Volume 03 - 28

28 SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES

_____________________________ 28.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO CRIME O tipo de subtração de incapazes está no art. 249 do Código Penal: “subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial”. A pena cominada é detenção de dois meses a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave. O bem jurídico tutelado é a guarda de menores ou interditos. Sujeito ativo é qualquer pessoa, até mesmo o pai, mãe, tutor, curador, se destituídos do poder de guarda sobre a pessoa. Sujeito passivo é o menor ou interdito e também aquele que sobre ele exercer o poder de guarda.

28.2 TIPICIDADE 28.2.1

Conduta e elementos do tipo

A conduta típica é subtrair o menor ou interdito do poder de quem tem sua guarda. Subtrair é tirar, é levá-lo consigo, alterando sua localização física espacial, retirando-o do lugar onde se encontra sob a proteção do titular do direito de guarda e colocando-o noutro lugar, sob o próprio poder. Pode ser realizada por meio de violência, grave ameaça, fraude, astuciosa ou sorrateiramente, desde que contra a vontade do detentor da guarda. Comete o crime quem ingressa no interior do berçário da maternidade onde, fingindo ser enfermeiro, funcionário do hospital ou parente do recém-nascido, tira-o e

2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles leva-o consigo para tê-lo como o próprio filho, criando-o como tal e a ele passando a dedicar toda a atenção e carinho. A norma só alcança os menores e interditos que estejam sob a guarda de alguém em virtude de lei ou decisão judicial. Os pais têm a guarda em virtude de lei. Os tutores e curadores, em razão de ordem judicial. Outras pessoas podem exercer a guarda temporária de menores, por força de determinação judicial, e, também por isso, podem ser vítimas desse crime. O mesmo não acontece com a pessoa que esteja de fato com o menor sem que haja decisão judicial nesse sentido. Aí não incidirá a norma proibitiva. O consentimento da pessoa que detém a guarda exclui a tipicidade do fato, mas o consentimento do menor não, porque o dissentimento deste não é elementar do tipo, havendo crime mesmo quando o agente age a pedido do menor. O § 1º do art. 249 contém norma explicativa, no sentido de que “o fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda”. O agente deve atuar com consciência acerca da situação do menor ou do interdito, sabendo, portanto, que ele se encontra sob a guarda de alguém e subtraí-lo com vontade livre, sem nenhuma outra finalidade especial, senão a de retirar o menor ou interdito do poder de quem o detém. A presença de outra motivação poderá ensejar a tipificação de outro fato, como o rapto, violento ou consensual, ou tornar o crime em comento o meio para a realização de outro crime, como um contra a liberdade sexual ou a forma típica prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, adiante comentada.

28.2.2

Consumação e tentativa

O momento consumativo ocorre com a subtração, com a inversão da posse do menor ou interdito, com a perda da sua posse, pelo que lhe tem a guarda, ainda quando esta não perdure ou não seja tranqüila. É como no delito de furto. O núcleo do tipo é o mesmo verbo: subtrair. Basta, portanto, que a pessoa seja retirada da esfera de disponibilidade do detentor da guarda, passando para a do agente, para que o crime se considere consumado. A tentativa é admissível.

Subtração de Incapazes - 3 O crime de subtração de incapazes é instantâneo de efeitos permanentes. Não é crime permanente, porque o tipo somente descreve a subtração, não a manutenção do menor em poder do agente ou de outra pessoa. Seria permanente se a descrição típica contivesse, dentre seus elementos, a exigência de que o menor permanecesse sob o poder do agente ou de terceira pessoa. Aliás, bom seria que o legislador transformasse esse delito em permanente, a fim de evitar que a prescrição atingisse fatos como o da mulher que subtrai recém-nascido e o cria como se fosse o próprio filho, vindo o fato a ser descoberto quando a punibilidade já esteja extinta pela prescrição, ficando a agente impune.

28.2.3

Forma típica do Estatuto da Criança e do Adolescente

O art. 237 da Lei nº 8.069/90 contém uma forma especial de subtração de incapazes, referindo-se exclusivamente à criança e ao adolescente, isto é, à pessoa menor de 18 anos, excluído, portanto, o interdito e diferenciada pela presença de um elemento subjetivo, que é o fim de colocá-la em lar substituto. Está assim redigida a forma típica especial: “subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto”. A pena é reclusão, de dois a seis anos, e multa. Forma também dolosa, consuma-se com a simples subtração, independentemente de que o menor venha a ser, efetivamente, colocado em lar substituto, bastando que esse seja o fim pretendido pelo agente.

28.3 AÇÃO PENAL E PERDÃO JUDICIAL A ação penal é pública incondicionada. No caso de subtração de incapazes prevista no Código Penal, sem a finalidade de colocação em lar substituto, é possível a suspensão condicional do processo penal. O § 2º do art. 249 contém norma autorizando a concessão do perdão judicial, se o menor ou interdito tiver sido restituído, sem que tenha sofrido maus-tratos ou privações. Como a norma fala em restituição, só pode ser aplicado o perdão judicial se o próprio agente o tiver restituído, isto é, devolvido a quem ele foi tomado e não quando o próprio menor ou interdito tenha retornado ou quando vem a ser apreendido pela autoridade policial.