Volume 02 - 28

28 VIOLAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS, DE INFORMÁTICA OU TELEMÁTICA E QUEBRA DE SEGREDO DE JUSTIÇA

__________________________ A Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, regulamentando a parte final do inciso XII do art. 5º, tratou das interceptações de comunicações telefônicas para fins de investigação criminal e de instrução do processo penal. A interceptação, exclusivamente para aqueles fins, só poderá ser realizada a partir de decisão fundamentada da autoridade judiciária competente, que somente a determinará se houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, se não houver outro meio de se produzir a prova desejada, bem assim quando se tratar de investigação de fato punido com, no mínimo, pena de detenção. A interceptação será feita por, no máximo, 15 dias, renováveis por outro tanto, desde que comprovada sua indispensabilidade. A lei contém outras normas importantes, que devem merecer a atenção do leitor. A mesma lei criou, no art. 10, o tipo legal de crime objeto destes comentários.

28.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO CRIME A norma incriminadora é: “Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.” A pena é reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

2 – Direito Penal II – Ney Moura Teles A objetividade jurídica é complexa. Protegidas estão a liberdade e o sigilo das comunicações interpessoais, bem assim a administração da justiça. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime. Na quebra do sigilo da justiça o crime é cometido normalmente por pessoa que tenha acesso ao procedimento da interceptação, como o juiz, o membro do Ministério Público, a autoridade policial, o funcionário da empresa encarregada da interceptação, mas podem cometê-lo também todos quantos tenham conhecimento das transcrições das comunicações, como os serventuários da justiça, os advogados, ou qualquer pessoa que consiga obter acesso aos autos. São sujeitos passivos as pessoas que se comunicam, bem assim o Estado, se se tratar de quebra de sigilo de interceptação legitimamente autorizada, ou quando é feita com objetivos não autorizados em lei.

28.2 TIPICIDADE A norma incriminadora contém as seguintes figuras típicas: a) interceptar comunicações telefônicas, de informática ou telemática sem autorização judicial; b) interceptá-las com objetivos não autorizados em lei; e c) quebrar segredo da Justiça relativo à interceptação.

28.2.1

Conduta e elementos do tipo

Interceptar significa captar, apreender, conhecer o conteúdo da comunicação entre duas pessoas, sem o conhecimento destas, gravando-a ou não. Subsiste o crime ainda quando apenas uma das pessoas tenha conhecimento da interceptação. O conhecimento de conversação telefônica casual, quando ocorre por cruzamento de linhas, não é conduta típica. Quebrar o sigilo é dar conhecimento a terceiro do conteúdo da interceptação realizada, de sua gravação ou da transcrição da comunicação que, eventualmente, tiver sido realizada. Há quebra também quando o agente revela a existência do procedimento de interceptação em curso, ou até mesmo quando noticia a existência do requerimento de interceptação formulado pela autoridade policial ou pelo Ministério Público. É conduta necessariamente positiva, comissiva, impossível sua realização por

Violação de Comunicações Telefônicas, de Informática ou Telemática e Quebra de Segredo de Justiça - 3

omissão. Pode realizar-se pelas mais diversas formas, com os recursos tecnológicos mais diversos que, a cada dia, tornam-se mais eficazes. Comunicação telefônica é a “transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio da telefonia, estática ou móvel (celular)”.1 Inclui, portanto, as conversações e outras formas de transmissão do pensamento por meio da telefonia. Comunicação de informática ou telemática é a transmissão de dados, sinais, imagens, escritos e informações por meio do uso combinado do computador com as várias formas de telecomunicação. Na primeira figura típica é indispensável a presença do elemento normativo: sem autorização judicial. O agente intercepta a comunicação telefônica, de informática ou telemática, sem estar munido da ordem da autoridade judiciária. Havendo a ordem judicial o fato é atípico, a não ser quando realizada a segunda figura típica, adiante examinada. O erro sobre a existência da ordem judicial ou sobre sua extensão ou conteúdo, como o que pode ocorrer em relação aos números das linhas telefônicas a serem interceptadas, excluirá o dolo e, portanto, a tipicidade do fato. Na segunda figura típica há um elemento subjetivo, nele contido outro elemento normativo. O agente age com autorização judicial, porém realiza a interceptação com objetivo diverso dos únicos autorizados por lei: investigação criminal ou instrução penal. Em outras palavras, a autoridade judicial autoriza a interceptação para os fins de investigação ou instrução, mas o agente a realiza com outro fim, por exemplo, o de bisbilhotar a vida da ex-amante de um político influente, a pedido deste. Pode juiz, promotor ou delegado de polícia cometer o crime nessa modalidade quando, a despeito de decretar o primeiro ou requererem os demais a interceptação, iludindo o primeiro, sob a alegação de fins de investigação ou instrução, pretenderem, na verdade, alcançar outros fins não autorizados por lei. Nas três figuras típicas o agente deve atuar com dolo, consciência da conduta, consciência da sua ilegalidade e vontade livre de realizá-la para tomar conhecimento da comunicação alheia.

1

GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raul. Interceptação telefônica, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 100.

4 – Direito Penal II – Ney Moura Teles

28.2.2

Consumação e tentativa

Consuma-se o crime de interceptação quando o agente começa a tomar conhecimento da comunicação. Não é necessário que seja feita a gravação ou o registro. Possível a tentativa. A quebra do segredo de justiça consuma-se no momento em que o agente revela o conteúdo das comunicações interceptadas. A tentativa somente será possível na hipótese de quebra por meio de carta que venha a extraviar-se ou ser interceptada.

28.3 ILICITUDE E CULPABILIDADE A ilicitude pode ser excluída em caso de estado de necessidade, quando, por exemplo, numa situação de extorsão mediante seqüestro, realizado no final de semana, não havendo juiz na comarca, o agente, buscando salvar a vida da vítima, resolve, por sua própria conta, interceptar as comunicações telefônicas entre os familiares da vítima e seqüestradores. Não reconhecida tal excludente, na mesma hipótese, pode-se excluir sua culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.

28.4 AÇÃO PENAL A ação penal é pública incondicionada. A pena cominada é reclusão de dois a quatro anos e multa.