º de la Constitución) y el derecho a la libertad personal (art 2º. y 28 de la Constitución), es predicable la adopción de otro tipo de medidas menos lesivas de estos derechos fundamentales como disponer la vigilancia de las personas, o la incautación de documentos, entre otras (artículo 256 del decreto 2700 de 1991). "Igualmente, la protección de la comunidad en aras de impedir la continuación de la actividad delictual, puede concebirse como fin propio de la detención preventiva a partir de la consideración del mandato del artículo 1º de la Constitución, según el cual, el Estado colombiano se encuentra fundado en "la prevalencia del interés general", cuyo desarrollo explica el precepto consagrado en el artículo 2º de la Constitución Política, por el cual, es fin esencial del Estado, "asegurar la convivencia pacífica" de la comunidad, no obstante, esta atribución debe actuar en concordancia con el principio de la dignidad humana, y por lo tanto, para no lesionar las garantías fundamentales del sindicado, el ejercicio de esta atribución impone la necesidad de investigar lo favorable como desfavorable al acusado". En las anteriores condiciones, siendo el derecho a la libertad uno de aquellos de naturaleza fundamental y de consagración constitucional y que por ende se predica de todas las personas, procesadas ante cualquier jurisdicción, su afectación no podría tener un sustento diverso al que constitucionalmente se le ha señalado de acuerdo con lo transcrito, por ello también la detención preventiva que se decrete en la justicia penal militar debe someterse a los fines previstos en la Carta así en su ordenamiento específico, esto es en el Código Penal Militar, no se le haya deferido un desarrollo legal, pues en dicho evento no podría hablarse de una integración legislativa con el ordenamiento procesal penal ordinario, sino simplemente del sometimiento de la medida a las previsiones de la Constitución Política. 2. Si bien por las condiciones personales y laborales del sindicado y por el recaudo de pruebas que en el asunto se ha logrado puede colegirse que aquél comparecerá al proceso y que no se encuentra en situación tal que le posibilite atentar contra la

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actividad probatoria que pueda desplegarse en esta investigación, no menos cierto es que la naturaleza de las conductas que se le imputan y las circunstancias en que ellas fueron cometidas impiden construir un juicio certero acerca de que no colocará en peligro a la comunidad, pues trátase de un juez a quien le compelía, como al que más, el absoluto respeto del ordenamiento jurídico y de los derechos fundamentales de quienes son sometidos a su juicio, por manera que la finalidad protectora de la comunidad, en cuanto trasciende hacia los efectos positivos, similares a los de la prevención general, estabilización e integración de la sociedad, se hace patente en este asunto y su concurrencia fundamenta el sostenimiento de la medida cuya revocatoria se depreca. Es frente a conductas como la que en este proceso se investigan que las normas constitucionales referidas a la privación de la libertad y las contenidas en las ya mencionadas del ordenamiento procesal penal, imponen una actitud preventiva tanto de carácter particular como general para proteger a la comunidad a la que el juez investigado debería por el contrario servir y ello no se logra con su desafectación a la medida de aseguramiento y un eventual restablecimiento en el cargo del que se valió para ejecutar las acciones que se le imputan. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Auto segunda instancia FECHA DECISION en

: 21/04/2004 : Acepta desistimiento parcial, confirma providencia

PROCESO PUBLICADA

lo restante : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : ORTIZ PELAEZ, ALEJANDRO- CAPITAN DE LA POLICIA : Falsedad ideológica en documento público, Prevaricato por omisión, Prolongación ilícita de la priv. de libertad : 22188 : Si

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SENTENCIA-Diferencia con el auto interlocutorio que resuelve un aspecto sustancial del proceso/ SENTENCIA-Ausencia de la de primera instancia acarrea un vicio de estructura/ SENTENCIA CONDENATORIA-Requisitos 1. Las providencias judiciales que en materia penal pueden adoptarse se encuentran taxativamente definidas en el artículo 169 del Código de Procedimiento que las clasifica en resoluciones, autos y sentencias, definiendo materialmente que éstas últimas lo son: "(..) si deciden sobre el objeto del proceso, bien en primera o segunda instancia, en virtud de la casación o de la acción de revisión" Así mismo, ese Estatuto señala (artículo 170) cuál es la estructura formal y cuál debe ser su contenido, precepto que debe armonizarse con el artículo 55 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que impone pautas generales sobre la elaboración de las providencias judiciales, entre las que, a no dudarlo, la sentencia es la más importante.

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En este orden de ideas es claro que la normatividad nacional se ha ocupado de manera suficiente de la reglamentación de la sentencia como acto jurídico esencial dentro del proceso y que tales parámetros también permiten la identificación de esa actuación desde una perspectiva puramente lógica como aquella en que el Juez realiza la subsunción del caso en la norma y determina todas las consecuencias de ella. De esa manera, no basta sólo nominar el acto procesal como sentencia, sino que, tratándose de condena, su contenido material debe responder a la normatividad referida, objetivo que no se logra de otra manera que mediante la apreciación en conjunto de los diferentes medios probatorios recaudados para fijar la reconstrucción histórica de unos hechos concretos y detallados que calificados jurídicamente permitan precisar la situación del procesado y hacer todas las declaraciones consecuentes en torno a la responsabilidad del procesado, expresándose claramente las condenas a las penas principales o sustitutivas y accesorias, a la indemnización de perjuicios y la procedencia o no de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, con anotación expresa de los recursos que procedan. De lo expuesto y por comparación surge evidente que la declaratoria de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal que aquí se adoptó a favor de (...) por parte del Juzgado 3° Penal del Circuito de Neiva, no es una sentencia, sino que es como lo definen el artículo 39 y el numeral 2 del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, un auto interlocutorio, porque resuelve un aspecto sustancial del proceso y fue proferido por un Juez de la República, sin que para nada varíe su naturaleza jurídica el hecho de haberlo adoptado dentro de una sentencia, que en tal caso no desnaturaliza ésta para convertirla en un auto interlocutorio, ni tampoco -se repite- tiene la virtud de mutar a aquél en ésta. 2. Tiene razón el defensor de (...) en su reclamo, pues definitivamente el comportamiento del ad quem realiza la causal de nulidad contenida en el numeral 2 del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal (304 del derogado) al constituir una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso, aunque no por violación de la garantía de la segunda instancia, que no principio, sino por ausencia de sentencia de primera instancia que defina el objeto procesal de la investigación y las consecuencias para el sujeto de juzgamiento. ... En tal consideración, está a salvo de cualquier discusión que la sentencia como fase preclusiva de la actuación procesal hace parte de su estructura, como otras etapas, sin cuya existencia no habría proceso; Verbi Gratia: la apertura de instrucción, la indagatoria, la calificación, la acusación, etcétera. Definido que la sentencia es parte estructural del proceso, resulta fácil determinar que la ausencia de la de primera instancia constituye un vicio in procedendo que debe demandarse como vicio de estructura, no como vicio de garantía, que es como finalmente lo ubicó el censor en imprecisión técnica que aunque no impide la respuesta de la Corte, si trajo como consecuencia que la Procuraduría Delegada respondiera el cargo por esa vía, sugiriendo no casar la sentencia. Estimada la sentencia en la forma y términos que aquí se han detallado, surge necesario concluir que el mandato constitucional que con fuerza de derecho fundamental se estatuye en el artículo 29 de la Carta de que quien sea sindicado tiene derecho "a impugnar la sentencia condenatoria", constituye una garantía -no un principio- referida al derecho de impugnar un fallo de tal contenido, que para poderse ejercer requiere necesariamente la existencia del acto objeto de la impugnación: La sentencia; y, así mismo, ese derecho de impugnación no puede entenderse exclusivamente como de doble instancia, como lo hace el censor, pues si así fuera no podrían existir en la República actuaciones procesales que concluyan con sentencias condenatorias de única

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instancia, situación que ya está suficientemente decantada en los juicios de constitucionalidad que sobre el particular se han verificado*. Así mismo, tampoco desde otra perspectiva, la puramente legal del concepto de Juez natural, que el Código de Procedimiento Penal define como aquél "competente preexistente al acto que se imputa", el vicio aquí demostrado -falta de sentencia de primera instancia- puede reconocerse como de garantía, pues en tal escenario es más evidente aún que se trata de uno de estructura, porque en ese caso se trocarían las reglas del juzgamiento al dejar como Juez de primera instancia al ad quem y como único medio de impugnación ordinario el recurso de casación que por no ser esa su naturaleza, es de imposible aceptación. 3. Si se partiera de la base de que se dictó sentencia de primera instancia, pues únicamente reconociendo la existencia de ese acto procesal, sería posible entrar a debatir sobre su contenido, pero -se repite- en este caso concreto no existe sentencia condenatoria de primera instancia y, advierte la Corte sin ambages, no puede aceptarse que lo constituya un proveído por el simple hecho de analizarse en su texto dos aspectos de la responsabilidad penal: el de la existencia del hecho y el de la responsabilidad del acusado, porque un acto procesal definitivo que pretenda ser tenido como sentencia debe contener esos aspectos, pero no puede limitarse a ellos cuando de condena se trata, omitiendo aspectos tan importantes como el de la fijación de la clase y cantidad de pena, el de las responsabilidades accesorias y el de los perjuicios morales y materiales a favor de las víctimas o de los perjudicados, si los hubiera, entre otros, pues de aceptarse así, se socavarían en materia grave casi todas las conquistas que el derecho penal demoliberal ha logrado, marcadas básicamente por la legitimidad de la actuación sancionatoria del Estado como requisito esencial del ejercicio de su legalidad. ----------------------* CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. C-411 del 28 de agosto de 1997. M.P. Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/04/2004 : Casa parcialmente, deja sin efectos sentencia del tribunal, reajusta otra pena.. : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Neiva : SEGURA LEON, AURORA : CASTAÑO CORDOBA, LUIS MARIO : Celebración indebida de contratos : 17691 : Si

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RECEPTACION-Juez competente/ COMPETENCIA POR CONEXIDAD 1. El delito imputado a los procesados (...) se enmarca dentro de la descripción comportamental contenida en el artículo 447 del Código Penal (modificado por el artículo 4º de la ley 813 de 2003), bajo el nombre de "receptación", delito que por no estar

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atribuido de manera específica a otra autoridad, le corresponde, en primera instancia, a los jueces penales del circuito, conforme lo dispone el artículo 77-1 del Código de Procedimiento Penal. 2. Es cierto que en materia de competencia por razón de la conexidad, la ley autoriza que se adelanten en un mismo trámite los procesos pertenecientes a diferentes jurisdicciones, teniendo prelación la especial, de acuerdo con la preceptiva contenida en el artículo 7º transitorio de la ley 600 de 2000, del siguiente tenor: "Art. 7º. En los casos señalados en el artículo 91 de este Código, cuando se trate de conexidad entre hechos punibles de competencia del juez penal del circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial, corresponderá el juzgamiento a aquél" No obstante, la misma ley ha previsto situaciones en que se rompe la unidad procesal, por diversas causas, y otras en que por circunstancias de cualquier índole se omite considerar la conexidad, tramitándose procesos separados, cada cual según el factor de competencia referido a la naturaleza del respectivo hecho punible. Aunque es lógico suponer que el combustible objeto de la receptación aquí investigada proviene de un delito de hurto agravado por la circunstancia del numeral 14 del artículo 241 del Código Penal, tal como se afirmó en la resolución de la situación jurídica, según la cual se presume que el combustible fue sustraído del poliducto de Ecopetrol, conducta que de acuerdo con el artículo 5-13 transitorio del Código de Procedimiento Penal le corresponde conocer a los jueces especializados, lo cierto es que en este caso sólo se está investigando la receptación, sin considerar la conexidad con el hurto agravado, razón por la cual su conocimiento le corresponde al funcionario habilitado por la ley, de acuerdo con el factor de competencia que tiene que ver con la naturaleza del hecho. Así las cosas, la investigación separada de los delitos de hurto agravado por la referida circunstancia y la receptación, quita fundamento a que un juez especializado resulte competente por la discernida conexidad, a lo cual se adiciona que el último delito no fue incluido en la legislación procesal vigente como de competencia de tales funcionarios. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 21/04/2004 : Atribuye cto. al Juzgado unico P.C. de Villeta : Juzgado 1 P.C.E. : Villeta : TORRES MARTINEZ, LUIS EDUARDO : TORRES MORENO, LUIS FERNANDO : Receptación : 22243 : Si

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CASACION-Causal tercera/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir 1. Reiteradamente ha sostenido esta Sala de la Corte, que la invocación de la causal tercera de casación no excepciona la necesidad de formular el cargo de manera coherente, completa y fundamentada, pues si la proposición de nulidades se halla sometida al cumplimiento de los requisitos que indica el artículo 310 del Código de

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Procedimiento Penal, quien la aduzca en esta sede no sólo debe acatar los principios que rigen la casación, sino que también ha de correr con la carga de una adecuada sustentación, dejando claramente establecido, entre otros aspectos, el motivo de la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta socava la estructura del proceso o afecta las garantías de las partes, y todo ello sin dejar de demostrar que de no haberse incurrido en ella otra hubiera sido la decisión. 2. La demandante desconoce los principios que informan el instituto de la sentencia anticipada, pues se trata de un procedimiento en el que la sentencia de mérito es impugnable por el defensor o el procesado únicamente en los temas relacionados con "la dosificación de la pena, de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción de dominio sobre bienes" sin perjuicio, obviamente de la facultad de denunciar transgresiones de garantías constitucionales fundamentales. Esta limitante para controvertir el fallo por asuntos distintos a los relacionados, funda su razón de ser en la naturaleza misma del instituto, que impone la prohibición de retractarse luego de cumplido su trámite, en obedecimiento al principio de preclusión de las actuaciones judiciales, parejo al de oportunidad para el ejercicio de los derechos, los cuales redundan en el mantenimiento de la seguridad jurídica de las decisiones de la jurisdicción. ... La ley no puede permitir que un instrumento de terminación anticipada del proceso penal se convierta en un juego en manos de los procesados, de suerte que si de manera voluntaria aceptan los cargos formulados y sobre ellos se profiere sentencia, tienen que asumir las consecuencias que de allí se derivan, y las posibilidades de impugnación se reducen a los puntos ya mencionados. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/04/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : HERNANDEZ OROZCO, DAVID ENRIQUE : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años : 22208 : Si

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PRUEBA-Las que se decretan en la etapa del juicio están limitadas a la resolución de acusación Teniendo en cuenta que la decisión objeto del recurso se circunscribe a la negativa del Tribunal de decretar algunas de las pruebas solicitadas por el defensor del procesado en el traslado dispuesto en la etapa del juicio, la Sala limitará su examen a aquellos aspectos que expresamente el apelante recurre, precisando desde ya, que a diferencia de la etapa investigativa en la que existe amplitud probatoria en virtud de que su objeto

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es corroborar distintas hipótesis, tales como, verificar la ocurrencia del ilícito y sus partícipes, en el juicio, en cambio, el debate probatorio se encuentra circunscrito por el pliego de cargos, aspecto éste que debe ser considerado para definir la pertinencia y conducencia de las pruebas pedidas por los sujetos procesales. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/04/2004 : Revoca parcialmente auto para ordenar unas pruebas : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : CUELLO ROJAS, LUIS EDUARDO- JUEZ LABORAL : Peculado por apropiación : 22142 : Si

Aclaración de voto

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS -

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IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso/ TUTELA "No toda opinión emitida por el juez sobre el objeto del proceso da lugar a la declaratoria de impedimento, pues sólo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto". "Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particularmente los sujetos intervinientes en la actuación". "Sobre el particular se precisó en auto de diciembre 19 del 2000, reiterado en los mismos términos el 25 de junio de la presente anualidad…, que no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de "haber dictado la providencia cuya revisión trata", porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica". (Auto del 3 de septiembre del 2002. M. P. Fernando Arboleda Ripoll, radicación 19.756). ... Si bien los supuestos de hecho para considerar probada la vulneración del derecho a la intimidad son diferentes a los que requiere la estructuración del delito de injuria, de todas formas el juicio de valor emitido por la magistrada dentro del fallo de tutela respecto de la reprochabilidad constitucional de la conducta, por partir de una situación fáctica similar, puede comprometer su ponderado juicio al valorar esos mismos hechos en el campo penal.

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Por esa razón, no hay duda de que la posición sobre el tema compromete la decisión de la citada magistrada, por cuanto es ese el asunto fáctico y jurídico de cuyo análisis deberá ocuparse, en el fondo, la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, al momento de conocer en segunda instancia el proveído impugnado. Entre el criterio expuesto por la funcionaria en el fallo de tutela y el tema esencial a dilucidar en el proceso penal, esto es, si las pruebas negadas son pertinentes o no para desvirtuar la acusación por el delito de injuria, existe un nexo sustancial. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Auto - Impedimento FECHA DECISION una

: 28/04/2004 : Declara fundado el impedimento manifestado por

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

Mg. de Tribunal : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : TORRES SANDOVAL, GRACIELA : Injuria : 22191 : Si

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PRESCRIPCION-Delitos: instantáneos y permanentes/ SENTENCIA-Establece el término de la prescripción de la acción penal De conformidad con la preceptiva del artículo 80 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si era privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podía ser inferior a 5 años, ni exceder de 20. La iniciación del término de prescripción comenzaba a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpía por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, el término de prescripción comenzaba a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ibídem, pero en ningún caso podía ser inferior a 5 años, ni superior a 10. Ahora bien, tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que la calificación asumida en la sentencia, aún no estando ejecutoriada, tiene calidad definitoria, para todos los efectos legales, incluida la prescripción: En los siguientes términos se precisó tal criterio: "La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella. Sin embargo dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los

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hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales. De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción y produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad. (Confrontar sentencias de marzo 24/81 y noviembre 16/93 por ejemplo). Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia. De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con referencia a la identificación jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena y por ende el término de prescripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea que se afecten con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia misma impidiendo su ejecutoria. No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre este modelo y estas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia y que ella produzca efectos sustanciales y procesales sobre todas las consecuencias jurídicas derivables de la misma. Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra vía hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría carácter de inmutable a lo que no lo tiene por naturaleza, es decir al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional pues no tiene por objeto decidir la litis sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa"*. En otros pronunciamientos posteriores sobre la misma temática se dijo: "La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias. Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordantes con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal"**. ----------------------------* Fallo revisión marzo5/96, rad. 8336, M. P. Carlos E. Mejía Escobar. ** Autos casación abril 9/99, rad. 13.165, M. P. Dídimo Páez Velandia y Sept.24/02, rad. 12.951, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

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DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/04/2004 : Declara prescripción de la acción penal, cesa todo procedimiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : SEGURA ACOSTA, FRANCISCO JAVIER : Falsedad en documento privado : 22058 : Si

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DETENCION PREVENTIVA/ SENTENCIA/ TESTIMONIO UNICO-No se puede hablar de testis unus, testis nullus/ CONSULTA-La inexequiblidad de la norma rige hacía el futuro/ FISCAL-Cambio 1. Para asegurar con detención preventiva es necesario que existan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad (artículo 356 de la Ley 600 del 2000); para acusar se precisa de una pluralidad de indicios graves o de otra clase de prueba -como el testimonio, por ejemplo- que señale la responsabilidad del sindicado (artículo 397 ibídem) y para condenar es indispensable la certeza de la responsabilidad (artículo 232 id.), que se puede derivar igualmente de una pluralidad de indicios o de cualquier otro medio de prueba. 2. "El testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser mejor que varios ajenos a esta purificación. El legislador, y también la doctrina, ha abandonado aquello de testis unus, testis nullus. La declaración del ofendido tampoco tiene un definitivo y apriorístico demérito. Si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la variada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se miente y cuándo se dice la verdad, tendría validez pero siempre y cuando no se tratase de persona interesada o en solitario. Estos son circunstanciales obstáculos, pero superables; son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en menor estima y de no alcanzar nunca el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena."* 3. Con relación al primer motivo de nulidad aducido por el censor, que cuando se ordenó la consulta de la preclusión de la investigación (15 de agosto del 2000) y el fiscal de segunda instancia la desató acusando a todos los procesados (12 de marzo del 2001), estaba vigente el artículo 35 de la Ley 504 de 1999, que modificó el 206 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que consagraba ese grado jurisdiccional de revisión. Ninguna incidencia tiene en este caso, entonces, que el 19 de julio del 2001 la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, declarara en la sentencia C-760 la inexequibilidad del artículo 203 de la Ley 600 del 2000, porque para esa fecha la situación que ahora se discute estaba consolidada. Y no habría lugar a la aplicación retroactiva del fallo, no sólo porque sus efectos están previstos hacia el futuro, de manera que no afectan actuaciones que se hubieran cumplido cuando la

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norma gozaba de la presunción de constitucionalidad que le es propia, sino también porque la contrariedad con la Carta Política se derivó exclusivamente de los vicios de forma que se presentaron en el trámite del proyecto de ley, no de la oposición entre ese instituto y la Constitución Política. 4. Lo mismo habrá de decirse respecto del segundo motivo de nulidad, porque el relevo del fiscal que habría de sostener la acusación no genera vicio, como lo dijo la Sala, por ejemplo, en sentencia del 13 de febrero del 2003, radicado 11.480, con ponencia del magistrado Yesid Ramírez Bastidas. --------------------------------* Casación del 12 de julio de 1989, M. P. Gustavo Gómez Velásquez. En el mismo sentido, sentencias del 15 de diciembre del 2000, radicado 13.119, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, y del 17 de septiembre del 2003, radicado 14.905, M. P. Mauro Solarte Portilla. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PROCESO PUBLICADA

: 28/04/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : HENAO MEJIA, GUSTAVO ADOLFO : SANCHEZ VARON, HERNANDO : ZAMORA PINTO, JORGE ELIECER : MORA AGUILAR, RICARDO JHOANNY : Falsedad material de particular en doc. púb., Porte de armas de defensa personal, Secuestro extorsivo : 22122 : Si

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ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio/ DICTAMEN PERICIAL-Valoración 1. El falso juicio de identidad, vinculado estrictamente con el contenido material de la prueba, nace en su contemplación, por tergiversación o distorsión de su expresión literal, al hacerle decir por agregación o cercenamiento lo que en realidad no dice. El error de raciocinio, de naturaleza axiológica, surge en la valoración de la prueba por vulneración de las reglas aplicables del método de la persuasión racional (las estructuras lógicas, las reglas de la experiencia, los conocimientos científicos o técnicos y las demás circunstancias que influyan en el alcance de cada medio en particular). Ambos son errores de hecho, pero afectan de manera diferente la prueba y por tanto deben identificarse, desarrollarse y demostrarse conforme a su propia naturaleza. De ahí que el actor tiene el deber de demostrar el error y su trascendencia en uno u otro caso (identidad o raciocinio) con el juicio lógico jurídico correspondiente. 2. La prueba pericial está regulada expresamente en el Código de Procedimiento Penal, Libro I, Título V, Capítulo III, artículo 264 a 273, estableciéndose los principios relacionados con la procedencia, requisitos del contenido, el trámite de la contradicción y los criterios de apreciación. La claridad de los textos legales en el procedimiento penal y la regulación completa que sobre la prueba pericial se hace allí, conducen sin lugar a dudas a señalar que puede sobrevenir una nueva pericia, como consecuencia del trámite de la objeción, o uno nuevo de oficio, pues el juez está facultado para ordenarlo, lo que efectivamente aconteció en estas diligencias. El juzgador, por no haber prosperado la objeción, debe apreciar los dictámenes practicados conforme a las reglas de la sana crítica, considerando su claridad, precisión, detalle, explicación y fundamentación en sus aspectos técnicos y científicos, tal como lo exige el artículo 267 del C.P.P., aspectos a los que se suman las consideraciones relacionados con la idoneidad del perito y "los demás elementos probatorios que obren en el proceso" (Artículo 273 ibídem). MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/04/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : DUARTE, HENRY : Homicidio agravado : 18113 : Si

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CONCIERTO PARA DELINQUIR-Conoce el Juez Penal del Circuito Especializado Según el artículo 14 "El conocimiento de los delitos señalados en esta ley le corresponde a los jueces Penales del Circuito Especializados" y como quiera que el artículo 8° ibídem, reprodujo la descripción típica contenida en el artículo 340 del Código Penal, con algunas variaciones en la modalidad especial prevista en el inciso segundo de la Ley 599 de 2000, la competencia fue atribuida de manera expresa a los juzgados penales del circuito especializados, independientemente de la imputación de circunstancias específicas de agravación. De este modo, se tiene establecido que a partir de la fecha en que se reanudó la vigencia de la Ley 733 de 2002, el conocimiento del delito de "concierto para delinquir" en cualquiera de sus modalidades corresponde a los jueces penales del circuito especializados, sin importar la época de la comisión de los hechos, habida consideración de que en la precitada ley no se precisaron condicionamientos ni excepciones, tan sólo se les atribuyó el conocimiento de los delitos allí enunciados. MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

PROCESO PUBLICADA

: 28/04/2004 : Declara competente al Juzgado 2 P.C.E. de descongestión de Cali : Juzgado 4 P.C. : Cali : JIMENEZ VALENCIA, HENRY ORLANDO : Falsedad en documento público, Falsedad en documento privado, Concierto para delinquir : 20985 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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CASACION DISCRECIONAL-Excluyente con la común/ DEMANDA DE CASACION-No se rechaza por el solo hecho de que no proceda la discrecional sino la común/ FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas 1. No obstante, la normativa vigente al momento de proferirse el fallo atacado (14 de noviembre de 2002) era la Ley 599 de 2000 que dispone en su artículo 404 para el delito de concusión una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión, razón por la cual, procede en este asunto el recurso de casación por vía ordinaria, dado que las dos especies de casación (ordinaria y discrecional) no pueden reclamarse simultáneamente, pues son excluyentes, en cuanto la segunda es subsidiaria de la primera, es decir, sólo procede en la medida en que no resulte viable la casación ordinaria en el caso concreto. 2. Pese a lo anotado, Si bien el demandante yerra al acudir a la casación discrecional para atacar el fallo de segundo grado, tal circunstancia per se no conduce al rechazo del libelo, pues lo cierto es que la admisión de la demanda depende de la naturaleza de la providencia, la pena máxima prevista para los delitos, su conexidad, el interés, la legitimación y la oportunidad, además del cumplimiento de las exigencias legales dispuestas por el legislador para franquear el trámite en punto de conseguir que el libelo

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se declare ajustado y que proceda entonces dar traslado al Ministerio Público para que rinda su concepto, y luego, la Sala profiera decisión de fondo*. 3. El censor ingresa en el discurrir inherente al falso raciocinio, caso en el cual le competía establecer qué dicen concretamente los medios probatorios, qué se infirió de ellos en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar la proposición lógica, la regla científica, o el supuesto de experiencia que debió considerarse, identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada, y finalmente, demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la correcta apreciación de aquellas pruebas, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y opuesto al censurado, deberes que no acometió. -------------------------------* Cfr. Providencia del 14 de noviembre de 2002. M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/04/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : GIL MONSALVE, JOAQUIN ENRIQUE- AGENTE DE POLICIA : Concusión : 20976 : Si

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EXTRADICION-Doble incriminación: Concierto para delinquir y lavado de activos/ EXTRADICION-Cómplice y determinador 1. Las acusaciones del Gran Jurado imputaron "concierto para lavar dinero procedente del narcotráfico". En principio, este comportamiento en el Código Penal de Colombia se ubicaría dentro del genérico delito de "concierto para delinquir", cuya pena mínima es la de 3 años de prisión. Pero, como es evidente, el concierto deducido está ligado con el comercio de estupefacientes, como que precisamente el señalamiento es de conspiración para lavar dinero procedente del narcotráfico. Así, en razón de esa conexidad, se está ante uno de los eventos especiales de asociación (con sanciones de 6 a 12 años). 2. En lo que no acierta el señor apoderado es en su afirmación de que la ayuda a instigar el delito de lavado de dinero no comporta conducta punible en la legislación colombiana. Basta señalar que se estructura a través de la figura de la "participación", prevista en el artículo 30 de la Ley 599 del 2000, pues es claro que quien "ayuda" es cómplice" y quien "instiga" es determinador.

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MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

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DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PROCESO PUBLICADA

: 28/04/2004 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : DEL RISCO TORRENTE, MANUEL RAMON : Lavado de activos, Concierto para delinquir-Lavado de activos : 21608 : Si

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EXTRADICION-La intervención de la Corte no es de carácter judicial: Naturaleza/ EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad 1. El trámite de extradición que se surte en la Corte está circunscrito a establecer si se cumplen con los estrictos presupuestos para emitir el correspondiente concepto según el artículo 518 del Código de Procedimiento Penal. Por ello, el trámite debe estar centrado en dicho fin sin que sea pertinente verificar otros aspectos, pues caso contrario sería atentar contra el debido proceso que reclama el defensor. A más de lo anterior, como en múltiples ocasiones se ha dicho, el tramite judicial que se desarrolla en la Corte no corresponde a la noción de proceso penal en donde se pueda debatir, entre otras cosas, la autoría o participación del solicitado y su responsabilidad, habida cuenta que tales aspectos deben discutirse al interior del proceso y ante los tribunales extranjeros. 2. "Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano", disposición aplicable al caso en virtud del principio de integración previsto en los artículos 23 y 513, último inciso, del Código de Procedimiento Penal.

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MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

Segundo Trimestre de 2004

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCESO PUBLICADA

: 28/04/2004 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : UPEGUI SILVA, CARLOS ARTURO : Lavado de activos, Concierto para delinquir-Lavado de activos : 21671 : Si

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EXTRADICION-Proceso en Colombia/ EXTRADICION-Ejecutivo: Decisión final frente al pedido de extradición/ EXTRADICION-La Corte no evalúa el mérito de las pruebas aportadas por el país requirente/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito 1. Dentro de las facultades con que cuenta la Sala para proferir el concepto no se incluya la necesidad de establecer si el requerido en extradición es investigado o no por la justicia colombiana, o si las conductas por las que se le procesa son las mismas por las que se solicita su extradición, ya que dichos aspectos no afectan el trámite, ni determinan el sentido en que habría de emitir el concepto. 2. Es el Presidente de la República, como supremo director de las relaciones internacionales, la autoridad que tiene a su cargo la decisión final frente a la solicitud de extradición, definir si la concede o la niega, o eventualmente concederla difiriendo la entrega del solicitado, para lo cual se halla facultado para obrar según las conveniencias nacionales, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 519 del estatuto procesal penal, y, por tanto, de acuerdo con su competencia, de la cual carece la Corte, si lo considera pertinente establecer si en Colombia se adelanta el proceso a que se refiere la defensa en este caso, y de ser ello cierto, si se trata o no de los mismos hechos por los cuales se solicita la extradición, entendimiento que ha sido prohijado por la Corte Constitucional*. 3. Tiene establecido la Corte que cuando examina los elementos de juicio aportados en cumplimiento del deber de emitir concepto sobre la extradición solicitada, lo hace limitada a establecer el lleno de las condiciones previstas en el respectivo tratado o, en su defecto, a la regulación que sobre el tema establece el Código de Procedimiento Penal, entre las cuales no se encuentra una evaluación crítica sobre el mérito de las pruebas que sirvieron al Estado requirente para dictar resolución de acusación o sentencia condenatoria contra la persona cuya extradición se reclama, o su equivalente, toda vez que tales evaluaciones materiales son potestativas de la autoridad que profiere la decisión en ejercicio de su soberanía jurisdiccional**. 4. Dentro de los objetivos del instrumento de extradición no se discute el lugar o lugares que sobre la ocurrencia de las conductas que motivan la solicitud informa el país requirente, lo acertado o no del juicio de adecuación típica, menos sobre el establecimiento de la responsabilidad de la persona requerida, o la legalidad de las pruebas aducidas en el Estado requirente, o el grado de convicción que aquellas puedan

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tener, sino verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Código de Procedimiento Penal. ---------------------* Sent. SU-110, feb.20/02, M. P. Rodrigo Escobar Gil. ** Concepto mar.10/99, rad. 14.324, M. P. Carlos E. Mejía Escobar, entre otros. MAGISTRADO PONENTE: Auto Extradición FECHA DECISION

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 28/04/2004 : Niega pruebas, devuelve documentos, corre traslado para alegatos finales : Estados Unidos de América : ZULUAGA DUQUE, LEONARDO DE JESUS : 21990 : Si

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CASACION-Errores en la apreciación de las pruebas/ INDICIO-Técnica de ataque en casación/ INDICIO-Hecho indicador: Técnica de ataque 1. La errónea apreciación probatoria requiere para su demostración que el demandante acredite la presencia del yerro denunciado y su trascendencia, en orden a establecer que de no haberse configurado, otro habría sido el sentido de la decisión. 2. El ataque en casación debe atender a su estructura lógica, de suerte que el recurrente debe precisar si el objeto de la censura lo constituye el hecho indicador, la inferencia lógica o la estimación probatoria otorgada al conjunto indiciario. "La Corte ha sido insistente en sostener que esta forma de argumentar implica un contrasentido, porque entre las distintas fases de la construcción indiciaria (hecho indicador, raciocinio lógico del juzgador y valoración del mérito persuasivo) se presenta un encadenamiento lógico que hace que cada una de ellas sea presupuesto necesario de las siguientes, y que su validez lógico jurídica, dependa de la validez de la anterior. En ese orden de ideas, la inferencia lógica será legítima si el hecho indicador se encuentra demostrado, y las conclusiones sobre la fuerza vinculante serán válidas si la inferencia lógica es correcta"*. 3. Frente a esa argumentación del casacionista, necesario es recordar que la censura en relación con la prueba del hecho indicador puede formularse por la vía del error de hecho por falso juicio de existencia (por omisión o suposición) o falso juicio de identidad, o de derecho por falso juicio de legalidad. En cambio, las censuras orientadas hacia la inferencia lógica o la estimación probatoria individual o del conjunto de indicios, sólo admiten el reproche por la vía del falso raciocinio, por desconocimiento de las reglas de la sana crítica. ------------* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 29 de octubre de 2003, M.P., Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/04/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : ROJAS CAICEDO, MARIA BERENICE : ROJAS GOMEZ, LUIS HERNANDO : Homicidio agravado : 14578 : Si

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CASACION-Finalidades/ ESTAFA-Negocio civil/ ESTAFA-Contrato: Medio idóneo para ocultar el ánimo de defraudar/ DOSIFICACION PUNITIVA/ PRISION DOMICILIARIA-Análisis de las características familiares, laborales y sociales 1. Por haberse equivocado en la nomenclatura del reparo, necesariamente ello no lleva a que se desestime la censura, pues si bien es cierto que "desde el punto de vista técnico los planteamientos del censor, no son de la perfección deseable de quien actúa ante el máximo Tribunal de la Jurisprudencia Ordinaria para sustentar un recurso extraordinario que por ello tiene características especiales y específicas, pero esa situación no puede hacer perder de vista la técnica del recurso de casación no es un fin en sí mismo, sino que lo son los declarados por el legislador en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal cuyo contenido es el que debe honrar la Corte Suprema de Justicia como único Tribunal de Casación erigido por un Estado que ha definido entre su fines esenciales el de la vigencia de un orden justo y se ha comprometido a garantizar los derechos de verdad, justicia y reparación, sin que el alcance de tales compromisos pueda escamotearse tras la apariencia de defectos técnicos de la fundamentación del recurso, más aparentes que reales, al punto que la Sala aceptó la demanda por reunir los requisitos formales de la ley"* 2. La Corte ha reiterado que hay eventos en que el negocio jurídico constituye el medio más idóneo para hacer incurrir a la víctima en error y, por consiguiente, vulnerar el bien jurídico tutelado del patrimonio económico, pues a través de este acto se le da visos de legalidad a un acuerdo de voluntades que está regido para una de las partes en la obtención de un provecho ilícito. Es así como en decisión del 10 de agosto de 2000, se dijo:"…en que nada impide y por el contrario es un mecanismo inductivo en error para la comisión de esta delincuencia contra el patrimonio económico de muy frecuente empleo, que el agente se valga como medio de engaño de la celebración de negocios jurídicos, típicos o atípicos, que si bien como es natural entender están respaldados en normas de derecho o en todo caso son admitidas en la cotidiana práctica comercial, se utilizan para viciar el consentimiento de la víctima, conforme bien lo pone de presente el Procurador Delegado aconteció en este proceso, pues si bien como lo alega el libelista, en principio las partes involucradas en el contrato de compraventa lo suscribieron libremente, es esta una circunstancia aparente si se tiene en cuenta que nada distinto perseguía el timador con su celebración, que obtener un provecho, que en efecto se ha calificado ilícito, en la medida en que para dicho cometido no solo se valió de una impostura económica y moral, sino que primó en sus actos posteriores el deseo de hacer suyo el inmueble

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objeto del acto negocial a sabiendas y sobre esa base de no cancelar ningún emolumento como contraprestación…"**. En providencia del 29 de agosto de 2002, se reiteró: "…la permisibilidad de un contrato lícito no descarta la existencia de artificios o engaños, pues nada impide que la inducción o el mantenimiento en error tengan origen precisamente en la aparente sinceridad y legalidad de que se revista ese acuerdo de voluntades. Por eso, ha reiterado la Sala que el contrato en muchos casos resulta utilizado como medio idóneo para ocultar el verdadero ánimo de defraudar. Así por ejemplo en decisión de agosto 5 de 1992 con ponencia del magistrado Juan Manuel Torres Fresneda se dijo que: "…lejos de excluir el artículo 356 del Código Penal los contratos como medio de artificio o engaños que utilizados por el timador como simple apariencia de obligarse pueden generar error esencial en el ofendido, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten la posibilidad de su empleo como parte de los medios defraudatorios, destacando justamente en aquellos la sutileza del ardid y su no infrencuente uso, al punto de sostener que: ""… pasan al campo penal la mentira o el silencio cuando recaen sobre elementos fundamentales del contrato, por ejemplo, la existencia de una contraprestación, porque esta es la causa misma del acto o contrato según el derecho civi.l "" Si una parte engaña a la otra, por ejemplo, sobre su capacidad de pagar, haciéndole creer que la tiene cuando, en realidad, carece de ella, bien sea de modo absoluto o en forma que, de saber su situación, la otra no hubiera contratado, o cuando calla estando obligado a manifestar su incapacidad de pagar, ya no se trata de un silencio o de una mentira lícitos, sino plenamente delictuosos…"" (Sentencia de casación del 23 de junio de 1982, Magistrado Ponente Dr. Luis Enrique Romero Soto).*** Finalmente, entre otras, en sentencia del 12 de junio de 2003, se insistió: "Es verdad que en ocasiones "… pasan al campo penal la mentira o el silencio cuando recaen sobre elementos fundamentales del contrato, por ejemplo, la existencia de una contraprestación, porque es la causa misma del acto o contrato según el derecho civil", pero la actividad inductora en error no se reduce sólo a no decir la verdad sino que la mentira o el silencio hacen parte de una compleja situación vivencial, a la que nada hay que añadir para que se produzca el efecto patrimonial deseado por el timador. Es, por decirlo de otra forma, el aprovechamiento de las circunstancias concretas en que se establece o permanece una relación social, personal o comercial específica, que le dan respaldo y hacen creíble la mentira. "Téngase en cuenta que para la tipificación del delito de estafa no se requiere únicamente que se induzca o mantenga a otro en error sino que además se precisa que a este estado se llegue "por medio de artificios o engaños" (artículo 356 del Código Penal de 1980, que corresponde al 246 del actual estatuto). Tal la razón para que se le califique como "delito de inteligencia para lograr el engaño", como en alguna oportunidad lo recordó la Sala. "Pero ciertamente, como lo señala la Delegada en su estudio, haciendo eco a la teoría de la imputación objetiva, "se considera que no todo engaño que pudiera concebirse causal respecto del resultado perjudicial permite la imputación del resultado a la conducta del autor, pues, de acuerdo con el argumento victimológico, la víctima debe acudir a los mecanismos de autotutela exigibles, porque será entonces punible el comportamiento capaz de sobrepasar la barrera de contención que supone la actitud diligente del perjudicado"

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"Esta conclusión no parece ser muy diferente de la que expuso la Sala en la sentencia del 10 de abril de 1951 citada por el Tribunal, al precisar que si el perjudicado "fue engañado a pesar de su prudencia, por virtud de las actitudes del agente", el hecho debe ser considerado delictivo".**** 3. Ahora bien, si se individualiza la dosificación punitiva de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 61 del derogado estatuto penal se tiene que el procedimiento es más simple, habida cuenta que el marco punitivo genérico uno (1) a diez (10) años no está afectado por factores reales*****, de modos que si bien de acuerdo a lo que disponía el artículo 67, puede partirse del mínimo de la pena, porque no concurren circunstancias de agravación, ello evidencia un tratamiento similar al correspondiente para el primer cuarto de movilidad establecido en el Código Penal vigente, fijándose la pena privativa en 12 meses de prisión. Así las cosas, estima la Sala que para efectos de establecer la pena imponible y al evaluar el ámbito del principio de favorabilidad de la ley, por resultar imperioso partir en ambos ordenamientos del mínimo de sanción establecido para el delito, no se advierte que uno de los dos resulte favorable, como ya se advirtió. En suma, la pena imponible al procesado es de 12 meses de prisión. 4. Recuérdese que la finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada, entre otros eventos, en la necesidad de que el acusado no vuelva a colocar en peligro a la comunidad mediante la continuación de su actividad delictual. Teniendo en cuenta los datos que obran en el expediente, se puede concluir que el procesado pondrá en riesgo a la comunidad si se le sustituye la pena de prisión por la domiciliaria, por cuanto se advierte que ha hecho del delito un medio de vida, al punto que en su contra se han proferido plurales sentencias condenatorias por los delitos de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, estafa, uso de documento público falso y fraude procesal. ------------------------* Sentencia del 9 de febrero de 2004. M.P. DR. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 10.425. ** M.P. Dr, Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 13.247. *** M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. Rad. 15.248. **** M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 17.196. ***** Ver sentencia del 3 de septiembre de 2001. M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/04/2004 : Si casa, condena, niega subrogado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : MEJIA RESTREPO, EDGAR EDUARDO : Estafa : 18104 : Si

Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

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CASACION-Interés para recurrir/ TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESONo se puede declarar la inocencia de los cargos aceptados/ SENTENCIA ANTICIPADA-No se puede dictar fallo si se advierte violación de garantías fundamentales/ SENTENCIA ANTICIPADA-Puede condenar por uno y absolver por otro/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-No se puede confundir con la coautoría 1. Por regla general, el interés para acudir a esta sede extraordinaria, que constituye presupuesto para la admisión de la demanda, se encuentra determinado por dos circunstancias básicas: a) Que la sentencia acusada haya sido impugnada; y, b) Que los puntos objeto del recurso hayan sido ventilados como motivo de controversia en las instancias comunes. No obstante, la jurisprudencia ha admitido, excepcionalmente, que cuando la pretensión tenga como finalidad discutir en casación las causales de nulidad, no se requiere haber apelado la sentencia de primera instancia ni exteriorizar ese interés frente a los puntos en discordia ante los funcionarios de segundo grado. 2. La naturaleza jurídica del instrumento de terminación anticipada del proceso, su configuración legal y las razones de política criminal que determinaron su incorporación en el ordenamiento jurídico, repelen la posibilidad de que a través suyo el juzgador pueda llegar a una declaración de inocencia respecto de los hechos y circunstancias que han sido objeto de aceptación por parte del procesado, pues en relación con ellos el juez carece de facultad de disposición. Así, entre otras, en sentencias de 20 de abril y 16 de noviembre de 1999 (M.P. doctor Fernando E. Arboleda Ripoll). Asiste razón en principio al censor, entonces, pues el instrumento constituye un acto de disposición del desarrollo de la acción penal, en cuanto le permite al procesado aceptar su responsabilidad a cambio de una sustancial rebaja de la pena y al Estado renunciar a continuar tramitando el sumario o la causa mediante la definición pronta del juicio de responsabilidad. La sistemática de las disposiciones contenidas en los artículos 37 a 37B del código de procedimiento penal anterior -40 del actual-, pone de presente el inequívoco propósito del legislador de posibilitar por esta vía el proferimiento anticipado de un fallo de condena exclusivamente.

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Los incisos 3º, 4º, 5º y último del artículo 40, en cuanto el primero indica la correspondencia que debe existir entre la decisión de mérito y "los hechos y circunstancias aceptadas" en el acta de formulación de cargos, y los restantes fijan las rebajas de pena aplicables y lo concerniente a la responsabilidad civil derivada del delito, no dejan duda del carácter condenatorio de la sentencia anticipada. Razones de política criminal que inspiraron la creación del instituto, como de la derogada audiencia especial, descartan por completo, asimismo, que por medio suyo se pueda llegar a una declaración de inocencia respecto de los hechos y circunstancias libremente aceptados por el procesado. La pretensión de lograr mayor celeridad en la administración de justicia y la eficacia en la sanción de los delitos, a través de la cooperación del procesado, es razón suficiente para que tenga que desecharse la posibilidad de un fallo en sentido contrario al de condena. Lo dicho no significa, sin embargo, que el acta de formulación de cargos vincule indefectiblemente al juzgador o que el trámite procesal iniciado por el Fiscal a instancias del procesado necesariamente deba concluir con el proferimiento del fallo de condena. 3. La Sala ha dicho al respecto que si el juez advierte, al examinar la actuación, que no se cumplen los presupuestos de orden sustancial para dictar sentencia condenatoria, porque está demostrado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está amparada por una causal excluyente de responsabilidad -todo ello dentro del marco de la violación de las garantías fundamentales-, debe abstenerse de dictar sentencia e invalidar la actuación para retornarla al procedimiento ordinario, ante la imposibilidad de absolver al implicado. ... Es de advertir, sin embargo, que también la Sala ha venido sosteniendo que la imposibilidad de llegar a una sentencia absolutoria se debe entender referida a los hechos y circunstancias aceptados por el procesado, sobre los cuales el juzgador carece de facultad de disposición, pero no a la calificación jurídica de la conducta. 4. En relación con la calificación jurídica de la conducta el juzgador goza de una relativa disponibilidad, en cuanto en determinados eventos puede apartarse de la adecuación típica dada por la Fiscalía, siempre que no comprometa la estructura básica de la acusación. Esa facultad, como fue admitido por la Sala, le permite absolver por delitos que han sido imputados autónomamente, pero que solo constituyen elementos o circunstancias estructurantes de uno de mayor riqueza descriptiva, por el que también ha sido proferida acusación, o un concurso aparente, siempre y cuando se profiera sentencia por el que jurídicamente corresponde (Cfr. Auto noviembre 12 de 1998, reiterado en fallo del 26 de ese mismo mes y año, M. Ptes, en su orden, doctores Calvete Rangel y Arboleda Ripoll). 5. Tanto en el concierto para delinquir como en la coautoría -y las demás formas de participación colectiva en la comisión de delitos- se requiere de un número plural de personas. Y, el que en este caso hayan concurrido a la realización del hurto varios asaltantes, no significa que el procesado haya cometido por esa sola circunstancia aquel delito contra la seguridad pública. Esta conducta hace relación a un acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados y basta con la comprobación del pacto de asociación delictiva de manera permanente para que se pueda declarar su existencia, no pudiéndose confundir con la figura de la coautoría, en la cual el acuerdo es momentáneo u ocasional en torno a la comisión de un determinado punible. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

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Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 28/04/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Rosa de Viterbo : VENEGAS GARCIA, FERNEY : Hurto calificado y agravado, Porte ilegal de armas : 19435 : Si

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AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD-Exceso en los límites propios de las causales 3, 4, 5, 6 y 7/ LEGITIMA DEFENSA-Exceso/ LEGITIMA DEFENSANecesidad de la defensa 1. De conformidad con la citada disposición, el que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3,4,5,6 y 7 del artículo 32, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. El precepto cobija al procesado que, encontrándose en un principio dentro de los límites propios de una de las causales de justificación allí contempladas, se extralimita, caso en el cual si bien no le asiste el derecho de ampararse en ellas para enervar la acusación, lo cobija un tratamiento especial que se traduce en un menor grado de exigibilidad y, por tanto, de punibilidad. La locución "El que exceda los límites…" está demostrando que para poder hablar de exceso resulta indispensable que el sujeto activo se encuentre en determinado momento dentro de los límites propios de la justificante que se alega. 2. El concepto básico del exceso en la legítima defensa cuando surge de la desproporción entre la agresión y la reacción, ha dicho la Sala*, precisa en todo caso de una valoración que por naturaleza es esencialmente subjetiva e implica un juicio ex ante, tomando en consideración, entre otros aspectos, el conjunto de circunstancias concretas en que se manifiesta la reacción; la identidad del propósito asumido, es decir, que el agente obre con la finalidad de defenderse; los medios escogidos y utilizados para repeler o hacer cesar la agresión; y la imagen o idea que de los hechos se formó el agredido ante la presión sicológica del temor, en forma tal que la decisión tomada se ajuste en lo posible a la situación vivida por los protagonistas. 3. Independientemente de que la intención de las víctimas haya sido la de hurtar el semoviente o que únicamente pretendían apoderarse momentáneamente del mismo para devolverlo posteriormente después de usarlo en su recreación, lo importante es que el comportamiento del procesado devino de la consideración de que en ese momento era objeto de un atentado a su patrimonio económico, pues no de otra manera se explica el ataque sorpresivo de que fueron víctimas los citados muchachos. Bastaba probar entonces que en el caso concreto las víctimas procedieron de tal manera, para dar cumplido el requisito de la existencia de una agresión al patrimonio y de su actualidad, al margen claro está de si se trató o no de una agresión insignificante o

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de la discusión doctrinal que gira en torno a si el patrimonio económico es un bien defendible a costa del derecho a la vida. No obstante, frente a las concretas circunstancias, difícil resulta suponer siquiera que hubiera existido en esos momentos la necesidad de la defensa por parte del procesado, requisito este que no puede confundirse con la proporcionalidad. La necesidad de la defensa es una condición que deviene del análisis de un cúmulo de circunstancias que no es posible identificar de manera genérica, sino en relación con el caso concreto; así, entre otras, el modo, tiempo y lugar que rodearon el hecho, los bienes jurídicos en tensión, la entidad de la agresión e incluso los medios utilizados. Y en lo tocante a este requisito, resulta incuestionable que el acusado disponía, por ejemplo, de otros medios menos gravosos para repeler la agresión a su patrimonio, pues dado que no había la posibilidad en esos momentos de un peligro real contra su vida e integridad personal, bien hubiera podido alertar a los insensatos jóvenes de su presencia en el lugar, llamándoles la atención por su abusiva conducta, máxime cuando uno de ellos era conocido suyo, o incluso disparar al aire para que desistieran de su propósito, antes que sorprenderlos con un ataque directo contra su vida desde un lugar donde inicialmente no podía ser visto. El concepto de la legítima defensa y del exceso en los límites que le son propios, requiere también de un elemento de carácter subjetivo que se concreta en el ánimo de defensa, el cual apunta a que el agredido debe obrar con conocimiento y voluntad de la situación de defensa necesaria. Si bien la doctrina no ha sido uniforme sobre el punto, pues para algunos solo cuenta la defensa objetivamente dirigida contra la agresión, los demás, que se inscriben en la posición hoy dominante, propugnan por su aceptación. Tal como lo recuerda el tratadista Fernando Velásquez V.**, con aquella forma de razonar propia de la tradicional doctrina causalista debía admitirse como justificada la conducta de quien crea simplemente el pretexto de legítima defensa. ... Distinta es la conducta de la persona que rechaza con una arma de fuego a quien incursiona en su propiedad, causándole heridas de consideración, para impedir el despojo violento de sus bienes, caso en el cual y bajo determinadas circunstancias puede ser beneficiario de la aminorante punitiva. ... La aminorante no fue establecida ciertamente para cobijar a aquellas personas intransigentes, que con el pretexto de la defensa de derechos propios o ajenos, reaccionan, como en este caso, de manera agresiva y desproporcionada frente a cualquier situación, sin medir las consecuencias de su conducta. ---------------------* Sentencia de abril 21 de 1998, Rad. 10453, M.P. doctor Gómez Gallego ** Manual de Derecho Penal, Edic. 2002, parte general, pag. 372. Editorial Temis.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/05/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : VALENCIA CORRALES, OSCAR : Homicidio : 19922 : Si

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RECURSO DE QUEJA-Procede/ AUTO DE SUSTANCIACION De conformidad con el artículo 195 del código de procedimiento penal, el recurso de queja procede únicamente contra decisión del funcionario de primera instancia que niegue el recurso de apelación, impugnación que es menester interponer dentro del término de ejecutoria de la misma. ... Por lo demás, la interposición del recurso se hizo en relación con un auto de sustentación de simple cúmplase, contra el cual no procede ningún recurso, pues frente al fallo de segunda instancia y en lo pertinente a la nulidad decretada por el Tribunal el apoderado de los afectados con la determinación no interpuso ningún recurso, distinto a pedir que se deje "sin efectos" la medida. MAGISTRADO PONENTE: Recurso de Queja FECHA DECISION

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

PROCEDENCIA CIUDAD ACCIÓN ACCIÓN PROCESO PUBLICADA

: 05/05/2004 : Declara nulidad del recurso, se abstiene de pronunciarse por improcedencia : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : GAITAN CENDALES, FELIX EDUARDO : GAITAN CENDALES, JOSE DAVID : 22167 : Si

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PRESCRIPCION-Delitos: instantáneos y permanentes/ ACCION DE REVISIONCausal segunda/ FRAUDE PROCESAL-Término de prescripción 65

Relatoría Sala de Casación Penal

Segundo Trimestre de 2004

1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 80 del anterior estatuto penal (artículo 83 de la Ley 599 de 2000), en la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, sin que sea inferior a cinco (5) años. A su vez, el mencionado término debe ser incrementado en una tercera parte cuando el comportamiento delictivo sea cometido por servidor público "en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos" (artículo 82 del Código Penal de 1980, artículo 83 del estatuto penal de 2000). Al tenor de lo dispuesto por el artículo 84 del referido estatuto el cómputo de ese término extintivo de la acción se inicia desde el día que se consuma la conducta punible, si es de ejecución instantánea o desde la perpetración del último acto, si es de ejecución permanente. Sin embargo, el término se interrumpe con la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada para comenzar a correr de nuevo por la mitad del lapso inicial, sin que pueda ser inferior a cinco (5) ni superior a diez (10) años, conforme lo ordena el artículo 86 de la citada legislación. En la etapa de la causa, el término de prescripción de la acción comienza a contarse a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de la instrucción, pero en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años. 2. En punto de la causal segunda de revisión, su invocación resulta viable cuando se ha establecido que al momento de proferirse el fallo de condena el Estado ya había perdido la oportunidad para ejercitar la acción penal, en cuanto esta resultaba improseguible por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, lo que conlleva, ineludiblemente, en aras del principio de legalidad, a la anulación de su ejecutoria y a la declaratoria de la cesación de procedimiento*. 3. Se trata de un delito que si bien para su consumación no requiere de resultado alguno, es de carácter permanente, en cuanto comienza con la inducción en error al funcionario judicial o administrativo, pero se prolonga en el tiempo, en tanto subsista la potencialidad de que el error siga produciendo efectos en el bien jurídico, razón por la cual el término de prescripción comienza a contarse a partir del último acto. En efecto, así se puntualiza, entre otras, en la siguiente decisión: "…puede tratarse de un delito cuya consumación se produzca en el momento histórico preciso en que se induce en error al empleado oficial, si con ese error se genera más o menos de manera inmediata la actuación contraria a la ley". "Lo anterior, porque aunque el funcionario puede permanecer indefinidamente en error, al estar convencido que la decisión que tomó era la jurídicamente viable y la más justa de acuerdo con la realidad a él presentada, para todos los efectos jurídicos sean sustanciales o procesales, debe haber un límite a ese error, y este límite no puede ser otro que la misma ejecutoria de la resolución o acto administrativo contrario a la ley, cuya expedición se buscaba, si allí termina la actuación del funcionario, o con los actos necesarios posteriores para la ejecución de aquélla, pues de lo contrario, la acción penal se tornaría en imprescriptible, lo cual riñe con el mandato constitucional al respecto"** (subrayas fuera de texto). ----------------------* Providencia de 4 de octubre de 2000. M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, entre otras. ** Providencia del 17 de agosto de 1995. M.P. Dr. Fernando Enrique Arboleda Ripoll, entre otras. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

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Acción de Revisión FECHA DECISION

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PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/05/2004 : Declara sin valor sentencias de instancia, declara prescrita la acción, cesa procedimiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : FANDIÑO COBO, ISAIAS : Fraude procesal : 20013 : Si

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EXTINCION DE DOMINIO-Por la naturaleza de su decisión no procede la casación Para resolverlo, debe decirse, tal como lo viene insistiendo la Sala, que la casación no es procedente. Las razones, así expuestas en pasada oportunidad, sirven ahora para reiterar lo antes dicho. Al efecto sostuvo esta Corporación*: "La casación tiene como objeto las sentencias de segunda instancia (naturaleza de la providencia), proferidas por los Tribunales de Distrito Judicial o Militares (órgano judicial que la profiere), en procesos penales en los que se juzgue un comportamiento que la ley considera punible (naturaleza de la conducta), siempre que supere la pena determinada por el legislador (8 años de prisión con la actual legislación procesal penal o seis años con el Código derogado), a menos que exista conexidad con un reato que cumpla la exigencia en mención, y aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad (quantum de la sanción)." "Desde luego que el legislador autorizó la casación discrecional para los fallos de segunda instancia por delitos que no admitan la casación ordinaria, siempre que sea útil para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, lo cual ha de establecer sumariamente el recurrente." " ... la extinción del derecho de dominio reglada en la ley 333 de 1996, la cual por definición del artículo 7 es una acción de carácter jurisdiccional, real, y además, es diferente e independiente de la responsabilidad penal, aunque complementaria de las actuaciones penales (artículo 10 ibídem). Allí no se juzga una conducta punible y la sentencia no impone una pena privativa de la libertad ni una medida de aseguramiento, por lo que el objeto de la casación ordinaria o discrecional en su aspecto esencial no se identifica con el objeto de la acción que en este caso se adelantó ..." "En materia penal y concretamente en la casación se puede reclamar lo referente a la indemnización de perjuicios, pero a condición de que éstos han debido ser objeto de la sentencia condenatoria que se profiera en la correspondiente actuación. La sentencia impugnada en esta oportunidad no puede identificarse con el pronunciamiento sobre los daños y perjuicios ocasionados con un delito, la extinción del dominio decretado no fue consecuencia de una situación tal, por lo tanto no puede ubicarse en el ámbito de los perjuicios." Posteriormente, con la entrada en rigor de la 793 de 2002, también se dijo**:

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"2.3.- Dada su naturaleza jurídica, allí (dentro del proceso de extinción de dominio, destaca la Sala) no se juzga una conducta punible, por lo tanto, la sentencia no acarrea la imposición de una pena privativa de la libertad o una medida de seguridad, razón por la cual no es susceptible del recurso extraordinario de casación por vía ordinaria, ora discrecional." "2.4.- Si bien, es cierto que en materia penal y, concretamente, mediante la interposición del recurso extraordinario de casación se puede pretender lo referente a la indemnización de perjuicios, también es cierto, que éstos han debido ser objeto de la sentencia condenatoria que se profiera en la correspondiente actuación, características que no presenta la sentencia impugnada." "2.5.- Finalmente, también es útil recordar que la legislación procesal penal, no consagra ninguna disposición que refiera al recurso extraordinario de casación contra sentencias de las características inherentes a las proferidas con fundamento en la ley 793 de 2002; por el contrario, esa normatividad de manera expresa señala la procedencia de los recursos contra las decisiones que se adopten en su trámite, previendo tan sólo el recurso de apelación y la consulta en los términos indicados en los ordinales 10 y 11 del artículo 13, más no hizo mención a la modalidad que añora el recurrente. La Corte, entonces, está limitada en su competencia por el imperio de la ley cuyo cumplimiento es propio del Estado de Derecho." ----------------------* Auto del 14 de mayo de 2002. M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. Rad. 17.742 ** Auto del 21 de agosto de 2003. M.P. Dr. Herman Galán Castellanos . Rad. 21.280 MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD ACCIÓN ACCIÓN ACCIÓN

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

ACCIÓN ACCIÓN ACCIÓN PROCESO PUBLICADA

: 05/05/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : CORREA SIERRA, ALEJANDRO - MENOR DE EDAD : CORREA SIERRA, ARTURO - MENOR DE EDAD : ALCEDAS GOMEZ, LAURA DANIELA- MENOR DE EDAD : CORREA ZAPATA, CAROLINA - MENOR DE EDAD : CORREA ZAPATA, CATHERINE - MENOR DE EDAD : GONGORA DE SANTANA, MARIA DEL CARMEN : 21438 : Si

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REFORMATIO IN PEJUS-Opera no solo en el monto de la pena/ REFORMATIO IN PEJUS-La eliminación de los delitos repercute en la dosificación/ LEGALIDAD DE LA PENA/ HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO-Dosificación punitiva/ DOSIFICACION PUNITIVA-Marco punitivo 1. El derecho fundamental de la no reformatio in pejus no se circunscribe siempre al monto de la pena como tal, sino que también opera en otras circunstancias, como, por

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ejemplo, cuando en el fallo se adoptan plurales decisiones, es decir, cuando se absuelve en segunda instancia por un cargo y seguidamente se impone una sanción más severa en especie o en cantidad, o se revocan beneficios concedidos en la decisión inicial se entiende que dicha prerrogativa fue desconocida por el superior, siempre y cuando se trate de único apelante. 2. El sentenciador de segundo grado vulneró el derecho fundamental de la no reformatio in pejus, pues mantuvo la pena privativa de la libertad impuesta en primera instancia, dándole un mayor rigor punitivo a los punibles de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, apartándose de esa manera de los criterios del juzgador de primera instancia y, consecuentemente, haciendo más gravosa la situación de los procesados. Frente a este tema, como lo recuerda el Procurador Delegado, la Corte ha dicho: "…en verdad, si el fallo de segunda instancia elimina uno de los cargos por los cuales se emitió la sentencia de primer grado, en congruencia con la resolución de acusación, resulta desconcertante que tal reducción de la carga incriminatoria no se haya traducido en una disminución de la pena principal, máxime si el cargo detraído era el más grave dentro de los considerados en el pliego de acusatorio… Aunque formalmente el ad quem parece haber adoptado un método irrefutable para tasar de nuevo la pena y situarla en el mismo monto logrado en la primera instancia, dentro de la discrecionalidad reglada que rige la materia, lo cierto es que materialmente se revela injusto que la cantidad de pena sea igual cuando apenas se aprecian dos (2) delitos y antes cuando se consideraron tres (3) hechos punibles, con más veras si en el momento de la segunda instancia se ha excluido precisamente el hecho más gravemente sancionado".* 3. Teniendo en cuenta los lineamientos trazados por la Sala en sentencia del 18 de diciembre de 2003 para determinar la pena del delito de hurto calificado y agravado y al verificar el principio de favorabilidad en punto de la redosificación de la pena se tiene que respecto de éste punible resulta más beneficiosa para los procesados la punibilidad que señalaba los artículos 350 y 351 del Decreto 100 de 1980 ( 2 años y 4 meses a 12 años), en cuanto es inferior a lo estipulado en los artículos 240 y 241 de la Ley 599 de 2000 (4 años y 8 meses a 15 años de prisión), por cuanto hubo violencia sobre la víctima. ... Respecto a los criterios para dosificar la pena en la Ley 599 de 2000 al delito de hurto calificado y agravado corresponde un primer cuarto de movilidad entre 28 y 57 meses; el segundo entre 57 meses y 1 día a 86 meses; el tercer cuarto entre 86 meses y 1 día y 115 meses; y el cuarto final entre 115 meses y 1 día y 144 meses. 4. Analizado el tópico de la dosificación punitiva de conformidad con los criterios establecidos en el artículos 61 del anterior Código Penal, se tiene que el procedimiento es más simple, por cuanto el marco punitivo no está afectado por factores reales***, puede partirse del mínimo de la pena (28 meses) porque no concurren circunstancias de agravación y resultaría también necesario ponderar cuantitativamente la referida circunstancia de menor punibilidad, ello evidencia un tratamiento similar al correspondiente para el primer cuarto de movilidad establecido en el Código Penal vigente. Por ello, para efecto de establecer la pena imponible y al evaluar el principio de favorabilidad de la ley, en lo atinente a los procedimientos para determinar la pena, por resultar imperioso partir en ambos ordenamientos del mínimo de sanción establecido para el punible de hurto calificado y agravado, esto es, 28 meses, no se advierte que uno de los dos resulte más favorable. ----------------* Sentencia del 26 de noviembre de 1997. M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego.

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** M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. *** Sentencia del 3 de septiembre de 2001. M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCESO PUBLICADA

: 05/05/2004 : Casa parcialmente, redosifica la pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : BALLESTEROS CASTAÑO, DAIRON ANTONIO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de defensa personal : 20208 : Si

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IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD/ SANA CRITICA/ SENTENCIA-De primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico/ PROVIDENCIAS-Fundamentada en prueba legal y oportunamente allegada 1. Cuando se pretende el reconocimiento del principio del in dubio pro reo por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, el casacionista tiene la carga de demostrar la existencia de esa duda probatoria en cuanto a la materialidad del hecho o la responsabilidad del procesado, y que a causa de los errores de hecho o de derecho en que incurrieron los sentenciadores dejaron de reconocerla. En el asunto que se examina, la demandante atribuye la violación indirecta de la ley sustancial que deriva de un falso juicio de identidad, yerro que condujo al fallo de condena que se cuestiona, cuando se imponía una decisión absolutoria por aplicación del in dubio pro reo. Esta proposición implica el deber de demostrar que el juzgador, al momento de someter a examen los medios de prueba, distorsionó, tergiversó, cercenó o adicionó su contenido literal, haciéndoles producir efectos que en realidad no se desprenden. No se trata, como lo hace la recurrente, de cuestionar el mérito probatorio que le fue asignado a los diversos elementos de persuación, porque esa circunstancia, por sí sola, no configura error susceptible de ser demandado en casación. El sistema de apreciación probatoria que nos rige, otorga al juzgador cierta amplitud para valorar la prueba y solo se encuentra limitado por los postulados de la sana crítica La censura entonces debió proyectarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio, en orden a determinar que en ese proceso intelectual el fallador desconoció las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia común y declaró una verdad objetiva totalmente contraria a la que evidencia el proceso. 2. Si bien es cierto que en alguna oportunidad la Corte había sentado el criterio de que el desconocimiento de los referidos postulados de apreciación probatoria era susceptible de proponerse por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, no era dable

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confundirla con las censuras dirigidas a revelar una tergiversación del contenido fáctico de la prueba, porque tales posibilidades contienen aspectos que las hacen diferenciables, en tanto la primera presupone yerros de naturaleza apreciativa y la segunda errores de tipo contemplativo. 3. Se equivocó la impugnante, al pretender la ruptura de la sentencia condenatoria mediante la crítica individual de cada pronunciamiento, cuando lo indicado es abordar ambas decisiones como si se tratara de una sola, comenzando por la de segunda instancia en la que generalmente, cuando hay una confirmación integral, se acogen y complementan las consideraciones del a quo, las cuales también deben ser examinadas para tener una idea, en su exacta dimensión, de la forma como fue resuelto el asunto. 4. Es claro que todas las decisiones que se tomen al interior de los procesos deben estar soportadas en los elementos de prueba legal y oportunamente incorporados y que el análisis crítico, individual y en conjunto, debe estar acompañado de la correspondiente motivación en cuanto a su calificación y asignación del mérito probatorio, tal como lo dispone el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

PROCESO PUBLICADA

: 05/05/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : MAYA JARAMILLO, GABRIEL JAIME : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 17483 : Si

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INVESTIGACION PREVIA-Finalidad/ INSTRUCCION-Presupuesto para su apertura/ TERMINO-Dilaciones/ EMPLAZAMIENTO/ INDAGATORIA-Debe recibirse a la mayor brevedad posible: Excepto cuando ya ha sido vinculado/ CONTUMAZ-Capturado: Asume el proceso en el estado en que esté/ DEFENSOR-Goza de total iniciativa/ TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto/ DEBIDO PROCESO-Obedece a una reglas preestablecidas 1. Recuérdese que el artículo 319 del Código de Procedimiento Penal, que echa de menos el recurrente, fue modificado por el 40 de la Ley 81 de 1993, mencionado en el acta por el Fiscal Delegado, cuya finalidad, como lo recuerda el Ministerio Público, estaba orientada a determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal, para cuyo efecto se podían "adelantar las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades; si está descrito en la ley penal como punible, la procedibilidad de la acción penal y practicar y recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho". 2. Presupuesto imprescindible para adoptar la resolución de apertura de instrucción, la identificación o, al menos, la individualización del sujeto pasible de la ley. 3. Si bien el censor discurrió en torno a los actos irregulares, debió señalar su trascendencia en el debido proceso, indicando una vía sensata para su saneamiento, pues no se comprende cómo, por la dilación de un término, que retarda el curso del proceso, se deba retrotraerlo, anulándolo, prolongando aún más su culminación*. 4. El artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, prevé que cuando no fuere posible la comparecencia del imputado para rendir indagatoria, será emplazado por edicto y declarado persona ausente designándole un defensor de oficio, con el cual se proseguirá con el proceso hasta su culminación. ... Queda claro que la vinculación del procesado se ajustó a los parámetros previstos en la ley, y que, si bien es cierto, entre la orden de captura y el pronunciamiento ordenando su emplazamiento transcurrió un término superior a los 10 días señalados en la norma, este hecho, de por sí, no constituye afrenta al derecho de defensa, como lo demanda el recurrente. 5. Si bien es cierto, los artículos 386 del Decreto 2700 de 1991 y 340 del actual Código de Procedimiento Penal, señalan que la indagatoria debe recibirse "en la brevedad posible o a mas tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación" tal perentoriedad normativa no se aplica rigurosamente al procesado vinculado como persona ausente y, menos, que implique invalidar la actuación surtida hasta el momento procesal en que las autoridades encargadas de cumplir la orden de captura hicieron posible su aprehensión y, consecuentemente, su comparencia en el proceso. 6. "Habiendo optado por la renuencia el declarado ausente, una vez se presente ante la autoridad judicial o sea capturado, asume el proceso en el estado en que se encuentre, sin que pueda retrotraerse la actuación para brindarle de nuevo oportunidades que fueron atendidas con su defensor oficioso. Aunque la indagatoria, en principio, es allegable en cualquier momento, su recepción no puede resquebrajar el desarrollo armónico del proceso … el cual no ha de paralizarse en espera de la concurrencia de alguien que no acude a ejercer su defensa material. Así como la instrucción o el juicio no han de suspenderse tampoco es posible retrotraer la actuación para retornar a etapas ya superadas, ni otorgar nuevas oportunidades al

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sindicado contumaz, quien precisamente las dejó vencer. Lo contrario iría en contra de la preclusión de los pasos procesales y fomentaría desigualdad entre las partes**." 7. Respecto de la supuesta inactividad del abogado que asumió la representación oficiosa del procesado, a quien se le reprocha falta de iniciativa e intervención en la práctica probatoria, debe precisar la Sala que tales argumentos apenas constituyen un reproche a la actividad del defensor de oficio, y no un quebrantamiento a la garantía fundamental, debido a que el ejercicio de la defensa técnica no tiene una gestión esquemática predeterminada que de manera rígida deba aplicarse para desembocar en un resultado exitoso, pues un planteamiento afincado en el criterio de reclamar responsabilidad de acuerdo con los resultados obtenidos de una gestión profesional, no merece respaldo alguno, resultando su protesta inane para la nulidad pretendida***. Ahora bien, que el defensor no haya solicitado pruebas o intervenido en ellas, no implica, de suyo, la afectación de la garantía fundamental de defensa, por ello, es deber del actor demostrarle a la Corte la trascendencia de dicha inactividad probatoria, entendida ésta, como la explicación de qué manera hubiera cambiado la situación del procesado con una actitud contraria o distinta de la defensa, puesto que la experiencia enseña que en no pocas ocasiones la defensa se vale de la pasividad del instructor o del juzgador en la etapa de pruebas, para luego alegarlo en audiencia como deficiencia probatoria o defecto del "onus probandi".**** ... La violación del derecho de defensa no se puede edificar a partir de la personal visión u orientación que el casacionista tenga de cómo ha debido plantearse la defensa*****, pues cada profesional del derecho plantea su estrategia defensiva de acuerdo a su personal apreciación que tenga sobre los hechos y el conjunto probatorio, que bien puede distanciarse de la opinión que tenga el nuevo defensor, por consiguiente, dicha discrepancia en manera alguna puede constituir motivo suficiente para predicar la vulneración del referido derecho fundamental. 8. La Corte reiteradamente ha señalado, que el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, que rigió el trámite de la actuación, no requería pronunciamiento expreso del funcionario judicial, pues la preceptiva adscribía esa misión al secretario del juzgado, quien debía anunciar la iniciación del término con una constancia. Por pertinente al caso, es oportuno recordar la siguiente cita jurisprudencial. "Ahora, si el funcionario judicial al que se le remite el expediente para que avoque el conocimiento de la etapa de juzgamiento, como director del proceso opta por hacer una revisión preliminar del mismo en orden a determinar su competencia y prevenir dilaciones injustificadas, y una vez acreditada aquella profiere auto asumiendo el conocimiento del asunto y ordena que el trámite previsto por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal se surta en la secretaría, esta determinación, por ser de simple impulso procesal (artículo 179 ejusdem), y no estar reseñada en el artículo 186 del estatuto procesal como sujeto a notificación, es de inmediato cumplimiento sin que en su contra proceda recurso alguno, según previsiones que al respecto hace el inciso segundo de este precepto..."******. 9. El debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite, sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera el arbitrio habrá de reemplazar, puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo. -----------------------

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* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia, febrero 27 de 2003 ** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. PINILLA PINILLA, Nilson. Sentencias junio 22 de 1999 y diciembre 6 de 2001. En el mismo sentido, M. P. Dra. PULIDO DE BARÓN, Marina. Sentencia, octubre 16 de 2003. *** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia, octubre 2 de 2003 **** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia, octubre 10 de 2002 ***** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Sentencia, octubre 18 de 2000 ****** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Sentencia, octubre 8 de 2001 MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/05/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : BEDOYA ALVAREZ, IVAN DE JESUS : Homicidio agravado : 18357 : Si

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ACCION DE REVISION-No es una instancia más/ JUSTICIA PENAL MILITARCompetencia: Delito relacionado con el servicio/ ACCION DE REVISION-Causal segunda: Las circunstancias son de constatación objetiva/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Para la aplicación de la prescripción se tienen en cuenta las previsiones del Código Penal/ PRESCRIPCION 1. La acción de revisión no constituye una prolongación del juicio ni corresponde a un instrumento ordinario que permita dar cabida a particulares consideraciones tendientes a cuestionar los soportes de la declaración de justicia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y por ello está amparada por el doble carácter de definitiva e inmutable; finalizado el proceso, mediante la invocación de la causal segunda de revisión, sólo subsiste la posibilidad de demostrar la existencia de las causales objetivas de improseguibilidad de la acción, puesto que, en primer lugar, únicamente en relación con ellas el legislador ha previsto su ejercicio y, en segundo término, como lo ha destacado la jurisprudencia de esta Sala, el extraordinario instrumento no permite la continuación del debate con los mismos argumentos probatorios o jurídicos que sirvieron de apoyo a la definición del juicio, ni cuestionamientos relativos a la adecuación típica del comportamiento, las formas de culpabilidad, las circunstancias de comisión del hecho o cualquiera otra que pudiera incidir en el proceso de individualización judicial de la pena. 2. La competencia de la justicia penal militar está montada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carácter personal -miembro de la fuerza pública en servicio activo- y otro, de índole funcional -relación del delito con un acto del servicio-. Tal era y es el ámbito de aplicación de las normas contenidas en el Código Penal Militar al tenor de lo que preceptuaba el artículo 14 del decreto 2550 de 1988 (hoy artículo 1º

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de la ley 522 de 1999), en cuanto a que: "Las disposiciones de este código se aplicarán a los militares en servicio activo que cometan hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio, dentro o fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el Derecho internacional. También se aplicarán a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional". 3. Al amparo de la causal segunda de revisión no es posible hacer cuestionamientos relacionados con la adecuación típica del comportamiento, las formas de culpabilidad o las circunstancias de comisión del hecho, puesto que las causales de extinción de la acción penal a que se refiere dicho motivo son únicamente la prescripción, la caducidad de la querella, la ilegitimidad en el querellante o peticionario, el desistimiento, la conciliación, la indemnización integral en los casos en que la ley le asigna a dichas figuras la potencialidad de concluir el proceso, la amnistía o el indulto, es decir, fenómenos de demostración objetiva (C.S.J., 10 de diciembre de 1997, M.P. Fernando Arboleda Ripoll). 4. Frente a dicha desigualdad legal, a partir del fallo de casación del 20 de abril de 1999, radicado No. 9997, con ponencia del Magistrado Dídimo Páez Velandia, la Sala dejó sentado que las reglas de prescripción del Estatuto Penal Militar se debían aplicar en armonía con las previstas en el citado artículo 82 del Código Penal ordinario. Así se expuso en el referido antecedente: "El artículo 13 de la Constitución Nacional garantiza la igualdad de las personas ante la Ley y prevé que recibirán el mismo trato de las autoridades, sin discriminación alguna, a la vez que advierte que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. "Y no consulta el principio de igualdad el hecho de que para el servidor público civil que comete delito por razón o con ocasión de sus funciones o abusando de su investidura, el término de prescripción de la acción penal tenga un incremento de una tercera parte según lo dispone el artículo 82 del C.P., mientras que cuando el hecho punible es cometido por un servidor público investido de la calidad de miembro de la fuerza pública, por razón o con ocasión de sus funciones o con abuso de su investidura, ese incremento no tenga operancia porque el Código Penal Militar no lo contempla expresamente. Ante iguales circunstancias de hecho la autoridad competente debe aplicar idénticas soluciones de derecho; este es el apotegma que rige el principio fundamental de igualdad de las personas ante la ley, y debe ser respetado. "(…) "Bajo esta premisa, siendo evidente que en el C. P. M., aplicable exclusivamente a los servidores públicos militares y de la Policía Nacional en servicio activo "que cometen hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio ..." - artículo 14 ibíd.no aparece regulado a integridad el tema de la prescripción de la acción penal, excepción hecha del delito específicamente militar de deserción - artículos 115 y 74 aparte final- para el que precisó que el término de prescripción de su acción es de dos años, denotando a las claras esta puntualización que en el tema de la prescripción respecto de los demás delitos tanto militares como comunes cometidos por las personas sujetas a ese ordenamiento especial, por respeto al principio de la igualdad de las personas ante la ley, debe acudirse al principio de integración, tomando del Código Penal ordinario las previsiones cuyo vacío se advierte en la preceptiva especial. "Esta nueva y equitativa visión de la ley penal en comentario, más acorde con los postulados constitucionales de la igualdad y del debido proceso, modifica la postura jurisprudencial adoptada por esta Sala hasta ahora, que de manera sobreentendida había admitido como término de prescripción de la acción penal para delitos cometidos por los sujetos a quienes les es aplicable el C. P. M., el mismo contemplado para el ciudadano común que vulnera el ordenamiento penal, e implica que en lo sucesivo se

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dará aplicación en punto al tema de la prescripción de la acción penal para dichos servidores públicos el mismo término previsto en la normatividad expresa del C. P. M. y en el artículo 82 del C. P. ordinario para todos los servidores públicos que delinquen en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, o con abuso de su investidura, esto es el señalado en los artículos 74, 75 y 77 del C. P. M. en concordancia con el artículo 82 precitado…". Y aunque ya para entonces se había expedido el nuevo Código Penal Militar (Ley 522 de agosto 12 de 1999), en cuyo artículo 83 se hizo expresa remisión a las previsiones contenidas en el Código Penal ordinario, al señalarse que "cuando se trate de delitos comunes la acción penal prescribirá de acuerdo con las previsiones contenidas en el Código Penal ordinario para los hechos punibles cometidos por servidores públicos", dicha normatividad sólo entró a regir un (1) año después, esto es en el mes de agosto de 2000. ... En efecto, hasta antes del 20 de abril de 1999, la Sala, de manera sobreentendida venía admitiendo como término de prescripción de la acción penal para los delitos cometidos por los sujetos a quienes les era aplicable el Código Penal Militar, el mismo contemplado para el ciudadano común que vulneraba el ordenamiento penal, ante la inexistencia de una norma específica en el aludido régimen que aumentara el lapso ordinario. Frente a esta realidad, no puede desconocerse que la regla vigente para el 17 de abril de 1999, cobijó el caso a estudio por encima de la interpretación posterior, cuyo tratamiento más riguroso no podía tener la virtualidad de revivir la acción cuya prescripción se consolidó en esa fecha, pues operado el fenómeno, se extingue ipso facto la acción que tiene el Estado para perseguir al procesado y comprobar y determinar su participación en el hecho punible, sin que correspondiera más actuación que la de declarar la ocurrencia de la prescripción y la consecuente cesación del procedimiento. Precisamente, en el antecedente de que se trata, la Corte, con lógica y justicia, dejó sentado que la nueva interpretación sólo regía para el futuro, como se deduce del siguiente texto: "…en lo sucesivo se dará aplicación en punto al tema de la prescripción de la acción penal para dichos servidores públicos el mismo término previsto en la normatividad expresa del C.P.M. y en el artículo 82 del C.P. ordinario para todos los servidores públicos que delinquen en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, o con abuso de su investidura, esto es el señalado en los artículos 74, 75 y 77 del C.P.M. en concordancia con el artículo 82 precitado" ( se ha resaltado).

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MAGISTRADO PONENTE: Acción de Revisión FECHA DECISION

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DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 05/05/2004 : Declara sin valor sentencias de instancia, declara presc. cesa todo procedimiento : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : ALVAREZ NOGUERA, FERNANDO- AGENTE POLINAL : Homicidio culposo : 19976 : Si

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CASACION-Técnica/ INDAGATORIA-Interrogatorio/ REFORMATIO IN PEJUSApelante único 1. La casación es un recurso extraordinario del proceso que le permite al sujeto procesal que acude a él, con sustento en las causales previstas para ello, cuestionar el contenido probatorio o jurídico del fallo y el trámite procesal. Pero no lo puede hacer de cualquier forma. La demanda tiene que cumplir con las exigencias formales previstas en la ley y especialmente la 3ª del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal (225-3 del de 1991), es decir, enunciar la causal en la cual fundamenta el cargo, indicando de manera clara y precisa sus fundamentos y las normas que estime infringidas. Significa lo anterior, en primer lugar, tener perfectamente dilucidado en qué radica la ilegalidad de la sentencia que se quiere plantear; si en su contenido mismo o en el trámite procesal irregular, ya por vicios de estructura o de garantía. En la eventualidad inicial la causal dispuesta para hacerlo es la primera, por la cual es dable la discusión de los supuestos de hecho de la decisión (inciso 2º) y de sus consecuencias jurídicas (inciso 1º); y en la otra es la tercera, salvo que se trate de una caso de inconsonancia entre la acusación y la sentencia, que es una irregularidad sustancial especialmente prevista, cuya proposición debe hacerse al amparo de la causal segunda de casación. Ahora bien, el hecho de que cada cargo deba sustentarse en una sola causal traduce lógicamente que el mismo debe ser autosuficiente para el propósito que con él se persigue y que resulte una impropiedad introducir otros o mezclar propuestas contradictorias, como cuando se alega al tiempo violación de la ley sustancial y nulidad procesal, pues las consecuencias de cada planteamiento son diferentes. Cada cargo en sí mismo, por lo tanto, debe ser una proposición jurídica completa, sin perjuicio de que el recurrente plantee los que quiera, inclusive excluyentes, a condición de que lo haga en capítulos separados y de manera subsidiaria. 2. Esa diligencia se realizó el 9 de mayo de 1994, es decir, en vigencia del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que contemplaba como exigencia interrogar al imputado "en relación con los hechos" que originaron su vinculación procesal. Bajo dicha normatividad, entonces, la imputación que obligatoriamente había que realizar era sólo la fáctica y no igualmente la jurídica, exigida sólo a partir de la vigencia del artículo 338 de la ley 600 de 2000, en cuyo tercer inciso se señala el requisito.

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Por sí misma la circunstancia de que la Fiscalía no le haya imputado al acusado la conducta punible de secuestro extorsivo, entonces, en manera alguna traduce que se le haya conculcado el derecho de defensa. 3. El a quo, por razón del atentado contra la libertad individual, les impuso a los procesados 25 años de prisión, correspondientes al mínimo de pena prevista para el secuestro extorsivo. El Tribunal Nacional, por ser el fallo consultable, les incrementó la pena en 6 meses más, a pesar de ser únicos apelantes. Y podía hacerlo como lo ha advertido la Corte de manera mayoritaria, porque estando el pronunciamiento sometido a dicho grado jurisdiccional, eso le confería al superior una competencia ilimitada. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION no

: 05/05/2004 : Declara extinción por muerte, declara prescripción,

PROCESO PUBLICADA

casa, reajusta pena : Tribunal Nacional : Bogotá D.C. : MUÑOZ AMAYA, LUIS CONRADO : GALVIS MARQUEZ, ALBERTO : MONTOYA VASQUEZ, FRANKLIN : MAZO CARDONA, LUIS ARLEX : TOBON RODRIGUEZ, GABRIEL DE LA CRUZ : Porte de armas de defensa personal, Secuestro extorsivo, Tentativa de hurto calificado y agravado : 14858 : Si

Salvamento Parcial de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE PROCESADO PROCESADO DELITOS

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CASACION-Sentencia de segunda instancia/ CASACION DISCRECIONALSustentación/ CASACION-Desestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad/ CASACION-Indemnización de perjuicios/ CASACION-Interés para recurrir: Víctimas múltiples/ PERJUICIOS-Causales casación civil: Falta de motivación/ CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática/ TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Interés para recurrir 1. Tal criterio de favorabilidad en el pacífico y reiterado parecer de la Sala no es admisible porque la posibilidad y requisitos para recurrir en casación una sentencia de segunda instancia son elementos que se sujetan a la ley vigente para el momento en que el fallo se profiera, pues es en tal ocasión y no en otra que surge en concreto para el sujeto procesal que se considere agraviado con la decisión, el derecho a impugnarla extraordinariamente. Es que -ha dicho la Sala- "salvo los casos en que la favorabilidad resulte procedente, la normatividad aplicable a la casación es la vigente para el momento en que, por razón del

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proferimiento del fallo de segunda instancia, se ejercita el derecho de impugnación, el cual se vincula inescindiblemente a la naturaleza rogada del instrumento, y, por ende, a la facultad dispositiva atribuida a las partes de perseguir el desquiciamiento del fallo de segunda instancia con ocasión del agravio inferido, pero siempre dentro de un marco de oportunidad. "Ello si se toma en cuenta que el objeto de la impugnación extraordinaria no es otro distinto que la sentencia de segunda instancia, calificada por la parte como lesiva del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, de sus intereses particulares, siendo, por tanto, el fallo proferido por el ad quem, "el hecho" que da origen a la decisión del juez de casación, en orden a que se restaure la vigencia del ordenamiento jurídico, y se corrija el agravio inferido a la parte que a dicho mecanismo acude. "Lo expuesto ha sido enfatizado de antiguo por la Corte Suprema (cfr. auto casación, agosto 18/94. M.P. Dr. SAAVEDRA ROJAS. Rad. 9645), y reiterado por la propia Corte Constitucional (Sentencia No. T-1625/2000), tomando en cuenta la facultad constitucional de configuración legislativa atribuida al órgano legisferante para establecer procedimientos, señalar las reglas referidas a los medios de impugnación, las clases de providencias contra las cuales proceden, los términos para interponerlos, la forma de hacerlo, los motivos que pueden ser aducidos, los efectos en que deben concederse, el trámite para su resolución y el funcionario competente para ello". (Auto del 1º de noviembre de 2001, radicación N° 17.946, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). Y si bien es cierto la Corte Constitucional en la sentencia C-252 de 2001, a que alude el defensor del procesado, planteó algunos argumentos referidos a la favorabilidad respecto de la exigencia punitiva como condición de procedencia del recurso de casación, afirmando entonces que la novedad legislativa sólo podía aplicarse en aquellos procesos por delitos cometidos con posterioridad a la fecha en que empezó a regir, no menos lo es que ello no fue reflejado en la parte resolutiva de dicha decisión como para entender que se trataba de una exequibilidad condicionada, de modo que en ese sentido es apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial que inclusive ha venido siendo recogido por esa misma Corporación, tal como aconteció en fallo SU-1299 de 2001 al reconocer que unos accionantes condenados por un punible de peculado culposo cometido antes de entrar en vigencia la Ley 553 de 2.000, "siendo la pena máxima dispuesta para el delito … por el cual fueron condenados, de tres años de privación de la libertad … no cumplían con el requisito de procedibilidad de la casación penal, ya que el artículo 211(205) del Código de Procedimiento Penal vigente en ese entonces (cuando fue proferida la sentencia de segunda instancia: septiembre 1º de 2.000) exigía para su admisibilidad que el delito tuviera dispuesta una pena privativa de la libertad de mínimo ocho años de prisión". 2. Dada la naturaleza rogada del recurso, la solicitud del sujeto procesal interesado en que se admita la casación excepcional constituye un presupuesto básico, mas aún cuando por el principio de limitación no le es dado a la Sala recomponer la demanda o dar por supuesta o íncita la aspiración del recurrente y mucho menos dar por entendido, en contra de la expresa mención del impugnante, que siendo viable solamente la casación excepcional tal exigencia se halla implícita en los diversos cargos que formula al amparo de la causal 3ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal por vulneración al derecho de defensa o al debido proceso. Por ende la omisión de manifestación expresa de que se acudía a la casación excepcional y el consecuente incumplimiento de la carga procesal que concernía al libelista de suministrar a la Sala los elementos que la condujeran a ejercer su discrecionalidad para admitir la demanda no imponía otra decisión en su momento que el rechazo de la misma y no permite otra determinación ahora que la de su desestimación en relación con todos los cargos propuestos, excepción hecha del 3º por cuanto dirigido éste a cuestionar la indemnización de perjuicios, su tratamiento legal -como se verá- es diverso.

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Y aun cuando dicha exigencia condiciona ciertamente la admisibilidad del libelo, es obvio que la decisión contraria no ata a la Corte como para que se le impela a pronunciarse de fondo porque "… si admitida la demanda el vicio no fue detectado … procede … la desestimación del libelo, pues, siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del hecho generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque como el que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal, no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la ahora de concederse el recurso o de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto de fallo, como es la demanda, no puede proferirse ante su ineptitud ..." (Criterio expuesto en casación del 20 de abril de 1999. Rad. 10391. M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote y reiterado en las de abril 18 de 2.002 y noviembre 19 de 2.003, radicaciones 16147 y 19848 respectivamente con ponencia de los Magistrados Dres. Jorge Aníbal Gómez Gallego y Edgar Lombana Trujillo). 3. La fundamentación del reproche de índole civil que se propone por el defensor del enjuiciado en el tercer cargo obedece a lineamientos diversos pues como a través de él se cuestiona la indemnización de perjuicios tachando la condena en ese aspecto de anfibológica o carente de motivación, es obvio que imperan las previsiones del artículo 208 de la Ley 600 de 2.002, según el cual "cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil…". 4. "en torno al tema de la cuantía del interés para recurrir cuando se trate de víctimas múltiples, que se integra por los montos de las condenas en perjuicios materiales y morales que por cada una se haya decretado, pero que es equivocado sumar los perjuicios de varias víctimas para tener ese resultado total como una sola cuantía, pues tal forma de proceder pasa por alto que la pretensión de cada víctima -o de sus legitimados- es individual y, por tanto, la condena es de similar estirpe, no colectiva, aunque el llamado a sufragarlo sea una sola persona, natural o jurídica", (Casación No. 19.058, diciembre 11 de 2.003, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas), tampoco acudió el recurrente a los motivos civiles de casación y a cambio invocó la causal 3ª del artículo 207 ídem desconociendo que el ordenamiento procesal civil prevé en su artículo 368, numeral 5º, como motivo casacional el "haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado". 5. No constituye sin embargo razón suficiente para desestimar el cargo en relación con las condenas en que por su cuantía sí le asiste interés al demandante el que hubiere dirigido su ataque con fundamento en la causal penal, dada la equivalencia que así se patentiza entre ella y la 5ª de casación civil, mas sí la ausencia de su desarrollo a través de criterios que igualmente deben ser del ámbito civil, pues "si lo que se reprocha es haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad, no es a la causal 3ª de la casación penal a la que debe acudirse, sino a la 5ª prevista en el artículo 368 del Código

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de Procedimiento Civil … lo cual implica, es evidente, que en el desarrollo del cargo el demandante debe señalar con absoluta precisión el motivo de nulidad descrito en la ley y el hecho procesal que dio lugar a que se configurara. "Tan elemental exigencia fue soslayada por el casacionista, quien no sólo omitió hacer referencia a las causales del artículo 140 del estatuto procesal civil, sino que invocó la del numeral 2º del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal de 1991… "Por lo demás, el Código de Procedimiento Civil no consagra la causal de nulidad invocada por el demandante, lo que le imponía la obligación de estructurar su reclamo por la vía de las nulidades constitucionales o extralegales, admisibles en este régimen como tuvo oportunidad de señalarlo la Corte Constitucional en la sentencia C-491 de 1995". (Casación No. 17102, febrero 20 de 2.003, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, reiterada en la radicación 19565 de octubre 29 del mismo año con ponencia del Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). Además de que el vicio alegado no se halla ciertamente relacionado dentro de las causales de nulidad taxativamente previstas en el referido artículo 140, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil tiene establecido que lo que constituye yerro con capacidad de anulación es la falta de motivación "total" de la sentencia, mas no la argumentación catalogada de incompleta, escasa o insuficiente y así lo expresó en decisión del 29 de abril de 1988 con ponencia del Magistrado Héctor Marín Naranjo y reiteró en las de 12 de mayo del mismo año, 31 de mayo y 23 de septiembre de 1991, 1º de septiembre de 1995, 24 de agosto y 12 de noviembre de 1998: "Tal como en otras oportunidades lo ha expuesto la jurisprudencia de la Corte, es cierto que la nulidad procesal puede originarse en la sentencia, conforme se desprende del artículo 154 del C. de P. C. -142 del actual, modificado por el art. 1º, num. 82 del D.E. 2282 de 1989, se aclara-. Y es, asimismo, cierto que una de las causas de la aludida invalidez viene a estar constituida por la falta de motivación de la sentencia. "Mas de otro lado, tampoco es posible perder de vista que, según lo han enseñado concorde y unánimemente doctrina y jurisprudencia, para que sea posible hablar de falta de motivación de la sentencia como vicio invalidativo del proceso, se requiere que aquella sea total o radical. Por mejor decirlo, es posible que en un caso dado a los razonamientos del juzgador les quepa el calificativo de escasos o incompletos, sin que por tal razón sea dable concluir que la sentencia adolece de carencia de fundamentación. Esto, por supuesto, se explica no sólo porque lógicamente se está en frente de conceptos distintos (una cosa es la motivación insuficiente y otra la ausencia de motivación), sino también porque en la práctica no habría luego cómo precisar cuando la cortedad en las razones es asimilable al defecto de las mismas, y cuando no lo puede ser." 6. El derecho de impugnación se ejerce en tanto, por quien siendo parte, ha sufrido un agravio con la decisión cuestionada y que ello es lo que determina la ausencia o no de interés para recurrir, también es innegable que al mismo se renuncia cuando a pesar de lo desfavorable de la providencia, es consentida por el interesado, como que por virtud del artículo 369 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación no podrá ser interpuesto por quien no apeló de la sentencia de primer grado, ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando la del Tribunal haya sido exclusivamente confirmatoria de aquélla, de ahí que en criterio reiterado de la Corte el recurso extraordinario se condicione a que la parte que lo intenta haya apelado la decisión de primera instancia, excepto cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, haciéndola más gravosa, se trate de sentencias consultables o cuando la impugnación tenga por objeto el planteamiento de nulidades. Es que para que exista legitimidad en la causa por la que se aboga es requisito indispensable que el aspecto generante de disenso haya sido en su oportunidad objeto

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de apelación pues, denunciándose en sede casacional errores del ad quem, mal podrían sustentarse éstos en un pronunciamiento inexistente por no haber sido provocado frente a la limitada competencia del funcionario de segunda instancia. Pero también ha sostenido la Sala que para la procedencia del recurso no basta que el sujeto procesal impugnante haya formalmente apelado la decisión del a quo, sino que además es necesario que exista identidad temática entre los motivos que sustentaron la alzada y los que ahora se exponen en sede extraordinaria, bajo el entendido que dicho concepto no guarda relación con los fundamentos de la pretensión, sino con las pretensiones propiamente dichas, y que es, por tanto, a la luz de estas últimas, que debe determinarse si el tema de impugnación es el mismo. 7. Es que a pesar del innegable nexo que existe entre la conducta del sujeto activo del punible y la culpa que por la misma se predica legalmente del tercero, éste carece de legitimidad para controvertir la responsabilidad penal del procesado o la validez de la actuación procesal relacionada con el mismo y sólo la tiene de cara a los aspectos relacionados con su responsabilidad civil y la legalidad del trámite relacionado con su vinculación pues "cuando se responde por el hecho ajeno, se está respondiendo no por la culpa ajena sino por la propia, concretada en no haber tomado las medidas del caso para evitar que el daño se produjera, esto es, en haber violado el deber de cuidado en la vigilancia (p. e, si se trata de hijos menores) o en la elección o vigilancia (p. e. cuando se trata de subordinados contractualmente), por lo cual las dos culpas, la del autor directo del hecho y la del tercero, aunque relacionadas frente al daño causado, no se pueden confundir. Se responde por el hecho ajeno porque la propia culpa es una de sus causas. "Como lo sostiene la doctrina civil: el daño ha sido causado por la culpa de varias personas, en que la culpa más próxima es la del que se halla bajo el cuidado de otra persona; y la más alejada o remota, pero determinante con relación al daño, es la del vigilante que habiendo podido evitar el daño, no lo evitó. "Esta distinción trae la consecuencia procesal de que se trata de dos sujetos procesales distintos, con sus propias facultades y pretensiones (que, incluso, pueden devenir contrapuestas), y sin que al tercero se le otorgue la condición de co-defensor del procesado, así en el desarrollo de la actuación y en miras de propio interés asuma conductas que eventualmente puedan beneficiar a aquél. "Por lo tanto, el tercero civilmente responsable carece de interés para pedir la nulidad del proceso por los vicios cometidos en lo atinente a la actuación adelantada contra el procesado, o para contradecir, a través de la casación, las pruebas que lo comprometen personalmente. Sólo está legitimado para atacar los aspectos atinentes a su propia culpa, como por ejemplo, que no tuvo oportunidad de defenderse por haber sido vinculado tardíamente al proceso penal, que no existe nexo que lo vincule con el procesado, que existió una causa extraña que le hizo imposible el cumplimiento del deber jurídico concreto de vigilar, por fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima" (Cfr. Auto casación oct. 3/2000. M.P. Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA. Rad. 16538).

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 05/05/2004 : Desestima la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pamplona : DULCEY FERREIRA, DIOGENES

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Lesiones personales culposas, Homicidio culposo : 21312 : Si

Véase también en Internet

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea/ PECULADO POR APROPIACION/ PECULADO POR EXTENSION-Abuso de confianza calificado/ ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO/ CONCURSO-Dosificación punitiva/ MULTA-Dosificación 1. Si el censor elige la causal primera de casación, vale decir violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias; y no le es factible discutir cuestiones de facto, puesto que toda la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones: falta de aplicación o exclusión evidente; aplicación indebida; o interpretación errónea. La interpretación errónea, camino seguido por la libelista, implica que el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, pero yerra al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a los que dimanan de su real contenido. 2. El artículo 133 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, como fue modificado por la Ley 190 de 1995, aplicado para calcular la sanción en este evento, al tipificar el delito de peculado por apropiación preveía tres rengos de penas de prisión, dependiendo del monto del apoderamiento, expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes al tiempo de cometer el reato: -. Si no supera los 50 salarios mínimos, de 3 años a 11 años más 3 meses. -. Si es mayor de 50 pero menor de 200 salarios mínimos, de 6 años a 15 años. -. Si supera el valor de 200 salarios mínimos, de 9 años a 22 años más 6 meses. 3. Como evidentemente el peculado por apropiación en la modalidad de extensión dejó de ser conducta punible autónoma, y en el nuevo Código Penal se tiene como abuso de confianza calificado, o abuso de confianza agravado, cuando se comete sobre bienes del Estado, dependiendo del porcentaje del aporte estatal, es preciso determinar cuál de los delitos endilgados a (...) resulta ahora el más grave, para elaborar los cálculos tendientes a cuantificar la pena que le corresponde.

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Sobre ese tema, en auto del 11 de marzo de 2003 (radicación 16.188), con ponencia de quien ahora cumple la misma función, la sala indico: "2. El Código Penal vigente, Ley 559 de 2000, dejó de considerar el peculado por extensión como un delito autónomo atentatorio contra la administración pública, pues reservó el tipo de peculado únicamente para cuando es cometido por servidores públicos; y, en cambio, ubicó esa conducta, cuando es cometida por un particular, en los delitos contra el patrimonio económico, como circunstancia agravante del abuso de confianza calificado." ... "3. La exposición de motivos del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), contenida en el oficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nación envió al Presidente del Senado de la República, cuyo texto fue publicado por la Fiscalía, corrobora que el peculado por extensión definido en el artículo 138 del anterior Código Penal, corresponde en la nueva normatividad al abuso de confianza calificado:" "Se creó el delito de Abuso de confianza calificado -art. 243- que además de contener las dos circunstancias de agravación punitiva señaladas en la vigente normativa para el abuso de confianza, se incluyó aquellos comportamientos que en la actualidad conforman el reato de peculado por extensión, pues sin duda alguna se trata de un verdadero abuso de confianza defraudatorio del patrimonio económico del Estado, sin relación alguna con la función pública." "El llamado actualmente peculado por extensión se consagró como un tipo autónomo denominado abuso de confianza calificado tal como se explicó en el acápite correspondiente." El artículo 249 del nuevo Código Penal estipula: "Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o encargado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes." Por su parte, el artículo 250 ibídem establece el tipo de abuso de confianza calificado, indicando que la pena será de tres (3) a seis (6) años, y la multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la conducta se cometiere:" … "3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste." (se destaca) Además, el artículo 267 de nuevo régimen penal, que contempla las circunstancias genéricas de agravación punitiva para los delitos contra el patrimonio, indica que "las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:" ... "2. Sobre bienes del Estado." (Se destaca) Sin embargo, es claro que el delito de abuso de confianza, cuando se comete sobre bienes en cuya propiedad participa el Estado, no podrá ser calificado y agravado al mismo tiempo, so pena de vulnerar el principio non bis in ídem. En efecto, aun cuando el artículo 267 del Código Penal (Ley 599 de 2000) contiene las circunstancias de agravación para todos los delitos contra el patrimonio económico tipificados en el Título VII, entre ellos el abuso de confianza calificado, previsto en el artículo 250 ibídem, no resulta adecuado admitir la existencia de un abuso de confianza calificado agravado cuando el punible recae sobre bienes del Estado, pues ello

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conllevaría a sancionar dos veces la misma conducta, contrariando en tal hipótesis la Constitución Política. Lo anterior significa que en el caso que se examina se procede por el delito de abuso de confianza calificado, pues, según lo hizo constar el Tribunal Superior, Bancafé era una sociedad de economía mixta donde el Estado había aportado la mayoría, sin superar el 90%. 4. Como se trata de un concurso, la pena aplicable en estos eventos se calcula a partir del delito que tenga señalada la pena más alta, aumentada hasta en otro tanto, entendiendo por tanto la pena base determinada con todas las circunstancias del caso en concreto*, sin que fuere superior a la suma aritmética de las penas que correspondan a las respectivas conductas punibles también calculadas en concreto, de conformidad con el artículo 27 del Código Penal anterior, equivalente al 31 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000). Con ese objetivo, es preciso establecer cuál sería el delito sancionado con pena más alta; cómo quedaría la pena aumentada hasta en otro tanto, y cual sería el monto de la suma aritmética si hipotéticamente se juzgaran los delitos por separado, con el fin de establecer los topes de la sanción a imponer. 5. El numeral 4° del artículo 39 del Código Penal, Ley 599 de 2000, estipula que en caso de concurso de conductas punibles, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder el máximo fijado para cada clase de multa. ... Ahora bien, como la multa es una pena, a ésta también es aplicable la disminución de la tercera parte que depara la sentencia anticipada (artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000) -------------------* Sala de Casación Penal, Sentencia del 15 de mayo de 2003; M,P, Dr. Herman Galán Castellanos, MAGISTRADOS PONENTES: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO, DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCESO PUBLICADA

: 06/05/2004 : Casa parcialmente, redosifica pena, casa parcial y de oficio redosifica otra,... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barrancabermeja : VALENCIA SANCHEZ, NICOLAS FERNANDO : Peculado por apropiación, Falsedad en documento privado : 18995 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Es de naturaleza objetiva/ SENTENCIA-Su elaboración es un acto reglado/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Suposición de la prueba: Técnica 1. El denominado error de hecho por falso juicio de existencia, no puede adoptar sino dos . características: suposición u omisión; y, es de naturaleza puramente objetiva, pues ocurre en el plano lógico de la aprehensión material de la prueba durante el proceso de construcción de la sentencia, escenario supuesto en el cual el Juez olvidando las reglas legales, omite considerar una que está dentro del plenario o incluye en sus consideraciones una que no fue nunca recaudada, esto es, hace uso de su conocimiento privado. 2. La elaboración de la sentencia por parte de los Juzgadores, es un acto esencial de la función judicial que está estricta y positivamente reglado dentro del sistema judicial nacional, así, el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal señala que "toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación". En armonía con ese precepto, el mismo Estatuto define cuáles son esos medios de prueba (artículo 233) e igualmente indica las reglas de su apreciación (artículo 238), así: - En conjunto. - De acuerdo con las reglas de la sana crítica. Y, - Exponiendo siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. Aunadas todas esas herramientas, finalmente el artículo 170 del mismo Estatuto manda cómo redactar la sentencia, indicándose allí, entre otros requisitos, el de "(...) la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión". 3. Con vista en esas premisas, una censura de violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia en la forma de suposición de prueba, que pretenda ser estimada como correctamente enunciada y adecuadamente fundamentada, debe partir de la identificación exacta de cuáles fueron las pruebas en que se fundó la decisión. Una vez realizado ese ejercicio, debe distinguir de manera clara y precisa, si entre esas pruebas existe alguna que haya sido objeto de suposición por parte de los Juzgadores, en caso positivo, debe identificarla y demostrar cuál fue exactamente su incidencia en la construcción del fallo atacado. En ese proceso deconstructivo -por opuesto al de construcción verificado por el Juezha menester que el demandante distinga meridianamente el concepto de prueba, conforme también a la definición legal que de los medios existe en la normatividad nacional, tal como atrás se ha señalado, de modo que no confunda lo probado con la prueba misma, que una cosa es el medio y otra, lo que el Juez concluye de él, temas que se ubican en planos lógicos diferentes y que, por tanto, son demandables en casación de maneras bien diversas, aunque coincidan, en las más de las veces, en su ubicación dentro de una misma causal.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 06/05/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : VELAIDEZ JIMENEZ, GUMER : Homicidio agravado : 15754 : Si

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PARTE CIVIL-Interés para recurrir/ PARTE CIVIL-Debe tener legitimidad para apelar la acusación/ PERJUICIOS 1. Conviene recordar que el sujeto procesal que ha recibido agravio con la decisión judicial, es quien se encuentra legitimado para impugnarla. La disposición procesal pertinente -artículo 186- es clara en ese sentido, cuando previene que "los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico", pues cabe distinguir entre quien está legitimado para actuar en el proceso de quien lo está en la causa. Asimismo la titularidad de la acción civil individual para el resarcimiento del daño y el perjuicio causado, descansa en la persona natural o en sus herederos o sucesores y en la persona jurídica perjudicadas con la conducta punible, como también en el representante legal del titular de la acción indemnizatoria cuando no tuviere la libre administración de sus bienes, debiendo en cada caso otorgarse el poder correspondiente si no se tiene la calidad de abogado y demostrarse la condición con la cual se pretende el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal. De ese modo, la parte civil constituida asumía la representación del ofendido o perjudicado con el delito que mostró interés en ejercer la acción privada al interior del proceso penal, reconocimiento que de modo alguno la faculta o habilita para intervenir a favor de otros también afectados con la misma conducta, que no se hicieron partes del proceso y no buscaron el resarcimiento del daño. De manera que una vez reconocida la parte civil, cuyo propósito era a través de una sentencia condenatoria la indemnización de los perjuicios causados, quedaba facultada para solicitar la práctica de las pruebas dirigidas a demostrar la existencia de la conducta investigada, a lograr la identidad de los autores o partícipes, a establecer la responsabilidad penal y a determinar la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados a la víctima. Delimitado el interés de la parte civil a la pretensión indemnizatoria, resultaba indebida y ajena a sus facultades toda petición que no se relacionara con estas ni guardara vínculo con ese propósito económico, es decir su legitimación en el proceso no le otorgaba derecho para cuestionar actuaciones que no ponían en peligro o riesgo aquella pretensión o que tampoco la afectaban. Ahora bien, la Sala antes de la sentencia C-228-02 de la Corte Constitucional había precisado que la intervención de la parte civil en el proceso penal estaba limitada por

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una finalidad indemnizatoria, la cual se orientaba a obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado por el hecho punible. Esa posición jurisprudencial -que no era discutida- admitía la legitimación de la parte civil para impugnar todas aquellas decisiones judiciales que llegaran a afectar o a poner en peligro su pretensión económica. Se aceptó, entonces, que podía recurrir la resolución de acusación, bajo el supuesto que constituyendo el marco fáctico y jurídico dentro del cual debe emitirse la sentencia, podían en ella darse situaciones perjudiciales y nocivas para su interés, que relacionadas con la naturaleza del hecho y la magnitud del daño causado pusieran en peligro la posibilidad de su resarcimiento, por ser esa la oportunidad para asegurar y mejorar su pretensión ante la eventualidad de un fallo condenatorio, dado el carácter vinculante de dicha decisión. Ello mismo llevó también a advertir que cuando la parte civil carece de interés para impugnar la acusación, se lesiona el debido proceso si admitido y concedido el recurso éste se resuelve, puesto que no sólo se ha permitido que ese sujeto procesal desborde sus precisas facultades, sino que el funcionario que así procede actúa por fuera de su órbita funcional al atender sus reclamos, con mayor razón si de ese exceso se deriva un perjuicio para la situación jurídica del procesado. En efecto, la competencia del superior adquirida por virtud del recurso de apelación, se extiende "a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación" -artículo 204- o "le permite revisar únicamente los aspectos impugnados" conforme a lo que se preveía en la anterior legislación, expresiones que no dejan duda acerca de los límites impuestos a ella. Estos aspectos o asuntos objeto de la impugnación la Sala entiende que vinculan con el interés jurídico del recurrente y no porque hagan parte o sean el fundamento de su sustentación, lo cual quiere significar que no es el motivo expuesto y alegado en la apelación el que le confiere la competencia al superior, sino sólo aquel o aquellos que legitiman a la parte para recurrir. Por consiguiente, si el agravio que infiere la decisión judicial a la parte es la causa del interés jurídico que la legitima para impugnarla, es indispensable determinar si existe el nexo necesario entre aquel y el contenido de la sustentación para establecer el interés jurídico del sujeto para recurrirla, siendo preciso para el funcionario señalar -cuando son varios- los puntos respecto de los cuales procede el recurso y de los que debe declarar su improcedencia por carencia de ese interés. Lo dicho por la Sala no se opone al texto legal, pues la legitimación para recurrir la providencia judicial que causa agravio, no extiende la competencia del superior más allá del interés jurídico de la parte, como tampoco convalida ni faculta al sujeto procesal habilitado para impugnar aquellos asuntos que no guardan relación con ese interés. ... En principio, cabe señalar que en la actualidad los fines de la parte civil no se circunscriben únicamente a la pretensión indemnizatoria, pues a partir de la sentencia de constitucionalidad C-228-02 se dice que a dicho sujeto procesal también le interesa que se haga justicia y se establezca la verdad; principios estos que implican una mayor intervención suya pero -se aclara- en lo que concierne con su interés. 2. En la resolución acusatoria proferida el 16 de noviembre de 2000 por el Fiscal 239 Seccional de la Unidad Antisecuestro Simple, al procesado (...) se le imputó el delito de extorsión en grado de tentativa en perjuicio de (...) y se descartó la hipótesis del concurso peticionada en el alegato precalificatorio por la parte civil. ...

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Si la pluralidad de conductas tiene directa incidencia con la dosificación de la pena y ninguna relación guarda con el monto de los perjuicios, en cuanto que las conductas concurrentes no lo afectaban pues su determinación debe hacerse en forma individual para cada uno de los ofendidos o perjudicados, con atención a la magnitud del daño causado y a la naturaleza de la conducta -los materiales deben probarse-, era obvia su falta de interés. No ocurriría lo mismo si los diversos actos constitutivos de varias conductas penales recayesen en una misma persona, pues es claro que en este evento existiría la legitimidad para que fuera admitida la hipótesis concursal por su importancia para la cuantificación del perjuicio, caso en el cual tendría validez lo conceptuado por el Procurador. La inconformidad de este sujeto procesal con la acusación que no acogió su tesis de la consumación de la extorsión en su representado, la legitimaba para impugnarla por tener incidencia esa decisión en el monto de los perjuicios, pues no hay duda que es mayor el daño que se causa cuando la conducta se consuma a cuando la misma es imperfecta, lo que obviamente repercutirá en la tasación de los perjuicios. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION redosifica,

: 12/05/2004 : Casa parcialmente,

declara

nulidad

parcial,

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

compulsa copias : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá : BELALCAZAR LUCERO, FRANCO HELIODORO : Tentativa de extorsión : 20078 : Si

Véase también en Internet

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SENTENCIA-Principio de irreformabilidad/ INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Es diferente a la pena de multa Para comenzar bien está señalar que en virtud del principio de irreformabilidad de las sentencias establecido en el artículo 412 de la Ley 600 de 2000, tales providencias no pueden ser modificadas ni revocadas por el órgano o funcionario que las profirió, "salvo en caso de error aritmético, en el nombre del procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva", evento en el cual procede la enmienda de la sentencia, "la aclaración de la misma o la adición por omisiones sustanciales en la parte resolutiva" de manera inmediata. A diferencia de lo establecido en el Decreto 050 de 1987, que disponía que las referidas modificaciones al fallo sólo podían surtirse dentro del término de ejecutoria, tanto en el Decreto 2700 de 1991, como en el estatuto procesal penal actualmente vigente no se establece tal exigencia temporal, razón por la cual ha estimado la Sala que la

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modificación de la sentencia es viable en cualquier tiempo, siempre que la misma sea procedente*. ... A su vez, por concepto de indemnización de perjuicios, que obviamente corresponde a un instituto diverso del de la pena de multa, se condenó en la sentencia al doctor ALJURE RAMIREZ a pagar a favor del Departamento de Cundinamarca la suma de $1.148.849.829.oo "dentro de un término de doce (12) meses contados a partir de le ejecutoria de esta sentencia". ------------------* Providencia del 23 de septiembre de 1998. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO PARTE CIVIL DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/05/2004 : Declara improcedente aclaración del fallo : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : ALJURE RAMIREZ, DAVID- GOBERNADOR : DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA : Peculado por apropiación : 18498 : Si

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PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ PRINCIPIO DE PRECLUSION/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ PREVARICATO POR ACCION-Delito eminentemente doloso 1. Abundante que ha sido la doctrina y la jurisprudencia en exigir para la estructuración típica del prevaricato por acción una interpretación rigurosa del elemento normativo "manifiestamente contrario a la ley" y así sólo tener en esa categoría el apartarse grosera y evidentemente de la decisión de cara a su fundamento jurídico o fáctico, pues cualquier atisbo de discutibilidad de esa circunstancia resulta suficiente para infirmar la existencia de esa conducta punible. Y, esa que es una conceptualización generalmente aceptada por la comunidad jurídica, ofrece aún mayor exigencia cuando se trata de calificar conductas delictivas de prevaricación achacadas a servidores públicos como los Funcionarios Judiciales cuya misión funcional es precisamente la interpretación de la ley, que ejercen con la autonomía que la Constitución Política les reconoce. 2. Conforme a lo expuesto, queda demostrado que la resolución del 5 de junio de 1997 proferida por la doctora (...), contiene un fundamento fáctico explicable frente al material probatorio estimado, que sin embargo, objetivamente no la releva de reproche penal comoquiera que independientemente del juicio de probabilidad frente a ese aspecto de la providencia judicial, es lo cierto que dada la fase procesal en que se hallaba, le estaba vedado siquiera verificar un análisis probatorio distinto del realizado por las instancias y menos aún hacer una reconstrucción fáctica diferente de la construida al imponerse la medida de aseguramiento.

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11. Al efecto debe recordarse el principio procesal de eventualidad o de preclusión como uno de aquellos en que está asentada la actuación penal, se entiende como la división del proceso en fases progresivas de avance según sea el conocimiento del asunto que se haya definido como objeto procesal, de modo que no se pueden alcanzar algunas etapas de la actuación si antes no se han superado aquellas que las preceden en condiciones de suficiencia y necesidad. Así por ejemplo, la acusación es necesaria para el juicio, como la recolección de la prueba necesaria para calificar es el requisito previo para la clausura de la fase instructiva y la indagatoria es requisito de la definición de la situación jurídica, aunque esta última no sea actualmente necesaria para la calificación del mérito sumarial. En tal consideración, en esas fases algunos actos procesales adquieren ejecutoria, que puede ser material o formal, entendiéndose esta última como la fuerza de ejecución relativa que el acto mantiene única y exclusivamente frente a su propio fundamentación, de modo que si se demuestra a posteriori su variación, puede revocarse, porque de su existencia no dependen otras actuaciones sucesivas, pues de presentarse tal dependencia la solución procesal es diferente, dado que incidiría en la estructura del proceso, circunstancia sobre la que gravita la diferencia entre revocatoria y nulidad. 3. Tales características son predicables de la resolución que define la situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento, de modo que en forma general puede ser revocada en las condiciones precisas que lo fija la ley, por no ser susceptible de alcanzar otro tipo de ejecutoria que la meramente formal y no ser necesaria para la superación de etapas procesales sucesivas, de modo que su importancia para efectos procesales es relativa y, en contrario, es normalmente traumática para el ciudadano que la padece. Por esas razones, y otras allí contenidas, la sentencia de constitucionalidad C-774/200 de la Corte Constitucional condicionó su imposición al análisis y demostración estricta de alguno de los fines de su procedencia en los términos que los consagra el artículo 365 del Código de Procedimiento Penal y en similar sentido también condicionó la exequibilidad del artículo 363 del mismo Estatuto (412 del anterior) a que la revocatoria de la medida de aseguramiento así regulada es procedente: "no sólo cuando exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores". Con vista en las precisiones que se vienen de hacer, aborda la Corte el problema jurídico de la vulneración directa del artículo 412 del Código de Procedimiento Penal derogado (363 del actual) que es el fundamento principal de la acusación por prevaricato. Ese precepto, entonces y ahora, se expresa en los siguientes términos: "Durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen". De la norma procesal en cita surge suficientemente claro que la revocatoria de la medida de aseguramiento dentro de una actuación procesal que ha superado la fase de su imposición, no ha sido dejada por el legislador al arbitrio del criterio funcional, sino que procede en las precisas circunstancias en que el precepto atrás referido lo señala, supuestos de hecho que la acusada (...) infringió conscientemente, tal como da cuenta el párrafo segundo de su providencia del 5 de junio de 1997, aunque advirtiendo a continuación que confluían para disponer la revocatoria, "la situación de inimputabilidad" (entendida con la precisión y alcance ya indicada) y la falta de responsabilidad de la procesada en los hechos objeto de investigación, también suficientemente analizados en el cuerpo de esta sentencia. 4. No obstante que el comportamiento de la doctora (...) así considerado es objetivamente típico de prevaricato por acción, no resulta posible declarar su

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responsabilidad penal, como quiera que la evidencia procesal demuestra que en el adelantamiento de esa actuación obró de buena fe, esto es con una motivación diferente de la de vulnerar la ley con conocimiento de lo injusto de su conducta, sino precisamente al revés, la de actuar en beneficio de la justicia. Tanto las explicaciones de la doctora (...), como principalmente el texto de su providencia, dan cuenta que incluyó entre sus consideraciones referencias precisas a principios como el de la necesidad de la prueba en materia penal, el de contradicción y el de presunción de inocencia, así como el de valor de búsqueda de la verdad material, advirtiendo que por éste entendía en materia penal encontrar el "verdadero autor del hecho delictuoso" y no cualquier autor. En ese preciso contexto donde la Corte ha demostrado que el fundamento fáctico de ese proveído era probable, y el juicio de prevaricación queda referido única y exclusivamente a la infracción directa de la norma procesal que fija las condiciones y el momento procesal para adoptarla, surge incompleta la modalidad de la conducta punible (artículo 21 del Código Penal) por falta de estructuración del tipo de prevaricato por acción, a causa de la ausencia de dolo que la Corte percibe en el comportamiento de la doctora (...), constituyéndose situación de atipicidad subjetiva, como quiera que dadas las características de ese tipo penal, no basta la mera infracción manifiesta de la ley a través del proferimiento de resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, sino que debe comprobarse que se actuó de esa manera con ánimo consciente de violar la ley, que es precisamente lo infirmado aquí, pues la acusada no actuó con el propósito específico de vulnerar el ordenamiento jurídico, sino de realizarlo, a través de la defensa y garantía de la justicia como valor incluido dentro de los fines esenciales del Estado, y como derecho concreto del proceso judicial a su cargo, que entendió vulnerado en contra de la allí procesada por mantenérsele bajo el rigor de una medida de aseguramiento sin fundamento probatorio, así como de los objetivos de la instrucción, por no haberse perseguido a quienes obraron detrás de una persona aquejada de patología siquiátrica para hacerla aparecer como titular de bienes en realidad suyos. La conducta punible de prevaricato únicamente existe bajo modalidad dolosa y señala el artículo 22 del Código Penal que lo es toda aquella que ocurre cuando el agente conoce los hechos constitutitivos de la infracción penal y quiere su realización, que es precisamente lo que aquí no ha ocurrido.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

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DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/05/2004 : Absuelve a la procesada : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : GARICA DE USECHE, CLEMENCIA- FISCAL DELEGADA : Prevaricato por acción : 16955 : Si

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FAVORABILIDAD-Presupone un conflicto de leyes/ FAVORABILIDAD-No se puede tener como referencia un criterio jurisprudencial/ FAVORABILIDAD-Se pueden conjugar normas sustantivas/ DELITO PERMANENTE/ CONCURSO-Si hay concurso no se puede hablar de delito único/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Los hechos fueron cometidos en dos legislaciones distintas/ IMPUGNACION-Interés para recurrir/ CASACION-Interés para recurrirApelación-Identidad temática/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad/ DELITO MASA/ DELITO CONTINUADO-Diferencia con el concurso/ DELITO CONTINUADO-Delito masa: Frente a los derechos personales/ DERECHOS PERSONALES-No admiten graduación ni parcelación como otros bienes jurídicos/ FAVORABILIDAD-No se puede tener como referencia un criterio jurisprudencial (Salvamento parcial de voto) 1. La favorabilidad, tal como la regla el artículo 29 de la Carta Política, al lado de la legalidad, la defensa, la presunción de inocencia, la cosa juzgada, etc. es un ingrediente o un componente del genérico debido proceso. Asimismo cabe predicar que (tal como lo concibe el texto superior y el entendido que le ha dado la Corte) aquel fenómeno encuentra asiento en el tránsito de legislaciones, esto es, de cara a la sucesión de leyes en el tiempo y más específicamente cuando el operador judicial se enfrenta a una conducta punible cometida en vigencia de una ley, pero que debe decidir (o resolver un asunto atinente a ella) cuando otra normatividad regula de manera distinta el mismo problema jurídico. 2. Debe recordarse igualmente, que la favorabilidad encuentra espacio de aplicación alrededor o frente a la legislación positiva -y en el específico campo de la sucesión de leyes en el tiempo- mas no de cara a la jurisprudencia (cfr casación nov 28/02 Rad 17358), como que es aquél el alcance que se colige de la simple lectura del texto constitucional. 3. En la actualidad se muestra bien reducido el campo de restricción de la aplicación de tal garantía, ofreciéndose -en cambio- amplio en el entendido en que se pueden conjugar normas sustantivas y normas procesales, por ejemplo -respecto de aquéllas- las que prevean una pena privativa de libertad y otra que regule la multa, o las que señalan la prisión y las que reglan las accesorias, etc., condicionado todo ello a que

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el instituto jurídico en particular mantenga su identidad, estructura, sentido y alcances jurídicos. 4. Recuérdese cómo el delito permanente está caracterizado porque una vez ejecutada la conducta sus efectos se prolongan en el tiempo, los que subyacen y manifiestan (produciendo similares efectos jurídicos a los materializados al momento de su consumación, inclusive agravándose, como cuando en el caso del secuestro la retención dura más de 15 días, como lo precisa el artículo 170 del C.P. modificado por la Ley 733/02,3) en todo tiempo y lugar mientras se desarrolla la conducta típica, como ocurre con la ya referda, el porte ilegal de armas de fuego, el porte de estupefacientes, la rebelión, etc. Una característica esencial de un tal comportamiento apunta a que estructura un delito unitario, esto es, elimina toda posibilidad de cualquier forma de concurso, dado que -para hacer referencia a uno solo de los elementos del tipo penal- únicamente se lleva a cabo la ejecución de una exclusiva conducta típica, sin importar el tiempo de duración, o el lugar o lugares donde se ejecute, o el que en pleno desarrollo se sumen más partícipes, tal como sucede con el secuestro, en la medida en que éste se consuma en el momento de la retención ilícita de la víctima, sin importar que la aprehensión física haya tenido ocurrencia en un determinado sitio y luego sea trasladada a otras regiones, donde finalmente se le libere o muera, así como tampoco interesa que luego de retenida concurran a su comisión nuevos actores, circunstancias éstas que explican el por qué durante la retención es posible predicar igualmente la comisión del ilícito, lo que a su vez descarta que se pueda reducir o sintetizar la prédica de la ilicitud a la simple proyección de efectos. 5. Para la Sala no hay duda que la acusación y las sentencias -desde las ópticas fáctica y jurídica- se estructuraron en un concurso homogéneo y sucesivo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y nunca -como lo quiere hacer ver el recurrente- en un único delito, como para sostener razonablemente que el comportamiento empezó en la vigencia de una ley y continuó en vigencia de otra, pues -de una parte- ello nunca fue considerado y menos reconocido por los funcionarios judiciales intervinientes, mientras -de otra- por las propias características de la conducta punible resulta casi menos que imposible que ello suceda en el plano de la realidad objetiva. Si lo ejecutado por el sindicado fue un concurso de punibles mal puede invocarse aplicación de las consideraciones consignadas en los párrafos anteriores, pues como con acierto lo destaca el Procurador, la existencia del concurso descarta la presencia del delito único, siendo, entonces -añade la Sala- otra la solución a invocar en la búsqueda de la aplicación de la favorabilidad. 6. Ha de entenderse que cada una de las acciones atribuidas está revestida de sus propias características objetivas, materiales, subjetivas y jurídicas, como que en cada acto sexual tomó cuerpo la tipificación de la conducta punible; en cada uno de ellos no sólo se consumó y agotó la descripción legal, sino que el verbo rector encontró materialización en el mundo real, al paso que el bien jurídico se vulneró igualmente en cada acto, desde luego de manera injustificada y mediando conocimiento y voluntad. En ese marco, no vacila el juicio para predicar la independencia plena y evidente de una serie de delitos, inescindibles o fáciles de desbrozar desde el punto de vista de su perfeccionamiento autónomo, aunque ligados por una comunidad de propósitos y una vinculante fuente de intereses pero no con la capacidad de destruir la mencionada individualidad jurídica y naturalística. Así las cosas, no puede llamar a dudas que los delitos cometidos hasta el 10 de febrero de 1997, inclusive (fecha en que dejó de regir el artículo 303 del Decreto 100/80) fueron cobijados exclusivamente por las reglas punitivas de ese ordenamiento, sin que la menor ingerencia tuviese sobre tales comportamientos la normatividad posterior que subrogó aquélla (Ley 360/97-5), como que a partir del 11 de febrero del citado año las nuevas

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ilicitudes encontraban ya un patrón de punibilidad distinto, aplicable a estas últimas en razón a haberse cometido con posterioridad a su entrada en vigencia. 7. Comprendido que el derecho de impugnación se ejerce en tanto por quien -siendo parte- ha sufrido un agravio con la decisión cuestionada y que ello es lo que determina la ausencia o no de interés para recurrir, también es innegable que al mismo se renuncia cuando a pesar de lo desfavorable de la providencia, es consentida por el interesado, como que por virtud del artículo 369 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación no podrá ser interpuesto por quien no apeló de la sentencia de primer grado ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando la del Tribunal haya sido exclusivamente confirmatoria de aquélla, de ahí que en criterio reiterado de la Corte el recurso extraordinario se condicione a que la parte que lo intenta haya apelado la decisión de primera instancia, excepto cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica haciéndola más gravosa, se trate de sentencias consultables o cuando la impugnación tenga por objeto el planteamiento de nulidades. 8. Pero también ha sostenido la Sala que para la procedencia del recurso no basta que el sujeto procesal impugnante haya formalmente apelado la decisión del a quo, sino que además es necesario que exista identidad temática entre los motivos que sustentaron la alzada y los que ahora se exponen en sede extraordinaria, bajo el entendido que dicho concepto no guarda relación con los fundamentos de la pretensión, sino con las pretensiones propiamente dichas, y que es -por tanto- a la luz de estas últimas, que debe determinarse si el tema de impugnación es el mismo. 9. Si bien es cierto que la Sala ha considerado en múltiples ocasiones que cualquier efecto favorable y definitivo que se pudiera derivar de la aplicación del nuevo Código Penal corresponde declararlo al respectivo Juez de Ejecución de Penas, acorde con lo previsto por el art. 79.7 de la Ley 600 de 2.000, no lo es menos que en esta ocasión tal misión no podrá dejarse en manos del mencionado funcionario, dado que de estimarse con razón el pedimento ello comportará indudablemente una modificación a la sentencia en un aspecto medular, para lo cual no está autorizado legalmente el juez ejecutor. 10. La conducta del sujeto activo del delito está motivada siempre por una finalidad, hacia la cual se dirige la acción, y esta realidad natural u óntica produce efectos en el campo jurídico penal. El instituto jurídico denominado delito continuado comporta un análisis de la conducta del sujeto activo, y por ende su estudio debe verificarse en punto de la tipicidad; aunque, claro está, en el delito continuado el desvalor de acción y el desvalor de resultado es diferente de los eventos donde se comete un solo delito, o donde es factible predicar el concurso real. No empece, se impone observar con detenimiento los efectos de la unidad de conducta en el campo de la antijuridicidad material, puesto que la noción de delito continuado se restringe a las hipótesis en las cuales el bien jurídico afectado admite grados de afectación, diversas cantidades de daño, o menoscabos de diferente cualidad. Tal el caso de los delitos contra el patrimonio, bien que evidentemente puede afectarse por partes, proporciones, o en escalas distintas. De ahí el clásico ejemplo del cajero de un banco que busca apropiarse de una suma específica, y se va apoderando de cantidades pequeñas hasta que lo logra, o es descubierto. De otro lado, el delito continuado presupone la unidad de conducta, en el sentido final y normativo o jurídico penal, aunque desde el punto de vista físico o natural puedan individualizarse varios movimientos que a su vez parezcan coincidir repetidas veces con la misma descripción típica. Cuando el delito continuado se realiza contra el patrimonio económico y afecta pluralidad de sujetos pasivos se está frente al delito masa, como ocurriría, por ejemplo, si con la

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finalidad de estafar a la comunidad se erige un montaje para aparentar que existe una casa promotora del juego de chance. En ese orden de ideas, se está frente a un evento de delito continuado cuando el autor en desarrollo de un plan preconcebido, con la misma proyección final de la conducta, realiza varias acciones u omisiones que afectan un bien jurídico que admite graduación, que de analizarse separadamente podrían adecuarse típicamente como la reiteración del mismo precepto penal, o comportaría la incursión en uno de semejante estructura (vgr.: hurto, hurto calificado, hurto agravado); y tal comportamiento produce consecuencias sobre uno o varios sujetos pasivos. Así, siguiendo al profesor ZAFFARONI*, cuyo análisis dogmático compagina con la normatividad colombiana, se entiende que el fundamento jurídico del delito continuado radica en que en esos casos sólo es posible una sola imputación al tipo (objetivo y subjetivo); unidad de conducta final a la que corresponde una sola desvaloración jurídica incrementada, porque la reiteración del comportamiento no es sinónimo de una nueva incursión en el tipo penal, como si se tratara del concurso, sino que significa un aumento del contenido injusto de la misma conducta final, tomada como un todo; de ahí que, en ocasiones, coincide con el aumento de la culpabilidad por mayor reproche y se reflejará en la determinación de la pena. 11. En el anterior orden de ideas, el delito continuado se diferencia: a) del concurso ideal, porque en éste una sola conducta se adecua en dos o más tipos penales; b) del concurso real o material, porque esta modalidad presupone varias conductas que se adecuan en plurales tipicidades o varias veces en el mismo tipo; y c) del delito complejo, que se presenta en la medida en que un hecho delictivo forme parte de otra conducta típica, bien como elemento integrante de ésta o como circunstancia de agravación punitiva. 12. Amplios sectores de la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que el delito continuado y el delito masa quedan excluidos cuando se atenta contra bienes jurídicos eminentemente personales**, entre ellos los relacionados con"la libertad, integridad y formación sexuales", y a ello se suma la Sala mayoritaria de Casación Penal, bajo el entendido que la protección de tales bienes descansa muy especialmente sobre la base de reconocer la dignidad inherente a todo ser humano como un bien absoluto, que no admite graduación, ni escalas, ni excepciones; y también para evitar consecuencias político criminalmente inaceptables, como ocurriría por ejemplo al descartar el concurso de accesos carnales, so pretexto de que el abusador tenía la finalidad única de asaltar sexualmente a todas las alumnas de un grado escolar, para satisfacer alguna vanidad personal. 13. En tratándose de los derechos personales, cada delito cometido contra ellos ya comporta la destrucción o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Así, por ejemplo, si una niña es abusada por una sola vez, ya se desconoció en ella su libertad sexual y se interfirió en su proceso normal de formación; y por tanto, ya se cometió un delito. Todo ello, con independencia de que el tratamiento psicoafectivo y el paso del tiempo produzcan inclusive la desaparición total de los efectos nocivos de ese episodio. Es que los bienes personales no se pueden dividir ni graduar como si se tratara de productos fungibles. La dignidad acompaña al ser humano desde su nacimiento hasta la muerte, y se erige en una fuente inagotable de donde dimana el fundamento de los demás derechos y prerrogativas. Sin embargo, cuando a través de una acción delictiva se niega o desconoce esa dignidad, el sujeto activo ya se ha colocado al margen de la ley, y debe soportar las consecuencias jurídicas de su comportamiento. No es que la libertad sexual se agote, ni que la integridad se haya destruido para siempre, ni que la formación sexual no pueda encausarse nuevamente después de un abuso. En el mismo orden de ideas, no se podría afirmar, por ejemplo, que el secuestro

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de corta duración aniquila para siempre la libertad del plagiado. Lo que ocurre es que, se insiste, por derivar directamente de la dignidad inherente a la persona humana, esos bienes absolutos no son susceptibles de dividir en partes de relativa relevancia cada una, y por tanto, cada episodio de abuso conlleva el despliegue de una conducta punible agotada.

FAVORABILIDAD-No se puede tener como referencia un criterio jurisprudencial (Salvamento parcial de voto) Dr. Yesid Ramírez Bastidas Discrepo de manera fragmentaria de la decisión de mayoría en punto de la referencia que se hace, importante pero no suficiente, del derecho esencial de favorabilidad (artículo 29 Const. Pol.) traducido a norma rectora (artículo 6 inciso 2 del Código de Procedimiento Penal), cuando limita su trascendencia a la vigencia temporal de leyes en el tiempo (fs. 36 y 37, entre otros), con fundamento en el siguiente razonar: "1. Existe una fuerte tendencia de la doctrina nacional que involucra en el radio operativo de esa importante figura tanto a la vigencia temporal de la ley como a la de la jurisprudencia: "Como es obvio, so pena de violentar la Carta Magna, no puede otorgárseles efecto retroactivo a las sentencias de la Corte Constitucional que sean desfavorables para el encartado, pues -si actúa al amparo de la interpretación constitucional al momento de la comisión del hecho- no es viable sorprender a este con la aplicación de disposiciones legales fundadas en decisiones posteriores más desfavorables; desde luego cabe invocar la retroactividad de la decisión posterior más favorable al tenor de lo establecido en el artículo 29, inciso 3°, de la Carta Fundamental, y deben, incluso, rectificarse sentencias emitidas con anterioridad por los tribunales ordinarios con base en la antigua interpretación constitucional"***. ..." ----------------* ZAFFARONI Eugenio Raúl. Derecho Penal Parte General. Editorial Ediar. Buenos Aires, 2000. ** "Se integran por todos aquellos derechos que son innatos al ser humano como tal y de los cuales no puede ser privado sin deterioro o extinción de la personalidad misma, por ejemplo el derecho a la vida, al honor, a la integridad psicofísica, a la libertad, a la privacidad" CAÑÓN RAMÍREZ Pedro Alejo. Derecho Civil Parte General y Personas. Editorial ABC. Bogotá, 2002; pg. 447. *** FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual de Derecho Penal , Bogotá, Edit. Témis , 2004, págs 94 y 95.

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MAGISTRADOS PONENTES:

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DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO, DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/05/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : BOLIVAR PINEDA, WILLIAM : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años : 17151 : Si

Aclaración de voto Aclaración de voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

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fin extracto anterior

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FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión de la prueba/ INDICIO-El funcionario debe contemplar todas las hipótesis que confirmen o invaliden la deducción/ HOMICIDIO-Si el procesado habla mal de la víctima existe la posibilidad de que se desvíe la investigación sobre su participación/ DERECHO DE NO AUTOINCRIMINACION-Se garantiza el no declarar contra sí mismo y el no obligarle a practicar examen psíquico/ SECRETO PROFESIONAL 1. Cuando se aspira a remover la presunción de acierto y legalidad que reviste al fallo de segundo grado a causa de un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de la prueba, es imprescindible, en primera medida, que el casacionista señale cuál el medio probatorio o el hecho contenido en éste que fueron excluidos de la valoración judicial. Enseguida, se hace ineludible que ese contenido con fuerza persuasiva material, lo confronte con la de los elementos probatorios que sí fueron valorados y con los hechos y premisas que se fijaron a partir de los mismos, con miras a enseñar que se declaró probado un acontecimiento que no corresponde a lo que demostrativamente arroja el proceso, así como que no constituye el presupuesto de la norma de derecho sustancial que se aplicó o que en virtud de la verdad procesal trastocada por el yerro debe dársele un entendimiento diverso al correspondiente precepto. Bien puede ocurrir que al estimar determinado medio suasorio el juzgador tome apenas alguno de los datos de las diferentes expresiones allí contenidas; en caso semejante el yerro no podría ser jamás un falso juicio de existencia, porque la prueba en su materialidad no fue excluida. ... De lo anterior se tiene que lo esencial al falso juicio de existencia por omisión, más allá de la mención al medio probatorio, es que no se estime por parte alguna el hecho o las circunstancias incorporadas en la prueba. 2. "La valoración integral del indicio exige al juez la contemplación de todas las hipótesis confirmantes e invalidantes de la deducción, porque sólo cuando la balanza se inclina seriamente hacia las primeras y descarta las segundas, puede afirmarse la gravedad de una prueba que por naturaleza es contingente. Rechazar la otra posibilidad lógica que

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puede ofrecer un hecho indicador, sin cerciorarse de que ella en realidad haya sido objeto de examen y desestimada expresa o tácitamente por el juez, sólo porque éste ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, sería alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la valoración probatoria." (Sentencia del 17 de abril de 1997, radicación n.° 9.573, ponencia de quien ahora cumple igual tarea). Esa exigencia de contemplación de todas las hipótesis que pueden confirmar o invalidar la deducción afincada en un determinado hecho indicante, es apenas la natural y obvia tarea que debe desplegar cualquier funcionario judicial. Precisamente, como lo acotara en su momento el Delegado, los juicios que se pueden sentar a partir de un elemento de prueba destinado a declarar la existencia de un hecho desconocido, no pasan de ser probabilidades cuya validez y eficacia están condicionadas a la mayor o menor aproximación o relación entre lo que se conoce, lo probado, el suceso indicante, y lo que se pretende descubrir, el indicado. Un raciocinio que busque conectar cierto hecho con un preconcepto abrazado por el juzgador, sin que entren en juego todas las posibilidades racionales que se pueden desprender, o sin que la prueba de la que se extracta el indicante haya sido contemplada en su plena extensión, o sin que se expliquen de modo adecuado los baremos de la sana crítica que actuaron en la concreción de la supuesta ilación lógica, no puede catalogarse como legítimo ejercicio argumentativo. Es que la labor de apreciación probatoria, basilar en la función fundamental de administrar justicia, hace parte esencial en la tarea de argumentación judicial, que en la hora de ahora, imbricada en la concepción de un proceso penal que tiene como norte la protección de garantías debidas a los sujetos procesales y, en especial, al procesado, supera los marcos conceptuales de la lógica formal (premisa mayor -norma-, premisa menor -hechos-, conclusión -decisión), para conectarla con los valores y principios que la Constitución consagra. 3. Existe la posibilidad de que una persona que se dedique a hablar mal de otra, a atacar la buena opinión que de ésta -víctima de un homicidio- tengan la demás, puede buscar que se desvíe la atención respecto de las indagaciones que en su contra se puedan llegar a adelantar, pero para que una deducción semejante alcance a tener algún grado de eficacia es ineludible que se sometan a consideración otras particularidades, como las relaciones preexistentes en quien difumina el chisme y quien es objeto de los mismos -entre la procesada y (...) no había problema de ninguna naturaleza-, lo cual no se exploró en la sentencia. Por demás, la regla de experiencia subyacente en la premisa no es coherente con ésta, pues no es de corriente ocurrencia que quien genera una habladuría contra la imagen de otra persona después de que ésta ha sido objeto de un homicidio lo haga porque participó en la conducta punible. 4. La garantía en cuestión ha sido delimitada dentro del plexo de valores y principios que informan la Constitución, al ámbito restringido de las actuaciones penales, correccionales o de policía, para proteger otros valores, principios y garantías de orden fundamental, pues "con el artículo 33 superior el Constituyente quiso de un lado respetar la dignidad y garantizar la autonomía de la voluntad del individuo llamado a declarar en juicio contra sí mismo o contra sus familiares más próximos, y de otro, proteger la armonía y la unidad familiar que puede verse amenazada si se impone la obligación de declarar en contra tales parientes, proscribiendo toda actuación de las autoridades que busque obtener la confesión involuntaria de quien es parte en un proceso, o la denuncia penal de los familiares cercanos, en las mismas circunstancias de involuntariedad" (Corte Constitucional, Sentencia 1.287 del 5 de diciembre de 2001).

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El derecho a no declarar contra sí mismo está enlazado con el de defensa y con el de presunción de inocencia, los cuales, en oposición a la carga de la prueba que para desvirtuar ésta le compete al estado a través de su órgano jurisdiccional, podrían llevar a la lectura que hace el señor agente del Ministerio Público, en el sentido de que así como no es posible forzar o inducir de modo alguno al justiciable para que declare contra sí mismo o se confiese responsable, tampoco se le podría compulsar para que preste su concurso en la obtención de pruebas que impliquen la comprobación de un determinado estado biológico o psíquico, o su presencia en ámbitos espaciales y temporales específicos mediante la obtención de fluidos corporales o la práctica de exámenes. Tal concepción de carácter absoluto, restringiría el ámbito de acción de las autoridades judiciales en su finalidad esencial de proteger la libertad y asegurar la convivencia pacífica e introduciría un desequilibrio procesal. La práctica de ese tipo de pruebas, sin perjuicio de la garantía de no autoincriminación, aunque supeditada al respeto de la dignidad humana, no buscan que el individuo reconozca ciertos hechos o circunstancias, sino que se trata de pericias de resultado incierto, que no implican contribuciones que signifiquen la obligación de autoincriminarse, y que están sometidas, desde luego, a la debida controversia probatoria, cuya validez y eficacia está condicionada a la fundamentación técnico científica del dictamen, al aseguramiento de calidad aplicado, al sistema de cadena de custodia tenido en cuenta y a los demás elementos probatorios que obren dentro del proceso (artículo 257 del Código de Procedimiento Penal). Tanto es así, que en virtud del Acto Legislativo n.° 03 de 2002, en su artículo 2, modificatorio del 250-3 de la Constitución, se le asignó a la Fiscalía General de la Nación la función de "Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello", previsión que autoriza el tipo de intervenciones de que se trata, siempre y cuando se propenda por el respeto y protección a los derechos y garantías fundamentales. 5. Para apuntalar el indicio, el tribunal valoró el testimonio del psiquiatra de la Espriella, médico que atendió en tal especialidad a la procesada, y quien, en tal calidad, estaba obligado a resguardar el secreto profesional en la relación surgida entre médico y paciente. Para destacar el yerro, que resulta vulnerante de las garantías de la procesada, baste con recordar el pronunciamiento que la Corte, con ponencia de quien ahora cumple el mismo cometido (sentencia del 7 de marzo de 2002 radicación 14.043), hizo sobre el particular: "En este caso, el médico, el fiscal y los juzgadores olvidaron flagrantemente el derecho al secreto profesional, que no se traduce en un privilegio para el profesional que recibe la confidencia, sino que apunta a preservar los derechos fundamentales de la intimidad, la honra y el buen nombre de la persona confidente. La estructura dinámica del secreto profesional es la de un derecho-deber, porque salvaguarda el derecho a la intimidad de la persona que se ve obligada a confiar en el profesional, quien correlativamente tiene el deber de protegerlo y no comunicarlo a terceros, ni aún a las autoridades, tanto por respeto al confidente como en virtud del interés publico en el correcto ejercicio de las profesiones. Para el médico, el secreto profesional está previsto en el artículo 37 de la Ley 23 de 1981 (Estatuto de Ética Médica), en el sentido de que no puede revelar sin justa causa lo que haya visto, oído o comprendido en razón del ejercicio de su profesión. Aunque la misma norma exceptúa los casos contemplados por las disposiciones legales, la Corte Constitucional ha señalado que tales excepciones legales son las contempladas en el

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artículo 38 del mencionado estatuto, entre las que no cuenta el requerimiento judicial como declarante, a tono con la rigidez que se otorga al secreto profesional en el artículo 74 de la Constitución Política (sentencias C-411 de 1993 y C-264 de 1996). La última sentencia de constitucionalidad citada, que declaró exequibles los artículos 37 y 38 de la Ley 23 de 1981, señaló que si bien el legislador podía regular todos los derechos y deberes consagrados en la Constitución Política, incluido obviamente el del secreto profesional, no por ello la misma podía autorizar su violación por fuera de las condiciones de necesidad extrema. No sería del caso entrar a analizar la trascendencia procesal de los datos revelados, porque el secreto profesional se protege como contenido pero singularmente también como forma o medio de preservación de otros derechos básicos, de modo que cualquier divulgación, relacionada con la vida privada de la paciente y que necesariamente ella haya tenido que confiar al médico en la anamnesis para conservar su salud o su vida, lastimaría el derecho a la intimidad. En este sentido, la sentencia C-264 de 1996, con ponencia del entonces magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, expuso: "El derecho y el correlativo deber que se derivan de la prohibición de revelar el secreto profesional, tienen carácter formal en cuanto que, en principio, son indiferentes respecto de su contenido concreto. En realidad, lo comprendido por el secreto no es tan significativo desde el punto de vista jurídico como la necesidad de que permanezca oculto para los demás. Aquí se revela una faceta peculiar del secreto profesional y que consiste en servir de garantía funcional a otros derechos fundamentales, entre los que se destaca el derecho a la intimidad, a la honra, al buen nombre, a la información, a la libertad etc. De otra parte, este nexo funcional, explica porqué las limitaciones que en un momento dado pueden revelarse legítimas y proporcionadas en relación con un derecho fundamental, eventualmente pueden en una situación extrema repercutir sobre el propio ámbito del secreto profesional, inclusive restringiéndolo". Y en cuanto al suministro de información a las autoridades, ciertamente el artículo 336 del anterior Código de Procedimiento Penal (así como el artículo 291 del vigente), apenas obliga al médico o personal encargado a dar aviso del ingreso al centro asistencial de la persona que padezca un daño en el cuerpo o en la salud, pero no más. Otros datos, salvo lo que tenga que ver directamente con la pericia, están vedados para su divulgación, como lo enseña la Corte Constitucional en el mismo fallo antes citado, así: "Las informaciones que se suministran a las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los casos previstos por la ley, pueden comportar violación al secreto profesional médico si se dan ciertos supuestos. "En principio, siempre que la prueba o la diligencia en la que interviene un médico, hubieren sido válidamente ordenadas por un Juez o autoridad competente dentro de un proceso o actuación pública, la presentación del peritazgo o dictamen en cuanto corresponde al cumplimiento de un encargo legal, no puede considerarse violatorio del deber de sigilo. Esta situación, sin duda, es diferente de la que se presentaría a raíz de la declaración que eventualmente se le podría exigir al médico sobre hechos o circunstancias del paciente, conocidos en razón de su relación profesional, que podrían conducir a su incriminación. En este caso, la condición de "alter ego" que se predica del médico, impediría que por su conducto se llegare a dicho resultado y la prueba así practicada no podría tenerse en cuenta (C.P arts. 29 y 34)".

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/05/2004 : Si casa, absuelve, ordena libertad inmediata : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : LOPEZ MANRIQUE, LETICIA : Homicidio : 19733 : Si

Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba/ PRESCRIPCION-Técnica: Causal tercera/ NON BIS IN IDEM-Técnica de ataque 1. El censor desconoce los parámetros legales y doctrinales que rigen el cuerpo primero de la causal primera, esto es, la violación directa de la ley sustancial, en la que para su invocación se deben aceptar los hechos, su demostración y la realidad procesal tal como fueron plasmados en las sentencias, siendo el cuestionamiento exclusivamente jurídico. 2. El demandante equivocó el sendero de impugnación, en lo que respecta a la acusación de prescripción de la acción dentro del proceso, pues amplia ha sido la jurisprudencia de la Sala* en advertir que la extinción de la acción penal por la ocurrencia de este fenómeno debe demandarse a través de la causal tercera, es decir, por vía de la nulidad, por violación al debido proceso, al no estarse ante un vicio de juicio o raciocinio jurídico sino de proceder o actividad, que consiste en proseguir una actuación cuando el Estado perdió la competencia y lo único procedente era cesar la actuación, motivo por el cual no podría emitir la Corte el fallo de reemplazo. 3. Encuentra la Sala que el soporte de la sofística discusión propuesta por el demandante, se centra en la supuesta violación del principio de prohibición a la doble incriminación o non bis in idem, por lo cual es fácil concluir que esa supuesta transgresión comporta una lesión a la actividad judicial, no siendo posible que se demande a través de la causal primera sino por la tercera. --------------* Auto del 29 de octubre de 2001. M. P. Dr. Jorge Córdoba Poveda. Rad. 15.570; Auto del 13 de enero de 2003. M P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón Rad. 20.200, entre otros

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

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DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCESO PUBLICADA

: 12/05/2004 : Inadmite la demanda presentada y declara un prescripción : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : VERNAZA GARCIA, RUBEN : LOPEZ RODRIGUEZ, LIBARDO : HERNANDEZ DE NIETO, MARTHA : Falsedad material de particular en doc. púb., Estafa agravada : 19543 : Si

Véase también en Internet

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS

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CASACION-Ejecutoria de las sentencias proferidas en vigencia de la ley 553 de 2000 La Sala permanecerá en su posición acerca de la imposibilidad de declarar la prescripción pues la sentencia de segundo grado fue dictada en vigor de la Ley 553 de 2000, normatividad que así lo imponía y era la aplicable para el momento en que se dictó el fallo ad quem. Esto quiere decir que simplemente se está aplicando la normatividad vigente para el momento en que se profirió la sentencia, en este caso, absolutoria, por cuya ejecutoria se suspendió definitivamente el término de prescripción, sin que pueda acudirse a la aplicación del principio de favorabilidad en la medida que, como se dijo antecedentemente por esta Sala y se cita en la decisión impugnada, así debe concluirse al tenor del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que señala que los fallos de la Corte Constitucional rigen hacia el futuro, mucho más cuando no señalan efectos retroactivos, tal como se advierte en la sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/05/2004 : No repone auto que negó prescripción : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : BARRERO QUIJANO, CLAUDIO : Enriquecimiento ilícito de particular : 17718 : Si

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LIBERTAD PROVISIONAL-Detención física por cuenta de otro proceso que cursa simultáneamente: Computo de términos Es indiscutible que contra (...) se adelantan de modo simultáneo al menos dos procesos en los cuales se le han formulado cargos por la misma conducta punible, prevaricato por acción, el que suscitó esta alzada y aquél dentro del cual la Corte le concedió la libertad provisional, precisamente por haber cumplido en detención el tiempo necesario para obtener, en la hipótesis de resultar condenada, libertad condicional. Obsérvese, de acuerdo con el anterior presupuesto, que la razón del excarcelamiento dado en aquella oportunidad (citado auto del 5 de febrero último), no fue porque (...) hubiese sido absuelta o en razón de que respecto suyo se decretase preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento, que son los únicos tres fundamentos por los cuales la norma transcrita permite computar el término de detención sufrida dentro de una actuación en otra adelantada de modo simultáneo, sino porque permaneció en detención física por cuenta de ese otro proceso un tiempo que se estimó como el correspondiente al cumplimiento de la pena que le correspondería por el delito que allí se le imputa, de acuerdo con los lineamientos del artículo 365-2, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. No es posible homologar esos presupuestos a los casos de otorgamiento de libertad provisional, precisamente porque el reconocimiento de este derecho implica que el proceso dentro del cual se produjo pervive, prosigue, como ocurre en el caso de (...), pues, hasta donde se conoce, en el expediente en el que estuvo detenida jurídica y materialmente, aún no se ha producido fallo definitivo. ... El hecho de que en este proceso obrara en contra de la imputada medida de detención desde cuando se le resolvió situación jurídica (19 de junio de 2001), no significa que físicamente estuviera a disposición del presente diligenciamiento, toda vez que desde el 29 de enero de 2001 había sido capturada por efectos de la medida de detención que se había impartido en el otro proceso, circunstancia que permitió reconocer que dentro del mismo ya habría purgado la pena de llegar a ser condenada. Expresado de otro modo, lo que permite la contabilización del término a que se refiere la causal invocada, no es la imposición de la medida de detención, sino la física privación de la libertad por virtud de esa concreta determinación y no de otra obrante en actuación distinta.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/05/2004 : Confirma el auto apelado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : RIVERO MARTINEZ, BEATRIZ DEL ROSARIO : Prevaricato por acción : 22315 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA-La designación de jueces de descongestión no varía la competencia territorial En el artículo 6º del Acuerdo citado en precedencia se puntualiza que "los jueces encargados de la descongestión, en el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de recibo de los expedientes, fallarán los procesos entregados", y el artículo siguiente dispone que "la providencia que ponga fin a los procesos, deberá ser proferida y suscrita por el Juez Penal del Circuito o Promiscuo del Circuito de Descongestión", pero que su notificación corresponde a los despachos de origen (subrayas fuera de texto). Como puede concluirse del anterior marco normativo, el mecanismo de descongestión de despachos judiciales que se implementa a través de la "redistribución de procesos" para fallo, es de naturaleza administrativa y no tiene la virtud de variar la competencia por el factor territorial de los jueces naturales, dado que únicamente se trata de una labor de apoyo que los despachos judiciales que se encuentran al día brindan a los juzgados en situación de congestión. Aunque los funcionarios de descongestión suscriben las sentencias proferidas, lo cierto es que su labor de colaboración se encuentra expresamente delimitada a proferir el fallo, en cuanto no pueden pronunciarse sobre solicitudes de las partes, decretar pruebas, declarar la nulidad de la actuación, notificar la sentencia o pronunciarse sobre la concesión de recursos interpuestos contra esta, pues ello sigue siendo del resorte funcional del despacho de origen. En apoyo de lo expuesto se tiene que una vez los jueces de descongestión profieren el fallo, es imperativo que remitan inmediatamente el expediente al juzgado de origen para que proceda a notificarlo y a asumir nuevamente el conocimiento del asunto, correspondiéndole a éste, entonces, pronunciarse sobre los recursos que puedan interponerse contra la sentencia, circunstancia que denota que no hay variación alguna de la competencia, y que por tanto, la actuación ulterior al fallo debe regirse por las reglas generales establecidas en la ley, esto es, que la segunda instancia para conocer de la impugnación de la sentencia radica en el superior jerárquico del despacho de origen, y no de aquel que suscribió la sentencia. ...

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Tan es ello así, que si alguno de los sujetos procesales solicitara la corrección de la sentencia por error aritmético, en el nombre del procesado o por omisión sustancial en la parte resolutiva, la competencia para resolver correspondería, en este asunto, al Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, pues el funcionario de descongestión única y exclusivamente se encontraba facultado para proferir el fallo. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/05/2004 : Asigna cto. al Tribunal de Bogotá : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : AGUILERA PARDO, RAUL : Estafa : 22311 : Si

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NULIDAD-Técnica: Varios cargos por nulidad/ DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva/ INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba/ RESOLUCION DE ACUSACION-Falta de motivación, motivación incompleta, ambilavente, sofística o aparente/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación 1. Si lo que pretendía era resaltar la presencia de varias irregularidades, todas con vocación suficiente para invalidar lo actuado, debía formular cada una de ellas en orden de prioridad, separada y subsidiariamente si son excluyentes, en procura de acatar "la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque, y dar cumplimiento a los principios de autonomía de los cargos y de no contradicción." (Sentencia del 27 de febrero de 2003, radicado 14252. M.P. Fernando Arboleda Ripoll) 2. Si la Corte ha señalado que en determinados casos ni aun la falta de un estudio pre calificatorio o la interposición de determinado recurso demuestran la ausencia de defensa técnica, porque eso corresponde a una estrategia de defensa, menos se puede pensar que el no haber actuado como ahora el casacionista estima que se debió hacer, constituya un vicio de garantía. Justamente por eso se ha destacado que en orden a demostrar la incidencia de una aparente inactividad de la defensa, el discurso no se debe limitar "a criticar en abstracto al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional frente a un caso concreto diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional." (Sentencia de abril 22 de 1999. Radicación 13315. M.P. Ricardo Calvete Rangel) De otra parte - por los efectos que una declaratoria de nulidad por violación del derecho de defensa comporta y de sus efectos según el estadio del proceso en donde se manifiesta -, el censor estaba en la obligación de indicar puntualmente el preciso

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momento en donde ella se evidencia, con el fin de que si se acepta el cargo, el proceso regrese a la etapa en donde el vicio se materializa. 3. No basta con que el libelista indique los medios probatorios que echa de menos, como lo hizo, y que enuncie ligeramente que la inspección judicial faltó, o que el testigo era importante, o que no se corrió traslado de los dictámenes médico legales, sino que es indispensable que se aproxime al contenido material de los mismos en orden a demostrar su influencia en el ejercicio de persuasión racional de los funcionarios, y por lo tanto en la aptitud para destacar que de ese modo se afecta el derecho de defensa en tanto trasciende en el sentido de justicia del fallo. En otros términos, el censor olvida que "la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que si fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la acusación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso." (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16463. M.P. Dr. Anibal Gómez Gallego. Sentencia del 16 de octubre de 2003, radicado 18804. M.P.Dr. Edgar Lombana Trujillo.) 4. Si lo que pretendía el demandante era cuestionar la indebida aplicación de la ley en la sentencia (sentenciar por homicidio y no por encubrimiento), para ello, de conformidad con las reglas del artículo 2700 de 1991 (vigente para la época en que se formuló el recurso), estaba en el deber de hacerlo por la vía de la causal tercera, como efectivamente lo hizo, por la simple y llana razón de que la Corte, de aceptar el cargo no podía dictar el fallo de remplazo sin alterar la debida congruencia entre la resolución de acusación y la decisión final. Además, le correspondía demostrar el error en que se incurrió de acuerdo a la metodología propia de la causal primera, es decir, "precisando si la violación de la norma sustancial fue directa o indirecta y, según el caso, establecer cuales fueron los desaciertos de orden jurídico o los de apreciación probatoria. En éste último evento, además, debe concretarse si se trató de un error de hecho o de derecho, la clase de falso juicio en que se incurrió y su incidencia en la validez de la actuación. (Sentencia del 4 de septiembre de 2003, radicado 16484. M.P. Herman Galán Castellanos) 5. Ciertamente es posible reclamar la aplicación del principio del in dubio pro reo tanto por la vía directa como por la indirecta, pero para ello el desarrollo del cargo debe corresponder al camino escogido en la demanda, y al método que se deriva de la causal y del cargo invocados. Por lo tanto, el censor tenía por deber, indicar la clase de error en que incurrió el tribunal, la trascendencia y las consecuencias del mismo, y si el tribunal reconoció la duda en la decisión, destacar la indebida e incorrecta aplicación de la ley por la vía de la violación directa, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. O por el contrario, si se trataba de formular la censura por violación indirecta de la ley, debía de indicar si lo fue por error de hecho (falso juicio de existencia, de identidad o de raciocinio) o de derecho (falso juicio de legalidad o de convicción)

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 12/05/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : MARIN RODRIGUEZ, CENAIDA : Homicidio agravado : 19004 : Si

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EXTRADICION-Lugar de comisión del delito/ EXTRADICION-Doble incriminación: Concierto para delinquir 1. Si bien es cierto que el artículo 35 de la Constitución Política exija como condición para conceder u ofrecer la entrega de los colombianos por nacimiento que los delitos atribuidos hayan sido realizados en el exterior, "de todos modos la Sala tiene establecido que dicho requisito constitucional lo verifica en el momento en que rinde concepto, teniendo en cuenta para el efecto la información suministrada por el país requirente en la demanda de extradición y en los documentos anexos, cuyo contenido de conformidad con los requisitos formales previstos en el artículo 551 del Código de procedimiento Penal basta, habida cuenta que entre ellos se requiere copia de la transcripción auténtica de la sentencia, la resolución de acusación o su equivalente, y la indicación exacta de los actos que determinaron la solicitud de extradición y del lugar y la fecha en que fueron ejecutados. "Solo en el evento en que la información demuestre que los hechos fueron cometidos totalmente en territorio colombiano, la Sala conceptuará de manera adversa a la reclamación, así converjan los elementos contenidos en el artículo 558 (hoy 520) del Código de Procedimiento Penal, si la documentación denota que concurre alguna de las excepciones al principio de territorialidad, por ser viable constitucionalmente, el concepto será favorable en la medida que los elementos del concepto sean demostrados con las pruebas remitidas; dado que siendo ellos (los principios de extraterritorialidad), principios de derecho internacional cuya observancia en el ordenamiento jurídico interno es imperiosa por mandato del artículo 90 de la Carta; y atendiendo a que la Corte Constitucional ya estableció que su aplicación en el ámbito internacional opera en doble sentido, esto es, que permita aplicación de la ley penal colombiana a personas que hayan realizado total o parcialmente actos delictivos en el exterior, y a su vez compele a aceptar la jurisdicción del país extranjero, para hechos ocurridos así sea parcialmente en nuestro territorio. "Postura que es simétrica con la naturaleza mixta del trámite de extradición, en el cual la Corte se limita a verificar si formal y objetivamente los elementos del concepto son demostrado con la documentación enviada, sin que esté habilitada para cuestionar o valorar el contenido de las pruebas y menos entrar a averiguar si realmente los hechos tuvieron realización en el extranjero, asunto que corresponde definir a las autoridades judiciales del país requirente, en el proceso que con toda autoridad adelanta en contra del requerido en extradición.

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"Cosa distinta ocurre, como se dijo en la providencia combatida, cuando la Fiscalía General de la Nación, cumpliendo con la función jurisdiccional que el artículo 250 de la Carta Política la entrega para investigar los delitos presuntamente cometido así sea parcialmente en nuestro territorio, adelanta las pesquisas pertinentes en un proceso con el lleno de las formalidades previstas en la Constitución y en la ley; en cuyo caso la trascendencia que pueda tener dentro del trámite de extradición, con vista en la aplicación o no del artículo 565 del Código de Procedimiento Penal, será determinada por el Presidente de la República, quien como máximo director de las relaciones internacionales, le incumbe decidir si concede, difiere o niega la entrega del reclamado".* En el evento que ocupa la atención de la Sala, y como lo acepta el defensor, la organización dedicada al tráfico de drogas por el cual es solicitado en extradición Coneo Contreras, de acuerdo con la documentación allegada a través de la vía diplomática, operaba no solo en Colombia sino en los Estados Unidos de América. Por ello, el que se hubiese realizado las incautaciones de la droga en Colombia, no significa que el delito hubiese tenido ocurrencia totalmente en nuestro territorio, pues el estupefaciente ella llevado para comercializado en el Estado requirente. 2. La Sala no comparte la afirmación del defensor, según la cual, respecto de los anteriores cargos no se da el presupuesto de la doble incriminación, toda vez que en Colombia constituye un tipo autónomo y en los Estados Unidos de América un dispositivo amplificador del tipo, puesto que recuérdese que este postulado se define conforme al llamado sistema de eliminación cuya característica principal es la conexión de los hechos a unas sanciones punitivas. Tal como lo señala el Código de Procedimiento Penal, es necesario "que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no se inferior a 4 años". Así, para concluir en dicho presupuesto resulta indispensable que el comportamiento atribuido encuentre adecuación típica en Colombia, no se requiere que la Sala proceda a realizar un estudio exhaustivo de todos los elementos integrantes de la conducta punible y menos en cuanto al grado de convicción de los elementos de juicio que soportan la acusación extranjera, respecto a si hubo o no acuerdo de voluntades para la comisión de ese ilícito. ... Para el estudio que realiza la Corte no interesa si la conducta punible atribuida al solicitado en Colombia admite tentativa o no, puesto que, como quedó visto en precedencia, lo que se exige es que dicha conducta encuentre adecuación típica en nuestro sistema judicial y que tenga una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años, como ocurre en este evento. ---------------* Providencia del 7 de junio de 2001 y concepto del 11 de febrero de 2004. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.

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MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

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DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCESO PUBLICADA

: 12/05/2004 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : CONEO CONTRERAS, FABIAN JOSE : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 21891 : Si

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ACCION DE REVISION-Causal segunda/ PRESCRIPCION-Renuncia a ella/ PRESCRIPCION-Es una sanción para el Estado y un beneficio para el procesado 1. Se trata, como fácilmente se deriva de la literalidad misma de la causal, de aquellos eventos en los cuales el juzgador dicta la decisión de fondo sin advertir que dado el transcurso de tiempo desde que cobró firmeza la resolución acusatoria (o su equivalente), la acción penal se halla prescrita, siendo inexorablemente tal la declaración que le corresponde hacer. En casos semejantes, la pérdida del poder punitivo por parte del Estado convierte el fallo que se adopta en una decisión carente de legitimidad, en la medida en que superado el máximo período legalmente establecido y dentro del cual se debe resolver la situación de una persona procesada, no es admisible que se superen dichos mojones, como no lo sea por fuera de los límites que el propio ordenamiento ha fijado y por lo mismo, contra derecho. De cara al tema debe hacerse énfasis en que por razón del simple transcurso del tiempo el Estado pierde su capacidad de investigación y juzgamiento, así como la facultad de hacer efectiva la sanción impuesta mediante sentencia ejecutoriada, para hacer referencia en uno u otro caso a la prescripción de la acción y de la pena. Asimismo es bueno resaltar que una vez logrado o superado el lapso previsto por el legislador para el efecto, no hay opción distinta para el fiscal o para el juez a decretar la prescripción, sin que sea oponible para enervar un tal pronunciamiento el que decisiones próximas a tomar puedan favorecer -por ejemplo- al procesado, como cuando al momento de dictar sentencia absolutoria, cesación de procedimiento o preclusión de la instrucción, el funcionario observa y comprueba la extinción de la acción por aquella causa. En esos casos, ni siquiera la presunción de inocencia como garantía fundamental podría invocarse para alegar que debe emitirse la providencia liberatoria de responsabilidad, por cuanto para proferirla se exige como presupuesto que el Estado -por intermedio del juez -tenga capacidad para adelantar una actuación penal, la que desaparece ipso iure por virtud de extinguirse la acción penal, entendida como el deber y el derecho del Estado de investigar, juzgar o sancionar a una persona a quien se le imputa la comisión de un delito. Al respecto ha precisado la Corte Constitucional al revisar en fallo de constitucionalidad del artículo 86 del C.P.: "La prescripción de la acción penal es una institución de orden público, en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendi- por el cumplimiento del término

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señalado en la respectiva ley. Dicho fenómeno ocurre cuando los operadores jurídicos dejan vencer el plazo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción penal sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley penal, lo cual a la postre indica que la autoridad judicial competente pierde la potestad de seguir una investigación en contra del ciudadano beneficiado con la prescripción" ((sent. C-416 de mayo 28/02 MP Clara Inés Vargas Hernández) Actuar en contravía, esto es, trascendiendo el límite cronológico máximo, implicaría -además- desconocer las formas propias del juicio, dentro de las cuales cabe invocar que una de las fuentes de resolución inhibitoria está relacionada con el hecho de que la acción penal no pueda iniciarse, así como también es inherente a la preclusión de la investigación y la cesación de procedimiento la relativa a que no pueda proseguirse, teniendo cabida en esta específica causal la prescripción de la acción. 2. Si el sindicado se estima inocente o considera que puede ser favorecido con un pronunciamiento que lo desligue de responsabilidad penal, la solución está por la renuncia a la prescripción, mecanismo previsto por el legislador precisamente para -entre otros fines- preservar la presunción de inocencia, con lo cual se favorece al procesado, a quien le otorga un plazo suficiente que se extiende hasta antes de la ejecutoria de la providencia que la decreta (art. 44 C.P.P.), desde luego que imponiendo un límite de dos años al extendido o prorrogado lapso de vigencia de la acción penal, de modo tal que dentro de él se pueda adoptar una decisión de fondo, la que de no emitirse comporta -ahí sí indiscutiblemente- la obligación de declarar la prescripción, tal como se desprende de lo señalado por el artículo 85 del C.P., previsión esta última que tiene su razón de ser en lo que califica la Corte Constitucional como una manifestación favorable al sindicado que "consiste en la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano de que se le defina su situación jurídica, pues éste no puede quedar sujeto perennemente a la imputación que se ha proferido en su contra" (idem). 3. Es claro para la Corte que si la prescripción apareja una doble connotación -vale decir, una sanción para el Estado por su inoperancia y a la par una ventaja para el incriminadoaquélla y ésta operan simultáneamente a partir del día en que se cumple el término de prescripción, lo cual significa que todas las actuaciones judiciales que se ejecuten más allá de esa fecha carecen -en forma absoluta- de validez, así la respectiva declaratoria judicial se emita tiempo después, como generalmente ocurre, evento en que de suceder, conllevaría reconocerle a la providencia declarativa de extinción de la acción efectos retroactivos a la fecha de prescripción.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Acción de Revisión FECHA DECISION sentencia,

: 12/05/2004 : Declara fundada la

causal, declara sin valor

PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

decreta prescripción,... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Ibagué : ROJAS ORJUELA, JOSE DAGOBERTO : Homicidio culposo agravado : 20621 : Si

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TERMINO PROCESAL-Perentoriedad/ INVESTIGACION PREVIA-Finalidad/ VINCULACION AL PROCESO PENAL-Citación telefónica o a través de familiares/ INVESTIGACION PREVIA-Prolongación de la investigación por fuera del término/ VINCULACION AL PROCESO PENAL-En ausencia: Declaración de persona ausente/ REO AUSENTE 1. La Carta Política ha conferido singular importancia al cumplimiento de los términos judiciales, al punto que el artículo 228 Superior establece que éstos "se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado", y el artículo 4º de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración Justicia, en perfecta armonía con el valor que la Constitución reconoce en torno al tema, prevé que "la administración de justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar". En desarrollo de dicho precepto, el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 41 de la ley 81 de 1993, por el que se rigió el presente asunto, preveía que "la investigación previa, cuando existe imputado conocido se realizará en el término máximo de dos meses vencidos los cuales se dictará resolución de apertura de investigación o resolución inhibitoria". 2. El inicio de la fase de investigación previa tenía como propósito "determinar si ha tenido ocurrencia el hecho, si está descrito en la ley como punible" y "si procede la acción penal", nada de lo cual se ofrece incompatible con la otra finalidad prevista por el ordenamiento, relativa a que la investigación previa también puede tener como propósito "recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho", tal como se precisó en el pronunciamiento, con lo cual aparece de resalto que en su proferimiento se siguió fielmente lo establecido por el artículo 19 del Estatuto Procesal Penal de 1991, modificado por el artículo 40 de la ley 81 de 1993. 3. La circunstancia de que durante la investigación preliminar no se hubiere logrado la presencia del imputado para escucharlo en diligencia de versión acompañado de defensor, pese a las múltiples citaciones que se le hicieron, tanto de manera telefónica a través de sus familiares, como por citaciones remitidas con la denunciante, no constituye motivo de ineficacia de lo actuado en dicha fase, pues lo cierto del caso es

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que la Fiscalía agotó los medios que tenía a su alcance para localizarlo, sin que resulte censurable el que hubiere acudido a la vía telefónica, o al envío de las citaciones a través de la denunciante, atendiendo la precaria información suministrada por ésta. Al respecto no puede perderse de vista, de una parte, que el artículo 163 del Estatuto Procesal de 1991, preveía que "las citaciones podrán hacerse por los medios y en la forma que el funcionario considere eficaces" lo que indica que el haber acudido a la citación telefónica o al envío de las citaciones con la denunciante, no constituye irregularidad alguna. 4. Si lo que persigue el demandante es la anulación de lo actuado en la etapa de investigación previa por el solo hecho de haberse prolongado la investigación previa con posterioridad al vencimiento de los términos para dicha fase de la actuación establecidos en la ley de rito, debe decirse que dicha irritualidad no constituye motivo alguno que dé lugar a declarar la ineficacia de lo actuado, en primer lugar porque la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (art. 4), sólo prevé sanciones para el funcionario que de manera injustificada incumpla los términos judiciales, y el Código de Procedimiento Penal a su vez erige dicho motivo como causal de impedimento o recusación (art. 103 del Decreto 2700 de 1991- art. 99 del actual), sin que establezca que la mora judicial da lugar a declarar la ineficacia de lo actuado, y, en segundo término, no obstante el ostensible rebasamiento de los términos de investigación previa por parte de la Fiscalía, la eventual vulneración del debido proceso por violación de los términos previstos en la ley, cesó precisamente en la fecha en que se dispuso la formal apertura de investigación penal (fl. 97). Significa esto, que las consecuencias de la tardanza, se encuentran generalmente reguladas, y consisten en la libertad del procesado, prescripción de la acción penal, o sanción al funcionario por la demora, pero sin que se sigan otra clase de consecuencias como la invalidación de lo actuado. 5. La Corte ha sido reiterativa en sostener que la vinculación del imputado al proceso mediante declaración de persona ausente, no es un procedimiento alternativo al de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio, al que sólo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (332 y 344 del actual). También ha dicho que en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras). En ambas hipótesis, la ley ordena cumplir ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: (1) citación a indagatoria; (2) orden de captura; y (3) emplazamiento, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se procede permite librar directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del implicado (artículos 356, 375 y 376 del Código bajo cuya vigencia se cumplió el trámite del proceso, y 336 del actual). Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se

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cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura. De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda (Cfr. Cas. junio 6/2002. Rad. 14722). MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION orden

: 12/05/2004 : Si casa, decreta nulidad, ordena liberta cancela

PROCESO PUBLICADA

de captura : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : OSPINA MORALES, RAMON ELEAZAR : Acceso carnal violento, Lesiones personales, Acto sexual con menor de 14 años, Violencia intrafamiliar : 19241 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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NULIDAD-Falta de competencia/ DEMANDA DE PARTE CIVIL-Deber de precisar la pretensión indemnizatoria/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación/ HURTO AGRAVADO-Espectro electromagnético: Ondas utilizadas en las telecomunicaciones 1. Es claro que se refiere a un problema de nulidad procesal, por incompetencia del funcionario judicial. El casacionista, en efecto, concluye que en razón de la cuantía de los atentados contra el patrimonio económico, el conocimiento del asunto le correspondía a un Juzgado Penal Municipal y, por ende, la violación del debido proceso tuvo lugar a partir del cierre de la investigación, dado que esa decisión y la calificación sumarial le competían al Fiscal Local. Un planteamiento así, como lo señala el Delegado, debe realizarse al amparo de la causal tercera de casación y, si se origina en errores de juicio o in iudicando, desarrollarse con la lógica de la causal primera, precisándose la equivocación jurídica que condujo a la aplicación indebida de la ley sustancial, a su falta de aplicación o a su interpretación errónea; o el yerro probatorio, si la violación fue el producto de la apreciación de los medios de convicción, indicándose en este caso el tipo de error (de hecho o de derecho) y su modalidad. 2. Para el defensor el Tribunal supuso la prueba de la cuantía al acudir para establecerla "a lo expresado en la demanda de parte civil", que no es prueba de acuerdo con la ley. Lo último es verdad. Salvo que a ese libelo se acompañen evidencias indicativas del monto de la defraudación, en el mismo simplemente, para la satisfacción de los requisitos establecidos en el artículo 48 del Código de Procedimiento Penal, debe

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precisarse la pretensión indemnizatoria, que es finalmente con la que ha de establecerse la congruencia de la condena civil al momento de proferirse el fallo declarativo de la responsabilidad penal. La cuantía que allí se expresa, sin embargo, no se encuentra prevista legalmente para la determinación de la competencia, pues lo está es la que fija bajo la gravedad del juramento el perjudicado, según consagración hecha en el artículo 278 del Código de Procedimiento Penal y obviamente a condición de que no sea contradicha en el curso de la actuación. 3. En la resolución de acusación y en la sentencia se consideró que la conducta imputada a los procesados configura el delito de hurto y para la defensa eso constituye un error, dado que las "ondas hertzianas" no son cosa mueble y, por lo mismo, no son susceptibles de apoderamiento. 2. Se advierte, en primer lugar, que en consonancia con la jurisprudencia de la Sala y en atención a que la conducta punible de estafa que el recurrente piensa que se estructuró no les resulta más gravosa a los procesados y no implica una modificación de la competencia, es acertado que hubiera apoyado el reproche en la causal primera de casación, en la medida que en eventualidades así no se compromete la estructura del proceso y procede, por lo tanto, dictar sentencia de reemplazo, a diferencia de como ocurría en vigencia del decreto 2700 de 1991, frente al cual debía plantearse la irregularidad al amparo de la causal tercera de casación porque su corrección implicaba regresar la actuación al momento de la calificación sumarial si no se variaba la competencia, o del cierre de la investigación si cambiaba. La indebida calificación jurídica de los hechos, en efecto, tal y como se ha venido sosteniendo, se origina en un error de juicio del funcionario judicial al momento de proferir la acusación y repercute en la estructura procesal solamente en aquellas eventualidades en las que no hay lugar a dictar sentencia de reemplazo. Cuando así sucede, el remedio del error implica regresar la actuación a la diligencia de audiencia pública cuando pueda allí variarse la calificación jurídico provisional de la conducta, o al momento del cierre de la investigación cuando el error determina un cambio de competencia, en los casos en que la misma no se pueda prorrogar en los términos del artículo 415 del Código de Procedimiento penal. En eventos así, entonces, en cuanto tiene lugar una afectación del debido proceso que sólo puede remediarse a través del mecanismo de la nulidad procesal, tiene que plantearse el problema con fundamento en la causal tercera de casación, aunque acudiendo para su sustentación a la lógica de la primera, pues, como se dijo, el vicio se origina en un error de juicio o in iudicando del funcionario judicial. Pero cuando no sea necesario retrotraer la actuación para remediar el error, se reitera, la propuesta debe efectuarse y desarrollarse bajo la égida de la causal primera de casación. De cualquier manera, eso es evidente, el demandante tiene la carga de concretar si se trata de un yerro jurídico el que condujo a efectuar la equivocada adecuación típica del hecho, o uno de naturaleza probatoria. Si elige la primera opción, le corresponde señalar la razón por la cual es incorrecta la selección de las normas aplicadas al caso específico, conforme a las directrices que regulan la violación directa de la ley sustancial; y si opta por la segunda, debe determinar si la impropiedad tuvo ocurrencia a causa de un error de hecho o de derecho, el cual debe precisar y acreditar que es trascendente. 3. El espectro electromagnético, de acuerdo con el artículo 75 de la Constitución Política, es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se trata de un recurso natural, constituido de una franja de espacio alrededor de la tierra y que la humanidad, a partir del desarrollo de la tecnología, descubrió que podía utilizar para enviar y recibir mensajes a través de ondas radioeléctricas que se desplazan por él y que portan mensajes sonoros o visuales, a corta y larga distancia.

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A través del espectro electromagnético, entonces, circulan las ondas transmisoras de radio, televisión, difusión por cable, telefonía, telex y demás medios utilizados en las telecomunicaciones. Hace parte del territorio nacional y a su uso tienen acceso los particulares en igualdad de condiciones, en los términos que fije la ley, de acuerdo a como lo establece la norma constitucional atrás mencionada. A CELUMÓVIL, de hecho, el Estado le permitió su utilización para la operación de la telefonía celular a través de un contrato de concesión y la compañía instaló la infraestructura necesaria para la prestación del servicio. Esa empresa, entonces, por encontrarse autorizada debidamente, tenía el derecho de utilización del espectro electromagnético y para la Corte es claro que los procesados se apoderaron temporalmente de él, a través del uso fraudulento de la infraestructura de comunicaciones celulares instalada por la misma para poder operar y en beneficio de los terceros a quienes le vendieron el servicio. Despojaron a CELUMÓVIL, entonces, no del espectro electromagnético en relación con el cual sólo había adquirido la prerrogativa de uso, ni de las ondas radioeléctricas que circulan por él -que se producen cuando las difunde un aparato emisor como el teléfono celular cuando se realiza una llamada y, por lo tanto, no pueden ser objeto de apropiación-, sino del derecho a utilizar ese recurso natural, que le pertenecía a la firma operadora de telefonía móvil. En tales circunstancias, cuando se hacía una llamada desde los teléfonos activados furtivamente tenía lugar el apoderamiento de ese derecho inmaterial y dado que no era posible restituirlo, porque se agotaba el objeto del despojo en cada utilización telefónica, se descarta la posibilidad de que se haya incurrido en la conducta punible de hurto de uso y se concluye que resultaron adecuadamente tipificados los hechos por las instancias. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 13/05/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : RODRIGUEZ BERNAL, JAVIER GUILLERMO : Hurto calificado y agravado : 20680 : Si

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PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ PRECLUSION DE LA INVESTIGACION-Es imprescindible la demostración plena de la causal invocada/ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Factor subjetivo 1. Tipo penal que se configura cuando el servidor público en ejercicio de las funciones deferidas por la Constitución y la Ley, profiere resolución o dictamen manifiestamente contrario a la norma que regula el asunto, anteponiendo para ello su capricho al querer del legislador, conculcando de ese modo el ordenamiento jurídico y de paso la administración pública. Para verificar la tipicidad de la conducta y su trascendencia jurídico social, el funcionario judicial ha de comparar el contenido de la providencia con la norma que regula el caso, atendiendo para el efecto las pruebas que militaban en el proceso y en general las circunstancias que rodeaban al procesado al momento de decidir, con el fin de determinar si es manifiestamente contraria a la ley, si estaba en condiciones reales de cumplir el mandato legal, si conocía la ilegalidad de su proceder, y, siendo así, si ejecutó libremente la conducta prohibida. En ese orden de ideas, carecerá de relevancia jurídico penal la simple disparidad entre la decisión y la norma, ya que por mandato legal es menester que la oposición sea de tal entidad que deseche cualquier duda sobre el proceder arbitrario del servidor público, y que no se erija como el fruto de su postura interpretativa del derecho, o de la apreciación autónoma e independiente de las pruebas, eventos que por supuesto son tolerables para el ordenamiento jurídico penal. 2. El precepto acusado como transgredido está contenido en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal - Decreto 2700 de 1.991 -, que prevé como formas de terminación extraordinaria del proceso penal la preclusión de la instrucción y el cese de procedimiento en caso de estar comprobada una cualquiera de las siguientes hipótesis: que el hecho investigado no ha existido, que el sindicado no lo ha cometido, que la conducta es atípica, que esté demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad y, que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse. La simplicidad y claridad del tenor de la norma, descarta la posibilidad de que se presenten interpretaciones discordantes o confusiones en su comprensión, además, por lustros la jurisprudencia y la doctrina han sido uniformes en pregonar que para precluir la investigación el Fiscal en la instrucción, o cesar el procedimiento el Juez competente, es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite. ... Es al funcionario judicial a quien incumbe verificar si el procesado para decidir se separó del mandato legal aplicable al caso, si se opuso rebeldemente al querer del legislador, o si decidió sin fundamento legal, que fue lo sucedido en este evento en donde el acusado apartándose del ordenamiento procesal penal omitió valorar en conjunto los medios de prueba frente a las reglas de la sana crítica, creo una nueva causal de preclusión de la investigación, la duda sobre la autoría de los sindicados en los delitos, y se rebeló abiertamente a las disposiciones del artículo 36 del Código Procesal Penal, al precluir la instrucción sin estar plenamente demostrada la atipicidad de la estafa y la inocuidad de la falsedad, es decir, decidió marginarse de la ley anteponiendo su voluntad y capricho al querer del legislador. 3. Ciertamente, la gravedad de la conducta es innegable como quiera que estando compelido como el que más por el cargo que desempeñaba a cumplir la ley, no tuvo reparo en apartarse consciente y abiertamente de sus preceptos, precluyendo una investigación en donde ni remotamente se configuraba alguna de las causales previstas

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en el artículo 36 del Código Penal, omitiendo para esos efectos la valoración conjunta de los medios de prueba, inventando una causal para obtener esos propósitos. Decisiones de esta clase generan gran impacto en la comunidad, al poner en tela de juicio, la credibilidad, transparencia, rectitud y probidad de la administración de justicia, generando desconfianza e inseguridad en sus integrantes. 4. Dado que la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión para la época en que fue dictada la sentencia de primer grado no existía, sino la detención domiciliaria, por favorabilidad la Sala procederá a reconocerla al acusado en virtud a que concurren en su favor los presupuestos previstos en el artículo 38 del Código Penal. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Segunda Instancia FECHA DECISION

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/05/2004 : Modifica reajustando la pena, sustituye por prisión domiciliaria, confirma... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : ORJUELA GARCIA, RODRIGO - FISCAL : Prevaricato por acción : 18518 : Si

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CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba/ FALTA DE APLICACION DE LA LEY/ IRA E INTENSO DOLOR-Origen directo en un comportamiento grave e injusto 1. Ha reiterado pacíficamente la Sala de Casación Penal que no tiene legitimación para incoar el recurso extraordinario quien se abstiene de apelar la sentencia de primer grado; salvo que, excepcionalmente, se configure una de aquellas hipótesis en las cuales se deriva un perjuicio para la situación jurídica de quien no recurrió la decisión del A-quo; agravio que puede resultar de la revisión ilimitada del fallo de primera instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta, o como consecuencia de la impugnación interpuesta por otro de los sujetos procesales, y que en tal caso legitimaría a quien no apeló para acudir en casación. Sobre ese específico punto la Corte precisó: "…para acceder al recurso extraordinario de casación es necesario que la parte que lo intenta haya apelado la sentencia de primera instancia, entre otras razones, porque la ilegalidad de ésta no puede alegarse con criterio supletorio, es decir por fuera de la oportunidad que el procedimiento le otorga para hacerlo, y porque el silencio es actitud que refleja conformidad con la misma. "También ha dicho que pretender la impugnación extraordinaria sin haber agotado este paso antecedente, implica desconocer el carácter gradual y preclusivo del procedimiento, que le impone a los sujetos procesales la obligación de ejercer

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oportunamente sus derechos, entre ellos el de impugnación, dentro de los términos y estadios procesales establecidos. "Sólo cuando la situación de la parte ha sido modificada desfavorablemente en la sentencia de segunda instancia, o el fallo de primer grado es consultable, es procedente, de cuerdo con la doctrina de esta Sala, intentar el recurso de casación por quien guardó silencio frente a la decisión del a quo. En el primer caso, porque la nueva situación lo legitimaría para impugnarla; y, en el segundo, porque mientras no se produzca la decisión del ad quem, la parte no está en condiciones de conocer el verdadero sentido del fallo, ante la facultad que el superior tiene de decidir sin limitación alguna sobre la providencia objeto de consulta" (Autos de agosto 9 de 1995, M.P. Dr. Dídimo Paéz Velandia; y, septiembre 5 de 1996, M.P. Dr.. Fernando Arboleda Ripoll). Ese criterio de la Sala fue complementado por la misma en decisión posterior, en el siguiente sentido: "en todos los eventos en los cuales se postule la existencia de vicios in procedendo, originados en la fase de la instrucción o la subsiguiente del juicio, resulta viable recurrir la sentencia de segunda instancia en sede extraordinaria, sin que sea necesario para acceder a ella, que el impugnante haya apelado el fallo de primer grado. Esto, en la medida que la actuación irregularmente surtida haya ocasionado un perjuicio real, o represente uno potencial para el recurrente. "Esta nueva postura jurisprudencial encuentra también sustento en la consideración de que la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de parte, solo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en la circunstancia de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez, como puede inferirse del contenido de los artículos 219 y 228 del estatuto procesal." (Auto del 11 de febrero de 1998 M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). Adicionalmente, es claro que para determinar la existencia del interés jurídico para demandar en casación no basta con la simple constatación objetiva de alguna de esas circunstancias, esto es, de que se apeló la sentencia de primer grado en los puntos concretos que ahora se pretende llevar a sede extraordinaria, propiciándose de ese modo el pronunciamiento del Ad-quem sobre ese tema específico; o que a pesar de no haberse recurrido se configura una de esas hipótesis en las que se habilita en todo caso la impugnación extraordinaria. Por el contrario, como quiera que el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia -no la revisión integral del proceso-, cuando el fallo de primer grado no es susceptible de consulta resulta indispensable ponderar, además, la identidad temática entre los aspectos sobre los cuales versó el recurso de apelación y los motivos que ahora se erigen en causal de casación, puesto que no es viable atacar con el recurso extraordinario aspectos que no comprendieron el objeto de inconformidad frente a la sentencia de primer grado, ya que, por exclusión de materia, mal puede alegarse un yerro in judicando sobre un tema respecto del que no hubo pronunciamiento. 2. Si el censor elige el cuerpo primero de la causal primera de casación, esto es, violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, caso en el cual no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial. 3. La falta de aplicación o exclusión evidente se presenta cuando el Juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio.

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4. No se puede insinuar siquiera que (...) fue infiel o traicionó al procesado, como hace el libelista para fincar ahí la reacción del procesado, pues ya no existía una relación amorosa ni una pareja constituida que mereciera fidelidad, ni subsistía pacto alguno para honrar. En tales circunstancias, si (...) hubiese decidido reorganizar su vida, ese acontecimiento podía suscitar los celos, la rabia, la incomodidad, la furia, e inclusive desestabilizar emocionalmente al procesado, dadas su particular situación psicoafectiva, pero nada de lo anterior alcanza al menos a asemejarse a una grave e injusta provocación, salvo que se interprete ese estado de cosas desde una perspectiva machista, anacrónica, que la Constitución Política no tolera, puesto que la Carta reconoce sin distingos de género la igualdad de derechos y el libre desarrollo de la personalidad. A propósito, el artículo 42 Superior establece que la familia se constituye "por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por voluntad responsable de conformarla." (Se destaca) ... No existió confrontación ni riña previa. Cosa distinta es que la verdad que acababa de serle revelada no hubiese sido soportada por (...), pero nunca se puede confundir un factor desencadenante de una emoción, con la supuesta grave e injusta provocación de la misma. No es igual la rabia, o el enfado, o el enojo, constitutivo de una condición clínica emocional que puede llevar al ser humano a comportarse violentamente, que la ira grave e injustamente provocada, pues ésta implica una cualificación jurídica que reclama estricta verificación en el recaudo probatorio. El primer conjunto de situaciones emocionales pueden producir efectos jurídicos diversos. Por ejemplo, erigirse en circunstancia genérica de menor punibilidad, que opera al momento de tasar la sanción en concreto, en los términos del numeral 3° del artículo 55 del Código Penal vigente: "El obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso". E inclusive, dependiendo de su intensidad, es factible que la emoción llegue a la inimputabilidad, si ello se determina pericialmente. En cambio, la disminución de la pena por ira o intenso dolor que contemplaba el artículo 60 del Código Penal anterior, equivalente al artículo 57 del régimen vigente (Ley 599 de 2000), tiene lugar exclusivamente cuando ese estado emocional es grave e injustamente provocado por quien padece las consecuencias. En este evento, no es la alteración del tono afectivo aisladamente considerada la que autoriza la rebaja de la pena, sino la constatación probatoria de que a este estado emotivo llegó el implicado después de ser grave e injustamente provocado.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/05/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : MARIÑO MARTINEZ, LUIS ANTONIO : Homicidio : 14548 : Si

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

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PRUEBA PERICIAL-Debe ser ordenada por un funcionario judicial/ ERROR DE DERECHO 1. El oficio informando a la gerencia del Banco Popular sobre los hechos que posteriormente motivaron la iniciación del proceso penal y el peritaje que se ordenó al interior de esa institución estatal para su esclarecimiento, no configuran, en modo alguno, prueba pericial. De ahí que no solamente su aportación al proceso no hubiera tenido origen en la orden de un funcionario judicial (artículo 264, Estatuto Procesal de 1.991) sino que -no participando de esa naturaleza- tampoco le eran exigibles aquellos requisitos inherentes a esta clase de prueba, tales como la formulación de los cuestionarios pertinentes, el término para su rendición, ni la contradicción en voces del artículo 270 ibídem., o para su objeción (art. 271 id.) etc. ... Y, aun cuando los juzgadores acogiendo la denominación que se le diera en el origen de su práctica, calificaron esa prueba de peritación, esta circunstancia no modifica el hecho de corresponder, realmente, a un informe técnico de orden documental que reposando en la entidad pública esquilmada en sus recursos, se acompañó para respaldar los hechos de la denuncia. De ahí que ninguna entidad distinta puedan tener esos documentos, que la de tratarse de informes técnicos referidos a datos y constataciones que aparecían en los libros internos del Banco Popular, o "en sus archivos o en cualquier objeto" y que necesariamente estaban "destinados a demostrar hechos" que interesaban a la investigación (artículos 278 del Decreto 2700/91 y 263 de la Ley 600/00). Si, como en efecto queda demostrado, no se trataba de una prueba pericial recaudada en desarrollo del proceso penal, resulta equivocado exigir para su contradicción el adelantamiento del trámite específico inherente y propio de esa clase de elementos de convicción, pues resulta suficiente, como así ocurrió, que se salvaguardaran aquellas garantías judiciales que en el proceso penal imponen el derecho a controvertir en general las pruebas que se alleguen en contra del sindicado, en defensa del poder de refutación de los cargos que tutela la Carta Política en el artículo 29, conforme acá sucedió.

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No era exigible, por tanto, auto o resolución que corriera traslado de dichas pruebas, como que entraron al torrente procesal desde la propia denuncia y ellas fueron conocidas desde el comienzo de la instrucción por los diversos sujetos intervinientes e inclusive interrogados los incriminados sobre su contenido en las indagatorias, así como ratificadas en desarrollo del proceso penal por quienes las suscribieron originalmente dentro de las averiguaciones internas del Banco Popular, por lo que carece del mas mínimo fundamento la afirmación del demandante según la cual "nunca tuvo oportunidad de objetar el mencionado dictamen". 2. Esta clase de defecto en la apreciación de una prueba concurre cuando el juzgador al contemplarla pretermite las normas que establecen su producción, valoración o eficacia, esto es, se trata del desconocimiento de aquellos preceptos reguladores de la manera como la prueba debe ser incorporada al proceso, desde un punto de observación estrictamente formal o, teóricamente, de los que disponen el mérito de convicción que a ella se atribuye o, en fin, los que señalan la exigencia de un medio en particular para poder demostrar un hecho. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/05/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : LEON LOPEZ, OSWALDO : DIAZ LOZANO, ALBERTO : Peculado por apropiación : 16523 : Si

Véase también en Internet

: www.ramajudicial.gov.co

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FRAUDE PROCESAL-Los elementos fraudulentos deben tener la capacidad para inducir en error al servidor público/ DEMANDA-Medio por medio del cual se exige la tutela judicial de un derecho 1. Como se ha venido resaltando la conducta punible de fraude procesal es considerada por la doctrina como de mera conducta, esto es, que para su consumación basta con la ejecución de medios engañosos o artificiosos idóneos que tiendan a inducir en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. Así, este punible se estructura con el resultado jurídico - formal y no con el agotamiento del comportamiento descrito en la norma, esto es, que los medios fraudulentos tengan la capacidad para inducir en error, sin que sea indispensable la obtención de la decisión contraria a derecho. En otras palabras, los medios engañosos deben comportar la idoneidad para la obtención de los fines sucesivos a que hace referencia el tipo penal, esto es, provocar el error y, como consecuencia de éste, la emisión de una providencia contraria a derecho.

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En esas condiciones, para predicar la comisión de este punible sólo basta que el sujeto activo haya diseñado y utilizado los mecanismos artificiosos idóneos para inducir en error al servidor público, a fin de obtener el acto o la decisión contraria a la ley, sin que se haga necesaria la emisión de la decisión administrativa o judicial. Y en el sujeto activo debe haber conciencia y voluntariedad de que por ese conducto obtendrá el resultado propuesto, esto es, conoce la aptitud probatoria del instrumento y, por supuesto, de la eficacia para inducir en error al servidor público, por resultar conducente y pertinente para dirimir al asunto, puesto que con esta conducta punible se busca proteger la actividad jurisdiccional y administrativa del Estado cuyos actos deben estar rodeados de verdad, rectitud, probidad, buen crédito, imparcialidad y objetividad. Ahora, en lo atinente al tema cuestionado por el censor, recuérdese que el verbo rector de la conducta punible de fraude procesal, esto es, inducir, significa conducir, determinar, instigar o provocar el error mediante actos fraudulentos idóneos con el fin de presentar una falsa realidad de los hechos objeto de la decisión (sentencia, resolución o acto administrativo). En consecuencia, los medios fraudulentos idóneos están referidos a los elementos de juicio que se pretenden hacer valer en un determinado diligenciamiento como instrumento inductor del error y a la trascendencia valorativa que el servidor público otorgue a los mismos para acceder o negar las pretensiones que se discuten, dentro del régimen probatorio correspondiente. O, dicho de otra manera, debe tener la aptitud procesal (presupuesto de idoneidad) para provocar la equivocación en el servidor público. 2. No puede desconocerse que la demanda, como pretensión, constituye el instrumento mediante el cual se exige la tutela judicial de un determinado derecho. Por tal motivo, existe una intima relación entre el libelo y la sentencia, pues el primero señalará lo límites en que se debe surtir el diligenciamiento, es decir, que tiene incidencia real en la constitución, desarrollo y culminación del proceso y, la segunda, decidirá las pretensiones allí impetradas, con estricto acatamiento en el postulado de consonancia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/05/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : MOSQUERA BORJA, ORLANDO JOSE : Fraude procesal : 18367 : Si

Salvamento de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Véase también en Internet

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REPARACION DEL DAÑO-En el proceso penal está condicionada a la declaración de responsabilidad Están solidariamente obligados a reparar el daño y a resarcir los perjuicios causados por la conducta punible las personas que sean declaradas penalmente responsables y quienes "de acuerdo con la ley sustancial, deban reparar el daño" (artículo 46 de la Ley 600 de 2.000), de manera tal que el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, como acá ha sucedido, condiciona los resultados de su ejercicio a la declaración de responsabilidad del incriminado y en forma accesoria a que dado dicho presupuesto, haya también un pronunciamiento de condena al pago de la indemnización de daños y perjuicios, mas no así desde luego cuando, como sucede en el presente proceso, el encausado haya sido absuelto. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/05/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Buga : ESCOBAR TELLO, RODRIGO : Homicidio culposo : 21994 : Si

Véase también en Internet

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EXTRADICION-Principio de territorialidad: Frente al concepto de soberanía/ EXTRADICION-Lugar de comisión del delito 1. Conforme ha sido establecido por el Tribunal Constitucional, "la idea de soberanía nacional no puede ser entendida hoy bajo los estrictos y precisos límites concebidos por la teoría constitucional clásica. La interconexión económica y cultural, el surgimiento de problemas nacionales cuya solución sólo es posible en el ámbito planetario y la consolidación de una axiología internacional, han puesto en evidencia la imposibilidad de hacer practicable la idea decimonónica de soberanía nacional. En su lugar, ha sido necesario adoptar una concepción más flexible y más adecuada a los tiempos que corren, que proteja el núcleo de libertad estatal propio de la autodeterminación, sin que ello implique un desconocimiento de reglas y principios de aceptación universal. Sólo de esta manera puede lograrse el respeto de una moral internacional mínima que mejore la convivencia y el entendimiento y que garantice el futuro inexorablemente común e interdependiente de la humanidad" (Corte Constitucional sentencia C-574/92). Agregando el juez de constitucionalidad en posterior pronunciamiento, que dentro de los principios de derecho internacional a los que se debe someter la práctica jurisdiccional de los Estados, se encuentra el de territorialidad, "de acuerdo con el cual cada Estado puede prescribir y aplicar normas dentro de su respectivo territorio, por ser éste su "natural" ámbito espacial de validez. Forman parte integral de este principio, las reglas de "territorialidad subjetiva" (según el cual el Estado puede asumir jurisdicción sobre actos que se iniciaron en su territorio pero culminaron en el de otro Estado) o "territorialidad objetiva" (en virtud del cual cada Estado puede aplicar sus normas a actos

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que se iniciaron por fuera de su territorio, pero culminaron o tuvieron efectos sustanciales y directos dentro de él)", y el "principio real o de protección, que faculta a los Estados para ejercer jurisdicción sobre personas, actos o situaciones que, si bien se encuentran o se generan en el exterior, lesionan bienes jurídicos que son de importancia crucial para su existencia y su soberanía, como la seguridad nacional, la salud pública, la fe pública, el régimen constitucional, etc.". Estos principios, como sus excepciones, se hallan previstos normativamente en la Constitución Política, en sus artículos 4, 9, 95 inciso 2 y 101. Y, la ley penal los recoge en los artículos 14 y 16 del Código Penal, que, según el juez de constitucionalidad, "deben leerse de manera conjunta, por cuanto conforman un sistema" en criterio que se aviene al caso pues las disposiciones del anterior estatuto fueron reproducidas en el actual. En efecto: el artículo 14 consagra el principio de territorialidad como norma general, pero admite que, a la luz de las normas internacionales, existan excepciones, en virtud de las cuales se justificará tanto la extensión de la ley colombiana a actos, situaciones o personas que se encuentran en el extranjero, como la aplicación de la ley extranjera, en ciertos casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el artículo 16 enumera las hipótesis aceptables de "extraterritorialidad", incluyendo tanto los principios internacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas de los mismos: allí se enumera el principio "real" o de "protección" (numeral 1), las inmunidades diplomáticas y estatales (numeral 2), el principio de nacionalidad activa (numeral 4) y el de nacionalidad pasiva (numeral 5), entre otros (Cfr. Corte Constitucional Sentencia C1189/2000). 2. Independientemente de que en Colombia se hubieren incautado los aproximadamente 480 kilogramos de cocaína, o que en este país se hubieren recibido o realizado las llamadas telefónicas a través de las cuales se coordinaron y dirigieron las actividades delictivas ejecutadas en el exterior y por cuya realización se solicita la extradición, acorde con cualquiera de las hipótesis identificadas dogmática y doctrinariamente como instrumentos jurídicos para establecer el lugar de la ocurrencia del hecho (art. 14 del C. P.), tales como el lugar de realización de la acción, según el cual el hecho se entiende cometido en el lugar donde se llevó a cabo total o parcialmente la exteriorización de voluntad; y la del resultado que entiende realizado el hecho donde se produjo el efecto de la conducta; y la teoría de la ubicuidad o mixta que entiende cometido el hecho donde se efectuó la acción de manera total o parcial, como en el sitio donde se produjo o debió producirse el resultado, se tiene que la conducta atribuida por las autoridades judiciales de los Estados Unidos de América a (...), traspasó las fronteras colombianas, de lo cual surge que se satisface la condicionante constitucional de que el hecho haya sido cometido en el exterior.

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MAGISTRADO PONENTE: Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS

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DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

PROCESO PUBLICADA

: 19/05/2004 : Conceptúa favorablemente : Estados Unidos de América : GOMEZ HURTADO, MARCO AURELIO : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 21886 : Si

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REPOSICION-Finalidad/ DEFENSOR-Al momento de su designación, asume el proceso en el estado en que esté/ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Sala Penal: Carece de superior funcional 1. Si los recursos ordinarios buscan enmendar errores que aparezcan en las providencias judiciales, mediante una nueva oportunidad para su examen, el de reposición constituye un medio para que el juez -en este caso la Corte- vuelva sobre la decisión proferida y, si es del caso, la revoque, reforme, aclare o adicione. Para estudiar su viabilidad es necesario, a más de la oportunidad, que se motive el recurso, es decir, que por escrito se expongan las razones de hecho y de derecho por las cuales la providencia está errada, a fin de que proceda su revocación o modificación (Cfr. auto de agosto 21/97. M. P. Dr. Pinilla Pinilla). 2. La defensa, sea pública, de oficio o de confianza, asume el proceso en el estado en que se encuentra al momento de su designación, sin que de otra parte por no haber aparecido desde el inicio del trámite, la ley tenga previsto que la actuación deba retrotraerse por el sólo capricho de pretender que se revivan fases que han sido superadas acorde con el debido proceso constitucional. 3. Este auto no es susceptible de recurso, pues no contiene puntos que no hayan sido decididos anteriormente, ni otorga interés jurídico a otros sujetos intervinientes para impugnar. Tampoco resulta procedente el recurso de apelación que el libelista inopinadamente invoca, toda vez que al señalar el Constituyente que "La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria" (art. 234 C.N.), quiso que sus decisiones no tuvieran la posibilidad de ser revisadas por una instancia superior. Así lo reconoció la Corte Constitucional al ejercer la revisión previa de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, mediante Sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996: "Esta norma señala que la Corte será dividida por la ley en Salas, las cuales conocerán de sus asuntos en forma "separada", salvo que se determine que en algunas oportunidades se estudiarán materias por la Corporación en pleno. En ese orden de ideas, las atribuciones que el artículo 235 de la Carta le atribuye a la Corte, en particular la de actuar como tribunal de casación y la de juzgar a los funcionarios con fuero constitucional, deben entenderse que serán ejercidas en forma independiente por cada una de sus salas, en este caso, por la Sala de Casación Penal. De lo anterior se infieren,

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pues, varias conclusiones: en primer lugar, que cada Sala de casación -penal, civil o laboral- actúa, dentro del ámbito de su competencia, como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria; en segundo lugar, que cada una de ellas es autónoma para la toma de las decisiones y, por lo mismo, no puede inferirse en momento alguno que la Constitución definió una jerarquización entre las Salas; en tercer lugar, que el hecho de que la Carta Política hubiese facultado al legislador para señalar los asuntos que deba conocer la Corte en pleno, no significa que las salas de casación pierdan su competencia o que la Sala Plena sea superior jerárquico de alguna de ellas. En otras palabras, la redacción del artículo 234 constitucional lleva a la conclusión evidente de que bajo ningún aspecto puede señalarse que exista una jerarquía superior, ni dentro ni fuera, de lo que la misma Carta ha calificado como "máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria". "En igual sentido, esta Corporación comparte los argumentos expuestos por el señor presidente de la Corte Suprema de Justicia, cuando, a propósito del análisis de constitucionalidad del numeral que se revisa, y en particular respecto de los fundamentos para determinar como de única instancia los procesos de juzgamiento a funcionarios de fuero constitucional, señaló: "De igual forma, si se acude al fundamento de la doble instancia como sistema concebido para disminuir los riesgos que consigo lleva la falibilidad humana, se aprecia que ésta es ineluctable, pero que precisamente se procura que la segunda instancia esté a cargo de un órgano más versado, docto y especializado en la ciencia específica, lo cual resulta francamente inconsecuente cuando la decisión de quienes han sido escogidos como expertos en la materia, pasa a ser revisada por funcionarios cuya versación y entrenamiento no son los mismos". "Así las cosas, al suponerse que el recurso de apelación contra sentencias, medidas cautelares, providencias y autos interlocutorios que profiera un funcionario judicial, implica que un juez de mayor grado revisará esas decisiones, y al haberse establecido que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia no es superior jerárquico de la Sala de Casación Penal, se hace entonces necesario declarar la inexequibilidad del numeral 6o. del artículo 17". De manera que, como el estatuto procesal establece que le corresponde resolver el recurso de apelación o la consulta al superior jerárquico del funcionario que dictó la providencia, es obvio que ni la impugnación ni el grado jurisdiccional son posibles cuando la decisión ha sido proferida por la Corte en su condición de "máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria", pues fue voluntad del constituyente que ya no existiera otra instancia superior, de modo que al asignarle la competencia para conceptuar es los casos de extradición, el trámite se realiza en única instancia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Extradición FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 19/05/2004 : No repone la providencia impugnada : Gobierno de : Estados Unidos de América : LOPEZ ALZATE, LUIS ALDEMAR : 21801 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional/ REBELION-Caso en el que concursa con el delito de concierto para delinquir/ REBELION-Concursa con delitos comunes/ CONCIERTO PARA DELINQUIR 1. Si el juez a quien se envía un asunto para la fase del juzgamiento evidencia un error en la calificación jurídica impartida por la Fiscalía, que haga variar la competencia de la "justicia especializada" a los jueces penales del circuito, o viceversa, inmediatamente debe proponer colisión con el fin de que la Corte Suprema de Justicia la dirima. En este evento le es permitido a la Sala, por vía de excepción, analizar los elementos constitutivos de la tipicidad en tanto determina el factor objetivo de competencia, pero sin que pueda inmiscuirse en la verificación de la existencia material del ilícito ni en la responsabilidad que pudiere corresponder al procesado. El anterior sendero jurisprudencial continúa vigente a la luz del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), toda vez que, en las voces de los artículos 401 y 402, si el Juez a quien le llega el asunto en virtud de la ejecutoria de la resolución de acusación encuentra que no es competente para adelantar la causa, porque la calificación jurídica de la conducta es errónea, no puede desplegar ningún trámite orientado a variar dicha calificación, sino que debe plantear la colisión de competencia. 2. En la segunda providencia mencionada -(Radicación 21639 de 26 de noviembre de 2003)- la Corte arribó a la siguientes conclusiónes: "5. Los antecedentes revelan, entonces, que siempre que la agrupación alzada en armas contra el régimen constitucional tenga como objetivo instaurar un nuevo orden, sus integrantes serán delincuentes políticos en la medida en que las conductas que realicen tengan relación con su pertenencia al grupo, sin que sea admisible que respecto de una especie de ellas, por estar aparentemente distantes de los fines altruistas que se persiguen, se predique el concierto para delinquir, y con relación a las otras, que se cumplen dentro del cometido propuesto, se afirme la existencia del delito político. Dicho en otros términos, si los miembros de un grupo subversivo realizan acciones contra algún sector de la población en desarrollo de directrices erróneas, censurables o distorsionadas, impartidas por sus líderes, los actos atroces que realicen no podrán desdibujar el delito de rebelión, sino que habrán de concurrir con éste en la medida en que tipifiquen ilícitos que, entonces, serán catalogados como delitos comunes. De lo contrario, se caería en el contrasentido de predicar el concurso entre el concierto para delinquir respecto de los actos de ferocidad y barbarie y la rebelión respecto de los que persiguen fines altruistas, sin tener en cuenta que unos y otros fueron realizados debido precisamente a su pertenencia al grupo insurgente y ejecutando las políticas trazadas por la dirección de la organización. Por el contrario, si los diversos comportamientos son escindibles, de manera que algunos de ellos son realizados por varias personas concertadas para cometer delitos en beneficio puramente individual, egoísta, sin ningún nexo con la militancia política, y otros, ejecutados por esas mismas personas, se materializan en tanto miembros de la organización subversiva, el concurso entre el concierto para delinquir y la rebelión surge con nitidez." Bajo tales premisas, es claro que para resolver la colisión debe seguirse cuidadosamente el recaudo probatorio, pues de él deben desentrañarse tres aspectos importantes: a) La pertenencia de los sindicados a un grupo subversivo, bien sea milicias, guerrilla, comandos populares, etc., que tenga una finalidad política y mediante el empleo de las armas pretenda derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, caso en el cual se habrá tipificado el delito de rebelión*. b) La comisión de delitos inmediatamente relacionados con la militancia

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política y con la ideología que promulgan, hipótesis donde éstos ilícitos concursarían con la rebelión. c) La incursión por miembros del grupo en pluralidad de tipicidades desligadas de la finalidad política, con fines individuales o egoístas, eventualidad que podría configurar el delito de concierto para delinquir. El ejercicio anterior, permitirá establecer si en el presente caso se procede por rebelión, o por concierto para delinquir, o por delitos comunes, o por los anteriores en concurso; pues es claro que en cualquiera de los casos los delitos comunes que se hubiesen cometido podrían concursar con la rebelión, o con el concierto para delinquir, o con ambos. ... Como lo ha resaltado la jurisprudencia, es factible que se presente esa generalidad concursal. Rebelión , puesto que las "milicias" adscritas a los grupos subversivos arraigados en el país pretenden, mediante el empleo de las armas, derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente. Concierto para delinquir destinado a desplazamiento forzado, homicidio y otros, puesto que el actuar ilícito de los milicianos no sólo se dirige contra los miembros de la fuerza pública por la confrontación ideológico política, sino que también victimizan al vecindario y la ciudadanía para satisfacer pasiones personales y egoístas, en actos que en nada asemejan un combate, ni tienen que ver con el proselitismo armado. Y los delitos que resultaren, como pluralidad de homicidios, desplazamiento forzado de personas, etc., toda vez que en muchos casos la vulneración de los bienes jurídicos protegidos se producen completamente aparte de la ideología o de la causa política. ----------------* Artículo 467 del Código Penal, Ley 599 de 2000. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO PROCESADO

: 19/05/2004 : Declara competente al Juzgado 4 P.C.E. de Medellín : Juzgado 4 P.C. : Medellín : DOMICO DOMICO, GABRIEL JAIME : CANO RESTREPO, DANIEL DE JESUS : PATIÑO SANCHEZ, WALTER : RINCON QUINTANA, ARLEDY ESTEBAN

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Concierto para delinquir : 22103 : Si

Véase también en Internet

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MIEDO-Por presuntos poderes mágicos Para la Sala es claro que la propuesta del casacionista podría ser exitosa de contar el proceso con medios probatorios indicativos de que su representado creyó que la víctima poseía poderes malignos derivados de contactos con las culebras o con el diablo y que ello le produjo una sensación de peligro permanente proveniente del miedo que le inspiraba el enigmático personaje. ... La regla que lleva implícito ese planteamiento es insostenible. La realidad indica que algunos delincuentes van a las iglesias antes de delinquir y usan escapularios y se encomiendan a Dios, para inmediatamente después dirigirse a cometer los crímenes más aberrantes. Las personas en general, de otra parte, como lo enseña la experiencia también, pueden creer en Dios y en los poderes mágicos de un amuleto. Y es posible que ese fuera el caso de (...) y que por ello llevara consigo una imagen religiosa y el supuesto talismán al cual se refiere el acta de levantamiento del cadáver. Pero que llevara el segundo carece de la significación que el casacionista le quiere otorgar. Puede que ciertamente se tratase de un amuleto y que lo tuviera por alguna razón, no necesariamente asociada al mal, resultando equivocado derivar de esa circunstancia y del testimonio de (...) que el procesado creía que el occiso contaba con poderes mágicos ante los cuales sintió miedo y lo mató. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/05/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ARRUBLA TORRES, JORGE IVAN : GALLON CANO, JOSE ROBERTO : Homicidio : 14700 : Si

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: www.ramajudicial.gov.co

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SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición Para la imposición de la pena accesoria de suspensión de la patria potestad que le fue impuesta al condenado por el término de diez (10) años, el juzgador se limitó a señalar que "no es razonable que persona de comportamiento tan violento e insensible hacia sus congéneres, pueda estar en contacto con menores en formación", lo cual resulta insuficiente para afectar el ejercicio de los derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos. Ha sido criterio unánime y reiterado que la sentencia debe estar motivada en todo cuanto constituya el objeto de su decisión. En tratándose de la pena accesoria de suspensión de la patria potestad, su fundamento se debe respaldar en el nexo causal

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existente entre los hechos constitutivos del delito y la ineptitud del encausado. Por no ser una imposición común a toda clase los delitos ni para todos los procesados, es necesario precisar su viabilidad y pertinencia, consultando la naturaleza del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes y la personalidad del sentenciado, en aras de determinar su aptitud para continuar ligado a su familia y, por ende, si la formación integral y tranquilidad de sus hijos no se va a ver afectada. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 19/05/2004 : Desestima la demanda, casa parcial y de oficio sobre pena accesoria : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : TABARES RENDON, WILSON : Homicidio : 15696 : Si

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PENA-Dosificación o individualización de la sanción/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente/ DOSIFICACION PUNITIVA-Al cómplice se le puede atribuir la circunstancia de mayor punibilidad "obrar en participación criminal"/ COMPLICE/ CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Obrar en coparticipación criminal 1. En el trabajo de individualización de la pena el primer paso a seguir, conforme el artículo 60 C.P., es la fijación de los límites mínimo y máximo dentro de los cuales el juez se ha de mover, extremos a los cuales se puede acceder de manera directa (consultando el tipo penal violado), o como fruto de la aplicación de las circunstancias modificadoras de tales límites cuando éstas han hecho presencia. Al respecto y con miras a determinar a cuáles circunstancias se hace referencia, dígase que son aquellas que por regla general se estructuran al momento de la comisión de la conducta, siendo -por ende- inescindibles de ésta como que permiten su individualización y la caracterizan, las cuales son predicables -entre otras razones- bien del comportamiento como tal, bien de la persona del sujeto agente o del sujeto pasivo, o bien de las propias condiciones de tiempo, modo o lugar en que se ejecutó el hecho, pudiéndose citar -a guisa de ejemplos- la tentativa (art. 27 C.P.), la complicidad (art 30), el exceso en la causales de exoneración de responsabilidad (art. 32, num 7, inc 2), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56), el estado de ira o de intenso dolor (art. 57), la agravación en el acceso carnal violento en menor de 14 años (art. 216-1), la cuantía en los delitos contra el patrimonio económico (art 267-1), etc. Ahora, una vez determinados los mencionados extremos, el paso a seguir es el de precisar el ámbito punitivo de movilidad, el que corresponde a la diferencia matemática existente entre el máximo y el mínimo ya fijados. A continuación, ese ámbito se divide en cuatro cuartos, de modo tal que puedan identificarse un cuarto mínimo, dos medios y

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uno máximo, labor que una vez realizada abrirá paso a la cabal aplicación del artículo 61 del estatuto penal, que se asienta en seleccionar en cuál de aquellos cuartos se va a ubicar definitivamente el fallador, con lo cual -a su vez- se reduce significativamente la amplia discrecionalidad de que gozaba en vigencia de los códigos anteriores. La concreción o la selección del cuarto mínimo obedecerá a la presencia exclusiva de circunstancias de atenuación o a la inexistencia conjunta de agravantes y atenuantes; en tanto que la ubicación en los cuartos medios se originará en la concurrencia simultánea de circunstancias de agravación y de atenuación, al paso que en el cuarto extremo se ubicará el juez por razón de la existencia exclusiva de agravantes. Debe dejarse en claro que en este momento sólo ha de tenerse en cuenta la existencia o presencia de agravantes y/o de atenuantes, resultando indiferente su número (singular o plural) a la hora de la selección del respectivo cuarto, así como expresamente ha de señalarse que en este específico paso del proceso punitivo no procede el análisis al interior de las circunstancias, vale decir, que sólo se requiere -se itera- la comprobación de su existencia o presencia. De igual modo, quiere hacer claridad la Sala respecto a que las circunstancias que en este punto se manejan son las genéricas de mayor y de menor punibilidad reguladas por los artículos 58 y 55 del C.P., siempre que las mismas "no hayan sido previstas de otra manera", esto es, que no se hayan consagrado normativamente -y con la misma naturaleza- como específicas o confortantes de la estructura del tipo, pues de así suceder, ellas ya han debido tener aplicación al fijarse inicialmente los límites mínimo y máximo, sin que tengan cabida nuevamente, so pena de aplicar una doble incriminación. A título de ejemplos de aquella doble consagración normativa se pueden señalar: el obrar en coparticipación criminal (art. 58-10) y la causal 10ª del artículo 241 agravante del hurto por haberse cometido por dos o más personas; la indigencia en cuanto haya influido en la ejecución de la conducta (art. 55-8) y la descrita en el artículo 56; el ejecutar la conducta por motivo abyecto, fútil o promesa remuneratoria (art. 58-2) y la reseñada en el artículo 104-4 como calificante del homicidio; el ejecutar el delito con aprovechamiento de condiciones de superioridad sobre la víctima (art. 58-5) y el comportamiento descrito en el artículo 104-7; el aumentar el sufrimiento de la víctima causándole padecimientos innecesarios (art. 58-8) y la causal señalada en el artículo 104-6, etc. Una vez precisado el cuarto, dentro de sus linderos se individualizará la pena, a cuya consecución se llegará efectuando la ponderación de los aspectos señalados en el inciso segundo del mencionado artículo 61, tales como la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes en el accionar del agente, la gravedad de la conducta, el daño creado, la naturaleza de las circunstancias de agravación, etc., debiendo advertirse alrededor de estas últimas que es aquí donde debe el juez valorar su número, alcance, gravedad, trascendencia y proyección de efectos hacia la comisión de la conducta. Concretada o individualizada la sanción, será respecto de ese quantum que se aplicarán los fenómenos post delictuales, es decir, aquellas circunstancias fácticas, personales o procesales que se estructuran con posterioridad a la comisión de la conducta, entre las cuales caben citarse las rebajas por sentencia anticipada (art. 40 CPP), por confesión (art. 283 idem), por reparación en los delitos contra el patrimonio económico (art. 269 CP), por reintegro en el peculado (art 401 CP), por retractación en el falso testimonio (art. 443 idem), por la presentación voluntaria en la fuga de presos (art. 451 ib.), etc., cómputo con el cual habrá finalizado el procedimiento de dosificación o de individualización de la sanción a purgar por el condenado. 2. En decisión unificadora de septiembre 23 de 2003 con ponencia del magistrado Herman Galán Castellanos la Corte precisó: "el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte

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resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación". En más reciente pronunciamiento (febrero 5/04 MP Dr Mauro Solarte Portilla. Rad. 21942) se planteó tesis reiterativa: "Por lo que respeta a la circunstancia genérica de agravación prevista en el artículo 6611 del código derogado (58-9 actual), si no fue deducida expresamente en la resolución de acusación no era posible su aplicación por el a quo para efectos de agravar la sanción. Si bien la Sala tradicionalmente había sostenido, como corresponde a las providencias citadas por el Tribunal, que bastaba en el pliego de cargos con el planteamiento fáctico de la investidura para deducir la agravante, amplió su criterio en pronunciamiento de 23 de septiembre de 2003… A partir de esta decisión se viene en exigir que tanto la imputación del delito o de los delitos, como toda causal de agravación -genérica y específica- debe ser determinada diáfanamente en la resolución de acusación desde el punto de vista fáctico y jurídico. Este criterio se reitera nuevamente en esta ocasión para señalar que el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que configura la circunstancia aludida, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia. Como está dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica…" 3. A la luz de la actual legislación, a cuyo amparo se formuló la demanda y bajo cuyas directrices se alega, el problema jurídico se plantea sobre este interrogante: ¿son o no compatibles la condición de cómplice y la circunstancia de mayor punibilidad "obrar en coparticipación criminal" descrita en el artículo 58-10 del Código Penal? O dicho de otra forma: ¿es posible atribuirle al cómplice esa causal a la hora del proceso de dosificación de la pena? Para la Sala -hoy en día- la respuesta es positiva, sin que al así concluir se incurra en contradicción con lo reseñado folios atrás respecto a que si la complicidad sirvió de base para modificar los límites punitivos no puede ser tenida nuevamente en cuenta a la hora de la selección del correspondiente cuarto o cuartos. Las razones son éstas: -) Son fenómenos distintos desde el punto de vista de la tipicidad y de la punibilidad. Lo primero porque la complicidad es un dispositivo amplificador del tipo, al paso que la circunstancia nada tiene que ver con el tipo penal. Lo segundo, porque la complicidad es un instituto que afecta los límites punitivos, al tiempo que la causal del art. 58-10 sólo opera como circunstancia de mayor punibilidad. -) Se aplican en diferentes momentos del proceso de dosificación de la pena y con diversos propósitos, pues mientras la complicidad opera en el evento previsto en el artículo 60, como primer paso y -a su vez- sirve para fijar los límites mínimo y máximo, la circunstancia se invoca en la situación del 61, vale decir, ya superado ese primer ejercicio y con el fin de seleccionar el respectivo cuarto. Como se observa, también su teleología obedece a factores diferentes. -) Generan efectos sustancial y significativamente disímiles, porque la complicidad afecta favorablemente el grado de responsabilidad y por ende también ventajosamente la pena, en tanto que la circunstancia en nada incide en la declaratoria de responsabilidad penal y sí influye de modo negativo en la pena al obligar a la selección -en cuanto menos- de los cuartos medios.

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-) Desde la óptica de su campo de aplicación difieren, en la medida en que la regulación legal para el cómplice sólo tiene cabida respecto de él, en tanto que la circunstancia de mayor punibilidad se predica y resulta aplicable también frente a los determinadores y aún al interviniente reglado por el inciso final del artículo 30 del C.P. -) La prohibición de concurrencia únicamente opera "siempre que no hayan sido previstas de otra manera", tal como se precisa al inicio del artículo 58, impedimento que se estructura -así ha de entenderse- sobre la base de que una y otra (causal específica y circunstancia de mayor punibilidad) sean de la misma naturaleza, esto es, que ambas sean agravantes o que las dos sean atenuantes pues el carácter refractario que se señala es igualmente predicable de las circunstancias de menor punibilidad, tal como lo regla el artículo 55 en su comienzo ("siempre que no hayan sido previstas de otra manera"). 4. A efectos de aclarar un poco más esta última consideración -si se quiere, la de mayor alcance- bien vale la pena traer a colación un par de ejemplos de cada una de las situaciones puestas de presente. Así: (i) para hacer referencia a las desventajosas, mírese (i.i) la específica del hurto cometido por dos o más personas (art. 241-10 C.P.), a quienes no podría deducírseles la que hoy es materia de discusión, vale recordar, el haber obrado en coparticipación criminal (art 58-10) dado que una y otra concurren como agravantes, es decir, esta última ha sido ya prevista -y aplicada- "de otra manera", con iguales alcances respecto de su naturaleza. (i.ii) lo propio ocurriría con un delito sexual cometido en concurso de otras personas (art. 211-1 C.P.), a cuyos ejecutores, por las mismas razones, no les sería imputable la mencionada circunstancia del artículo 58. De hacerlo se incurriría en una doble incriminación. (ii) a su vez, y de cara a situaciones degradantes, (ii.i) repárese en quien realiza la conducta en profundas condiciones influyentes de ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.); a él, sin duda -y por lo anotado- no se le puede reconocer la aminorante de la indigencia o la falta de ilustración reglada en el artículo 55-8 del mismo estatuto, como (ii.ii) tampoco operaría la de menor punibilidad por haber obrado en estado de emoción o pasión excusables (art. 55-3) en quien se le ha reconocido el estado de ira causado por comportamiento ajeno, grave e injustificado (art. 57 ibidem). Contrario sensu, diferentes son las situaciones referidas a un estado de ira legítima reconocido a dos personas que cometen el mismo delito o a quien se le atribuye la calidad de interviniente (art. 30 in fine), pues frente a una y otra eventualidad sí resulta aplicable la circunstancia de mayor punibilidad fincada en la coparticipación criminal, pues aquellas atenuantes -por un lado- y la agravante -por el otro- obedecen a fines, naturaleza y consecuencias distintas. Por eso de ellas se predica su compatibilidad y aplicación simultánea. -) No se viola principio constitucional o legal alguno con el hecho de admitir la mentada concurrencia de circunstancias -tal como con tino lo anota el Procurador- pues (i) el non bis in idem supervive, dado que una y otra condición si bien tienen origen en un mismo presupuesto fáctico (la intervención de varias personas en un delito), de esa situación se predican diversas consecuencias jurídicas: ellas obedecen a distinta filosofía; comportan disímiles alcances; además, a esos sujetos se les imputan diferentes grados de responsabilidad. (ii) tampoco sufre mengua la igualdad, pues -a no dudarlo- distinta prédica cabe entre el sujeto agente que actúa solo y aquel que para cometer la conducta punible cuenta con la participación de otro u otros. Ambos casos -frente a la desigualdad- deben estar sometidos a tratamientos desiguales. (iii) asimismo, la proporcionalidad sale indemne por cuanto -como se apunta en el concepto- "la incidencia de la circunstancia de agravación en la individualización de la pena será para todos los que intervienen en la realización de la conducta punible, por manera que la

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diferencia entre autor y partícipe se conserva plenamente y se traduce en la cantidad de pena que se debe imponer". De otra parte, y para seguir ahondando en respuestas a la demanda, dígase definitivamente que sí resulta cierto que un cómplice no puede hacerse merecedor a la pena mínima, dado que en todo caso hará presencia la tantas veces reseñada circunstancia de mayor punibilidad. De ello se duele el casacionista, pero igual, adviértese cómo tampoco a ese reconocimiento punitivo menor podrá aspirar el autor con quien aquél ejecutó la conducta, como igualmente impedidos estarán para ese propósito un coautor, un determinador o el interviniente del artículo 30, pues unos y otros al concurrir con su intervención con el autor material estarán integrando el "obrar en coparticipación criminal" que estructura la circunstancia de mayor punibilidad, la que -a su vez- lleva al sentenciador a extractar la pena, si no del cuarto máximo, en cuanto menos sí de los medios. Si ello ocurre en las hipótesis señaladas no tiene por qué suscitar alarma que igual predicamento surja de otras situaciones, como la de quien delinque estando privado de libertad (art. 58-13 C.P.), o la de quien comete el delito en el exterior (idem), o la de quien ejecuta la conducta utilizando veneno (art. 58-15 ibidem). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/05/2004 : Casa parcialmente reajustando la pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : RAMIREZ GOMEZ, JUAN GUILLERMO : Homicidio : 20642 : Si

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EXTINCION DE DOMINIO-Por la naturaleza de su decisión no procede la casación/ PRINCIPIO DE INTEGRACION/ CASACION Precisamente es en virtud del principio de legalidad, en sentido positivo y no negativo por una inexistente falta de regulación que determine la aplicación del principio de integración como la que propone ahora el recurrente, que no es viable acceder al medio extraordinario de casación frente a este tipo de sentencias, porque la ley, "no consagra ninguna disposición que refiere al recurso extraordinario de casación contra sentencias de características inherentes a las proferidas con fundamento en la ley 793 de 2002; por el contrario, esa normatividad de manera expresa señala la procedencia de los recursos contra las decisiones que se adopten en su trámite, previendo tan solo el recurso de apelación y la consulta en los términos indicados en los ordinales 10 y 11 del artículo 13, mas no hizo mención a la modalidad que añora el recurrente"* (negrillas fuera de texto). La aplicación del principio de integración que prevé la normatividad especial, en el sentido de que frente a vacíos se debe acudir a las norma penales (artículo 7° de la Ley 793/02), al que alude el recurrente, como ocurre con todas las materias, está reservado para suplir los casos en que se presentan lagunas por falta de regulación que hagan imprescindible acudir a lo dispuesto en otros ordenamientos, pero nunca cuando lo que se advierte es que el legislador expresa su voluntad clara sobre un aspecto determinado

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o cuando establece un trámite especial, como ocurre en el caso objeto de estudio cuando la citada norma en su artículo 13, numeral 10°, precisa que: "En contra de la sentencia que decrete la extinción de dominio sólo procederá el recurso de apelación, interpuesto por las partes o por el Ministerio Público, que será resuelto por el superior dentro de los treinta (30) días siguientes a aquel en que el expediente llegue a su despacho" (negrillas fuera del texto original). Como con facilidad se puede colegir, hay una intención clara, manifiesta y expresa, que no vacío, por parte del legislador en señalar que contra la sentencia proferida dentro del trámite de extinción de dominio sólo cabe el recurso de apelación, máxime cuando se trata de una acción de naturaleza diversa a la penal. Ahora, el recurrente pretende abrir la vía impugnaticia a través de la modalidad discrecional, porque considera que las sentencias dictadas dentro de proceso por extinción del derecho de dominio sobre bienes son unas de las sentencias distintas de las que posibilitan la casación ordinaria, según el artículo 205, inciso tercero del estatuto procesal penal. Sobre el particular, ya se ha referido esta Sala para señalar que ni por la vía ordinaria o común, ni por la discrecional, es viable interponer el recurso de casación contra este tipo de sentencias. --------------------* Radicado 21280, auto de fecha agosto 21 de 2003, Magistrado Ponente, Dr. Herman Galán Castellanos. MAGISTRADO PONENTE: Recurso de Queja FECHA DECISION

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCEDENCIA CIUDAD ACCIÓN ACCIÓN PROCESO PUBLICADA

: 27/05/2004 : Declara correctamente denegado el recurso de casación : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : ORTIZ GAITAN, GUILLERMO : ORTIZ GAITAN, CATALINA : 22359 : Si

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ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación: Causal primera/ CODIGO PENAL-Promulgación: Vigencia/ PRISION DOMICILIARIAFavorabilidad/ CONCUSION-No es necesario ningún resultado específico/ PRISION DOMICILIARIA-Análisis de las características laborales y sociales 1. El artículo 442 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) vigente al tiempo de la calificación del mérito del sumario en el presente asunto, señalaba los requisitos formales de la resolución de acusación, y específicamente, en el numeral 3°: "La calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal", lo que limitaba al Juez para efectos de congruencia. Acorde con aquella normatividad, reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha indicado que el error en la calificación jurídica, cuando implicaba una nueva calificación o la variación de la competencia, debía postularse en casación a través de la causal tercera (nulidad), pero desarrollarse con arreglo a la causal primera, bien por violación directa de la ley sustancial, o bien por violación indirecta, demostrando en el último caso errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria. Ahora bien, en cuanto al supuesto error en la calificación jurídica, por que se trataba de tráfico de influencias de servidor público, en lugar de concusión, la controversia gira en torno de la ubicación de la conducta en el Código Penal anterior, en diferente capítulo de aquel por el que se profirió sentencia. En este caso, en vigencia del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991), la Corte venía sosteniendo que se presentaba un error in iudicando o de mérito, pero en cuanto su corrección implicaba volver a estructurar el proceso, el cargo en casación tenía que proponerse por la causal tercera, para solicitar la nulidad del trámite con el fin de que se enmendara con la debida calificación. Así, se ha precisado en reiterada jurisprudencia, que aún en el último evento, la demostración en sede casacional del error en la denominación jurídica de la conducta endilgada debe emprenderse con arreglo a la técnica que gobierna la causal primera; bien por violación directa de la ley sustancial, demostrando que el yerro se constata en la indebida selección o aplicación de la ley; o bien por violación indirecta, cuando el problema subyace en la errónea apreciación de las pruebas. Con todo, la Sala debe recordar que el nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, ya no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del cual esté contenido el tipo endilgado. Por tanto, un yerro como el que denuncia el libelista, que no implica variación de la competencia, ya no debe plantearse con arreglo a la causal tercera de casación (nulidad) y sustentarse conforme a la técnica de la causal primera (violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse siguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, toda vez que tal situación ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta). En síntesis, para fundamentar la nulidad propuesta, era imprescindible que el libelista demostrara que el fallo es violatorio de la ley sustancial, directa o indirectamente, quedando a su cargo la obligación de ilustrar tal aserto, seleccionando uno de los diferentes caminos que la causal primera contempla y desarrollarlo con la técnica inherente al recurso extraordinario. 2. El nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, y el nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 600 del mismo año, publicados en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000, empezaron a regir un año después, o sea a la primera hora hábil del día 25 de julio de 2001.

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3. La sucesión de leyes penales en el tiempo antes que se expidiera la decisión de segundo grado tornaba obligatorio para el Ad-quem, por mandato del artículo 29 de la Constitución Política, estudiar la situación del procesado desde la perspectiva de la favorabilidad. El Código Penal derogado no contemplaba el instituto jurídico de la prisión domiciliaria; en cambio, el estatuto que ahora rige, en su artículo 38, introdujo la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Siendo la prisión domiciliaria una posibilidad menos gravosa para el procesado que su reclusión en una cárcel o penitenciaría convencional, era imperativo que el Tribunal Superior se ocupara del asunto, sin que ello comporte irregularidad de ninguna especie; y menos conlleva a la declaratoria de nulidad parcial del fallo, aunque por sustracción de materia, ese tema no hubiese sido incluido en la agenda de la apelación contra la sentencia de primera instancia. ... El principio de favorabilidad forma parte del debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política; y al negarle la prisión domiciliaria, no se hizo más gravosa la situación de aquél, toda vez que ya se le había negado la condena de ejecución condicional, y al no encontrar satisfechos los requisitos para concederle la prisión domiciliaria, se dejó vigente la negativa de ese subrogado, lo cual en nada desmejora las condiciones del cumplimiento de la pena con relación a la manera como fueron decididas en la sentencia de primer grado. El cambio de legislación ocurrió antes de que se profiriera la sentencia de segunda instancia, y, por supuesto, antes que el fallo quedara ejecutoriado. Por tanto, no asiste razón al libelista cuando afirma que la eventual aplicación de la ley más favorable competía en exclusiva al Juez de Ejecución de Penas y Medias de Seguridad. Como la sentencia de segundo grado aún no había sido emitida, era el Tribunal Superior la autoridad competente para analizar en el propio fallo la viabilidad de aplicar alguna de las nuevas normas por favorabilidad. En esas precisas condiciones, no resultaba jurídico ni razonable aplazar la eventual aplicación de la normatividad favorable, como la prisión domiciliaria, hasta cuando adquiriera competencia el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, vale decir, hasta cuando el fallo quedara ejecutoriado; pues, de ser así, la posibilidad real de beneficiar al procesado se dilataría en el tiempo por periodos inciertos y muchas veces prolongados, como habría ocurrido precisamente en este caso, donde el recurso extraordinario enerva el tránsito a cosa juzgada del fallo. 4. El delito de concusión no exige para su adecuación típica ningún resultado específico, pues basta que "el servidor público abusando de su cargo o funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebida, o los solicite", con voluntad y conocimiento para que esa conducta punible pueda imputarse a su autor. 5. Con apego al acopio probatorio, que el desempeño laboral y social del procesado son reveladores de que el procesado puede continuar colocando en peligro a la comunidad, pues cediendo a la venalidad no repara en supeditar intereses colectivos, como lo hizo con anterioridad, conspirando seriamente contra la salubridad pública, al permitir, con la expectativa de ganar unos cuantos pesos, que un establecimiento destinado al comercio de alimentos continuara funcionando, a sabiendas de que comportaba inminente riesgo epidemiológico.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/05/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : SUAREZ MANRIQUE, SIMON : Concusión : 21594 : Si

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CASACION-Técnica-No es un fin en sí mismo/ FALSO JUICIO DE IDENTIDADExigencias técnicas/ PRINCIPIO DE NO CONTRADICCION-Reconocimiento de las particularidades físicas del procesado/ RECONOCIMIENTO-Fotografía publicada en un diario de circulación/ ANTECEDENTE PENAL-Indicio de capacidad para delinquir/ IN DUBIO PRO REO-Se debe aplicar si no hay certeza de la participación del procesado 1. Es indudable que de su desarrollo emerge nítida la orientación y el fundamento de la tacha a la legalidad de la sentencia cuestionada, lo que permite su estudio de fondo, pues, además, como ya lo viene reiterando la jurisprudencia de la Sala "la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de la justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución"* 2. El falso raciocinio, como una de las formas que asume el error de hecho, no recae sobre la materialidad de la prueba sino que configura un error de valoración, porque se concreta cuando el juzgador en el proceso de evaluar el mérito persuasivo del medio de prueba, o cuando plasma las conclusiones que se derivan de él, de modo caprichoso desconoce las reglas de la sana crítica, para declarar una verdad contraria a la que refleja el proceso. Por tal motivo es una elemental exigencia que el casacionista indique cuál fue la regla o avance de la ciencia, el postulado de la lógica o la máxima de la experiencia desconocidas y que determinaron la fijación en el fallo por parte del juzgador una inferencia fáctica discordante con la realidad que informa el proceso. 3. Si de acuerdo con el principio lógico de no contradicción es imposible que el mismo rasgo fisonómico (el determinante para el reconocimiento) convenga y no convenga al mismo ente simultáneamente y en el mismo contexto, es claro que se contrariaron las reglas de la lógica cuando se sostuvo que el cambio en las particularidades físicas del procesado, observadas por el Ministerio Público en la audiencia pública -"se encuentra sin bigote y el pelo muy corto de tal manera que no se puede observar si es crespo o liso"-, impidieron su reconocimiento en la diligencia encaminada a dicho propósito, pero que los mismos cambios, también observados en la fotografía publicada en el diario El Espacio, no impidieron su reconocimiento en ese momento, pues, se reitera, es un contrasentido sostener que tan específicas particularidades impidieran el reconocimiento en la audiencia pública, pero a la vez sirvieran para reconocerlo en la fotografía publicada en el aludido diario.

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De otro lado, aunque es razonable el argumento de que con el paso del tiempo se diluyen las imágenes que se tienen de una persona, dicha eventualidad estará condicionada por la calidad de la imagen sobre la cual se verifica, por las señales y rasgos particulares e individualizadores del sujeto a reconocer, y por las condiciones de quien hace el reconocimiento. 4. Debe advertirse que el reconocimiento que hizo (...) "El Alacrán" sobre la fotografía publicada en el diario El Espacio, debió recaer sobre un periódico original cuya nitidez puede distar mucho de una fotocopia en blanco y negro como aquella traída al proceso; pero en este aspecto también ha de considerarse que si bien es cierto que el conocimiento que se tiene de una persona facilita que se fijen mentalmente caracteres, rasgos y detalles que la individualizan, la paradoja surge cuando ese mismo conocimiento adquirido conduce al error, porque, como no es extraño que suceda, muchas veces alguien que ha conocido a una persona la confunda con otra desconocida, debido a que posee algunas particularidades comunes: contextura, color de piel, color y forma del cabello, estatura, etc., probabilidad de confusión que se acrecienta cuando se está frente a una fotografía de las características de aquella sobre la cual recayó el supuesto reconocimiento. 5. No desconoce la Sala que en contra del procesado obra una condena precedente por una conducta punible ejecutada en circunstancias semejantes a la aquí investigada, de lo cual se dedujo con razón un indicio de capacidad para delinquir, pero de ahí a conducir que por esa circunstancia el sentenciado es el autor de las conductas punibles aquí juzgadas, hay un abismo. 6. Ante la fragilidad de los medios de convicción, resulta acertado, como lo reclama el demandante, aplicar el principio del in dubio pro reo, porque el escaso material probatorio es insuficiente para llegar a la certeza de la participación del procesado en la comisión de los delitos; por lo que de conformidad con lo señalado en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, en armonía con el artículo 29 de la Carta Política, la presunción de su inocencia se mantiene incólume. ---------------* casación 13.223 de julio 28 de 2.000, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/05/2004 : Si casa, absuelve al procesado : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : MORENO SUAREZ, CEDIEL ARMANDO : Tentativa de homicidio, Homicidio : 21244 : Si

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PRUEBA-Testimonio ilícito: Los recibidos posteriormente dejan de ser ilícitos/ INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA/ ERROR DE HECHO-Falso raciocinio 1. Los efectos expansivos de la prueba ilícita no comprenden las ampliaciones del testimonio rendido por (...), por provenir estos de una actuación legal y no concurrente con el medio ilícito (independencia), por tanto son medios legítimos y allegados por vías igualmente legítimas, constituyendo fuente probatoria válida en la que pueden sustentarse las providencias judiciales, como en este asunto lo hicieron los fallos de instancia. 2. Al invocar el censor, para la apreciación del informe del DAS, la aplicabilidad del artículo 50 de la ley 504 de 1999, el cual niega valor probatorio en los procesos penales a los informes de la policía judicial y las versiones de los informantes, no está haciendo otra cosa que aducir un argumento de prueba tarifada, el que solamente es dable reclamar por la vía del falso juicio de convicción, por lo que la invocación y fundamentación relacionada con el falso juicio de legalidad a que se alude simultáneamente en el cargo, resulta contraria a la técnica exigida en casación para plantear los motivos que dan lugar al error de derecho, dado el principio de autonomía que los rigen. 3. Los hechos revelados por pruebas omitidas o supuestas en las consideraciones del fallador, son irregularidades que deben denunciarse al amparo del falso juicio de existencia, pero no es suficiente afirmar su ocurrencia, puesto que ello nada demuestra, siendo necesario, adicionalmente, precisar en concreto qué pruebas el juzgador ignoró o supuso, enfrentándose el contenido de la sentencia recurrida, y determinando qué incidencia tendrían en la valoración que se hizo del conjunto probatorio. 4. El error de hecho por falso raciocinio, vía por la que resulta admisible atacar la inferencia lógica, no surge de la disparidad de criterios entre el Juez y los sujetos procesales, sino de la transgresión manifiesta por parte del Juzgador de las reglas de la sana crítica en torno a la forma como debe ser valorado el mérito probatorio de una determinada prueba. La demostración de este error de hecho conlleva a señalar lo que expresa objetivamente la prueba, el juicio analítico que elaboró el juzgador y el señalamiento de la regla de la sana crítica desconocida, ofreciendo las razones por las cuales debió ser aplicada, dada su trascendencia. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/05/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : DURAN LEON, NESTOR : Homicidio agravado : 18410 : Si

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CASACION-Técnica/ TITULO VALOR-Falsedad y responsabilidad de los procesados 1. De las diversas opciones que establece el artículo 207 del estatuto procesal, el impugnante debe seleccionar la que se ajuste a su situación y desde esa perspectiva dirigir el ataque contra la sentencia de segunda instancia, de manera que toda la argumentación que ofrezca tenga directa relación con el motivo de agravio que adujo. Así, eventualmente podrá cumplir también con la exigencia de claridad y precisión en la presentación del reproche, pues de lo contrario, como ocurre en este caso según se verá luego, la mezcla intermitente de errores y razones impedirá saber finalmente cuáles son los concretos defectos del fallo que se dice cuestionar y cómo se abordó su demostración. Es indispensable además que se fundamente el cargo de manera adecuada, lo cual supone, desde luego, que los hechos que sirven de base a la sustentación o las afirmaciones que se le atribuyen al Ad quem sean reales, no imaginadas por el demandante. Además, que de la exposición surja evidente que el defecto denunciado es suficiente para derruir la estructura del fallo o, lo que es lo mismo, que el argumento sea a un tiempo veraz y contundente. 2. Como ya se anotó, la falsedad de los títulos no está vinculada necesariamente con la responsabilidad de los procesados, de manera que bien puede ocurrir -y este fue el entendimiento del Tribunal- que se admita la plena prueba sobre la calidad espuria de los documentos pero se reconozca la duda respecto del compromiso que en la comisión de las conductas punibles puedan tener aquellos. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PROCESO PUBLICADA

: 27/05/2004 : Declara una prescripción e inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : SANCHEZ CABEZAS, JORGE : CABEZAS CASANOVA, LUIS IGNACIO : Uso de documento público falso, Estafa, Fraude procesal, Destrucción de documento público, Estafa agravada, Falsedad personal : 22157 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS

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TERRITORIALIDAD/ PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD/ EXTRATERRITORIALIDAD/ UNIDAD PROCESAL-Ruptura/ COAUTORIA IMPROPIA-Concepto/ SENTENCIA-Violación del debido proceso y el derecho de defensa/ SENTENCIA-Falta de motivación 1. El artículo 13 del anterior Código Penal, así como del 14 del estatuto vigente que preserva su contenido, referidos al principio de territorialidad para la aplicación de la ley penal, estatuyen que la conducta punible se considera realizada "En el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción" (negrillas fuera de texto). Si ello es así, la interpretación correcta para el caso sometido a estudio es que las autoridades judiciales colombianas que adelantaron las fases de instrucción y de juzgamiento estaban plenamente revestidas de jurisdicción y competencia, pues en cuanto a uno de los delitos, como viene de verse, la totalidad de los actos constitutivos de la conducta se perpetraron dentro del territorio nacional y, en cuanto al otro, la mayoría tuvo lugar en nuestro país. Es más, cuando el principio aludido refiere que la conducta punible se considera realizada en el lugar donde se desarrolla parcialmente, no precisa un patrón cuantitativo para su determinación, lo cual permite inferir que así uno solo de los actos se realice en Colombia, tal situación abre la posibilidad para que las autoridades nacionales asuman su conocimiento, con mayor razón, por consiguiente, cuando en su mayoría se llevaron a cabo en el país y todavía más si son todos. 2. Ahora bien, consecuente con entender que la conducta no tuvo realización fuera del país, tampoco tiene asidero la aplicación del principio de extraterritorialidad al tenor de lo normado en el artículo 15 del anterior estatuto penal, y que hoy reproduce el 16 del vigente, en cuyo caso se requiere para la iniciación de la acción penal, que medie querella de parte o petición especial del Procurador General de la Nación, de modo que el adelantamiento oficioso en el asunto sometido a consideración de la Sala, no generó ninguna irregularidad que tenga la entidad de resquebrajar la validez de la totalidad del proceso. 3. Sin embargo, contrario a lo que estima el censor, se debe precisar, que la responsabilidad penal es de carácter individual y ello, en principio, impide de acuerdo con la postura que en forma reiterada y pacífica ha mantenido esta Sala, que la ruptura de la unidad procesal originada en la orden de investigar por separado a un posible autor o partícipe, genere la invalidez de la actuación procesal, salvo que dicha situación entrañe vulneración a las garantías de los sujetos procesales, lo cual exigirá siempre del interesado que la auspicie, aportar la argumentación encaminada hacia esa propósito*. 4. La coautoría implica que para la consecución del fin propuesto cada uno de los coautores desempeña un rol específico dentro de un plan previamente definido, en donde todos responden por el designio común querido y por los actos colaterales que de él se desprendan, en la medida en que tengan dominio del hecho, salvo que se trate de conductas que se cometan por fuera del marco del acuerdo, evento en el cual la responsabilidad se atribuye a título individual**. Significa lo anterior, que la responsabilidad de uno cualquiera de los coautores, cuya contribución a la conducta fue diversa a la de los demás, no tiene porqué incidir en la demostración de los aportes ajenos. 5. No se remite a duda que cuando en la sentencia se hace abstracción del análisis y valoración de las pruebas, así como de los presupuestos fácticos y jurídicos que soportan la decisión, no sólo se viola desde el punto de vista formal el imperativo legal consagrado en el artículo 180 del anterior estatuto procesal, que se reproduce en el 170 del actual, sino que se afecta de manera grave el debido proceso y el derecho de defensa, al impedir a los sujetos procesales acceder a los argumentos en que se basa la

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determinación adoptada, con lo cual se hace nugatorio el derecho a contradecir y a impugnar. 6. "Sin embargo, es claro, que una tal exigencia, no sólo puede cumplirse con el tratamiento individual de los fenómenos objeto de análisis o de los respectivos medios de prueba, sino que igualmente puede lograrse con un análisis general de diversas situaciones concurrentes en una investigación, sin que ello signifique el soslayamiento de la prueba de cargo, su sustento legal y su consiguiente conceptualización jurídica frente a cada uno de los conflictos por resolver, sino que ante las concretas condiciones probatorias que se presenten en la realización de un hecho en el que intervienen diversos autores o partícipes, su propio modus operandi haga que la prueba se vincule de forma tal que, contrario sensu, su separación impida su verdadera comprensión histórica y, por ende, su real trascendencia jurídica, en la medida en que la propia complejidad e interrelación de los intervinientes delictuales, en casos como el presente, se pueda explicar la unidad de fin propuesto, lo cual, opuesto a lo que se cree, posibilita idóneamente la contradicción jurídica de los diversos conflictos por decidir, pues, una tal forma de argumentar no está significando su ausencia, su anfibología, su ambigüedad, su equivocidad, o en forma general, la ausencia de motivación, sino su global análisis, que no es, tampoco, igual a superficialidad o no concreción, es su valoración universal de lo sucedido, integral, es decir, sin evadir las individualidades, se integren convergente y coherentemente"*** ----------------------* Entre otras ver radicado 17005, sentencia de diciembre 11 de 2003, M.P. Mauro Solarte Portilla; radicado 16818, sentencia del 2 de mayo del mismo año M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón y radicado 13936, sentencia del 10 de octubre de 2002, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. ** Entre otras véanse sentencias de febrero 28 de 1985, M.P. Dr. Luis Enrique Aldana Rozo, de noviembre 21 de 1995, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote y de abril 25 de 2000, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, rad. 19987. *** Radicado 18364. Sentencia de julio 4 de 2002, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/05/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : BASTIDAS GARCIA, JAIRO : HERNANDEZ, PRIMITIVO : HERNANDEZ MEDINA, EUCARIS : HERNANDEZ MEDINA, HERMOGENES : HERNANDEZ MEDINA, NOFAR : Falsedad material de particular en doc. púb., Estafa : 19697 : Si

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PRESCRIPCION-Servidor público/ FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas/ REDOSIFICACION DE LA PENA-Prescripción 144

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1. El máximo de la pena de prisión fijada en el artículo 224 de la Ley 100 de 1980, idéntica a la prevista en el artículo 293 de la Ley 599 del 2000, es de seis (6) años. Pero esta pena, por tratarse de que sus autores fueron servidores públicos que cometieron la conducta o participaron en ella en ejercicio de su cargo, debe incrementarse en una tercera parte (2 años). De este modo, y en principio, el término de prescripción de la acción penal sería, contado a partir de la ejecutoria del pliego de cargos, de cuatro (4) años (artículo 86, inciso segundo, de la Ley 599 del 2000). Pero como ese término no puede ser inferior a cinco (5) años, según el inciso primero del artículo 83 de la Ley 599 del 2000, vencido este plazo debe declararse prescrita la acción penal. En el caso objeto de estudio, si la resolución acusatoria quedó en firme el 2 de febrero de 1998, el término prescriptivo se produjo cinco (5) años después, esto es, el 2 de febrero del 2003, mucho antes de que se profiriera la sentencia de segunda instancia -29 de abril del 2003-. Esta manera de efectuar el cómputo del término de prescripción de la acción penal, diferente a la que se hacía durante la vigencia del artículo 80 del la Ley 100 de 1980, es la que ha adoptado la Corte en sus últimos pronunciamientos. Así se hizo, por ejemplo, en decisión del 27 de mayo del 2003 -radicado N° 17.448, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego-. 2. La Corte ha señalado cuáles son las pautas metodológicas que se impone seguir. Así se ha expresado en uno de sus fallos: "El falso raciocinio, como ya lo tiene decantado la jurisprudencia de la Corte, es una forma que asume el error de hecho. No recae sobre la materialidad de la prueba, tal como sucede con el falso juicio de identidad, porque su expresión objetiva no se altera, distorsiona o tergiversa, o con el falso juicio de existencia, porque el elemento probatorio no se excluye del análisis, ni se crea por el juez sin haber sido incorporado legalmente al proceso". "Es un error de valoración porque se concreta cuando el juzgador en el proceso de evaluar el mérito persuasivo del medio de prueba, o cuando plasma las conclusiones que se derivan de él, de modo caprichoso desconoce las reglas de la sana crítica, para declarar una verdad contraria a la que refleja el proceso. Por tal motivo es una elemental exigencia que el casacionista indique cuál fue la regla o avance de la ciencia, el postulado de la lógica o la máxima de la experiencia desconocidas y que determinaron la fijación en el fallo por parte del juzgador una inferencia fáctica discordante con la realidad que informa el proceso". (Sentencia del 29 de mayo del 2003, radicado 19.199, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). ... Para desarrollarlo, le correspondía proceder, en orden lógico, y con plena claridad y precisión, de la manera siguiente: transcribiendo, en forma objetiva, el texto del medio de prueba cuestionado; señalando, de modo riguroso, cuál fue la máxima de la experiencia común desconocida (o el principio de la ciencia o la regla de la lógica, según el motivo invocado); enseñando cuál debió ser, para suplir la que fue omitida, la regla de la experiencia que era necesario traer a cuento para la solución del caso; demostrando de qué modo el hecho de haber desconocido o violado ese principio, esa regla o esa máxima (de la ciencia, de la lógica o de la experiencia), trascendió de modo esencial en el sentido final de la sentencia. 3. Al declararse la prescripción de la acción penal respecto del delito de destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado (artículo 224 de la Ley 100 de 1980), debe procederse a readecuar el monto de la pena. Esa readecuación se hará con criterio puramente objetivo, es decir, teniendo en cuenta la adecuación típica y la determinación que de la sanción hicieron los jueces en las

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instancias. Dicho de otra forma, en este momento la Sala no puede realizar ningún juicio valorativo frente a esos fenómenos. Los juicios de valor solamente son procedentes en un pronunciamiento de fondo relacionado con el recurso interpuesto. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PROCESO PUBLICADA

: 27/05/2004 : Declara una presc., ajusta pena, declara ajustado un cargo, inadmite por otros : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : VIAFARA CANDELO, JULIO CESAR : Peculado por apropiación, Destrucción, supr. y ocult. de doc. privado : 21928 : Si

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PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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DERECHO DE DEFENSA-Defensa TECNICA-Abandono de la gestión

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técnica, defensa material/ DEFENSA

1. Siendo ello así, necesario es en verdad colacionar tales definiciones en procura de recordar que constituye supuesto inherente a una concepción garantista del derecho de defensa en su binaria expresión de material y técnica y en tanto ha de ser definitivamente comprendido como legalizador y legitimador del contradictorio en la actuación penal -por la primera-, el deber de posibilitar que a la persona inculpada le sea dable directamente entrar a suministrarle a la justicia su versión sobre los hechos que se le imputan, o de participar solicitando la práctica de pruebas o elevando en general peticiones en su beneficio o a impugnar aquellas decisiones que estime le son adversas, pero también -en su segunda manifestación, esto es, la letrada-, que ese ejercicio defensivo esté amparado con la designación de un profesional del derecho a quien corresponde en forma plena, continua, ininterrumpida y siempre actualizante, velar por la protección de los intereses de la persona investigada, que supone no solamente una seria y permanente vigilancia del proceso penal, sino la dinámica participación a través de los medios idóneos previstos en las normas procesales para hacer en cada caso real la concreción de la garantía de defensa. 2. Es incuestionable a partir de la realidad que emerge del anterior breve recuento sobre las expresiones defensivas que son predicables del profesional a quien se encomendó dicha oficiosa función en este diligenciamiento, que, en principio, no se está frente a la absoluta falta de defensor (en tanto efectivamente medió la designación nominal de un profesional abogado que lo representara) sino a la sostenida falencia sustancial defensiva; esto es, que la vulneración de esa garantía fundamental se afirma en el sentido crítico de que se hace objeto a la manera como dicho encargo fue desempeñado, atendiendo en el caso concreto a la viabilidad que el proceso ofrecía de establecer una alternativa de defensa que frente a circunstancias objetivas podían hacer menos gravosa la situación judicial del incriminado y tornaban imperativa la necesidad de desarrollar una función orientada en el empleo de todos los medios procesales con los que se contaba para su auscultación y en dicha medida a agotar los recursos legales existentes.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/05/2004 : Si casa, declara nulidad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : SOLANO GARZON, SAUL : Acceso carnal violento con menor de 12 años : 17687 : Si

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FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ ACTA DE DILIGENCIA-La ausencia de firma del funcionario no es causal de nulidad/ FIRMAS/ INEXISTENCIA 1. Cuando en sede extraordinaria se denuncia la configuración de errores de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación probatoria, el demandante tiene por carga realizar un nuevo análisis del acervo probatorio en el que se excluya las pruebas ilegalmente aducidas, en confrontación con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio en particular y las que refieren el modo integral de valoración. Todo en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la violación indirecta de la ley, la finalidad de este motivo de casación. 2. Es bien cierto que el artículo 157 del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal por el que se rigió el asunto (art. 147 del actual), establecía (y aún establece ahora) como requisito formal de la actuación que las actas de las diligencias deberán empezar con el nombre de la entidad que la practica, el lugar, hora, día, mes y año en que se verifiquen y las firmas de quienes en ella intervinieron. No obstante, el inciso tercero indica que "si una de las personas que haya intervenido en la actuación no pudiere firmar por alguna circunstancia, se le tomará la impresión digital y firmará por ella un testigo de lo cual se dejará constancia". En este caso, al aparecer acreditado que la menor en comento rindió la exposición de que da cuenta el acta que corre a folios 7 y siguientes del cuaderno original, al punto que allí aparece su huella y las firmas de la defensora de familia y la asistente judicial de la Fiscalía, se establece así mismo que la falta de firma del funcionario de instrucción obedece simplemente a un olvido incapaz de comprometer la existencia o validez de la mencionada diligencia, toda vez que dicha omisión no significa en manera alguna que la prueba no se hubiere practicado o que el funcionario no hubiere concurrido a su recaudo, menos aún cuando en esa misma fecha en el auto de apertura de la investigación se dispuso "recepcionar declaración a la menor (...)" (fl. 6) lo que indica que esa prueba fue obtenida a instancias suyas dentro de la investigación a su cargo, y el acta que la recoge corresponde a un documento público que se presume auténtico y su contenido se ajusta a lo que realmente sucedió en dicha actuación.

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Ha de anotarse, igualmente, que si bien el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, num. 58 del Decreto 2282 de 1989, aplicable al procedimiento penal por virtud del principio de remisión, establece que "las actas de audiencias y diligencias deberán serán autorizadas por el juez y firmadas por quienes intervienen en ellas, el mismo día de su práctica", también lo es que el artículo 103 ejusdem, no prevé que la falta de firma del funcionario en las actas de las diligencias que realice derive inexorablemente en nulidad o inexistencia del acto, sino sólo la posibilidad de hacerse acreedor a una sanción de tipo disciplinario sin compromiso de la respectiva actuación, pues conforme al artículo 161 del decreto 2700 de 1991 (art. 305 del C. de P.P. actual), sólo se consideran inexistentes las diligencias practicadas con la asistencia e intervención del procesado sin la de su defensor, situación que no es la que aquí concurre. Tampoco puede perderse de vista, que la jurisprudencia de esta Corte se ha orientado por sostener "que las firmas en las actas que contienen el relato de lo sucedido en una determinada actividad jurisdiccional tiene como finalidad que los funcionarios den fe de lo ocurrido, que los otros intervinientes patenticen su conformidad o inconformidad con lo descrito en relación con la realidad histórica, dejando las respectivas constancias, en caso de que ésta no coincida total o parcialmente con el texto; o si se trata de aspectos más trascendentes, buscar otro tipo de soluciones legales; tal sucedería con las verdaderas falsedades, como cuando el acta refleja hechos o circunstancias relevantes de situaciones que no existieron, o deformaciones de la realidad. Pero es claro que la ausencia de firma de uno de los intervinientes no constituye, ni puede constituir inexistencia, tal como ella está prevista en el Código de Procedimiento Penal actualmente vigente" (se destaca) (Cfr. Cas. sep. 23 de 1992. Rad. 6821), por lo cual jurídicamente no resulta viable pregonar la inexistencia -y menos la nulidad-, de la declaración rendida por la menor ofendida. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/05/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cúcuta : ANZOLA PADILLA, OSCAR LEONARDO : Acceso carnal violento con menor de 12 años : 19918 : Si

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PRUEBA-Conducencia Trámite de traducción

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y

pertinencia/

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EXTRADICION-Documentos

anexos-

1. La conducencia supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo de los precisos temas sobre los que compete a la Corte rendir su concepto. La pertinencia del medio probatorio apunta no únicamente a su relación con el objeto de demostración, sino a que resulte apto y apropiado para acreditar un tópico de interés al trámite, y la no superfluidad de la prueba se refiere a que sea útil, es decir, a que demuestre algo que aún no ha sido comprobado en la actuación.

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2. No es necesario realizar una nueva traducción de los documentos obrantes en el trámite, dado que el inciso final del artículo 513 del estatuto procesal penal únicamente exige que la traducción, cuando sea necesaria, se haga al castellano, sin señalar ningún procedimiento especial, ni que deba realizarla determinada entidad*; además, aparece en el trámite la anotación "María Mercedes Uricoechea T. Traductora juramentada. Resolución 10607/81 Minjusticia". -----------------------* Cfr. Auto del 29 de julio de 2003. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. MAGISTRADO PONENTE: Auto Extradición FECHA DECISION

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 27/05/2004 : Niega las pruebas pedidas, corre traslado para alegatos finales : Estados Unidos de América : MONTOYA SANCHEZ, JUAN CARLOS : 22064 : Si

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RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica: No es limitante/ CONGRUENCIA-Entre la indagatoria y la resolución de acusación/ RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador/ HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS 1. La congruencia no es predicable entre las resoluciones de acusación y de situación jurídica, sino entre la primera y la indagatoria, como ha sido dicho repetidamente por la Sala*. Por lo tanto, bien puede ocurrir -como en este evento- que se dicte medida de aseguramiento por homicidio agravado por el numeral 8º. del artículo 104 del Código Penal y se acuse por un atentado contra la vida con las circunstancias del numeral 7º. del mismo estatuto. 2. "La resolución acusatoria es pieza procesal fundamental, que una vez ejecutoriada señala el marco general y limítrofe para el desarrollo de la fase del juicio, en acatamiento del principio de congruencia; por tanto, para determinar cuál es el Juez competente para dirigir la causa a que da lugar esa específica pieza procesal, no es factible hacer deducciones ni inferencias a partir de elementos de convicción que no forman parte del sumario, ó raciocinios que no hayan sido tenidos en cuenta en el propio pliego de cargos".** En otra ocasión, agregó: "De vislumbrar el funcionario receptor del proceso un yerro en la calificación jurídica, con virtualidad de producir un cambio de competencia, está en el deber de plantear la colisión en los términos del citado precepto".

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"Desde luego, conviene reiterarlo una vez más, la posible variación de la calificación jurídica provisional que sustenta la manifestación de incompetencia, no se puede hacer desde otra perspectiva diferente que de la reconstrucción fáctica contenida en el acta de formulación de cargos o en la resolución de acusación". "De lo contrario, el juez terminaría asumiendo una labor ajena a su función, propia de la Fiscalía General de la Nación como ente acusador, con el pretexto de la existencia de presuntos errores en la calificación jurídica provisional".*** 3. "... además del atentado contra la vida, es necesario la puesta en peligro efectivo de otros bienes jurídicos como la seguridad y la tranquilidad públicas, que el sujeto agente amenaza, por ejemplo, utilizando artefactos con capacidad para producir daños de considerable magnitud, siempre que las circunstancias temporoespaciales y modales de realización de la conducta criminal representen peligro común o general para las personas o sus bienes". "Por lo mismo, la circunstancia de agravación del homicidio por los fines terroristas, "no se logra por el sólo miedo acentuado que sienta la población o un sector de ella, como consecuencia de las aisladas o frecuentes acciones de individuos, bandas o grupos armados; es necesario que ese resultado se consiga, en razón de conductas y medios idóneos para causar estragos (por ejemplo utilización de bombas, granadas, cohetes, etc.), siempre que dicho uso produzca un peligro común o general para las personas, toda vez que además de la ofensa al bien supremo de la vida, se trata de amenazar otros bienes jurídicos tutelados, como la seguridad y la tranquilidad públicas" (Auto de diciembre 19 de 2000, Rad. 17.700, M.P. Nilson Pinilla Pinilla)"****. -------------------* Cfr., por ejemplo, sentencias del 4, 18 y 19 de julio del 2001, radicados 13.896, 11.660 y 13.881, con ponencia de los magistrados Herman Galán Castellanos, Carlos Augusto Gálvez Argote y Jorge Enrique Córdoba Poveda, en su orden; 13 de noviembre del 2001, radicado 16.242, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda y 4 de abril del 2002, radicado 16.324. ** Auto del 19 de noviembre del 2003, radicado 21.568, M. P. Édgar Lombana Trujillo. *** Auto del 12 de noviembre del 2003, radicado 21.565, M. P. Mauro Solarte Portilla. **** Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 15 de octubre del 2002, radicado 20.019, M. P. Marina Pulido de Barón.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION

Segundo Trimestre de 2004

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 27/05/2004 : Declara competente al Juzgado P.C. de la Dorada – Caldas : Juzgado P.C.E. : Manizales : GARCIA CIFUENTES, YAMITH : CARVAJAL MUÑOZ, JOSE ARLEY : ALZATE, WILLIAM ARTURO : Hurto agravado, Homicidio agravado, Rebelión : 22314 : Si

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PRESCRIPCION-Técnica: Causal tercera/ PRESCRIPCION-Servidor público/ ACCION CIVIL-Prescripción dentro del proceso penal/ PRESCRIPCIONFavorabilidad/ SENTENCIA-Decisión implícita 1. Cuando se trata de plantear el fenómeno de prescripción de la acción penal, el ataque debe realizarse con sustento en la causal tercera de casación y no en la primera, porque "si así procediera la Corte luego de probada la hipotética prescripción, se vería abocada a proferir sentencia de reemplazo en un proceso en el que el Estado ha perdido facultades para adelantarlo"* y con ello varió su jurisprudencia contenida en fallo de marzo 21 del 2001, la cual auspiciaba la presentación un cargo de tal naturaleza al amparo de una cualesquiera de las referidas causales**. También precisó la Corte que "debe aceptarse sin embargo que como no resulta suficiente alegar y requerir la anulación de lo actuado para que se entienda que el cargo está llamado a prosperar, pues desde una perspectiva lógica, en el decurso deben incluirse todos los fundamentos que permitan arribar a la conclusión invalidatoria deprecada, tal fundamentación debe desarrollarse con sujeción a los postulados de la causal primera, pues a tal desacierto puede llegarse a través de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de un precepto y falta de aplicación del que corresponde al caso, o por medio de la errónea apreciación probatoria, como se sostuvo en la sentencia de casación del 21 de marzo de 2001."***. De esta manera, aunque resulta evidente que los defensores no abordaron la censura al amparo de la causal tercera como se exige técnicamente, menester resulta precisar que este yerro no constituye una falencia con la entidad suficiente para desestimar el cargo formulado por los recurrentes, porque de su desarrollo, realizado al amparo de la causal primera, como se exige en estos eventos, emerge claramente una circunstancia que puede determinar la ilegalidad del fallo, y por ende la necesidad de casarlo. 2. Tratándose de delitos cometidos por servidores públicos, la Sala ha puntualizado sobre el incremento del término de prescripción lo siguiente: "Por la forma como está redactado el artículo 83 del nuevo Estatuto, la tercera parte que aumenta el término extintivo debe establecerse directamente sobre el máximo de la pena señalada para el delito en el tipo penal que lo describe, con la misma modificación

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consistente en que durante el período del juicio - por consiguiente interrumpido el tránsito de la prescripción con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada -, el mismo deba contarse pero en la mitad"****. Igualmente se ha señalado, que para efectos de establecer el delito por el que se procede, y con base en cuyo límite punitivo máximo corresponde establecer el término de prescripción de la acción, debe acudirse a un razonamiento como el plasmado, entre otras, en la decisión que a continuación se transcribe: "La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias". "Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordante con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal"*****. 3. De otra parte, el artículo 98 del estatuto penal establece, entre otros casos, que la acción civil proveniente del delito prescribe en tiempo igual al de la acción penal, cuando aquella se ejercita dentro proceso penal. 4. Aun cuando la pena imponible para ese delito es más favorable en el Código Penal anterior respecto del límite mínimo, no ocurre lo mismo con el tope máximo, el cual fue reducido por la Ley 599/00 a ocho (8) años de prisión, de manera que en materia de prescripción y en virtud del principio de favorabilidad, debe aplicarse la última legislación. 5. Estima la Sala que aunque este es un aspecto sobre el cual parcialmente podría hallarse razón, dada la ausencia de pronunciamiento expreso en la parte resolutiva del fallo sobre la absolución sobreviniente al procesado derivado de la condena emitida sólo por tres cargos por peculado y uno por falsedad ideológica en documento público, en modo alguno tal apreciación se compadece con una falta de motivación de la sentencia. Lo anterior, por cuanto a partir de las consideraciones vertidas a dicho pronunciamiento resultan perfectamente comprensibles las razones por las cuales se profirió la condena en esos precisos términos, lo que genera la imposibilidad de cuestionamiento del fallo desde el punto de vista del posible agravio que hubiere causado a dicho procesado o la necesidad de hacer claridad sobre un punto en el que el mismo postulante acepta la posibilidad de reconocer la existencia de una "absolución implícita". ---------------------* Ver, Rads. 15570, Sentencia del 29 de octubre de 2001, M.P. Doctor 20200, auto del 13 de enero de 2003, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, 20164, sentencia del 24 de abril de 2003 M.P. Doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego. ** Radicación 17106, sentencia del 21 de marzo de 2001, M.P. Doctor Carlos Eduardo Mejia Escobar. *** Radicación 19496, Sentencia de casación, M.P. Doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego. **** Auto del 21 de mayo de 2002. M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote. ***** Auto del 9 de abril de 1999. M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia. También auto del 11 de diciembre de 2003. M.P. Dr. Alvaro Pérez Pinzón, entre otros. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

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: 27/05/2004 : Si casa, decreta prescripción, cesa todo procedimiento : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : GONZALEZ CASTILLO, ULDARICO DEL CARMEN : RUIZ DE OSORIO, NELLY PATRICIA : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público : 20879 : Si

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COLABORACION EFICAZ-Diferencias con la confesión en lo que se relaciona con reducción de pena/ CONFESION-Reducción de pena/ CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente/ DOSIFICACION PUNITIVA/ REDOSIFICACION DE LA PENA-Porcentaje a tener en cuenta en caso de concurso de conductas 1. De conformidad con el artículo 369 A del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 44 de la Ley 81 de 1993, vigente para el momento de los hechos, los beneficios por colaboración eficaz con la administración de justicia deben ceñirse a un específico y reglado trámite que comienza con la manifestación voluntaria y libre expresada por el procesado con esa específica finalidad y se desenvuelve a través de conversaciones que necesariamente deben conducir a un acuerdo con el Fiscal General de la Nación o el fiscal que este designe, previo concepto del Procurador General de la Nación o su delegado. Este pacto que pueda llevarse a cabo durante la instrucción, el juzgamiento o con posterioridad a este último, estará sujeto a la aprobación de la autoridad judicial competente. La confesión como otra institución orientada a lograr una pronta y cumplida justicia, se concreta en la primera intervención de la persona imputada que ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal, asistida por su defensor e informada del derecho a no declarar contra sí misma, de manera consciente y voluntaria confiesa, sea de manera simple o cualificada, su autoría o participación en la conducta punible que se investiga. Y fuera de los casos de flagrancia, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta parte (1/6), si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia. Los beneficios por colaboración eficaz como resultado de medidas de política criminal que el legislador ha establecido para ser tenidas en cuenta con incidencia en la punibilidad, a partir de una manifestación del procesado posterior a la comisión del delito, cuya modalidad y cuantificación se pueden acordar con las personas que sean investigadas, juzgadas o condenadas, en virtud de la colaboración que prestan a las autoridades para la eficacia de la administración de justicia. Manifestación generadora de tales beneficios que al no formar parte ni estar integrada a la conducta punible objeto de juzgamiento y tampoco a las circunstancias en que la

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misma se desarrolló o, dicho de otra forma, por tratarse de un fenómeno pos delictual, carece de virtud para incidir en la dosificación de la pena afectando los extremos punitivos señalados expresamente en el tipo penal cuya transgresión se ha concluido con la certidumbre que la ley exige para ello. Tampoco se puede equiparar la confesión del procesado con las formas de colaboración con la justicia reguladas en los artículos 369 y 369 A del estatuto procesal anterior, pues aquella tiene regulación expresa en el ordenamiento jurídico (artículos 299 Dto. 2700/91, hoy artículo 283 Ley 600 de 2000). 2. La jurisprudencia de la Sala interpretando el artículo 299 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 38 de la Ley 81 de 1991, norma vigente para el momento de los hechos, venía sosteniendo que para que operara la reducción de pena allí prevista, esto es, por razón de la confesión, era indispensable que la misma constituyera el fundamento de la sentencia de condena*. Tal criterio jurisprudencial dio lugar a que en el vigente estatuto procesal penal, esto es, la Ley 600 de 2000 se incluyera en el artículo 283, tal exigencia, como sin dificultad se concluye del contenido material de la siguiente preceptiva: "A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta parte (1/6), si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia." Adicionalmente se tiene, que igualmente antes de la reforma procedimental penal implementada por la Ley 600 de 2000, la jurisprudencia de la Sala venía admitiendo la posibilidad de actualizar la rebaja de pena en los casos de confesión calificada, cuando la misma resultara de utilidad decisiva para la justicia. Fue por ello que consideró que "en algunos casos, pese a tratarse de confesiones calificadas en donde se acepta la autoría pero se niega su antijuridicidad o culpabilidad, es posible reconocer la rebaja de pena por confesión si gracias a ella fue que se pudo establecer quien fue el autor del hecho"**. Posteriormente, ya en vigencia del nuevo estatuto procesal penal (Ley 600 de 2000), la Sala consolidó el criterio según el cual la rebaja de pena resultaba factible frente a las dos modalidades de confesión, esto es, la simple y la calificada, condicionándola eso sí al hecho de que una u otra constituyeran el fundamento del fallo adverso y resultaran, por tanto, de "decisiva utilidad para la justicia." Así se consignó entre otros, en el siguiente pronunciamiento: "Esta última exigencia, que finalmente es la que determina la concesión de la rebaja punitiva cuando reúne las demás exigencias legales, merece una aclaración. Que la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como a veces se entiende, que constituya su soporte probatorio determinante. Si así fuese, la norma de la reducción punitiva sería virtualmente inaplicable pues si la ley impone verificar el contenido de la confesión (art. 281 cpp), es normal que al hacerlo se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. El significado de la exigencia legal está vinculado es, como lo ha sostenido la Corte, a la utilidad de la confesión. Y si se considera que su efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga concurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es la causa inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentencia condenatoria"***. Así las cosas, bajo los preceptos normativos y los criterios jurisprudenciales antes referidos, razonable resulta concluir que el procesado tiene derecho a la rebaja de pena establecida por la ley, cuando en la primera versión que rinda ante la autoridad judicial competente confiesa, sea de manera simple o cualificada, el hecho o su la participación

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en la conducta punible que se investiga, siempre que tal confesión resulte de útil para los fines de la investigación y "el convencimiento del juzgador"****. 3. Las circunstancias de mayor punibilidad (genéricas o específicas) sólo pueden ser consideradas por el juez en la sentencia como factor de aumento de la sanción cuando ellas han sido formuladas desde el punto de vista fáctico y jurídico en la resolución de acusación, tratándose del procedimiento normal, o en el acta de formulación de cargos, cuando la actuación se encamina por el trámite abreviado de la sentencia anticipada. Así lo precisó la Sala: "(...) Si bien tradicionalmente para la Sala bastaba con el planteamiento fáctico de la investidura para deducir la agravante, en decisión del 23 de septiembre del año en curso (M.P. Herman Galán Castellanos, radicación número 16.320) amplió su criterio a partir de allí comenzó a exigir que en la resolución de acusatoria tanto la imputación el delito o los delitos, como toda causal de agravación -genérica y específica- debía ser determinada diáfanamente desde el punto de vista fáctico y desde el punto de vista jurídico"*****. 4. Delimitado el ámbito punitivo y dados los criterios establecidos en el inciso 3° del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, relativos a "mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ha de cumplir en el caso concreto" y considerando que, mientras concurre sólo una circunstancia genérica de menor punibilidad referida a la ausencia de antecedentes penales, la gravedad y modalidades del hecho, constituidas por la apropiación de una apreciable suma de dinero destinada al pago de mesadas pensionales de quienes esperan durante varios meses por su cancelación para atender su mínimo vital, por persona a quien la ley le había confiado el recaudo de dineros públicos para esa finalidad, exigen un mayor juicio de reproche, se parte de una pena para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía de ciento ochenta (180) meses. 5. En lo que tiene que ver con las conductas punibles de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público que concurren con el delito base, y en lo atinente al término "hasta otro tanto", según el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (antes artículo 26 de Decreto 100 de 1980), la Sala no tendrá en cuenta los 24 meses que determinó el Tribunal, pues para cumplir con ese cometido en esta sede, se hace necesario, en primer término, establecer qué porcentaje se debe incrementar teniendo en cuenta los parámetros señalados por los jueces de instancia en el momento de individualizar la pena, para posteriormente incrementarla en la proporción fijada para el concurso de conductas punibles. -----------------------------* Sent. Cas. mar.3/00, rad. 12.225, M. P. Carlos E. Mejía Escobar; jun.6/00, rad. 11.303, M. P. Nilson Pinilla Pinilla y Jul.24/01, rad. 11.165, M. P. Herman Galán Castellanos, entre otras. ** Sent. Cas. nov.20/96, rad. 9869, M. P. Ricardo Calvete Rangel. *** Sent. Cas. abril10/203, rad. 11.860, M. P. Yesid Ramírez Bastidas. **** Sent. Cas. oct.16/03, rad. 15.656, M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. ***** Ünica Instancia, sept.29/03, rad. 19.734, M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.

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MAGISTRADOS PONENTES: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

Parcial Parcial Parcial Parcial

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES, DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 27/05/2004 : Desestima la demanda, casa parcial y de ofi : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Santa Marta : CUELLO CUELLO, JOSE EDUARDO : Peculado por apropiación, Prevaricato por acción, Falsedad ideológica en documento público : 19884 : Si

PROCESO PUBLICADA Salvamento Salvamento Salvamento Salvamento

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de Voto de Voto de Voto de Voto

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DR . ALFREDO GOMEZ QUINTERO DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO DRA. MARINA PULIDO DE BARON DR. MAURO SOLARTE PORTILLA : www.ramajudicial.gov.co

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FUERO-Congresista: Relación causal entre el servidor público y el cargo que ejerce/ AUXILIOS PARLAMENTARIOS-El papel del Gestor no se limitaba a la sola inclusión del rubro en la Ley de Presupuesto/ AUXILIOS PARLAMENTARIOS-Los decretados antes de la Constitución de 1991, se rigen por la norma preexistente/ PECULADO-Auxilios parlamentarios/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Las consignaciones bancarias hacen parte activa del patrimonio/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENAFactor subjetivo/ PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión: Requisitos 1. Resulta conveniente recordar que ante el anacrónico e ineficaz privilegio de la "inmunidad" contemplada en la anterior Carta Política, la Asamblea Constituyente de 1991 decidió su supresión, creando en su lugar un fuero especial para los altos funcionarios del Estado, prerrogativa que no surge per se, sino con el objeto de proteger a determinadas personas en razón a las altas dignidades que ellas representan, a la institucionalidad democrática de sus entidades y a la implicación de los cargos que desempeñan, estableciéndose, por lo mismo, competencias especiales dentro de la justicia penal con el fin de materializar dicho fuero especial. Por consiguiente, el amparo no surge por el mero ejercicio del cargo, sino por las implicaciones y responsabilidades que éste demanda frente a la naturaleza y a la jerarquía institucional y democrática que lo cobija, existiendo, entonces, una relación causal entre el servidor público y el cargo que ejerce, relación jurídica que, sin duda, se predica del congresista, pues "la actividad y el funcionamiento del Congreso se origina y proyecta en la actuación de sus miembros", además de que las "garantías institucionales previstas en la Constitución, enderezadas a velar por la independencia del Congreso y la existencia de un proceso político abierto, libre y democrático, se expresan en algunos casos tomando como destinatarios directos a los Congresistas individualmente considerados. En estos eventos, la naturaleza institucional -no meramente personal- de la garantía, se colige de su otorgamiento a la persona en cuanto miembro del Congreso".*

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En otros términos, el servidor público, el cargo y la institución constituyen una unidad inescindible que da origen al fuero especial, generando al mismo tiempo la competencia de la Corte para conocer de los delitos que le son imputados. En esas condiciones, debe colegirse que el fuero, por regla general, es integral, integralidad que conlleva a colegir que mientras la persona es congresista la prerrogativa constitucional siempre lo cobija, independientemente de que la conducta punible que se le imputa tenga o no relación con la función congresal, pues, repítase, existe una íntima correspondencia entre las garantías institucionales previstas en la Carta y el parlamentario individualmente considerado como miembro de la Corporación Legislativa. Es por ello que la tesis planteada por la defensa no puede tener éxito frente al marco jurídico expuesto, pues absurdo e ilógico resultaría que habiendo previsto el Constituyente una relación estrecha entre el servidor público, el cargo y la institución como sustento y razón de ser del fuero especial, este no operara cuando la conducta punible imputada al congresista no tuviere relación con la función desempeñada pese a estar ejerciendo el cargo, es decir, contrariando los postulados de la Carta, habría que afirmar que la Corte no sería competente para conocer de los delitos cometidos por los congresistas como ciudadanos comunes, postura que, sin discusión, implicaría la desnaturalización e inoperancia del referido instituto. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que "razones elementales de sentido común y claras prescripciones constitucionales indican que esa competencia de la Sala de Casación Penal no cubre únicamente los delitos cometidos por los congresistas como ciudadanos corrientes sino que se extiende a aquellos hechos punibles ligados al ejercicio de sus funciones como parlamentarios. En efecto, el parágrafo del artículo 235, que señala las competencias de la Corte Suprema, precisa que, una vez que la persona ha cesado en el ejercicio del cargo, el fuero "sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas". Esto significa que la Carta distingue dos hipótesis: mientras una persona sea congresista, será investigada por la Corte Suprema por cualquier delito; sin embargo, si la persona ha cesado en su cargo, entonces sólo será juzgada por esa alta corporación judicial si se trata de delitos relacionados con el cargo...".** 2. El análisis interpretativo del conjunto de la normatividad citada, el que reguló todo lo relacionado con la tramitación y la adjudicación de las ayudas educativas, otorgándole papel activo y preponderante al gestor, permite concluir, sin duda alguna, que la tarea de éste no se limitaba a la inclusión del respectivo rubro en la Ley de Presupuesto Nacional. Por el contrario, cumplido ese primer objetivo, debía seguir llevando a cabo una serie de diligencias ("determinar", "suscribir", "responder", "realizar", "entregar", "revisar", "dar conformidad", "otorgar", etc.) tendientes a la concreción del gasto, implicando para ello el desarrollo pleno de la multicitada función administrativa, labor que realizaba no en su calidad de ciudadano común y corriente, sino con base en el carácter de "autor", o "creador" o "gestor" del auxilio parlamentario, el que se concretaba por razón de su investidura de congresista. No hay que perder de vista que uno de los fines que perseguían los auxilios parlamentarios era el desarrollo y el bienestar regional, motivo por el cual el legislador de la época previó que los representantes de sus regiones, es decir, los congresistas, se encargaran personalmente de verificar que tales ayudas llegaran a dichos destinos, para lo cual fijó en la normatividad las mencionadas funciones, las que se adicionaron necesaria e ineludiblemente a la actividad legislativa. 3. Si bien es cierto que el despojo de los dineros públicos tuvo ocurrencia bajo la vigencia de la Constitución de 1991, también lo es que los auxilios parlamentarios habían sido decretados cuando aún regía la Carta Política anterior y conforme a las leyes vigentes para la época, lo que implica que, es ese régimen normativo preexistente el que debe sustentar el análisis jurídico que ocupa la atención de la Sala.

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Además, a través del artículo 5° transitorio de la ley 5ª del 17 de junio de 1992, el legislador interpretó el inciso primero del artículo 355 de la Carta Política, aclarando que los auxilios decretados con anterioridad a su vigencia podían ejecutarse y pagarse de conformidad a la norma preexistente, aspecto jurídico que en este caso no se ve afectado por la inconstitucionalidad de aquella normativa, según sentencia C-025 de 1993, "en razón de que como lo tiene definido la jurisprudencia y la Ley Estatutaria (art.45, Ley 270 de 1996)), los fallos de inexequibilidad tienen efectos ex tunc, dado que no se ordenó cosa diferente, por lo tanto la inconstitucionalidad no tiene efectos retroactivos".*** 4. Los dineros públicos provenientes del Tesoro Nacional eran administrados por el gestor, en tanto tenía su disponibilidad jurídica a partir de la iniciativa materializada en la Ley de Presupuesto General de la Nación para, posteriormente, adelantar las tareas propias de su destino final, como era la entrega de los correspondientes formularios, el señalamiento de los beneficiarios de la beca y su cuantía, empleando para tal fin el fondo abierto en el ICETEX, cuya misión se reducía a manejar físicamente el dinero y a pagar a quien el gestor indicara, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, tales como constatar que el formulario estuviera debidamente diligenciado, que se acreditara su condición de estudiante, que se probara la representación en el caso de menores de edad, etc. Al respecto resulta conveniente recordar la reiterada jurisprudencia de la Sala frente a dicho punto, esto es, la facultad otorgada en la ley a los miembros del Congreso de la República para administrar los bienes del Estado: "Los llamados auxilios parlamentarios se originaron en lo dispuesto en el art. 76 numeral 20 de la Constitución anterior, y fueron reglamentados a través de diferentes leyes, dentro de las cuales cabe destacar la 25 de 1977, 30 de 1978, 14 de 1987, 55 de 1988, 61 de 1989 y 46 de 1990. "En la Ley 30 de 1978, además de crearse la partida de gasto público que para tales objetivos se incorporaría al presupuesto de 1979, se dispuso que se encargaría a los Congresistas de identificar dentro de la circunscripción electoral por la que fueron elegidos, las entidades y los proyectos merecedores de ayuda financiera de la Nación, conforme a los objetivos señalados en la misma ley, y que el reparto de las apropiaciones respectivas se harían con las Comisiones Cuartas Constitucionales Permanentes según los pliegos que se entregasen por ellas hasta determinada fecha. Dichas partidas serían incorporadas en el Decreto de liquidación del Presupuesto Nacional, desarrollando la apropiación global respectiva de la ley anual de presupuesto. "Para el período fiscal de 1989, la Ley 55 de 1988 reiteró el sistema de distribución de las partidas, las condiciones previstas en leyes anteriores y agregó otras. Igual sucedió con la Ley 61 de 1989 que decretó el gasto público a incluir, por estos conceptos, en la ley de presupuesto para la vigencia fiscal de 1990. "De lo reseñado se infiere que dentro del complejo proceso de decreto, definición y ordenación de éste rubro del gasto público, los Congresistas individualmente considerados tenían dentro de sus funciones intervenir para indicar los beneficiarios de la ayuda financiera de la Nación. Dicho en otros términos, frente a un determinado rubro los Senadores y representantes decían a quienes se les debía adjudicar partidas, forma concreta de participar en la ordenación del gasto. "Esta función otorgada a los miembros del Congreso, es una indiscutible forma de actuar en la administración de bienes del estado, que independientemente de los demás pasos que fuera necesario dar para completar la operación hasta el pago del auxilio, ello no desdibuja la trascendencia de la intervención del gestor. La doctrina y la jurisprudencia han explicado con claridad que la función de administrar a que se refiere el artículo que

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tipifica el peculado por apropiación, no significa que dicha actividad deba estar toda concentrada en el mismo sujeto, sino que él forma parte del complejo engranaje en que en muchos casos está fraccionada la administración de los bienes públicos. Con razón dicen los tratadistas, que si el concepto dentro de la complejidad del mundo actual y la organización y el funcionamiento de la hacienda pública, la finalidad buscada con la prohibición no se lograría. "Administrar es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar, disponer, etc., es decir, todo un conjunto de actividades que dan al término un sentido amplio, que es como el legislador lo quiso emplear. "Así las cosas, si el poder dispositivo otorgado a los Congresistas, al tener entre sus funciones la de seleccionar a los beneficiarios de los auxilios, se emplea para lograr que todo o una parte de esos dineros entren a su patrimonio, surge con claridad la figura de la apropiación de dineros públicos, independientemente de la maniobra que se hubiere empleado para ese fin".**** ... Por consiguiente, si cuando aún el acusado era servidor público, en calidad de congresista, ejecutó con relación a fondos del Estado que administraba, actos de señor y dueño, valiéndose del concurso de otras personas, no hay duda que se está en presencia de un peculado por apropiación, así el despojo material haya tenido lugar cuando ya no ostentaba la investidura de representante a la Cámara. 5. El aumento en el volumen de consignaciones bancarias carentes de explicación probatoria conlleva a la realización del tipo penal de enriquecimiento ilícito, es decir, a un incremento patrimonial no justificado por parte del servidor público. ... Si bien es cierto que las consignaciones en cuentas bancarias, por sí solas, no son patrimonio, como enfáticamente lo afirma la defensa, también lo es que aquellas hacen parte activa de éste, pues recuérdese que patrimonio "es el conjunto de los bienes y de las obligaciones de una misma persona (esto es, de sus derechos y cargas apreciables en dinero), del activo y del pasivo, considerado como si formara una universalidad jurídica..."***** , siendo la actividad financiera un claro reflejo de tales supuestos. Por lo tanto, no es que al doctor (...) se le haya imputado el "inexistente delito de no explicación de consignaciones", como lo asevera el vocero. No, se le ha imputado la conducta abstractamente contemplada en el artículo 148 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época de los hechos, esto es, el haber realizado las consignaciones de unos dineros cuyo origen no fueron explicados, no obstante haber agotado sus ingresos, situación que, sin duda, incrementa sin justificación su patrimonio. Sobre este específico tema, la jurisprudencia de la Sala ha dicho: "Se trata pues, de un aumento de la riqueza carente de explicación probatoria que permita deducir la legalidad de su origen. Este incremento, no solamente puede establecerse por el aumento injustificado en el volumen de consignaciones bancarias, o del dinero en efectivo (caja) que sea manejado, de los gastos o compras que no guarden proporción con los ingresos, por la compra de propiedades con dineros lícitos y otros de origen indemostrado, sino también por el resultado de la comparación patrimonial efectuada mediante estados financieros, en los que aparezca la evolución patrimonial a partir de un momento determinado, y establecida la ausencia de relación entre las fuentes y usos de los recursos, según los principios de contabilidad generalmente aceptados".****** (se subrayó).

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Así, entonces, no cabe duda que los dineros manejados a través de cuentas corrientes, de ahorros o de cualquier otro producto financiero forman parte del patrimonio del titular de las mismas (en cuanto al balance de activos y pasivos, de ingresos y egresos), existiendo una relación directa entre las consignaciones de dineros y las rentas del individuo, sin dejar pasar por alto que el dinero hace parte del patrimonio como activo corriente, siendo claro que, en este asunto, las multicitadas consignaciones hechas en las cuentas bancarias no tuvieron justificación en la fuente de recursos del acusado. 6. La suspensión condicional de la ejecución de la pena es procedente cuando ésta sea de prisión que no exceda de 3 años, lo que, sin duda, se cumple en este evento (aspecto objetivo). Sin embargo, no sucede lo mismo con los demás requisitos (aspecto subjetivo), es decir, siempre que los antecedentes personales, familiares y sociales del sentenciado, así como la modalidad y naturaleza de la conducta punible, permitan al juzgador suponer que no requiere tratamiento penitenciario. 7. Según el artículo 38 del nuevo Código Penal, la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la de prisión, se podrá reconocer en los siguientes eventos: Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años o menos. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones a que hace referencia ésta preceptiva. En este caso, se observa que el elemento objetivo para el otorgamiento de la prisión domiciliaria se cumple, por cuanto las conductas punibles de peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito, como se ha dicho, tienen pena mínima inferior a cinco (5) años. En lo relativo al elemento subjetivo, es decir, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita inferir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, también se cumple a cabalidad. En efecto, la finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad mediante la continuación de su actividad delictual. Igualmente, que en un momento determinado no evadirá el cumplimiento de la pena. En esas condiciones, si bien es cierto que al momento de determinar la pena se puntualizó sobre la gravedad de las conductas punibles, también lo es que de acuerdo a las características y a la personalidad del procesado, la Sala infiere que no va a poner en riesgo a la comunidad, es decir, que si la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumple en el lugar de su residencia, en manera alguna se puede colegir que éste pueda nuevamente atentar contra el orden jurídico y la paz social. --------------------------* Corte Constitucional, sentencia C-025 del 4 de febrero de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. ** Sentencia SU-047 del 29 de enero de 199, Ms. Ps. Drs. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. *** Unica instancia, rad. 15377, providencia del 29 de enero de 2004, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos.

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**** Auto del 14 de junio de 1996, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; providencias del 11 de marzo de 1999 y del 31 de agosto de 2000, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. ***** Vocabulario Jurídico, Asociación Henri Capitant, Editorial Temis, 1995, pág. 637. ****** Unica instancia, auto del 15 de diciembre de 1997, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.

MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Unica Instancia FECHA DECISION

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/06/2004 : Niega nulidades, condena, sutituye por prisión domiciliaria, no condena en per.. : Corte Suprema de Justicia : Bogotá D.C. : GARCIA FERNANDEZ, ALBINO- REPRESENTANTE : Peculado por apropiación, Enriquecimiento ilícito : 9121 : Si

Salvamento de Voto Salvamento Parcial de Voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DRA. MARINA PULIDO DE BARON

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NON BIS IN IDEM/ ACTO SEXUAL VIOLENTO-Existirá otro delito autónomo si se causan lesiones que no son propias del tipo 1. Esta garantía fundamental, que hace parte del debido proceso, implica una limitación a la acción punitiva del Estado en cuanto a la imposibilidad de juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, es decir, que se adelante nuevo juzgamiento cuando este ha sido materia de un pronunciamiento definitivo. 2. Al respecto conviene precisar que la conducta descrita en el artículo 299 del Código Penal de 1980 - hoy 206 - implica la presencia del factor violencia como elemento estructurante del tipo, que se constituye en el medio para lograr la ejecución del acto sexual. Por lo tanto, es apenas obvio que el sujeto pasivo de la acción delictiva presente los rastros de violencia que son inherentes a esa clase de atentados. Sin embargo, cuando se causan lesiones a la víctima que no son propias del acto sexual en comento, es evidente que su ejecución configura una infracción contra la integridad física y, por tanto, delito autónomo. De esa manera, la decisión de romper la unidad procesal para que se investigue por separado la conducta de (...), no desconoce el principio de non bis in ídem precisamente porque no se enmarca en el mismo supuesto de hecho y vulnera un bien jurídico distinto al que la ley penal protege cuando se atenta contra la integridad sexual. En ese contexto, el argumento relativo a que la violencia en este caso era innecesaria por la condición personal del menor, quien no podía oponer resistencia, es tanto como afirmar que los infantes no pueden ser objeto de actos sexuales violentos. Si la víctima no estaba en capacidad física de oponer resistencia a su agresor por su minoría de edad, es un argumento inaceptable porque la edad no forma parte de los elementos integrantes de la conducta.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/06/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : APONTE ORDOÑEZ, JUAN CARLOS : Acto sexual violento : 18987 : Si

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PARTE CIVIL-Interés para recurrir/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-El precio debe estar precedido de procedimientos que le den seriedad al mismo 1. No por ser el impugnante extraordinario el apoderado de la parte que se dice perjudicada con el delito, su libelo debe ceñirse a las exigencias formales que para el recurso de casación prevé el Código de Procedimiento Civil, así coincidan algunas con las que en ese mismo sentido requiere el procedimiento penal, cuando lo que obliga ciertamente a acudir a uno u otro ordenamiento sólo puede ser la materia que constituye el objeto de impugnación, por manera que, bajo el ineludible supuesto de interés, si el cuestionamiento se hace en materia penal (como en este caso donde se ataca la exoneración de responsabilidad con que se favoreció a los encausados), la casación debe dirigirse por vía de la legislación y jurisprudencia que le es propia, mas si el tema postulado es de naturaleza eminentemente civil, será el ordenamiento de esta especialidad el que rija la proposición del recurso extraordinario. 2. Es que si bien en la promesa de contrato de compraventa y en la escritura pública que contiene la enajenación de los inmuebles se fijó como precio de la transacción $10.486"977.371 no por ello ha de admitirse, sin más, que ese fue el precio de los bienes enajenados cuando, entratándose de contratos de la administración, todos los elementos del convenio han de estar precedidos de una serie de procedimientos que aseguren no sólo su seriedad y utilidad, sino también su análisis de conveniencia en todo sentido que garantice que el patrimonio del ente no se verá afectado. Por eso, el que el precio fijado en la promesa y en la escritura haya sido ese, sin discriminación alguna de sus reales conceptos, no puede conducir a desconocer los pasos y procedimientos que le antecedieron

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

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DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

PROCESO PUBLICADA

: 02/06/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : LEE CORRADINE, JUAN CARLOS : GARCIA PINILLA, AUGUSTO : OLARTE CONTRERAS, LILIANA ISABEL : Peculado culposo, Peculado por apropiación, Interés ilícito en celebración de contratos : 19889 : Si

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DERECHO DE DEFENSA-Debe ser garantizada durante todo el proceso/ DEFENSA TECNICA- Cuándo genera la invalidación de la actuación/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO-El aumento patrimonial debe ser injustificado/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE SERVIDOR PUBLICO-Prescripción 1. El menoscabo del derecho de defensa ha de ser sustancial para que constituya un vicio que deba ser corregido en casación por la Corte, trascendencia que se percibe siguiendo los principios definidos por la ley y la doctrina en materia de nulidades. El ordenamiento jurídico internacional, como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968, artículo 14) o la Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972, artículo 8°), los artículos 29 de la Constitución Política y 1° del C.P.P. prevén para el procesado la asistencia por un defensor técnico como un derecho irrenunciable. Igualmente, no cabe duda, que normativa, jurisprudencial y doctrinariamente, el abandono de los deberes del abogado encarna un vicio que se erige como causal de nulidad, según lo dispone el numeral 3° del art. 304 del C.P.P. (artículo 306-3 de la ley 600 de 2000) El funcionario judicial debe garantizar y más que ello asegurar en todo momento que el derecho de defensa se ejerza de manera absoluta, real, unitaria y continuada en el proceso, a través de sus formas técnica y material, garantía de la que simultáneamente gozan el binomio abogado defensor y procesado, en el sumario y la causa, dado que por tratarse de una prerrogativa intangible no pueda renunciarse a ella. El proceso penal, como conjunto de actos metódica y lógicamente dispuestos para realizar el derecho sustancial, corresponden al esquema en el que han de cumplirse las garantías fundamentales, los derechos y las obligaciones procesales. De esta forma, los vicios de estructura o de garantía que se denuncien al amparo de la causal tercera de casación, se deben examinar en relación con la totalidad del procedimiento cumplido, sin dejar de lado la incidencia del yerro. Y ello es así, porque la valoración de una determinada situación cumplida u omitida por el defensor en una fase o etapa procesal, con abstracción de lo acontecido en un momento posterior o anterior, conduce a conclusiones hipotéticas, como en este caso ocurre, pues el censor reduce el examen de la defensa a situaciones que de manera

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interesada aísla del conjunto de la actuación, aun de las diversas sesiones en que se cumplió el debate oral, haciendo caso omiso de la labor defensiva que a nombre del procesado se realizó durante todo el trámite procesal, inclusive del recurso de casación. 2. Es deber del defensor obrar con lealtad y rectitud, por tanto, resultan proscritas por el ordenamiento jurídico los planteamientos al amparo de la causal tercera que no revisten el carácter de irregularidad sustancial, más cuando se acude a argumentos que escinden interesadamente el concepto de unidad que rige el derecho de defensa técnica en un proceso penal, como en este caso ocurre, dado que se propone invalidar la audiencia pública, desconociendo la labor que el defensor ejecutó en la fase instructiva y en la etapa probatoria del debate oral, para preparar los fundamentos en los cuales sustentó su intervención, así como el análisis que formuló por escrito en el alegato que elaboró para el procesado y como resumen de su intervención en el debate oral, a los que se hizo referencia en acápite anterior. La discrepancia del recurrente con los actos de defensa cumplidos, bien sea respecto de los medios empleados, las tesis expuestas, la conducta procesal asumida o por los resultados obtenidos, no es razón por sí misma valedera y suficiente para fundamentar la violación del derecho de defensa técnica del procesado, como lo pretende en este caso el impugnante, podrán ser otras alternativas respetables de defensa, pero no un yerro in procedendo con capacidad para derruir el fallo recurrido. Las omisiones del apoderado que dan lugar a invalidar un proceso, por falta de defensa técnica, lo ha reiterado la Sala, no pueden identificarse con la ausencia de algunos actos procesales. La nulidad sobreviene como consecuencia del incumplimiento irresponsable de sus deberes. 3. El delito de enriquecimiento de servidor público, previsto por el artículo 148 del Código Penal, modificado por el artículo 26 de la ley 190 de 1995, corresponde al incremento patrimonial doloso, por razón del cargo o con ocasión de sus funciones, sin causa que lo justifique, siempre que la conducta no configure otro delito. La conducta punible debe consumarse durante el desempeño del cargo, exigencia que no necesariamente debe concurrir con la obtención del incremento indebido. 4. En cuanto a la contabilización del término prescriptivo para el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, la Sala señaló*: "En relación con el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, ha sido ya dicho repetidamente por la Sala que pertenece a la categoría de los llamados delitos de resultado, de realización libre y acción instantánea o progresiva, en cuanto puede ser ejecutado a través de un solo acto, o de una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico (Cfr. Auto de 15 de octubre de 1998, Magistrado Ponente doctor Arboleda Ripoll), de suerte que el momento o período de comisión del hecho punible, y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependerán de la modalidad de la conducta en cada caso concreto. Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización. Si son varios, deberá serlo a partir del último; y, si no ha sido posible determinarlo por tratarse de una acción progresiva no delimitada, como ocurrió en el presente caso, el tiempo de prescripción deberá contarse desde cuando el servidor público hace dejación del cargo". -----------------------------------------* Sentencia de casación del 17-10-99, Rdo. 15.490, Mg. Pon. Fernando Arboleda Ripoll.

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

PROCESO PUBLICADA

: 02/06/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : PUMAREJO VEGA, PEDRO MODESTO : Enriquecimiento ilícito, Enriquecimiento ilícito de particular : 22291 : Si

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CAMBIO DE RADICACIÓN-Celebración de audiencia: Viabilidad de realizar una video conferencia/ AUDIENCIA PUBLICA-Video conferencia para la celebración de audiencias en materia penal Ante la imposibilidad de obtener el traslado del interno (…) desde su centro de reclusión a las instalaciones del Juzgado en Cali, como alternativa viable para lograr su presencia en la audiencia preparatoria y preservar así sus garantías procesales y obviamente la publicidad del juzgamiento, la Juez hizo uso del mecanismo autorizado por los Acuerdos 2114 y 2189 del primero de octubre y 12 de noviembre de 2003, respectivamente. El artículo primero de Acuerdo No. 2114 establece que, "se autoriza la utilización del sistema de Video Conferencia para la celebración de las audiencias públicas en los procesos penales, siempre y cuando se garanticen a los sujetos procesales los derechos fundamentales, especialmente el debido proceso". Para ello, dice el artículo segundo, "La Dirección ejecutiva de Administración Judicial adelantará los trámites administrativos con el INPEC y con las entidades calificadas prestadoras del servicio, a fin de suministrar los medios logísticos y técnicos necesarios para la realización de tales audiencias". El Acuerdo 2189, por su parte, prevé en el artículo primero que, "Para los efectos de la celebración de las audiencias a que alude el Título I del Libro III del Código de Procedimiento Penal, el Juez podrá servirse, por razones de seguridad o conveniencia, previa coordinación de la implementación logística con la Dirección Seccional correspondiente del Consejo Superior de la Judicatura, de las tecnologías interactivas de información que garanticen la presencia virtual del sindicado, en tiempos simultáneos y reales, tales como la teleconferencia". Para el cumplimiento de esos propósitos, esto es, para preservar las garantías procesales, "tanto en el salón de audiencias, como en el lugar de reclusión en donde se encuentre el sindicado, deberán permanecer durante toda la sesión, sendos funcionarios de la Procuraduría General de la Nación". Asimismo, el artículo quinto de los dos Acuerdos citados, establece que el Juez podrá ordenar que durante el trámite de la audiencia se registren grabaciones de audio y video, con apoyo en la tecnología informática y los medios magnéticos disponibles. Lo anterior, es indicativo de que existen alternativas que permiten garantizar la presencia del sindicado en la audiencia preparatoria y la consiguiente publicidad del juzgamiento, a

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las cuales ha acudido la Juez de conocimiento habiendo obtenido a su disposición la colaboración logística para que ello sea posible. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Cambio de Radicación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/06/2004 : Niega el cambio solicitado : Juzgado 2 P.C.E. : Cali : RODRIGUEZ OREJUELA, GILBERTO : Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 22397 : Si

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TRATAMIENTO PENITENCIARIO-Sistema progresivo/ REDENCION DE PENAEvaluación de conducta/ COPIAS-Cuando se ordenan para investigación no se etiqueta la actitud asumida por el implicado/ REDENCION DE PENA-Evaluación negativa de conducta/ LIBERTAD CONDICIONAL-El Juez no está supeditado al concepto de la evaluación de la conducta que realiza el Inpec/ LIBERTAD CONDICIONAL-Principio de reserva judicial 1. Uno de los principios esenciales que orienta el sistema penitenciario y carcelario, que es precisamente el "sistema progresivo" consagrado en el artículo 12 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), según el cual es factible que cada interno logre su resocialización, rehabilitación y reinserción a la sociedad, dependiendo de las condiciones personales que lo singularizan, y que nunca -por norma general- exige el cumplimiento total de la pena de prisión. A decir del artículo 143 ibídem, el tratamiento penitenciario debe realizarse conforme a la dignidad humana, a las necesidades particulares de la personalidad de cada uno; y se verifica a través de la educación, la instrucción, el trabajo, la actividad cultural, recreativa, deportiva, y las relaciones con la familia. Además, ese tratamiento "se basará en el estudio científico de la personalidad del interno, será progresivo y programado e individualizado hasta donde sea posible." Importa resaltar que el sistema progresivo penitenciario se traduce en el otorgamiento de beneficios consecutivos a los reclusos, según la evolución de cada uno. Inicia con el permiso de setenta y dos horas, y va avanzando hasta culminar, luego de una serie escalonada de prerrogativas intermedias, con la libertad provisional, condicional, preparatoria o definitiva, según el caso concreto. ... No es correcto afirmar que por regla general la pena impuesta en la sentencia debe cumplirse completamente al interior del establecimiento penitenciario, como si los fines de la pena se activaran exclusivamente al transcurrir el término de la condena. El principio general -de obligatorio acatamiento- opera al contrario y se aviene al sistema progresivo, a través del cual, según lo anotado, es factible que los procesados recuperen

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su libertad antes que transcurra en el calendario el tiempo de la sanción que les hubieren impuesto. Como pasa a demostrarse, la valoración de la conducta del recluso se precisa en momentos distintos, con finalidades también diferentes, y generalmente esa labor corresponde a las autoridades administrativas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, pero en ningún caso el Juez llamado a resolver sobre la libertad queda excluido o relegado en la apreciación del comportamiento del interno -ora en una cárcel, o bien en su domicilio-. 2. Esa reglamentación se efectuó a través del Acuerdo No. 11 de 1995, expedida por el Consejo Directivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, cuyos artículos 76 y 77 asignan al Consejo de Disciplina de cada establecimiento la labor de estudiar y calificar la conducta de los internos, de acuerdo con los siguientes parámetros: observancia de los reglamentos, relación con los superiores y compañeros, cumplimiento de las disposiciones internas disciplinarias, cooperación en las actividades programadas, e informaciones que contribuyan a prevenir hechos que afecten el orden y la seguridad en el establecimiento. 3. Como la detención domiciliaria le fue revocada en la sentencia condenatoria, cuando el INPEC se dispuso a realizar el traslado desde su casa hasta la cárcel, no encontró a (...) en su residencia. Ese acontecimiento propició que la Sala de Casación Penal ordenara compulsar copias "con destino a la Fiscalía General de la Nación para que, si fuere el caso, adelante la investigación correspondiente." La Corte no asignó ninguna etiqueta (fuga, huída, escape, etc.) que calificara con antelación o prejuzgara la actitud asumida por el implicado; pues definir si se trata o no de una fuga corresponde a la autoridad competente, en desarrollo de un proceso adelantado con todas las garantías, donde finalmente, si a ello hubiere lugar, se desvirtúe la presunción de inocencia por el peso de las evidencias. 4. La conducta que certifica el INPEC para cada periodo de estudio, trabajo o enseñanza, se refiere en exclusiva al lapso concreto de que se trate, y junto con la evaluación de esas actividades sólo incide en el reconocimiento de la redención de pena a que haya lugar. De ahí que si en algún periodo el interno es descalificado en su conducta, tal situación impedirá el reconocimiento de la redención, por el trabajo, el estudio o la enseñanza, ejecutados en dicho periodo; sin que ello incida en la redención de pena condigna a otros ciclos -anteriores o posteriores- donde la conducta ha sido buena. 5. En cambio, en punto de la libertad condicional, corresponde al Juez de Ejecución de Penas, o al Juez que haga sus veces, de manera exclusiva, sopesar la conducta global del interno, durante toda su permanencia bajo el régimen penitenciario y carcelario, sea en una prisión o en su domicilio, para decidir motivadamente si existe o no necesidad de continuar con la ejecución de la pena; sin que la independencia el Juez deba quedar subordinada a la calificación que sobre la conducta emita el INPEC, ni supeditado a la "resolución favorable" del Consejo de Disciplina del establecimiento, a que se refiere el artículo 480 del Código de Procedimiento Penal. De ahí que el Juez para efectos de decidir sobre la libertad condicional pueda "apartarse" del criterio del INPEC sobre la conducta del interno, expresando los motivos que lo llevan a adoptar tal decisión, bien sea cuando la autoridad administrativa haya calificado como bueno ese comportamiento, o cuando lo haya conceptuado negativamente.

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Quienes piensan en contrario aducen como argumento medular que si las autoridades carcelarias expiden un concepto favorable en cuanto a la conducta y a la viabilidad de la libertad condicional, los fundamentos de lo conceptuado por el INPEC no pueden ser revisados ni refutados por el Juez, porque como la calificación sobre la conducta se emite en un acto administrativo, amparado con presunción de legalidad, cualquier decisión en contrario corresponde decidirla a la misma administración o a la jurisdicción contencioso administrativa, con agotamiento de la vía gubernativa si fuese necesario. 6. En torno de la facultad de adoptar las decisiones que en derecho resulten pertinentes y que digan relación con la libertad del condenado, rige el principio de reserva judicial y legal previsto en la Constitución Política, por virtud del cual, con carácter de exclusividad, corresponde a las autoridades judiciales proveer sobre la vigencia, suspensión o cesación de los efectos de las medidas restrictivas de la libertad por los motivos previamente definidos en la ley. A la sazón, el artículo 28 de la Carta, que en materia de libertad irradia todo el ordenamiento jurídico, dispone: "Art. 28.- Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.". 8. Debe quedar claro que el artículo 480 del Código de Procedimiento Penal, que es como se dijo una precepto esencialmente instrumental, en cuanto dispone que a la solicitud de libertad condicional el interno debe acompañar la "resolución favorable del consejo de disciplina", de ninguna manera está consagrando un requisito adicional a los señalados en el artículo 64 del Código Penal para el acceso a dicho subrogado, como tampoco podría entenderse que tal concepto debe versar sobre la viabilidad o no de su otorgamiento, porque ello implicaría tanto como radicar en las autoridades carcelarias una función que es eminentemente judicial y tornaría prácticamente inoficiosa la intervención de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. Lo que el artículo 480 del estatuto procesal penal exige es que las autoridades carcelarias donde el interno cumple la pena suministren al juez los documentos "que prueben los requisitos exigidos en el Código Penal", entre ellos el concepto favorable del Consejo de Disciplina, que por tanto queda referido exclusivamente a la "buena conducta en el establecimiento carcelario", la cartilla biográfica y los demás documentos que apunten en el sentido indicado, puesto que también en relación con el requisito objetivo vinculado al quantum de pena cumplida pueden y deben suministrar los datos que posean. Por supuesto, la anterior hermenéutica descarta y deja sin soporte jurídico el equivocado entendimiento según el cual el "concepto favorable" a que se refiere el artículo 480 del estatuto procesal penal está referido a la conveniencia o no de otorgar la libertad condicional que, como atrás se precisó, es atribución exclusiva y excluyente de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Auto Segunda Instancia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/06/2004 : Confirma auto que negó la libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : MARTINEZ IBARRA, NELSON - FISCAL SECCIONAL : Violación a la Ley 30/86 : 22365 : Si

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EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia/ EXTRADICION-El Gobierno Nacional examina lo atinente a la jurisdicción/ EXTRADICION-Ejecutivo: Decisión final frente al pedido de extradición Sobre la necesidad de trasladar las copias de un proceso penal adelantado por la Fiscalía Especializada de Bogotá, con el fin de demostrar que los hechos relacionados en el pedido de entrega son objeto de juzgamiento por la justicia colombiana, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos, que hoy se reiteran: "... debe precisarse que, respecto del trámite de la extradición, la tarea encomendada por el legislador a la Corte Suprema de Justicia se limita a la emisión de un concepto sobre su procedencia o no, opinión que resulta vinculante para el Gobierno Nacional si es desfavorable, pero que lo deja en libertad de obrar según las conveniencias nacionales si fuere favorable (artículo 519 del Código de Procedimiento Penal)". "No puede sin embargo la Corporación, a través de su Sala de Casación Penal, referirse a temas diferentes de los que la propia ley le impone examinar, esto es, la validez formal de la documentación presentada, la demostración plena de la identidad del solicitado, el principio de la doble incriminación, la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando sea pertinente, el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos (artículo 520 ibídem)". "El mismo estatuto le señala al Gobierno Nacional las materias específicas de su competencia. Así, le corresponde conceder u ofrecer facultativamente la extradición (artículos 509 y 510); establecer las condiciones que en ambos casos considere oportunas (artículo 512); expresar a través del Ministerio de Relaciones Exteriores si es del caso proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con las normas del estatuto procesal (artículo 514); examinar la documentación recibida y su perfeccionamiento si fuere necesario (artículos 515 y 516); expedir la resolución que niega o concede el pedido (artículo 521); disponer la entrega diferida por la existencia previa de un proceso en Colombia (artículo 522); establecer el orden de precedencia cuando existan varias demandas de extradición (artículo 523); sufragar los gastos que se causen dentro del territorio nacional (artículo 526), etc.". "Teniendo en cuenta esta distribución de competencias, es claro que al Gobierno Nacional le corresponde examinar lo atinente al ejercicio de jurisdicción. Así lo ha concluido en varias decisiones, por ejemplo en auto del 18 de enero del 2002 -radicado 16.309, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar-, en el que dijo:"

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""Tampoco es fundamento del Concepto que ha de rendir la Corte, el tema de la jurisdicción del Estado requirente. El análisis que la ley señala debe hacerse de la documentación es meramente formal, lo que excluye temas como el que el requirente pretende que se pruebe. Ese aspecto -el de la jurisdicción- también le corresponde al Gobierno Nacional como parte de su facultad de extraditar. Ese precisamente es el tema al que hacía referencia el declarado inexequible artículo 527 del Código de Procedimiento Penal, cuando ordenaba que "no habrá lugar a la extradición cuando por el mismo hecho la persona cuya entrega se solicita, haya sido o esté siendo juzgada en Colombia". En tales casos la jurisdicción colombiana ha sido ejercida -"ha sido juzgado"o se está ejerciendo -"está siendo juzgada", y por ello no hay lugar a extradición en cuanto en cualquiera de esos dos supuestos de hecho, ya se ha definido que la República de Colombia tiene jurisdicción sobre el hecho y la autoridad judicial que actúa en su nombre ha obrado de conformidad. En tal situación la concesión de la extradición significaría declinar la jurisdicción nacional en favor del Estado extranjero al que se prefiere en el juzgamiento del hecho que ya había sido juzgado en Colombia o que lo estaba siendo. Pero el análisis de los supuestos de hecho que conduzcan a esa conclusión le corresponde al Gobierno Nacional por mandato expreso de la Constitución y la ley, pues esa es la autoridad encargada del ejercicio de la soberanía exterior y de la dirección de las relaciones internacionales"" (Concepto del 8 de abril del 2003, radicado 18.702). MAGISTRADO PONENTE: Auto Extradición FECHA DECISION

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 02/06/2004 : Niega pruebas solicitadas, niega de oficio, corre traslado : Estados Unidos de América : INFANTE SANCHEZ, JAIRO : 21986 : Si

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CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática/ DOSIFICACION PUNITIVA-Favorabilidad/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Pueden ser imputadas siempre que no hayan sido previstas de otra manera/ CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación/ DOSIFICACION PUNITIVA-Concurso/ REDOSIFICACION DE LA PENA-Porcentaje a tener en cuenta en caso de concurso de conductas/ REDOSIFICACION DE LA PENA-Porcentaje a tener en cuenta en caso de concurso de conductas (Salvamento parcial de voto) 1. La defensa planteó en la apelación la absolución del procesado por considerar que en la actuación no se halla probado, en grado de certeza, la responsabilidad penal del acusado, y en casación la individualización judicial de la pena. Esta falta de identidad en el planteamiento, no torna ilegítimo el recurso extraordinario, pues como ya se dejó visto, cuando se cuestiona en apelación la declaración de responsabilidad del procesado, no se renuncia al interés para recurrir aquellos aspectos que, como la dosificación punitiva,

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o la condena en perjuicios, quedan implícitamente comprendidos dentro del ámbito del ataque en la apelación. 2. En aplicación del principio de favorabilidad previsto como principio rector en el artículo 6º del nuevo Código Penal (art. 6º del anterior), no cabe ninguna duda que la legislación actualmente vigente se ofrece más favorable a los intereses del procesado, en cuanto sanciona con menor severidad el comportamiento materia de investigación y juzgamiento. Esto permite colegir que ningún reparo merece la decisión de los juzgadores de dar aplicación a la Ley 600 de 2000 y no al Código Penal en cuya vigencia fueron cometidos los hechos. Pero, conforme ha sido precisado por la Sala, la favorabilidad también implica llevar a cabo un análisis comparativo de los métodos que tanto la codificación sustantiva anterior como la actual, establecen para efectos de la individualización de la pena a fin de constatar cuál de los dos reporta más ventajas al sentenciado (Cfr. cas. marzo 3/2004. Rad. 13436). El artículo 61 del Decreto 100 de 1980, establecía que dentro de los criterios para fijar la pena entre los límites mínimos y máximos señalados por la ley, el Juez podía tener en cuenta la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, y la personalidad del agente. Asimismo, con dicha finalidad el artículo 67 ejusdem preveía que el juzgador sólo podía imponer el máximo de la pena cuando concurrieran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurrieran exclusivamente de atenuación "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61" ejusdem, lo que indica que "el juez no está compelido a imponer el mínimo de la sanción, cuando, a su juicio sean aplicables los otros criterios que permiten aumentar la pena y que dimanan de esta norma. En otras palabras, el mínimo de la pena sólo es imponible cuando concurran atenuantes, y además, se esté en ausencia de cualquier circunstancia de agravación dosimétrica, y en ausencia de los otros criterios (art. 61) que permitan al juez moverse más allá del extremo inferior" (Cas. sep. 5 de 2001. Rad. 13000). De otra parte, si confluían circunstancias de atenuación y agravación, o si éstas se hallaban ausentes, el juez tenía la facultad para fijar la pena entre el mínimo punitivo previsto en el tipo realizado, aumentado en un día, hasta el máximo de pena, pero reducido en un día. En la normativa actualmente vigente (ley 599 de 200), el juzgador no sólo tiene por deber expresamente previsto el de motivar debidamente el proceso de individualización judicial de la pena en sus aspectos cuantitativo y cualitativo (art. 59), sino que después de haber determinado los parámetros mínimos y máximos aplicables al caso (art. 60), "dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo" (art. 61), los cuales resultan trascendentes para hacer operar la discrecionalidad judicial, si se los coteja con la existencia de circunstancias de atenuación o agravación punitiva. De este modo, si no concurren atenuantes ni agravantes, o sólo circunstancias de atenuación punitiva, el juzgador puede moverse entre los límites del cuarto mínimo; pero si operan tanto circunstancias de atenuación como de agravación punitiva, la ley faculta al juez para que fije la pena entre los límites mínimos y máximos de los dos cuartos medios; y si sólo concurren circunstancias de agravación, la pena ha de verse individualizada en el ámbito del cuarto máximo. Una vez establecido el cuarto o cuartos dentro de los cuales se autoriza la determinación judicial de la pena, la ley obliga considerar otros aspectos, tales como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales de mayor o menor punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa

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concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ésta debe cumplir en el caso concreto. De todos modos, el juicio de favorabilidad en relación con el procedimiento aplicable, no puede ser llevado a cabo in abstracto, sino de manera específica en cada evento, para lo cual resulta indispensable efectuar los cálculos respectivos y los criterios dosimétricos que resultan aplicables. Esto con el fin de llegar a establecer guarismos concretos que permitan su comparación, pues de antemano no resulta posible advertir que uno de los dos ordenamientos sea más favorable a los intereses del procesado. 3. "La congruencia -ha sido dicho por la jurisprudencia de esta Corte- se predica entre la resolución acusatoria y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le puede desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena" (Cfr. Cas. feb. 11/04. Rad. 14343. M.P. Dr. RAMÍREZ BASTIDAS). 4. El artículo 58 de la ley 599 de 2000, establece cuáles son las circunstancias de mayor punibilidad, precisa que pueden ser imputadas "siempre que no hayan sido previstas de otra manera", y entre ellas señala la consistente en "ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria". El artículo 104 ejusdem, por su parte, recoge aquella circunstancia genérica y la convierte en específica de agravación punitiva para el homicidio cuando se realiza "por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil". 5. Como ha sido dicho por la Sala, según de ello se da cuenta en la referida casación del once de febrero del corriente año, "es precedente judicial consolidado que tanto las circunstancias objetivas como las subjetivas, deben haber sido formuladas en el acto jurídico complejo de acusación para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, así no se hubieren citado las respectivas disposiciones o identificado expresamente por su nominación jurídica porque lo sustancial es que el supuesto de hecho aparezca claramente establecido y no exista duda acerca de su atribución". 6. Dado que el artículo 31 del actual estatuto prevé que en los casos de concurso de conductas punibles el reo quedará sometido a la disposición sustancial que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, pero en ningún caso podrá ser superior a 40 años 7. Cuando en sede de casación debe realizarse la redosificación punitiva por razón de un concurso de conductas punibles, al disminuirse la pena del tipo base del concurso, es decir, del que sirvió de referente para calcular el incremento por los comportamientos delictivos concurrentes, debe aplicarse a la nueva pena básica la misma proporción de aumento que se hizo al determinar originalmente la punibilidad, a riesgo, en caso contrario, de llegar a aplicar una pena desproporcionada e ilegal. Obedece esto a que en tratándose del concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca "la pena más grave", de manera que el quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del tipo base incrementada en un porcentaje de ella misma ("hasta en otro tanto"), pues el cálculo individual de la sanción de los comportamientos concurrentes, tan sólo sirve para establecer el límite que no puede verse rebasado por la suma aritmética de penas.

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Así las cosas, la Sala no tendrá en cuenta los seis (6) meses que determinaron los juzgadores por concepto del concurso de conductas punibles, pues para cumplir con dicho cometido en sede extraordinaria, resulta indispensable "establecer qué porcentaje se debe incrementar teniendo en cuenta los parámetros señalados por los jueces de instancia en el momento de individualizar la pena, para posteriormente incrementarla en la proporción fijada para el concurso de conductas punibles" como corresponde al criterio mayoritario de la Sala (Cfr. Cas. 27 de mayo de 2004. Rad. 19884).

REDOSIFICACION DE LA PENA-Porcentaje a tener en cuenta en caso de concurso de conductas (Salvamento parcial de voto) Drs: Alfredo Gómez Quintero, Edgar Lombana Trujillo, Marina Pulido de Barón y Mauro Solarte Portilla ... Los 6 meses que por razón del concurso había incrementado el ad quem sobre los 435 fueron a su vez rebajados a 4 meses y 3 días por la mayoritaria Sala de Casación, al estimar que esta última cifra equivalía al 1.37% de los 300, porcentaje éste que representaba los 6 meses respecto de los 435 señalados por el Tribunal. En esa proporción porcentual decidió la mayoría aumentar los 300 meses deducidos en esta sede, siendo éste (precisamente) el aspecto que motivó nuestro desacuerdo y que se manifestó materialmente en la coponencia que definió el asunto. Variadas consideraciones nos impulsan a separarnos del procedimiento seguido, en torno al cual en la sentencia de casación simple y llanamente se realizaron las operaciones matemáticas, dando por sentado que ya son conocidos los precedentes de esa forma de pensar. Y como también los aquí disidentes hemos ofrecido nuestras razones, a ellas nos remitiremos sintéticamente: a- Es claro que en lo atinente a la conducta imputada en concurso la regulación legal referida a la pena privativa de libertad para el delito contra la seguridad pública con el tránsito de legislación no sufrió variación (prisión de 1 a 4 años), de donde se infiere con claridad meridiana que no hay campo a invocar la favorabilidad, refulgiendo que si la variación punitiva es predicable de uno sólo de los delitos será alrededor de él -y únicamente de él- del que se pueda reclamar el reconocimiento de aquella garantía, tal como ocurrió con el homicidio agravado en la forma en que se dejó sentado en los fallos de instancia. b- Del mismo modo, tampoco las reglas atinentes a la dosificación de la sanción en el caso del concurso de conductas punibles sufrió variación normativa con la entrada en vigencia de la Ley 599/00, pues en uno y otro estatuto se ha acogido el sistema de la acumulación jurídica de penas, que -como es sabido- comporta individualizar la más grave para ser aumentada hasta en otro tanto, teniendo como límites ese potencial incremento -entre otros- la suma aritmética y el máximo legal de pena permitido por el legislador. En el caso de autos, es claro que se ha respetado ese espectro jurídico. c- Asimismo, nadie puede poner en tela de juicio que el incremento de los 6 meses por el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal se muestra como una cantidad razonable, proporcionada y refractaria al capricho judicial, porque en el evento de haberse juzgado y fallado independientemente esa conducta no hay duda que la pena mínima imponible habría sido mayor a un año, hecho que reducido a los 6 meses (ni siquiera la mitad) muestra la bondad del instituto de la acumulación jurídica y -a la parse ofrece simultáneamente como una manifestación de la discrecionalidad del fallador, mucho más cuando se encuentra con holgura dentro de los límites legales.

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d- Por otro lado, no puede entronizarse como regla general que cuando la ley permite al juzgador aumentar "hasta en otro tanto" la pena por un delito que concursa, siempre -en todos los eventos- actúa impulsado o guiado por un elemento cuantitativo que tiene como único y exclusivo referente la ya previamente señalada para la conducta que comporta mayor punibilidad, porque si bien es cierto que en la mayoría de los casos a ese parámetro es al que obedece el proceso de dosificación final (obviamente para evitar exceder la suma aritmética), también lo es que a la hora del incremento pueden jugar consideraciones de naturaleza subjetiva, con cabida no en el capricho o la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, que cuando es razonable -como en el asunto sub lite- resulta inatacable por cualquier vía judicial. En esas condiciones -y con el alcance de lo dicho- dejamos consignado nuestro respetuoso disenso, iterando que la sanción por conductas concursantes deberá verse afectada -desde luego positivamente- cuando, a su turno, una nueva legislación modifique los límites punitivos de tales conductas o las reglas que regulan el concurso. MAGISTRADOS PONENTES: Sentencia Casación FECHA DECISION

: 02/06/2004 : Desestima la demanda, casa parcial y de oficio reajustando la pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : CASTRILLON ALVAREZ, NORBEY ADRIAN : Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 20116 : Si

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Salvamento Salvamento Salvamento Salvamento

Parcial Parcial Parcial Parcial

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS, DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

de Voto de Voto de Voto de Voto

Véase también en Internet

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DR. DR. DR. DR.

ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARON MAURO SOLARTE PORTILLA

: www.ramajudicial.gov.co

fin extracto anterior

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FUERO MILITAR-Delito cometido "con ocasión del servicio"/ VEREDICTOInexistente, contradictorio y contraevidente/ VEREDICTO-Los vocales le agregan "complicidad" sin explicación alguna/ JUSTICIA PENAL MILITAR-Incongruencia de la sentencia 1. En ese orden de ideas, la Sala mayoritaria advierte que bajo la égida de la Carta de 1991, acontecimientos delictivos tan graves como los que describe este expediente rompen toda relación con el servicio que corresponde prestar a la fuerza pública y, por ende, no quedan amparados por el fuero castrense, debiendo ser investigados y juzgados por la justicia ordinaria. Pese a tal convencimiento, en el expediente que se examina no se presenta nulidad por falta de competencia de la jurisdicción penal militar -que investigó y juzgó a (...) y a algunos miembros de su tropa- toda vez que las cortes marciales conocieron del

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acontecer delictivo antes que se profiriera la Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997 (M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), a través de la cual la Corte Constitucional declaró, con efectos hacia el futuro, que el fuero castrense se conserva exclusivamente cuando los delitos hubiesen sido cometidos en relación con el servicio militar; y no así, cuando los ilícitos se cometieren con ocasión del servicio o por causa de éste, pues en los dos últimos eventos la jurisdicción común es la competente para investigar y juzgar las conductas punibles. ... En la Sentencia C-358 de 1997, La Corte Constitucional partió de la redacción del artículo 221 de la Carta, perteneciente al capítulo De la Fuerza Pública, que se refiere al fuero militar en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo las prescripciones del Código Penal Militar." (Se destaca) Hizo una aproximación conceptual acerca de lo que significa la expresión en relación con el mismo servicio, y explicó cuáles eran las razones para que resultaran inexequibles las frases con ocasión del servicio o por causa de éste, contenidas en diversas disposiciones del Código Penal Militar, Decreto 2550 de 1988. La Corte Constitucional sentó la siguiente jurisprudencia en la Sentencia C-358 de 1997, que se viene comentando: "La expresión "relación con el mismo servicio", a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan "relación con el mismo servicio". El término "servicio" alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica." ... "La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial." ... "Hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción emprendida por miembros de la fuerza pública o todo aquello que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones examinadas, conduce inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero militar." Con los argumentos expuestos en la Sentencia C-358 de 1997, fue declarada la inexequibilidad de las expresiones: "con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales" incluida en el artículo 190

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(peculado sobre bienes de dotación); "con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo", contenida en los artículos 259 (homicidio), 261 (homicidio preterintencional), 262 (homicidio por piedad), 263 (inducción o ayuda al suicidio), 264 (homicidio culposo) y 266 (lesiones); "con ocasión del servicio o por causa de éste" comprendida en el artículo 278 (hurto calificado); y "u otros con ocasión del servicio", incluida en el artículo 291 (juez natural), todos del Código Penal Militar, Decreto 2550 de 1988. No obstante, por decisión jurídica expresa de la Corte Constitucional, la Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997 produce efectos hacia el futuro, sin que pueda afectar aquellos procesos donde la justicia penal militar hubiese conocido por delitos con ocasión del servicio, y ya se hubiese proferido sentencia. Así lo expresó dicha Corporación: "Como ya se ha señalado reiteradamente, corresponde a la Corte Constitucional determinar los efectos temporales de sus sentencias. Por razones de seguridad jurídica y de respeto al debido proceso, esta sentencia surtirá efecto a partir de su notificación y, en relación con el pasado, sólo se aplicará a los procesos en curso en los cuales todavía no se hubiere dictado sentencia." ... Valiéndose de la ocasión brindada por el servicio, los implicados desviaron el poder que les permitía identificar y retener a los sospechosos para dejarlos a disposición de las autoridades, los ocultaron en parajes deshabitados, y luego les segaron la vida. Quede claro entonces que los delitos fueron cometidos con ocasión del servicio, y no en relación con la función constitucional de las fuerzas militares. Por tanto, no es del caso decretar la nulidad por falta de competencia de la jurisdicción penal militar, bajo el entendido que la expresión "con ocasión del servicio" fue retirada del Código Penal Militar por la inexequibilidad declarada en la Sentencia C- 358 del 5 de agosto de 1997, vale decir, con posterioridad a la fecha de los hechos (2 de enero de 1990) y al proferimiento del fallo de segundo grado (3 de junio de 1997). 2. Se precisa traer a colación los conceptos de veredicto contradictorio, veredicto inexistente, veredicto contraevidente, y veredicto ambiguo, efecto para el cual se acudirá a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, proferida bajo la legislación que contemplaba los juicios con jurado de conciencia, en el derecho penal común, y con intervención de vocales, en la justicia penal militar. En sentencia del 26 de febrero de 1976, (M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez; G.J. Tomo CLII, 1976), esta Sala de la Corte acotó: "Tiénese de lo dicho que bien pueden diferenciarse veredicto inexistente, contradictorio y contraevidente. Veredicto inexistente: no se sabe cuál ha sido la respuesta del jurado, pues por su incomprensión, resulta imposible su interpretación global o fragmentaria; o aparece incompleto...; o condicionado a factores que no se determinan en la propia veredicción ignorándose su entidad e influencia en una especie de transferencia de las soluciones pedidas a hipótesis indefinidas en incognocibles; o traduciendo circunstancias o situaciones no consideradas por la ley e insubsumibles en ésta; o por excepción, acogiendo agudas formas de contradicción (ver casación de Juan Bautista Sánchez M.P., dr. Álvaro Luna Gómez, junio 20/73)" Veredicto contradictorio: Sus términos, aisladamente, pueden entenderse pero al unificarlos y afrontar su significación conjunta, resultan inconciliables y excluyentes. Veredicto contraevidente: Valorable en su texto, contenido y alcance, no encuentra apoyo en lo que el juzgador está obligado a tomar como verdad procesal. ...

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El juez de derecho, al analizar un veredicto, debe comprometerse en la siguiente ordenada tarea: primero, advertir si la respuesta expresa un concepto (que el veredicto exista); Luego, observar si es coherente, esto es, que sus términos, proposiciones o supuestos guarden armonía, no se contrapongan ni excluyan (que el veredicto no sea contradictorio); y, finalmente, que esa opinión o apreciación no repugne ostensiblemente a la justicia de lo probado en el proceso, en particular a los resultados del debate de audiencia, momento culminante de la crítica probatoria (que el veredicto no sea contraevidente). Resulta obvio que estas modalidades no se relacionan con la oscuridad o ambigüedad del veredicto. Aquí simplemente se da una inicial dificultad para fijar el sentido y evitar dispares interpretaciones, la misma que no pasa de ser momentánea y se elimina mediante fácil raciocinio, ajeno a intrincadas cavilaciones o abstrusas operaciones jurídicas." En fallo del 10 de febrero de 1976 (M.P. Dr. Jesús Bernal Pinzón; G.J. Tomo CLII, 1976), la Sala de Casación Penal se refirió al veredicto contradictorio así: "Como hoy oportunamente recuerda el señor Procurador, la jurisprudencia de la Corte ha insistido con relativa frecuencia en el sentido de afirmar que sólo es posible calificar de contradictorio un veredicto cuando éste pugna con el principio de contradicción, vale decir, cuando sus términos impliquen afirmación y negación de la misma cosa simultáneamente y por el mismo aspecto. Lo contradictorio, ha dicho la Corte, es lo que se niega a sí mismo. Es la presentación de dos términos, uno negativo y otro positivo que se anulan. Para que el veredicto sea contradictorio es necesario que en su enunciado, en su composición fraseológica, exponga dos pensamientos, que por diversos y contrapuestos su contenido sea igualmente imposible de descifrar, porque si se acepta uno, el otro que lo niega debe desaparecer, rompiendo así la unidad e integridad de la decisión del jurado. (Casación de 16 de noviembre de 1947, G.J.. Tomo LXIV, p. 162)." 3. Es cierto que el artículo 676 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), régimen aplicado en el juzgamiento del ex capitán (...), contenía un inciso del siguiente tenor: "Los vocales contestarán el cuestionario con un sí o un no; pero si estimaren que el hecho se cometió en circunstancias distintas de las contempladas en el respectivo cuestionario, podrán expresarlo así brevemente en la contestación." Ese precepto, sin embargo, se restringía a la posibilidad de explicar la convergencia de alguna circunstancia que pudiese discutirse por estar cimentada al menos en un principio de prueba, y que por lo mismo a ella hiciera referencia la convocatoria al consejo de guerra, o hubiera surgido del debate en la vista pública. No se trataba de una patente abierta a los vocales para que pudieran plasmar su parecer sobre temas ajenos al juzgamiento, ni sobre materias jurídicas reservadas al juez de derecho, ni para que se alejaran del cuestionario, puesto que ello conllevaría la alteración de la calificación jurídica del delito imputado, todo lo cual escapaba, por supuesto, a la órbita funcional de los vocales. La facultad de explicar brevemente el veredicto tampoco estaba destinada a que incursionaran en la calificación jurídica de los extremos tipificadores de la conducta punible y de la responsabilidad del implicado, sino a que pudiesen hacer manifestaciones sobre aspectos de facto para orientar el sentido de su respuesta, en tanto no tenían conocimientos específicos de las ciencias jurídicas. Así, como en el consejo verbal de guerra ninguno de los sujetos procesales mencionó la complicidad, ni la reclamó para sí, ni el recaudo probatorio insinuaba siquiera que (....) era colaborar en los homicidios que otros cometieron, los vocales, que no eran versados

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en temas jurídicos, mal pudieron referirse a la complicidad en sentido jurídico penal -como dispositivo amplificador del tipo-, quedando, entonces, esa acotación expresada en palabras comúnmente utilizadas por la gente, es decir, referida a la participación de varias personas en los ilícitos, pues eso es lo que se entiende en el lenguaje popular por "cómplice". Es que cómplice, en el sentido natural y común de utilización social de esa palabra, significa "participante o asociado en crimen o culpa imputable a dos o más personas", según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. (Editorial Espasa-Calpe S.A., Madrid 1984). Por ello, frente a la posible ambigüedad o confusión en el veredicto, (que es un fenómeno distinto de la inexistencia, de la contradicción y de la contra evidencia), como se observa en la jurisprudencia transcrita, los jueces de instancia no se vieron precisados a realizar cavilaciones ni complicadas operaciones jurídicas para dilucidar su contenido, sino que acudieron a raciocinios sencillos, cotejados, eso sí, con el conjunto probatorio, con lo debatido en la vista pública y con lo alegado por cada sujeto procesal. Se insiste en que la complicidad en sentido jurídico penal -dispositivo amplificador del tipo- era un instituto que no se había planteado ni reconocido por los sujetos procesales en ninguna de las actuaciones, por manera que devino en un agregado que se gestó en la iniciativa de los vocales, quienes no explicaron -como se preveía en el artículo 676 del Código Penal Militar- algún contenido jurídico que hubiesen querido hacer corresponder a la palabra cómplice; y es que no podían hacerlo, pues en ésta hipótesis invadirían la órbita del Juez de conocimiento, consistente en asignar la calificación jurídica definitiva y las consecuencias correspondientes a los hechos probados materia de juzgamiento. 4. Incurre en una imprecisión el libelista, si se tiene en cuenta que el Código Penal Militar vigente para la época en que se interpuso el recurso extraordinario, en su artículo 442 estipulaba como causal de casación la falta de consonancia del fallo, no con la resolución de convocatoria al consejo verbal de guerra, sino "con el cargo formulado en el respectivo cuestionario" sometido conocimiento de los vocales. En efecto, el artículo 442 del Decreto 2550 de 1988, que enlistaba las causales de casación, en su numeral segundo estipula que el recurso extraordinario procede cuando la sentencia no esté en consonancia con el cargo formulado en el respectivo cuestionario. El cuestionario sometido a la consideración de los vocales, reglamentado en los artículos 672 y 673 ibídem, era un documento reflejo de una actuación procesal que en mucho difiere de la resolución de acusación del procedimiento penal ordinario, y que también es distinta de la convocatoria al consejo verbal de guerra. Si bien, para algunos efectos, la resolución de acusación del proceso penal ordinario podría admitirse como equivalente a la resolución de convocatoria al consejo verbal de guerra, aquella ni esta pueden asimilarse al cuestionario que confecciona el Presidente de dicho consejo. Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) al incluir la sentencia del Tribunal Superior Militar entre las susceptibles de casación, ya había derogado tácitamente los artículos referentes a la casación del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1998); sin embargo, dada la reconocida especialidad, en materia de congruencia, al tiempo de proferirse el fallo, subsistía la remisión al artículo 442 del Código Penal Militar mencionado, siendo, por tanto, imprescindible realizar el juicio de consonancia entre el cargo que se menciona en el interrogatorio a los vocales y la sentencia; y no simplemente entre ésta y la resolución de convocatoria al consejo verbal de guerra.

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De ese modo, la supuesta falta de consonancia debió demostrarse contrastando el fallo del Tribunal Superior Militar con los cuestionarios respondidos por los vocales, y no, como lo hizo el demandante, comparando la sentencia de segunda instancia con la resolución de acusación, por demás inexistente, o con la resolución de convocatoria al consejo verbal de guerra. Los anteriores asertos han sido reiterados por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en diversos pronunciamientos, entre los que se destaca la Sentencia del 25 de junio de 1998 (M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda): "Sin embargo, dada la especialidad de la Justicia Penal Militar, en ella, el punto de referencia de la acusación, y luego de comparación con la sentencia, no es la Convocatoria a Consejo de Guerra, sino el cuestionario que se le formula a los Vocales, pues además de que así se desprende del texto del artículo 673 del C.P.M., que obliga a redactarlos "de conformidad con la prueba que aparece en el proceso", y no con alguna pieza procesal, ya de antes, y comentando una disposición que inclusive sí condicionaba esa redacción del cuestionario "al auto de proceder" (artículo 559 del Decreto 0250 de 1958), así lo había dilucidado la Corte en pronunciamientos como el de 8 de mayo de 1981, del cual fuera ponente el Magistrado Doctor Dante Fiorillo Porras, y en donde se afirma que: "Conforme reiteradamente lo ha venido sosteniendo la Corte la decisión que en el trámite de los juicios mediante Consejos Verbales de Guerra se equipara al auto de proceder del procedimiento ordinario no es, como con frecuencia se estima, la resolución de convocatoria de tales consejos, sino el cuestionario que se somete a la consideración de los vocales, de modo que lo que importa saber para estudiar la consonancia entre el veredicto y la sentencia no son los hechos en que se funda la resolución de convocatoria, sino aquellos, por los cuales se interroga a los vocales, que se incluyen en el respectivo cuestionario".( resaltado fuera de texto)." Al margen de lo anterior, no sobra aclarar que mediante Sentencia C-145 del 22 de abril de 1998, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 656, 657, 660, 661, 662, 675, 676, 680 y 699 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1998), los numerales 4 del artículo 434 y 9 del artículo 639, y el inciso 4 del artículo 404 ibídem, relativos a la intervención de vocales en los consejos verbales de guerra. Sin embargo, tal decisión no incide sobre el caso examinado, pues en la misma sentencia se expresó que produciría efectos a futuro y que se aplicaría a los procesos en curso "salvo aquellos en los que ya se hubiese dictado sentencia".

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MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE NO RECURRENTE PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA Salvamento Salvamento Salvamento Salvamento Salvamento

de Voto de Voto de Voto de Voto Parcial de Voto

Véase también en Internet

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DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO, DRA. MARINA PULIDO DE BARON : 02/06/2004 : No casa : Tribunal Superior Militar : Bogotá D.C. : PINILLOS SENIOR, JUAN CARLOS : GARCIA SANCHEZ, FERNANDO HUMBERTO : CASTRO BALSAN, ALBEIRO : BOTERO CALLE, OMAR ANDRES : CATAÑO URIBE, CESAR AUGUSTO : BORJA ROJAS, JOSE ALVARO : BAHAMON DAVILA, RICARDO LEON : COTES CORVACHO, NELSON RAFAEL - CAPITAN EJERCOL : Homicidio agravado : 13813 : Si DR. DR. DR. DR. DR.

ALFREDO GOMEZ QUINTERO ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON HERMAN GALAN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO

: www.ramajudicial.gov.co

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IMPEDIMENTO-Finalidad/ IMPEDIMENTO-Interés en el proceso 1. La figura jurídica del impedimento tiene como finalidad garantizar la imparcialidad en el ejercicio de la actividad de administrar justicia. Y es por ello que se establece como deber insoslayable de los funcionarios judiciales declararse impedidos para conocer de una actuación cuando concurra en ellos alguna de las circunstancias previstas en la ley, las cuales son taxativas y no admiten la creación de otras por vía de analogía. 2. Es causal de impedimento de acuerdo con el numeral 1º del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal, que es en la cual fundó su declaración el Juez Especializado de Santa Marta, "que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tenga interés en la actuación procesal". Ha dicho la Sala que quien recusa o manifiesta el impedimento con fundamento en esta causal, debe determinar quién es la persona interesada y en qué se concreta exactamente el interés en el proceso, es decir, el posible beneficio o perjuicio patrimonial, intelectual o moral, que la solución del asunto de una cierta manera le representaría al funcionario o a sus parientes. Además, eso es lógico, se deben expresar las razones por las cuales el interés que se plantea pondría en riesgo la ecuanimidad del funcionario, pues es la única manera de que la autoridad encargada de resolver la cuestión se forme una idea precisa con relación a los componentes objetivos y subjetivos de ese interés.

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Segundo Trimestre de 2004

MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Impedimento FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 02/06/2004 : Declara infundad la manifestación de impedimento : Juzgado P.C.E. : Santa Marta : LASTRA DAZA, AMAURY ALFONSO : Rebelión, Terrorismo : 22406 : Si

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FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas/ INDICIO-Técnica de ataque en casación 1. El juicio de legalidad respecto del proceso de formación de la prueba, dice relación con las normas que regulan sus propios ritos de formación y la manera legítima de incorporarla al proceso, es decir, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y formalidades exigidos para cada medio. Cuando se alega la ilegal aducción de una prueba al proceso y como tal es objeto de estimación por parte del juzgador, los vicios que en un momento determinado puedan afectar su validez no trascienden a la estructura del proceso, ni las irregularidades cometidas en desarrollo de su práctica se comunican a la actuación procesal. Su sanción es la inexistencia jurídica, lo cual conlleva a que al sentenciador no le sea posible tenerlo en cuenta para su estimación, por lo que su postulación, acorde con la técnica casacional, no puede hacerse con fundamento en la causal tercera sino en la primera, cuerpo segundo, por error de derecho por falso juicio de legalidad. 2. Cuando del ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, la jurisprudencia de esta Corte reiterativamente viene sosteniendo en el desarrollo y demostración del cargo, el censor debe especificar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia, para llegar el juzgador a una conclusión equivocada. Tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que éste necesariamente ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, necesario resulta postular si el yerro cometido fue de hecho -por haberse supuesto un medio inexistente, omitido apreciar uno existente válidamente en la actuación, o distorsionado su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se coligen de su contexto, o porque en su valoración se inobservaron las reglas que gobiernan la sana crítica-; o de derecho -por haberse apreciado como prueba del hecho indicador un medio aducido irregularmente al proceso, o asignado mérito persuasivo distinto de aquél prefijado en la ley-. Y, si el error de hecho se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el cual se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito persuasivo se apartó de las

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Segundo Trimestre de 2004

leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia y el sentido común. Empero, además, lo ha repetido la Corte, que dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios, y de estos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, ello no puede dejarse de precisar en la demanda, y acreditar que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo permite llegar a conclusión diversa de aquella a la arribada por el sentenciador, pues no trata el recurso de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, puesto que la sentencia arriba a la sede extraordinaria ungida de la doble presunción de acierto y legalidad, correspondiéndole por lo tanto al demandante desvirtuarlo. De ahí que a efecto de demostrar el tipo de error cometido en la apreciación de la prueba indiciaria, el casacionista debe indicar en los claros y precisos términos fijados por el Art. 212-3 del C. de P. Penal, en qué momento de la construcción se produce, si en el hecho indicador, o si en la inferencia por violación de las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué trascendencia tuvo éste por la repercusión definitiva en la parte resolutiva del fallo. Cuando del ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, la jurisprudencia de esta Corte reiterativamente viene sosteniendo en el desarrollo y demostración del cargo, el censor debe especificar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia, para llegar el juzgador a una conclusión equivocada. Tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que éste necesariamente ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, necesario resulta postular si el yerro cometido fue de hecho -por haberse supuesto un medio inexistente, omitido apreciar uno existente válidamente en la actuación, o distorsionado su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se coligen de su contexto, o porque en su valoración se inobservaron las reglas que gobiernan la sana crítica-; o de derecho -por haberse apreciado como prueba del hecho indicador un medio aducido irregularmente al proceso, o asignado mérito persuasivo distinto de aquél prefijado en la ley-. Y, si el error de hecho se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el cual se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito persuasivo se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia y el sentido común. Empero, además, lo ha repetido la Corte, que dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios, y de estos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, ello no puede dejarse de precisar en la demanda, y acreditar que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo permite llegar a conclusión diversa de aquella a la arribada por el sentenciador, pues no trata el recurso de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, puesto que la sentencia arriba a la sede extraordinaria ungida de la doble presunción de acierto y legalidad, correspondiéndole por lo tanto al demandante desvirtuarlo. De ahí que a efecto de demostrar el tipo de error cometido en la apreciación de la prueba indiciaria, el casacionista debe indicar en los claros y precisos términos fijados por el Art. 212-3 del C. de P. Penal, en qué momento de la construcción se produce, si

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en el hecho indicador, o si en la inferencia por violación de las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué trascendencia tuvo éste por la repercusión definitiva en la parte resolutiva del fallo. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

: 09/06/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : HENRIQUEZ QUINTERO, ANGELICA

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 22295 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Resolución de acusación/ COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional/ FALSEDAD PERSONAL PARA LA OBTENCION DE DOCUMENTO PUBLICO-En el nuevo código se encuentra dentro del delito de obtención de documento público falso/ CONCURSO APARENTE DE TIPOS-Principio de consunción: Hecho posterior copenado/ FALSEDAD PERSONAL-Es de índole subsidiaria 1. Reiteradamente ha expuesto la Sala*, que la resolución de acusación es la pieza procesal que señala el marco jurídico dentro del cual debe desenvolverse el juicio y la sentencia, toda vez que informa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos y la calificación jurídica provisional dada a los mismos, lo que a la postre determina la competencia del juez, y tiene con relación al mismo fuerza vinculante, no pudiendo desconocerla, a menos que se haya incurrido en error en la denominación jurídica de la infracción. 2. Si el juez a quien es remitida la actuación para surtir la etapa del juicio se percata de un error en la calificación jurídica impartida por la Fiscalía, capaz de determinar la variación de la competencia, debe proponer la correspondiente colisión negativa (artículo 402 de la Ley 600 de 2000), para que una vez trabada, el superior funcional común a los despachos colisionantes dirima el conflicto. Y finalmente, que también se ha señalado que la Sala al conocer de incidentes de colisión de competencia de manera excepcional se encuentra facultada para examinar los elementos que integran la tipicidad de la conducta investigada, y ello con el único fin de establecer el factor objetivo de competencia, sin que entonces pueda inmiscuirse en la existencia del delito o en la responsabilidad del procesado. 3. La secuencia fáctica que viene de referirse, en criterio de la Sala, antes que evidenciar el concurso de hechos punibles que en la resolución de acusación se imputó al procesado (...) como su presunto autor responsable, lo que demuestra con el grado de evidencia que en este momento procesal se requiere es que su comportamiento sólo

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encuentra adecuación típica provisional en la previsión contenida en el artículo 226 del Código Penal de 1980, que trata de la conducta punible de falsedad personal para la obtención de documento público, según la cual, incurre en prisión "el que para obtener documento público, suplante a otro, o se atribuya nombre, estado civil, calidad, profesión, oficio o condición falsos". Si bien el referido comportamiento ilícito no fue reproducido literalmente en la Ley 599 de 2000, se encuentra dentro de la definición típica de la conducta establecida en su artículo 288 , es decir, el punible de "obtención de documento público falso", que sanciona al "que para obtener documento público que pueda servir de prueba, induzca en error a un servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad", pues la suplantación de otro, o la atribución de nombre, estado civil, calidad, profesión, oficio o condición falsos, que establece el derogado estatuto penal, configura algunas de las especies de la inducción en error a un servidor público que señala el Código Penal vigente en el artículo citado. 4. En punto del concurso aparente de delitos se ofrecen cuatro criterios para solucionarlo y obviar el quebranto del principio non bis in ídem, son ellos, el de la alternatividad, especialidad, subsiariedad y consunción. En virtud de este último - que no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta analizada - si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comportamiento. Dentro de tal categoría se encuentra el referido hecho posterior co-penado, según el cual, el primer delito no tiene sentido para el agente sino en la medida que cometa el segundo, como ocurre con el delito de hurto y la receptación, en el cual, el apoderamiento de la cosa mueble ajena interesa al autor del delito, sólo en la medida que pueda enajenarla y concretar el provecho ilícito pretendido, esto es, agotar el delito, y por ello el legislador descartó como autor del ilícito de receptación a quien haya tomado parte en la conducta punible inicial. 5. El delito de falsedad personal, tanto en el estatuto penal derogado como en la Ley 599 de 2000, es de índole subsidiaria, en cuanto se considera realizado "siempre que la conducta no constituya otro delito". --------------------* Auto del 5 de febrero del 2002. M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, entre otras.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

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DRA. MARINA PULIDO DE BARON

PROCESO PUBLICADA

: 09/06/2004 : Asigna el cto. al Juzgado 4 P.C. de Armenia : Juzgado 15 P.C. : Cali : RODRIGUEZ OCAMPO, LUIS ALBERTO : Falsedad pers. para la obt. de documento publ, Falsedad personal : 22415 : Si

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COLISION DE COMPETENCIA-Como se traba/ COLISION DE COMPETENCIASi asume la competencia pero después nota que no es el competente, debe proponer nueva colisión 1. Para que se entienda correctamente trabado un conflicto negativo de competencias se requiere del cumplimiento de los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario que está adelantando el proceso al estimar que no es competente para continuar conociendo de él, lo remita a aquel que considere competente, explicando los motivos que fundamentan su posición. b) Que el funcionario que lo recibe analice los motivos expuestos por quien se declaró incompetente; si no los acepta remite el proceso con el auto explicatorio al superior para que este decida. 1. En este orden de ideas, es lógico entender que si el funcionario a quien se remite el proceso admite las razones expuestas por quien inicialmente rechazó la competencia y en consecuencia dispone continuar con el trámite del proceso, tal decisión implica que agotó la fase procesal iniciada para discutir la competencia, de donde si después encuentra que no era el competente para conocer del caso, debe provocar una nueva colisión y esperar el pronunciamiento del funcionario que inicialmente rechazó la competencia, a quien entonces le correspondería, de no aceptar las razones expuestas, trabar el conflicto y remitir el proceso al superior para que se decida de conformidad*. -------------------* En igual sentido ver auto del 14 de abril de 2004, colisión No. 22.126, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

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MAGISTRADO PONENTE: Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION

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DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/06/2004 : Se abstiene de resolver, remite a los juzgados P.C.E. de reparto de Ibagué : Juzgado 3 P.C.E. : Cali : SANTACRUZ LOZADA, AURA FELISA : Tentativa de extorsión, Concierto para delinquir : 22420 : Si

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DERECHO DE DEFENSA-Defensa técnica, defensa material/ DEFENSOR-Su deber ético es no entorpecer la investigación de los órganos del Estado 1. En torno al derecho de defensa en la actuación procesal, esta Sala ha construido a través del pronunciamiento de varios fallos en ejercicio de su función misional de Tribunal de Casación, un sólido precedente que de manera general reconoce conforme al mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución Política que es un derecho de rango fundamental que opera de manera permanente en la actuación penal, tanto en la fase de investigación como en la del juzgamiento y en aquella, en la etapa de investigación previa como en la instructiva propiamente dicha. Así mismo se ha reconocido el carácter dual del ejercicio de ese derecho en cuanto está constituido por la defensa material que puede ejercer el imputado y la técnica que se garantiza por la intervención de un abogado designado por el encartado o, en su defecto, nombrado por el Estado. En lo referente a este último aspecto y atendiendo al carácter liberal de la profesión de abogado, la Corte no evalúa la gestión de esos profesionales en la actuación procesal, siempre y cuando hayan actuado dentro del mismo conforme a su encargo: esto es el de defensores, pues excepcionalmente se han anulado procesos donde el apoderado ha decidido ponerse del lado de la acusación*. Y, en ese mismo orden de ideas, se acepta el silencio como estrategia defensiva, siempre y cuando se corresponda con el concepto de atención vigilante del proceso, que la Corte ha elaborado como límite mínimo tolerable de ejercicio del derecho de defensa técnica que no invalida la actuación. ... La Corte entiende perfectamente que el proceso penal que se ha venido delineando desde la vigencia de la Constitución actual avanza hacia uno de partes, pero sin dejar de lado las características propias que siempre han delimitado las actividades de investigación y juzgamiento, especialmente la naturaleza judicial de la Fiscalía General de la Nación y en tal sentido su obligatorio compromiso de investigación integral, adosado a la capacidad oficiosa que el Juez colombiano tiene para la práctica de pruebas y en general para la realización de actos procesales que no sólo restablezcan el equilibrio entre las partes, sino, sobretodo, que impidan la consolidación de una situación injusta en un proceso que él debe definir con su sentencia. Ese marco constitucional es referente necesario para entender que el concepto de atención vigilante que la Corte ha elaborado en diversos antecedentes

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jurisprudenciales**, no puede ser desligado de esas características, pues en tanto sea una expresión razonable de la situación fáctica que en cada caso concreto enfrente un defensor, el silencio de éste sigue siendo una opción válida como estrategia de defensa, que deja a salvo tanto los derechos del encartado como la autonomía en el ejercicio de las tareas que la Ley reconoce de una profesión que asume obligaciones de medio, no de resultado. 2. Desde una posición meramente jurídica, la Corte obviamente entiende que uno de los deberes, no sólo de los abogados, sino de todos los ciudadanos conforme los señala la Constitución Política (artículo 95-7) es "colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia", pero de allí no puede derivarse como parece entenderlo el Procurador Delegado, que los abogados tengan la obligación de colaborar con las autoridades judiciales en la investigación de sus defendidos o en el esclarecimiento de los hechos en que ellos estén comprometidos. No, los defensores son eso: defensores y en tal condición su deber ético es no entorpecer la investigación de los órganos del Estado, pero de ahí a exigirles, como aquí lo hace el Delegado con el defensor de oficio, que "tenía también la obligación de explorar los caminos que condujeran al esclarecimiento del hecho", es, eso sí, violatorio del derecho de defensa, pues en tanto siga existiendo el in dubio pro reo como principio universal de derecho, la falta de claridad sobre un hecho es una opción de defensa perfectamente legítima. He ahí el valor del concepto de "atención vigilante" que la Corte ha construido jurisprudencialmente como estándar mínimo del ejercicio del derecho de defensa: es el respeto a la autonomía en el desempeño de una profesión que se ejerce dentro de supuestos fácticos que produce resultados jurídicos probables y variables, como corresponden a un área del conocimiento que no es exacta, de modo que la medida de su razonabilidad es su aceptabilidad media. ------------------------------* Confrontar. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas. 27 de mayo de 2004. M.P. Dr., ALFREDO GÓMEZ QUINTERO. ** Confrontar, entre otras: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas. 26 de marzo de 1996 y 21 de noviembre de 2002. M.P. Dr., CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR y FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL, respectivamente. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/06/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : GUTIERREZ PAREDES, LUIS YESID : Homicidio : 16679 : Si

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DERECHO A LA NO INDEFENSION/ INDAGATORIA-Debe recibirse a la mayor brevedad posible/ RESOLUCION DE ACUSACION-No es procedente interponer 187

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casación contra esta decisión/ PRUEBA-Análisis de llamadas realizadas por telefonía celular 1. La garantía de defensa supone la oportunidad dialéctica de alegar y justificar ante el Estado-jurisdicción, el reconocimiento de derechos, lo cual se hace usualmente con la efectiva aplicación del contradictorio. Su ejercicio se ha admitido en el proceso penal aún desde el período de indagaciones preprocesales y por su naturaleza y fuente superior de que emana, se ha destacado la perentoriedad en su constante y permanente protección durante toda la actuación judicial. En el caso concreto el planteamiento del censor es de una evidente precariedad. La interpretación que se hace al contenido y alcance que corresponde del derecho a la no indefensión, en términos generales, como garantía que impone proveer al inculpado de todos los medios materiales y jurídicos indispensables para el ejercicio de su protección frente a sindicaciones que en su contra se hagan, parte en el caso concreto de una ficción como lo es asumir que en el sistema procesal que actualmente nos rige se ha previsto, en efecto, un espacio de tiempo nominal y preciso para que el incriminado planee en compañía de su defensor su estrategia defensiva, antes de producirse su vinculación procesal. 2. Basta con recordar que la ley de procedimiento contenida en el Decreto 2700 de 1.991, que era la vigente para el momento en que se produjo la captura de (...) y su procesal vinculación -en forma por demás sustancialmente idéntica a como se prevé hoy en día en la Ley 600 de 2.000-, disponía en el artículo 352 a quién debe recibirse indagatoria y que a su vez el artículo 377 contemplaba los derechos inherentes al capturado. Así también que de conformidad con el precepto 386 la indagatoria debía recibirse "a la mayor brevedad posible y a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del fiscal". ... En condiciones semejantes y en el entendido que no existen preceptos de interna aplicación o de orden supranacional, como lo precisa la Procuradora, que establezcan el tiempo que debe mediar entre la ocurrencia de los hechos que motivan una investigación y la indagatoria, las limitantes procesales señaladas imponen por precepto constitucional entre nosotros que máximo dentro de las 36 horas de aprehendida una persona sea puesta a cargo de una autoridad judicial, siendo igual de perentorio el lapso para la legalización de su captura, una vez escuchado en indagatoria. 3. El recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias de segunda instancia y no contra la resolución de acusación. Y que si bien la jurisprudencia ha admitido que se demande la nulidad de dicha trascendental pieza jurídica mediante la cual el Estado-jurisdicción concreta los cargos jurídico-fácticos contra el incriminado, en las hipótesis de falta absoluta de motivación, motivación incompleta o motivación dilógica o ambivalente, ello en manera alguna puede equipararse o confundirse con la abierta posibilidad de censurar una tal decisión desde el punto de vista de la valoración de las pruebas, cuyos yerros son atacables cuando se han expresado en una cualquiera de las alternativas posibilidades de violación a la ley sustancial por la vía indirecta en los errores de hecho o de derecho pero exclusivamente en el fallo. 4. La telefonía celular, como su nombre lo indica, es un sistema de comunicación que opera al dividir la ciudad de células o celdas, que permiten la re-utilización de frecuencias. Cada celda generalmente tiene un tamaño de aproximadamente 10 cuadras. Las celdas tienen en cada una de ellas una antena con un transmisor telefónico. Cada antena tiene una denominación distinta para establecer desde que sitio se emite una señal y a su vez, qué antena la recepciona. Pero las señales, antes de la distribución, llegan primero a una antena común enrrutadora, a efectos de registrar la duración de la llamada, lo que posteriormente se refleja en su valor final.

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La telefonía celular se caracteriza por la movilidad, que consiste en la utilización del teléfono celular cuando el usuario se encuentra en movimiento, porque en la medida en que se aleja una antena y de su radio de acción, la comunicación no se interrumpe, sino que pasa a ser captada, enviada o recibida por la antena que sigue en la secuencia. Esta situación es en la mayoría de los casos imperceptible para el usuario pero en el registro de llamadas entrantes y salientes si tiene incidencia. ... Las comunicaciones no se llevan a cabo de manera directa, éstas pasan primero por una ANTENA COMÚN ENRRUTADORA, que es la que de manera posterior la remite a la antena correspondiente a la ubicación del número receptor. Para Bellsouth (Celumóvil), las antenas son: al sur, la antena denominada BAVARIA y al norte, la antena denominada ENTRERIOS y posteriormente, las antenas que envían y reciben la comunicación como en este caso, las antenas de SOACHA y la antena QUIRINAL. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/06/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cundinamarca : DEL CASTILLO VARGAS, JUVENAL ALFONSOTENIENTE EJERCOL : Homicidio agravado, Aborto : 18627 : Si

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EXTRADICION-Non bis in ídem/ EXTRADICION-Naturaleza del instrumento 1. "… si bien es cierto que el principio del non bis in ídem es regulado por el artículo 565 del Código de Procedimiento Penal derogado, pero aplicable a este asunto en razón del efecto de la inexequibilidad del artículo 527 del actual Código de Procedimiento Penal, al prever que no habrá lugar a la extradición cuando por el mismo delito la persona cuya entrega se solicita, esté investigada o haya sido juzgada en Colombia; también lo es que la Sala tiene establecido de tiempo atrás que este principio debe ser en su aplicación estudiado por el Gobierno Nacional al decidir si concede o no la extradición".* 2. "… el objeto del trámite de extradición que se adelanta en la Corporación no es el juzgamiento de las conductas que motivan la petición, sino estrictamente el cumplimiento de los requisitos que conforme al Tratado, o en su defecto, a la ley, sean necesarios para emitir el concepto que de ella se demanda. Tal criterio se ha expresado en los siguientes términos: ""La extradición no es un juicio sobre los hechos para cuestionar su ilicitud, ni es tampoco un juicio sobre el autor para negar su culpabilidad. Es un simple incidente de carácter administrativo donde sólo se ventilan las condiciones requeridas, por una ley o por un tratado, para la entrega del delincuente o de quien se presume que lo sea. En tal virtud resultan extraños a ella los planteamientos jurídicos que tienden a demostrar circunstancias de exclusión del delito o causas exculpativas de cualquier genero propias

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del juzgamiento que deberán realizar, en el proceso respectivo, los jueces del Estado reclamante" .**"***. -----------------------------* Auto del 21 de enero del 2003, M. P. Édgar Lombana Trujillo, radicado 19.963. ** Corte Suprema de Justicia, extradición del 20 de octubre de 1983, M. P. Fabio Calderón Botero. *** Auto del 16 de octubre del 2003, M. P. Yesid Ramírez Bastidas, radicado 20.959. MAGISTRADO PONENTE: Auto Extradición FECHA DECISION

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

: 09/06/2004 : Niega las pruebas solicitadas, corre traslado para alegatos finales : Estados Unidos de América : BARRIOS ALVAREZ, GLENIS DEL SOCORRO : 21989 : Si

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DEMANDA DE CASACION-Técnica/ DEBIDO PROCESO-Nulidad/ INDICIOTécnica para atacarlo en casación 1. El artículo 212 del Código de Procedimiento Penal contempla los requisitos formales que debe cumplir la demanda de casación. En el numeral 3° de esa preceptiva, estatuye que es deber del libelista enunciar la causal y presentar el reproche indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que se estime infringidas. En esas condiciones, la labor del actor en la confección del libelo debe ceñirse a dichos parámetros, por cuanto la casación es un recurso extraordinario y rogado, motivo por el cual la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar o desentrañar el sustento de la impugnación. De igual manera, recuérdese que la sentencia llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, constituyéndose en una carga del impugnante entrar a desvirtuarla, lo que se hace demostrando y evidenciado un error in iudicando o in procedendo, según el caso. 2. En lo que atañe a las normas que estima como vulneradas advierte la Corte que no resulta procedente demandar la transgresión, entre otros, del artículo 29 de la Constitución Política a través de la causal primera de casación, pues su desconocimiento debe postularse por la vía de la nulidad por constituir un error in procedendo. 3. "si el indicio es un medio de prueba, debe tenerse claro que cuando se plantean en casación defectos en su apreciación como fundamento de la violación de la ley sustancial, la vía de ataque tiene que ser la indirecta, siendo deber del demandante indicarle a la Corte la clase del error que denuncia (de hecho o de derecho), su modalidad y si lo predica del hecho indicador o probado, de la inferencia lógica o de la fuerza persuasiva obtenida del análisis conjunto de los diferentes indicios".

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"Cuando la equivocación se hace recaer en la prueba del hecho indicador, los errores susceptibles de ser planteados son los siguientes: "De hecho por falso juicio de existencia, que tiene ocurrencia cuando se supone esa prueba o se omite considerar otra que la desvirtúa. "De hecho por falso juicio de identidad, que ocurre cuando se distorsiona su contenido fáctico. "De hecho por falso raciocinio, que sucede cuando la premisa obtenida a partir de la prueba del hecho indicador, desde la cual se construirá el juicio lógico, fue el producto de un razonamiento apartado de las reglas de la sana crítica. "De derecho por falso juicio de legalidad, que tiene lugar cuando el juez estima probado el hecho indicador con una prueba inválida, o considera inválida una prueba que los desvirtúa*. De igual forma, cuando el yerro radica en la inferencia lógica y/o en la fuerza demostrativa que el juzgador le otorga al conjunto indiciario, su postulación debe ser con estricto apego en el error de hecho por falso raciocinio. ----------------------* Sentencia del 26 de noviembre de 2003. M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 11135. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/06/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Manizales : ZULUAGA MEJIA, BERNARDO : Homicidio : 19944 : Si

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SENTENCIA ANTICIPADA-Naturaleza del instrumento/ SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Nulidades/ DEBIDO PROCESO-Cumplimiento a plenitud de las formas propias del juicio/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente 1. El mecanismo de la sentencia anticipada, previsto por primera vez en nuestro sistema procesal en el Decreto 2700 de 1991, responde a criterios de política criminal tendientes no solo a propiciar una más eficaz y pronta justicia, sino para estimular a quienes habiendo infringido la ley, deciden voluntariamente y observando el principio de lealtad procesal, aceptar su responsabilidad y enfrentar las consecuencias punitivas de su ilícito actuar. Esa orientación se ha mantenido no obstante las modificaciones introducidas por la Ley 81 de 1993, la Ley 365 de 1997, y la forma como actualmente aparece regulada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, pues constituye una forma de obviar todo el procedimiento previsto para el juzgamiento de los delitos. Lo anterior, sin embargo, no significa, que pueda dictarse sentencia anticipadamente apoyándose únicamente en la aceptación de cargos por parte del sindicado, pues eso sería desconocedor del principio de presunción de inocencia, como lo sostuvo la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 3º de la Ley 81 de 1993*. Lo que pasa en estos casos, es que, existiendo el material probatorio suficiente mediante el cual se acredite la comisión del delito y la responsabilidad del sindicado, resulta beneficioso tanto para el Estado como para aquél, que se de aplicación a la figura. El primero ahorra tiempo y esfuerzo en el cumplimiento de su función (economía procesal) y el segundo, dependiendo la etapa en que se encuentre el proceso, se beneficia con una importante rebaja de pena, por colaborar de esa manera con la justicia. Sin embargo, como la aplicación de la figura está condicionada al allanamiento que haga el incriminado, la ley asignó únicamente a éste la facultad de solicitarla, pues solo él puede otorgar su consentimiento frente a una situación que necesariamente le será perjudicial, en la medida que la decisión a tomar por parte del juez, no puede ser de carácter diferente al de una condena, excepción hecha de la constatación de la violación de garantías fundamentales. En este último caso, no es posible dictar sentencia anticipada. No sobra recordar, además, que cuando la sentencia anticipada se produce en la etapa de investigación el acta contentiva de los cargos formulados y aceptados por el sindicado hace las veces de la resolución acusatoria, pues equivale a tal pieza procesal, "y, en consecuencia, debe contener una relación clara de los hechos, los cargos formulados y la aceptación de éstos por parte del procesado debe contener la imputación de manera clara y precisa"** . Al Juez por su parte, le corresponde ejercer un control sobre la legalidad de dicho acto, pues su naturaleza abreviada no implica, de ningún modo, que no esté sujeta, como el trámite ordinario, al cabal respeto de las garantías de las que en todo proceso penal debe rodearse al sindicado. 2. El artículo 37 B.4 del Decreto 2700 de 1991, adicionado y modificado por las leyes 81 de 1993 y 365 de 1997, respectivamente, limitaba el interés para recurrir del defensor y el procesado a temas tan específicos como la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción del dominio sobre los bienes. En la actual codificación procesal, el inciso décimo del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en términos muy similares restringe el interés para recurrir de estos sujetos procesales en particular, también a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y a la extinción del dominio sobre los bienes. En torno a esta temática la jurisprudencia de la Sala*** ha venido sosteniendo que ese interés que le asiste al defensor y al sindicado para recurrir los fallos anticipados, es el mismo que se exige en sede extraordinaria, pues es apenas obvio que si el

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pronunciamiento de segunda instancia solo puede darse en relación con los aspectos mencionados, los errores de juicio o procedimiento que puedan cometerse en el fallo estarían directamente conectados con éstos. Sin embargo, en esta clase de fallos la situación del procesado no queda, de ningún modo, expuesta al arbitrio de los funcionarios que en ella intervienen, ni desprovista de las garantías a las que se compromete y está obligado a respetar el Estado. Por esto, tratándose de nulidades, es un hecho que la defensa y el sindicado tienen interés para recurrir extraordinariamente, salvo, claro está, que se utilice este motivo de ataque como pretexto para retractarse de la aceptación de cargos. 3. -El inciso segundo del artículo 29 de la Carta Política, prescribe que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio". -El respeto que allí se exige de las formas de cada juicio es lo que en últimas le otorga legitimidad al ejercicio del poder punitivo del Estado, llamado como el que más, a garantizar y preservar los derechos de los ciudadanos, con mayor razón, cuando su actuación conlleva, como en el campo penal, a la afectación de otra clase de derechos tan preciados, como suele suceder con la libertad individual, o la intimidad, entre otros. -El debido proceso, por tanto, si bien en su concepto más elemental y antiguo podía entenderse como la secuencia de actos concatenados, dependientes unos de otros, hoy en día, va mucho más allá. La comprensión de un proceso con la calificación de debido, exige, como lo mandan la Constitución y la Ley el cumplimiento a plenitud de las formas que le son propias, es decir, aquellas inherentes a su desarrollo el cual debe culminar en una decisión que resuelva de fondo el asunto, y esto, reclama de la presencia de todas las garantías debidas a los sujetos procesales, por manera tal que se dinamicen en los distintos actos a través de los cuales se persigue la materialización del derecho sustancial. 4. "Es precedente judicial consolidado que tanto las circunstancias objetivas como las subjetivas, deben haber sido formuladas en el acto jurídico complejo de acusación para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, así no se hubieren citado las respectivas disposiciones o identificado expresamente por su nominación jurídica porque lo sustancial es que el supuesto de hecho aparezca claramente establecido y no exista duda acerca de su atribución" (casación 14.343, del 11 de febrero de 2004, M.P., Dr. Yesid Ramírez Bastidas). Tratándose de circunstancias específicas de agravación del delito, no ha habido discusión en la jurisprudencia. Desde siempre se ha sostenido que es imprescindible que éstas se encuentren debidamente demostradas en la actuación, y que su imputación en la acusación esté precedida de la correspondiente motivación y valoración jurídica y probatoria, en tanto que, como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, no solo para que el acusado no tenga duda frente al cargo que debe afrontar en el juicio, en los casos de trámite ordinario, sino respecto de consecuencias punitivas de la responsabilidad penal que voluntariamente decide aceptar, en los eventos de sentencia anticipada, dado que aquellas determinan para cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer. En efecto, aún desde épocas pretéritas, esto es, cuando se sostenía que las circunstancias genéricas de agravación punitiva podían deducirse en la sentencia no obstante su no imputación en la acusación, porque se entendía que eran simples criterios de dosificación de la pena que no inicidían en sus límites mínimo y máximo, la posición frente a las específicas era sustentada categóricamente, así:

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"…en el auto de proceder es de obligación ineludible consignar las circunstancias específicas de agravación o de atenuación que acompañan al delito y que lo constituyen o lo modifican, porque ignorarlas en el pliego de cargos para sorprender con ellas al procesado en la sentencia es violar una de las formas propias del juicio, garantía del derecho de defensa. En cambio, no sucede lo mismo con las circunstancias de mayor o menor peligrosidad, o de agravación o atenuación punitivos no tienen por qué ser relacionados en el auto calificatorio, pues son de la discrecional apreciación del juez de derecho al momento de fallar. Este criterio se explica porque desde el punto de vista punitivo las circunstancias específicas tienden a preestablecer de modo absoluto los límites máximos y mínimos que tiene el delito de que se trata, mientras que las circunstancias genéricas solo se limitan a permitir la determinación concreta de la pena entre ese máximo y ese mínimo preestablecidos" (destaca la Corte). (sentencia del 3 de noviembre de 1983, M.P., Dr. Fabio Calderón Botero). Por eso mismo, en esta materia -de las circunstancias específicas de agravación-, la posición de la Sala no es ni mucho menos novedosa, pues ya en anteriores oportunidades había sostenido que el proceso de adecuación típica que le corresponde al funcionario judicial como operador de la norma jurídica, y el llamado a dinamizar el derecho y sus contenidos materiales, no se reduce a una simple operación mecánica de comparación de los hechos -avaloradamente considerados- con el respectivo tipo penal, pues eso haría suponer que la "calificación jurídica" se remite a la mera subsunción. Todo lo contrario, esa labor, indiscutiblemente se cumple a partir de la valoración de las pruebas, puesto que solo a través de estas se reproducen en el proceso los hechos; y una vez establecido ello incumbe verificar si éstos contienen el supuesto fáctico que la ley sanciona como delito, es decir, que ónticamente corresponden a una acción desarrollada con relievancia jurídica en determinado tiempo y lugar y por ende, objeto de la sanción allí prevista como su consecuencia, lo cual impone, como su correlativo, la interpretación del tipo penal y las circunstancias que lo califican, bien para atenuarlo o agravarlo. Para la Sala: "La aplicación de la norma positiva exige que antes de proceder a la confrontación con el supuesto fáctico, se establezca previamente su contenido teórico que es lo que permite garantizar la aplicación igualitaria de la ley evitando el empirismo o lo que es más grave, que un total desprecio que guían la función interpretativa del Juez, se llegue a fijar apriorísticamente conceptos vulgares (o primarios en los planos de la teoría del conocimiento), para presentarlos como jurídicos por el carácter de autoridad que da el cargo y el medio autorizado para hacerlo como es una decisión judicial. El análisis de los hechos es imprescindible en la comprensión jurídica, pero si se queda allí su ubicación científica estaría en otro lugar, pues en el saber jurídico -penal para efectos de establecer su relievancia definitiva, deben ser confrontados con un marco legal que previamente debió ser conceptualizado. Es que, el proceso de adecuación típica, aunque pareciera innecesario a estas alturas de la dogmática penal recordarlo, pero que en casos como el presente se torna necesario hacerlo, está compuesto por una doble función científica que debe quedar clara, pues el hecho de que para establecer la tipicidad de una conducta implique confrontar el supuesto fáctico de la descripción legal no está significando que en esta dinámica mental quede agotada la función, como en principio suele creerse, ya que esta exige una labor previa como es la concreción del contenido y alcance de la correspondiente descripción típica. Por tanto, -se debe insistir- primero debe establecerse el sentido típico para luego saber si una determinada conducta corresponde al alcance hermenéutico que previamente se le ha dado, de ahí que sea la ley la que se interpreta y no los hechos, pues éstos se valoran" (auto de colisión de competencias, del 3 de marzo de 1996, rad. 11.297, M.P., Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).

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----------------------------* C425/96 ** ejusdem *** Casación 12.190 del 15 de diciembre de 2000, M.P., Dr. Jorge Córdoba Poveda MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/06/2004 : Desestima, casa parcialmente, decreta nulidad, ordena libertad... : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : ISAACS GONZALEZ, JAVIER ALEJANDRO : Homicidio agravado : 13594 : Si

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DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

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CAPTURA ILEGAL-No tiene incidencia en el derecho de defensa ni en la estructura del proceso/ DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad/ INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES-Autorización judicial 1. La transgresión de la libertad personal con ocasión de una captura ilegal, porque se efectúa sin previa orden judicial escrita y la aprehensión se ejecuta por fuera de las hipótesis legales de la flagrancia, es susceptible de ser reparada mediante la libertad inmediata del retenido, la cual debe ordenar el funcionario a cuya disposición se encuentre el retenido -artículo 353 del Código de Procedimiento Penal, antes 383-, o bien a través de la acción pública del habeas corpus (Art. 30 C. Pol.) De manera que cuando se deja de acudir a ellos o no prosperan las acciones legales porque se considera legítima la captura -sin serla-, ninguna relevancia tienen estos hechos respecto de su defensa, ni consecuencia procesal distinta a la libertad del capturado y a las investigaciones disciplinarias y penales contra el funcionario que dio lugar con su comportamiento a esa violación. Frente a la garantía constitucional dicha no cabe argumentar la nulidad del proceso, en tanto -de un lado- no ha sido erigida de modo expreso en causa invalidante de la actuación, y -del otro- la privación de la libertad resulta indiferente a la prosecución de la investigación y juzgamiento, al permitir el sistema jurídico actual que el proceso penal pueda adelantarse en ausencia del sindicado. La intrascendencia del vicio alegado es manifiesta, razón por la cual la demanda no se ocupa en demostrar la forma en que el mismo influyó en el derecho a la defensa del enjuiciado, como tampoco advierte que con el fueran restringidas sus posibilidades

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defensivas, limitándose a indicar que la irregularidad era insubsanable por tratarse de una garantía constitucional. El supuesto de la captura ilegal del acusado -se insiste-, es una irregularidad insustancial para los efectos de la ineficacia de los actos procesales, afirmación sin propósito distinto al de señalar que en presencia de mecanismos constitucionales -artículo 30 de la Carta Política- y legales para reparar la violación de la libertad personal originada en ella, carece de entidad para lesionar el derecho a la defensa. 2. En las oportunidades en que la Sala se ha ocupado del problema de la defensa técnica, ha sido clara en señalar que por tratarse de una garantía constitucional prevista en el artículo 29 de la Carta Política, la falta de un abogado designado por el procesado o que lo asista de oficio durante la investigación y el juzgamiento, conduce necesariamente a la invalidación de la actuación, siendo suficiente a ese fin la demostración de que careció materialmente de él. Distinta situación se vislumbra cuando formalmente se ha contado con un defensor, en cuyo caso para determinar si hubo lesión o no del derecho a la defensa técnica, el examen debe hacerse frente a cada caso en particular, en consideración a la aceptación que la pasividad en su ejercicio puede obedecer a una estrategia defensiva. Las solicitudes de pruebas, la asistencia a las diligencias en las cuales la presencia del defensor es requerida, la presentación de alegatos y la impugnación de las decisiones, son algunas de las manifestaciones propias de aquel derecho pero no las únicas, pues dependerá de la formación profesional y de la visión que se tenga del asunto, el que se opte por una defensa activa o por el contrario se asuma como estrategia la pasiva. No son pocas las dificultades en materia tan compleja para trazar parámetros o reglas rígidas que permitan soluciones generales, por lo cual se ha estimado conveniente y razonable que se juzgue ante el evento concreto, si el comportamiento asumido por el defensor obedece a una manera particular de enfrentar el caso, o -por el contrario- tiene origen en un abandono de sus obligaciones con perjuicio evidente para el procesado, para lo cual se hace necesario tener en cuenta -además- las posibilidades defensivas que refleje la realidad jurídica probatoria. ... El ejercicio de la defensa técnica no se identifica con el uso o no de los recursos, es apenas una manifestación de ella que depende en gran parte de la decisión judicial, en la medida que el problema jurídico resuelto en ella con fundamento en los hechos y el derecho, haga aparecer innecesaria la impugnación dada la contundencia del razonamiento y del juicio, o -por el contrario- sea aconsejable recurrirla por la debilidad de su discurso y de su conclusión. Será entonces el contenido y lo decidido en la providencia judicial, lo decisivo para determinar si un recurso que dejó de interponerse perjudicó la situación jurídica del enjuiciado, ya que no se trata de la impugnación por sí misma, sino sólo de aquella que ante la flaqueza de su argumentación lo hacía indispensable. ... La defensa técnica no se mide por el número de actuaciones, escritos presentados, peticiones formuladas, recursos interpuestos y mecanismos legales invocados, sino en el prudente ejercicio de quien la asume frente a la realidad jurídico probatoria que emerge del proceso en su avance, bien desde su inicio o en espera de ulteriores desarrollos, pues solo quien esta frente a ella vislumbra lo más conveniente para los intereses del procesado. 3. Las transcripciones de los mensajes de los beeper incautados a (...), dispuesta por el jefe de la unidad del CTI sin autorización judicial, contraviene claramente las previsiones de la Corte Constitucional contenidas en su sentencia C-626 de 1996 y lo previsto

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actualmente por el artículo 301 de la ley 600 de 2000, en cuanto esa facultad es privativa del funcionario judicial. Era indispensable -probada la ilegalidad de los reconocimientos y de las transcripciones incorporadas al proceso- que el casacionista se ocupara en demostrar que el retiro de esos medios afectaba la sentencia, porque hubieran sido útiles y sustentado con fundamento en ellos sus conclusiones, empeño que no emprendió cabalmente. Retiradas dichas pruebas del fallo, observa la Sala que su sentido se mantiene invariable y lo decidido en él inmodificable. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/06/2004 : Desestima, no casa, declara prescrip. , reajusta pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : RUEDA CAÑOLA, ORLANDO DE JESUS : Secuestro extorsivo, Concierto para delinquir : 19417 : Si

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CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ JURISPRUDENCIA-Las leyes cuando no se modifican, deben ser reinterpretadas/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente/ CONGRUENCIAEspecífica/ SENTENCIA ANTICIPADA-La sentencia fue dictada con una agravante no aceptada/ REDOSIFICACION DE LA PENA-Porcentaje a tener en cuenta en caso de concurso de conductas 1. La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida ésta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí. 2. Conforme a lo acabado de señalar, cabe decir que la ambivalencia que dice el Delegado observar en la jurisprudencia de esta Corte sobre el tema no es tal. Tales pronunciamientos han sido el producto de un proceso paulatino de hermenéutica sobre el alcance y entendimiento de la figura, de acuerdo con los diversos esquemas procesales que a lo largo del tiempo han operado en el medio patrio, y de las preceptivas constitucionales y legales que los desarrollan y gobiernan, el cual no se ha acabado de decantar, porque las leyes, cuando no se modifican, deben ser reinterpretadas para que respondan a la dinámica de los conflictos que se suscitan en la

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sociedad, y porque cuando ellas varían con la pretensión, nunca alcanzada, de estar a tono con esa dinámica social, también se impone un reacomodo del pensamiento guía en torno a la mejor forma de aplicarlas a los casos que han de resolver los jueces, siendo éste uno de los objetivos últimos de la jurisprudencia. 3. Así, por ejemplo, puede recordarse que la Corte, cuando despuntaba este decenio, dejó sentado con absoluta claridad que cualquier clase de circunstancia de agravación, específica o genérica, debía estar contenida en la resolución de acusación o su equivalente, al señalar que. "...la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia, siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de su contenido. Como ha sido ya precisado en pronunciamientos anteriores, no se trata de exigir que la circunstancia aparezca jurídicamente identificada a través de la norma que la consagra, o mediante normas sacramentales predeterminadas, pero tampoco suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación. Lo exigible es que el supuesto de hecho de la circunstancia que fue objeto de deducción en la sentencia (específica o genérica, valorativa o no valorativa), aparezca precisado inequívocamente en la acusación, de suerte que entre los dos actos procesales (sentencia y pliego de cargos) exista identidad plena en el aspecto fáctico (Cfr. Casación de 30 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote). (Sentencia del 4 de abril de 2001, Magistrado Ponente Fernando Arboleda Ripoll). Es por eso que en la hora de ahora, de cara a una muy reciente reforma del proceso penal colombiano, contenida en la Ley 600 de 2000, la Corte ha dado en reconocer que en la acusación debe estar vertida, de manera clara, diáfana e inequívoca, tanto la imputación fáctica (atribución de la conducta objeto de reproche con la exacta indicación de todas sus circunstancias), como la jurídica (señalamiento preciso de las normas que recogen de forma abstracta aquellos condicionantes fácticos). Esta última doctrina, que matizaba una que antecedía, según la cual no era necesario que las circunstancias genéricas de agravación objetivas o no valorativas estuvieran especificadas en la acusación para que pudieran deducirse en la sentencia, la mantuvo la Corte hasta el fallo del 23 de septiembre de 2003, cuando, con ponencia del Magistrado Herman Galán Castellanos (radicación 16.320), concluyó que las circunstancias de agravación deben estar en la acusación de modo fáctico y jurídico. Este criterio viene siendo reiterado de modo sistemático, pues, "Si bien la Sala tradicionalmente había sostenido, como corresponde a las providencias citadas por el Tribunal, que bastaba en el pliego de cargos con el planteamiento fáctico de la investidura para deducir la agravante, amplió su criterio en pronunciamiento de 23 de septiembre de 2003 (Cfr. Rad. 16320, M.P. doctor Galán Castellanos). A partir de esta decisión se viene en exigir que tanto la imputación del delito o de los delitos, como toda causal de agravación -genérica y específica- debe ser determinada diáfanamente en la resolución de acusación desde el punto de vista fáctico y jurídico. Este criterio se reitera nuevamente en esta ocasión para señalar que el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que configura la circunstancia aludida, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia. Como está dicho,

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se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagrada. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación". (Auto segunda instancia, del 5 de febrero de 2002, radicación 21.942, Magistrado Ponente Mauro Solarte Portilla). 4. Consiste en que la diligencia de formulación de cargos se realizó en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, esto es, cuando, conforme a la sistemática interpretación que la Corte sentó en providencia del 14 de febrero de 2002 (auto de colisión, ponencia del Magistrado Córdoba Poveda), así como en la del 26 de febrero del mismo año (segunda instancia, radicación 18.874, Magistrado Ponente Arboleda Ripoll), la congruencia entre fallo y acusación debía ser fáctica y jurídica o, como se dice en este último pronunciamiento, "congruencia específica". 5. Sobre el punto el acta tiene una discusión que no permite colegir indudable atribución de la agravante, pues recuérdese que cuando se hizo alusión a la forma como se habían calificado las conductas en la resolución por medio de la cual se les resolvió situación jurídica, no se hizo explícita mención a que allí se tuvo en cuenta esa circunstancia de agravación. Tampoco se hizo mención por parte alguna, como para pensar que existió "valorada atribución" de la misma, respecto a que la circunstancia de sacar del país una cantidad de alcaloide superior a 5 kilos les iba a significar un incremento sustancial de la base punitiva. Además, cuando se llegó el momento de la concreta formulación del cargo, la fiscalía citó de modo expreso el artículo 376, inciso 1º, del Código Penal en vigencia, para imputarles coautoría dolosa -lo que aceptaron los justiciables-; más adelante señaló que de esa forma quedaba modificada la calificación jurídica provisional. Entonces, en el escenario de la mentada diligencia, la concreta y precisa pretensión punitiva, en cuanto al delito de tráfico de estupefacientes, quedó restringida a la modalidad punible recogida por el citado artículo 376 de la Ley 599 de 2000, en su inciso 1º, razón por la cual los juzgadores no podían, ante la ausencia de explícita imputación jurídica, hacer operar la causal de agravación contenida en el artículo 38-3 de la Ley 30 de 1986 o en el 384-3 del Código Penal. Como así lo hicieron los falladores, se debe concluir, entonces, que la sentencia no quedó en perfecta armonía con la acusación contenida en el acta de formulación de cargos, inconsistencia que debe ser remediada mediante la casación del fallo demandado, porque tal proceder afecta, como es obvio, el debido proceso, por el rompimiento del principio estructural de consonancia entre sentencia y acusación, lo mismo que el derecho a la defensa, en cuanto los procesados fueron sorprendidos con una imputación que no quedó contenida en el pliego acusatorio. En consecuencia, es preciso remover de la sentencia los efectos de la norma aplicada erróneamente. 6. Ya es doctrina de la Corte señalar que en casos de concurso de conductas punibles, la fijación de la pena más grave no está fatídicamente atada a la previsión legal, sino que es el resultado de la individualización de la consecuencia punitiva que a cada uno de los comportamientos en concurso le corresponde, porque bien puede ocurrir que una conducta con mínimo normativo inferior al señalado para otra que con ella concurre, resulte sancionada con mayor severidad habida cuenta de sus particularidades ejecutivas. En este caso, los concretos actos constitutivos de narcotráfico, bajo la modalidad de sacar del país cocaína (en dos oportunidades) y heroína (en otra), son merecedores, individualmente considerados, de una penalidad más severa.

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Pero en gracia de la prohibición constitucional de la reforma peyorativa, dado que la defensa es impugnante solitaria, no queda remedio distinto a observar las mismas pautas que tuvo en cuenta el a quo para la tasación. Para esos efectos de una nueva redosificación relacionada con el fenómeno de concurso de conductas punibles, cuando por cualquier motivo se alteran las bases sobre las cuales partieron los juzgadores porque se hace preciso reducirlas, bien por ausencia de cabal imputación de las circunstancias que darían lugar a que operara la agravación, como aquí ocurrió, o ya en razón de tránsito legislativo, es pertinente explicar el método que resulta adecuado a tal propósito. El artículo 31 del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) consagra el concurso de conductas punibles con el siguiente texto, que en lo sustancial es igual al artículo 26 del código anterior: "El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas" (se ha subrayado). De esta preceptiva claramente se advierte que cuando alguien es hallado responsable de la comisión de varios delitos, para establecer la condigna sanción es necesario dosificar las penas correspondientes a todas las conductas, con este doble propósito: primero, para conocer cuál de ellas establece la pena más grave, y segundo, para poder calcular la suma aritmética de todas las penas, guarismo éste que se constituirá en el límite máximo de la punición conglobante. En este orden de ideas, las penas "debidamente dosificadas" (y con mayor razón los respectivos marcos punitivos) de las conductas concurrentes no seleccionadas como la que "establece la pena más grave" no tienen connotación distinta a las que se acaban de señalar, porque el cálculo de la sanción por todos los delitos tendrá como punto de partida la pena del más grave, y la discrecionalidad en el incremento por las demás conductas girará no en torno a la punibilidad propia de éstas sino de la de aquél, en la medida en que dicha pena se debe aumentar "hasta en otro tanto", vale decir, un incremento que debe ser mínimo de un día y puede llegar como máximo al 100% de la pena más grave, siempre y cuando esta operación no supere los 40 años ni la suma aritmética de las penas que corresponderían a todas las conductas si se hubieren juzgado por separado. Como se ve claramente, la punibilidad de las conductas concurrentes no consideradas como la de "pena más grave" pierde su individualidad y la autonomía para acceder a la del tipo base del concurso y manifestarse sólo como una proporción de ésta ("hasta en otro tanto"). Dicho en otras palabras, cuando se calcula la sanción en un concurso de delitos, la cuota de pena correspondiente a las conductas concurrentes no consideradas como la más grave, no tiene relación con su propia punibilidad o con el marco punitivo dentro del cual se determinaría la sanción en caso de haberse juzgado la conducta independientemente, sino con "la pena más grave". Esto, porque el referente de la pena final o total es la del tipo base incrementada hasta en una proporción de sí misma por lo que concierne a las conductas concurrentes, cuya propia punibilidad sólo se mira para establecer con la suma de ellas un baremo no susceptible de ser rebasado por la pena conglobante o totalizada. Siendo ello así, como evidentemente lo es, al disminuirse la pena del tipo base del concurso, esto es la del delito que sirvió de referente para calcular el incremento por las conductas concurrentes, la del narcotráfico agravado, es obvio que la porción en que se

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aumentó aquél (que podía ser hasta en otro tanto o mejor en un 100% de su monto) debe también sufrir variación para disminuirla en una proporción igual a aquella en que ha quedado reducido el referente. MAGISTRADO PONENTE: Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS

: 09/06/2004 : Casa parcialmente, reajusta la pena : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pereira : SALINAS CAMACHO, JOSE HORACIO : HERRERA GARCIA, JHON JAIRO : Concierto para delinquir, Tráfico, fabricación o porte de estuperf. : 20134 : Si

PROCESO PUBLICADA Salvamento Salvamento Salvamento Salvamento

Parcial Parcial Parcial Parcial

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

de Voto

de Voto de Voto

de Voto

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DR. DR. DR. DR.

ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARON MAURO SOLARTE PORTILLA

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RECUSACION-No aceptada por Magistrado de Tribunal "1.- Los artículos 107 y 109 del Código de Procedimiento Penal, establecen los pasos a seguir en los casos de recusación, los cuales difieren en razón a la aceptación o rechazo de los hechos en los que se funda aquella. En esta ocasión el análisis se centrará en la eventualidad referida exclusivamente al caso de los Magistrados que no admiten la recusación, por ser el aspecto que concierne a la situación sub judice". "2.- El artículo 109 del estatuto procesal señala que "Si la recusación versa sobre magistrado y el recusado no la aceptare, decidirán los restantes magistrados de la Sala", pronunciamiento con el que termina el trámite y respecto del cual no procede ningún recurso, (art. 117 ibídem)". -111 del actual, anota ahora la Sala"3.- Cuando la recusación se eleva contra toda la Sala de Decisión y los magistrados no la aceptan, el trámite debe surtirse conjuntamente, como lo dispone el artículo 107 ibídem, pues por obvias razones ninguno de los integrantes de la Sala cuestionada puede ocuparse del motivo de la recusación, y en consecuencia le corresponde resolver a la Sala presidida por el Magistrado que le sigue en turno, cuya decisión es inimpugnable". "En síntesis, cuando se trata de recusación de Magistrados de Tribunal que no es aceptada, la Corte no tiene ninguna intervención, y lo que quiso evitar el legislador ordenando que el asunto se resuelva en cada sede es precisamente la dilación de los procesos, que es lo que en este caso se ha propiciado enviando el expediente a la Corte sin razón ninguna". (Autos de noviembre 12 de 1998, radicado 15.036, M. P. Ricardo Calvete Rangel, enero 12 de 2000, radicado 16.644, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar y 23 de julio del 2001, radicado 18.004, M. P. Herman Galán Castellanos).

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MAGISTRADO PONENTE: Auto - Recusación FECHA DECISION

Segundo Trimestre de 2004

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 09/06/2004 : Se abstiene, devuelve a la oficina de origen para continuar trámite : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Rihacha : DAZA DAZA, CARLOS JOSE : Prevaricato por acción : 22444 : Si

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DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso En primer término se tiene que la Ley 600 de 2000 distingue dos eventos: Uno, la declaratoria de extemporaneidad, cuando la demanda de casación es presentada por fuera del término establecido en la ley, lo cual se decide mediante "auto que admite el recurso de reposición" (artículo 210). Y el otro, cuando el demandante carece de interés o el libelo no reúne los requisitos, caso en el cual se inadmite y se devuelve al Tribunal de origen (artículo 213). Sin dificultad se observa que los citados preceptos, además de distinguir entre la decisión que declara la extemporaneidad en la presentación del libelo y aquella por cuyo medió se inadmite cuando el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos, también afianza la conclusión de que resulta improcedente contra esta última providencia, dictada por la Corte, ejercitar impugnación alguna. En efecto, obsérvese que el recurso de reposición sólo es posible ejercitarlo en el trámite surtido ante el Tribunal, a quien se le confiere la facultad parta ejercitar control sobre la presentación oportuna de la demanda; situación que se concilia con la prevista en el artículo 187 ibídem, donde la regla general es la improcedencia de los recursos tratándose de la actuación que corresponde a la Corte. Así las cosas, aunque el artículo 185 de la Ley 600 de 2000 establece que por regla general las decisiones son impugnables en el procedimiento penal, se advierte que si el legislador en el artículo 210 del mismo ordenamiento dispuso que el auto por cuyo medio se declara extemporánea la demanda de casación es susceptible del recurso de reposición, ello no configura una reiteración innecesaria de la referida regla, sino una distinción en el ámbito de acceso al trámite casacional, en virtud del cual, sólo esa providencia, y no las demás, es susceptible del mencionado recurso. Por tanto, pese a que las providencias de inadmisión de la demanda por carencia de interés o por no satisfacer las exigencias formales señaladas en la ley deben ser notificadas a fin de garantizar el principio de publicidad que integra la más amplia noción del derecho fundamental a un debido proceso, no son susceptibles de impugnación, es decir, no procede contra ellas recurso de reposición .

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En segundo término se advierte que el artículo 187 de la Ley 600 de 2000 establece que la providencia "que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente" (subrayas fuera de texto). Del precepto citado puede concluirse que las decisiones interlocutorias que se profieran en el ámbito de este recurso impugnaticio extraordinario, no son por regla general susceptibles de ser recurridas, pues lo cierto es que si el legislador no efectuó distinción alguna, sino que se refirió en general a "la casación", evidente resulta que se encuentran comprendidas tanto los fallos que se pronuncian de fondo sobre los libelos, "salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma", como los autos que declaran inadmisibles las demandas. MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 16/06/2004 : Rechaza por improcedente el recurso de reposición : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : CHAVARRIA JARAMILLO, WILMAR ALBERTO : AYALA LOPEZ, ALIRIO : Homicidio agravado, Concierto para delinquir : 21115 : Si

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NULIDAD-No vinculación de otros partícipes/ RESOLUCION DE ACUSACIONRequisitos/ RESOLUCION DE ACUSACION-Anfibológica/ APELACIONSustentación oral/ APELACION-Sustentación/ ENTIDAD DE DERECHO PUBLICO-No hay necesidad de probar su naturaleza jurídica/ SANA CRITICARegla de experiencia en materia de seguridad 1. Así fuera cierto que se contó con fundamento probatorio sólido para vincular a todas las personas conocidas a las cuales hace referencia, no haberlo hecho no es irregular de acuerdo con la ley procesal, la cual contempla y tolera ese tipo de eventualidades a condición de que no se afecten con ello garantías fundamentales, como lo evidencian los artículos 87, 88 y 90 del Código de Procedimiento Penal de 1991, y 89, 90 y 92 del vigente. 2. La resolución de acusación, tanto en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991 -en la cual se dictó la del presente proceso-, como en el vigente, debe contener los cargos imputados con la inclusión de todas las circunstancias de la conducta, en sus dimensiones fáctica y jurídica. Y si la misma es el referente del juicio, con las variaciones jurídicas que permite actualmente el artículo 404 de la ley 600 de 2000, debe ser sumamente clara y coherente para que el procesado sepa de qué exactamente tiene que defenderse y trace con su apoderado la estrategia defensiva que consideren más conveniente. Lo opuesto, vale decir, la indeterminación de los hechos o de su adecuación legal, las contradicciones al fijarlos, la falta de claridad sobre la imputación fáctica o jurídica, o sobre ambas, se constituyen en obstáculos que dificultan hasta la

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imposibilidad el ejercicio de desvirtuar la acusación y naturalmente eso traduce la afectación de los derechos de debido proceso y de defensa. 3. Lógicamente, entonces, cuando se cuestiona en casación por motivación ambigua o anfibológica la resolución acusatoria, como sucede en el presente caso, en el cual se manifiesta que no se precisó el delito objeto de la acusación sino que se "anduvo siempre en la duda", es obligatorio demostrar la dificultad o imposibilidad que en concreto se tuvo para el ejercicio del derecho, lo cual le impone necesariamente al casacionista el examen de la actividad defensiva desarrollada en el juicio para oponerse a la imputación, dado que es la única manera de acreditar que la motivación anfibológica que le atribuye al pliego de cargos incidió negativamente en el derecho de defensa. 4. El apelante no eligió la forma de fundamentación y el Juzgado no lo exhortó a que lo hiciera. Esa situación, sin embargo, no es constitutiva de irregularidad procesal, si se tiene en cuenta la posición jurisprudencial asumida por la Corte en el punto que interesa al definir los alcances del artículo 196B del Código de Procedimiento Penal de 1991, de acuerdo con la cual la no advertencia de sustentación oral permitía interpretar que los traslados previstos en el artículo 196A ibídem debían llevarse a cabo. "El artículo 196B del Código de Procedimiento Penal, incluido en el procedimiento penal con la Ley 81 de 1993 -señaló la Sala en la providencia del 9 de abril de 1999-, aportó la novedad de la sustentación oral cuando se apela la sentencia, manteniendo la tradicional sustentación escrita, y si bien ordena que al momento de interponerse el recurso se diga por el apelante de qué manera va a sustentarlo, establece como única causa que enerva los traslados previstos en el artículo 196A en la primera instancia, la manifestación de que la sustentación se hará en forma oral, caso en el cual el recurso se concede inmediatamente y no se realizan los referidos traslados. De tal manera, la misma disposición permite interpretar que si no existe advertencia en tal sentido, los traslados deben llevarse a cabo"*. 5. La fundamentación del recurso de apelación es un acto de parte necesario de acuerdo con la ley de procedimiento penal para acceder a la instancia superior, a través del cual debe el recurrente concretar en qué radica exactamente su inconformidad con la decisión que impugna y brindar las razones de hecho y de derecho en las cuales soporta su oposición. Es, así mismo, fundamento y límite de la competencia del funcionario encargado de la resolución del recurso, quien, por lo tanto, es el encargado de definir si la labor de la parte, que no obedece a ninguna fórmula específica, señala claramente los puntos de su inconformidad y los argumentos en que se basa. 6. Como lo observa el Procurador, se allegó una certificación de la Superintendencia Bancaria en la cual se señala que la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero es una sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada la Ministerio de Agricultura y legalmente constituida el 1º de mayo de 1931, es claro que no era necesario probar su naturaleza jurídica en concordancia con el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 92 del decreto 2282 de 1989, en cuanto la misma se encuentra determinada en normas jurídicas con alcance nacional, las cuales no son objeto de prueba. La Caja Agraria, en efecto, fue creada como una sociedad de la naturaleza indicada a través de la ley 57 de 1931 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se reitera esa condición, siendo entonces evidente que se trata de una entidad en la cual el Estado tiene parte y cuyo personal responde a la categoría de servidores públicos para efectos penales. 7. Las reglas de experiencia que el censor concreta y que afirma vulneradas por el fallador, no son tales. La moderna técnica -dice- enseña que "la rutina termina por llevar a los hombres encargados" del manejo de las medidas de seguridad "a violar los reglamentos y a incumplir con sus deberes de diligencia y cuidado".

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La rutina, que en materia de seguridad es la repetición de un protocolo, es finalmente la garantía de funcionamiento óptimo de un sistema de protección. El cansancio de la rutina y, como producto de él, la flexibilización en la operación de los procedimientos, es aquello a lo cual temen los encargados de un sistema de seguridad y por ello permanentemente los someten a prueba a través de simulaciones y establecen nuevos controles y protocolos para evitar riesgos. En materia de seguridad, entonces, la consciencia sobre la laxitud que se puede ir produciendo con el tiempo, por el hecho de la repetición de un procedimiento, es un elemento del cual son conscientes quienes manejan sistemas de seguridad y es posible que lo tengan constantemente en cuenta en aras de su invulnerabilidad, aunque es verdad que no en todos los casos. Afirmar, por lo tanto, que siempre los operadores de un sistema de seguridad terminan incumpliendo sus protocolos y volviéndose negligentes y descuidados, no es admisible como regla. Es verdad que a veces eso sucede, pero si también pasa lo contrario, sobretodo en sectores donde la seguridad es persistentemente un tema de primer orden, ello conduce a desechar como norma de experiencia la planteada por el casacionista. ---------------------------------------* M.P., Dr. DÍDIMO PÁEZ VELANDIA, casación 14.981. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/06/2004 : No casa, expide copias a la fiscalía : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Barranquilla : CEPEDA VEGA, JUDITH MARIA : CUJIÑO AMAYA, JORGE LUIS : Peculado por apropiación : 14562 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia/ NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa 1. Si el censor afirma que lo que persigue es procurar el desarrollo jurisprudencial del tema de la responsabilidad penal del médico derivada del desempeño de su oficio, un tal cometido se cumple, como lo tiene definido la Sala, con el señalamiento de la utilidad inmediata de la decisión solicitada y de su proyección sobre la jurisprudencia, para lo cual le es imperioso señalar los motivos por los cuales sobre el tema o materia planteados se hace necesario que la Corte haga pública su postura, bien porque nunca ha abordado su estudio, o porque es menester clarificar lo que de antaño ha venido sosteniendo al respecto o, finalmente, porque los avances de las disciplinas jurídicas exigen su actualización. Y en cuanto a la fijación de precisas pautas que permitan esclarecer las fuentes de la culpa médica cuya concreción demanda de la Corte, tiene dicho la Corporación que la

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casación por ostentar un carácter eminentemente técnico y rogado es al casacionista a quien le corresponde especificar la manera como debe ser desarrollada la jurisprudencia, indicando el alcance interpretativo de determinado precepto, las disímiles posiciones que se hayan podido presentar en la Corte, la falta de desarrollo del tema materia de controversia, o la tesis que se debe actualizar consultando las nuevas realidades fácticas y jurídicas, sin omitir el señalamiento de la incidencia favorable que esos aspectos representen para la causa del demandante y la utilidad del pronunciamiento para el ejercicio de la actividad judicial. 2. Amén de su inadvertida formulación errónea como cargo subsidiario en patente inobservancia del principio de prioridad que le imponía postular la censura como principal, cuando reclama el censor por la protección de derechos constitucionales fundamentales -el debido proceso y el derecho de defensa cuyo menoscabo denuncia indistintamente al amparo de la causal tercera de casación-, si bien medianamente enseña las razones fácticas que lo llevaron a una tal proposición, mal puede pretender sustentar con similar argumentación, en uno y otro caso, el resquebrajamiento de la estructura básica del proceso y la afectación del derecho de defensa, sin mostrar de qué manera la instrucción y el juzgamiento se vinieron a menos en razón de las pretextadas irregularidades, y en qué consistió el avasallamiento del último, pues, como lo tiene dicho la Corte, aunque el segundo se deriva del primero, ambos han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia en la medida en que éste constituye un vicio de estructura, en tanto aquél lo es de garantía, por lo que su postulación y desarrollo necesariamente deben tener por sustento postulados diferentes, sin dejar de descartarse que aunque existen irregularidades que al mismo tiempo pueden llegar a comprometer los dos derechos, el censor no pone en evidencia que éste sea uno de esos casos. De todas maneras, olvidó el censor que su deber no sólo consistía en relacionar las irregularidades, sino también en acreditarlas cabalmente, para dejar establecido que el debido proceso había sido trastocado tan gravemente, y el derecho de defensa de su asistido afectado a tal punto, que no había remedio distinto a la invalidación del trámite.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/06/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : DUQUE NAVAS, HERNAN : Homicidio culposo : 22387 : Si

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INIMPUTABILIDAD-Experticio médico legal/ EMBRIAGUEZ-Este estado no obliga a practicar examen/ EXAMEN PSIQUIATRICO-Determina si una persona se encontraba en capacidad de comprender y autorregularse 1. La Corte ha admitido que puede implicar quebranto del debido proceso y conllevar eventualmente a su nulidad, el hecho de pretermitirse la realización de un experticio médico legal, pero en forma exclusiva cuando coexisten serios y verosímiles motivos para considerar la posible inimputabilidad del procesado. 2. El estado de alicoramiento por sí no constituye antecedente suficiente para ordenar una exploración científica en tal sentido, ni la presencia de esta circunstancia es categórico supuesto para sostener que el sujeto que actúa bajo esta condición, lo ha hecho con desmedro de su capacidad para comprender la ilicitud de comportamiento o para determinarse de acuerdo con dicha comprensión. Colígese de lo anterior, que emerge como una especial exigencia derivada de la propia circunstancia inmersa en el hecho de obedecer nuestro sistema al régimen dualista, que como es sabido en el plano de las consecuencias de la conducta punible determina que aquella persona que no está en capacidad de comprender la entidad típica de su proceder o de actuar conforme con ese entendimiento se le deben imponer medidas de seguridad en lugar de sanciones punitivas, siendo en esos específicos casos forzoso auscultar si existe un fundamento conducente a valorar que el procesado ha podido desarrollar su conducta como inimputable. 3. "...que el medio idóneo para corroborar si el sujeto al momento de cometer el hecho se encontraba en capacidad de comprender y autorregularse conforme a esa comprensión es el examen psiquiátrico, cuya práctica resulta necesaria en los eventos en que de acuerdo con los elementos de juicio que ofrece la actuación misma, se haga viable colegir que el acusado pudo estar afectado en sus esferas cognoscitiva y volitiva cuando cometió el delito, sin que una tal consideración implique que se esté creando una específica tarifa legal en relación con ese elemento de convicción ni que se deba desconocer el conjunto probatorio allegado al expediente, ya que estando nuestro sistema procesal regido en esta materia por la sana crítica, será el Juez en últimas el que, luego de valorar en su integridad las diferentes evidencias del proceso, concluya si es dable o no reconocer un determinado estado psiquiátrico y de suyo, el estado de inimputabilidad, sino que por tratarse de un tema científico, quizá como pocos en el saber forense, tan especializado, es pertinente, que sean aquellos que poseen esos conocimientos quienes con los debidos análisis y profundizaciones, lo hagan, para así

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con una tal base, sea el juez quien colija si jurídico-legalmente concurre la afirmación de imputabilidad o su exclusión" (M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, Cas 15.651, fallo del 11 de diciembre de 2.001). MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/06/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : DIAZ INSUASTY, LUIS ANTONIO : Homicidio agravado : 16735 : Si

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VINCULACION AL PROCESO PENAL-Emplazamiento como forma de vinculación/ DEFENSA TECNICA-No se satisface con la simple presencia nominal del defensor/ POLICIA JUDICIAL-Las entrevistas que realizan son criterios orientadores de la investigación 1. En punto de dar respuesta a la censura, resulta conveniente reiterar lo que ya la Sala ha dicho en pronunciamientos anteriores sobre el tema*. Cuando el artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho a la defensa como una de las manifestaciones más importantes del debido proceso, no hace más que reiterar el necesario equilibrio de la relación jurídica procesal que debe existir entre las partes que intervienen en desarrollo de la actuación. El funcionario judicial, como garante que es de los derechos fundamentales, tiene que estar atento a que el contradictorio se integre efectivamente, especialmente cuando la actuación se adelanta con persona ausente. Ni siquiera la rebeldía del procesado justifica el desconocimiento de este derecho, que por su carácter de inalienable e irrenunciable el Estado tiene la obligación de garantizar, no como una concesión graciosa sino como una garantía que trasciende incluso al campo de la dignidad de la persona. Papel preponderante cumple en el ejercicio del derecho el propio acusado, en lo que se ha dado en llamar la defensa material, pues dado su particular conocimiento de la realidad y de las concretas circunstancias de su inocencia o de su responsabilidad, su ausencia puede generar inocultables limitaciones. Lo anterior debe llevar al funcionario judicial a reflexionar en la necesidad de adelantar las diligencias necesarias para que su vinculación se produzca con la plena observancia de las garantías constitucionales y legales. La vinculación del imputado al proceso mediante declaratoria en contumacia, no es un procedimiento alternativo al de vinculación personal mediante indagatoria, sino simplemente residual o supletorio, al que únicamente puede arribar el funcionario

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cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en el artículo 356 del código de procedimiento penal de 1991 (332 y 344 del actual). En desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a indagatoria, el Estado está en la obligación de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, a partir de la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: a. Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y, b) Que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria. En ambas hipótesis, ha sido advertido, la ley ordena la realización de ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: citación a indagatoria; orden de captura; y, emplazamiento. Cada uno de estos pasos constituyen presupuesto indispensable del siguiente, aunque de la citación para la injurada puede prescindirse cuando el delito por el que se proceda autorice directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del imputado (artículos 356, 375, y 376 de anterior estatuto procesal, y 336 del actual). De manera que, en punto de la necesidad de garantizar la verdadera existencia del contradictorio, al funcionario judicial le compete realizar no únicamente los pasos señalados, sino también las gestiones necesarias e indispensables para establecer el sitio donde pueda ser localizado el imputado. Esa labor incluye verificar que los datos obtenidos sean correctamente transmitidos en las boletas de citación y en las comunicaciones que se remiten a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura. De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el instructor o transmitidos erradamente a las entidades encargadas de su búsqueda. Ni siquiera la ausencia de información acerca del lugar de residencia del implicado justifica la inactividad de las autoridades judiciales ni de los organismos que le prestan su apoyo, pues dado el adelanto tecnológico de estos tiempos se dispone de medios idóneos para dar con el paradero de una persona, tales como las bases de datos de las entidades públicas y privadas (de salud, crediticias, entre otras). Un adecuado entendimiento del proceso penal, como una relación dialéctica entre dos extremos, se traduce en la necesidad de una importante actividad para que al procesado se le garantice la posibilidad de intervenir en la actuación, por lo que si la administración de justicia no se esfuerza en lo más mínimo para que este sujeto acuda a estrados judiciales a defender sus propios derechos, así su representación la asuma un defensor de oficio, la actuación deviene ilegítima. ... El instructor no estaba obligado a esperar la respuesta de la autoridad encargada de la aprehensión, pues el inciso final del artículo 156 del anterior estatuto procesal establecía que aquél plazo únicamente debía contarse a partir de la fecha en que "la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta". Como bien lo afirma el Delegado, el legislador presumía, como presume hoy, que si ha transcurrido dicho término sin obtener respuesta de las autoridades encargadas de la

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captura, o sin que el imputado haya comparecido a rendir indagatoria, es porque han existido dificultades para obtener su presencia en estrados judiciales, por lo cual, previo emplazamiento, el funcionario se encuentra autorizado a proceder a la vinculación por el medio supletorio de que se trata. 2. Desde el punto de vista estrictamente formal, es claro que la acusada en ningún momento estuvo desprovista de defensa técnica, si se toma en cuenta que durante todo ese tiempo contó nominalmente con dos representantes judiciales designados de oficio. Pero éste ciertamente no es el sentido en que debe entenderse regulado el derecho a la defensa técnica; su verdadero significado, como lo ha dicho la Sala, halla eco en la materialización de su ejercicio, traducido en el desempeño cierto y regular de la función de asistencia calificada que debe cumplir el abogado encargado de oficiarla. Lo anterior comprende, desde luego, todo aquel conjunto de gestiones enmarcadas en una estrategia deontológicamente establecida, tendientes a oponerse a las consecuencias desfavorables para la persona del defendido. Sobre el contenido real de este derecho y su condición de garantía autónoma e intemporal, considerables han sido los pronunciamientos de la Corte en los que se ha reafirmado enfáticamente la imprescindibilidad de su cumplimiento como presupuesto de validez de la actuación procesal. Es importante advertir, desde luego, que no toda inactividad de la defensa, objetivamente considerada, entraña necesariamente violación de esta garantía fundamental, pues debe entenderse que no es el hecho material en sí de haberse presentado una tal ausencia de gestión, sino la constatación de que con ella se limitó o negó el derecho a una defensa técnica, lo que realmente determina su quebrantamiento. La vulneración, como resulta importante recordarlo no surge de la inacción per se, sino del estado de desamparo en que haya podido dejarse al procesado con ocasión de esa inactividad, situación que naturalmente no se presenta cuando la actitud omisiva o silenciosa se finca en una evidente táctica defensiva. Como ha sido puntualizado por la Sala, la defensa técnica suele materializarse a través, entre otros, de actos de contradicción probatoria y de impugnación. Es del fuero interno y de la versación y actitud ética del profesional que la asume, determinar el momento y la forma de ejercerlos, según la estrategia que adopte, que puede comprender el ejercicio amplio de ambas atribuciones, o de solo una de ellas, o un atento control sobre el devenir procesal con prescindencia inclusive de ambas durante alguna de las fases del proceso. En estos dos últimos supuestos, objetivamente inexistirían actos positivos de naturaleza defensiva, pero no de orientación profesional, puesto que la aparente inactividad vendría a ser manifestación de la estrategia aplicada por el abogado, situación que debe diferenciarse de la que proviene del abandono del proceso, y que permite afirmar ausencia de defensa técnica, con implicaciones en la validez de la actuación procesal. 3. Sobre esto último, no sin razón, critica el delegado que en la sentencia de primera instancia se haya valorado la entrevista como si se tratara de una prueba directa y en el de segunda se la haya tomado como base de la construcción indiciaria, cuando a la luz del artículo 50 de la ley 504 de 1999, que adicionó el artículo 313 del anterior estatuto procesal, carecían de valor probatorio, y hoy -artículo 314- apenas constituyen "criterios orientadores de la investigación". --------------------------------* Sentencia de Tutela junio 18 de 2003, M.P. doctor Mauro Solarte Portilla, Rad. 17399.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/06/2004 : Si casa, decreta nulidad, dispone libertad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Popayán : ORDOÑEZ DIAZ, FLOR ELISA : Homicidio agravado : 19651 : Si

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CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Presupuestos del tipo penal Los requisitos esenciales exigidos para los contratos, dado el modelo descriptivo de la conducta, tipo en blanco preceptivo, requiere ser comprendido dentro del contexto constitucional que alude a los principios de legalidad, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, transparencia, contradicción, publicidad, cumplimiento de los fines esenciales del Estado, interés general, responsabilidad de los servidores públicos y el derecho a la libre competencia, todo lo anterior, conjugado con las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, adoptado por la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que la desarrollan y complementan, conformando un bloque de legalidad que precisa el concepto de los "requisitos legales esenciales" en los contratos del Estado. El principio de legalidad constituye, sin duda, la columna vertebral en la Administración Pública en materia de contratación, al organizar, en ese campo, los poderes, las facultades, deberes, derechos y obligaciones que les son inherentes, así como los fines que han de determinar la conducta de los intervinientes en la convención. Sus premisas permiten precisar en lo sustantivo y en lo procedimental, las decisiones que los servidores públicos deben adoptar, para que el contrato se ajuste al ordenamiento jurídico. Así, los recursos asignados a las instituciones deben ser previamente apropiados en sus presupuestos anuales, para que sean ejecutados conforme a los certificados de disponibilidad, deber que corresponde a un desarrollo elemental del principio de planeación. Igualmente, el funcionario contratante ha de examinar el mérito de la negociación haciendo un examen objetivo de proponentes, precios del mercado, conforme a la realidad económica y las reglas propias de la mercadotecnia, no de manera arbitraria, individual, subjetiva, ni improvisada. Conforme con el artículo 24 de la ley 80 de 1993, la transparencia se concreta, entre otros aspectos, en la escogencia del contratista a través de los procedimientos establecidos, para la licitación o concurso públicos, salvo los casos expresamente previstos en el numeral 1º. de esa norma; tal selección debe ser objetiva, como expresamente lo ordena el artículo 29 ibídem, precisando que se tendrá por objetiva aquella "selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva".

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Los supuestos señalados excluyen de la contratación administrativa la arbitrariedad, pues si alguna discrecionalidad se admite es claro que no puede obedecer al capricho o subjetividad del funcionario, ya que debe estar orientada por los fines del contrato y el interés general, el respeto por la igualdad, el decoro y la transparencia y nunca por sentimientos, pasiones o interés personal. Como conclusión, entonces, se advierte que el propósito de obtener un provecho ilícito, al que se refiere el artículo 146 del Código Penal, se deriva de la conducta ejecutada por el servidor público al celebrar el contrato sin acatar los principios y las normas tanto de orden constitucional como de carácter legal aplicables a la contratación por preferir otros factores, de orden personal o particular, que lo determinaron a suscribir los convenios en las condiciones conocidas en el proceso. MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 17/06/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Valledupar : GONZALEZ CASTILLEJO, GLADYS ELENA : Contrato sin cump. de requisitos legales : 18608 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Sentencia por contravención/ CONTRAVENCIONCon la Ley 599 de 2000 ahora son delitos 1. La jurisprudencia ha ratificado que el recurso extraordinario de casación podría admitirse discrecionalmente en casos distintos a los anteriormente mencionados, cuando se considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la preservación de los derechos fundamentales, bajo el entendido que los casos distintos se refieren a sentencias de segunda instancia dictadas por delitos, que, o bien no reúnen el requisito de la pena no obstante haber sido proferidas por Tribunales, o fueron dictadas por Juzgados del Circuito. De tal manera, la Sala de Casación Penal ha dejado en claro que el recurso extraordinario no procede en tratándose de contravenciones, sino únicamente de delitos. 2. Las conductas que constituían contravenciones especiales en la Ley 23 de 1991 y en la Ley 228 de 1995, pasaron a tipificarse como delitos en el Código Penal vigente. En efecto, la exposición de motivos del Código Penal que hoy rige (Ley 599 de 2000), contenida en el oficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nación envió al Presidente del Senado de la República, cuyo texto fue publicado por la Fiscalía, corrobora que las contravenciones especiales de la Ley 23 de 1991 y de la Ley 228 de 1995, se tipificaron como delitos en la nueva normatividad:

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"a) Se mantiene la división entre delitos y contravenciones bajo el género conducta punible. No obstante, las contravenciones especiales a cargo de funcionarios de la rama judicial -ley 228 de 1995-, vuelven a su categoría de delitos, manteniendo el carácter de querellables y posibilidad de terminar anticipadamente el proceso." .... "Se incluyen conductas punibles querellables, las contravenciones especiales que trae la Ley 23 de 1991 y la Ley 228 de 1995, acabando con la división académica del hecho punible en delitos y contravenciones, que es meramente caprichosa y sin un contenido válido de política criminal, con el aditamento que resulta más gravosa la situación de quien es investigado por una contravención, que el autor de un delito, y se rompe en aquellas la estructura básica de la acusación y el juzgamiento señalada como insoslayable en la Constitución Política, aún en los estados de excepción". Tan es así, que en el artículo 35 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que enlista los delitos querellables, se incluyeron las lesiones personales sin secuelas que generen incapacidad que no exceda de sesenta (60) días. ... Previendo los problemas que podía suscitar el cambio de legislación, el Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) incluyó un artículo transitorio del siguiente tenor: "Los Jueces Penales Municipales continuarán conociendo de los procesos iniciados antes de la vigencia de esta ley por las conductas consideradas como contravenciones por la Ley 228 de 1995 y aplicarán el trámite allí previsto". Al dirimir colisiones negativas de competencia entre Jueces Penales Municipales y Fiscales Locales, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, después de analizar el contenido de aquella disposición transitoria, concluyó: "El entendimiento de esta norma es el de que los hechos punibles cuyo procesamiento se hubiese iniciado por los Jueces Penales Municipales, bajo la vigencia de la Ley 228 de 1995, por ser considerados como contravenciones, continuarán con el trámite allí previsto, es decir, que lo que quiso el legislador para evitar traumas fue darle efecto ultractivo a la citada Ley 228, al haberse iniciado el proceso conforme a ella." "Contrario sensu, si al entrar en vigencia el nuevo Código de Procedimiento Penal no se había iniciado proceso, o se había iniciado, pero no por el trámite previsto en la Ley 228 de 1995, ni por el Juez Penal Municipal, no tiene por qué aplicarse este último, sino que, al ser el hecho delito, deberá ser investigado por la Fiscalía, conforme a los principios generales". (Auto del 3 de octubre de 2000, radicación 00460, M.P. Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles.)

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Segundo Trimestre de 2004

MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 20/06/2004 : Declara improcedente el recurso presentado : Juzgado 5 P.C. : Pereira : MENESES ESCOBAR, CARLOS AUGUSTO : Lesiones personales culposas : 20811 : Si

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REO AUSENTE-Posibilidad de practicarse pruebas en su ausencia/ NULIDADOmisión de pruebas/ NULIDAD-Principio de trascendencia 1. Fue a la postura del procesado, consistente en abandonar su hábitat, lo que hizo indispensable recaudar antes de su aprehensión varias pruebas tendientes a esclarecer el asunto, así en la fase preliminar y luego de abierta la investigación formal. Ninguna irregularidad puede atribuirse por ello a la Fiscalía, que se limitó a cumplir sus funciones mientras lo estimo necesario según lo aconsejaban los medios colectados. Es claro que recaudar pruebas mientras el sindicado permanece en calidad de persona ausente, es una posibilidad prevista en la legislación colombiana, y resulta constitucional cuando tal medida extrema obedece a la postura renuente del implicado y es éste quien determina que así evolucione la instrucción o el juzgamiento; pues, de lo contrario, el Estado perdería la oportunidad de ejercer la acción penal en eventos en los cuales el implicado, a sabiendas de que es requerido, no comparezca voluntariamente, se oculte o se fugue, como ocurrió en el presente caso. 2. Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, "para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en

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cuenta en el proceso." (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 3. De ahí que, como ha ratificado la jurisprudencia de la Sala*, es la trascendencia de la omisión la que eventualmente se erigiría en motivo de casación por vía de nulidad, no bastando aducir genéricamente que no se solicitaron pruebas ni se impugnaron las decisiones importantes, pues, existiendo defensor en forma permanente y cumpliéndose las notificaciones en forma personal, nada obsta para que esa aparente inactividad sea una determinación reflexiva del profesional del derecho a manera de estrategia, dependiendo de la evolución del acopio probatorio. ----------------------* Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de julio de 2000. M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, radicación 12189. MAGISTRADO PONENTE:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/06/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Antioquia : ZEA, WALTER JAIME : Homicidio agravado : 15945 : Si

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POLICIA JUDICIAL-Facultades/ RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONASParte integrante del testimonio 1. La Policía Nacional a través de la denominada policía judicial tiene definidas sus facultades en la ley y las ejerce de manera permanente, tal y como lo establece el numeral 3º del artículo 250 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 310, 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal de 1991, reproducidas por los artículos 312 y 313 de la ley 600 de 2000, gozando de iniciativa propia en los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho o bajo la dirección del Fiscal una vez asuma este funcionario la investigación. ... Entender, como lo propone el impugnante, que la Policía Judicial debe abandonar sus deberes y dejar sin auxilio a los Fiscales Delegados, para la práctica de pruebas que permitan el conocimiento de los hechos, la identificación de quienes han cometido un delito y el lugar donde pueden ser aprehendidos, resulta absurdo, pues ello equivaldría a dejar a las Unidades de Fiscalía sin su apoyo, y a desconocer que la policía judicial es un órgano auxiliar al servicio de la función investigativa, que su intervención obedece a la necesidad de administrar una pronta, eficaz y cumplida justicia, propósito que no es posible sin el conocimiento de los medios que permitan demostrar las circunstancias y las personas que han infringido la ley penal.

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2. En ese sentido, la Sala en sentencia del 22 de junio de 2000,* se pronunció en los siguientes términos: "No ha sido comprendida, pues, la diligencia de reconocimiento, dentro del Título V del Libro I, en el que aparecen enunciados los medios probatorios, por lo que bien se ha afirmado que no constituye en estricto sentido un acto con plena autonomía, pese a tener señalados en la ley requisitos propios, sino que debe entenderse integrado al testimonio que le sirve de fundamento y en el que aquél tiene origen, es decir, en tanto se afirma que el reconocimiento surge como una extensión del testimonio sin adquirir independencia, que se ha admitido en casación la pertinencia de impugnar la irregular práctica de este acto a través de la primera causal del artículo 220 ibídem, pues la propia ley ha señalado para su adelantamiento un procedimiento reglado, que de no cumplirse acarrearía un vicio de legalidad estrictamente limitado al acto mismo, sin que necesariamente se vea afectada la prueba que le sirve de contenido". ---------------------------* C.S.J. Sala de Casación Penal R. 12.304 22-06-00. M. P. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/06/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bucaramanga : ROSADO HERNANDEZ, MANUEL ANTONIO : Homicidio agravado : 18831 : Si

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EXTRADICION-Renuncia a términos Así como lo estimó el Ministerio de Relaciones Exteriores, este trámite de extradición se rige por las disposiciones del Código de Procedimiento Penal. Lo anterior implica que aún en esta actuación especial, todos los intervinientes gozan de los mismos derechos e idénticas garantías y facultades concebidas por el legislador para los sujetos procesales al interior del proceso. Por eso es viable que cualquier sujeto procesal renuncie a los términos consagrados por la ley en su favor para ejercer algún derecho, ya que así lo admite el artículo 167 del Código de Procedimiento Penal. Pero tal renuncia no puede afectar el eventual interés abrigado por otros sujetos procesales o intervinientes para hacer uso, de acuerdo con sus particulares perspectivas, de los ámbitos de intervención procesal que la ley estatuye, como son los que, en el escenario del trámite de extradición, señala para solicitar o presentar pruebas, o aportar alegatos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

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Auto Extradición FECHA DECISION corre

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: 24/06/2004 : Acepta renuncia a términos, no decreta pruebas,

PAIS REQUIRENTE REQUERIDO PROCESO PUBLICADA

traslado : Estados Unidos de América : KHARFAN ARDILA, KARIM BAHIGE : 22206 : Si

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CASACION-Desestimación: Si posteriormente se advierte una irregularidad/ CASACION DISCRECIONAL-El auto que declara ajustada la demanda puede ser interlocutorio o de sustanciación/ PARTE CIVIL-No solo busca la reparación económica/ PRINCIPIO DE NO CONTRADICCION/ SENTENCIA-Falta de motivación 1. Sea lo primero indicar que una propuesta como la planteada por el Procurador Delegado, en donde se alega que se incurrió en un error al momento de admitir la demanda, no se remedia con el decreto de nulidad de la actuación procesal a partir del auto que tomó esa decisión, sino con su desestimación. 2. Por auto de sustanciación de fecha ut supra se declaró ajustada a las exigencias legales la demanda de casación que ocupa la atención. Sobre la naturaleza del auto por medio del cual se admite un libelo propuesto por la vía de la casación discrecional, el criterio de la Sala no ha sido uniforme, tanto a la luz de los preceptos del Decreto 2700 de 1991, como de la Ley 553 de 2000 y del nuevo estatuto procesal que reprodujo los de esta ley, pero que por virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la sentencia C252 de 2001*, obligó a revivir el trámite dispuesto en el estatuto procesal derogado. Así, se aprecia que en determinados casos la decisión de admitir el recurso por la vía excepcional se ha adoptado mediante auto de sustanciación y, en otras, a través de un auto interlocutorio proferido por la Sala, en donde se han expuesto las razones que conducen a la Corporación a admitir el recurso en la medida en que se satisfagan los motivos previamente establecidos por la ley. 3. A tono con la novedosa perspectiva que ha adquirido la parte civil dentro del proceso penal, y que tiene especiales repercusiones en ámbitos como el de su interés, esta Corporación precisó lo siguiente: "Resulta pertinente aclarar que las consideraciones que a continuación realiza la Sala, se llevan a cabo desde la perspectiva de la ley procesal vigente para cuando se juzgó el asunto en las instancias ordinarias del proceso, sin perjuicio de advertir que ulteriores desarrollos legales (ley 600 de 2000) y jurisprudenciales (C-228/02) prevén que la participación de la parte civil en el proceso penal no se orienta exclusivamente en la búsqueda de una reparación económica, sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia"** Significa lo expuesto, que la parte civil, o las víctimas, no ven satisfecho su propósito a través de la acción penal con la reparación económica de los perjuicios y los daños

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ocasionados con la conducta punible, porque este aspecto constituye tan sólo una de las aristas de su intervención. El rol que desempeña la víctima en el proceso actual con la exequibilidad condicionada le faculta también para que, aún prescindiendo del aspecto económico, cifre su objetivo en la realización de justicia, que no es otra cosa a que la conducta no quede en la impunidad, y a que se esclarezca la verdad, esto es, que se determine de manera precisa y exacta la forma como tuvieron ocurrencia los hechos. 4. Tal forma de proponer el reproche se torna defectuosa, puesto que esencialmente los dos reparos, mas que complementarios, como lo afirma en forma desatinada el actor, son excluyentes, puesto que mientras en la violación directa de la ley sustancial se aceptan los hechos y las pruebas en la forma como fueron apreciados en la sentencia impugnada, para centrar la discusión en lo meramente jurídico, precisamente la indirecta tiene como presupuesto la discusión en torno a esos aspectos. Ello implica que al proponerse los dos tópicos en forma coetánea se vulnera el principio de no contradicción, porque en forma simultánea se parte del presupuesto de aceptar el fundamento fáctico y probatorio del fallo, pero a la vez se discute en derredor de él. 5. Cuando de predicar la vulneración al debido proceso por falta de motivación, o mejor por defectos en la motivación, ha sido dicho por esta Sala, es menester que se concrete una cualquiera de las siguientes situaciones: (1) ausencia absoluta de motivación, (2) motivación incompleta o deficiente, (3) motivación equívoca o dilógica y (4) motivación sofística, falsa o aparente. La primera se presenta cuando el funcionario judicial omite en el cuerpo de la providencia precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que soportan la decisión; la segunda, cuando lo hace de una manera precaria que impide establecer cuál es el fundamento de la decisión, o no lo hace en relación con uno cualquiera de los aspectos referidos (fáctico o jurídico); la tercera, cuando se involucran conceptos totalmente excluyentes entre sí, en cuyo caso resulta imposible aprehender el contenido de la motivación y, el último, cuando el fundamento probatorio de la determinación no consulta con la realidad probatoria que muestra el proceso. A efectos de la motivación de la providencia, también se debe tener en cuenta que tal requisito no se satisface con un estudio extenso argumentativo y prolijo en referencias doctrinales y jurisprudenciales, así mismo, no se hace indispensable, en lo que tiene que ver con la fundamentación fáctica, que abarque la totalidad de las pruebas que militan en el expediente, pues lo esencial es que brinde las razones en que se funda para resolver el asunto objeto de consideración y para ello en determinados eventos no es necesario que se analicen todas las pruebas, sino las que se estimen pertinentes a ese propósito. ---------------------------* Corte Constitucional, sentencia C-252 de febrero 28 de 2001, M.P. Dr. Carlos Gaviria ** Radicación N° 13177, decisión de fecha febrero 2 de 2003; M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll

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MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/06/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Medellín : SALAS O ESCOBAR SALAS, LUIS ANIBAL : Fraude procesal, Tentativa de estafa : 18384 : Si

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ACCION DE REVISION-Causal tercera/ ACCION DE REVISION-Retractación de uno o varios deponentes 1. Cuando la acción se funda en la causal tercera, es decir, la aparición de hechos o pruebas respecto de la cuales el sentenciador no tuvo oportunidad de pronunciarse por no haberlas conocido, y que de haberlo hecho habría llevado definitivamente a la absolución o a la declaración de inimputabilidad del procesado frente al acontecer fáctico por el que fue condenado, es deber del demandante no sólo relacionar y allegar al libelo los medios de convicción en que funda su pretensión, sino también demostrar que de haber sido oportunamente conocidas en el curso de los debates ordinarios del proceso, la solución del asunto habría sido la absolución o la declaración de inimputabilidad del sentenciado, dada la contundencia demostrativa de tales pruebas. 2. En este punto, resulta pertinente recordar cómo la Sala ha considerado que no es dable dar trámite a la acción de revisión "por la sola retractación de uno o varios deponentes, pues no se sabe dónde está la verdad, por tanto el fallo permanece con la doble presunción de acierto y legalidad. Cuando se haya determinado, sin vacilaciones, quién mintió en el proceso, siendo la respectiva declaración sustancial en orden al fallo, entonces sí habría lugar al trámite de la acción"* -----------------------* Auto del 8 de febrero de 1995, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

Acción de Revisión FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD CONDENADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 24/06/2004 : Reconoce apoderado e inadmite la demanda : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Pasto : CORONEL BENAVIDES, JESUS ALDEMAR : Porte ilegal de armas, Homicidio agravado : 22429 : Si

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ESTAFA-Artificio, ardid o engaño Si se tiene en cuenta que el artificio o engaño como elemento estructural del injusto aludido puede ser cualquier mecanismo con aptitud para provocar o mantener en error al sujeto pasivo de la acción. Si en este caso el medio fraudulento se configuró a través de un contrato, es indiferente que el documento reúna o no determinadas características, porque lo realmente importante del artificio es su capacidad para mantener en error a la víctima, aspecto que debe ser valorado por el juzgador dentro de un sano razonamiento. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/06/2004 : Inadmite la demanda presentada : Juzgado 42 P.C. : Bogotá D.C. : SANDOVAL CASTRO, JORGE ENRIQUE : CORTES ALBA, JOSE DOMINGO : MELGAREJO ROMERO, CRISTOBAL : Estafa : 21825 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia/ IMPUTACION OBJETIVA/ DICTAMEN PERICIAL-Traslado 1. No obstante la actualidad del tema y las diferentes interpretaciones sobre la temática que tanto doctrinaria como jurisprudencialmente se han expuesto, la verdad es que no basta para cumplir con el presupuesto que el artículo 205 del código de procedimiento penal exige, con mencionar su importancia o su novedad, ni con explicar cuál es el punto de vista del recurrente. No, se requiere indicar en qué forma la decisión de la Corporación al asumir el estudio de la demanda permitirá establecer criterios jurisprudenciales que al tiempo que resuelvan el caso concreto, servirán de criterio auxiliar para posteriores decisiones judiciales, en el propósito de unificar la jurisprudencia penal.* Que el tema sea actual tampoco puede ser razón única y suficiente para que la Corte aborde su estudio, ni tampoco el que existan las más variadas interpretaciones sobre el punto, pues la ciencia del derecho es precisamente polémica y novedosa, de tal manera que si se aceptan esos argumentos tan genéricos, prácticamente se abriría la puerta para que la casación discrecional o excepcional se vuelva tan común que las diferencias entre ella y la ordinaria no tendrían razón de ser ni sentido alguno. 2. De otra parte, las teorías sobre la causalidad y la imputación jurídica del resultado no son ajenas a las decisiones de la Corte, y en ese sentido los libelistas pasan por alto que: "... antes y después de la vigencia de la ley 599 de 2000, han existido pronunciamientos de la sala en punto de la causalidad y como ella no basta por si sola para la imputación jurídica del resultado, en tanto que establecida la causación material del resultado, resulta imperativo por mandato legal, entender que la imputación no podrá ser simplemente causal sino que esta debe ser jurídica, en tanto se requiere tener como fuente para establecerla, la prohibición típica, a la cual se impone igualmente fijarle su sentido, el cual no podrá ser abstracto sino tener en cuenta su objeto de protección, esto es el bien jurídico que con la misma se pretende tutelar y bajo tal sustento determinar si la acción objeto de análisis corresponde a la prohibida, es decir si con ella se ha puesto en peligro o vulnerado el bien jurídico protegido, lo cual exige recurrir a criterios valorativo normativos que jurídico socialmente confronten la conducta en cuestión dentro del alcance típico del supuesto de hecho."** 3. Ya se tiene por bien sabido que los dictámenes se pueden objetar hasta antes de que finalice la audiencia pública (artículo 255 del código de procedimiento penal), y que esa omisión, de presentarse, carece de incidencia en la validez del proceso y de la importancia que el casacionista le confiere. --------------------------* Cfr. Sentencia de abril 9 de 2002. Radicado 16226. M.P. Carlos Mejía Escobar ** Casación discrecional 19988. Mayo 27 de 2003. M-P. Marina Pulido de Barón Cfr. Radicación 14815, noviembre 15 de 2000. M.P. Carlos Gálvez Argote Radicación 16065, marzo 121 de 2002. M.P. Carlos Gálvez Argote Radicación 16547, noviembre 19 de 2002, M.P. Fernando Arboleda Ripoll Radicación 12742, abril 4 de 2003, M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzòn.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Casación Discrecional FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/06/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : FUENTES, ENNIO JOSE : Homicidio culposo : 21770 : Si

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PRISION DOMICILIARIA-Técnica de ataque en DOMICILIARIA-Diferencias de la detención domiciliaria

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casación/

PRISION

1. Ahora, si lo que pretende la actora es que la Corte fije el sentido y alcance del instituto de la prisión domiciliaria, sustituto penal que le fue negado al procesado en la sentencia de segundo grado y no precisamente, como parece entenderlo la censora, la detención domiciliaria, ciertamente desconoce que al respecto han sido múltiples los pronunciamientos de la Sala, lo cual torna improcedente la casación discrecional. Así en providencia de 3 de diciembre de 2003 (Cfr. Radicación 21523), esta Colegiatura advirtió que en tratándose de dicha figura, el juzgador está facultado para negarla si tienen cumplida vigencia ciertos presupuestos legales, razón por la cual, en tales casos, será necesario que el casacionista deje insinuado el quebrantamiento flagrante de dichos requerimientos. Es decir, tendría que plantear verosímilmente que el juzgador inventó una exigencia que no está expresa o implícita en el artículo 38 del código penal o en la ley 750 de 2002 para el caso del infractor cabeza de familia; o que no motivó razonablemente la denegación del sustituto, sino que todo obedeció al más puro capricho. 2. La prisión domiciliaria es distinta a la detención domiciliaria, si se toma en cuenta que la primera sustituye la pena impuesta en la sentencia y la segunda apenas la detención preventiva; de manera que, el haber disfrutado de detención en su residencia durante el trámite del proceso no constituye circunstancia que imponga al sentenciador la obligación de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria.

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MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/06/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : DUARTE, MANUEL ANGEL : Acto sexual abusivo con incapaz de resistir : 22173 : Si

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CASACION-Legitimidad/ NOTIFICACION-Por telegrama: Si no aparece su devolución se presume que fueron entregados/ DEMANDA DE CASACION-Será inadmitida la presentada por el procesado así la coadyuve el defensor 1. Es evidente que el sentenciado (...) carece de legitimidad para sustentar el recurso extraordinario de casación a través de la correspondiente demanda, pues el artículo 209 del Código de Procedimiento Penal es claro en precisar que, aparte del Ministerio Público y el Fiscal, "los demás sujetos procesales" están legitimados para presentar demanda de casación, "Estos últimos podrán hacerlo directamente si fueren abogados titulados y autorizados legalmente para ejercer la profesión". Eso significa, como ya lo ha dicho la Sala en otras oportunidades con ponencia de quien ahora cumple el mismo cometido, que "esta clase de trámites está reservado a la actuación de un profesional del derecho, por ser el sujeto procesal a quien la ley faculta de manera exclusiva para la sustentación del recurso de casación a través de la presentación de la demanda respectiva"*. Lo anterior, constituye una limitante al ejercicio de la defensa material a la que legal y constitucionalmente el sindicado tiene derecho. En efecto, siendo la casación un recurso rogado, de carácter excepcional, y que supone un juicio técnico jurídico sobre la legalidad de la sentencia, resulta apenas razonable que el legislador imponga como exigencia para su ejercicio, la directa intervención de un abogado titulado cuando el sindicado no ostenta esta calidad, pues se trata de un medio de impugnación que por sus características requiere de especiales conocimientos jurídicos. ... No puede perderse de vista que el artículo 127 le otorga al procesado, en su condición de sujeto procesal, las mismas facultades de su defensor, sin desconocer la necesidad de que éste, de todas maneras, se encuentre asistido por un abogado. Por eso, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la defensa material y la técnica integran una unidad inescindible, pero esto, sin embargo, no significa que la posibilidad de su ejercicio simultáneo se extienda a todo el proceso, pues tratándose específicamente de la casación es la propia ley la que ha determinado que solo puede actuar un abogado a nombre del sindicado, es decir, el derecho de postulación, en estos casos, se concentra en la defensa técnica. De igual forma, la norma en cita le otorga prevalencia a las peticiones del defensor. 2. La notificación del auto anterior, al defensor del procesado se le envió telegrama (f. 46, C.T.) indicándole expresamente que por "POR AUTO DOCE DE DICIEMBRE SE

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CONCEDIÓ RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN EN PROCESO CONTRA DANILO RAMÍREZ QUINTERO…". Como no hay constancia de devolución, se presume que dicho comunicado fue recibido oportunamente por su destinatario. 3. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española el vocablo coadyuvar, significa "contribuir, asistir o ayudar a la consecución de una cosa". Aplicado este concepto a una actuación predicable de quienes como sujetos procesales tienen claramente definidas sus facultades, esa contribución, asistencia o ayuda, no puede entenderse de manera distinta a la aprobación o anuencia del defensor a las pretensiones de su defendido, en este caso, las contenidas en la demanda que directamente y a nombre propio presentó el procesado (...). La manifestación del abogado de plegarse a la actuación del procesado no desvirtúa la naturaleza de acto de defensa material, ni tiene la capacidad de suplir su obligación de presentar el libelo casacional valiéndose de la condición de sujeto procesal, diferente e independiente de la que también le corresponde al sindicado. Mucho menos, desde luego, le atribuye al sentenciado, para estos efectos, la legitimidad que la ley no le reconoce. Asumirlo de manera distinta, sería tanto como crear la ficción de que la demanda de casación fue presentada por el defensor de (...) y hasta ese extremo no llega la ley, ni así se desprende de ninguna interpretación, por sistemática que se quiera. ----------------------------* Auto del 5 de mayo de 2004, rad. 18.378 MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

PROCESO PUBLICADA

: 30/06/2004 : Inadmite la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : RAMIREZ QUINTERO, DANILO : Tráfico, fabricación o porte de estuperf., Concierto para delinquir-narcotráfico : 22324 : Si

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ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Situación en que conoce el Juez Penal del Cirtcuito/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Solo admite la modalidad dolosa/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-La "actividad delictiva" puede ser probada dentro del mismo proceso 1. En punto del denominado enriquecimiento ilícito de particulares, la norma supedita su conocimiento por parte de los jueces especializados al cumplimiento de las dos exigencias, y no de una sola: que la cuantía del aumento patrimonial exceda el tope indicado. Pero también, que la fuente de la riqueza indebida sea una de las actividades delictivas definidas y seleccionadas en los números 1 a 14 del artículo 5° transitorio.

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Cuando se proceda por una conducta que no cumpla alguna o las dos exigencias, se aplica la regla general exceptiva del número 1-b del artículo 77 del Código de Procedimiento Penal, esto es, que compete a los jueces penales del circuito conocer "De los delitos cuyo juzgamiento no esté atribuido a otra autoridad". En el caso examinado se demostró el enriquecimiento sin causa, e igualmente que no se había originado en uno o varios de los específicos comportamientos detallados en el artículo 5° temporal mencionado. Por tanto, los funcionarios y las partes debían ajustar sus labores a aquella regla genérica. Consecuencia de ello, la competencia correspondía al juez penal del circuito, no al especializado, con independencia del monto del numerario poseído injustamente. 2. El artículo 21 del Código de Penal, bajo el título de "Modalidades de la conducta punible", dice: "La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley". Como el delito de enriquecimiento ilícito cometido por particulares no acepta las modalidades culposa y preterintencional, es evidente, entonces, que sólo admite el comportamiento doloso. Dentro de ese contexto, si los autores de la acusación y de los fallos arribaron a la certeza de la tipicidad y de la responsabilidad de los procesados, es obvio que lo hicieron bajo el entendido de que habían obrado con conciencia y voluntad. ... Que no se citara gramaticalmente la palabra "dolo" resulta intrascendente, como que los análisis construidos conducen a su estructuración. 3. La señora apoderada, a pesar de transcribir textualmente una decisión de la Corte Constitucional, no captó exactamente su contenido. Esa sentencia no afirmó que fuera imprescindible un fallo en firme sobre la "actividad delictiva" presupuesto del enriquecimiento ilícito. Al contrario, la Corte Constitucional recogió una frase que anteriormente había utilizado en otra decisión, para establecer, de modo definitivo y con fuerza de cosa juzgada, que la "actividad delictiva" podía ser probada dentro del proceso adelantado por el delito de enriquecimiento ilícito. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESO PUBLICADA

: 30/06/2004 : No casa : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : BAEZA GUERRERO, JHON ROSEMBERTH : JIMENEZ BAEZA, LUIS EDUARDO : 21173 : Si

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CASACION DISCRECIONAL-Si la Corte ya admitió la demanda, no genera nulidad el no haberse argumentado en debida forma/ PRESCRIPCION-Desde la 225

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perspectiva de la casación puede producirse en tres momentos/ RESOLUCION DE ACUSACION-Ejecutoria: Apelación 1. Aunque es evidente que en el asunto examinado el defensor no invocó la casación excepcional y que la Corte le admitió la demanda sin suministrar las razones del por qué el caso era necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, fijándose de esa manera el límite de la impugnación, se trata de una anomalía que no es lesiva del debido proceso como para pensar en acudir al mecanismo extremo de la nulidad. El libelo contenía un cargo de nulidad que proyectaba la probabilidad de que al procesado se le hubieran transgredido sus derechos fundamentales al resultar condenado después de prescribirse la acción penal y esa circunstancia facultaba la intervención de la Corte en desarrollo de la discrecionalidad prevista en el último inciso del artículo 219 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (modificado por el 1º de la ley 553). Y si bien es cierto esa razón debió aducirse en el auto admisorio de la demanda, retrotraer el trámite para hacerlo sería de una inutilidad manifiesta pues simplemente volverían a repetirse los pasos que se han surtido, lo cual significa que el acto irregular cumplió la misma finalidad que habría derivado del acto procesal regular y ello hace impropio la invalidación de lo actuado, en virtud del denominado principio de la instrumentalidad de las formas que rige en materia de nulidades. Entonces: si no procedía la casación por la vía ordinaria, no era circunstancia para excluir la posibilidad de la admisión de la demanda invocada a pretexto legal de la necesidad del caso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. Y que, pese a no haberse determinado explícitamente por la Corte la razón de la admisión del libelo, aceptado el mismo y surtido el trámite legal respectivo, procede el examen atinente a la posible vulneración del debido proceso que se denunció en el primer cargo y que la Sala, en efecto, encuentra configurada, como se pasa a ver: 2. La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria. Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria. Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión. 3. La propuesta afirma que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 6 de septiembre de 1995, fecha en la cual la Fiscalía en segunda instancia revocó la preclusión de la instrucción dictada por el instructor y, en su lugar, acusó a los procesados. Y que si eso fue así, el término de 5 años en el cual prescribía la acción penal de la falsedad material de particular en documento público, contado a partir de la

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firmeza del pliego de cargos, se completó el 6 de septiembre de 2000, es decir, antes del proferimiento del fallo objeto de la impugnación. La Corte hace eco a lo anterior porque la resolución de acusación adquirió firmeza con la firma del funcionario judicial, según el artículo 197 del Código de Procedimiento Penal de 1991 que se encontraba vigente para ese entonces, el cual regulaba el tema de la ejecutoria de las providencias -en la parte que interesa- en los siguientes términos: "Las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos y no deben ser consultadas. La que decide el recurso de casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o de apelación contra las providencias interlocutorias, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente. "Cuando se decrete en segunda instancia la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento, se notificará la providencia respectiva". La disposición era sumamente clara en determinar -como también lo hace el artículo 187 del Código Procesal actual- que las decisiones de segunda instancia por las cuales se resolviera el recurso de apelación contra providencias interlocutorias adquirían ejecutoria el día en el que las suscribiera el funcionario respectivo, sin importar que a través de las mismas se confirmara, modificara o revocara el pronunciamiento del inferior. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Sentencia Casación FECHA DECISION cancela

: 30/06/2004 : Si casa, decreta prescripción, cesa todo proc.

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

ordenes de captura : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Bogotá D.C. : OCHOA GONZALEZ, EDGAR : Falsedad material de particular en doc. púb. : 18368 : Si

Aclaración de voto Aclaración de voto

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON DR. MARINA PULIDO DE BARON

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CASACION DISCRECIONAL-Trámite Se sabe que la Sala consideró, como consecuencia del caos que se generó en materia de casación por la expedición sucesiva de las leyes 553 y 600 de 2000 y por la declaración de inexequibilidad de algunas de sus normas, que en aquello que quedaba sin regulación revivía el procedimiento previsto para la casación en el decreto 2700 de 1991. De acuerdo con lo anterior el trámite de la casación excepcional, sin perder de vista que el numeral 3º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal sustrajo de la Corte la función de conceder el recurso como paso previo a la formulación de la demanda, quedaba de la siguiente manera: " Interposición del recurso desde el momento de la expedición del fallo de segundo grado hasta el último día de los 15 siguientes a la última notificación. " Proferimiento en la misma instancia de la decisión de sustanciación notificable concediéndolo o negándolo. " Presentación de la demanda de casación dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la determinación que concede el recurso. En caso de varios recurrentes el término se surte individualmente. " Dentro del mismo lapso, o antes, en la propia demanda o escrito separado, formulación por parte del recurrente de las razones que hacen procedente el recurso excepcional, a través de las cuales debe persuadir a la Corte de que el caso es necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o para la garantía de los derechos fundamentales. " Traslado a los sujetos procesales no recurrentes por el término de 15 días hábiles para integrar el contradictorio. Ese procedimiento, que salvo la penúltima exigencia es el mismo aplicable para la casación ordinaria y es el vigente actualmente MAGISTRADO PONENTE: Casación Discrecional FECHA DECISION

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/06/2004 : Ordena devolución al juzgado de origen para que se cumpla el trámite señalado : Juzgado 4 P.C. : Bucaramanga : MANTILLA ALARCON, FRANKY ALEXANDER : Hurto calificado y agravado : 20189 : Si

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VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida, interpretación errónea/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ CASACION-Causal segunda

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1. La violación directa de la norma sustancial puede acontecer por falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación. El primer evento, se trata de una omisión al no aplicarse el precepto que rige el caso concreto; el segundo, es un error de selección al ser aplicada una norma que no regula el supuesto fáctico indicado en el fallo; y el tercero, consiste en un yerro de significado de la ley, escogida correctamente, porque se le atribuye un sentido jurídico que no tiene u otorga efectos contrarios o extraños a su contenido. ... Y si lo aducido fue esa aplicación indebida y la demandante afirma que hubo violación directa, entonces era indispensable efectuar un debate circunscrito exclusivamente al aspecto jurídico porque el yerro recae, en forma inmediata, en la normatividad y se discute un punto de derecho. De ahí que se imponía aceptar la apreciación probatoria del Tribunal y los hechos que se declararon demostrados en la sentencia. ... Si la aplicación indebida de la ley obedeció a su errónea interpretación, según la formulación de los cargos, le correspondía a la libelista abstenerse de construir planteamientos sobre las pruebas y los hechos y dedicarse al análisis jurídico para demostrar que se incurrió en un yerro por el juzgador que le dio un sentido diferente a la norma al ampliar su alcance para aplicarla a un caso que no regulaba, como no lo hizo en pasaje alguno. 2. La congruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico. En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en la sentencia; en el segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos del fallo; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en la sentencia. La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juzgador puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor, consagrando el Código de Procedimiento Penal anterior que era posible variar dentro del Capítulo o Título respectivo. Y además, la congruencia se predica de la sentencia respecto de la resolución de acusación y no frente a algún otro acto procesal. 3. La calificación jurídica plasmada en la resolución de acusación comprende la imputación de una determinada conducta delictiva y las circunstancias que la especifiquen y lleven a un incremento o disminución de la sanción. Es de la esencia de la causal segunda respetar esos cargos formulados en la acusación, pues lo que se busca es su integridad y que la imputación vuelva al marco dentro del cual fue plasmada. Por eso, la calificación jurídica ni las pruebas que fueron su fundamento pueden ser objeto de reproche, porque de prosperar el ataque, se procede a restablecer la consonancia, dictando la condena de sustitución. O sea: la corrección del yerro no consiste en absolver o condenar porque la incongruencia se refiere a la inconsonancia con aspectos que tienen que ver con la punición, lo cual implica que se acude a la causal segunda cuando hay condena y no si el procesado fue absuelto, evento último para el que está prevista en el artículo 207-1 de la Ley 600 de 2000, la causal primera de casación y a esta debió acudir la actora y no invocar también la segunda. MAGISTRADO PONENTE:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Auto Casación

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FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/06/2004 : Inadmitir la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cali : COPPENS, JURGEN : Estafa : 20965 : Si

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DEFENSA TECNICA-La inactividad ostensible del defensor genera nulidad En esas condiciones pártese de considerar la garantía invocada en su doble concepción de material y técnica como posibilidad -aquella- para que la persona inculpada le suministre directamente a la justicia su versión sobre los hechos que se le imputan, o de que participe solicitando la práctica de pruebas, o elevando peticiones en su beneficio o impugnando las decisiones que estime adversas y ésta -la técnica- como el imperativo de proveerse de un profesional del derecho -ora directamente por el procesado, ora de oficio- a quien corresponde en forma plena, continua, ininterrumpida y real velar por la protección de los intereses de quien actúa como sujeto pasivo de la acción penal, lo que supone no solo una seria y permanente vigilancia del proceso sino además el activo ejercicio del cargo a través de los mecanismos procesales previstos en el ordenamiento en aras de que la prerrogativa constitucional tenga cabal concreción. ... No bastaba por tanto la formal presencia del sujeto procesal encargado de la defensa técnica del procesado que fue vinculado a través de la declaratoria de persona ausente, sino que a partir de la presencia física del sindicado se tornaba imperativa la concreción material que implica una tal garantía, de modo que su omisión expresada en específicos actos por parte del letrado significó un típico caso de abandono de la gestión que le había sido oficiosamente encomendada.

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Segundo Trimestre de 2004

MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Sentencia Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/06/2004 : Si casa, decreta nulidad : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Cartagena : CARO TORRES, FRANCISCO : Homicidio : 15227 : Si

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EXTRADICION-España/ EXTRADICION-España: Sistema de lista 1. El Gobierno Nacional conceptuó "... que el Convenio aplicable al presente caso es la Convención de Extradición de Reos vigente entre los dos Gobiernos, suscrita el 23 de julio de 1892 y aprobada por ley 35 de 1892...", por lo que ese será el régimen a tener en cuenta para los efectos del presente concepto. El artículo I de la Convención celebrada entre las República de Colombia y el Reino de España, establece que los dos gobiernos "... se comprometen a entregarse recíprocamente los individuos condenados o acusados por los tribunales o autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes, como autores o cómplices de los delitos o crímenes enumerados en el Artículo 3º y que se hubieren refugiado en el territorio del otro". Del examen del citado artículo III, ha concluido la Sala* que la Convención de Extradición de Reos suscrita entre los Gobiernos de España y Colombia en 1892 adoptó el sistema conocido como de lista en el que, sin atender a la pena fijada para el delito, se enuncian las conductas por las que procede la aplicación del instrumento internacional. Por eso, la referida cláusula señala: "La extradición se concederá respecto de los individuos condenados o acusados, como autores o cómplices, de alguno de los crímenes siguientes...". 2. Reducida entonces la acusación, como ha quedado dicho, al delito de estafa continuada, si bien agravada por haberse realizado mediante cheque (artículo 250-3 del Código Penal español), debe concluirse que la solicitud de extradición es improcedente pues tal ilícito no se encuentra incluido en la lista del artículo III de la Convención, como ya lo había verificado la Corte en otra oportunidad, en la que precisó: "Es decir, que la conducta referida a la expendición de moneda falsa corresponde a una de las señaladas taxativamente en el Convenio que se ha invocado, exigencia que no se cumple respecto del punible de estafa, como lo señala el Delegado del Ministerio Público, ya que de una revisión del listado contenido en el artículo III de la Convención de Extradición de Reos suscrita entre los Gobiernos de Colombia y España el 23 de julio de 1892, no contempla este delito".

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Segundo Trimestre de 2004

"En efecto, cuando el artículo III de la Convención se refiere a la defraudación de patrimonios privados en el numeral 12 imputa el comportamiento a "banquero, comisionista, administrador, tutor, curador, albacea, depositario, liquidador, síndico, director, miembro, cajero o empleado de una sociedad, compañía ó empresa" y en el caso que se analiza el señalamiento que se hace contra el retenido con fines de extradición no corresponde a ninguna de las calidades allí expresadas".** -----------------------------* Cfr., por ejemplo, conceptos del 15 de agosto del 2000, radicado 15.325, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar y del 25 de marzo del 2004, radicado 20.628, M. P. Herman Galán Castellanos. En el mismo sentido, auto del 22 de octubre del 2002, radicado 19.093. ** Concepto del 25 de marzo del 2004, radicado 20.628, M. P. Herman Galán Castellanos. MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Concepto Extradición FECHA DECISION PAIS REQUIRENTE REQUERIDO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/06/2004 : Conceptúa desfavorablemente : España : JEREZ GIJON, CARLOS : Estafa : 21755 : Si

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RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador/ COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional/ SECUESTRO SIMPLE-Concursa con el delito de hurto/ SECUESTRO SIMPLE-Se configura/ HURTO CALIFICADO-Se consuma 1. Reiteradamente ha expuesto la Sala*, que la resolución de acusación es la pieza procesal que señala el marco jurídico dentro del cual debe desenvolverse la etapa del juicio y proferirse la sentencia que al mismo le ponga fin, toda vez que contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, y la calificación jurídica provisional dada a estos, lo que a la postre determina la competencia del juez, y tiene con relación a él, fuerza vinculante, sin que la pueda desconocer, a menos que se haya incurrido en error en la denominación jurídica de la infracción. 2 Conviene precisar igualmente, que la Sala ha sostenido** que si el juez a quien es remitida la actuación para surtir la etapa del juicio se percata de un error en la calificación jurídica impartida por la Fiscalía, capaz de determinar la variación de la competencia, debe proponer la correspondiente colisión negativa (artículo 402 de la Ley 600 de 2000), para que una vez trabada, el superior funcional común a los despachos colisionantes dirima el conflicto. También se ha precisado, con ponencia de quien ahora cumple igual cometido***, al conocer de incidentes de colisión de competencia, que de manera excepcional se encuentra facultada para examinar los elementos que integran la tipicidad de la conducta investigada, con el exclusivo fin de establecer el factor objetivo de competencia, sin que entonces pueda inmiscuirse en la existencia del delito o en la responsabilidad del procesado.

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3. En cuanto a la estructuración del delito de secuestro simple, la situación fáctica señalada pone de presente la ocurrencia de dos circunstancias bien diferenciadas y diferenciables, a saber: la primera, cuando los procesados interceptaron a la víctima y abordaron el vehículo bajo amenaza de arma de fuego, relevándola del comando del mismo; y la segunda, aquella referida a la retención y traslado del ofendido por más de una hora, para luego abandonarlo fuera de la ciudad. Para la Sala es claro que en relación con esta última circunstancia, no sería posible predicar un concurso aparente de tipos y concluir que el hurto calificado recoge plenamente la conducta realizada por los inculpados, toda vez que desborda aquella "violencia" contemplada en la norma (hoy artículo 240 de la Ley 599 de 2000, antes 349 del Decreto 100 de 1980). Así, un asunto es la violencia que se despliega para conseguir el apoderamiento de la cosa mueble y otro bien diverso es privar de la libertad a las personas que ejercen alguna potestad sobre el objeto, por cuanto con lo primero se busca despojar de la esfera de dominio al tenedor, en tanto que lo último supone retener una persona sacrificando la autonomía de su locomoción, por lo que ante un escenario de estos contornos es perfectamente posible que concurran ambas conductas en un mismo momento****. 4. El delito de secuestro simple recoge una conducta de carácter permanente***** y se configura desde el mismo instante en que la persona es privada de su libertad arbitrariamente. 5. En relación con el delito de hurto calificado, de manera pacífica ha sostenido la Sala, en punto de su consumación, que para predicarla basta extraer la cosa de la esfera patrimonial o de custodia de la víctima, de tal forma que pierda la posibilidad de protegerla******, por lo que bien puede suceder que se encuentre en relación material con ella pero no pueda ejercer ninguna de las actividades legítimas inherentes a la misma, como ocurrió en el caso particular. -----------------------------------* Radicación Nº 19.128, auto del 5 de febrero del 2002, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. ** Radicación Nº 20.975, auto del 17 de junio de 2003, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. *** Radicación Nº 22.415, auto del 9 de junio de 2004, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón. **** Radicación Nº 13.662, sentencia del 5 de febrero de 2002, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. ***** Radicación Nº 14.066, sentencia del 26 de noviembre de 2003, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. ****** Radicación Nº 10.644, sentencia del 6 de mayo de 1999, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote.

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MAGISTRADO PONENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Auto Colisión de Competencia FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/06/2004 : Asigna el cto. al Juzgado 7 P.C. de Bogotá : Juzgado Unico P.C. : Funza - C/marca : MARIN CASTILLO, HELBERT ESNEIDER : SILVA VARGAS, LUIS ALBERTO : Hurto calificado, Porte de armas de defensa personal : 22490 : Si

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PARTE CIVIL-No solo busca la reparación económica La parte civil, como se sabe, interviene en el proceso penal con derecho a obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados con el delito, a que se establezca la verdad de lo ocurrido y a que se haga justicia, tal como fue precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 2002. La obtención de justicia, como se ha dicho por la Sala, no solamente se encuentra referida a que la conducta delictiva no quede en la impunidad, sino a que se le imponga al responsable la pena condigna y a que se ejecute en su forma y términos de cumplimiento. Así las cosas, en desarrollo de este derecho, la parte civil cuenta con interés, por ejemplo, para oponerse a la dosificación de la pena y a la sustitución de la prisión por cualquiera de los mecanismos establecidos en la ley, e igualmente para objetar la calificación jurídica dada a los hechos, siempre y cuando en los casos de terminación anticipada del proceso se respeten los límites impuestos por el procedimiento abreviado. MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD NO RECURRENTE DELITOS PROCESO PUBLICADA

: 30/06/2004 : Inadmite la demanda presentada por la parte civil : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Montería : ORREGO JIMENEZ, MANUEL ENRIQUE : Porte de armas de defensa personal, Homicidio : 21281 : Si

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Relatoría Sala de Casación Penal

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DEMANDA DE CASACION-Técnica/ ERROR DE HECHO-Técnica 1. El Código de Procedimiento Penal, entre los requisitos formales de la demanda de casación, exige el señalamiento de la causal que se aduzca para pedir la invalidación, revocatoria o modificación del fallo, con la indicación clara y precisa de sus fundamentos, con la cita de las normas que se consideran infringidas, expresando en capítulos separados y de manera subsidiaria los cargos excluyentes. 2. El falso juicio de existencia, el falso juicio de identidad y el falso raciocinio, a pesar de pertenecer a un mismo género en la violación indirecta de la ley sustancial, como errores de hecho, son esencialmente distintos, en cuanto que no es lo mismo que una prueba sea ignorada o imaginada, a que haya sido distorsionada o valorada con desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Por esta razón, el censor, al plantear el cargo, debió indicar con claridad en cuál de tales yerros incurrió el juzgador, no siendo permitido alegar a un mismo tiempo y respecto de la misma prueba, más de una modalidad, por cuanto el planteamiento resultaría necesariamente equívoco. MAGISTRADO PONENTE: Auto Casación FECHA DECISION PROCEDENCIA CIUDAD PROCESADO PROCESADO PROCESADO DELITOS

DR. HERMAN GALAN CASTELLANOS

PROCESO PUBLICADA

: 30/06/2004 : Inadmitir la demanda presentada : Tribunal Superior del Distrito Judicial : Tunja : SIERRA ARIZA, ROSEMBERG : AVILA SANTANA, WILLIAM YESID : AVILA SANTANA, MILTON HUMBERTO : Hurto calificado y agravado, Porte de armas de defensa personal, Homicidio agravado : 20967 : Si

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia

Relatoría Sala de Casación Penal Indice Alfabético Segundo Trimestre de 2004

A ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO........................................................................................................... ..............83 ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Los hechos fueron cometidos en dos legislaciones distintas ................................................................................................................................................................ ......................93 ACCION CIVIL-Prescripción dentro del proceso penal......................................................................................... ..........151 ACCION DE REVISION-Causal segunda.............................................................................................................. ....65, 110 ACCION DE REVISION-Causal segunda\............................................................................................................................ . Las circunstancias son de constatación objetiva......................................................................................................... ..74 ACCION DE REVISION-Causal tercera..................................................................................................................... .....219 ACCION DE REVISION-No es una instancia más.................................................................................................. ..........74 ACCION DE REVISION-Retractación de uno o varios deponentes............................................................ ....................219 ACTA DE DILIGENCIA-La ausencia de firma del funcionario no es causal de nulidad...................................... ...........147 ACTA DE FORMULACION DE CARGOS-La rebaja de pena por confesión es competencia exclusiva del Juez............26 ACTO SEXUAL VIOLENTO-Existirá otro delito autónomo si se causan lesiones que no son propias del tipo.............161 ANTECEDENTE PENAL-Indicio de capacidad para delinquir................................................................................. ......139 ANTIJURIDICIDAD...................................................................................................................................... ....................31 APELACION-Sustentación........................................................................................................................ ......................203 APELACION-Sustentación oral..................................................................................................................... ..................203 AUDIENCIA PUBLICA-Las citas dadas por el procesado no se pueden verificar.............................................................. .9 AUDIENCIA PUBLICA-Video conferencia para la celebración de audiencias en materia penal........................ ............165 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD-Exceso en los límites propios de las causales 3, 4, 5, 6 y 7................................63 AUTO DE SUSTANCIACION............................................................................................................................... ............65 AUTORIA.......................................................................................................................................................................... .29 AUXILIOS PARLAMENTARIOS-El papel del Gestor no se limitaba a la sola inclusión del rubro en la Ley de Presupuesto................................................................................................................................................ .................156 AUXILIOS PARLAMENTARIOS-Los decretados antes de la Constitución de 1991, se rigen por la norma preexistente .............................................................................................................................................................. ......................156

B

BIEN MOSTRENCO................................................................................................................................... ......................34

C CAMBIO DE RADICACIÓN-Celebración de audiencia\................................................................................. ..................... Viabilidad de realizar una video conferencia............................................................................................. ................165 CAPTURA ILEGAL-No tiene incidencia en el derecho de defensa ni en la estructura del proceso..................... ...........195 CASACION......................................................................................................................................................... .............135 CASACION DISCRECIONAL-Desarrollo de la jurisprudencia.............................................................. ................205, 221 CASACION DISCRECIONAL-El auto que declara ajustada la demanda puede ser interlocutorio o de sustanciación...217 CASACION DISCRECIONAL-Excluyente con la común........................................................................................... .......53 CASACION DISCRECIONAL-Sentencia por contravención...................................................................................... .....212 CASACION DISCRECIONAL-Si la Corte ya admitió la demanda, no genera nulidad el no haberse argumentado en debida forma......................................................................................................................................... ......................225 CASACION DISCRECIONAL-Sustentación.................................................................................................. ...................78 CASACION DISCRECIONAL-Trámite.............................................................................................................. .............228 CASACION-Argumento contradictorio................................................................................................................... .............9 CASACION-Causal segunda................................................................................................................................. ...........228

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Segundo Trimestre de 2004

CASACION-Causal tercera................................................................................................................................... .............45 CASACION-Desestimación\............................................................................................................................ ...................... Si posteriormente se advierte una irregularidad............................................................................ ......................78, 217 CASACION-Ejecutoria de las sentencias proferidas en vigencia de la ley 553 de 2000............................... ..................103 CASACION-Errores en la apreciación de las pruebas................................................................................... ....................57 CASACION-Es deber del casacionista desvirtuar el acierto y legalidad de la sentencia........................................ ...........23 CASACION-Finalidades................................................................................................................................. ...................58 CASACION-Indemnización de perjuicios........................................................................................................... ...............78 CASACION-Interés para recurrir.......................................................................................................................... .............61 CASACION-Interés para recurrir-Apelación-Identidad temática.................................................. ...............78, 93, 118, 170 CASACION-Interés para recurrir\............................................................................................................................... ........... Víctimas múltiples...................................................................................................................................... .................78 CASACION-Legitimidad........................................................................................................................ .....................6, 223 CASACION-Prevalencia del derecho sustancial frente a lo formal.............................................................. .....................14 CASACION-Principio de prioridad............................................................................................................................ ........29 CASACION-Sentencia de segunda instancia................................................................................................ .................2, 78 CASACION-Técnica.......................................................................................................................... ..................14, 77, 142 CASACION-Técnica cuando se pretende la absolución................................................................................................ .......9 CASACION-Técnica-No es un fin en sí mismo........................................................................................... ....................139 CAUCION PRENDARIA-Rebaja................................................................................................................................. ......13 CESACION DE PROCEDIMIENTO........................................................................................................... ......................12 CESACION DE PROCEDIMIENTO-Su legalidad depende de la comprobación plena y certera de los presupuestos de ley............................................................................................................................................................................ ......24 CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente......................................................................................... ......131, 192, 197 CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Deben aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente....................................................................................................... ........153 CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-No es necesario que la norma que la tipifica aparezca especificada en la acusación..................................................................................................................................................... ............170 CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Obrar en coparticipación criminal................................................ ...131 CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD-Pueden ser imputadas siempre que no hayan sido previstas de otra manera................................................................................................................................................................... ......170 COAUTORIA IMPROPIA-Concepto.......................................................................................................................... ......143 COAUTORIA IMPROPIA-Principios a tener en cuenta dentro de esta coparticipación criminal................................. .....36 CODIGO PENAL-Promulgación\................................................................................................................................. .......... Vigencia..................................................................................................................................................................... .137 COLABORACION EFICAZ-Diferencias con la confesión en lo que se relaciona con reducción de pena......................153 COLISION DE COMPETENCIA-Como se traba....................................................................................................... ......185 COLISION DE COMPETENCIA-Competencia territorial............................................................................................... ..17 COLISION DE COMPETENCIA-Error en la calificación jurídica provisional................................. ..............128, 183, 232 COLISION DE COMPETENCIA-La designación de jueces de descongestión no varía la competencia territorial.........105 COLISION DE COMPETENCIA-Resolución de acusación......................................................................................... ....183 COLISION DE COMPETENCIA-Si asume la competencia pero después nota que no es el competente, debe proponer nueva colisión............................................................................................................................................................ ..185 COMPETENCIA.................................................................................................................................................... ............12 COMPETENCIA POR CONEXIDAD............................................................................................................................... .44 COMPLICE.................................................................................................................................................... ............29, 131 CONCIERTO PARA DELINQUIR..................................................................................................................... ..............128 CONCIERTO PARA DELINQUIR-Conoce el Juez Penal del Circuito Especializado...................................... .................53 CONCIERTO PARA DELINQUIR-No se puede confundir con la coautoría................................................................ ......61 CONCURSO APARENTE DE TIPOS-Principio de consunción\.......................................................................... ................. Hecho posterior co-penado............................................................................................................................... ..........183 CONCURSO-Dosificación punitiva..................................................................................................................... ..............83 CONCURSO-Si hay concurso no se puede hablar de delito único................................................................................. ....93 CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL-Factor subjetivo........................................................................ ............117 CONFESION-Reducción de pena.................................................................................................................................... .153 CONGRUENCIA-Acusación y sentencia........................................................................................... ..............170, 197, 228 CONGRUENCIA-Entre la indagatoria y la resolución de acusación.............................................................. .................149 CONGRUENCIA-Específica.................................................................................................................................... ........197 CONSULTA..................................................................................................................................................................... ...24 CONSULTA-La inexequiblidad de la norma rige hacía el futuro................................................................ ......................50 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-El precio debe estar precedido de procedimientos que le den seriedad al mismo .............................................................................................................................................................. ......................162 CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de transparencia....................................................................... ...........25 CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Presupuestos del tipo penal..................................211 CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Ingrediente subjetivo................................. ........25 CONTRAVENCION-Con la Ley 599 de 2000 ahora son delitos.............................................................. .......................212 CONTUMAZ-Capturado\.................................................................................................................................................. ..... Asume el proceso en el estado en que esté................................................................................................................ ...72 COPIAS-Cuando se ordenan para investigación no se etiqueta la actitud asumida por el implicado..............................166 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Sala Penal\................................................................................................................ ..... Carece de superior funcional................................................................................................................................. .....126

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D DEBIDO PROCESO-Cumplimiento a plenitud de las formas propias del juicio......................................... ...................192 DEBIDO PROCESO-Nulidad........................................................................................................................ ..................190 DEBIDO PROCESO-Obedece a una reglas preestablecidas........................................................................................ ......72 DEBIDO PROCESO-Sin dilaciones injustificadas........................................................................................... ...................9 DEFENSA TECNICA- Cuándo genera la invalidación de la actuación......................................................... ..................163 DEFENSA TECNICA-Abandono de la gestión.................................................................................................. ..............146 DEFENSA TECNICA-Facultad de ejercer distintas alternativas.......................................................................... .............36 DEFENSA TECNICA-Inactividad contenciosa como estrategia defensiva..................................................... .................106 DEFENSA TECNICA-La inactividad ostensible del defensor genera nulidad.................................... ......................36, 230 DEFENSA TECNICA-No se satisface con la simple presencia nominal del defensor............................................. ........208 DEFENSA TECNICA-Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad.................................................. ..........19, 195 DEFENSOR DE OFICIO-Designación............................................................................................................................... 18 DEFENSOR-Al momento de su designación, asume el proceso en el estado en que esté............................... ................126 DEFENSOR-Goza de total iniciativa............................................................................................................ ...............19, 72 DEFENSOR-Posesión........................................................................................................................................ ................18 DEFENSOR-Su deber ético es no entorpecer la investigación de los órganos del Estado.................................... ...........186 DELITO CONTINUADO-Delito masa\............................................................................................................................... ... Frente a los derechos personales.......................................................................................................................... ........93 DELITO CONTINUADO-Diferencia con el concurso....................................................................................................... .93 DELITO MASA.............................................................................................................................................................. ....93 DELITO PERMANENTE.................................................................................................................................................. .93 DEMANDA DE CASACION-No se rechaza por el solo hecho de que no proceda la discrecional sino la común............53 DEMANDA DE CASACION-Será inadmitida la presentada por el procesado así la coadyuve el defensor................... .223 DEMANDA DE CASACION-Su inadmisión no admite recurso.................................................... .......................6, 27, 202 DEMANDA DE CASACION-Técnica................................................................................................ .....................190, 235 DEMANDA DE PARTE CIVIL-Deber de precisar la pretensión indemnizatoria............................................. ...............114 DEMANDA-Medio por medio del cual se exige la tutela judicial de un derecho......................................... ..................122 DERECHO A LA NO INDEFENSION........................................................................................................................ .....187 DERECHO DE DEFENSA-Debe ser garantizada durante todo el proceso................................................................... ...163 DERECHO DE DEFENSA-Defensa técnica, defensa material.................................................. .......................18, 146, 186 DERECHO DE DEFENSA-Garantía inquebrantable del proceso penal....................................................................... .....18 DERECHO DE DEFENSA-Inasistencia del defensor a la recepción de los medios de prueba....................... ..................19 DERECHO DE NO AUTOINCRIMINACION-Se garantiza el no declarar contra sí mismo y el no obligarle a practicar examen psíquico....................................................................................................................................................... .....98 DERECHOS PERSONALES-No admiten graduación ni parcelación como otros bienes jurídicos..................... ..............93 DETENCION PREVENTIVA........................................................................................................................................... ..50 DETENCION PREVENTIVA-Fines............................................................................................................................... ....40 DETENCION PREVENTIVA-Necesidad de proteger a la comunidad............................................................................ ...40 DETERMINADOR........................................................................................................................................................... ..29 DICTAMEN PERICIAL-Traslado................................................................................................................. ...................221 DICTAMEN PERICIAL-Valoración..................................................................................................................... ..............52 DOLO....................................................................................................................................................................... ..........31 DOSIFICACION PUNITIVA.......................................................................................................................... ............58, 153 DOSIFICACION PUNITIVA-Al cómplice se le puede atribuir la circunstancia de mayor punibilidad \................. ........131 DOSIFICACION PUNITIVA-Concurso................................................................................................................... .........170 DOSIFICACION PUNITIVA-Favorabilidad.............................................................................................................. .......170 DOSIFICACION PUNITIVA-Marco punitivo............................................................................................... .....................68

E

EMBRIAGUEZ-Este estado no obliga a practicar examen................................................................................. .............207 EMPLAZAMIENTO...................................................................................................................................... ....................72 ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-La \.................................................................................... .............224 ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Situación en que conoce el Juez Penal del Cirtcuito......................224 ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Solo admite la modalidad dolosa................................. ..................224 ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE SERVIDOR PUBLICO-Prescripción................................................ ......................163 ENRIQUECIMIENTO ILICITO-El aumento patrimonial debe ser injustificado......................................... ....................163 ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Las consignaciones bancarias hacen parte activa del patrimonio.................................156 ENTIDAD DE DERECHO PUBLICO-No hay necesidad de probar su naturaleza jurídica........................................... ..203 ERROR DE DERECHO........................................................................................................................................... ........121 ERROR DE DERECHO-Modalidades................................................................................................................... ............27 ERROR DE HECHO-Falso juicio de identidad y falso raciocinio....................................................................... ..............52 ERROR DE HECHO-Falso raciocinio......................................................................................................... ....................141 ERROR DE HECHO-Técnica.......................................................................................................................... ................235 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación.................................................. ...............4, 7, 106, 114 ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en casación\........................................................................ .............. Causal primera............................................................................................................................................. ..............137 ESTAFA-Artificio, ardid o engaño.............................................................................................................. .....................220 ESTAFA-Contrato\................................................................................................................................................................ .. Medio idóneo para ocultar el ánimo de defraudar....................................................................................................... .58 ESTAFA-Negocio civil................................................................................................................................... ....................58 EXAMEN PSIQUIATRICO-Determina si una persona se encontraba en capacidad de comprender y autorregularse....207

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EXTINCION DE DOMINIO-Por la naturaleza de su decisión no procede la casación........................................ ......67, 135 EXTORSION-Competencia........................................................................................................................................... .....30 EXTRADICION-Cómplice y determinador................................................................................................................ ........54 EXTRADICION-Concepto de la Corte Suprema de Justicia......................................................................................... ...169 EXTRADICION-Concepto, parámetros....................................................................................................... ......................20 EXTRADICION-Doble incriminación\............................................................................................................ ...................... Concierto para delinquir..................................................................................................................... .......................108 Concierto para delinquir y lavado de activos............................................................................................. ..................54 EXTRADICION-Documentos anexos-Presunción de autenticidad................................................................... .................55 EXTRADICION-Documentos anexos-Trámite de traducción.......................................................................... ................148 EXTRADICION-Ejecutivo\........................................................................................................................................ ............ Decisión final frente al pedido de extradición.................................................................................... .................56, 169 EXTRADICION-El Gobierno Nacional examina lo atinente a la jurisdicción.............................................................. ...169 EXTRADICION-España................................................................................................................................................ ...231 EXTRADICION-España\....................................................................................................................................................... . Sistema de lista........................................................................................................................................... ...............231 EXTRADICION-La Corte no evalúa el mérito de las pruebas aportadas por el país requirente.......................................56 EXTRADICION-La intervención de la Corte no es de carácter judicial\..................................................................... .......... Naturaleza.................................................................................................................................................... ................55 EXTRADICION-Lugar de comisión del delito.................................................................................................. .56, 108, 124 EXTRADICION-Naturaleza del instrumento......................................................................................................... ..........189 EXTRADICION-Non bis in ídem.................................................................................................................................... .189 EXTRADICION-Principio de territorialidad\........................................................................................................................ . Frente al concepto de soberanía................................................................................................................... ..............124 EXTRADICION-Proceso en Colombia.................................................................................................. ......................20, 56 EXTRADICION-Pruebas............................................................................................................................ .......................20 EXTRADICION-Renuncia a términos....................................................................................................... ......................216 EXTRATERRITORIALIDAD......................................................................................................................................... ..143

F FALSEDAD DOCUMENTAL-Bien jurídico objeto de tutela............................................................................... .............31 FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Elaboración de estadísticas............................... ..................31 FALSEDAD PERSONAL PARA LA OBTENCION DE DOCUMENTO PUBLICO-En el nuevo código se encuentra dentro del delito de obtención de documento público falso..................................................................... ...................183 FALSEDAD PERSONAL-Es de índole subsidiaria...................................................................................... ...................183 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA............................................................................................................................... ....141 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Es de naturaleza objetiva..................................................................... ......................86 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión de la prueba........................................................................................ ....98 FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Suposición de la prueba\............................................................................... ................. Técnica........................................................................................................................................................... ..............86 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD..................................................................................................................... .................70 FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Exigencias técnicas........................................................................................... .........139 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD..................................................................................................................... ..................7 FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Exigencias técnicas................................................................................. ..........147, 181 FALSO RACIOCINIO-Exigencias técnicas....................................................................................................... .........53, 144 FALTA DE APLICACION DE LA LEY..................................................................................................................... .......118 FAVORABILIDAD.................................................................................................................................................. .............2 FAVORABILIDAD-La sanción más beneficiosa se determina a través de la combinación, conjunción o conjugación de leyes............................................................................................................................................................ ....................7 FAVORABILIDAD-No se puede tener como referencia un criterio jurisprudencial........................................... ...............93 FAVORABILIDAD-No se puede tener como referencia un criterio jurisprudencial (Salvamento parcial de voto)...........97 FAVORABILIDAD-Presupone un conflicto de leyes....................................................................................................... ...93 FAVORABILIDAD-Se pueden conjugar normas sustantivas....................................................................... ......................93 FIRMAS......................................................................................................................................................... ..................147 FISCAL-Cambio......................................................................................................................................................... ........50 FRAUDE PROCESAL-Los elementos fraudulentos deben tener la capacidad para inducir en error al servidor público .............................................................................................................................................................. ......................122 FRAUDE PROCESAL-Término de prescripción.................................................................................................. .............65 FUERO MILITAR-Delito cometido \......................................................................................................... ......................174 FUERO-Congresista\....................................................................................................................................................... ....... Relación causal entre el servidor público y el cargo que ejerce..................................................................... ............156 FUERO-Se pierde si el \............................................................................................................................................... ......12 FUNCIONARIO JUDICIAL-Importancia de las estadísticas mensuales.......................................................................... ..31

H

HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS......................................................................................................... ............149 HOMICIDIO CULPOSO........................................................................................................................................ ............23 HOMICIDIO-Si el procesado habla mal de la víctima existe la posibilidad de que se desvíe la investigación sobre su participación........................................................................................................................................................... .......98 HURTO AGRAVADO-Espectro electromagnético\................................................................................................................ . Ondas utilizadas en las telecomunicaciones............................................................................................................ ...114 HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO-Dosificación punitiva...................................................................................... ....68 HURTO CALIFICADO-Se consuma.............................................................................................................. ..................232

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I IMPEDIMENTO-Finalidad............................................................................................................................... ...............180 IMPEDIMENTO-Haber actuado como fiscal.................................................................................................... .................35 IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el caso...................................................................................... ....................47 IMPEDIMENTO-Interés en el proceso.......................................................................................................................... ...180 IMPUGNACION-Interés para recurrir.............................................................................................................. .................93 IMPUTACION OBJETIVA......................................................................................................................................... ......221 IN DUBIO PRO REO-Se debe aplicar si no hay certeza de la participación del procesado..................... .......................139 IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación................................................................................................ ......4, 14, 70, 106 INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Excepción\........................................................................................ .................. La inconsonancia jurídica cede ante la congruencia fáctica............................................................................ .............26 INDAGATORIA-Debe recibirse a la mayor brevedad posible..................................................................... ....................187 INDAGATORIA-Debe recibirse a la mayor brevedad posible\............................................................................ .................. Excepto cuando ya ha sido vinculado..................................................................................................................... ......72 INDAGATORIA-Interrogatorio........................................................................................................................................... 77 INDAGATORIA-Se puede recibir en el sumario o en la causa............................................................................ ................9 INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Es diferente a la pena de multa................................................................... ..........89 INDICIO-El funcionario debe contemplar todas las hipótesis que confirmen o invaliden la deducción............................98 INDICIO-Hecho indicador\................................................................................................................................................ ..... Técnica de ataque.................................................................................................................................................. .......57 INDICIO-Técnica de ataque en casación............................................................................................................ ........57, 181 INDICIO-Técnica para atacarlo en casación................................................................................................................. ....190 INEXISTENCIA.................................................................................................................................................. .............147 INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor probatorio................................................................................................ .....141 INIMPUTABILIDAD-Experticio médico legal.............................................................................................................. ...207 INSTRUCCION-Presupuesto para su apertura................................................................................................................... 72 INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES-Autorización judicial................................................................... .........195 INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY....................................................................................................... ............23 INVESTIGACION INTEGRAL-Omisión de prueba...................................................................................... ............21, 106 INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para alegar su vulneración..................................................................... ............36 INVESTIGACION PENAL-Apertura........................................................................................................................ ...........9 INVESTIGACION PREVIA-Duración..................................................................................................................... ............9 INVESTIGACION PREVIA-Finalidad..................................................................................................................... ..72, 112 INVESTIGACION PREVIA-Prolongación de la investigación por fuera del término............................... ......................112 INVESTIGACION PREVIA-Validez de las pruebas practicadas............................................................................ .............9 IRA E INTENSO DOLOR-Origen directo en un comportamiento grave e injusto.................................................. .........118

J

JUECES PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS-Competencia determinada por la especialidad.....................17 JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competencia para resolver sobre el principio de favorabilidad....................... ........93 JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competente para resolver libertad condicional y extinción de la pena......................7 JURISPRUDENCIA-Las leyes cuando no se modifican, deben ser reinterpretadas................................. .......................197 JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia\......................................................................................................... ................. Delito relacionado con el servicio................................................................................................................... .............74 JUSTICIA PENAL MILITAR-Incongruencia de la sentencia.......................................................................... .................174 JUSTICIA PENAL MILITAR-Para la aplicación de la prescripción se tienen en cuenta las previsiones del Código Penal ................................................................................................................................................................ ......................74

L LEGALIDAD DE LA PENA.......................................................................................................................... ....................68 LEGITIMA DEFENSA-Exceso....................................................................................................................... ...................63 LEGITIMA DEFENSA-Necesidad de la defensa............................................................................................... ................63 LEGITIMA DEFENSA-Provocador................................................................................................................................. .....7 LIBERTAD CONDICIONAL-El Juez no está supeditado al concepto de la evaluación de la conducta que realiza el Inpec................................................................................................................................................................... .........166 LIBERTAD CONDICIONAL-Principio de reserva judicial........................................................................ .....................166 LIBERTAD CONDICIONAL-Sólo es viable decretarla una vez ejecutoriada la sentencia........................................... .......7 LIBERTAD PROVISIONAL-Detención física por cuenta de otro proceso que cursa simultáneamente\............................... Computo de términos................................................................................................................................. ................104

M

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria.......................................................................... ..............90 MIEDO-Por presuntos poderes mágicos........................................................................................................................ ...130 MULTA-Dosificación...................................................................................................................................... ...................83

N NON BIS IN IDEM......................................................................................................................................... .................161 NON BIS IN IDEM-Técnica de ataque......................................................................................................... ...................102 NOTIFICACION-Por telegrama\................................................................................................................................. ........... Si no aparece su devolución se presume que fueron entregados..................................................................... ...........223 NULIDAD-Debido proceso................................................................................................................................. .................7 NULIDAD-Debido proceso, derecho de defensa.................................................................................................. ......29, 205 NULIDAD-Falta de competencia................................................................................................................. ....................114

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NULIDAD-No vinculación de otros partícipes.................................................................................................... ...9, 36, 203 NULIDAD-Omisión de pruebas..................................................................................................................... ..............4, 214 NULIDAD-Principio de trascendencia................................................................................................................. ............214 NULIDAD-Sería ilógico decretarla donde se garantiza el debido proceso........................................................................ ...9 NULIDAD-Técnica en casación....................................................................................................................... ..................27 NULIDAD-Técnica\........................................................................................................................................ ....................... Varios cargos por nulidad............................................................................................................................... ............106

P PARTE CIVIL-Debe tener legitimidad para apelar la acusación................................................................................... .....87 PARTE CIVIL-Interés para recurrir..................................................................................................................... .......87, 162 PARTE CIVIL-No solo busca la reparación económica...................................................................................... ......217, 234 PARTICIPACION........................................................................................................................................... ....................29 PECULADO POR APROPIACION............................................................................................................................... .....83 PECULADO POR EXTENSION-Abuso de confianza calificado................................................................................... ....83 PECULADO-Auxilios parlamentarios....................................................................................................... ......................156 PENA-Dosificación o individualización de la sanción...................................................................................... ...............131 PENA-Fines..................................................................................................................................................................... ...31 PERJUICIOS....................................................................................................................................................... ...............87 PERJUICIOS-Causales casación civil\..................................................................................................................... .............. Falta de motivación........................................................................................................................................... ...........78 POLICIA JUDICIAL-Facultades...................................................................................................................................... .215 POLICIA JUDICIAL-Las entrevistas que realizan son criterios orientadores de la investigación................. ..................208 PRECLUSION DE LA INVESTIGACION-Es imprescindible la demostración plena de la causal invocada..................117 PRESCRIPCION............................................................................................................................................. ...................74 PRESCRIPCION-Delitos\....................................................................................................................................................... instantáneos y permanentes................................................................................................................................. ...48, 65 PRESCRIPCION-Desde la perspectiva de la casación puede producirse en tres momentos........................................... .226 PRESCRIPCION-Es una sanción para el Estado y un beneficio para el procesado.................................... .....................110 PRESCRIPCION-Favorabilidad.......................................................................................................................... .............151 PRESCRIPCION-Renuncia a ella.................................................................................................................................... .110 PRESCRIPCION-Servidor público........................................................................................................................ ...144, 151 PRESCRIPCION-Técnica\.................................................................................................................................................... .. Causal tercera.................................................................................................................................................. ...102, 151 PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley.................................................. .................24 PREVARICATO POR ACCION-Delito eminentemente doloso........................................................................................ ..90 PREVARICATO POR ACCION-Se estructura............................................................................................................ 90, 117 PRINCIPIO DE INTEGRACION................................................................................................................. ....................135 PRINCIPIO DE NO CONTRADICCION............................................................................................................ .............217 PRINCIPIO DE NO CONTRADICCION-Reconocimiento de las particularidades físicas del procesado.......................139 PRINCIPIO DE PRECLUSION................................................................................................................................... .......90 PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD............................................................................................................ .................143 PRISION DOMICILIARIA-Análisis de las características laborales y sociales..................................................... .........137 PRISION DOMICILIARIA-Análisis de las características familiares, laborales y sociales...................................... .........58 PRISION DOMICILIARIA-Diferencias de la detención domiciliaria................................................................. .............222 PRISION DOMICILIARIA-Favorabilidad................................................................................................................... .....137 PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión\......................................................................................................... .... Requisitos................................................................................................................................................................. ..156 PRISION DOMICILIARIA-Técnica de ataque en casación......................................................................................... .....222 PROCESO PENAL-Objeto..................................................................................................................... .......................9, 36 PROVIDENCIAS-Fundamentada en prueba legal y oportunamente allegada............................................. ......................70 PRUEBA PERICIAL-Debe ser ordenada por un funcionario judicial................................................................. .............121 PRUEBA-Análisis de llamadas realizadas por telefonía celular............................................................................. .........188 PRUEBA-Conducencia y pertinencia................................................................................................................... ............148 PRUEBA-Fases para el aporte de pruebas.............................................................................................................. .............9 PRUEBA-Las que se decretan en la etapa del juicio están limitadas a la resolución de acusación....................... ............46 PRUEBA-Si es de indiscutible trascendencia, el Estado debe hacer todo lo posible para practicarla..................... ..........21 PRUEBA-Testimonio ilícito\...................................................................................................................................... ............ Los recibidos posteriormente dejan de ser ilícitos...................................................................................... ...............141

R

REBELION-Caso en el que concursa con el delito de concierto para delinquir.............................................................. .128 REBELION-Concursa con delitos comunes.................................................................................................. ...................128 RECEPTACION-Juez competente............................................................................................................................... .......44 RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS-Parte integrante del testimonio........................................... .........36, 215 RECONOCIMIENTO-Fotografía publicada en un diario de circulación..................................................... ....................139 RECURSO DE CASACION-Técnica..................................................................................................................... ............27 RECURSO DE QUEJA-Procede.......................................................................................................................... ..............65 RECUSACION-No aceptada por Magistrado de Tribunal............................................................................. ..................201 REDENCION DE PENA-Evaluación de conducta................................................................................................ ...........166 REDENCION DE PENA-Evaluación negativa de conducta........................................................................................... ..166 REDOSIFICACION DE LA PENA-Porcentaje a tener en cuenta en caso de concurso de conductas..............153, 170, 197

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Segundo Trimestre de 2004

REDOSIFICACION DE LA PENA-Porcentaje a tener en cuenta en caso de concurso de conductas (Salvamento parcial de voto)........................................................................................................................................................................ 173 REDOSIFICACION DE LA PENA-Prescripción......................................................................................... ....................144 REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único.................................................................................................... ....................77 REFORMATIO IN PEJUS-La eliminación de los delitos repercute en la dosificación.................................................. ....68 REFORMATIO IN PEJUS-Opera no solo en el monto de la pena..................................................................... ................68 REO AUSENTE........................................................................................................................................... ....................112 REO AUSENTE-Posibilidad de practicarse pruebas en su ausencia......................................................... ......................214 REPARACION DEL DAÑO-En el proceso penal está condicionada a la declaración de responsabilidad......................124 REPOSICION-Finalidad........................................................................................................................ ......................3, 126 REPOSICION-Sustentación............................................................................................................................ .....................3 RESOLUCION DE ACUSACION-Anfibológica..................................................................................................... .........203 RESOLUCION DE ACUSACION-Ejecutoria\............................................................................................................ ........... Apelación......................................................................................................................................... ......................7, 226 RESOLUCION DE ACUSACION-Falta de motivación, motivación incompleta, ambilavente, sofística o aparente......106 RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador.................................... .......149, 232 RESOLUCION DE ACUSACION-No es procedente interponer casación contra esta decisión.................................... ...188 RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos................................................................................................................. .203 RESOLUCION DE ACUSACION-Resolución de situación jurídica\................................................................... ................. No es limitante................................................................................................................................................ ...........149

S SANA CRITICA.................................................................................................................................................. ...............70 SANA CRITICA-Regla de experiencia en materia de seguridad................................................................. ....................203 SECRETO PROFESIONAL................................................................................................................................. ..............98 SECUESTRO SIMPLE-Concursa con el delito de hurto.......................................................................... .......................232 SECUESTRO SIMPLE-Se configura.............................................................................................................. .................232 SENTENCIA....................................................................................................................................................... ...............50 SENTENCIA ANTICIPADA............................................................................................................................................. ..26 SENTENCIA ANTICIPADA-El anterior defensor no la solicitó, ello de por sí no constituye nulidad..............................36 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir........................................................................................................... ...45 SENTENCIA ANTICIPADA-Interés para recurrir-Nulidades........................................................................ ..................192 SENTENCIA ANTICIPADA-La sentencia fue dictada con una agravante no aceptada................................. ..................197 SENTENCIA ANTICIPADA-Naturaleza del instrumento................................................................................. ...............192 SENTENCIA ANTICIPADA-No se puede dictar fallo si se advierte violación de garantías fundamentales.....................61 SENTENCIA ANTICIPADA-Puede condenar por uno y absolver por otro....................................................... ................61 SENTENCIA CONDENATORIA-Requisitos....................................................................................................... ..............42 SENTENCIA-Ausencia de la de primera instancia acarrea un vicio de estructura............................................. ...............42 SENTENCIA-De primera y segunda instancia constituyen un todo jurídico............................................... ......................70 SENTENCIA-Decisión implícita................................................................................................................................. .....151 SENTENCIA-Diferencia con el auto interlocutorio que resuelve un aspecto sustancial del proceso................................42 SENTENCIA-Establece el término de la prescripción de la acción penal.................................................... .....................48 SENTENCIA-Falta de motivación.................................................................................................... .......................143, 217 SENTENCIA-Principio de irreformabilidad............................................................................................... .......................89 SENTENCIA-Su elaboración es un acto reglado.............................................................................................................. ..86 SENTENCIA-Violación del debido proceso y el derecho de defensa............................................................................. ..143 SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Factor subjetivo.................................... ..............156 SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su imposición.............................................................. ..130

T

TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE-Interés para recurrir.......................................................................... ..........78 TERMINACION ANTICIPADA DEL PROCESO-No se puede declarar la inocencia de los cargos aceptados.................61 TERMINO PROCESAL-Perentoriedad..................................................................................................................... .......112 TERMINO-Dilaciones................................................................................................................................................ ....9, 72 TERRITORIALIDAD......................................................................................................................................... ..............143 TESTIMONIO UNICO-No se puede hablar de testis unus, testis nullus..................................................................... ......50 TESTIMONIO-Credibilidad............................................................................................................................................. ....4 TESTIMONIO-Identificación................................................................................................................................. ............15 TESTIMONIO-Y el reconocimiento de personas se evalúa como una unidad probatoria................................................ ....9 TITULO VALOR-Falsedad y responsabilidad de los procesados............................................................................. ........142 TRABAJO EXTRAMUROS-Está previsto como parte de la libertad o franquicia preparatoria........................ .................1 TRASLADO PARA PREPARACION DE LA AUDIENCIA-No requiere auto.............................................................. .....72 TRATAMIENTO PENITENCIARIO-Sistema progresivo............................................................................................. ....166 TUTELA.......................................................................................................................................................................... ...47

U UNIDAD PROCESAL-Ruptura....................................................................................................... ......................9, 36, 143

V

VEREDICTO-Inexistente, contradictorio y contraevidente...................................................................................... ........174 VEREDICTO-Los vocales le agregan \............................................................................................................................. 174 VINCULACION AL PROCESO PENAL-Citación telefónica o a través de familiares......................................... ...........112 VINCULACION AL PROCESO PENAL-Emplazamiento como forma de vinculación................................. ..................208

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Relatoría Sala de Casación Penal

Segundo Trimestre de 2004

VINCULACION AL PROCESO PENAL-En ausencia\.................................................................................................... ...... Declaración de persona ausente.............................................................................................................. ...................112 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aceptación de los hechos y su prueba................................... .......................102, 118 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Aplicación indebida, interpretación errónea..................................................... ....228 VIOLACION DIRECTA DE LA LEY-Interpretación errónea........................................................................................ .....83 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY-Concreción del error............................................................................ ...............14

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