Volume 03 - 98

98 VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA

_____________________________ 98.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO CRIME No art. 322 do Código Penal encontra-se a descrição típica: praticar violência, no exercício de função, ou a pretexto de exercê-la. A pena é detenção de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência. O bem jurídico protegido é a normalidade da atividade da Administração Pública, que deve ser desenvolvida com respeito às leis vigentes no país, especialmente em relação aos particulares que não podem sofrer, por parte dos funcionários públicos, qualquer ação lesiva de sua integridade corporal. Protege a norma também a integridade física das pessoas. Sujeito ativo é o funcionário público, podendo o particular concorrer para o crime. Sujeito passivo é o Estado e também a pessoa que sofrer a violência.

98.2 REVOGAÇÃO DO ART. 322 DO CP Divergem, doutrina e jurisprudência, acerca da revogação tácita do art. 322 pela norma do art. 3º, alínea i, da Lei nº 4.898/65, assim redigida: “Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: (...) i) à incolumidade física do indivíduo.” A pena cominada é detenção, de dez dias a seis meses, além da multa (art. 6º, § 3º). Uma corrente entende que não houve revogação, havendo, inclusive, decisão do Supremo Tribunal Federal nesse sentido1. Outros estudiosos, dentre eles DAMÁSIO e

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RT 449/504.

2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles MIRABETE, defendem que houve revogação tácita, uma vez que a Lei nº 4.898/65 regulou integralmente a matéria, até porque tratou de qualquer atentado à incolumidade física do indivíduo, alcançando, assim, qualquer violência arbitrária. Essa é, com certeza, a posição correta, acolhida por muitas decisões dos Tribunais estaduais. O Superior Tribunal de Justiça até o presente não se manifestou expressamente a respeito. Nada obstante entender que houve revogação tácita, faço, aqui, o exame do tipo do art. 322.

98.3 TIPICIDADE 98.3.1 Conduta e elementos do tipo A conduta incriminada é a prática de violência no exercício de função pública. É o emprego de força física contra o indivíduo, produzindo lesões ou apenas consistindo em vias de fato ou chegando, até mesmo, à realização de homicídio. Cuida-se de comportamento do funcionário público que, exercendo função pública ou a pretexto de exercê-la, emprega a força física de modo arbitrário. Refere-se a norma, principalmente, aos agentes públicos encarregados da execução de medidas gravosas como a efetivação de prisão, em flagrante ou em cumprimento de ordem judicial, a constrição da liberdade de um modo geral, como a execução de medidas detentivas, o impedimento de fuga, em que é permitido o emprego de força, dentro de limites aceitáveis e quando absolutamente necessário, nos termos do que dispõem os arts. 284 e 292 do Código de Processo Penal. O fato se realiza no momento do exercício da função pública ou quando o agente, não a exercendo, faz crer que a exerce. A arbitrariedade da violência é elemento indispensável à verificação típica, posto que, sendo necessária, nos estritos limites da lei, será lícita, excluída a tipicidade do fato. O agente deve atuar dolosamente. Com consciência de que exerce função pública ou pretextando exercê-la, certo da desnecessidade do emprego de violência, atuando, pois, com vontade livre, sem qualquer outra finalidade específica.

98.3.2

Consumação e tentativa

Violência Arbitrária - 3 Consuma-se no instante em que é empregada a violência, com as vias de fato, a lesão corporal ou o homicídio. A tentativa é, portanto, possível.

98.3.3

Aumento de pena

Se o agente ocupa um cargo em comissão ou exerce função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, de sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, a pena será aumentada de um terço (art. 327, § 2º).

98.3.4

Concurso de crimes e conflito aparente de normas

O agente responderá, necessariamente, em concurso material com o crime correspondente à violência: lesões corporais, leves, graves ou gravíssimas ou homicídio, tentado ou consumado. Vias de fato ficarão absorvidas. A Lei nº 9.455/97, que definiu os crimes de tortura, contém tipos penais que podem incidir sobre condutas de funcionários públicos agressivas da integridade corporal, afastando, caso sejam realizados todos os elementos típicos, a incidência do delito do art. 322.

98.4 AÇÃO PENAL A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, possível a suspensão condicional do processo penal.