Tesis Angie

LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA FAMILIA EN EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD

ANGIE ELIZABETH RINCÓN ORTEGA WILSON ARLEY ALFONSO GUTIERREZ WILSON DAVID OTERO URIBE

UNIVERSIDAD DE SANTANDER UDES

FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA

BUCARAMANGA

2.018

La Constitución Política de 1.991, reconoció y ponderó la importancia de la familia dentro de la estructura y organización del Estado colombiano, al considerarla como núcleo esencial de la sociedad, sentando las bases para desarrollar una política firme y coherente para propender y asegurar su protección, contrario a lo que sucedía en vigencia de la Carta Política de 1.886, en la que escasos artículos brindaban el amparo necesario a la organización primigenia de la sociedad, refiriéndose a ella de forma ambigua, fuera de la aleatoria y escasa legislación en la materia. Es así que con la nueva Carta Política de 1.991 se incorporan una serie de principios y disposiciones que entran a regular la responsabilidad del Estado y la sociedad frente a la organización y protección de la Familia, consagrándose su protección como institución básica de la sociedad, garantizando su protección integral junto con los demás derechos inviolables de la persona, tales como: artículo 5°, mediante el que el Estado reconoce y ampara a la familia como institución básica de la sociedad; artículo 15, frente a la intimidad personal y familiar; artículo 28, mediante el que nadie puede ser molestado en su persona o familia; artículo 33, mediante el que nadie puede ser obligado a declarar contra su cónyuge o compañero permanente o parientes; artículo 42, consagrándose a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, garantizándose su protección integral; artículo 43, frente a la mujer cabeza de familia; artículo 44, en cuanto a los derechos fundamentales de los niños; artículo 45, frente a los derechos de los adolescentes; artículo 46, protección a las personas de la tercera edad; artículo 48, frente al derecho a la seguridad social; artículo 50, en cuanto a la protección y seguridad social de los niños. Ahora bien, fuera de esta reorganización institucional frente a la protección y supremacía de la familia como célula fundamental de la sociedad, y la nutrida y enriquecedora jurisprudencia, especialmente de nuestra Corte Constitucional como Guardiana de la Supremacía de la Carta, a partir de 1.991, se confirma la titularidad de los derechos fundamentales de la familia, tales como la honra, la dignidad, la intimidad y por supuesto, a la igualdad de sus miembros, a saber mediante sentencias como la T- 008 de 1.992. No obstante lo anterior, y pese a la reforzada protección de que goza la familia tanto en la Carta Política como en la legislación con ocasión de aquella, aún persiste un alto grado de vulneración de sus derechos, y en conexidad con otros de suma importancia, tales como el derecho a la vida, el derecho al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad, entre otros, que tienen incidencia directa sobre cada uno de sus integrantes, llámense padres, niños, adolescentes, personas de la tercera edad, lo que frustra el goce efectivo y a veces se torna en una mera utopía el disfrute y ejercicio de los derechos consagrados en la norma de normas, lo que

obliga al accionar, ya sea frente a la jurisdicción, haciendo uso de las distintas herramientas, tanto legales como constitucionales. Es en este orden de ideas que frente a la vulneración de los derechos de la familia, hemos querido llamar la atención frente a un tema específico, como lo es “la negativa frente al reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad y la responsabilidad de los operadores judiciales de primera instancia al negar el amparo constitucional deprecado en desconocimiento del precedente jurisprudencial”, lo que constituye una flagrante vulneración de los derechos de la familia, en lo que respecta al mínimo vital de sus integrantes, la seguridad social, el derecho a la igualdad, entre otros. Para poder abordar este tema un poco más de fondo, se realizó el estudio de trece fallos de revisión de la Honorable Corte Constitucional, especialmente las sentencias T- 865/08, T-963/09, C-663/09, C-164/09, T-190/16, T-172/11, C-382/12, C-543/10, T-1050710, frente al reconocimiento y pago de la licencia de paternidad; T-1062/12, T-285/18, T-278/18, T-503/16, frente al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. De acuerdo con lo anterior se hace necesario explicar, grosso modo, en qué consiste la “licencia de maternidad y paternidad”, a fin de poder esbozar y desarrollar la tesis propuesta. Mediante Ley 1822 del 2.017, que modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 18 semanas, contadas a partir del día del parto o del tiempo que estipule el médico que debe ausentarse de su trabajo. A la madre se le deberá pagar el salario que devengue al momento de iniciar la licencia. En el caso de que la madre trabaje a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio. Para obtener la licencia la trabajadora deberá presentar al empleador un certificado médico en el que conste el estado de embarazo, el día probable del parto y la indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, según recomendación médica. Se estima que las licencias han de iniciarse dos semanas antes del parto. Esta licencia también aplica para las mamás adoptantes, asimilándose la fecha del parto a la fecha de la entrega oficial del menor adoptado. De igual forma el padre tendrá derecho a ocho días hábiles de licencia de paternidad, para lo cual deberá presentar el certificado de nacimiento a la EPS dentro de los treinta días siguientes a la fecha de nacimiento del hijo. Esta licencia de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas a la licencia. Frente a esta licencia, antes del 2.002 cuando una pareja tenía un hijo, para que el padre pudiera estar con su compañera, debía solicitar a la empresa para la que

trabajaba, una licencia por “calamidad doméstica”. Es así como la “Ley María”, o técnicamente, Ley 755 del 2.002, modificó un pequeño parágrafo que hoy en día le permite al padre de familia tener derecho a disfrutar de una licencia remunerada de ocho días hábiles, con el fin de que pueda participar también de la llegada de su hijo al lado de su pareja. Antes de esta Ley la madre tenía derecho a doce semanas, y para que el padre pudiera acompañarla, ella tenía que ceder una, terminando solo con once. Pero hoy en día, mientras el padre goza de ocho días hábiles, la madre cuenta con dieciocho semanas. La ley establece que la licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando durante las semanas previas al día del parto, para el reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad, mientras que en el año 2.002 se establecía un tiempo mínimo de cotización, pero este fue eliminado luego de una sentencia en el año 2.009, así que solo se exige que sean semanas previas. Ahora bien, para efectos jurisprudenciales, debe tenerse en cuenta que inicialmente, en aplicación de la Ley 755 del 2.002, por la cual se modificó el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, a la trabajadora se le otorgaban 12 semanas de descanso remunerado en la época del parto, y otorgándosele al esposo o compañero (permanente) cuatro días de licencia remunerada de paternidad en el caso en que solo el padre estuviese cotizando al SGSSS, u ocho días hábiles en el evento en que ambos padres estuviesen cotizando, expresiones subrayadas que fueron declaradas inexequibles mediante Sentencia C-174 del 2.009. De acuerdo con la mencionada ley, la licencia remunerada de paternidad solo operaba para los hijos nacidos de la cónyuge o compañera permanente, en este último caso se requerían dos años de convivencia, expresiones subrayadas que también fueron declaradas inexequibles mediante sentencia C-273 del 2.003. Y continúa diciendo la Ley 755 del 2.002 que la licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya cotizado efectivamente durante las 100 semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad, expresión que también fue declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-663 del 2.009, en el entendido de que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, las EPS sólo podrán exigir la cotización de las semanas correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad. Ahora bien, sería de esperarse que a partir del 2009, con la nutrida jurisprudencia constitucional que refuerza el tema de las licencias de maternidad y paternidad remuneradas, que equilibran las desigualdades que entrañaba la ley 755 del 2.002, sobre todo en cuanto a requisitos y tiempos de cotización previos

desproporcionados e injustos exigidos a los padres para tener acceso a su reconocimiento y pago, entre otros, se diera más aplicación a principios tan fundamentales como el de la inmediatez y la celeridad en la resolución del amparo constitucional solicitado por los padres, por parte de los operadores judiciales, y máxime estando de por medio derechos de tanta relevancia como la vida misma, la igualdad, el mínimo vital y la seguridad social, todos estos en directa relación con la familia. Es por esto que en este documento nos atrevemos a plantear, eso sí, con ánimo constructivo y en aras de fortalecer los mecanismos y procedimientos de protección de derechos fundamentales, en el caso que nos ocupa, de la familia, que los operadores judiciales, es decir, nuestros Jueces de la República, cuando actúan como se están ciñendo taxativamente al mandato del artículo 230 superior, en cuanto a que “los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la Ley”. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Si bien es cierto, lo que se desprende de la lectura y análisis de la mayoría de sentencias en materia de reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad, resulta apenas lógico sustraer que son las entidades prestadoras de los servicios de salud las que vulneran o amenazan los derechos de los padres al realizar la correspondiente solicitud, a través de sus oficinas jurídicas, ya sea por desconocimiento del precedente judicial y acaso de la misma norma, lo que puede ser admisible, negando la solicitud y dejando que sean los operadores de nuestro sistema de justicia los que en últimas decidan si corresponde o no el referido pago, ya sea a través de la jurisdicción ordinaria o mediante mecanismos mucho más expeditos como la acción de tutela, y únicamente con el propósito de velar por que no se rompa el equilibrio financiero que en últimas es lo que les interesa a estas entidades, ya sean públicas o privadas. Naciendo aquí el derecho a la acción que le corresponde a los padres para hacer valer sus derechos fundamentales, se activa el poder constitucional en su máxima expresión y se traslada esa responsabilidad a los jueces de la República, ahora jueces constitucionales cuando quiera que van a defender y a decidir si los derechos de la familia están en peligro de ser vulnerados, trasladando la norma suprema al caso concreto. En este orden de ideas se debe tener presente que en nuestro sistema jurídico, el operador judicial interviene únicamente cuando ha sido llamado a pronunciarse sobre una situación específica y se encuentra sometido solo al imperio de la ley (artículo 230, C.P.) configurándose en una justicia rogada y reglada. No obstante lo anterior, cuando el operador actúa como juez constitucional, esto es, cuando conoce de las acciones de tutela y demás acciones constitucionales, no sólo debe someterse a la ley sino también a lo establecido por la Constitución Política y la

jurisprudencia constitucional. De esta manera, la competencia del juez constitucional nace en la Constitución Política y se encuentra limitada por la misma. No obstante al estudiar las distintas sentencias de la Corte Constitucional, en especial en lo que tiene que ver con la revisión de los fallos del a quo sobre temas específicos de solicitud y amparo en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad, donde el operador se reviste del fuero constitucional para darle trámite y respuesta a las distintas acciones de tutela interpuestas por los padres que se han sentido vulnerados en sus derechos fundamentales, tales como el derecho al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social entre otros, nos damos cuenta que hay un cierto grado de mecanicidad en sus decisiones, quedándose anclado el Juez en esa situación específica bajo el sometimiento, únicamente del imperio de la Ley, de la norma, y mostrándose esquivo y a veces tímido frente a ese revestimiento supremo, aunque a veces temporal, de que la misma Constitución lo está llamando a hacer un alto y defender a ultranza los derechos fundamentales a la familia que se están viendo amenazados y vulnerados. Y es que en la mayoría de las veces, existiendo un precedente jurisprudencial vinculante, porque así lo consideramos, y máxime de la Corte Constitucional en tratándose de aclarar y llenar vacíos, ambigüedades y lagunas que en su recorrido por la cotidianidad y la realidad, la misma norma crea, sobre todo en lo que tiene que ver con la salvaguarda de los derechos fundamentales de la familia, invocados e implorados, y de pronto para no romper con ese statu quo en la resolución de las distintas situaciones, los operadores judiciales se apegan estrictamente a la norma, ya sea por diferentes factores externos, el principal de ellos, la congestión judicial, que se ha convertido en una verdadera barrera frente al goce efectivo de los derechos, en nuestro caso, del derecho de la familia. Y claro que sí, se puede refutar lo antes dicho reiterando que “los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley”, y que la jurisprudencia solamente es uno más de los criterios auxiliares de la actividad judicial, y que la congestión en todos los despachos judiciales del país está permitiendo que en sus decisiones el a quo o los jueces de primera, única o hasta segunda instancia le den celeridad a los procesos, más por descongestión que por cumplir el principio fundamental de la inmediatez, la preferencia y la celeridad, y máxime cuando se encuentran revestidos del poder constitucional para resolver alguna situación que esté amenazando o vulnerando alguno de los derechos de la familia, especialmente el mínimo vital de sus integrantes, mediante el mecanismo preferente y sumario de la acción de tutela, dejando también que en últimas sea el ad quem quien decida y ordene si confirma o revoca los fallos anteriores siempre y cuando, eso sí, sean impugnados. Entonces vemos que se puede entrar en una determinada zona de confort o mecanicidad, que en nada cumple con el mandato que está siendo emitido por la

misma carta suprema, y no creemos que por desconocimiento del precedente constitucional, aunque puede suceder, sino por evitar la congestión en los despachos judiciales, y a veces por el mismo trámite preferente y sumario de la referida acción, y muchas veces hasta falta de conciencia de que lo que se está defendiendo son los derechos fundamentales de la institución básica de la sociedad, y que derechos de tanta relevancia como el mínimo vital, verbi gracia, pueden socavar a esta importante institución y por ende a la sociedad misma. En este orden de ideas, se puede llamar la atención en cuanto a que cuando los operadores judiciales se encuentren revestidos del poder constitucional al resolver la solicitud de amparo de alguno de los derechos fundamentales, principalmente de la familia como célula fundamental de nuestra sociedad, le den estricta aplicación al precedente constitucional, en el caso que nos ocupa, frente a la vulneración de los derechos de la familia en el no reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad, ya que en estos casos, por lo general se encuentra de por medio el derecho al mínimo vital de las madres cabeza de familia, por ejemplo, las que en preciso momento dependen del pago de dicha licencia para atender medianamente a su recién nacido durante los meses posteriores al parto, que de por sí son los más importantes, y también permitiendo que los padres puedan darles tiempo de calidad en este periodo tan importante a su esposa o compañera y por su puesto a sus hijos recién nacidos. Que en estos casos de tanta relevancia nuestros operadores judiciales no se ciñan estrictamente a la norma y que se concienticen más de que están obrando revestidos de un poder supremo para salvaguardar los derechos de la familia, y que si bien es cierto el artículo 230 también superior se los permite, cuando se trate de defender los derechos fundamentales de la familia, como institución básica de la sociedad, deben aplicar toda la celeridad en su defensa, independientemente de otros factores externos como el de la congestión judicial. También se debe llamar la atención de nuestros legisladores y de instituciones tales como el Consejo Superior de la Legislatura, en la observancia y control de nuestros operadores de justicia, y desde las mismas universidades, buscándose mecanismos eficaces para que de alguna forma el precedente constitucional sea aplicado de forma estricta cuando se trate especialmente de situaciones en las que tengan que ver con los derechos de la familia, y en nuestro caso con el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad, teniéndose en cuenta que la mayoría de las situaciones planteadas por los padres al invocar su protección, tienen que ver con el tiempo se semanas cotizadas por parte del padre y la madre y exigidas por la ley, no obstante haber reiterada jurisprudencia que se ha vuelto repetitiva en la mayoría de sentencias de la Corte constitucional, y que muchas veces los jueces de primera instancia, han negado el amparo constitucional invocado ciñéndose estrictamente a la norma legal, y en desconocimiento del precedente jurisprudencial, aun en fallos muy posteriores a la expedición de dichas sentencias.

Es por esto que hemos planteado y esbozado de forma muy sucinta este argumento o tesis, en la vulneración de los derechos de la familia frente al reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad, tema en el que vale la pena ahondar más detenidamente, ya que nuestros operadores judiciales deben, a nuestro juicio, tomar más conciencia y empoderarse cuando se trate de salvaguardar estos derechos, en desarrollo y trámite de acciones constitucionales que busquen su protección inmediata, evitando y destruyendo barreras a veces formalistas que lo que hacen es por un lado desgastar el aparato judicial al permitir revisar estas decisiones de primera instancia y por otro, el más importante, cercenar los derechos de las familias colombianas y por ende desestabilizar la sociedad.