Resumen Manual Bermudez.docx

Estatuto Jurídico del Estado, potestades y límites. Prueba 1. Capítulo I: Diversos Conceptos de Administración 1. Funciones Estatales. - Se ha distinguir en la idea clásica de las funciones del estado. Poder  Legislativo  Ejecutivo  Jurisdiccional. - Las clásicas funciones se confunden dentro de los órganos llamados a ejercerlos. 2. Perspectiva de la Administración Pública. a) Administración estatal y administración privada. - Derecho administrativo regula la administración del Estado, la privada se refiere a organizaciones no gubernamentales. - En el estudio del derecho administrativo se contempla la actividad materialmente administrativa. - La administración que interesa al Derecho Administrativo tiene dimensión y relevancia política. Se regula por la Constitución. - Administración en sentido orgánico: organización administrativa compuesta de entes de naturaleza jurídicoadministrativo. - La administración en sentido orgánico es compleja, pero la relación con los ciudadanos, es muy simple, está delimitada como la organización administrativa del Estado. - Administración en sentido material: se refiere a la actividad propiamente tal. Ejecución de los asuntos administrativos. - Es un concepto discutido y dudoso. - Administración en sentido formal: conjunto formado por funcionarios administrativos y el conjunto mismo de la actividad administrativa. - Se refiere a formas de organización administrativa - La distinción entre administración en sentido orgánico y material, radica en el principio de separación de poderes. - Actividades estatales pertenecen a un órgano. - Tareas administrativas recaen principalmente, pero no exclusivamente, en la administración del Estado. (Otros poderes también realizan actividad administrativa) b) Administración en sentido material. - Sentido negativo: a partir de la separación de poderes se puede decir que es la actividad del Estado o de un órgano que cuenta con poder público que no es ni legislación ni jurisprudenciales. - Sentido positivo: cumplimiento del fin del Estado en el caso concreto, o la prestación de servicios, o los fines sociales en el ámbito de la ley y con cumplimiento de derecho. 3. Características de la administración. i.- Es una organización social.  El objeto de la administración es una vida en sociedad.  Está orientada al interés público ii.- Es activa.  Da cumplimiento al mandato legal  Actúa de propia iniciativa iii.- Toma medidas concretas para regular casos delimitados y para hacer realidad proyectos específicos. 1

4.- Multiformidad de la administración. a) Según el objeto de la administración. - Puede tener diversos objetos (Educacional, de obras, económica, financiera, tributaria, de defensa, ambiental, etc) b) Según las finalidades de la Adminsitración. i.- Orden público o gubernativa ii.- Prestacional iii.- Directiva iv.- Tributaria v.- De ‘’necesidades administrativas’’ (medios humanos y materiales para el cumplimiento) c) Según los efectos para el ciudadanos de los medios jurídico-administrativos. i.- Interventora o Intervencionista: interviene en la esfera jurídica del ciudadano. ii.- Prestacional: prestación o privilegio al ciudadano. d) Según la forma jurídica de la administración. - Administración soberana, rige, estructura y ordena su actuación por el Derecho Administrativo. Puede servirse del derecho privado para sus fines. e) Según el grado de atadura legal de la administración - Se une y es regida por el principio de juridicidad Art. 6 y 7 CPR f) Según la forma de actuación - Administración directa, toda vez que la administración del Estado sea a través de sus órganos y autoridades. - Administración indirecta, cuando se hace mediante sociedades, entidades, corporaciones o fundaciones. 5. Concepto de Administración Pública. - Conjunto de entes que cuentan con personalidad jurídica de Derecho Público (propia o compartida) y forman parte del poder ejecutivo.  Se destaca el elemento de personalidad jurídica por dos razones: o No es posible concebir su actividad sin la relación que se tiene con los ciudadanos. o Es de Derecho público porque es el resultado de la propia personalidad jurídica del Estado. Capítulo III: Concepto de Derecho Administrativo. 1. Derecho Administrativo como Estatuto de la Administración Pública. - El derecho administrativo es de naturaleza estatutaria, regula la creación y relaciones de un sujeto de Derecho especial, que para estos efectos es la Administración Pública. - Derecho administrativo es normativa jurídica valida específicamente para la administración. Regula las relaciones entre administración y ciudadanos. 2. Elementos del Concepto de Derecho Administrativo a) Derecho público b) Derecho común c) Relación jurídico-administrativa requiere de una Administración Pública d) Derecho de Equilibrio. 2

3. Límites para definir la aplicación del Derecho Administrativo. -En los siguientes criterios se ve que actúa el Derecho Administrativo: i.- Actos de autoridad/actos de gestión ii.- Criterios del Servicio público: gestiona servicios públicos iii.- Criterios subjetivos: donde exista la presencia de Administración pública. 4. Zonas de fricción del Derecho Administrativo - Es posible encontrar 3 áreas de fricción:  En las formas de organización > Derecho Comercial  En la relación con los funcionarios > Derecho Laboral  Respecto del Patrimonio > Derecho Civil a) Presencia de un núcleo irreductible de Derecho Administrativo. - Aun cuando la administración asuma una actuación privada, existe un núcleo de Derecho Administrativo. b) Criterios de aplicación del Derecho Administrativo en las zonas de fricción. - Se aplicara siempre el Derecho Administrativo en los casos donde la Administración Pública realice una función típicamente administrativa. - Cuando hablamos de una función típicamente administrativa, nos referimos a aquellas actividades que los particulares no pueden realizar en cuanto tales. 5. El desplazamiento del Derecho Administrativo por el Derecho Privado. - Que el Derecho Administrativo sea el derecho aplicable a la administración pública, no obsta que se pueda tener relaciones con otras ramas del derecho común y, por consecuente, con los tribunales ordinarios. 6. Teoría de los Actos Separables - El procedimiento para formar la voluntad de la Administración es de Derecho público, por lo que le presupuesto por el que se va a bazar viene fijado por la ley de presupuestos. - El contrato queda supeditado al Derecho Privado y tribunales ordinarios, pero todos los actos previos se rigen por el Derecho Administrativo. - Conflictos de la fase previa se someten a los tribunales contencioso-administrativos. 7.- Administración y demás poderes del Estado. - Administración Pública es un sujeto de Derecho, una persona jurídica destinataria de las normas que deben ser observadas. - Administración pública también se configura como un sujeto creador de derecho, que tiene poderes de ejecución y potestades semejantes a los legisladores y jueces. - Se entiende que gracias a la tutela judicial no existe posibilidad de eximir a la administración de control judicial. 8. Breve referencia al Commonlaw. - Carece de reglas especiales para la administración, quedando sometida la actuación administrativa a tribunales de jurisdicción común. - Algunas características:  Supremacía del derecho común (poderes exorbitantes)  Sumisión de las personas a tribunales ordinarios.  Dogma de la irresponsabilidad de la Corona. Capítulo IV: Eficacia y Características del ordenamiento jurídico administrativo. 3

1. Surgimiento del Derecho Objetivo. - Surge de la voluntad del pueblo, así como puede surgir del Estado. 2. Eficacia del ordenamiento jurídico. a) Eficacia temporal. - Se refiere al momento en que entran en vigor las fuentes que componen el Derecho Administrativos. Dichas serán publicadas en el Diario Oficial. b) Eficacia espacial. - Se refiere al territorio donde rigen. Podrá ser en todo el territorio de la república, siempre atendiendo al carácter de Estado unitario. 3. Características del Ordenamiento Jurídico-Administrativo. i.- Jerarquizado. Es un sistema productor de normas. ii.- Contingencia y variabilidad. Las normas vienen a solucionar una situación concreta y se extinguen con rapidez. iii.- Complejidad de las normas. Derecho Administrativo general contenido en no más de una decena de normas, mientras que el especial (el que se aplica en la relación con los ciudadanos) es de una complejidad mayor. iv.- Pluralismo y heterogeneidad de sus fuentes.

Capítulo V Fuentes del Derecho Administrativo. I. Fuentes en General. - Se refieren por fuente al acto normativo, es decir a la norma jurídica en sí misma. - Se caracteriza comúnmente por su generalidad y permanencia - El criterio para atribuir a un acto normativo su carácter de fuente está en la aplicación judicial del Derecho. - Son fuentes los instrumentos normativos utilizados por el juzgador para resolver conflictos con trascendencia jurídica. II. Constitución. a) Constitución conformadora. - ‘’El concepto de Constitución como norma suprema presupone, por tanto, una determinada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sentido es un concepto histórico…’’ b) Supremacía de la Constitución - Solo hay una Constitución en cuanto ésta es de Derecho positivo. - Tiene la virtud de ser conformadora del ordenamiento jurídico. - El Art. 6 CPR da cuenta de la supremacía constitucional. c) Eficacia normativa directa de la Constitución c1. Significado de la eficacia directa. - ‘’El sistema de eficacia directa significa que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el Derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra normal. ‘’ - De este concepto se extraen las siguientes consecuencias:  Constitución es la norma superior y aplicable 4

 En litigio se aplica dando solución jurídica o configurando una determinada situación jurídica.  Sirve para interpretar todo el ordenamiento jurídico. c2.Problemas de eficacia directa. - Siempre existe la posibilidad de prescindir de la ley, pero dicho acto provocaría una alteración del sistema. - El juez ordinario no puede por sí declarar la inconstitucionalidad, la Constitución tiene autonomía respecto de la ley en su aplicación directa. - El TC realiza un control de constitucionalidad, en ocasiones preventivo, y en otras represivo, de normas de rango legal a través de la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad c3. Efectos de la Constitución como fuente. i.- Derogatorio. No supone la derogación de normas anteriores a su creación, siempre que no sean contrarias a la Constitución. ii.- Interpretación conforme a la Constitución. iii.- Reguladora de fuentes. iv.- Ordenadora de las fuentes  Limitando el poder normativo de los órganos con potestad para regular.  Estableciendo ordenes de prelación o jerarquía de las diversas fuentes. v.- Aceptando implícitamente el principio de retroactividad de las leyes. III. La Ley. a) Concepto de Ley. - ‘’Declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite’’ Art. 1 CC. a1. Presunción de legitimidad de la ley. - Sera tal siempre que se esté con arreglo o ajustada a la CPR mientras no se declare lo contrario. a2. Concepto de ley formal y material. - Por formal se refiere a aquella emanada del Congreso Nacional. - Por material se refiere a la norma que reúne el carácter de generalidad y abstracción y que tenga un objeto de regulación específico, que tradicionalmente ha sido identificado con la libertad y propiedad. a3. Concepto de ley medida y ley jurídica - Se entiende por ley jurídica la que crea una norma que establece una ordenación justa y racional. - Ley medida orienta a un determinado fin concreto, crea una relación entre Derecho y el fin. b) Características de la ley como fuente de Derecho Administrativo. i.- Posición de centralidad en el ordenamiento jurídico. ii.- Sujeción del contenido normativo de la ley. iii.- Interpretación conforme a Constitución. iv.- Diversidad tipológica. v.- Responsabilidad por lesión patrimonial. vi.- Reserva Legal. c) Clases de Leyes. i.- Leyes Ordinarias ii.- LIC (Sirve para fijar el sentido o alcance de un precepto constitucional; Requiere control de constitucionalidad) iii.- LOC (Sirve para desarrollar las instituciones que la Constitución ha encomendado; aprobación 4/7; Requiere control de constitucionalidad) iv.- LQC ( Para su aprobación se requiere el 50% + 1) v.- Tratados Internacionales. 5

vi.- DFL (Es una manifestación del poder legislativo mediante la potestad del P. de la R.) No puede versar sobre las siguientes materias:  Nacionalidad  Ciudadanía  Elecciones  Garantías Constitucionales  Materias que afecten a los demás órganos de los poderes tanto legislativo como judicial. vii.- DL (Manifestación de los gobiernos de facto) IV. El Reglamento. a) Generalidades. - Constituye una de las fuentes más importantes del Derecho Administrativo. - Es un instrumento propio de la Administración Pública. - Son normas jurídicas de contenido general dictadas por una autoridad administrativa que tiene potestad para hacerlo. a1. Potestad reglamentaria/de mando. - La administración del Estado junto con ejecutar la potestad reglamentaria cuenta con la potestad de dictar actos administrativos de contenido particular, es decir cuenta con potestad de mando. a2. Paralelo entre ley y reglamento. [CUADRO LIBRO BERMUDEZ] a3. Criterios para la distinción entre reglamento y acto administrativo. - Generalidad. Se refiere a que serpa reglamento aquella norma que afecte a una generalidad o un número indeterminado de individuos, mientras el acto administrativo afecta singularmente a un individuo - Innovación normativa. El reglamento siempre introduce una norma que innova. b) Concepto - ‘’La potestad reglamentaria es un concepto genérico que alude al poder de dictar normas por parte de las autoridades administrativas investidas por el ordenamiento jurídico…’’  Alude a la atribución especial del P. de la R.  El reglamento se entiende como un acto de carácter normativo. c) Clases de reglamentos c1. Reglamento autónomo y reglamento ejecutivo. - Autónomo: aquellas normas dictadas por la administración en materias no reguladas por leyes y sin autorización, remisión o apoderamiento alguno. - Ejecutivo: parte de la base de la incapacidad e ineficiencia de la ley como instrumento que regula aspectos y detalles que comprende una materia. c2. Reglamento administrativo o interno y reglamento externo o jurídico. - El externo se refiere a que produce sus efectos fuera de la administración. - Normalmente dice relación con los aspectos propios de la organización de la Administración pública. c3. Reglamentos estatales, institucionales y locales. - Dice relación con el lugar de donde emana el reglamento. c4. Forma del reglamento. - Formalmente el que se promulgue funciona como un decreto supremo. c5. Potestad reglamentaria originaria y derivada. - Si emana de una norma constitucional, originaria; si emana de la ley será derivativa. d) Límites del reglamento. 6

d1. Formales. i.- Competencia. Debe contar con potestad reglamentaria jurídicamente valida en el territorio que se ejerce. ii.- Procedimiento administrativo. iii.- Jerarquía normativa. d2. Límites sustanciales i.- Materia. Se manifiesta en 3 aspectos.  No puede entrar en materias propias del dominio legal.  No puede entrar en materias cuyo rango ha sido congelado.  No puede innovar en la regulación legal que ejecuta ii.- Límites provenientes del control de la discrecionalidad administrativa.  P. de la R. cuenta con la potestad de ejercer la potestad reglamentaria cuando lo estime conveniente.  Lo anterior no supone un ejercicio ilimitado, ya que puede ser objeto de control. e) Efectos del reglamento: inderogabilidad singular. - Se ha de entender que el reglamento es un ejercicio de un poder normativo. - El reglamento integra el ordenamiento jurídico y, por tanto, vinculara a la actuación la Administración del Estado. - Como el reglamento forma parte del ordenamiento, se ha traducido en una regla ‘’inderogabilidad singular del reglamento’’ - El hecho que la autoridad cuente con potestad de mando y reglamentaria (dicta actos administrativos y reglamentarios)  Se puede confundir el ejercicio de tales potestades y derogar la aplicación de un reglamento para un caso particular. - Efectos de esta regla:  Actos administrativos de contenido particular no pueden vulnerar lo dispuesto por un reglamento.  La atribución para dictar reglamentos corresponde a una potestad que la ley o la Constitución pueden conceder. (Regla vale respecto de cualquier reglamento)  La vulneración para un caso singular vulnera el principio de igualdad ante la ley. f) Control del Reglamento. i.- Control por parte de la Contraloría General de la República (Preventivo mediante la toma de razón, o a través de dictámenes) ii.- Control del Congreso. Mediante acusación constitucional contra ministros. iii.- Control por parte de los tribunales ordinarios. Se realiza por vía de excepción de ilegalidad o inconstitucionalidad del reglamento. iv.- Control por parte del TC. Resolver sobre constitucionalidad.

Principios Generales del Derecho Administrativo. 7

I. Antecedentes Generales. 1. Concepto - además del aspecto positivo, con tal de alcanzar sus fines, el D° también acude a este conjunto de principios fundamentales, o bien de reglas generales concretizados y desarrollados por la jurisprudencia y la literatura jurídica - ¨Estos criterios no legislados ni consuetudinarios mediante los cuales debemos integrar las lagunas de la ley y de los cuales debemos servirnos para llevar a cabo la labor de la interpretación de las leyes¨ - Ppio. Sentido estricto (inspiran a una normativa, ej. buena fe) Normas principales (NJ de carácter básico en la org. del grupo social, tienen su fundamento en la convicción de la comunidad) 2. Fundamento jurídico. - Han sido recogidos por el legislador, pero no sin antes de haber sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina de los autores (ej. evolución de la responsabilidad del E°) 3. Principios generales y costumbre. - Por mucho tiempo a los principios se les llamo como costumbre administrativa, ya que la eficacia de los Ppios podía ser fundada en parte por la costumbre (no en todos los casos) 4. Principios generales y Constitución. - Ha sido en la Constitución donde se ha podido fundar la eficacia de los principios generales. - Es posible deducir muchos de los tradicionales principios generales del Derecho Administrativo (Cláusula E° de D°: ppio juridicidad, seguridad jurídica, protección de la confianza legítima) 5. Principios generales y normas con rango de ley. - En diversas leyes especiales del ordenamiento administrativo están presentes, respondiendo no necesariamente a lo originalmente previsto por la norma. - Cuando hablamos de principios generales del derecho en este caso, se trata de:  Principios: son piezas fundamentales en la estructuración del OJ  Generales: se refiere a que trascienden el precepto en concreto para dar sentido a una pluralidad de ellos, dentro de una determinada materia  De Derecho: quiere decir que estos principios como tal no están fuera del Derecho, sino dentro del mismo. - Es necesario establecer que existe una estrecha relación entre ciertos preceptos legales y los principios, siendo algunos confundidos entre si. 6. Principios generales y actividad judicial. - El juez siempre estará obligado a aplicar el Derecho vigente. - Puede surgir que el juez se enfrente a situaciones donde un caso no este expresamente regulado, por lo que se estará ante una laguna que se encuentra en la ley.  Sea por caso contradictorio  Solución dada para el caso no es justa. - Juez deberá, el mismo desarrollar la regla con que resolverá, De esta actividad nacen los principios generales. - En el Derecho Administrativo estos principios tienen como función servir de elementos de interpretación, concretización y desarrollo de la propia ley y del ordenamiento en general. - Los principios tienen un valor subsidiario dentro del esquema de las fuentes del derecho (facilitar o justificar la aplicación de otra)

8

II. Principios fundamentales en el estudio del Derecho Administrativo (ppio. Legalidad, reserva legal, protección a la confianza legítima, cooperación) 1 Principio de legalidad A. Fundamento Teórico - Dispone una actuación de los órganos estatales conforme al ordenamiento jurídico. - La sentencia de un juez se ajusta a derecho. El acto administrativo se ajusta al ordenamiento en su conjunto. Mientras la ley se ajusta a la Constitución. - Se conoce también como principio de juridicidad, el cual fija una limitación jurídica del poder público, entendido el término limitación en un sentido amplio; La Adm. No puede perseguir libre y apoderara blancamente sus fines B. Principio de legalidad como autorización previa. - En virtud de este principio la actuación de la administración debe realizarse con una previa habilitación o apoderamiento para actuar. - No cabe actuación sin previa habilitación y mucho menos cabe un auto apoderamiento de potestades. - Este apoderamiento previo admite un margen dejado a la discrecionalidad. (Potestad discrecional); no dan a lugar las autorizaciones genéricas o en blanco - La administración podrá realizar sólo aquello para lo cual fue expresamente autorizada y nada más C. Reconocimiento positivo del principio de legalidad. - Se le reconoce en el art. 6 inc. 1° CPR. - No obstante, lo anterior en el art. 2 de LBGAE ‘’Los órganos de la administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes’’ D. Diferencia entre actuación de la Administración y los ciudadanos. - La administración debe actuar siempre por previa habilitación dentro de su competencia y sin más atribuciones o potestades que las que le confiere el ordenamiento jurídico. Podrá realizar solo aquello que le ha sido expresamente autorizado. - Esto frente a la autonomía privada o libertad individual que ampara la actuación de los individuos, limitados solo respecto de aquello que les ha sido prohibido E. Breve análisis de los artículos 6 y 7 CPR. - A partir de los artículos 6 y 7 CPR se recoge el principio de legalidad.  Art. 6 inc. 1 dispone: ‘’ Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la Republica. - El artículo 6 puede ser analizado desde diversas perspectivas:  Imperatividad del ordenamiento jurídico. Imperatividad que respecto del E° adquieren las normas C°, en cuanto el OJ ha sido producido conforme a la CPR  Eficacia normativa de la Constitución. Desarrollada en el art. 6 inc. 2 CPR ‘’ Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo’’ Este precepto sienta la eficacia de la CPR, así como la eficacia horizontal entre los particulares, respecto de dicha norma  Recapitulación y corolario. La norma citada, en su inciso 1 se justifica en cuanto somete a la legalidad la actuación de los órganos del Estado, en especial a la Adm. Mientras que en su inciso 2 es donde se fija la eficacia normativa directa de la CPR.  Principio de juridicidad. supone que se respete la pirámide normativa, en cuanto al grado y la materia - es mas propio que referirse a un principio de legalidad, que solo infiere una sujeción a las normativas de rango legal, y considerando que la CPR solo alude a ella expresamente en el Art. 6 Inc. 3° 9

F. Supremacía de la CPR. (Art. 6 Inc. 1°): es susceptible de dos interpretaciones 1. Se refiere a las disposiciones que no contradicen las normas constitucionales; obligan las normas que son constitucionales  Se presume la validez del OJ, mientras no diga lo contrario el órgano competente (TC) 2. Aquellas normas que son dictadas conforme a la CPR y que se someten a los procedimientos previstos en la misma CPR (ej. LOC, LQC, DFL, Tratados, Reglamentos)  Las fuentes producidas por vías no previstas por la CPR obligan (ej. DL y ppio generales), pero solo por el hecho de ser normas de D°, además de no contar estas con presunción de validez - La sujeción a la CPR y las normas dictadas conforme a ella, establecen el principio de juridicidad que debe orientar el actuar de la Administración en los términos ya vistos. Considerando también la presunción de legitimidad G. Sometimiento del principio de legalidad las acciones de todos los órganos del estado. - Así lo dispone el artículo 7 inciso 1 CPR: ¨Los órganos del estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley¨ - Es posible enumerar los requisitos para la actuación valida de la administración pública y de los demás órganos del Estado:  Investidura regular (se asimila con el nombramiento de los funcionarios; procedimiento conforme a derecho y exento de vicios)  Competencia (atribución legal)  Actuación se ha de realizar conforme a lo que prescriba la ley (LBPA y formalidades externas, tales como normas sobre notificaciones o publicación) - El inciso 2 del art. 7 CPR dice relación con una norma histórica la cual tiene relevancia por cuando admite una prohibición de auto atribución de poder público (órganos del E° y cualquier persona privada) - El inciso 3 del mismo artículo señala que ‘’todo acto en contravención a este artículo es nulo y originara las responsabilidades y sanciones que la ley señale’’ Esto se entiende como nulidad.  Esta norma es básica para entender el sistema de nulidad de Derecho público; sin perjuicio de que si habláramos de nulidad, sus causales serían taxativas dentro de la misma norma  Se entiende entonces que habrá nulidad cuando falte competencia, investidura o alguna formalidad.  Los actos que caen en ilegalidad sustantiva (cumplen los requisitos formales, pero por ej. se exceden de su poder) no podría aplicárseles esta norma, toda vez que no incurren en las causales que señala el artículo 7. H. Vulneración del principio de legalidad. - El inciso 3 del artículo 6 CPR señala que la infracción a los incisos 1 y 2 ¨generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. ¨ - El art. 2 de la LBGAE dice que todo abuso o exceso en el ejercicio de las potestades de la Administración dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.  Este artículo establece que es un derecho a la acción contra el actuar ilegal. - ¿Cuáles son las sanciones que determina la ley? La doctrina ha dicho que la sanción está en inc. 3 del artículo 7; sin embargo, este presenta al menos 3 puntos dudosos:  Sanción que establece dicha norma es solo por la infracción a la norma del artículo 7; no a la del art. 6 (donde realmente se establece el principio de legalidad). Al tratarse de una sanción, su interpretación no puede ser extensiva  El artículo es mucho más amplio pudiendo alcanzar el actuar del poder judicial y del legislativo, e incluso sujetos privados (la nulidad propia del D° Adm. Se refiere al actuar jurídico de la Adm  La forma en que se redactó el inciso. Si estableciere sanción aplicable a la nulidad no parece consecuente remitirse a la ley donde se fijan las sanciones por violación al mismo artículo. 10

I. Solución está en la norma remitida. - El fundamento de la Nulidad de Derecho Público que sanciona el actuar ilegal de la administración del Estado no está en el art. 7 Inc. 3°, sino en la norma a la cual se remiten los dos incisos 3 tanto del artículo 6 y 7…Es la ley que debe señalar expresamente la sanción  Contraargumento: el legislador solo establece la sanción de nulidad en casos excepcionales y de forma expresa, cosa que aún no ocurre o Con, contraargumento: la nulidad es una institución de derecho común, y a dichas reglas se someten sus lagunas. Podría sostenerse entonces que a falta de norma adm que fije la sanción una interpretación basada en el D° común (ej. objeto ilícito en toda actuación que contraviene al D° público chileno) 2. Principio de Reserva Legal A. Legalidad y Reserva Legal - Supone una supremacía de las normas con rango legal y por consecuente es una prohibición para la administración actuar contrario a dichas normas Supone que la Administración pública solo podrá actuar cuando la ley lo ha autorizado - La legalidad tiene un carácter negativo toda vez que se refiere a no trasgredir la ley. Mientras la Reserva legal tiene uno positivo, por cuanto da un fundamento legal a la actuación pública. - Respecto de los artículos 6 y 7 de la CPR que señalan la ‘’Teoría de la Nulidad de Derecho Público’’, se señala que figura el Principio de legalidad por cuanto la Administración del Estado debe someterse y estarse a lo que señale la Constitución y las normas que la conformen el ordenamiento. - Específicamente se establece el principio en el artículo 2 de LBGAE señalando que la Administración del Estado no tiene más atribuciones de las que expresamente le ha conferido el ordenamiento jurídico. B. Fundamento del Principio de Reserva Legal. (¿) - Se vincula estrechamente con el principio democrático (Art. 4° CPR) - De origen el constitucionalismo del siglo XIX, hoy en día se ha vuelto un principio de suma importancia, no solo frente a la adm intervencionista en el ámbito de propiedad y libertad, sino que también en actividades prestacionales C. Límites a la Reserva Legal. (amplitud de la reserva) - Una de las fórmulas (teoría de la esencialidad) refiere a que entre más esencial es un asunto para la generalidad ciudadana (para la sociedad en general o para la vigencia de sus derechos fundamentales), mayores serán las exigencias para el legislador.  Manifestación en el D° Chileno Art. 19 N°26 CPR - Aun cuando falta una regla general que permita definir el alcance preciso del principio, se plantea como solución aquella que distingue según el tipo de actividad administrativa que se desarrollara, distinguiendo entre actividades de intervención y actividades de prestación.  En las de intervención se impone un mandato o prohibiciones a los administrados (la ley determina el contenido, objeto, finalidad y extensión o dimensión)  En la prestacional, se relaciona con el servicio público y tiene que ver con las atribuciones que entrega el ordenamiento jurídico a la administración pública. D. Principio de Reserva y relaciones de sujeción espacial - Se plantea como una teoría que afecta en la relación estrecha que tiene el estado con algunos administrados. - La consecuencia que tenía radica en que tanto sus derechos fundamentales como el principio en cuestión, no les eran aplicables en su vínculo con la Administración. - Se regulaba a través de normativa interna de la propia administración.

11

3. Principio de Protección de la confianza legítima A. Concepto. - Se establece que las actuaciones precedentes de la administración pueden generar en los administrados la confianza de que se actuara de igual manera en situaciones semejantes. (las actuaciones de los poderes públicos suscitan la confianza entre los destinatarios de sus decisiones) - Como concepto jurídico puede entenderse como el amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la adm, la cual mantendrá su actuación de forma continua, tal como lo venía haciendo B. Fundamento positivo. - Se fundamente en los principios constitucionales del Estado de Derecho (Art. 5, 6, 7, 8 CPR) y de seguridad jurídica (Art. 19 N°26 CPR). Se desprende que existirá permanencia en la regulación y aplicación del OJ - Se encuentra muy vinculado a la doctrina iusprivatista de los actos propios. - Además también se fundamenta en el principio de legalidad, que no solo implica ¨la inviolabilidad y la constancia del Derecho, sino también la posibilidad de preverlo, su mensurabilidad y su racionalidad¨ C. Contenido de la protección de la confianza. - Corresponde al juez sancionar la transgresión de este principio. - Se entiende que para poder confiar en los reguladores (los que toman decisiones) es necesario fijar medidas institucionales y reglamentarias, que permitan articular la existencia de Ppios que permitan la confianza en las reglas, y que estas se mantendrán (ej. reglas contractuales)  El ciudadano debe contar con herramientas para hacer frente los poderes unilaterales de la Adm - El contenido y protección de la confianza legítima se encuentra fuertemente fundada en el principio de seguridad jurídica que garantiza a confianza que los ciudadanos pueden tener en el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de las normas - La protección de la confianza implica una garantía en el ámbito público, consistente en la defensa del derecho del ciudadano frente al Estado y su actuación. D. Deberes que se desprenden de la confianza legítima i.- Deber de actuación coherente  Consiste en una actitud lógica y consecuente con una posición propia anterior (en el ejercicio de cualquiera de sus potestades)  Potestad reglamentada (la NJ confiere la capacidad de comprobar la ocurrencia de requisitos y exigencias, de manera pasiva), Potestad discrecional (decisión Adm dentro de un margen de libre apreciación dejado por el OJ, existen varias soluciones válidas y la adm puede elegir) ii.-Vinculatoriedad del precedente administrativo  La practica adm supone un conjunto de actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido, formando un verdadero precedente adm (genera apariencia jurídica, supone que sea previsible en un caso concreto)  Puede romperse esta idea si se demuestra que el interés público en juego es mayor que la ruptura de la confianza generada en los ciudadanos y en los intereses que estos depositaron iii.- Deber de anticipación o anuncio del cambio de conducta.(¿?)  La adm puede lograr una misma finalidad mediante diferentes tipos de actuaciones (ej. diversas técnicas de fomento). Incluso aquellas no ajustadas a D° (ej. alumno que copia en examen es expulsado del mismo, sin aplicar en rigor un reglamento de disciplina) iv.- Deber de otorgar un plazo para el conocimiento o plazo de transitoriedad. Se vincula con el principio de buena fe y prudencia. Se refiere a que el órgano administrativo cumpla con ciertas garantías para evitar la transgresión de este principio. v.- Deber de actuación legal en la nueva actuación

12

4. Principio de Cooperación - Ante la complejidad de cumplir con las tareas del E°, la idea de cooperación con la sociedad constituye un elemento de conducción política y de desarrollo y ampliación de la actividad estatal A. Materialización del principio de cooperación. - Creación de instancias de participación, con intervención de especialistas privados (ej. consejos consultivos nacional y regional; ley BG medio ambiente) - Creación de instancias de participación del ciudadano en los procedimientos administrativos (D° de acceso a la información adm) - Participación en el ejercicio de la potestad administrativa (pactos, acuerdos o contratos entre la adm actuante y responsable del procedimiento, con los interesados en éste) - Mecanismos de incentivo a los particulares para realizar una actuación, para aumentar voluntariamente los niveles de protección ambiental (ej. pacto de producción limpia) - Motivación basada en la exención de aplicación de una norma (ej. eximir a un particular de una NJ por someterse voluntariamente a niveles más exigentes de protección ambiental) - Reconocimiento de entidades certificadoras. B. Materialización del principio de cooperación a través de la negociación con los ciudadanos en el derecho comparado. - Una de las innovaciones que se incorpora en el Derecho Administrativo comparado es la denominada “apertura del procedimiento administrativo a la negociación con los ciudadanos”. A ellas se refieren dos instituciones:  “la terminación convencional” (del procedimiento administrativo)  Artículo 107.2 de la Ley de Administración Pública, el cual permite que las leyes sustituyan el recurso ordinario por otros procedimientos como los de conciliación, mediación o arbitraje. - En virtud del art 88.1 de la Ley de Administración Pública, lo que se hace es abrir la negociación con el administrado dentro de la tramitación de un procedimiento administrativo. - Existen dos límites que se desprenden del art 88.1 de la Ley de Administración Pública, en cuanto el convenio, acuerdos, pactos y contratos no pueden ser contrarios al ordenamiento jurídico, ni versar sobre materias que no sean susceptibles de transacción. D. Materialización en los procedimientos sancionadores. - Art. 793.3 Ley de enjuiciamiento Criminal española, en virtud de la cual se permite, dentro de ciertos límites, que acusación y defensa, de conformidad con el acusado, acuerden el castigo penal. Se trata de una solución similar a la del art. 241 del Código Procesal Penal chileno, por el que en determinados casos se permiten los acuerdos reparatorios entre imputado y víctima. - En nuestro ordenamiento jurídico, en los art. 41 y 42 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el art. Segundo de la ley N°20.417, se establece una figura que en cierta medida podría asimilarse a una terminación convencional, ya que el reconocimiento de responsabilidad y la integra ejecución del programa cumplimiento contenido en el art. 42, eximirán al infractor del pago de la multa que se haya impuesto. III. Costumbre y precedente administrativo -Operará como fuente en los términos que el código civil en su art. 2° ha previsto para esta fuente (“la costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”) - Caso distinto es el de la práctica administrativa, consistente en el conjunto de actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido, la cual constituye un verdadero precedente administrativo. - La vigencia del principio de legalidad no aceptará en ningún caso la vigencia de un precedente contra legem. - El precedente administrativo puede ser indicativo de una forma de actuación de la Administración Pública.

13

Capítulo VI: Acto administrativo.  

La actividad jurídica de la Administración pública se materializa a través de diversos instrumentos jurídicos. De los más importantes tenemos los actos administrativos y los Contrato administrativos. No podemos dejar de lado los casos de actuación informal de la administración. Estos si bien, no constituyen en si mismos una actuación jurídica, si corresponden a una actuación material que puede dar lugar a una actuación administrativa posterior.

I. Delimitación conceptual. 1. Acto administrativo (Gallego): “Es la resolución unilateral de un sujeto en el ejercicio de poder público para un caso concreto”. Características del concepto. 1. Excluye aquellas actuaciones de la Administración del Estado que no resuelven (certifican, interpretan, informan, etc.) 2. No considera la referencia a la manifestación de voluntad como elemento del acto administrativo (si lo hace noción negocial del acto administrativo). Desde perspectiva negocial si se ha hecho. 3. Es unilateral (distingue del contrato administrativo). 4. Hace referencia al sujeto que ejerce poder público o a una autoridad administrativa. 5. Resuelve un caso concreto (distingue actuaciones generales y que no resuelven) 2. El concepto acto- resolución administrativa permiten asilarlo de: a) Disposiciones y reglamentos. b) Actos tramite. c) Propuestas, informes. d) Contratos administrativos. e) Actuaciones materiales. 3. Vinculaciones entre actuación administrativa y teoría del acto jurídico. Acto Administrativo: “La expresión o manifestación de voluntad de la administración pública de carácter unilateral y tendiente a producir efectos jurídicos obligatorios de contenido material”  Recogida por el art. 3° LBPA. Discutido en doctrina Lo esencial del acto administrativo está en la utilización del poder público cuyo ejercicio valido queda determinado por la competencia para desarrollarlo, el cual permite que lo resuelto pueda imponerse de forma unilateral sobre los ciudadanos.

II. Clases de actos. 1. Segú naturaleza de la potestad ejercida. a. Acto reglado: Cumpliéndose los supuestos establecidos por la norma, la Administración está obligada a actuar en el sentido predeterminado por la norma, sin posibilidad de elección. b. Acto discrecional: Una vez realizado el supuesto de la norma, la autoridad administrativa goza de la libertad de elegir, entre varias posibilidades, la que le parezca más conveniente al interés público.  No existiría una categoría 100% pura de actos discrecionales o reglados, sino que actos en los que varia su grado mayor o menor de reglamentación o discrecionalidad (según corresponda) 14

2. Según el ámbito en que se producen los efectos. a. Acto Administrativo Interno: Produce efecto directo al interior de la Administración Pública. Por lo general es manifestación de una relación de sujeción especial. b. Acto externo: Produce efecto fuera de la Administración Pública y que por tanto no requiere de una vinculación especial a la Administración. 3. Según el número de Administraciones requeridas para su dictación. a. Actos Simples: Para su dictación requieren de la intervención de solo un órgano administrativo. b. Actos complejos: Se requiere de la intervención de una pluralidad de órganos administrativos para su dictación. 4. Según su función en el procedimiento administrativo. a. Actos tramite: Dictan dentro de un procedimiento administrativo y que dan curso progresivo al mismo. b. Actos terminales: Radica la resolución administrativa (decisión que pone término al procedimiento). 

Importancia LBPA: En ppio los actos trámite no son impugnables, salvo cuando supongan 1) la imposibilidad de continuar con el procedimiento administrativo 2) produzcan indefensión. Por ende, en ppio serian impugnables los actos terminales (RG)

5. Según la fuente de su impugnabilidad. a. Actos firmes: Actos administrativos de carácter inimpugnable. 1) Por haber transcurrido el plazo para interponer los recursos administrativos o los contenciosos-administrativos o 2) habiéndose interpuestos han sido fallados a favor de la administración. b. Actos consentidos: Actos administrativos de carácter firme, pero en donde su impugnabilidad proviene del consentimiento del administrado destinatario del mismo. 6. Según el ejercicio del poder público (clasificación obsoleta) a. Ejerciendo un poder público. b. Acto de gestión: Administración actuaba desprovista de poder público. 

Importancia: Dicha clasificación se aplicaba para fundar la posible responsabilidad o irresponsabilidad de la adm por los daños causados con su actuar; esta clasificación quedó en el pasado, pues actualmente no es posible sostener la irresponsabilidad de la misma

7. Según su efecto en la esfera jurídica del particular. a. Acto administrativo favorable: Ampliación o ensanchamiento del patrimonio de un ciudadano. b. Acto administrativo contenido negativo: Restricción o limitación en el ámbito jurídico de una persona. 

Importancia: Procedencia de la revocación como medio de extinción anormal del acto administrativo (LBPA: no procede en aquellos actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente). La doctrina tradicional sostenía que los actos favorables no requerían habilitación legal, a diferencia de los actos de gravamen. Hoy en día por el principio de reserva legal, ambos tipos requieren habilitación legal.

15

8. Según la naturaleza del derecho otorgado al particular. Las definiciones en este aspecto son las tradicionales de la doctrina, pero en la práctica el legislador alude a diversas denominaciones para referirse a cuestiones no concordantes con la doctrina a. Concesión: acto administrativo que entrega a un particular la explotación exclusiva y excluyente de un bien nacional de uso público o la ejecución de un servicio público. b. Permiso: Acto de carácter precario que permite desarrollar una actividad u ocupar un espacio publico que normalmente no puede desarrollarse u ocuparse. c. Autorización: Remueve un obstáculo jurídico para ejercer un derecho que preexiste en el patrimonio del ciudadano solicitante. 9. Según extensión del acto. a. Acto singular: Dirigidos a una persona en particular. Ej. Acto nombramiento funcionario público). b. Acto plural: Dirigido a un grupo determinado de personas. Ej. Acto que otorga subsidio habitacional) c. Acto general: Dirigidos a una cantidad indeterminada de personas. Ej. Acto establece restricción vehicular) 

Importancia: Puesta en conocimiento del actos. Actos generales deben publicarse, mientras que los singulares y plurales deben ser notificados (personalmente o por carta certificada).

10. Según incidencia en el patrimonio jurídico del destinatario del acto. a. Acto constitutivo: Crea, modifica o extingue relaciones o situaciones jurídicas. b. Acto declarativo: Se limita a acreditar relaciones o situaciones. 11. Según la forma en que cumplen sus efectos jurídicos. a. Actos puros y simples. b. Actos sujetos a modalidad Puede ser de carácter accesorio (impuesto por la administración) o legal. 12. Según la forma de expresión del acto. a. Actos expresos. b. Actos tácitos: Ha operado la regla del silencio administrativo. III. Elementos del Acto Administrativo  Doctrinaria. 1. Elementos Objetivos  ¿Qué? A. Competencia.  El órgano administrativo tenga atribuida por ley la competencia para actuar. Este es un elemento para la producción del mismo. Es ejercida por una persona que está investida para ejercer dicho poder público.  Las normas que otorgan estas atribuciones deben tener rango de ley, situación que debe ser especialmente más rígida, si se trata de una potestad que permite restringir derechos. Si es una potestad para dictación de actos de contenido favorable se atenuaría dicha rigidez, permitiéndose la entrada del reglamento.  Límites a la competencia: i. Materia: Conjunto de ámbitos de la actuación. ii. Territorio: Ámbito espacial dentro del cual un órgano determinado puede ejercer sus atribuciones. iii. Grado: Posición que tiene un órgano administrativo dentro de la cadena jerárquica de la administración.

16

B. Contenido de la materia  Entendido como la resolución o decisión en sí mismas consideradas.  Tipos de contenido: i. Esencial ii. Natural iii. Accidental  El acto además debe ser: 1) Lícito, 2) Posible, 3) determinado o determinable y 4) idóneo o proporcionado. 2. Elemento casual o motivo  ¿Por qué?  Causa o motivo: “La razón que justifica el acto administrativo emanado de la administración pública”.  Es un elemento que debe expresarse en toda clase de acto administrativo.  Nota: No solo los actos de contenido negativo o de gravamen deben ser motivados, sino que también los de contenido favorable, en virtud del art. 41 inciso 4° LBPA.  Tipos de contenido: A. Jurídicos (de derecho). - Conjunto de disposiciones legales y reglamentarias, como de principios del derecho administrativo que aplica la administración pública al tomar la decisión y que la apoyan. - La resolución debe contener todas aquellas normas generales y abstractas que aplica. B. Facticos (de hecho). - Conjunto de elementos de hecho que se ha tenido en cuenta en la resolución. Se deben considerar las circunstancias que el acto administrativo pretende resolver, llenar o desarrollar.  Inexistencia o error en el acto: abuso exceso de poder. 3. Elemento teleológico o finalista  ¿Para qué?  La necesidad de perseguir el interés público constituye la finalidad genérica de todo acto administrativo. Ella se particularizará en actos administrativos específicos.  Inexistencia o error en el acto: Desviación de poder.  Casos de ausencia de finalidad: a) Funcionario actúa con una finalidad personal. b) Funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a un tercero. c) Funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a la propia administración pública. Ej. La dictación de una regla o una orden que obliga a realizar un actividad con el único interés de cobrar tributo. 4. Elemento formal.  Divide en los siguientes aspectos: A. Forma de producción: Acto debe ser expedido a través de un procedimiento administrativo. B. Motivación: Exteriorización de las razones que han llevado a la administración pública a dictar el acto, con referencia a los hechos y fundamentos de derecho. C. Impugnación: Las resoluciones deben contener (art. 51 inciso 4° LBPA): i. Recursos proceden. ii. Órgano administrativo o judicial ante quien interponerlos. iii. Plazo oportuno. IV. El acto administrativo en la LBPA. 

Se dispone en el artículo 3 de la LBPA lo siguiente: 17

Artículo 3º. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia. Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional. 1. Características legales del acto administrativo. A. Escrituración. - Solo son actos administrativos los de carácter escrito. Relacionado con el principio de escrituración del articulo 5° LBPA. - Pone de manifiesto: 1º. La escrituración también puede ser cumplida por medios electrónicos. 2º. Queda abierta la posibilidad de otra forma de expresión o constancia en virtud de la naturaleza del acto, volviendo al problema de los actos orales y su procedencia. B. Carácter decisorio. - A través del acto administrativo lo que hace la administración del estado es tomar una decisión de aplicación del ordenamiento jurídico a un caso concreto en una determinada forma. C. Declaración de voluntad. - Exteriorización de una intención seria de producir efectos jurídicos con la actuación que emana de un sujeto capaz de ello. - La doctrina clásica entendía que la competencia y la investidura regular correspondían a la manifestación de este carácter, sin embargo hoy en día se entiende que tales son autónomos y tienen una exteriorización particular. D. Ejercicio de una potestad pública. - No sería acto administrativo aquella actuación de tipo relacional que supone una situación de coordinación entre particular y Administración del Estado. - Pone de manifiesto: 1º. Se trata de una relación unilateral en la que la administración pública se impone al particular. 2º. El acto administrativo siempre esta reglado por el Derecho Público. E. Presunción de legalidad (art. 4° inciso 8° LBPA). 18

-

Los actos administrativos son legales mientras no se diga lo contrario por el juez o por la propia administración del Estado en un procedimiento que tenga como resultado la invalidación del acto (art. 53 LBPA).

F. Presunción de imperio. - Los actos administrativos pueden imponerse aun en contra de la voluntad del ciudadano. Incluso por la fuerza. G. Exigibilidad frente a sus destinatarios. - El acto administrativo es capaz de imponerse a los particulares, siendo esta imposición obligatoria para sus destinatarios y pudiendo verificarse de oficio por la propia administración. - Excepciones: a) Actos administrativos que no pueden llevarse a la practica en razón de un disposición expresa que les priva de dicha cualidad. Ej. Expropiación. b) Actos administrativos que por su naturaleza no son ejecutables., la administración no puede obligar al particular a ejecutar el acto, sin perjuicio de que se le pueda imponer una carga. Ej. Acto que autoriza la edificación nueva o el “permiso de obra nueva”. c) Orden de suspensión dispuesta por la administración (procedimiento Impugnatorio) o por el juez (vía jurisdiccional). Inciso final del art. 3° LBPA. 2. Extensión del concepto acto administrativo de la LBPA.  Es necesario hacer presente la disconformidad con la técnica legislativa empleada en esta norma, ya que el concepto, más o menos generalizado en doctrina de acto administrativo es puesto en entredicho frente a lo contenido en el inciso 6° del artículo 3° de la LBPA, al agregar al catalogo de lo que se entiende pro acto administrativo a los dictámenes y las declaraciones de juicio, constancia o conocimiento.  Se estimaba que los dictámenes eran interpretaciones formales que hacía el órgano contralor. Por su parte la declaraciones de juicio, constancia o conocimiento corresponden a constataciones o declaraciones sobre alguna circunstancia fáctica o jurídica emanada de una administración pública con competencia para ello (ej. Certificado)  Ausente el elemento decisorio.  La intención del legislador sería que a partir de la asimilación de estas figuras al concepto de acto administrativo, estos podrían también ser impugnables. (art. 15 LBPA). V. Eficacia de los Actos Administrativos.  



Los actos administrativos producen sus efectos obligatorios desde que se entienden perfeccionados. Perderán su eficacia cuando son a) Enteramente cumplidos b) Revocados. c) Invalidados. d) Anulados. e) Caducan. f) Decaen (decaimiento). Distinguir respecto la suspensión del acto administrativo.

1. Eficacia jurídica del acto administrativo.  Es obligatorio para aquellos que se encuentran comprendidos en el acto administrativo, sean órganos de la administración pública, funcionarios o ciudadanos particulares destinatarios del mismo. 19

 Esta eficacia es independiente del carácter valido o invalido que el acto administrativo detente. A. Eficacia Temporal: Acto administrativo goza de eficacia una vez que ha concluido el procedimiento administrativo que le sirve de antecedente. Regla Especial: Decretos y resoluciones (producirán efectos desde su notificación o publicación según sea el contenido individual o general). Art. 51 inc. 2° LBPA. B. Eficacia Subjetiva: Alcanzará a los destinatarios del acto administrativo, es decir aquellos que se encuentran vinculados por el contenido del acto administrativo y también a los funcionarios de la administración que deben llevarla a cabo. C. Eficacia territorial: Dependerá del acto administrativo en particular y de su contenido. 2. Ejecución del acto administrativo.  “Los actos de la administración pública sujetos al derecho administrativo causan inmediata ejecutoriedad. Salvo 1) disposición establezca contrario o 2) requiera autorización o aprobación superior”.  Los decretos y resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general.  Establece la necesidad de fundamentación respecto de todas las resoluciones que contengan una decisión. Todo ello en virtud del artículo 41 inciso 4° de la LBPA  Obligación de notificar a los interesados todos los actos administrativos de contenido individual, en su texto integro. 3. Suspensión de la eficacia del acto administrativo (art. 3 inciso final LBPA).  En el caso que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa (procedimiento impugnatorio) o por el juez (vía jurisdiccional).  Una vez que se dicta el acto, este se presume legal y por tanto se ejecuta, pero si un particular lo impugna o acude a una vía judicial el acto puede suspenderse.

4. Eficacia retroactiva del acto administrativo (art. 52 LBPA).  Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo que produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros.  El acto administrativo debe declarar expresamente le retroactividad. VI. Extinción del Acto Administrativo. 1. Extinción Normal / Anormal.  Corresponde a una distinción clásica efectuada por la doctrina respecto a la extinción del acto administrativo. A. Extinción Normal: Se da cumplimiento al contenido u objeto del acto administrativo. B. Extinción Anormal: Diversas circunstancias que pueden afectar el actos administrativo en el origen o durante su existencia y que lo pueden llevar a su eliminación. Son: i. Revocación ii. Invalidación. iii. Nulidad. iv. Decaimiento. v. Caducidad. vi. Revocación sanción. 20

2. Ilegitimidad actos administrativos.  El acto administrativo se presume legal por el solo ministerio de la ley, presunción que se ve reforzada en los casos en que el acto se somete a un examen de legalidad previo.  No obstante, dicha presunción es legal, por lo que puede ser desvirtuada en un procedimiento administrativo impugnatorio o en un proceso contencioso-administrativo. 3. Grados de ilegitimidad.  Un visión irrestricta del principio de legalidad no llevaría a la conclusión de que cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarrearía si nulidad y por tanto su extinción. Sin embargo solo una parte muy pequeña de la doctrina lo ha visto así Ej. Pensemos en lo absurdo que sería anular un acto por una mala escrituración.  Para gran parte de la doctrina y en la practica la regla asumida (no escrita) ha sido es que solamente deben tomarse en consideración las gravísimas infracciones legales para que proceda a declararse su nulidad. 4. Nulidad, Anulabilidad y Vicio no invalidante. ***Derecho comparado***  Esta distinción de derecho comparado ha tenido poca acogida en el Derecho chileno, pero ella no permite dar cuenta la imposibilidad jurídica y practica de sancionar con nulidad toda ilegalidad del acto administrativo. A. Nulidad plena. - Proceso al acto administrativo que adolece de una ilegitimidad grave y manifiesta. Se trata del grado máximo de invalidez. - Carece de efectos. - Imprescriptible. - Causales: a) Acto lesione el contenido esencial de derechos y libertades susceptible de amparo constitucional. b) Actos dictados por órganos manifiestamente incompetentes (materia o territorio). c) Actos de contenido imposible. d) Actos constitutivos de infracción penal. e) Actos dictados prescindiendo absolutamente del procedimiento legalmente. Establecido. f) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico. g) Disposiciones administrativas que vulneren la CPR, ley u otras disposiciones de rango superior. h) Disposiciones administrativas que establezcan retroactividad de actos de contenido negativo. B. Anulación - Acto ha incurrido en una infracción a la ley formal (objeto, motivo, formalidades), pero también a normas de carácter reglamentario. - Produce efectos en tanto no sea anulado. - Prescriptibilidad de 6 meses. C. Vicios no invalidante. - Demás caso en que no se afecte un requisito esencial del acto procediendo solo la irregularidad del acto. - Puede ser posteriormente subsanado. 5. Conservación del acto administrativo.  Principio no expresado en la LBPA pero presente.  No permitirá la extinción del acto administrativo por cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia de ciertos requisitos para afectar la validez del acto.  La legalidad del acto administrativo se pone en entredicho cuando el requisito es esencial y siempre que dicha omisión cause perjuicio al interesado 21



Debe sumar la presunción del validez de la actuación.

6. Convalidación y conversión del acto administrativo. 6.1 Convalidación. - Verificación de un hecho jurídico o de una declaración administrativa en cuya virtud el acto anulable adquiere plena validez. - Vías: a) Transcurso del tiempo para interponer la acción o para invalidar de oficio (2 años). b) Declaración que ratifica, confirma o subsana el acto administrativo. Su limitación es que no afecte intereses de terceros. 6.2 Conversión. - Procede en los casos en que un acto nulo o anulable contiene elementos constitutivos de otro acto distinto, y su consecuencia será la producción de los efectos de este último acto. 7. Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales.  La administración está habilitada para perfeccionar un acto administrativo que adolece de errores de tipo material, pero que no inciden en la resolución o decisión que el acto contiene.  Este acto podrá ser de oficio o a petición de parte.  No existe plazo. Extinción anormal del acto administrativo. 1. Invalidación. “Decisión adoptada por la Administración del Estado consistente en la perdida de eficacia del acto administrativo por razones de ilegalidad” 1.1 Antes de la entrada en vigencia de la LBPA.  Doctrina imperante negaba la potestad invalidatoria, debiendo la autoridad administrativa recurrir al juez para lograr la nulidad de actos viciados. También se consideraba que los administrados de buena adquirían derechos a partir de los actos viciados encontrándose protegidos por el art. 19 n°24 CPR.  Jurisprudencia Tradicional limitaba la potestad invalidatoria al derecho patrimonial de terceros de buena fe.  Jurisprudencia Administrativa, señalaba que la invalidación estaba limitada por la necesidad de mantener la estabilidad de las situaciones jurídicas consolidadas al amparo del acto que se pretende dejar sin efecto.  No obstante lo mencionado anteriormente la jurisprudencia antes de la entrada en vigencia de la LBPA estaba comenzado a reconocer la invalidación como forma de extinción de los actos administrativos. 1.2 Invalidación en la LBPA. Artículo 53. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario. 22

A. Puntos de avance i. Potestad invalidatoria. ii. Plazo para invalidar: 2 años. iii. Causa de la invalidación: Acto contrario a derecho. iv. Invalidación parcial: No afecta a las partes independientes de aquella que se invalida. v. Audiencia del interesado: Dudas respecto a quien encarna el interesado. vi. Impugnación del acto administrativo invalidatorio: Siempre impugnable ante tribunales en procedimiento breve y sumario. B. Puntos de incertidumbre i. Plazo para invalidar: Cabe preguntarse si transcurrido los 2 años si podría la administración solicitar la nulidad de su propio acto ante el juez. Se ha estimado que la invalidación se encuentra limitada temporalmente solo respecto de los actos favorables. ii. Autoridad que invalida: La ley no señala si invalida la misma autoridad que dicto el acto u otra de rango superior. iii. Invalidación y toma de razón: Esta no priva de la potestad invalidatoria a la Administración. C. Situación jurídica del tercero beneficiario del acto.  No se da solución a los daños y perjuicios que puede sufrir el particular que se veía beneficiado por el acto invalidado. Quienes 1) niegan la creación de derechos a partir de una acto inválido afirman la inexistencia de un derecho subjetivo. Por su parte la 2) doctrina privatista señala que aquellos derecho adquiridos de buena fe en razón de actos viciados, son amparados por el articulo 19 n° 24.  Ambas posturas tienen apoyo en la jurisprudencia judicial y administrativa. 2. Revocación. “Dictación de un acto de contrario imperio por parte de la propia administración pública que dio lugar al acto original por razones de merito, oportunidad o conveniencia”.  Deja sin efecto un acto administrativo por razones de merito, conveniencia u oportunidad.  No tiene plazo.  El acto es legal pero ya no se acomoda a los intereses públicos, razón por la cual decide dejarse sin efecto.  “Contrario imperio”: Potestad de modificar o dejar sin efecto un acto.  No procede: a) Actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente. b) La ley hay determinado expresamente otra forma de extinción de los actos. c) Por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto. 3. Caducidad. “El acto administrativo contiene una modalidad (plazo o condición), la que de verificarse acarrea la desaparición de lacto administrativo”. 4. Decaimiento. “Han desaparecido los supuestos facticos que se tuvieron en cuenta para la dictación del mismo”. 5. Revocación sanción La extinción de un acto administrativo de contenido favorable es un tipo de sanción administrativa. Ej. Concesión de televisión puede extinguirse, producto de la sanción que aplica a un canal el CNTV. 23

Capítulo VII: Procedimiento Administrativo. I. Generalidades sobre la LBPA.  La entrada en vigor de la ley N°19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado ha supuesto un cambio para la doctrina administrativa, toda vez que se incorpora un texto fundamental para al totalidad del ordenamiento jurídico administrativo.  Mas importante aún, es que ella resulta un cambio para la forma de actuación interna de la administración pública .. 1. Objeto de la ley. Regulan las beses del procedimiento administrativo de los actos de la administración del Estado (Art. 1 LBPA). 2. Ámbito material de aplicación.  Está disposición consagra la supletoriedad de la LBPA. Mas que una ley de bases estamos frente a una ley general que además de establecer los aspectos fundamentales de la regulación procedimental administrativa, ahonda hasta el punto de regular todos los extremos del procedimiento administrativo.  Manifestación de supletoriedad. a) En el caso de la dictación de un acto administrativo que no tienen procedimiento establecido propio, se aplicará la LBPA. b) En el caso que la ley haya previsto solo ciertos tramites especiales respecto de un procedimiento. Se aplicará la LBPA respetando los procedimientos especiales. c) En el caso que se establezca un procedimiento con pretensiones de plenitud, también aplicará la LBPA en todo aquello que no regule o contemple.  Casos en que no debe aplicarse la supletoriedad de la LBPA: EL procedimiento detenta de un nivel de especialidad. 3. Ámbito subjetivo de aplicación.  Conforman la Administración del Estado: a) Ministerios. b) Intendencias. c) Gobernaciones. d) Servicios Públicos (cumplimiento función administrativa). e) CGR. f) FFAA g) Fuerzas de orden y seguridad pública. h) Gobiernos regionales. i) Municipalidades. 

Dicha numeración deja fuera al Banco central y las empresas creadas por ley. Esta situación atiende a una finalidad práctica, ya que el Banco central cuenta con su propia LOC y en el caso de las empresas su fundamento se encuentra en la forma que actúan estos órganos que se rigen por normas de derecho común.

II. Principios que rigen el procedimiento administrativo. 1. Escrituración.  Remitimos a lo expuesto anteriormente. 24

2. Gratuidad (art. 6 LBPA)  En el procedimiento administrativo las actuaciones que deba practicar los órganos de la administración son gratuitas. Salvo disposición legal en contrario.

3. Celeridad (art. 7 LBPA)  Consagra el impulso procedimental de oficio (confusión en la nomenclatura). 4. Conclusivo (art. 8 LBPA).  Deber de la administración de adoptar una resolución sobre el asunto de que conoce.  La idea que subyace es que no existan procedimientos administrativos abiertos indefinidamente y que la tramitación concluya en algún momento.  El procedimiento administrativo no siempre terminará con una decisión por parte de la autoridad (terminación anormal). 5. Economía procedimental (art. 9 LBPA)  Administración debe responder con eficacia, evitando tramites dilatorios (principio celeridad).  Se decidirá en un solo acto todos los trámites que por su naturaleza admitan impulso simultáneo.  Cuestiones incidentales no suspenderán la tramitación del procedimiento administrativo, a menos que por resolución fundada la administración diga lo contrario. 6. Contradictoriedad (art. 10 LBPA).  Interesados podrán en cualquier momento del procedimiento aducir alegaciones y aportar otros elementos de juicio.  Interesados podrán en todo momento alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción de plazos señalados o la omisión de trámites que puedan ser subsanados antes de la resolución definitiva.  Lo anterior da ligar a la responsabilidad disciplinaria. 7. Imparcialidad (art 11 LBPA).  Deber de la administración de actuar con objetividad, tanto en sustanciación del procedimiento como en las decisión que adopte. Además se alude al principio de probidad que se debe respetar.  Obligación de fundamentación de todas las resoluciones administrativas. 8. Abstención (art. 12 LBPA).  Deber de los funcionarios y autoridades de la administración de abstenerse de intervenir en el procedimiento en la medida que se dé en ellos algunas de las circunstancias que se señalan.  Casos. a) Interés personal, ser administrador social o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado. b) Tener parentesco de consanguineidad dentro del cuarto grado o afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con administradores de entidades y con los asesores o representantes legales que intervengan. c) Tener amistad intima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anteriormente. d) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento. 25





e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto o haberle prestado servicios profesionales. La actuación de autoridades y funcionarios en los que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que haya intervenido. Pero si dará lugar a la responsabilidad administrativa correspondiente. Podrá promoverse la inhabilitación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento. Ante la misma autoridad o funcionario afectado.

9. No formalización (art. 13 LBPA).  El procedimiento debe desarrollarse de modo que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de los actuado evitar perjuicios a particulares.  El vicio de procedimiento o forma solo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo (por su naturaleza o genera perjuicio al interesado).  Administración podrá subsanar los vicios que adolezcan los actos que emita siempre que no afecte los intereses de terceros. 10. Inexcusabilidad (art 14 LBPA).  Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquier a sea su forma de iniciación  Si un órgano de la administración es requerido y no es de su competencia, debe enviar inmediatamente los antecedentes a la autoridad que deba conocer según el ordenamiento jurídico.  En los caso de prescripción, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o desistimiento de la solicitud, la resolución consistiría en la declaración de las circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables. 11. Impugnabilidad (art. 15 LBPA).  Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos de reposición y jerárquico. Sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y demás recursos.  Actos tramites son inimpugnables, salvo: 1) determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o 2) produzcan indefensión. 12. Transparencia y publicidad.  El procedimiento administrativo se realizará con transparencia de manera que promueva el conocimiento, contenido y fundamentos de las decisiones que adopten.  Son públicos: a) Actos y resoluciones de los órganos de la administración del Estado. b) Fundamentos y documentos en que estos se contengan c) Procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación.  Excepciones de publicidad. a) Establecidas por la ley de transparencia. b) LQC III. Concepto de procedimiento administrativo. 1. Concepto procedimiento administrativo. A. Concepto Amplio: “Secuencias organizadas de obtención y tratamiento de la información, bajo las responsabilidad de un ente administrativo”. Se daría además un estructura a los múltiples contactos que se producen entre la Administración y los ciudadanos o entre distintas unidades administrativas. 26

B. Concepto Restringido, LBPA: “sucesión de actos tramite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”. - Refiere solo a la dictación de un acto administrativo, también procede en otros instrumentos relacionales como los reglamentos y contratos (fase interna). - Para la dictación de todo acto administrativo deberá llevarse expediente, el que podrá constar por escrito o en formato electrónico. - Obligación de llevar registro actualizado de acceso al interesado, en que consten actuaciones con indicación de su fecha y hora. IV. Etapas del procedimiento Administrativo. 1. Iniciación.  Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o solicitud del interesado (art. 28 LBPA) 1.1 Iniciación de oficio (art. 29 LBPA).  Es de oficio cuando el procedimiento: a) Inicia la propia administración que dictará el acto. b) Ordena un superior. c) Órgano administrativo solicita a otro la dictación de un acto. d) Denuncia de un particular (se pone a la administración en conocimiento de un hecho, siendo esta ultima la que inicia el procedimiento). 1.2 Iniciación a petición de parte.  La petición correspondiente debe reunir los siguientes requisitos (art. 30 LBPA). a) Nombre y apellidos del interesado, indicación del medio preferente y el lugar para efectos de notificaciones. b) Hechos, razones y peticiones. c) Lugar y fecha. d) Firma del solicitante. e) Órgano administrativo al que se dirige.  Formularse en una única solicitud cuando las peticiones correspondan a una pluralidad de personas y su fundamento sea idéntico (art. 30 LBPA).  Podrá exigir un recibo para que acredite la fecha de presentación.  Solicitantes podrán acompañar los documentos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del formulario, los que deberán ser admitidos y tenido en cuenta por el órgano al que se dirijan.  Permite eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimiento o que ya se encuentren en poder de la administración (art. 17 letra c) LBPA). Sin embargo en la práctica, para evitar, inconvenientes es recomendable presentar siempre los documentos que correspondan ante la Administración respectiva.  Solicitud no reúne los requisitos del art. 30 o los especiales del acto: Requerirá al interesado para que en el plazo de 5 días, subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, indicándole que si no lo hace se le tendrá por desistida su petición. 1.3 Medidas provisionales (art. 32 LBPA).  Una vez que el procedimiento se ha iniciado, el órgano administrativo respectivo, podrá de oficio o a petición de parte, adoptar las medidas provisionales que estime necesarias. Con el objeto de asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer.  También podrán adoptarse con anterioridad a la iniciación, de oficio o petición de partes: a) Caso de urgencia b) Protección provisional de los intereses implicados. 27



 

Son de carácter provisional. Al momento de la iniciación del procedimiento deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas, dentro de los 15 días posteriores a la adopción de la medida. Si no se inicia el procedimiento transcurrido este plazo, la medida queda sin efecto. Si una medida provisional fuera mal aplicada, ello acarreará las responsabilidades correspondientes a la Administración que la hubiere ordenado (indemnización, sanción administrativa). Se extinguirán con la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente.

2. Instrucción.  Esencia la del procedimiento, ya que en ella la administración pública va a recopilar toda información necesaria para dictar el acto administrativo.  Regulados artículos 34 al 39 LBPA.  Actos de instrucción: “actuaciones necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la administración en el acto” (art. 34 LBPA). Verificarán de oficio o a petición de partes.  No se exige una apertura formal de la etapa de instrucción, simplemente el órgano correspondiente dará lugar a los distintos trámites que puedan darse en esta fase: 1) prueba, 2) informes y 3) información pública.  En algunos procedimientos especiales se consagra la participación ciudadana, consistente en que una o varias personas puedan manifestar su opinión respecto de la decisión que va a tomar la Administración.  No es contemplad como tramite general.

2.1 Prueba (art. 35 LBPA).  Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, apreciándose en conciencia.  Ciertos inconvenientes: La ley no regula la recepción de pruebas fundamentales en ciertos procedimientos administrativos (pruebas testimonial, pericial o inspección personal). Esto se ha prestado para que la administración simplemente niegue lugar a ciertos medios probatorios, atendida la complejidad de llevarlas a cabo sin un marco preestablecido.  Periodo de prueba: 10 a 30 días, cuando no le consten hechos alegados por los interesados o cuando así lo exija la naturaleza del procedimiento.  Prorroga periodo probatorio: mitad del tiempo que se haya decretado.  Siempre deberá dejarse constancia en el acto administrativo, la prueba rendida que ha llevado a la dictación. Ello porque dicha prueba constituye parte de la motivación del acto administrativo. 2.2 Informes.  La administración podrá solicitar aquellos informes que señalen las disposiciones legales y los que juzgue necesarios. Todo ellos debiendo citar la disposición legal o el fundamento respectivo. (art. 37 LBPA).  De oficia o a petición de parte, pero en definitiva su procedencia siempre corresponderá a la administración.  Valor del informe (art. 38 LBPA): Serán facultativo y no vinculantes, salvo norma expresa, aunque para prescindir de el tendrá que señalar expresamente los fundamentos en que se ha basado la administración.

28



Evacuación del informe: 10 días. Si el informe debía ser emitido por un órgano administrativo distinto del que tramita el procedimiento y dicho órgano no lo ha evacuado en el plazo podrá prescindirse de él.

2.3 Información pública (art. 39 LBPA).  Se permite a la comunidad en general formular observaciones que estime conveniente, relativas al procedimiento.  Se anunciará en el diario oficial o en un diario de circulación nacional, indicándose el lugar de exhibición y el plazo del que se podrán formular observaciones.  Plazo: No inferior a 10 días.  Falta de actuación en este trámite no impedirá a los interesados recurrir contra la resolución definitiva del procedimiento. Por otro lado la actuación en el trámite de información pública no otorga por si sola la condición de interesado.  En la práctica constituye un trámite poco habitual debido al costo y a lo dilatorio de la medida. Como contrapartida la entrada en vigencia de la ley N° 20.285 sobre acceso a la información pública, permite conocer de forma más completa y directa el expediente administrativo. 3. Finalización (art. 40 LBPA). 3.1 Terminación normal  Resolución final del procedimiento administrativo.  Contendrá la decisión de las cuestiones planteadas por los interesados.  En caso de cuestiones conexas, estas serán puestas en conocimiento de los interesados, los cuales dispondrán de 15 días para formular las alegaciones que estimen pertinentes, y en su caso aportar medios de prueba.  Consagra Reformatio In Peius: Cuando el procedimiento es tramitado a petición de parte, las resolución deberá, además, ajustarse a las peticiones formuladas por esté, sin que en ningún caso puede agravar su situación inicial.  La decisión contenida en la resolución final deberá ser siempre fundada.  Deberá expresar los recursos que en su contra procedan, el órgano administrativo o judicial ante el cual presentarlo y el plazo de interposición (art. 13 inciso 2° LBPA)  La administración no podrá abstenerse de resolver bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las normas legales (art. 41 inciso 5° LBPA). a) Caso de silencio en alguna disposición: Debe negar la solicitud que corresponda, puesto que no podría llenar laguna legal. b) Caso norma oscura: El pronunciamiento de la administración podrá ser invocado como un precedente administrativo. También se podrá solicitar a la CGR que emita un dictamen al respecto, el que tendrá carácter de vinculante para la administración. 3.2 Terminación anormal. A. Desistimiento.  Declaración del interesado en orden a no perseverar en su solicitud. Opera solo en el caso en que el procedimiento se inició a petición de parte. B. Renuncia.  Existencia de un derecho patrimonial de un particular involucrado que cede.  Limitación: Casos en que se encuentra expresamente prohibida en el ordenamiento jurídico. C. Declaración de abandono (art. 43 LBPA)  Supuesto de operación: Inactividad del interesado por más de 30 días en el procedimiento, siendo advertido por la administración que si en 7 días no realiza alguna actuación se declarará el abandono.  No producirá por si solo la prescripción de las acciones del particular o la administración, tampoco interrumpirá el plazo de la prescripción. 29



La administración puede no aplicar el abandono cuando la cuestión suscitada afecte el interés general o fuera conveniente su continuación para su definición o esclarecimiento. D. Decaimiento.  Imposibilidad material sobreviniente que impide la continuación del procedimiento administrativo. E. Prescripción *** V. Plazos de las actuaciones.  Existe una obligación para los funcionarios de cumplir los plazos establecidos. (art. 23 LBPA). Su no cumplimiento puede acarrear responsabilidades administrativas. 1. Tipos de plazos en la LBPA. a) Para la oficina de partes: 24 horas desde la recepción del documento, presentación o solicitud. b) Actos mero trámite: 48 horas desde la recepción de la solicitud, documento o expediente. c) Informes, dictámenes y otras providencias similares: 10 días. d) Resolución: 20 días contados desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse. 2. Computo del plazo (art. 25)  Días hábiles, excluyéndose sábados, domingos y festivos (art. 25 LBPA).  CGR precisa que dicho cómputo se aplica a todo plazo administrativo que no tenga prevista una forma especial de cómputo. 3. Ampliación de los plazos (art. 26)  Puede ser de oficio o a petición de parte.  No debe exceder la mitad del plazo y antes de que expire el plazo.  Requisitos: 1) Circunstancias lo aconsejen y 2) no perjudique a un tercero. 4. Plazo total del procedimiento (art. 27).  No podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación. 5. Procedimiento de urgencia (art. 63)  Se reducen a la mitad.  VI. Notificación y publicación del acto administrativo (art. 45 a 47). 1. Notificación.  Regla general impone a la administración del estado la obligación de notificar el acto (art. 45 inciso 1°)  Momento de la notificación: Máximo 5 días siguientes a aquel en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo. Plazo no es fatal.  Formas: a) Por carta certificada: Dirigida al domicilio que el interesado hubiere designada. El acto se presume notificado a contar del tercer día tras la recepción en la oficina de correos que corresponda. b) Personal: Dejará copia íntegra del acto que se notifique en el domicilio del interesado, dejando constancia de hecho. c) Personal en el despacho u oficio del órgano: En la oficina o servicio de la administración si el interesado se apersonare a recibirla firmando en el expediente la debida recepción 30

d) Notificación tacita (art. 47 LBPA): Se entenderá notificada cuando el interesado a quien afectaré hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga su conocimiento, sin haber reclamado la falta de notificación. 2. Publicación (art. 48 LBPA).  En el diario oficial.  Casos: a) Acto contiene normas de general aplicación o que miren el interés general. b) Interesen a un número indeterminado de personas. c) Afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado. d) Ordenare publicar el PDR. e) Ley ordene especialmente este trámite.  Autenticidad y eficacia de los actos que se publican (art. 49 LBPA), salvo que se establezcan reglas diferentes sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia. VII. Silencio Administrativo.  Se da en el supuesto en que trascurran los plazo previsto, sin que se hubiere resuelto.  Constituye una garantía para el ciudadano en cuanto por una ficción legal se entenderá que su solicitud ha sido probada (contenido favorable), o por el contrario, si procediere, se entiende rechazada (silencio negativo).  Contados los caso en que se ha aplicado el silencio positivo (mas vale un mala resolución que una ficta).  Efectos (art 66 LBPA): Mismos efectos que aquellos que culminaren con un resolución expresa de la administración desde la fecha de certificación de la misma. Nota: La LBPA no resuelve respecto a si el órgano que debió pronunciarse puede hacerlo con posterioridad. 1. Silencio administrativo positivo (art. 64 LBPA)  Constituye la regla general, que se aplica a todos los caso, salvo los excluidos.  Requisitos: a) Debe haber transcurrido el plazo establecido para resolver la solicitud. b) Interesado debe acudir a la autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole un pronunciamiento acerca de su solicitud. c) La autoridad requerida deberá otorgar un recibo de la denuncia efectuada por el interesado y debiendo elevar un copia a su superior jerárquico dentro de 24 horas. d) Si la autoridad no se pronuncia dentro del término de 5 días, desde la recepción de la denuncia, operará el silencio administrativo. 2. Silencio administrativo favorable (art. 65 LBPA).  Casos: a) Solicitud afecta el patrimonio fiscal. b) Administración actúe de oficio - Se excluye la posibilidad de que sean los particulares quienes soliciten la aplicación de las normas del silencio positivo a los caso que la administración actúe de oficio. c) Administración debe pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos. d) Ante el ejercicio por un particular del derecho a petición (art. 19 n° 14 CPR). - No hay derecho que permita exigir un comportamiento determinado a la administración. VII. Forma de constancia del procedimiento administrativo. 31

 

El procedimiento administrativo podrá realizarse a través de técnicas y medios electrónicos. Debe llevarse un registro actualizado escrito o electrónico, al que tendrán acceso permanente los interesados. En el constan las actuaciones con indicación de la fecha y hora de su presentación (art. 18 inciso 4°)  El expediente no estará a disposición del interesado en cualquier momento.

VIII. Los sujetos en el procedimiento administrativo. 1. La administración.  El procedimiento administrativo es llevado adelante por una administración pública, la que realizará de oficio o a petición de parte los actos de instrucción que sean necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos, en virtud de los cuales deba pronunciarse en el acto administrativo (art. 34 LBPA).  Debe ser la misma administración que llevó adelante el procedimiento la que dicte la resolución final.  La instrucción del procedimiento será llevada a cabo por un funcionario instructor y será resuleto por aquel funcionario que tenga la investidura para ello. 2. El interesado.  La LBPA no se refiere a “partes” sino a “interesados”. Esta omisión se justifica porque el procedimiento administrativo no es un proceso en el que exista un conflicto en que hay un igualdad jurídica entre partes que vaya a ser resulta por un tercero independiente e imparcial.  El elemento que define a esta parte del procedimiento es el interés. - Se considerará interesado: a) El titular de un derecho subjetivo b) Quien detenta simple interés (posición inferior a quien posee derecho) 2.1 Clasificación del interesado. A. Interesado como solicitante o cuyo interés se ve afectado por una resolución. Posibilidades de actuación del interesado: i. En la iniciación (petición de parte). ii. Aducir alegaciones y aportar otros elementos de juicio, en cualquier momento. iii. Solicitar la realización de actos de instrucción. iv. Solicitar la realización de diligencias probatorias, las que podrán ser rechazadas por el instructor, solo cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias v. Derecho participar en la actuación en que se lleve a efecto la diligencia probatoria. vi. Derecho a participar en la actuación en que se lleve a efecto la diligencia probatoria. vii. Derecho a participar en el periodo de información pública. viii. En la resolución final se contendrá la decisión sobre peticiones de los interesados. ix. Derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos y obtener copia autorizada de los documentos contenidos en el expediente. x. Derecho a que los actos de instrucción que requieran de su participación se realicen en la forma que resulte más cómoda para él. xi. Todos los demás derechos que corresponden a cualquier persona ante la administración pública xii. Los actos debes notificársele de forma íntegra. xiii. Puede desistirse de su petición o renunciar a su derecho. xiv. Derecho a solicitar la aclaración del acto (siempre). B. Interesado como tercero en un procedimiento cualquiera. Posibilidades de actuación. i. Beneficiarse del excepcional efecto retroactivo del acto. 32

ii. iii.

Derecho a ser oído en el procedimiento invalidatorio. Derecho a ser notificado y a formular las alegaciones procedentes en defensa de sus intereses, en aquellos casos que se impugne los actos administrativos dictados en procedimientos en que hubieren participado. C. Interesado en el procedimiento impugnatorio  impugna el acto. Tendrá derecho a: i. Solicitar a la administración que se corrijan los vicios que se produzcan en el procedimiento impugnatorio. ii. Solicitar la suspensión del a ejecución del acto recurrido en aquellos casos en que su cumplimiento pudiere causar daño irreparable o haga imposible el cumplimiento de lo que se resolviere. IX. Recursos administrativos. 1. Concepto. “Son mecanismos dispuestos a favor de los ciudadanos, de carácter impugnatorio, en los que se solicita por razones de legalidad o merito, y ante la propia administración, que un acto, previamente dictado, sea dejado sin efecto”.  El administrado debe manifestar su voluntad clara en orden a que el acto sea dejado sin efecto (de lo contrario es expresión del derecho de petición).  Constituyen una garantía para los administrados, pudiendo la administración enmendar su actuación sin intervención del juez.  No están concebidos como un requisito de procesabilidad para la vía jurisdiccional.  En principio proceden solo frente a los actos terminales o resolutivos. Por excepción proceden en contra de los actos tramite cuando estos ponen fin al procedimiento administrativo, hacen imposible su prosecución u ocasionan indefensión al interesado (art. 15 inc. 2° LBPA). 2. Consagración Positiva.  Articulo 10 LBGAE: “Actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley”.  Se podrá interponer siempre el de reposición y cuando proceda el jerárquico, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales que hay lugar.  Con la entrada en vigor de la LBPA y dentro de las innovaciones se encuentra el desarrollo de los recurso de reposición y jerárquico mas el extraordinario de revisión. 3. Tramitación.  No hay procedimiento especial, por lo que habrá que estar a lo dispuesto por la LBPA, salvo el plazo para resolverlos que es de 30 días. 4. Características.  Constituyen un mecanismo de impugnación del acto administrativo que se ejerce ante la propia administración del Estado.  Pueden constituir un mecanismo de control administrativo interno o externo.  Excepcionalmente se establecen como requisito de procesabilidad para el ejercicio de acciones jurisdiccionales.  Si el recurso es acogido, la administración pública dejará sin efecto el acto administrativo, pudiendo dictar el acto de remplazo. 33

5. Recursos Administrativos en la LBPA. A. Recurso de reposición (art. 59 LBPA) - Interpuesto ante la misma autoridad de la que emano el acto impugnado. - Plazo: 5 días para interponerlo y 30 días para resolverlo. - En subsidio podrá interponerse el recurso jerárquico. B. -

-

Recurso Jerárquico. Interpone ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnadoPlazo: 5 días desde notificación y 30 días para resolver. Procederá mientras hay un órgano superior al cual recurrir. No procede: 1) Actos PDR. 2) Ministros. 3) Alcaldes 4) Jefes superiores de servicios públicos descentralizados. 5) Órganos centralizados que actúen en ejercicio de potestad exclusiva. Deber del superior de escuchar a la autoridad cuyo acto es imougnado.

*** En reposición como recurso jerárquico, el no cumplirse los plazos establecidos hace que opere el silencio administrativo negativo ***

C. -

Recurso extraordinario de revisión (art. 60 LBPA). Procede en contra de actos administrativos firmes. Interpone ante autoridad superior o mismo órgano que lo dicto. Causales: 1) Ausencia debido emplazamiento. 2) Manifiesto y determinante error de hecho, aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto o que hayan sido ignorados o imposible de acompañarse en aquel momento. 3) Acto dictado como consecuencia de cohecho, prevaricación, violencia u otra maquinación fraudulenta (sentencia ejecutoriada). 4) Documentos o testigos falsos que influyeron esencialmente en la resolución (sentencia ejecutoriada).

-

Plazo: 1 año, desde el día en que se dictó la resolución (letras a y b) o desde que la sentencia quedó ejecutoriada (d y c).

D. -

Revisión de oficio (art. 61 LBPA) Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado. De oficio o a petición de parte (verdadera impugnación). No procederá: 1) Actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente. 2) Ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos. 3) La regulación legal impida que el acto sea dejado sin efecto.

E. Invalidación.

34

-

Potestad con que cuenta la administración pública que puede ser ejercida de oficio o a petición de parte. Ello en virtud de una ilegalidad en el acto. Cuando es a petición de parte es un verdadera impugnación. Plazo: 2 años.

F. Aclaración del acto (art. 62). - En cualquier momento la administración, de oficio o a petición de parte, puede aclarar los puntos dudosos y obscuros y rectificar errores de hecho o materiales que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo. - Opera sobre actos administrativos validos, cuya declaración de derecho permanece inmodificable. 6. Relación entre vía administrativa y jurisdiccional (art. 54 LBPA).  Intenta impedir que se conozca un asunto en sede administrativa y judicial al mismo tiempo, conteniendo tres disposiciones que regulan esto: A. Regla de la dilación de la vía jurisdiccional - El administrado que ha optado, en primer término por la vía administrativa no puede intentar en forma paralela al acción jurisdiccional. - Infracción: 1) Procedería aplicar la regla tercera donde la administración se abstiene de conocer del asunto, por lo que debería proceder a archivar el procedimiento administrativo de impugnación. 2) La administración demandada podría intentar la excepción solicitando se suspenda la tramitación judicial mientras no se resuelva la vía administrativa. - El agotamiento previo de la vía administrativa no es un requisito general para poder interponer judicialmente una acción contencioso administrativa. - Esta regla no resulta aplicable al recurso de protección (no establece limitación alguna) B. Regla de la interrupción. - Planteada la reclamación, se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Esta volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo. - La interrupción es mas garantista que la suspensión, debido a que el plazo se cuenta desde cero. C. Regla de la inhibición administrativa. - Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que este interponga sobre la misma - Esta regla se traduce en una resolución que la misma administración emite, en la que señala que se debe inhibir de resolver el recurso administrativo por aplicación del artículo 54 inciso 3°. - Acto es impugnable. EJAEPL Prueba N°2 Capítulo VIII: Contratos Administrativos 1. Aspectos Preliminares a) Actividad jurídica de la administración Dentro de las diversas formas de actuación de la administración pública, se encuentran los contratos administrativos esto es, las declaraciones productoras de efectos jurídicos, que no proceden de la sola voluntad de la administración, sino del concurso de voluntades de esta y la voluntad propia de otro sujeto de derecho. La administración no solo actúa unilateral e imperativamente, sino que también puede acudir al concurso de otras voluntades, clara manifestación del ppio de cooperación. Ejemplo: la administración requiere la

35

construcción de una obra pública, pero no cuenta con los medios propios para hacerlo, por lo que celebra un contrato con terceros, para satisfacer esa necesidad pública. Entonces, cuando existe una necesidad de interés general la administración puede abordarla de diversas formas, ya sea por ella misma o por mecanismos de contratación. La vía que tome, será completamente discrecional, sin perjuicio de los límites legales y constitucionales que supone el desarrollo de ciertas obras, como ocurre con las actividades empresariales de las empresas del estado. b) Distinción de otras figuras administrativas Convenios interadministrativos. Al ser necesario el concurso de voluntades en los contratos administrativos, pueden ser confundidos con otros supuestos de actuación, que también requieren la coincidencia de las voluntades de dos o más entidades, por ejemplo, actos que necesiten aprobación o autorización de otro órgano administrativo o superior jerárquico, ya que lo que aquí existe es una suma de actos unilaterales sucesivos, provenientes de los sujetos involucrados, diferente del contrato administrativo, que puede ser entendido como “ acto jurídico que procede a la vez de dos o más sujetos, como obra conjunta de los mismos, y que constituye entre ellos un vínculo determinado. Por otra parte, atendiendo al tipo de sujeto que concurre con la administración, en la producción de la declaración, se distingue al contrato administrativo de los convenios interadministrativos, en los cuales concurre la voluntad de otro entre de la administración y no de un administrado como lo es en el caso que se estudia. A los convenios interadministrativos se refiere la LBGAE que en su artículo 37 dispone “los servicios públicos podrán encomendar la ejecución de acciones y entregar la administración de establecimientos o bienes de su propiedad, a las municipalidades o a entidades de derecho privado, previa autorización otorgada por ley y mediante la celebración de contratos, en los cuales deberá asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del patrimonio del estado. Por su parte el artículo 38 dispone “en aquellos lugares donde no exista un determinado servicio público, las funciones de este podrán ser asumidas por otro. Para tal efecto, deberá celebrarse un convenio, entre los jefes superiores de los servicios, aprobado por decreto supremo suscrito por los ministros correspondientes. Tratándose de los convenios de servicios a que se refiere el artículo 30, estos serán aprobados por resolución del respectivo intendente”. Estas normas implican lo siguiente: - Cuando la ley habla de contratos, está haciendo referencia a aquel acuerdo para el desarrollo de determinadas acciones concretas, se trata de prestación de servicios y se contrata con un privado. - Cuando se habla de convenios, se trata de fórmulas por medio de la cual es posible llevar a la práctica los principios de unidad y coordinación, lo que permite una mejor distribución de los recursos para el ejercicio de competencias. - Los convenios interadministrativos están escasamente regulado en nuestro ordenamiento jdco, lo que da paso a un sinnúmero de figuras semi-informales denominadas convenios, contratos de agencia etc. - Los ámbitos donde tiene más utilidad los convenios son en lo relativo a la distribución de competencia, evitando duplicidades, llenando lagunas y supliendo a otra administración pública. - A diferencia del contrato, si el convenio interadministrativo no se cumple puede traer consecuencias internas o bien de carácter político. c) Contratos administrativos y contratos privados La administración pública que contrata con privados puede celebrar contratos administrativos o contratos de derecho privado. Los contratos de derecho privado son aquellos que celebra la administración pública, con otra administración o particular en la que actúa sin poder de imperio y se rige por las normas del derecho privado. La administración 36

contratante, por el ppio de legalidad debe estar autorizada para poder celebrar este tipo de contratos. Es importante tener en cuenta esta clasificación por dos motivos. Primero, porque así se puede determinar el régimen jurídico aplicable en estos casos, que es el derecho común de los contratos, y segundo para determinar la jurisdicción aplicable, que en el caso serían los tribunales ordinarios de justicia. d) Orígenes de los contratos administrativos Su origen se encuentra en Francia, en donde se sustrajo de la jurisdicción ordinaria civil el conocimiento de estos contratos y se le atribuyo a la jurisdicción administrativa, lo que hizo que lo regularan por el derecho administrativo. Sin embargo, los contratos administrativos no constituyen una práctica común dentro del derecho comparado.

2. Concepto El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades entre un organismo de la administración del estado que actúa dentro de su giro y trafico propio administrativo y en ejercicio de sus competencias específicas y un particular y otro organismo público que actúa como particular y no dentro de sus competencias específicas, que tiene por objeto la satisfacción de necesidades públicas, produciendo entre ellas derechos y obligaciones. El contrato administrativo tiene una serie de elementos: - Una de las partes es la administración publica - En el contrato deben existir cláusulas de carácter exorbitante, que quiere decir que por medio de esas cláusulas se pone a la administración pública en posición de privilegio respecto de la otra parte. Ej.: posibilidad de modificar unilateralmente el contrato. - En el contrato siempre debe ser reconocible el interés público o la satisfacción de una necesidad pública. - La administración pública que contrato lo hace dentro de su giro y trafico propio, en ejercicio de sus competencias específicas, por lo tanto, sometidos al derecho administrativo 3. Naturaleza jurídica Hay que determinar si se trata realmente de contratos o se trata de una figura diversa. Se produce dificultad en la calificación de contrato puesto que no se observan una serie de elementos que son claves a la hora de caracterizar negocios jurídicos. - El contrato de obra pública, según el artículo 4 n° 15 del reglamento para contrato de obras públicas lo define como “ acto por el cual el ministerio encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación incluyendo la restauración de los edificios patrimoniales” la definición antes dada, no hace alusión al elemento esencial de todo contrato, que es el acuerdo de voluntades, sino que solamente hace referencia al objeto del acto. - El contrato administrativo, se entenderá perfeccionado y regirá desde la fecha en que la resolución o decreto que acepto o adjudico la propuesta, ingrese totalmente tramitado (finalizado el trámite de toma de razón) a la oficina de partes del ministerio. Pero hasta ahí la parte privada no ha manifestado voluntad alguna, simplemente ha participado en una licitación, pero formalmente no ha suscrito documento alguno, no ha estampado su firma en escritura alguna. Por lo que existen diferencias ya que en el ámbito privado, el momento culmine del contrato es la suscripción, pero en cambio en el contrato administrativo el momento culmine es la tramitación del acto administrativo con contenido favorable. El contratista luego, manifiesta su conformidad.

37

4. Elementos del contrato administrativo a) Partes del contrato a.1) La administración: una de las partes del contrato debe ser la administración pública que cuente con competencia para celebrar el acto, los únicos órganos de la administración del estado que no pueden ser parte son las empresas públicas creadas por ley. Además de ser competente para celebrar el acto, se requiere que cuente con los fondos necesarios para financiar el contrato. Otros requisitos son, para contrato de obras públicas, se requiere que previo a la contratación se cuente con, autorización de fondos, bases administrativas, bases de prevención de riesgos y medioambientales, especificaciones técnicas, planos y presupuesto. Para contratar en los casos de celebrar contrato de suministros o prestación de servicios se debe llevar a cabo todos sus procesos de adquisición y contratación de bienes y/o servicios utilizando los sistemas electrónicos. a.2) contratista: articulo 4 n° 15 del DS número 75 de 2004 lo define como:” la persona natural o jurídica que, en virtud del contrato, contrae la obligación de ejecutar una obra material, por algunos de los procedimientos contemplados en el reglamento” Pueden ser personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que cuenten con la idoneidad técnica y financiera para llevar a cabo el contrato. Requisitos con los que debe cumplir el contratista son: los requisitos de capacidad, también aquellos establecidos en las bases del contrato que pretende suscribir (conjunto de normas creadas por la admin. En las cuales se regula desde el llamado a presentar las ofertas hasta la ejecución completa del contrato), estar inscrito en el registro de contratistas. Además, para participar en el proceso licitatorio debe, otorgar las garantías exigidas en cada caso. Las garantías son: de seriedad de la oferta, asegurando la correcta participación en el proceso licitatorio, y la garantía de ejecución del contrato o explotación, que es aquella que debe otorgar el contratista que se adjudicó el contrato y garantiza el cumplimiento de la obligación. b) Finalidad del contrato. Satisfacer una finalidad pública o alcanzar una finalidad de interés público. Deben tener causa real y licita. c) Formalidades. Son fundamentales para la validez y eficacia de estos contratos. En el contrato de obra pública, la administración debe seguir el proceso licitatorio para elegir al contratista, debiendo contratar al que tenga la oferta económica más conveniente. Una vez que se adjudica, por resolución o decreto, 3 transcripciones de los contratos deben ser suscritos ante notario y protocolizar 1 ejemplar. d) Clausulas exorbitantes. Son aquellas cláusulas que hacen que la administración aparezca en una situación de superioridad jurídica respecto del contratante. Nacen de la ley, tienen justificación en el interés general que persiguen los contratos, asegura la realización de las obras o servicios pactados, la administración no puede pasar a llevar el carácter bilateral y reciproco del contrato.

38

e) Derecho aplicable. Se rigen por normas y principios propios del derecho público. En primer término se rigen por la ley, por ejemplo, si es contrato de construcción de obra pública se rigen por el DFL del MOP n°850 de 1997. El contrato de concesión de obra pública se encuentra en la ley de concesiones DFL MOP n°900 del año 1996, el contrato de suministro y prestación de servicios está regulado en la ley de bases sobre contratos de suministro de prestación de servicios. Los contratos que sean suscritos por las fuerzas armadas, se rigen por normativas especiales, ley 19.928. también rige como marco normativo las bases administrativas que elabore la administración. f) -

-

Jurisdicción competente. Contrato de concesión de obra pública: conocerá un panel técnico, en las controversias de carácter técnico y económico que se produzcan durante la ejecución del contrato. Si se producen controversias sobre la interpretación o aplicación del contrato, puede conocer, o una comisión arbitral o la corte de apelaciones de Santiago. Contrato de suministro y prestación de servicios: la ley de compras públicas crea un órgano jurisdiccional especial que es el tribunal de contratación pública, quien tiene la competencia de conocer las impugnaciones contra actos u omisiones ilegales o arbitrarias ocurrida en los procedimientos administrativos de contratación.

5. Principios orientadores de la contratación administrativa a) Desigualdad. La administración tiene un conjunto de poderes que la sitúan en un plano de superioridad respecto de su contraparte, esto se debe a que satisface un interés general por medio del contrato, mientras que el contratante solo satisface su interés particular. El contrato será flexible para que la administración, si las circunstancias lo requieren, pueda modificarlo o ponerle término, en este último caso, pagando la indemnización correspondiente por los perjuicios que pudiere causarle al particular. Se derivan una serie de consecuencias jurídicas, como: que la administración no puede alterar la oferta, debe además aceptarla o rechazarla en un solo bloque. El contratista está obligado a constituir garantías en favor de la administración, la administración puede sancionar al contratista en caso de incumplimiento de las obligaciones, la administración puede modificar unilateralmente el contrato, la administración puede dar por terminado el contrato de forma unilateral, la administración puede interpretar el contrato a priori, la administración cuenta con el inspector fiscal en las obras. b) Principio de legalidad y ley del contrato. Debe ser visto desde dos perspectivas 1) La administración pública debe actuar previa habilitación (para contratar) y sin contradecir el ordenamiento jurídico. Consecuencias: puede celebrar contratos en la medida que no se opongan ni estén prohibidos por ley, las bases de contratación jamás podrán alterar la norma jurídica. 2) Las partes no solo están obligadas por el tenor del contrato, sino que también por la normativa que lo regula (bases de licitación, reglamento etc.) c) Mutabilidad del contrato administrativo. La administración puede unilateralmente modificar las cláusulas del contrato puesto que las circunstancias que motivaron la contratación, cambiaron, haciendo necesaria la correspondiente revisión y adecuación del contrato a las circunstancias sobrevinientes. No requiere aceptación de la otra parte.

39

d) Equivalencia Prestacional. Es el derecho de la parte contratante frente a las potestades exorbitantes de la administración, el cual le permite, restablecer el equilibrio económico-financiero del contrato, funcionando como una garantía ante la poca seguridad de que se mantengan las condiciones pactadas originalmente, concretándose este ppio en indemnizaciones por daños y perjuicios causados a los derechos contractuales por parte de la administración. La equivalencia prestacional del contrato puede verse afectada por diversas circunstancias como el ius variandi, pero el fundamento del ius variandi puede encontrarse en el hecho del príncipe, la fuerza mayor, la teoría de la imprevisión y la cláusula de revisión de precios.

-

d.1) ius variandi: es la facultad que posee la administración para modificar unilateralmente el contrato, atendiendo a un cambio de la necesidad pública. Las condiciones bajo las que se celebró el contrato cambian, por lo que debe revisarse y adecuarse. Esta facultad de la administración debe ir acompañada de la indemnización al contratante o del alza de precio del contrato en su caso. La modificación del contrato se basara siempre en la concurrencia del interés público, el cual corresponde a alguna de las siguientes circunstancias: Aumentar la eficiencia o eficacia del servicio u obra pública. Cambio de circunstancias que desvían la finalidad perseguida originalmente con la suscripción del contrato. Posibilidad del estado de provocar un ahorro de recursos públicos, o de los recursos de los propios usuarios de la obra pública. Necesidad de mejorar el estándar de calidad de la obra o servicio público, cuando en su concepción original, cae en evidente obsolescencia por el cambio tecnológico, las exigencias del mercado y demanda y hábitos de las personas d.2) hecho del príncipe: se refiere a situaciones en que se provoca un mayor costo en la ejecución del contrato y que es imputable a otro organismo público o incluso a otro poder del estado. En este caso, esa excesiva onerosidad deberá costearla en su totalidad la administración contratante. Requisitos para que opere: existencia de una medida general, imperativa y obligatoria de índole económica, que esta medida sea impuesta por la administración en cuanto a poder público y no como parte del contrato, y la existencia de un daño cierto y especial. d.3) fuerza mayor: supone, en principio que el contratista deberá soportar la mayor onerosidad que el cumplimiento de contrato le depare, pero además obtendrá el mayor beneficio que la prestación le confiera. En caso de fuerza mayor, la administración, debido al interés público que se encuentra comprometido en el contrato, procurara evitar una interrupción en la ejecución de este, debiendo indemnizar las pérdidas o perjuicio que esa fuerza mayor le ocasionare al contratista. Requisitos: hecho independiente de la voluntad de las partes, irresistible e imprevisible, que haga imposible absolutamente el cumplimiento de las prestaciones debidas. La administración mantendrá el contrato asumiendo el mayor costo, o bien aceptara la modificación al mismo, que solo pueden llevarse a cabo, cuando el hecho o circunstancia que cambio no se pudo tener a la vista al momento de formular las bases.

40

d.4) teoría de la imprevisión: eventos extraordinarios que producen un desequilibrio económico durante la ejecución del contrato, que lo hacen más oneroso, por lo que la administración debe indemnizar al contratista. Son hechos externos a la celebración del contrato, imposibles de preverse al tiempo de contratar, y que provocan mayor onerosidad. Requisitos: 1) hechos extraordinarios o anormales, 2) ajenos a la voluntad de las partes, 3) no considerados al momento de celebrar un contrato, 4) que provoquen un desequilibrio económico, tornando más gravoso pero no imposible el cumplimiento. d.5) Cláusula de revisión de precios: estipulaciones introducidas al contrato que permiten la actualización de precios, producto de las variaciones del costo de las obras o servicios ocasionados por procesos inflacionarios. Si no se señala nada en el contrato se reajustara en variación al IPC. e) Principio de colaboración. Ambas partes del contrato colaboran para satisfacer una necesidad pública, lo que se traducen en una mayor flexibilidad que puede tener la administración al momento de otorgar más tiempo para la ejecución de la obra, o acordar con el contratista previamente un aumento de obras. f)

Principio de la ejecución de buena fe del contrato. Las partes no solo están obligadas a lo que literalmente se establece en el contrato, sin a todas aquellas cosas que emanan, precisamente de la naturaleza de la obligación, así ambos contratantes tienen la obligación de lograr la realización de la finalidad del contrato, satisfacer el interés general.

g) Principio de inmodificabilidad de común acuerdo del contrato. No se puede modificar de mutuo acuerdo el contrato, en virtud del carácter inamovible que presentan las bases de licitación. 6. Iter contractual La contratación administrativa no es instantánea, de modo que tiene diversas etapas. Son las siguientes: a) Etapa política Antes que todo, la administración pública debe constatar la existencia de una necesidad colectiva, que se transforma en pública una vez que la propia administración la asume para su satisfacción. La administración puede realizar distintas cosas. Primero, asumir ella misma la satisfacción de la necesidad pública, y segundo, decidir contratar con un tercero (por medio de uno de los instrumentos jurídico-relacionales que tiene, como lo es el contrato administrativo). Al ser ilimitadas las necesidades, la administración decidirá qué bienes, prestaciones, servicios y obras serán objeto de contratación en un período determinado.

41

b) Llamamiento a los oferentes Puede realizarse a través de distintos tipos de procedimientos. Como procedimiento administrativo que es, puede concluir con una resolución que podrá ser la adjudicación del contrato (selección del contratista) o bien, con una que declara desierto el llamamiento. El llamamiento a los oferentes y la forma de selección son dos momentos claves de la actuación pública. Es en la contratación pública donde deben mostrar vigencia el principio de probidad (art.8 Inc.1° de la CPR) y en definitiva el Estado de Derecho. Fenómenos como el tráfico de influencias, conflicto de intereses y, en general, la corrupción, tendrán mayor o menor cabida según la calidad y desarrollo del sistema de contratación administrativa que impere. En virtud de lo dispuesto en el art.9 LGBAE° “los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley” y en el inciso 3° de dicha disposición “la licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo”, existen tres formas distintas de realizar el llamamiento a los oferentes. 1) Licitación pública: constituye la regla general en materia de contratos administrativos. Se traduce en un llamado abierto y público, realizado con el objeto de que los interesados presenten propuestas. De acuerdo al art.9 Inc.2° de la LGBAE°, el procedimiento debe regirse por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases del contrato. El llamado abierto y público no implica que cualquier persona pueda presentarse a la licitación. Obviamente, debe tratarse de personas que cumplan con las bases de la licitación y, además, en la práctica, se aprecia la exigencia previa de estar inscrito en el registro de contratistas que lleva la administración, que si bien limita el número de oferentes, se justifica por razones de eficacia y certeza mínima, acerca de la idoneidad técnica, económica y ética de los oferentes. 2) Licitación privada: el órgano administrativo realiza un llamado a un conjunto predeterminado de oferentes. Teniendo ya una lista de interesados, la administración efectúa la licitación entre ellos. 3) Trato directo: en este caso no hay concurso o licitación, sino que se contacta directa e inmediatamente con un oferente determinado. Es la más limitada por el legislador, ya que se presenta como el medio habitual para vulnerar los intereses generales, de este modo, dicho legislador le otorga un carácter excepcionalísimo, procediendo solo cuando las otras vías no sean exitosas. Para proceder por esta vía la administración púbica debe, en forma previa, dictar una resolución fundada que autorice expresamente el trato directo. Para que se lleve a cabo una licitación, la administración debe configurar previamente las “bases de licitación”, que establecerán las condiciones y requerimientos de la contratación. Una vez determinada la conveniencia de contratar, la Administración establecerá las bases generales (que regulan un n° indeterminado de propuestas que presentan ciertas características comunes) y las bases particulares (relativas al contrato específico a celebrar) que regirán las condiciones jurídicas, técnicas y económicas, a las que deberá ajustarse la licitación, adjudicación y ejecución del contrato. En el caso particular del contrato de concesión de obra pública, la ley de concesiones permite que el procedimiento se inicie a instancias de un particular que presente al ministerio un proyecto de ejecución de obras a ejecutarse y explotarse por la vía de la concesión. (art. 2° Inc.2°, DFL N°900 1996) Las bases administrativas constituyen la ley del contrato por la fuerza vinculante que tiene para las partes. La CGR ha señalado que la sujeción a las bases constituye un principio de orden público que no admite excepciones, pues busca poner de manifiesto la legalidad y transparencia de los actos y contratos de la Administración, de modo tal que si se transgreden las bases, se desvirtúa todo el procedimiento y se vulnera la garantía de igualdad de los oferentes. (CGR, dictamen n°17185 de 2000).

42

En cuanto a su contenido, las bases constarán de - Reglas de selección del contratista - Etapas de selección - Plazos - Requisitos generales de postulación - Mecanismos de consulta y aclaración - Criterios de evaluación de las cotizaciones y ponderación asignadas a cada uno (en el caso del ctto de concesión de obra pública, estos factores los determina la ley, cuya aplicación concreta debe señalarse en cada licitación) Se distinguen dos tipos de bases de licitación Bases administrativas: conjunto de normas que regulan la licitación y el contrato, y a las que deben ceñirse los interesados. En este tipo de bases se encuentran, por ejemplo, las garantías que se deben prestar, plazos a cumplir, documentos requeridos, precio máximo a pagar, etc Bases técnicas: corresponde al conjunto de características particulares que deberá cumplir el proyecto específico. Se refieren a la descripción misma del proyecto y sus componentes. Por ejemplo, materiales a utilizar, tecnología a aplicar,etc Una vez que las bases de licitación son puestas en conocimiento de los oferentes, no se puede modificar o sustituir en el curso del proceso, ni por acuerdo unánime de los oferentes. (CGR, dictamen n°25924, 1992) c) Llamado a licitación Una vez elaboradas las bases del contrato, la autoridad administrativa deberá llamar o invitar a participar de la licitación a todos los potenciales oferentes o interesados. El llamado deberá indicar el objeto del contrato, requisitos mínimos de postulación y fechas para presentar propuestas. La convocatoria debe realizarse a través de una publicación en un medio que permita su difusión (generalmente, diario oficial, días 1 y 15 de cada mes) o bien, en casos de contrato de suministros, por los medios electrónicos habilitados. d) Principios de la licitación pública Con base en el art.9 Inc.2° de la LGBAE° y en la práctica administrativa se han elaborado los siguientes principios, que deben ser respetados en el procedimiento de selección de contratistas. 1) Principio de libre concurrencia: la Administración debe promover una competencia real de ofertas, abriendo espacios y haciendo asequible el proceso a la mayor cantidad de oponentes. Todos los que cumplan con las condiciones generales que se establezcan pueden participar de la licitación. Se persigue evitar que por errores sin trascendencia y no esenciales las ofertas que han cumplido con dichas condiciones sean consideradas. Publicidad del llamado a licitación: es una condición necesaria de este principio. Se produce vía diario oficial, y en el caso de contrato de suministro y prestación de servicios a través de www.mercadopúblico.cl . El aviso debe incluir aspectos generales del contrato, fecha y lugar de recepción de ofertas, etc. Aceptación de la propuesta y adjudicación del contrato: de ambas se ocupa el ministro, el director general, director del MOP (en caso de contratos de obras públicas), jefes superiores del servicio, en los demás casos (deciden conforme a los informes técnicos)

43

2) Principio de igualdad entre los oferentes (o igualdad ante las bases): dice relación con que al inicio del proceso de licitación, durante la adjudicación del contrato y durante la ejecución del mismo los oferentes se encuentren en la misma situación. Esto implica la misma información y restricciones para cada uno de ellos durante dicho proceso. Importante es para el resguardo de este principio que las bases sean generales e impersonales. Durante la ejecución del contrato no se podrá modificar ni cambiar el contrato, ya que podría generar situaciones de ventaja que de haber sido conocida por otros oferentes hubiese provocado su oferta o participación en el proceso. En definitiva, dicho principio implica un deber de imparcialidad en relación a los participantes del proceso concursal. Su aplicación, según como señala la CGR, es esencial para dar plena eficacia al principio de juridicidad y de igualdad ante la ley, que establece la CPR. 3) Principio de publicidad: es una consecuencia del principio anterior e implica la posibilidad de que los interesados conozcan lo tocante a la licitación en que participan, desde el llamado a formular ofertas, hasta sus etapas conclusivas. Se expresa en la convocatoria pública, en la publicación de la adjudicación, etc. 4) Principio de oposición: consiste en la posibilidad de impugnar las propuestas de los demás, y defender la propia ante las impugnaciones de otros. Se vincula con el derecho de defensa que existe a favor de los proponentes, cuando éstos estiman que el proceso ha sido irregular generando perjuicios a su oferta. En el acta de apertura deben constar las observaciones, que deben ser fundamentadas por escrito. 5) Principio de estricta sujeción a las bases: las bases son la principal fuente de derechos y obligaciones de la administración y el contratista. Su transgresión desvirtúa el procedimiento y afecta la igualdad de los licitantes. Una vez abiertas las ofertas, las bases no pueden modificarse. La modificación contractual podrá tener por objeto sólo la adecuación a hechos imprevistos que surjan durante su ejecución, dado que este principio se proyecta durante toda la vigencia del contrato e incidirá al momento de ver la admisibilidad de dichas modificaciones. En definitiva, este principio implica una extensión del deber de imparcialidad, al momento de adjudicación de la licitación y al momento de ejecución del contrato. Así también, el respeto a la igualdad ante las bases supondrá un acatamiento del carácter inamovible de las bases.

6) Principio de objetividad: busca evitar decisiones de carácter subjetivo, que podrían favorecer a unos u otros ofertantes. Se manifiesta a través de: publicación del llamado a licitación; objetividad de las bases; determinación objetiva de las capacidades, experiencia y requisitos exigibles a los interesados; forma de presentación de las propuestas; funcionarios ante quienes se abren las ofertas; acta de apertura de propuestas, y finalmente, en la forma y funcionarios que intervienen en la adjudicación del contrato.

44

e) Presentación de ofertas Puede suceder que no se presenten ofertas, en tal caso la Administración puede cerrar el proceso y declarar desierta la licitación. Otra posibilidad es perseverar en el proyecto, llamando a licitación privada; si nuevamente no hay ofertas, queda la opción de trato o contratación directa. Así lo establece la ley de compras públicas para los contratos de suministro y prestación de servicios, como también para los de construcción de obra pública. Existiendo cotizaciones, solo serán admitidas si es se han formulado en tiempo y forma señalados en las bases. Las ofertas deben contener los antecedentes (que serán entregados solo a los inscritos en el registro llevado al efecto) exigidos por las bases administrativas y deben comprobar la idoneidad técnica, profesional y financiera del postulante. Los licitantes entregarán en sobres separados y cerrados sus ofertas técnicas y sus ofertas económicas. El contratista, además, deberá entregar la garantía de seriedad de la oferta. Debe cubrir como mínimo desde el inicio del proceso licitatorio hasta el plazo máximo para suscribir el acto administrativo de adjudicación. Antes de pasar a la siguiente etapa, puede darse a los interesados la oportunidad de subsanar faltas de antecedentes o adjuntar documentos adicionales. La ley de concesiones de obras públicas y la ley de contrato de suministro y prestación de servicios así lo expresa. Señala el art.7 Inc. Final del DFL n°900 de 1996: “..con el objeto de clarificar y precisar el correcto sentido y alcance de la oferta..” . Estas rectificaciones no podrán afectar el principio de estricta sujeción a las bases ni el principio de igualdad de los oferentes. f) Apertura de las ofertas Puede verificarse en uno o dos actos separados en el tiempo. Será solo en un acto cuando tiene lugar la apertura en forma conjunta de ofertas técnicas y económicas. Serán dos actos en el caso que se abran primero las ofertas técnicas y, posteriormente, las ofertas económicas (de aquellos que hayan calificado en sus ofertas técnicas) La apertura de ofertas es un acto solemne, que se debe realizar en una fecha y hora indicadas. Pueden asistir todos los oferentes. Luego se procede a abrir todas las propuestas (único momento en que ellas son conocidas por todos los proponentes). Primero los sobres anexos, ya que a falta de antecedentes se descarta la propuesta. Los proponentes tienen derecho a formular reclamos haciendo presente las irregularidades que hayan visto en la apertura. Deberá hacerse por escrito en el plazo fijado por el reglamento aplicable a cada contrato. g) Estudio de las propuestas presentadas Lo normal es que una comisión (nombrada por una resolución del jefe del servicio) examine las ofertas mostrando su parecer a la autoridad facultada para contratar. Se separarán aquellas ofertas válidamente emitidas de las defectuosas. En caso de ausencia de propuestas válidas se declarará desierta la licitación. La Administración podrá seguir las otras dos vías, pero con las mismas bases usadas en la licitación pública que no prosperó. Las ofertas que no cumplieron los requisitos serán declaradas inadmisibles fundadamente. La Administración podrá requerir aclaraciones pero sin poder variar las propuestas. La calificación de las ofertas será conforme a los factores de evaluación establecidos previamente por las bases, dándole a cada factor (ej. precio, condiciones, plazo, calidad, etc.) la importancia que establecen las bases, la ley y el reglamento. Todo se vierte en una tabla de resultados, donde puede observarse el resultado final de cada concursante. h) Sistema de selección de contratistas La administración, luego del llamamiento y las ofertas, tendrá que seleccionar, existiendo distintas alternativas para ello.

45

1) Subasta: en este caso se elige a aquel que ha hecho la oferta más barata. Es cuestionable, ya que no siempre lo más barato es lo que otorga mejores resultados. 2) Concurso: se elige la oferta que más se adecúa a los intereses públicos. El criterio económico igualmente se evalúa junto con otros. En este caso, la Administración puede declarar desierta la licitación (no posible en la modalidad subasta), en razón de que ninguna propuesta se acerca a lo solicitado. Este mecanismo estrega una gran discrecionalidad a la Administración. No hay derecho a indemnización de perjuicios respecto de los participantes no seleccionados, pero siempre se podrá impugnar. 3) Sistema de selección: mezcla de los dos anteriores. Primero se elige a los más adecuados, luego a los más baratos (primero la modalidad concurso, luego la modalidad subasta) 4) Concurso restringido: la Administración Pública llama previamente a inscribirse en un registro especial a algunos contratistas que le interesa que participen en el procedimiento de contratación. El concurso se realiza solo con los registrados. El reglamento para contratos de obra pública les llama “propuesta privada”. 5) Proyectos en competencia: se llama a terceros a presentar proyectos para la realización de una obra determinada. Se selecciona el proyecto por la vía del concurso. Este proyecto se licita ante terceros para que sea observado y también mejorado por su autor. La ejecución del proyecto elegido se adjudica por la vía del concurso, 6) Conciertos directos: son pactos o contratos directos usados para materias muy sofisticadas (ej. Adquisición de equipos militares). Son excepcionales. El reglamento sobre construcción de obra pública los define como: “trato directo: forma de contratar la realización de una obra sin llamar a licitación, conviniéndose con el contratista los precios, plazos y normas que regirán el contrato, el que debe ceñirse a este reglamento” i) Adjudicación En virtud de los resultados de la evaluación, la Administración podrá desechar las ofertas o bien adjudicar el contrato, aceptando la oferta ganadora. Esta aceptación se verifica a través de la dictación de un acto administrativo, que podrá ser un decreto o resolución, dependiendo de la autoridad facultada para ello. El acto de adjudicación señalará a la persona del contratista beneficiario, aprobará las bases administrativas y técnicas, planos, presupuesto y demás antecedentes que sirvieron de base a la licitación. Además, aprobará el contrato administrativo. El plazo para dictar dicha resolución son 60 días, según el reglamento del contrato de obra pública, en caso de no dictarse, los proponentes podrán desistirse de sus ofertas. Una vez que el acto adjudicatorio haya pasado por el control de legalidad (dependiendo del monto, podría corresponder a la toma de razón) la etapa se encontrará culminada. Para efectos de tomar parte en el proceso de licitación, es necesario que los participantes otorguen fianzas provisionales (ej: boletas bancarias de garantía, la más recurrente) para resguardar la seriedad y correcta participación dentro del proceso. Adjudicado el contrato, la Administración devolverá dichas fianzas provisionales. j) Perfeccionamiento del contrato Es una forma distinta al derecho civil (generalmente, el “mero consentimiento”). La administración, luego de dictar el decreto o resolución, debe remitir, si procede, dicho acto a la CGR, para que realice el trámite de toma

46

de razón, que revisará la legalidad del acto. A continuación se notifica al contratante, o bien se publica, en caso de que se trate de un contrato de concesión de obra pública. Del art.89 del reglamento del contrato de construcción de obra pública se desprende: 1) Hasta el momento de la adjudicación, el licitante solo ha manifestado su voluntad de participar del proceso 2) Sin embargo, el contrato se entiende perfeccionado incluso sin su voluntad expresa, la que manifiesta en un momento posterior 3) El contrato no se entiende perfeccionado hasta que se verifique el trámite de toma de razón Una vez adjudicado el contrato (y evacuado el trámite de toma de razón), corresponde la suscripción y firma del mismo entre el contratista adjudicado (contratante particular) y la Administración pública licitante. Dicha suscripción adquiere importancia en términos formales. Ya que el acto mismo de la contratación se entiende perfeccionado desde la toma de razón de la CGR. Una vez suscrito el contrato el “proponente” pasa a ser “contratista” Las garantías pasan de ser provisionales a ser definitivas, de modo de garantizar la ejecución del contrato. El art.90 del DS n°75 de 2004 dispone que luego de tramitado por la CGR el decreto o resolución que aprueba el contrato de ejecución de obra pública, sus modificaciones o liquidación, 3 transcripciones de ellos deben ser suscritas ante notario, en señal de aceptación de su contenido. Una de dichas transcripciones debe protocolizarse ante un ministro de fe. Luego, dentro de un plazo de 30 días, contados desde el ingreso del decreto o resolución a la oficina de partes, 2 copias de dicha protocolización serán entregadas por el contratista a la fiscalía del MOP para que ésta, luego de verificado este trámite, remita uno de los ejemplares a la respectiva dirección, esto es, servicio, empresa o institución que tiene a su cargo la ejecución de la obra, para que sea archivado. Esa dirección comunicará al Registro General de contratistas las características esenciales del negocio, el tipo de contrato, el monto, el contratista adjudicatario, la fecha de inicio y el plazo de ejecución. Las transcripciones señaladas dan fe respecto de toda persona y tendrá mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo k) Ejecución del contrato En materia administrativa no existen los contratos unilaterales, de modo tal que la ejecución siempre corresponde a ambas partes. La primera obligación del contratista es enterar la garantía definitiva. El monto (establecido por el reglamento del contrato de construcción de obra pública) debe tener como límite mínimo el 3% del valor del contrato. Consistirá en una boleta bancario o en un seguro, según como las bases ordenen. El plazo de vigencia será el del contrato aumentado en 24 meses. Dicho reglamento exige una garantía adicional, que se dará en los casos en que el monto de la propuesta aceptada sea inferior en un 15 % del presupuesto oficial. El reglamento del contrato de concesión de obra pública distingue: 1) Garantía de construcción: reemplaza a la garantía de seriedad de la oferta. Asegura el cumplimiento de obligaciones del concesionario durante la construcción (art.34 DS n°956, MOP) 2) Garantía de explotación: su vigencia será la de la concesión más 12 meses. La excepción es el caso de garantías de plazo menor que se sustituyen a su vencimiento. La forma de las garantías debe ser fijada en las bases administrativas de licitación. (art.35 DS n°956, MOP) Tratándose de las obligaciones de la Administración, ésta deberá pagar el anticipo correspondiente al contratista, pero esto variará dependiendo del contrato de que se trate. Ej. En contrato de ejecución de obra pública, la Administración deberá poner a disposición el lugar donde se ejecutará la obra pública, habiendo expropiado los inmuebles previamente. En esta etapa ambas parte deberán cumplir con sus obligaciones, conforme al tenor de las mismas, contenidas principalmente en el contrato, en las bases de licitación, en el reglamento y en la normativa legal correspondiente. 47

En esta etapa puede manifestarse el status jurídico que tiene la Administración sobre la contraparte. Existen facultades exorbitantes y privilegios justificados en interés públicos comprometidos en la ejecución del contrato. Ejemplos de ellos son la facultad de dirección y control de la ejecución, interpretación unilateral, autotutela decisoria y ejecutiva, etcétera. i) Terminación del contrato administrativo Se distingue: Terminación normal: se cumplen todas las obligaciones contraídas. Se deja constancia de ello por medio de una resolución. Terminación anormal. Se da en los siguientes supuestos: 1) Acaece un hecho irresistible e imprevisto que impide el cumplimiento obligaciones (caso fortuito o fuerza mayor). Ej. Un alud que destruye la obra de un camino. En este tipo de situaciones el contrato termina sin responsabilidad de las partes, debiendo procederse a la liquidación correspondiente. 2) Resolución del contrato, en virtud del incumplimiento de una de las partes. Habrá derecho a la indemnización de perjuicios, siendo justiciable ante el juez competente. 3) Nulidad del contrato administrativo, que vulnera el principio de legalidad. No puede ser solicitada por la Administración Pública (no puede valerse de su propio dolo o falta de cuidado), pero si puede hacer efectivas las responsabilidades administrativas internas. 4) Novación por cambio de deudor. Los contratos administrativos son intuito personae, de modo que el contratista puede ser sustituido por otro. 5) Mutuo acuerdo o resciliación 6) Muerte del contratista. Al ser intuito personae, se extingue el contrato, no obstante la Administración Pública podrá autorizar la continuación de la sucesión. 7. PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO Se relacionan con la desigualdad entre la Administración y contratista, que implica la presencia de privilegios o facultades exorbitantes en poder de la primera. a) Autotutela decisoria y ejecutiva Las potestades son virtualmente obligatorias para el destinatario (contratista) y la Administración tiene la aptitud para que ello se cumpla. Dichas potestades pueden implicar la modificación o extinción de derechos del contratista y no requieren del acuerdo de este último ni del auxilio judicial. Ejemplo de ellas son la terminación anticipada del contrato de obra pública o la suspensión de la ejecución por falta de fondos (o cuando así lo aconsejen las necesidades de la Administración). También la Administración puede terminar anticipada y unilateralmente el contrato “por exigirlo el interés público o la seguridad nacional” (art.13 Ley de compras públicas), lo que ilustra la preponderancia de la Administración (ésta definirá el interés público o seguridad nacional que concurre como causal del término del contrato) b) Interpretación unilateral de las cláusulas del contrato En el Derecho Administrativo comparado la Administración está facultada para determinar el sentido y alcance de las cláusulas contractuales y resolver las dudas que genere su incumplimiento. Generalmente se tratará de cláusulas técnicas, el contratista estará obligado pero podrá recurrir al juez. Es más, si afecta garantías constitucionales, podrá recurrir de protección. En nuestro Derecho ello podría tener lugar con base en el art.117 del DS 75 de 2004, del MOP que establece que el contrato podría terminar anticipadamente por “el incumplimiento de órdenes e instrucciones”. La aplicación de las mismas (órdenes e instrucciones) supone una interpretación previa del contrato, en casos de especial gravedad, podría dar término al contrato. En contratos de concesión de obra pública dicha facultad no existe, ya que para problemas interpretativos las partes pueden someterse facultativamente a la comisión arbitral o a la CAP de Stgo. 48

c) Modificación y término unilateral del contrato La facultad de modificar unilateralmente constituye la cláusula exorbitante por excelencia. Consiste en el poder público que tiene la Administración contratante de adaptar las condiciones del contrato a las nuevas necesidades, de manera que el contrato sea cumplido (sea terminada la obra o prestado el servicio). Es un poder procesal (imponer una modificación unilateral) y un poder sustantivo (el contratista asumirá las variaciones a las prestaciones debidas –esto se contrapone al pacta sunt servanda-. Se justifica en la satisfacción regular y continua de las necesidades públicas que están detrás de la contratación administrativa. Por ejemplo, en el caso de una restricción presupuestaria, la Administración puede reducir el tiempo contratado, para que se contemple solo el que los fondos permiten. En los casos del contrato de construcción de obra pública, la Administración puede disminuir las obras contratadas, paralizar la construcción de las obras, etc. El ejercicio de los poderes del Ius variandi tiene una serie de restricciones: 1) Solo se ejerce en los términos de la ley y los reglamentos 2) Es un poder que no podría ser otorgado por el contrato 3) Los supuestos son excepcionales y tasados 4) Su ejercicio tiene como fin el interés público perseguido con la ejecución del contrato, esa es la causa de su poder. En contratos de obra pública, el aumento efectivo del contrato no puede sobrepasar en total el 35% del monto inicial del mismo, contando las disminuciones convenidas. La modificación de obras, ejecución de obras nuevas y extraordinarias o empleo de materiales no considerados implica convenir con el contratista precios nuevos. Si no hay acuerdo y existe urgencia, la Administración puede unilateralmente determinar la realización de ellas. Además. La autoridad puede ordenar la paralización de obras (no hay fondos o así lo aconsejan las necesidades) que será comunicada por escrito al contratista e implica el pago de una indemnización. En caso de ser superior a 2 meses, el contratista pueda pedir la liquidación del contrato. En caso de circunstancias especiales, la autoridad puede modificar el programa de trabajo, en este caso, procede indemnización por los perjuicios que la medida ocasionare. También existe la posibilidad de poner término al contrato en forma unilateral, por ejemplo, en caso de irregularidades en el cumplimiento de sus obligaciones, falta de pago en la fianza de ejecución, etc. En casos de contratos de construcción de obra pública, procede el término unilateral anticipado, entre otros supuestos: si el contratista o uno de los directores de la S.A fueren condenados por delito que merezca pena aflictiva, si el contratista no concurre en el plazo de la entrega del terreno o no entrega el trazado de la obra, si no acata las órdenes de la Administración Pública, etc. d) Dirección y control de la ejecución Al buscarse satisfacer una necesidad pública, la Administración tendrá la facultad de controlar o supervisar la correcta ejecución y cumplimiento del contrato administrativo. Sus poderes se justifican en la irrenunciabilidad por parte de la Administración de tutelar los intereses públicos, de modo tal que el administrado que ejecuta la prestación a la cual se obligó colabora con la satisfacción del interés que se intenta cubrir por medio del contrato. Entre las modalidades de control se encuentran: 1) Inspección de la obra: se utiliza especialmente en los contratos de construcción y concesión de obra pública. Se realiza a través de un inspector técnico de obra (ITO). Tratándose de una obra pública de gran envergadura, no puede solo un ITO llevar a cabo la inspección de modo tal que la Administración contrata a una empresa externa que colabora con la inspección técnica, conforme a un contrato de prestación de servicios.

49

En contratos de construcción y concesión de obra pública los poderes del ITO son muy intensos. Van desde resolver conflictos laborales entre trabajadores y contratista hasta ordenar la destrucción de la obra en caso de no cumplir con los estándares contratados. 2) Establecimiento de etapas de ejecución: se establecen etapas con hitos de revisión. Solo mientras se cumpla con esos hitos, la Administración efectuará el pago correspondiente al contratista. 3) Reuniones periódicas: se verifican para determinar el avance de la ejecución. Por ej. En contratos de consultoría e) Potestades sancionatorias y de incentivo Ante el incumplimiento del contrato o retraso de la ejecución, la Administración puede imponer sanciones de carácter contractual, que se traducen, generalmente, en lo siguiente: 1) Suspensión automática del registro general de contratistas por faltas o infracciones a las normas que lo regulan. Esto conlleva a la inhabilidad para presentar nuevas ofertas. 2) Multas por incumplimiento de cláusulas contractuales. Son aplicadas administrativamente y en el caso particular del contrato de concesión de obra pública, son impuestas a solicitud de la Administración por la Comisión Conciliadora. 3) Dar término al contrato por las causas señaladas en la ley. El poder de aplicar estas sanciones es una cuestión distinta del ejercicio de la potestad sancionadora general. Estas sanciones contractuales tienen una naturaleza jurídica de verdaderas cláusulas penales que puede aplicar directamente la Administración Pública contratante, en ejercicio de los poderes de autotutela que le reconoce el ordenamiento jurídico. La CGR ha expresado “….las obligaciones convencionales tiene el carácter general de cláusula penal, la que se encuentra definida en el art.1535 CC…” Por el contrario, existen casos en que la ley autoriza la entrega de incentivos o premios al contratista ante una ejecución más eficiente, por ejemplo, una ejecución antes del tiempo previsto en el contrato o más económica que lo planeado. 8. Contrato de suministro a) Generalidades  Nació vinculado a la administración militar para proveer a las tropas de vestuario, alimentos, equipos. Esto da cuenta de su objeto: provisión de bienes muebles en fases sucesivas.  Se regula en la ley Nº 19.886, Ley de base sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios (Ley de compras pública).  Artículo 1º.- Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado. Para los efectos de esta ley, se entenderán por Administración del Estado los órganos y servicios indicados en el artículo 1º de la ley Nº18.575, salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley.  Las disposiciones de esta ley son aplicables a las contrataciones que realice la administración de Estado, entendiéndose por tal los órganos y servicios indicados en el art 1 de la LBGAE , salvo las empresas publicas creadas por ley y demás casos que la ley señale. Esto implica que órganos que conforman la administración invisible del Estado quedan fuera de la aplicación de esta ley. Ejem: CONAF. Por el contrario las universidades estatales si deben aplicar la ley. Aun así quienes no están obligados a someterse a esta ley lo hagan en señal de buena práctica administrativa. 50







Contrato de suministro: art 2 Para los efectos de esta ley se entenderá por contrato de suministro el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles. Se comprenderán dentro del concepto de contrato de suministro, entre otros, los siguientes contratos: a) La adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión de derecho de uso de estos últimos. No obstante lo expresado, la adquisición de programas de computación a medida se considerará contratos de servicios; b) Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisición o arrendamiento, y c) Los de fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las características fijadas previamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales. El art 4 incorpora un filtro para los oferentes que podrán contratar con la administración pública: Personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo que disponga el reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que este señale y con los que exige el derecho común.

b) Procedimiento de contratación b.1) Procedimiento del llamamiento del contratista i.

Licitación pública: Procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará las más convenientes. Licitación o propuesta privada: Procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la administración invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará las más convenientes. Trato o contratación directa: Procedimiento de contratación que, por la naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada. Tal circunstancia deberá, en todo caso, ser acreditada según lo determine el reglamento.

ii.

iii.

 

La licitación será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1000 UTM. La administración tiene prohibido fragmentar sus contrataciones con el objeto variar el procedimiento de contratación. Excepciones: a) Si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado interesados. En tal situación procederá primero la licitación o propuesta privada y, en caso de no encontrar nuevamente interesados, será procedente el trato o contratación directa. b) Si se tratara de contratos que correspondieran a la realización o terminación de un contrato que haya debido resolverse o terminarse anticipadamente por falta de cumplimiento del contratante u otras causales y cuyo remanente no supere las 1.000 unidades tributarias mensuales; c) En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio de las disposiciones especiales para casos de sismos y catástrofes contenidas en la legislación pertinente. 51

d) Si sólo existe un proveedor del bien o servicio; e) Si se tratara de convenios de prestación de servicios a celebrar con personas jurídicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional; f) Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la seguridad o el interés nacional, los que serán determinados por decreto supremo; g) Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratación directa, según los criterios o casos que señale el reglamento de esta ley, y h) Cuando el monto de la adquisición sea inferior al límite que fije el reglamento. b.2) Adjudicación El contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la autoridad competente, comunicada al proponente. El adjudicatario será quien realice la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta condiciones y criterios de evaluación. b.3) Registro de contratista A los oferentes se les exige estar inscritos en un registro público determinado. Art 16: Registro electrónico oficial de contratista, a cargo de Dirección de compras y contratación pública (DCYCP). (www.mercadopublico.cl) Se inscribirán: Personas naturales o jurídicas, chilenas y extranjeras que no tengan causal de inhabilidad para contratar con el Estado. La DCYCP fijará tarifas semestrales o anuales de incorporación que deberán pagar los contratistas, con el objeto de financiar el costo directo de la operación de registro. Se velará porque está no impida el libre e igualitario acceso de los contratistas al registro. El registro será público y se regirá por las normas de la ley de compras públicas y de su reglamento. c) Tribunal de contratación pública (TCP) Este tribunal, en conjunto con la DCYCP son los dos nuevos órganos que introduce la ley Nº 19886. El tribunal tarta de un órgano jurisdiccional de naturaleza contenciosa-administrativa especial. c.1) Características del tribunal - El TCP se encuentra bajo la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema. (art 79 CPR) - Lo integran: 3 abogados designados por el presidente de la república, con sus respectivos suplentes, previa propuesta por terna ante la CS. El encargado de presidirlo se elegirá de ellos, durará dos años y podrá ser reelegido. - Competencia: Solo podrá conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esa ley, específicamente en el periodo que va desde la aprobación de las bases hasta la adjudicación. - No tiene las competencias para resolver las controversias jurídicas que se susciten una vez adjudicado el contrato y mediando su ejecución. Fundamentalmente conoce de reclamaciones de oferentes que no han sido adjudicados. c.2) Ejercicio de la acción de impugnación. - La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive. (art.

52

-

La demanda podrá ser interpuesta por cualquier persona natural o jurídica que tenga un interés actualmente comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de contratación. Debe ser deducida dentro del plazo fatal de 10 días hábiles (incluye días sábados), desde que conoció el acto u omisión que se impugna o desde la publicación de aquel. - El texto de la demanda se presentará ante CTP (Santiago) - Si el domicilio del interesado se encuentre afuera de la ciudad de asiento del tribunal: Intendencias regionales o Gobiernos provinciales. Se remitirán al tribunal el mismo día o el día hábil siguiente. - Demanda: 1. Hechos que constituyen al acto u omisión ilegal o arbitraria. 2. Normas legales o reglamentarias que le sirven de fundamento. 3. Peticiones concretas. Si no cumple con los requisitos el tribunal la podrá declarar inadmisible. El demandante tendrá 5 días desde la notificación para corregir la impugnación. c.3 Tramitación y fallo Artículo 25.- Acogida a tramitación la impugnación, el Tribunal oficiará al organismo público respectivo, acompañando el texto íntegro de la demanda interpuesta, para que, en el plazo fatal de diez días hábiles, contado desde la recepción del oficio, informe sobre la materia objeto de impugnación y las demás sobre las que le consulte el Tribunal. - El tribunal podrá decretar, por resolución fundada, la suspensión del procedimiento administrativo en el que recae la acción de impugnación. (Manifestación de la justicia cautelar). - Recibido o no el informe, el tribual examinará los autos y si estima que hay, o puede que haya controversia sobre algún hecho sustancial o pertinente, recibirá la causa a prueba y fijará, en la misma resolución, los hechos sustanciales controvertidos sobre los cuales deba recaer. - Desde la notificación se abrirá un término común probatorio de 10 días hábiles. - Prueba testimonial se acompañará lista de testigos dentro de los 2 primero días hábiles. El tribunal designará un integrante para recepcionar la prueba. - Vence el término probatorio, el tribunal citará a oír sentencia. - Sentencia definitiva: se dicta en 10 días hábiles desde la resolución a oír sentencia. Deberá contener: 1. Legalidad o arbitrariedad del acto u omisión impugnada. 2. Ordenará las medidas que sean necesarias. 3. Se notificará por cédula. - La parte agraviada con la sentencia tiene 5 días hábiles desde la notificación para deducir ante el tribunal un recurso de reclamación, será conocido por la corte de apelaciones de Santiago. La reclamación se concederá en el solo efecto evolutivo. d) Dirección de compras y contratación pública Se trata de un servicio público descentralizado, a cuya cabeza se encuentra un director, de exclusiva del presi de la república y se vincula al ejecutivo a través del ministerio de hacienda. a) Asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos de compras y contrataciones. Para ello podrá celebrar convenios de asesoría para el diseño de programas de capacitación y de calificación y evaluación contractual. b) Licitar la operación del sistema de información y de otros medios para la compra y contratación electrónica de los organismos públicos, velar por su correcto funcionamiento y actuar como contraparte del operador de estos sistemas.

53

c) Suscribir convenios con las entidades públicas y privadas que correspondan para los efectos de recabar información para complementar antecedentes del registro de contratistas y proveedores a que se refiere el artículo 16. d) De oficio o a petición de uno o más organismos públicos, licitar bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco, los que estarán regulados en el reglamento de la presente ley. e) Representar o actuar como mandatario de uno o más organismos públicos a que se refiere esta ley, en la licitación de bienes o servicios en la forma que establezca el reglamento. f) Administrar, mantener actualizado y licitar la operación del Registro de Contratistas y Proveedores a que se refiere el artículo 16, otorgando los certificados técnicos y financieros, según lo establezca el reglamento. g) Promover la máxima competencia posible en los actos de contratación de la Administración, desarrollando iniciativas para incorporar la mayor cantidad de oferentes. Además, deberá ejercer una labor de difusión hacia los proveedores actuales y potenciales de la Administración, de las normativas, procedimientos y tecnologías utilizadas por ésta. h) Establecer las políticas y condiciones de uso de los sistemas de información y contratación electrónicas o digitales que se mantengan disponibles. 9. Contrato de Obra pública. a) Generalidades  Regulado por DS Nº 75 del MOP.  Ámbito de aplicación: Contrato de ejecución de obras (límite material) que hayan de celebrarse con el MOP, sus direcciones generales y servicios y por las empresas e instituciones que se relacionen con el Estado por su intermedio (límite orgánico). Salvo casos especiales aprobados por DS.  Sistema de adjudicación: LA regla general es que los contratos se adjudiquen por la vía de licitación pública. Excepciones por trato directo o cotización privada: art 86 del DFL Nº850 Ley 15.840.  Requisitos previos a la contratación: 1. Autorización de fondo 2. Bases administrativas 3. Bases de prevención de riesgos y medioambientales 4. Especificaciones técnicas, planos y presupuesto Definiciones 1. Contrato de Obra Pública: Es un acto por el cual el ministerio encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes la adjudicación, incluyendo la restauración de edificios patrimoniales. 2. Contratista: Persona natural o jurídica, que en virtud del contrato, contrae la obligación de ejecutar una obra material, por alguno de los procedimientos contemplados en el reglamento. 3. Bases administrativas: Conjunto de normas que regulan la licitación y el contrato de ejecución de obra, a las que deben ceñirse las partes interesadas. 4. Especificaciones técnicas: El pliego de características técnicas particulares que deberá cumplir la obra pública. 5. Licitación: Procedimiento mediante el cual se solicitan a proponentes inscritos en el registro de contratistas del MOP, o precalificados si es el caso, cotizaciones para la ejecución de una obra pública. 6. Trato directo: Forma de contratar la realización de una obra sin llamar la licitación, conviniéndose con un contratista inscrito en el registro respectivo los precios, los plazos, normas que regirán el contrato, el cual debe ceñirse a este reglamento. 54

b) Registro de contratista  Es la nómina de contratistas inscritos en el registro general establecido en el título II de este reglamento, que están facultados para optar a la construcción de las obras que realiza el ministerio.  Es común y único para las direcciones generales, direcciones y servicios dependientes del MOP e instituciones que se relacionen con el Estado por su intermedio.  Se conformará por el registro de obras mayores y el registro de obras menores. b.1) Obras mayores. - Está conformado por las subespecialidades de obras civiles y de montaje. - Existen también otros registros especiales: Primera, segunda o tercera categoría. Atienden a la experiencia, capacidad económica, calidad profesional y planta de personal profesional. - Requisitos para inscribirse en el registro: - Experiencia: Se cuenta desde la obtención del título profesional. - Capacidad económica: Comprenderá al patrimonio disminuido en: los valores del activo que no representan inversiones reales y las reservas susceptibles de retiro. - Calidad profesional: Carrera universitaria relacionada con la construcción. - Personal profesional: Planta de profesionales con las que cuentan los contratistas. Estos trabajadores deberán tener con el contratista un contrato mínimo de un año de permanencia ininterrumpida en su organización, contados desde la fecha de la solicitud de inscripción o modificación, con jornada completa y acreditada mediante declaración jurada ante notario. La solicitud de inscripción o modificación en el registro general se realiza mediante solicitud dirigida al Jefe de departamento de registro. Si fuese solicitada por una sociedad deberá acompañarse de la documentación que acredite su constitución legal. b.2) Obras menores. Para obras cuyo presupuesto estimado, excluido el IVA, no exceda las 3000 UTM. Será único para todo el país y será operado a través de las secretarías correspondientes. Se podrán inscribir quienes no cumplan los requisitos para obras mayores. Requisitos para la inscripción: -Experiencia -Capacidad económica -Calidad profesional La inscripción debe solicitarse al secretario regional ministerial y de ellas conoce la comisión de registro de obras menores. No hay recurso ante lo que resuelva la comisión. Esto es ilegal pues se encuentra en contradicción con el principio de impugnabilidad.

Capítulo IX SERVICIO PÚBLICO La administración tiene modalidades de actuación como la actividad de policía, y la actividad de servicio público (o de prestación de servicios). Esta última actividad emerge en el Siglo XVIII, empezando por ser asistencial en el Estado de Policía, posteriormente asume servicios públicos económicos mediante concesionarios. Finalmente, se generaliza a una prestación directa por el Estado y el desarrollo de la administración de actividades estrictamente empresariales. 55

1. Concepto de servicio público. a) Servicio público y Derecho Administrativo Tiene su punto de partida en Francia, formándose en un tema clásico del derecho administrativo, debido a que el servicio a la comunidad está radicado en la acción de la Adm. Pública. Definiendo al derecho adm. como el “conjunto de reglas relativas a la organización y funcionamiento de los servicios públicos y sus relaciones con particulares”. Posteriormente se separa el concepto de servicio público con el de derecho administrativo, y más adelante restituye las actividades de prestación a la esfera privada por vía de concesión y privatización, reservándose la regulación. b) Concepto tradicional de servicio público Hauriou: “servicio técnico prestado al público de manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública”. Dicho lo anterior distinguimos una acepción orgánica - conjunto de órganos y de medios que integran la adm del Estado – y una funcional – que es la actividad ejercida por estos órganos tendientes a satisfacer una necesidad de interés general (a través de procedimientos especiales). Por lo tanto hay presentes tres elementos que son la necesidad de interés general; prestación del servicio por parte de la administración y existencia de un régimen jco especial para cada prestación. c) crisis del servicio público (situaciones que no calzan con la noción tradicional) - autoridad no confía la satisfacción de las necesidades a un servicio público, sino que se la entrega a privados (se reserva el control del ejercicio de esta). – Adm. Invisible del Estado: utiliza instituciones de derecho privado para llevar a cabo por su cuenta las actividades (como sociedades anónimas o corp. De derecho privado). – casos que órganos públicos asumen actividades empresariales difíciles de distinguir como servicio público. – particulares que no realizan actividades de interés general, pero que se rigen por Dº público. 2. Elementos del servicio público. a) Debe existir una necesidad de interés general Para esto, es importante determinar cuándo una necesidad privada pasa a ser colectiva y se toma la decisión política de satisfacerla. Un primer criterio sería atender al número de personas, pero no es determinante su cantidad, ya que pueden no ser tanto las personas afectadas pero que el problema si sea de importancia social (tratamiento VIH por ejemplo). Otro criterio es atender al principio de subsidiariedad, aunque no asegura prestación adecuada b) Debe ser una necesidad que el Estado decide satisfacer Es el Estado quien decide que necesidades generales satisfacer mediantes servicios públicos. Pero sucede que el Estado no es tan claro para identificar a los servicios como tales. c) Determinación de los órganos que prestan el servicio público Puede ser la adm. de manera directa o indirecta a través de concesionarios. Aunque si bien, tal calificación se presume dentro de los órganos de la administración, no todo órgano creado es servicio público así, por ejemplo, la Contraloría Gral. De la Republica (función fiscalizadora de administración activa) y; Banco Central (fijación y aplicación de política monetaria). Por la dificultad de determinar que constituye un servicio público, se habla mejor de índices de servicio público, respecto de los prestados por entes fuera de la Administración, tales como: vinculación al poder público; interés general; financiamiento público o leyes especiales que se lo otorguen y; presencia de prerrogativas de imperio

56

publico otorgados por ley (como las de la corporación de derecho privado CONAF, para adm. parques nacionales). d) Vinculación del servicio público con la autoridad pública El servicio puede depender directamente en todo ámbito o solo en aspectos, pero este elemento es insuficiente por si solo para identificar un servicio, ya que se confunde con la actividad de policía que ejerce el Estado sobre el control de la actividad privada. e) Actividades ejecutadas a través de procedimientos especiales Los servicios públicos estarán sujetos a un régimen jurídico especial, para asegurar la continuidad, uniformidad, regularidad y generalidad propia de los servicios públicos, sin otros obstáculos legales. Pero este elemento ha entrado en crisis cuando la adm. satisfacer las necesidades grales rigiéndose por el derecho privado, o por actividades ajenas a los servicios públicos que se rigen por derecho público. En definitiva, la administración ya no es solamente el conjunto de servicios públicos y no prohíbe que los servicios puedan existir al margen de la adm propiamente tal. Puede encomendar dicha carga a una persona distinta a través de un contrato de concesión de servicio público. 3. Concepto legal de servicio público. Artículo 28.- Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 22, inciso tercero, y 30. La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República. a) Servicios públicos como órganos administrativos Así ya lo reconoce el artículo citado, el art 1º de la misma ley – “servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa” – y el art 3º - finalidad de la adm. es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente - . También la CPR contiene una serie de preceptos en este sentido: entregando al Pdte. la facultad de administrar el estado (los servicios aplican directamente esta función); habilitarlo a decretar pagos no autorizados para mantener servicios que no pueden paralizarse; iniciativa exclusiva del pdte la creación y supresión de servicios públicos y determinar sus funciones; control que tienen los Intendentes sobre los servicios de la región; supervigiliancia del gobernador con instrucciones del intendente de los servicios de la provincia. (arts 24,32,65,112,116 respect.) b) Satisfacción de necesidades públicas o de interés general Pueden ser necesidades de carácter colectivo, o que puedan afectar potencialmente a una pluralidad de personas, transformándose en necesidades publicas cuando la autoridad adm. lo decide a través de una decisión política, con al menos dos clases de límites. En primer lugar, el ppio de legalidad en su vertiente atributiva (como límite jurídico). En segundo lugar, un límite material referido a los presupuestos o recursos disponibles para la operación del servicio. c) Caracteres o cualidades que debe tener el servicio público - Generalidad: son beneficiarios del servicio, todas las personas que se encuentren en determinada situación, la adm. no puede aceptar a algunas y excluir a otras. – Uniformidad: la prestación tiene que ser la misma para los beneficiarios. Estas dos cualidades están limitadas por el estándar medio de la prestación de servicios. 57

- Continuidad: el servicio no puede interrumpirse y debe prestarse cada vez que se requiera, lo cual no implica que sea siempre. - Permanencia: el servicio se mantiene mientras subsistan las circunstancias que fundamentaron su creación, pero debe suprimirse una vez agotada la necesidad. - Regularidad: El servicio debe someterse a todas las reglas positivas preestablecidas, y con la observancia exacta por parte de sus agentes. d) Críticas al concepto legal (art 28 LBGAE) Rolando Pantoja señala que no es válido para todo el universo administrativo del Estado de Chile, dado que se interesa en la administración pública de los ministerios, intendencias, gobernaciones y los servicios públicos. Pero se desinteresa de los organismos constitucionalmente autónomos que la ley solo menciona pero después ignora. También guarda silencio sobre los servicios públicos verificados mediante concesiones. Finalmente, excluye del concepto a las empresas públicas creadas por ley. 4. Organización básica de los servicios públicos. Art 21 LBGAE: La organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, será la establecida en este Título. Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda. a) Organización administrativa de los servicios públicos Según su ámbito territorial pueden ser nacionales o regionales. De acuerdo con la forma de organización pueden ser centralizados o descentralizados. Si es centralizado actúa con PJ común del Estado y con sus recursos, de ser descentralizado actuaran con la PJ y el patrimonio propio que ley les atribuya. Pero en ambos casos se relacionan con el Pdte. De la republica a través de los ministerios, es una relación de dependencia para los centralizados y de supervigilancia para los descentralizados, aunque se permite que ley excepcionalmente cree serv. Públicos con supervigilancia directa del pdte. Los servicios que actúen en todo o parte de una región están sujetos a la dependencia o supervigilancia del Intendente respectivo, pero siempre sujetos a las políticas nacionales. Los centralizados pueden ser, a su vez, desconcentrados, donde la ley confiere competencia exclusiva a los servicios para la resolución de det. Materias, respetando la cadena jerárquica. Esta desconcentración puede ser territorial o funcional. La territorial se efectúa mediante directores regionales, que depende del dir. Nacional del servicio, y para la ejecución de programas y políticas están subordinados al intendente a través del respectivo SEREMI. Por otro lado, la desconcentración funcional, se efectúa con la radicación por ley de atribuciones en determinados órganos del servicio. Cabe señalar, que en casos de competencia exclusiva, el jefe del servicio no quedara subordinado a control jerárquico respecto de esa competencia. b) Organización interna Servicios estarán a cargo de un jefe superior de más alta jerarquía en el organismo (director), el cual tiene como función dirigir y administrar el servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión y las demás que la ley señale. En los casos de servicios públicos centralizados, el pdte puede delegar la representación del fisco al jefe superior para ejecutar actos y contratos para cumplir los fines del mismo (puede recaer en otras personas a

58

solicitud del jefe). Para los servicios descentralizados, el jefe superior tendrá la representación judicial y extrajudicial de ellos. La LBGAE establece los distintos niveles jerárquicos para efectos de organización interna: - Servicios Públicos Con competencia nacional: Dir. Nacional, Subdirección nacional, Direcciones Regionales, Departamentos,Sub departamentos, Sección y Oficina. – Con competencia en todo o parte de una región: Dirección, Departamento, Subdepto, Sección y Oficina. – Instituciones de educación superior estatal: Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para cumplir los fines específicos. 5. Régimen Jurídico de los servicios públicos. Está determinado por los siguientes aspectos: Iniciativa exclusiva del Pdte. De la Rep.: de crear servicios públicos, suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones. -Ppio de Legalidad: sus atribuciones deben estar dadas por ley, y en caso de ser actividades empresariales del Estado, autorizadas por Ley de Quórum Calificado. -Regidos por Derecho público: siempre va a haber un núcleo de derecho público, porque los servicios se rigen por Derecho Administrativo, al menos internamente (aunque se relacione con particulares). -Potestades exorbitantes: son prerrogativas que no se dan en el derecho común, generan una desigualdad fundada en las necesidades de interés general. -Improcedencia del Derecho a Huelga: (art 19nº16CPR) hoy en día esta prohibición es injustificada a la intención del constituyente, pero se transgrede por vía de “paros” y “turnos éticos”, de los servicios públicos en procesos de manifestación. -Pago de tarifas, sean tasas o derechos: el beneficiario del servicio puede estar obligado a pagar tarifas por la prestación del servicio (ej., aranceles, peajes, derechos de aseo, etc). –Contiendas de competencia: son resueltas por el superior jerárquico, si es entre ministros por acuerdo de ellos o en su defecto resuelve el Pdte. 6. Modos de gestión de los servicios públicos. Cumplen una labor eminentemente ejecutiva de los planes y políticas elaborados por los ministerios para satisfacer las necesidades públicas (pueden elaborar políticas, excepcionalmente y por ley). Por tanto, deben aplicar la normativa, autorizar, fiscalizar y sancionar de acuerdo al caso. El art 39 LBGAE, contempla la posibilidad de encomendar funciones a municipalidades o particulares, pero es diferente de la figura de delegación en donde es necesario que exista una relación jerárquica entre delegante y delegado. Dicho esto, se afirma que la prestación de servicios puede estar entregada a terceros, ya sea privatizando o concediendo el servicio. a) Privatización del servicio público Adm. Entrega el servicio a particulares y lo hace cambiando la naturaleza del jca del ente (de público a privado, como de empresa pública a S.A.), luego vende su participación. Pero esta práctica sufre una contracción para poder velar por la correcta satisfacción, conservando el poder de regulación, fiscalización y sanción, a través de Superintendencias (ej. Agua potable y Superintendencia de servicios sanitarios). b) concesión de servicio público La adm. Establece los términos y entrega la gestión del servicio a un privado por medio de un acto de concesión (reservado a explotación de bienes nacionales de uso público) o de un contrato de concesión (que es la forma de conceder el servicio público). Dicho lo anterior, podemos establecer que la administración otorga una “garantía de prestación” de servicio, respetando los mínimos exigibles. 7. Contrato de concesión de servicio público a) Concepto 59

Nace en el S. XIX, cuando el Estado Liberal se vio en la necesidad de intervenir para permitir el desarrollo de empresas nacidas del progreso técnico, pero dudando de su aptitud para tomar a su cargo las actividades. Esto permitió mantener a las empresas bajo la autoridad estatal. El contrato de concesión de servicio público es aquel por el cual el concedente (adm del estado), encarga a un privado, el concesionario, hacer funcionar un servicio público, asumiendo las cargas y remunerándose con cargo a los usuarios, al pago que se comprometa el concedente, o ambos. b) Características del contrato El Concesionario recibe ayuda financiera del Estado (aplica teoria del cto. Adminitrativo). En donde la administración tiene amplios poderes sobre la concesión (garantía de servicio). Pero solo tiene cabida en un sistema de libre mercado y no en uno socialista, por lo que es una figura limitada. Además se aplica a servicios donde la contrapartida puede obtenerse del usuario, aunque esto último es flexible (Estado paga o asegura rentabilidad mínima). c) Facultades y obligaciones de los contratantes c.1) Facultades de la Administración: como garante del interés general puede ejercer controles estrictos, puede imponer cargas al concesionario y aplicar sanciones por incumplimiento, sustituir al concesionario para la explotación por cuenta del mismo y, poner término o modificar unilateralmente el contrato para asegurar la continuidad del servicio. c.2) Situación del concesionario: debe velar por la continuidad (excepto por fuerza mayor y por la igualdad de los usuarios. Como contrapartida, se remunerará con cargo de los usuarios, siendo el monto de la tarifa reglamentado por un acto de autoridad. Para una adecuada prestación, se le entregan medios materiales o jurídicos, como bienes de dominio público. Además la adm. le entrega privilegios exorbitantes para una mejor prestación en el caso concreto (como actividad monopólica de servicios sanitarios). Para mantener el equilibrio financiero del cto, la adm puede otorgar préstamos u subvenciones, existiendo además derecho a indemnización por modificación unilateral. Procesalmente, los juicios entre concesionarios y sus trabajadores o usuarios son de Justicia Ordinaria, mientras que los de la Adm. con el concesionario, o de adm-usuarios. Son de naturaleza contencioso administrativa. d) Extinción de la concesión Se da en los siguientes casos: cumplimiento del plazo; por acuerdo de las partes; por falta del concesionario (incumplimiento condiciones) y; por motivos de interés general (procede indemnización de perjuicios.

Capitulo X: Actividades de policía. 1. Concepto y generalidades a) Concepto.  La actividad de policía es la actividad de la administración del estado realizada en el ejercicio de su potestad pública, que supone la limitación de los derechos de los particulares, por razones de interés general y con el objeto de mantener el orden público.  Esta actividad se traduce en la restricción de libertad o patrimonio de las personas, con el fin de mantener el orden público y satisfacer las necesidades públicas. El ordenamiento jurídico establece mecanismos de reacción en caso de que las normas jurídicas se incumplan.  Históricamente cuando se refería a actividad de policía, se hablaba de administración, ya que esta la usaba como media para lograr sus objetivos. Hoy se distingue entre actividades de policía general y 60

especial. La primera se preocupaba por la tranquilidad y seguridad de las personas (orden público). La segunda incluye el resto de materias, las cuales aspiran a mantener un orden específico, por ejemplo la policía sanitaria.  Desde una perspectiva territorial, es posible hacer una distinción entre actividad de policía local (alcalde), regional (intendente) y estatal (Presidente).  La actividad de policía tiene límites, entre ellos se encuentran: -La ley: Se requiere de una ley que autorice para restringir la libertad o patrimonio de los particulares. -Control jurisdiccional: Control del juez, por ejemplo, la aplicación de poderes suspensivos. -Proporcionalidad: Debe existir una adecuación ente las medidas y lo que se pretende proteger. b. Relación con el orden publico Actividad de policía preventiva, prevenir todo atentado contra el orden público, evitando desordenes y accidentes, que vayan en contra de la tranquilidad y seguridad. Actividad de policía represiva, tiene como función investigar y sancionar la infracción cometida en contra del orden público y lograr su restablecimiento. Resulta de gran relevancia determinar el alcance del concepto de orden público. En primer término se trata de un concepto flexible que varia de acuerdo con las circunstancias de un determinado momento. 2. Manifestaciones a. Poder de regulación. Posibilidad de dictar normas que van a restringir la esfera jurídica de los particulares. Para esto utiliza distintos instrumentos jurídicos. - Reglamentos - Ordenanzas - Instrucción - Resolución reglamentaria - Circular b. Poder de sanción. Es aquella que ha sido tipificada como tal por el ordenamiento jurídico y que se aplica una vez que se ha cometido una infracción administrativa. c. Autorización y prohibición. La autorización es un acto administrativo de carácter favorable que constata la existencia de un derecho. La administración se reserva el derecho a otorgar una autorización, previa verificación de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la actividad determinada. Los actos de prohibición, que corresponden a la actuación contraria a la autorización. A través de la prohibición la autoridad administrativa impide una determinada actividad. d. Fiscalización. Actividad material, que implica intervenir en la esfera privada de los particulares, de manera de constatar el cumplimiento de requisitos y condiciones impuestas para el ejercicio de un derecho. La actividad de fiscalización se explica por un doble fenómeno, por una parte la privatización de diversas actividades económicas y servicios públicos, que antes estaban en manos del Estado. En segundo lugar, se justifica por el aumento de los riesgos que implica vivir en sociedad. Esta manifestación de la actividad de policía es ejercida principalmente por las superintendencias, relacionándose con el gobierno a través de los ministerios bajo los cuales se ordenan. 61

Las superintendencias, tienen por objeto la tutela de actividades económicas especialmente sensibles en que intervienen los particulares, velando para que su actuación se desarrolle dentro de parámetros establecidos. 3. Potestad sancionadora a. Concepto. Es el poder jurídico con que cuenta la administración del estado de carácter permanente, expresamente atribuido por la ley, en virtud del cual se le habilita para perseguir al sujeto imputado de aquella conductas, que se estima son constitutivas de infracción administrativa. b. Naturaleza jurídica. Un sector de la doctrina se manifiesta a favor de señalar que la potestad sancionadora presenta un carácter jurisdiccional, lo que lleva a estimar que se trata de una potestad que no corresponde a la administración. Si entendemos por función jurisdiccional toda aquella actividad destinada a la aplicación del derecho a un caso concreto, resultara que la potestad sancionadora es de carácter jurisdiccional. Sin embargo, el ejercicio de otras potestades, sin que nadie cuestione su eminente carácter administrativo. Esto se explica en virtud del principio de legalidad, ya que la administración no solo actúa en el cumplimiento de derecho, sino también en aplicación del mismo a los administrados. La jurisdicción tiene un concepto altamente aceptado, cuando se alude con ella a decir el derecho en un caso particular (iuris dictio). Pero no solo se refiere a un proceso seguido ante el tribunal, sino que engloba todos aquellos casos en que la administración es la que decide la aplicación del ordenamiento. Así el problema se traslada del ámbito administrativo al procesal: ya no se trata de que la administración este detentando una función exclusiva del juez, ya que la aceptación natural de jurisdicción engloba a gran parte de la actividad administrativa. Lo que se debe hacer es un proceso lógico inverso en que se señale que distingue a la función jurisdicción/juez de la función jurisdicción/administración. La solución que señala Jaime Guasp es que lo que distingue ambas funciones radica en que la función jurisdiccional (juez) es una función de satisfacción de pretensiones, elemento que no esta presente en la actividad administrativa. En palabras sencillas, la confusión viene dada, porque al igual que el juez el funcionario aplica el ordenamiento jurídico y resuelve algo, pero para que sea jurisdiccional, es necesario que cumpla otros requisitos, tales como la independencia y la imparcialidad que el juez debe tener y la relación horizontal que debe existir entre las partes.

c. Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora. De forma previa a la imposición de una sanción administrativa será necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos: -Tipificación previa de una infracción administrativa -Tipificación previa de una sanción administrativa -Existencia de un procedimiento administrativo sancionador. Una vez detectada la comisión de una infracción administrativa, debe tramitarse un procedimiento administrativo, el que terminará con la resolución, la que determina la aplicación de una sanción administrativa o la absolución. Para efectos de funcionamiento de la potestad sancionadora de la administración hay que tener presente dos conceptos; 62

- Infracción administrativa, conducta tipificada que por su concreción por parte de un administrado, tiene atribuida una sanción. - Sanción administrativa: a. Noción amplia, toda aquella retribución negativa que provenga de la administración, producto de alguna acción u omisión cometida por particulares. Se critica esta noción porque el ejercicio de las potestades de la administración, puede traer como consecuencia que se restrinja la esfera jurídica del administrado. En Sentido estricto, es aquella que ha sido tipificada como tal por el ordenamiento jurídico y que se aplica, opera o atribuye por la administración d. Ius puniendi Uno de los elementos que determinan la existencia de un Estado es el monopolio del ejercicio de la fuerza por parte de aquél y en la omisión de los poderes de autocomposición por parte de los sujetos privados. La potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal, forma parte de un genérico ius puniendi del Estado, que es único pero que se subdivide en dos manifestaciones: d.1 Judicial d.2 Administrativo, el cual se subclasifica en: -Potestad sancionadora: la administración se encuentra en posición privilegiada frente al particular -Potestad disciplinaria: entre las que encontramos, medidas disciplinarias (amonestaciones), sanciones disciplinarias (multa, suspensión, etc.) y potestad de mando (destinaciones, distribución de trabajo, etc.) e. Derecho administrativo sancionador y derecho penal El ius puniendi tiene dos vertientes: una penal y otra administrativa. Las diferencias mas significativas son las sgtes: Existen dos clases diferentes de normas: las penales, tipifican y sancionan delitos (código penal y leyes penales especiales. Las administrativas tipifican sanciones administrativas (dispersas en el ordenamiento jurídico). Órgano sancionador: derecho penal, se le encomienda castigar delitos al juez, en el derecho administrativo, las sanciones son impuestas por el órgano administrativo que cuente con dicha potestad. Procedimiento: ámbito penal, procedimiento penal judicial. En el administrativo, administrativo o sumario. Sanciones: el juez en materia penal puede imponer una sanción privativa de libertad. Administración militar existen medidas disciplinarias o sanciones que restringen la libertad individual.

f. Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora. La extensión de los principios penales al ámbito administrativo sancionador constituye una garantía para el ciudadano. Sin embargo, la extrapolación no es absoluta, ya que los principios penales son matizados y morigerados en sus alcances y efectos. f. 1 Principio de legalidad La legalidad dispone una actuación de los órganos estatales conforme al ordenamiento jurídico. En definitiva que la ley se ajuste a la constitución. En el ámbito de la administración se aprecia que este principio exige que no se autorice a la administración para perseguir libremente sus fines. De este principio nace todo el derecho administrativo y su sujeción al control de los tribunales. En este sentido será siempre necesaria la autorización previa por parte del legislador en orden a otorgar una potestad determinada a la administración yendo en conformidad con lo dispuesto en el articulo 2º LBGAE. En el ámbito administrativo sancionador, el principio de legalidad implica que la potestad sancionadora de la administración se ejerza cuando haya sido expresamente atribuida por una norma con rango de ley. Sin 63

embargo, la cobertura de la actuación en una norma con rango legal se extiende solo a las atribuciones de la potestad. Lo que se pretende evitar es la actuación administrativa falta de una cobertura concreta en un titulo jurídico, es decir, prevenir las vías de hecho en la actuación sancionadora de la administración. En la práctica, normalmente el legislador no atribuye expresamente la potestad sancionadora, sino que se desprende de la tipificación de infracciones y sanciones. Un aspecto que debe ser descartado desde ya es la posibilidad de que la propia administración, a través de una reglamento, pudiera auto atribuirse esa facultad. Solo una ley puede otorgarla, esta potestad no es delegable respecto de un órgano inferior. Finalmente, el principio de legalidad, en materia penal se condensa en el aforismo “nullum crimen, nulla poena sine previa lege penale, es decir: -lex scripta: una ley -ley previa: una ley anterior -lex certa: que la ley describa el supuesto de hecho determinado. f.2 Principio de reserva legal Este principio asegura que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos deben quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios que son los reglamentos. En el ámbito sancionador, el principio de reserva legal, corresponde a una garantía formal para el administrado, en cuanto las infracciones y sanciones deben venir señaladas en la ley, que debe ser de origen parlamentario. El punto de partida para determinar esta situación lo constituye el articulo 19 nº 3 inciso 8º de la CPR que señala “ningún ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona este expresamente descrita en ella”. Haciendo una interpretación extensiva de la norma permitiría extrapolar su alcance al ámbito administrativo. El problema se encuentra en que la norma se ubica a propósito del ius puniendi penal, por lo que su extrapolación al ámbito administrativo no puede darse de manera tan sencilla. La consecuencia de la doctrina del tribunal constitucional español es que la reserva de ley no puede ser tan estricta en relación con la regulación de las infracciones y sanciones administrativas como con los tipos de sanciones penales en sentido estricto porque: Las sanciones administrativas en general no deben afectar bienes jurídicos superiores. La potestad reglamentaria es imprescindible en muchas materias sobre todo en las de carácter mas técnico. El ejercicio de la potestad reglamentaria otorga seguridad jurídica y limita el poder discrecional de la administración. En consecuencia, el problema no será si puede o no intervenir el reglamento, sino en el control que debe tener dicho producto normativo de la administración. La reserva legal tiene su origen histórico en la garantía que representaba que la libertad y la propiedad se limitaran solo por el represéntate del pueblo y no por el monarca. Hoy en día la administración cuenta con legitimación democrática, la que en algunos casos es incluso directa. Por tanto, no se excluye el reglamento de la intervención en el ámbito sancionador, sino que ella dependerá de la densidad normativa con que la infracción y la sanción se hubieren establecido en la ley. Limites que tiene la potestad reglamentaria en esta materia: -Limites negativos a la intervención del reglamento: i. vinculación ii. subordinación -Limites positivos a la intervención del reglamento: i. Remisión: existencia de una remisión de la ley al reglamento de ejecución. ii. completitud de la ley: existencia en la ley de una determinación suficiente de los elementos esenciales de la conducta jurídica y de la naturaleza y limites de las sanciones a imponer.

64

f.3 Principio de tipicidad De igual manera como funciona en la normativa penal, el principio de tipicidad respecto de la potestad sancionadora de la administración plantea que debe contenerse la conducta que se considerará ilícita y la sanción respectiva. La norma que tipifique la conducta además tiene que ser: o Cierta: debe tener un grado de desarrollo suficiente para otorgar un margen de confianza al administrado y así este preverá la posibilidad de ser sancionado de incumplir la norma respectiva. o Previa o anterior: la tipificación de la conducta con su respectiva sanción debe existir con anterioridad a la acción; no puede suceder que se sancione al administrado por una norma sancionadora de manera retroactiva. Tal como se mencionó anteriormente, el ilícito administrativo debe poseer copulativamente 2 aspectos: 1. La descripción de la conducta que se considera como punible administrativamente. 2. La sanción que se aplicará a conducta infraccional; debe estar determinada o ser determinable (esto último en base a la aplicación de ciertas reglas para la fijación de la sanción). Este principio garantiza la seguridad jurídica, la igualdad, la libertad y la protección de la confianza legítima dentro de la regulación administrativa. No obstante lo anterior, no toda vulneración al ordenamiento jurídico es constitutiva de una infracción normativa sino que es la ley la que debe definir la conducta y su correspondiente sanción (Ejemplo: si un acto administrativo posee un modo que de no cumplirse acarrea la caducidad del mismo, la vulneración del modo y la consecuente caducidad es, en sí misma, la sanción). Además, hay que tener en cuenta que en la Administración existe la figura de reglamento, que viene a complementar a la ley y que, respecto a esta materia, puede introducir especificaciones y graduaciones a las infracciones y/o sanciones. Que el reglamento complemente a la ley se debe a las siguientes razones:  Es necesario tener un nivel de precisión suficiente atendiendo a la seguridad jurídica.  Evita la discrecionalidad administrativa al establecer nuevos elementos reglados.  La Administración, al igual que el Poder Legislativo, cuenta con legitimación democrática, sea directa o indirecta.  La potestad sancionadora y su ejercicio se encuentra por regla general en ámbitos en los que existe una sujeción especial por parte del administrado a la Administración Pública, lo que hace indispensable intervenir vía reglamento. A pesar de lo anterior, el reglamento debe complementar la ley, por lo que se encuentra prohibido constituir nuevas infracciones y sanciones y/o alterar los términos legales de la conducta y la sanción. De ninguna manera puede aplicar tampoco otras medidas sancionadoras que las definidas por la ley para la conducta. f.4 Principio de culpabilidad: A diferencia de lo que sucede en el ámbito penal, la sanción administrativa no posee un reproche de carácter moral, sino que más bien es de carácter preventivo, sin importar que la conducta fuera cometida con dolo o con culpa. Es más, la finalidad del Derecho Administrativo Sancionador es la intangibilidad del ordenamiento jurídico. A raíz de lo anterior, el reproche que se hace a una conducta infraccional es en base a la regla de responsabilidad atribuible a todo sujeto: si el sujeto es o no responsable del hecho que vulnera el ordenamiento jurídico (podría no serlo por caso fortuito o fuerza mayor). Lo que imputa la Administración Pública es el incumplimiento que hace el sujeto a su deber de diligencia, por lo que será él mismo quién deberá probar que sí actuó diligentemente para salvar su responsabilidad o alegar y probar caso fortuito o fuerza mayor que actúan como eximentes de culpabilidad. La presunción de inocencia funciona similar a como funciona en materia penal: será la Administración Publica quien deberá probar las circunstancias que permiten atribuir la responsabilidad al administrado y que en definitiva, incumplió su deber de diligencia. Un término más apropiado en esta materia es hablar de un principio de responsabilidad, más que un principio de culpabilidad. f.5 Principio non bis in idem: 65

Consiste en el derecho público que posee el ciudadano de no ser castigado por el mismo hecho con una pena y una sanción administrativa o por 2 sanciones administrativas (da lo mismo si simultáneamente o sucesivamente). Para que opere este derecho deben reunirse 3 requisitos copulativos que configuran la triple identidad: 1. Mismo sujeto que cometió un hecho punible. 2. Mismo hecho punible. 3. Mismo fundamento para sancionar. Respecto de este principio hay una serie de problemas aplicativos: - Determinación de la vía para sancionar: recordar ejemplo del yogurt en mal estado que causa lesiones y/o muerte a quien lo consumieron; aquí podría sancionarse vía penal (cuasidelito de homicidio) y también vía administrativa (motivos sanitarios). Aquí la solución es que no aplica la regla ya que cada una de las sanciones poseen fundamentos distintos. - Al no estar reconocida a nivel constitucional sino a nivel legal (en el ámbito penal), su aplicación en la regulación administrativa podría ser derogada tácitamente por una ley administrativa cuyo sustento sería el principio de especialidad de las normas. Para dar solución a los problemas anteriores, la doctrina ha establecido una serie de criterios para efectos de cuando no se debe sancionar 2 veces por un mismo hecho: 1) Cuando el bien jurídico protegido es el mismo. 2) Cuando la sanción está contenida en el mismo cuerpo legal, excepto si se permite que se apliquen ambas, una principal y otra accesoria, esto en la misma ley. 3) Cuando la sanción ya fue aplicada.

f.6 Principio de proporcionalidad: Consiste en que la sanción que se va a aplicar como resultado de una infracción administrativa sea adecuada a la entidad o cuantía que ha tenido la infracción. Para que sea calificada de proporcional, la sanción debe cumplir con 3 requisitos: 1) Debe ser idónea: contribuir al logro de un fin legítimo. 2) Debe ser necesaria: no deben existir otras medidas alternativas que permitan conseguir el mismo fin con un sacrificio menor de los derechos del ciudadano sancionado. 3) Debe ser proporcional en sentido estricto: debe haber un restablecimiento del derecho en compensación al sacrificio del derecho que acarrea la sanción La aplicación de este principio supone un proceso integrador y valorativo de los 3 elementos contenidos en la norma jurídica habilitante: el presupuesto de hecho, los medios y el fin. En la potestad sancionadora administrativa se notan ciertas consecuencias a saber:  El principio opera sobre elementos reglados del acto administrativo por lo que constituye una vía para prevenir la discrecionalidad.  El principio obliga a buscar la solución más justa dentro de las sanciones que contempla la Administración.  Se debe atender a la entidad de la infracción y a la gravedad de la sanción.  La sanción debe establecerse ponderándose todas las circunstancias concurrentes (hechos, eximentes, atenuantes, etc.) Como todo principio, posee sus límites también: × Debe respetarse el principio más importante de este ramo del Derecho: el principio de reserva legal. Si la ley establece una sanción en particular, esa es la única aplicable. × Deben tenerse en cuenta todos los elementos que ayuden a establecer una sanción (reincidencia, daño, situación económica). 66

×

Tal vez no sea un límite en sí, pero hay situaciones en que existe un espacio para la discrecionalidad en la actividad sancionadora de la Administración Pública, aunque es altamente discutible este punto por ir en contra del principio de reserva legal.

f.7 Principio del debido procedimiento administrativo sancionador: Aquí no existe una ley general sobre el procedimiento administrativo sancionador por lo que se aplica supletoriamente la Ley de Bases Generales de Procedimiento Administrativo. Ya que no existe regulación, el Tribunal Constitucional ha sido el que ha establecido las garantías del debido proceso, esto vía jurisprudencial: o Derecho a la acción. o Bilateralidad de la audiencia (con tiempo suficiente para que se cumpla). o Derecho a formular las defensas. o Derecho a la adecuada defensa por un letrado (abogado). o Derecho a la producción libre de pruebas de acuerdo a la ley. o Derecho al examen y a la objeción de la prueba rendida. o Derecho al recurso respecto a lo resuelto por el órgano administrativo correspondiente (esto ante el mismo órgano o ante un superior jerárquico, sea administrativo o jurisdiccional). f.8 Principio de irretroactividad de la norma sancionadora: Este principio plantea que la sanción que debe aplicarse a una infracción es aquella que se encontraba vigente al momento de realizarse la conducta calificada como tal. Esto porque sería atentar contra la seguridad jurídica: sería injusto que se crearan nuevas leyes con sanciones más fuertes para sancionar a alguien por la presión mediática y pública (hagamos una ley para sancionar con cárcel el cohecho, por ejemplo). Una excepción a este principio es la aplicación retroactiva de la ley más favorable para el infractor: si después de cometido el hecho se promulga una nueva ley que contempla una sanción menos rigurosa o un plazo de prescripción de menor tiempo es aquella la que debe aplicarse; nunca debe aplicarse la de mayor rigurosidad. g) Reglas para la interposición de la sanción administrativa g.1) Regla de la sanción mínima. La sanción aplicable no debe ser inferior al beneficio que ha obtenido el infractor por el ilícito cometido. Eso claramente respetando el principio de reserva legal (no ir más allá de lo establecido en la ley), considerando la reparación del daño causado por el infractor y estableciendo cláusulas que aumentan la sanción en base al beneficio obtenido. g.2) Regla de la gravedad de la infracción. La extensión de la sanción debe tener en cuenta la mayor o menor gravedad, trascendencia o peligro que supuso la infracción. g.3) Regla del daño causado. Si bien la infracción se entiende consumada por la sola conducta, debe tenerse en cuenta también el daño y/o perjuicio que produjo el hecho para efectos de sancionar, respetando como siempre el principio de reserva legal y si hubo reparación de los daños por parte del infractor. g.4) Situación económica del infractor. La multa es la sanción más común que se aplica ante una infracción administrativa y sus rangos por lo general son tremendamente amplios; para efectos de evitar una discriminación (imponer una misma multa a 2 sujetos cuyos patrimonios sean muy distintos) aquí rige además el principio de proporcionalidad subjetiva que plantea que se debe considerar las circunstancias económicas del infractor en concreto. A pesar de la importancia de este principio en la práctica no se aplica mucho debido a la no positivización del mismo para toda la 67

administración; se contempla eso si esta regla en el artículo 40 letra f) de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente que establece el criterio para la graduación de la sanción. g.5) Regla de la intencionalidad. Si bien es sumamente difícil probar el dolo en materia administrativa, en aquellos casos en que se observa un claro ánimo doloso al momento de cometer la infracción debe aplicarse la graduación de la sanción de un modo más severo que si fue cometido por culpa o negligencia. g.6) Regla de la reiteración. Esta regla de refiere a aquellas infracciones que duran un tiempo considerable cometiéndose (no pagar una patente de alcoholes, por ejemplo) que deberá tomarse como una sola conducta infraccional, no obstante el tiempo que ha durado la infracción. g.7) Regla de la reincidencia. Consiste en la observación de la conducta pasada para efectos de determinar si ha incurrido en una infracción con anterioridad. Esta regla es discutible debido a que sería contrario al principio non bis in ídem.

h) Tipos de sanciones administrativas h.1) Amonestación. Puede ser de manera oral o escrita para un ciudadano particular o un funcionario público; puede ser además ser con publicidad y ser tenida en cuenta para la aplicación de la regla de la reincidencia. En caso de ser aplicada a un funcionario público, puede tener como consecuencia una mala calificación que significa la pérdida de un incentivo monetario. h.2) Multa. Consiste en el pago de una suma determinada o determinable de dinero que va a parar a las arcas públicas. Será determinada cuando la ley señale expresamente el monto a pagar y determinable cuando la misma ley establezca la fórmula para su cálculo. También existen las llamadas multas coercitivas que son aquellas que implican la realización de una determinada actividad. h.3) Suspensión de un derecho. Consiste en el impedimento de la realización de una actividad por un determinado tiempo como sería la prohibición de funcionamiento de un local de comida rápida por infracción a las normas de higiene y sanidad h.4) Privación de un derecho. Consiste en la aplicación de la sanción anterior, pero con efecto permanente: la pérdida del derecho en cuestión. Siguiendo con el mismo ejemplo, la orden de cierre del local de comida rápida. h.5) Revocación-sanción. Consiste en la pérdida de un acto administrativo favorable como resultado de la conducta infraccional, que debe estar establecida por la ley.

68

Capitulo XI: Actividad de Fomento. 1. Concepto y generalidades. Es aquella actividad de la Administración del Estado que consiste en la entrega de incentivos por parte de ésta a los particulares, para fomentar el desarrollo de una determinada actividad o prestación que se considera de interés para la comunidad y es que realizada por ellos. Se relaciona con la actividad del servicio público, en cuanto a lograr una finalidad pública. Puede ser anterior, coetáneo o posterior a la actividad realizada por el particular. Características de la actividad de fomento  Es una intervención de la Administración del Estado.  Tiene como destinatario un particular por regla general, aunque puede suceder que sea la Administración Pública autónoma también (descentralización administrativa).  Es la Administración la que otorga un incentivo se carácter honorífico, jurídico o económico.  Tiene como fundamento un interés público, atender una necesidad pública o colectiva que ha determinado y asumido; influye en este punto la orientación política del gobierno en cuestión.  Se rige por el principio de cooperación: es la Administración la que interviene para satisfacer una necesidad pública, pero lo hace a través de la cooperación con particulares ya que le resulta más eficiente y económico. 2. Medios de Fomento a. Medios Honoríficos. Son aquellos que consisten en el reconocimiento público que hace la Administración a una persona por su actuación en determinado campo para fomentarla aún más. Son entregados con posterioridad a la actuación del particular beneficiario. 69

a. Premio Nacional: se premia a una persona por su trayectoria y aporte al país en un área determinada (Música, Artes, etc.) b. Nombramiento como Hijo Ilustre1: consiste en el reconocimiento a una persona a nivel local que ha realizado un aporte a la ciudad que lo reconoce. b. Medios Jurídicos. Son aquellos actos que benefician o amplían el estatuto jurídico de los particulares de manera favorable como lo sería una concesión. c. Medios Económicos. Son aquellos que consisten en medidas de carácter pecuniario que van en beneficio de un particular. Son los de mayor aplicación práctica y se deben distinguir en los siguientes términos: c.1 Aquellos que consisten en al exención total o parcial del pago de una cantidad determinada de dinero a aquel que realiza una actividad o prestación de interés público. Ejemplo: Exención o rebaja tributaria por donaciones2. c.2 Aquellos que consisten en la entrega directa de una cantidad de dinero en favor de un particular o a la Administración Pública autónoma. Ejemplos: subsidios, subvenciones, fondos concursables, etc.

3. La Subvención Es el aporte que otorga la Administración Pública a fondo perdido, para que el particular desarrolle una actividad o prestación determinada. En sus inicios era el particular quien debía solicitarlo, pero hoy en día es la propia Administración la que anuncia que concederá los beneficios. Este aporte debe estar previsto en la Ley de Presupuestos de lo contrario sería ilegal y, en consecuencia, anulable. Aquí opera el principio de riesgo compartido, ya que la subvención otorgada por la Administración no libera al particular de responder por el riesgo que podría producir la actividad o del aporte que deba entregar a la actividad. Son los propios órganos administrativos los que entregan estos montos a través del siguiente procedimiento: 1) Fase de iniciación: la Administración efectuará una convocatoria, este será el presupuesto de los procedimientos posteriores y señalará los requisitos necesarios. En esta etapa los interesados deberán presentar la solicitud acompañando los documentos e informes establecidos en la convocatoria. 2) Fase de instrucción: aquí la Administración realizará las actuaciones necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos señalados dentro del plazo que ella misma señale o si nada dice, dentro de 6 meses, debiendo ser notificada al interesado. Si transcurre el plazo sin que nada se diga, opera el silencio administrativo negativo, es decir, no se concede la subvención respectiva. 3) Fase posterior: después es necesario que exista un procedimiento de control, en caso de que el acto atente contra el objeto, condiciones y finalidad de la subvención. Ejemplos de subvención  Subvención escolar  Programa de financiamiento Capital Semilla del Fondo de Desarrollo e Innovación (FDI-CORFO).

Capitulo XII: ‘’Sistemas de organización administrativa’’ 1. Concepto 1 2

Recordar a los futbolistas ganadores de la Copa América nombrados así  ¿Dona 7 pesos a tal fundación? Gracias. 

70

-

-

Sistemas de organización administrativa: conjuntos de normas y principios según los cuales se estructuran orgánicamente las unidades que componen el complejo administrativo. Su objeto: determinar la estructura orgánica y la forma de llevar a cabo la función administrativa, también el cómo se organizan e interactúan entre si lo diversos órganos que integran la administración del estado. Dentro de un estado unitario los sistemas de organización administrativa pueden ser la centralización, la descentralización y la desconcentración como figura que se puede dar en cualquiera de las dos formas anteriores

2. Centralización Administrativa a) Concepto y orígenes.  Aquella forma de organización publica en la que una sola administración la del estado, obviamente asume la responsabilidad de satisfacer las necesidades de interés general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello.  Tiene su origen en Francia. Napoleón traslada a la administración civil la técnica centralizadora de la unidad de mando, típica de la organización militar, para poder controlar a los municipios nacidos con posterioridad a la revolución Francesa.  Atribuciones y potestades estarán en manos del poder central. Todos los órganos que formen parte del estado, dependerán de un único jerarca, que se encontrara en la cúspide dela organización.  Este sistema no admiten la existencia en el territorio nacional de otras personas públicas diversas del estado de tal forma que son sus órganos, los que deben asumir la satisfacción de las necesidades de interés general.  En síntesis sigue siendo el estado como persona jurídica, el que se hace cargo de la totalidad de la actividad administrativa b) Características. i. Organización piramidal: esto se caracteriza por tener una forma vertical es decir todos los órganos que realizan funciones administrativas, convergen hacia un jerarca único y superior en la pirámide ii. Vínculos jerárquicos: los órganos están vinculados jerárquicamente con el poder central quien regula su desempeño, quedando los órganos inferiores obligados a las decisiones del jerarca. Este vínculo es propio de órganos centralizados. iii. Competencia absoluta: esta se extiende a todo el territorio y sobre toda la materia. iv. Órganos administrativos centralizados carecen de personalidad jurídica y patrimonio propio: en tanto actúan en la vida jurídica con la personalidad y el patrimonio del estado. Respecto a lo anterior es posible vislumbrar las ventajas que ofrece un sistema centralizado. En primer lugar existe una mayor coordinación entre los órganos ya que todos responden a una sola directriz (el presidente de la república). Ello conlleva un mejor control de las tareas que deben llevarse a cabo. No obstante la práctica administrativa son más hipotéticas que reales. En efecto un sistema excesivamente centralizado puede conducir a la inacción de la administración por su rigidez ya que una falla en el centro conductor puede traer consigo una parálisis en los extremos. Una forma de hacer frente a esta desventaja es pasar de un sistema centralizado de concentración a uno de desconcentración administrativa. 3. Desconcentración administrativa. a) Concepto Es un sistema centralizado y además concentrado los agentes locales se limitan a poner en movimiento y a suministrar los servicios del estado subordinándose en todo el poder central teniendo la potestad para designar 71

y remover a los agentes locales / territoriales, dictar las normales por las cuales deben ceñirse, impartir instrucciones y resolver problemas que se presenten Dicho de otra forma la desconcentración administrativa es la transferencia de competencia de forma permanente de un órgano superior a otro inferior, sea central o periférico, dentro de un mismo ente publico b) Características: 1. Carece de personalidad jurídica y patrimonio propio : el órgano actúa bajo los atributos del órgano central superior. 2. El traspaso de competencia al órgano inferior se efectúa por ley : si no fuese así estaríamos frente a la figura de la delegación. 3. Se debilita el vínculo de jerarquía: los poderes del jerarca se ven limitados ya que no ejerce sus controles sobre actuaciones exclusivas del órgano inferior es decir no habrá jerarquía sobre el asunto de la desconcentración. 4. Las transferencias de competencias es definitiva : órgano superior no podrá avocarse el conocimiento de las materias entregadas a al inferior 5. No procede el recurso jerárquico: el órgano superior no podrá invalidar, rectificar o revisar las decisiones del órganos del órgano subordinado en materias DESCONCENTRADAS, en otras si procede. *En este sistema se destaca como aspecto favorable, es que permite la descongestión de los órganos superiores de la administración. Por ende no solo las autoridades políticas detentaran todos los poderes públicos, sino que también podrá corresponder a funcionarios profesionales tal función. Si bien la desconcentración puede apreciarse como subsistema dentro de la centralización, ella puede darse al interior de cualquier órgano administrativo, sea centralizado o descentralizado. c) Delegación. Es una institución y un principio consagrado en los sistemas de organización administrativa desconcentrados. En esta es el órgano superior el que transfiere el ejercicio de la competencia que ha sido asignado por el ordenamiento jurídico a otro de jerarquía inferior. La delegación no requiere de una ley que traspase la competencia de que se trate. Si no que es realizado por una decisión del superior. Además solo se transfiere el ejercicio de la función puesto que si titularidad continúa en el delegante. La delegación se encuentra en el artículo 41 LBGAE° c.1) Requisitos de la delegación: 1. Delegación requiere de una decisión expresa, por lo que se realiza mediante de un decreto o resolución. 2. Delegación debe ser parcial, respecto de materias específicas. 3. Delegado debe ser dependiente del delegante. 4. Acto de delegación debe ser publicado y/o notificado a la autoridad respectiva. 5. Es esencialmente revocable.es decir que en cualquier momento se puede extraer, de determinado organismo, una competencia delegado. En el ámbito administrativo se le denomina AVOCACION. Esta solo se produce respecto de competencias delegadas, pero no cabe respecto de las competencias propias del órgano desconcentrado. Es preciso señala que al lado de la delegación de funciones, es posible, además, la delegación de firma respecto de determinados actos que recaen sobre materias específicas. En este caso la responsabilidad es del delegante, sin perjuicio de la responsabilidad del delegado por falta de diligencia en el ejercicio de la delegación. 72

En tanto es posible diferenciar la delegación de la desconcentración, tiendo solo como elemento común el que en ambos casos existe una transferencia de atribuciones. 4. Descentralización administrativa (DA). a) Concepto. Aquel sistema en que el servicio se presta por una persona jurídica publica, creada por el estado, pero distinta de él con un patrimonio propio y cierta autonomía respecto del poder central.Surge como consecuencia del crecimiento que experimenta la función administrativa y la expansión actividad del estado. Para mejorar sus fórmulas de organización para lograr aumentar la eficiencia y eficacia. En este sistema la función administrativa es confiada a organismos especializados, en razón de la materia o la zona geográfica. Este posee competencias sin subordinarse al poder central, quien conserva la supervigilancia o tutela de estos (ya no es relación de jerarquía) Pese a la autonomía que poseen estos órganos, ello no los margina de la estructura de la administración pública a.1) Estructuración. 1. En un criterio territorial: Descentralización territorial Este se funda en el acercamiento de la administración en la resolución de problemas locales. 2. Criterio material: Descentralización funcional Se funda en la especialización de las funciones. a.2) Elementos que configuran el sistema de DA: 1. Ley: la DA se establece en virtud de una ley. Esta crea el órgano y fija sus atribuciones y competencias. 2. Personalidad jurídica: al ser esta distinta a la del estado, se le permite ejercer derechos y contraer obligaciones. 3. Patrimonio propio: esta hace posible la gestión de sus asuntos. Otorgando mayor autonomía. 4. Asuntos propios: conjunto de potestades extraídas del poder central, traspasándose a un órgano nuevo o preexistente. 5. Tutela o supervigilancia: este se ejercerá en los casos señalados por ley. b) Descentralización territorial (DT): Fundamento de este es que las decisiones no sean tomadas por un ente central alejado de la verdadera problemática de una localidad determinada. Sino que sea la colectividad local que la gestione. No obstante según la concepción señalada por el profesor Pedro Pierry, lleva a concluir que en Chile desde un punto de vista riguroso, no existirían órganos descentralizados territorialmente puesto que la personalidad jca no se le da al territorio sino que al órgano que ejerce sus competencias en un territorio determinado. b.1 Elementos de la (DT): 1. Asuntos propios especificados en la ley: 2. Personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio 3. Control de tutela o supervigilancia 4. Autoridad debe ser representativa de la localidad 5. Debe existir una ley que establezca la descentralización: En síntesis, dentro de los aspectos positivos que posee este sistema se puede señalar que posee un mayor nivel de participación del pueblo, en sus asuntos propios. Por otro lado permite una mayor eficiencia en la gestión administrativa al descongestionar el poder central. Respecto de los problemas que posee es que disminuye la fuerza del poder central. También hace primar los intereses de las comunidades locales SOBRE los intereses del país. A ello se le agrega el fenómeno

73

del clientelismo que conduce a que las autoridades locales que estén afectas a ser electas por votaciones populares, ofrecerán a sus electores favores que en algunos casos no representan el mejor interés público. c) Descentralización funcional Es una forma a través de la cual se transfieren potestades administrativas desde los órganos centrales de la Administración Pública a un órgano personificado especializado en algún tipo de materia. Son órganos creados para desarrollar funciones administrativas de carácter especial. El fundamento es querer hace más eficiente y especializada la actividad administrativa. c.1 Requisitos: - Que el órgano sea creado por ley, y que ésta le dé el carácter de autárquico, o sea, que cuente con atribuciones propias para gestionar determinados asuntos, sin estar sometido a una relación de jerarquía respecto a la autoridad central. - Que el órgano posea una personalidad jurídica de Derecho Público. - Que el órgano tenga patrimonio propio, para efectos de su gestión administrativa y financiera. Las actuaciones de estos órganos deben estar sometidas al control jurídico de los órganos controladores de la juridicidad al de tutela o supervigilancia por parte de la autoridad central, a través del ministerio que indique la ley que los crea. Ventaja: Proporciona una mejor gestión técnica de las distintas funciones que le han sido atribuidas. Critica Se critica por su alto grado de especialización y preeminencia de las consideraciones tecnocráticas por sobre las de dirección política. 5. JERARQUÍA Y TUTELA O SUPERVIGILENCIA Los principios informadores de los sistemas de organización – centralización, descentralización y el subsistema de desconcentración – son la jerarquía y la tutela o supervigilancia. La jerarquía y la tutela son formas de relaciones jurídico-administrativas que vinculas a órganos y funcionarios como superiores e inferiores, a fin de realizar expeditamente la función administrativa. El vínculo entre órganos centralización es de jerarquía; ente los descentralizados es de tutela o supervigilancia. a) Jerarquía La coordinación se producirá por la relación de poder y obediencia entre los diversos órganos y funcionarios. Es aquel vínculo jurídico administrativo en virtud del cual los órganos inferiores estarán sometidos a la subordinación o dependencia de los órganos superiores, de modo tal que la actividad de los diversos órganos se realice de manera ordenada y coordinada. Para que se dé la jerarquía se precisan dos circunstancias: - Idéntica competencia material de determinados órganos subordinados por razón del grado. - Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior, en relación con el mismo objeto. Este principio de jerarquía lo encontramos en el art. 7° Ley de Bases General de la Administración del Estado (LBGAE°), respecto al vínculo de jerarquía bajo los que se ordenan los funcionarios públicos. Art. 7° LBGAE°  “Los funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las órdenes que les importa el superior jerárquico”. La autoridad jerárquica del superior, implica una serie de atribuciones: - Potestad de mando - Potestad disciplinaria - Potestad de fiscalización

74

Art. 11 LBGAE°: “Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de sus competencias y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia. Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones”. O sea, lo que señala el art. 11 es que el jerarca superior ejercerá un control permanente e integral.

a.1) Potestad de mando: El superior tiene la facultad de impartir órdenes de carácter obligatorio a los subordinados mediantes circulares e instrucciones. El Estatuto Administrativo en su art. 62, consagra la obediencia por parte de los funcionarios inferiores, la cual no es absoluta, puesto que cuando una orden infringe el ordenamiento jurídico el inferior puede representarla por escrito al superior. Sin embargo, si el superior reitera la orden, el inferior está obligado a cumplirla, quedando libre de toda responsabilidad, la que por cierto, recaerá en el superior. a.2) Potestad de fiscalización: El superior está facultado para exigir al inferior cuenta del ejercicio de sus funciones. Esta facultad alcanza 3 aspectos: - La legalidad de las actuaciones; - La oportunidad en la realización de las actuaciones por parte del inferior; - El mérito o conveniencia de la actuación, lo que se apreciara en su concordancia con los lineamiento que hubiere entregado el superior jerárquico. El superior verifica si el actuar del funcionario se ajusta a la ley y a las finalidades de la Administración Pública, y en caso de que no sea así, se le aplicaran las correspondientes medidas correctivas, tanto del punto de vista de la actuación administrativa (ejemplo, revocación), como del punto de vista de la responsabilidad del funcionario (ejemplo, una investigación sumaria o sumario administrativo). ¿Cómo ejerce esta potestad?: - Exigiendo informes al subordinado sobre lo obrado u ordenando una investigación. - Efectuando controles periódicos o solicitando informes verbales o escritos sobre las materias puntuales. a.3) Potestad disciplinaria: Las faltas que cometa el subordinado acarrearan su correspondiente responsabilidad y la aplicación de las respectivas sanciones. El personal de la administración está sujeto a la responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle. En el ejercicio de la potestad disciplinaria, deberá asegurarse el derecho de un racional y justo procedimiento. a.4) Jurisdicción retenida: Implica que el órgano central o autoridad superior conserva para sí misma la facultad de atraer hacia él un asunto que debe resolverse por el inferior, sin que medie recurso jerárquico. También, la Administración puede retirar los actos administrativos de los inferiores mediante una manifestación de voluntad por parte de la Administración. Esta atribución puede ejercerse de oficio o a petición de parte por razones de legalidad (invalidación) o por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (revocación). El recurso jerárquico procede siempre ante la autoridad superior de aquella en contra de la cual los administradores intentan reclamar. 75

a.5) Resolución de contiendas de competencia: El superior debe resolver las cuestiones de competencia, las que se pueden producir porque ningún órgano estima ser competente o bien porque varios estiman serlo. Art. 39 LBGAE°  “Las contiendas de competencia que surjan entre diversas autoridades administrativas serán resueltas por el superior jerárquico del cual dependan o con el cual se relacionen…”. b) Tutela o supervigilancia Surge como consecuencia del crecimiento que experimenta la actividad de la Administración. Los órganos inferiores con competencias propias se marginan de las líneas jerárquicas, siendo solo controlados por el poder central en aquellas materias señaladas expresamente por la ley. Concepto  la tutela es el control que los agentes del Estado ejercen sobre los actos de los órganos descentralizados para hacer respetar la legalidad, evitar abusos y preservar el interés nacional en el ámbito de los intereses locales o técnicos. Los órganos que se crean continúan estando vinculados al poder central, sin embargo, ese vínculo tiene características propias en relación con la función o el grado de especificidad técnica. En Chile no podrían los órganos administrativos no estar vinculados al poder central, ya que la CPR entrega sólo al Pdte. de la República la facultad de administrar el Estado, y es éste quien la ejerce con la ayuda de los demás órganos que forman parte de la Administración (art. 24 CPR). Los poderes de tutela no se presumen, sino que han sido expresados por el legislador, debido a la responsabilidad que tienen sobre los intereses que deben realizar. La medida del control de tutela deberá establecerse tomando en cuenta siempre la unidad de la Administración, y por otro lado, permitiendo la flexibilidad de actuación del órgano tutelado. En Chile, la mayor manifestación del control de tutela sobre los órganos descentralizados es la designación de las autoridades superiores de tales órganos. Por ejemplo, en los Gobiernos Regionales, cuyo ejecutivo es el Intendente, quien es nombrado por el Pdte. de la Republica y es de su exclusiva confianza. 6. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO POSITIVO La Administración del Estado chileno responde a unos principios de organización administrativa que solo permiten clasificarla de un modo complejo. Como punto de partida, debe considerarse que el Estado chileno es unitario (art. 3° inc. 1° CPR), es decir, que la organización política y administrativa del poder responden a una forma única de asunción de la cuestión política. Un Estado unitario, supone una sola persona jurídica de Derecho Público y una sola legislación. a) Órganos administrativos El funcionario público actúa por el Estado, en cuanto forma parte del mismo, como también forma parte del Estado el órgano público. Por ende, cuando el funcionario actúa, lo hace el propio Estado, y lo que el funcionario haga será imputable directamente a la propia Administración. Teoría del órgano  en definitiva es una teoría de imputación; ella determina bajo qué circunstancias el acto de un agente público puede ser imputado al ente público de que se trate. En el terreno de la responsabilidad, esa utilidad inmediata de la teoría debería traducirse en el establecimiento de una responsabilidad directa del ente público. Esta explicación de la relación existente entre órgano y funcionario debe ser matizada desde una doble perspectiva: 1. Hay situaciones en donde el funcionario con su actuación incurre en una falta persona, la que al menos al principio, le es imputable a él y no a la Administración.

76

2. Hay otras, en donde la actuación de personas, que no son funcionarios de la Administración, la comprometen y la obligan. Tal es el caso de las figuras de anticipación y prolongación de funciones, funcionario de hecho, nombramiento inválido, etc. b) Clases de órganos Si bien existen muchos criterios de clasificación, veremos algunos, como por ejemplo: b.1) Dependiendo del cuerpo normativo en que estos son reconocidos:  Existirán órganos constitucionales (ministerios, Administración local y regional, Banco Central, Contraloría, Ministerio Público, Fuerzas Armadas y de Orden).  Otros que tienen consagración legal (cualquier servicio público). El hecho de que un órgano sea constitucional, no supone una mayor jerarquía del ente, toda vez que ello dependerá de la posición que le entregue la ley dentro del organigrama de la Administración del Estado. Sin embargo, el hecho de que esté en la CPR da cuenta de lo importante que es el órgano, en cuánto institución permanente del Estado. b.2) Dependiendo del número de personas que concurren en la toma de decisiones del órgano: Encontramos individuales y colegiados. b.3) Dependiendo de la forma de generación de sus titulares, puede ser:  Representativos (municipalidades, gobiernos regionales y Pdte. de la República).  No representativos (cualquier servicio público). b.4) Dependiendo de la naturaleza de las competencias específicas que les son atribuidas, serán:  Órganos activos.  Órganos consultivos.  Órganos de control. c) Creación de órganos administrativos La CPR ha entregado la creación de los órganos administrativos a la ley, la que deberá fundarse en la iniciativa exclusiva – vía mensaje – del Pdte. de la República (art. 65 inc. 3° N°2 CPR). También, se da la delegación que puede hacer el Congreso Nacional para que el Pdte. dicte un DFL, por ejemplo, para fijar la planta del personal del respectivo órgano. Sin embargo, es la ley la que tiene reservada la creación, estructura y atribución de competencias, y es ésta la que puede entregar a la Administración poderes de auto ordenación interna, que permitirán configurar la distribución del trabajo al interior de la misma. Una confirmación de lo anterior está en la sentencia del TC Rol 2367-2012, la que reconoce la intervención del reglamento, pero con limitaciones. d. Competencia. Definición: conjunto de facultades, de poderes y de atribuciones que corresponden a un determinado órgano en relación a los demás. El principio de competencia permite que cada órgano pueda manifestar al exterior a la persona jdca. de que forma parte, si así no fuese los actos y contratos tendrían que llevarse a cabo por la cabeza visible de ella. Sentido de competencia en sentido amplio: cada órgano inferior puede realizar actos y celebrar contratos que se imputan a la personalidad jdca. del órgano. 77

La competencia se entrega por ley al órgano administrativo y a veces se entrega directamente al funcionario. La competencia, determina una actuación válida de la administración (el órgano debe actuar “dentro de su competencia” art. 7 inc. 1º CPR) y es irrenunciable en su ejercicio para el órgano. Hay 3 criterios básicos para la distribución de competencias entre los órganos administrativos: -

-

Jerarquía: forma en cómo se distribuye la competencia entre los órganos (tienen distintas jerarquías). En el órgano con mayor jerarquía se radicarán las competencias o poderes de mayor importancia. Territorio: fórmula de distribución horizontal de competencias y poderes en general. El elemento determinante para la atribución de la competencia será el ámbito espacial dentro del cual se ejercerá la competencia, por ej. la región, provincia, comuna. Pese a su forma horizontal no se supone que haya jerarquía entre los órganos que ejercen su competencia dentro del mismo ámbito territorial, por ej. el alcalde no es subordinado del intendente. Materia: fórmula de atribución de competencias que atiende al asunto, fin u objetivo que se pretende abordar o cumplir.

d.1) Competencia específica: No es un criterio de distribución de competencias, sino que esta competencia le da sentido y razón de ser al ente administrativo, por lo que una vez que se extingue legalmente, el ente pierde tal razón, deviniendo en otro distinto, con una nueva competencia específica o simplemente desapareciendo. Al lado de las competencias específicas, se encuentran las competencias residuales: éstas facilitan el ejercicio de la competencia específica. La competencia que para un órgano es específica, para otro puede ser residual y viceversa. En la distribución de competencias está implícito el principio de unidad de competencia, para evitar conflictos de competencia. d.2) Competencias exclusivas: Estas se entregan por ley a órganos que se someten a una fórmula centralizada de organización administrativa. Por la competencia exclusiva, el ente de grado inferior no queda sometido, al menos respecto de la competencia exclusiva, al control jerárquico de que normalmente es objeto. d.3) Consecuencias de la falta de competencia: Si un órgano administrativo es incompetente y realiza una actuación, esta será inválida y por tanto nula, esto ya que “los órganos de la Administración del Estado actúan válidamente dentro de su competencia, pero no fuera de ella” (art. 7º incs. 1º CPR y art, 2 LBGAE). e. Jerarquía. Es la técnica más elemental de distribución de competencias, propia de un sistema de organización administrativa centralizado. Los entes administrativos se ubican en una pirámide con diversos grados, en esta pirámide los órganos que están en el grado superior mandan y controlan a los inferiores. Este principio no se encuentra expresamente regulado (art. 3º LBGAE no lo incluye entre los principios que la administración debe observar), pero, de igual forma está presente en la relación entre los entes que responden a una forma de organización centralizada y en las relaciones que se dan entre los funcionarios. Los poderes implícitos en la jerarquía incluyen los siguientes poderes: 78

-

-

Poder de impulso: con la iniciativa del superior se incita a la actuación del inferior. Poder de dirección: la Administración superior puede dirigir la actuación de las entidades jerárquicamente dependientes (ésta administración tiene la facultad de “dictar instrucciones y directrices”). Poder de anular los actos del inferior: facultad de revisar en todo momento la actuación del inferior. Poder disciplinario: se ejerce sobre los titulares del órgano inferior (facultad de “calificar su desempeño”). Poder de delegación:traspaso de competencias propias hacia el inferior. Poder de resolver contiendas de competencia:que se producen entre los órganos inferiores dependientes.

Estos poderes suponen de parte del inferior jerárquico los deberes de respeto, obediencia y acatamiento de las órdenes del superior. Actualmente las técnicas jurídicas que emanan del principio de jerarquía se ven desplazadas por mecanismos más modernos y eficaces. 7. PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA: a) Principios en general. Hay un conjunto de principios que deben tenerse en cuenta en toda organización administrativa, el art. 3º inc. 2º de la LBGAE da cuenta de algunos (principios de responsabilidad, probidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, etc.) A continuación veremos una breve referencia a los principios que debe observar toda organización administrativa (órgano + funcionarios): b) Principios de la Organización Administrativa en particular. b.1) Principio de competencia: Ver en este capítulo el numeral 6, d). b.2) Principio de jerarquía: La base de la jerarquía descansa en la división de trabajo en sentido funcional y se da entre órganos con la misma competencia material, y al interior de éstos en las relaciones entre los funcionarios. Al respecto, ver en este capt. 5, a) y 6, e). b.3) Principio de la delegación: Se regula en el art. 41 LBGAE y además nos remitimos a lo dicho anteriormente (Ver C.XII, 3 c). b.4) Principio de coordinación: Se consagra en el art. 5º LBGAE incs. Final señala: “Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones”. La 1ª forma de coordinación vendrá dada por la distribución de competencias entre los órganos que efectúa la propia ley. Cuando los órganos ejerzan sus competencias deben poner en práctica este principio, lo que podrá manifestarse en acuerdos formales o no. Desde la perspectiva formal: el Pdte. de la República puede encomendar a los Ministros la labor correspondiente a los Secretarios de Estado, pese a esto, no existe norma 79

explícita que consagre esta coordinación intersectorial. A su vez, desde la perspectiva informal: (que es la forma más habitual en cómo se concreta este principio) los órganos públicos aplicaran este principio cuando acuerden la oportunidad y el modo en que lo ejercerán, para así alcanzar un determinado resultado (para esto se realizarán, conversaciones, negociaciones, reuniones, etc.) b.5) Principios de eficiencia y eficacia: El art. 5ª inc. 1ª LBGAE dispone que: “Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública”. La eficacia se relaciona con la finalidad primera de la Administración Pública: la satisfacción de las necesidades públicas. Ésta debe realizarse en el menor tiempo posible y aprovechando al máximo los recursos que los funcionarios públicos tengan a su disposición, o sea de manera eficiente. Dentro de los poderes que implica el poder jerárquico, se incluye el de control, el cual se extiende “tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos”. b.6) Principio de probidad administrativa: Se consagra en el art. 8º inc. 1º de la CPR el cual establece que: Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Dicho principio, asimismo, fue consagrado como tal en el artículo 13inciso 1°LBGAE°. Y ha sido desarrollado de forma específica para la Administración del Estado en la propia LBGAE°. En efecto, el titulo tercero de la LBGAE° se ocupa de la exigencia a los funcionarios públicos de observar un comportamiento probo. El artículo 52, dispone que las autoridades de la administración del estado y los funcionarios de la administración pública, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa, continua este artículo en su inciso 2°, donde nos da una definición del principio que nos ocupa “el principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”. De esta consagración se desprende que los destinatarios directos de este son los funcionarios que conforman el órgano y no el órgano mismo. El articulo 62 LBGAE° estipula algunas conductas que contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa. Existe una extensa jurisprudencia administrativa que desarrolla el principio de probidad, adaptándolo a las diversas formas en que este puede ser vulnerado con la ocurrencia de los fenómenos de corrupción. En este contexto es posible distinguir una evolución en la jurisprudencia de la CGR, la que intenta cubrir todas las posibles situaciones en que se pone en riesgo el principio de probidad, así se puede distinguir en: -

Preeminencia del interés público por sobre el privado: “los funcionarios deben actuar con objetividad, imparcialidad y transparencia en su gestión” (Dictamen N°44.672/99)

-

Vulneración de la probidad por conductas que implican soborno: (Dictamen N°21.809/00)

80

-

Extensión de la probidad a una vida privada acorde con la dignidad de la función pública: “el principio de probidad administrativa alcanza a todas las actividades que un funcionario público realiza en el ejercicio de su cargo” (Dictamen N°66.075/12)

-

Conflictos de intereses vulneran la probidad, incluso los potenciales: “el principio de probidad tiene por objeto impedir que las personas que desempeñan cargos o cumplen funciones públicas puedan ser afectadas por un conflicto de interés en su ejercicio” (Dictamen N° 58.558/12) Proyección de la probidad en la legalidad y razonabilidad de la actuación: “observar una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular” (Dictamen N° 28.088/11)

-

-

Probidad como lealtad con el servicio y jefatura: “el principio de probidad alcanza a todas las actividades que un funcionario realiza en el ejercicio de su cargo” (Dictamen N°57517/13)

El legislador en la LBGAE° (arts. 57 a 60D) ha dispuesto de 3 instrumentos de carácter preventivo declarativo, que tienen por objeto garantizar la vigencia del principio de probidad y la protección del patrimonio público: -

Declaración de intereses: la declaración de intereses deberá comprender las actividades profesionales y económicas en que participe la autoridad o funcionario llamado a efectuarla. Se trata de una declaración jurada que debe ser actualizada cada 4 años, o cada vez que exista un hecho relevante que incida en las actividades profesionales y económicas del funcionario.

-

Declaración de patrimonio: consiste en la declaración jurada que algunos funcionarios y autoridades públicas deben practicar. Los bienes comprendidos en esta declaración son los que señalan en el Articulo 60 C.

-

Declaración jurada de no concurrencia de una inhabilidad: el articulo 55 LBGAE° establece como obligación para los postulantes a un cargo de la Administración Publica de la declaración jurada que acredite que no se encuentra afecto a alguna causal de inhabilidad prevista en el mismo artículo. Dichas causales se refieren básicamente a la vinculación contractual con la Administración del Estado o a la vinculación por parentesco o afinidad con otras autoridades o funcionarios.

El hecho de vulnerar el principio de probidad administrativa hace surgir, como consecuencia, que el funcionario deba responder en forma administrativa, penal, con multas, etc. Así lo indica el inciso 3° del artículo 52 LBGAE° b.7) Principios de transparencia y publicidad Estos principios han sido consagrados en el artículo 8° inciso 2° CPR. Por su parte, el artículo 13 inciso 2, LBGAE°, dispone: “la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella” b.8) principio de participación ciudadana en la gestión publica El principio de participación ciudadana en la gestión pública se encuentra consagrado en el artículo 3° inciso 2° y luego desarrollado en el Titulo IV de la LBGAE° titulado “De la participación ciudadana en la gestión pública”

81

El articulo 69 LBGAE° dispone que “El Estado reconoce a las personas el derecho de participar en sus políticas en sus políticas, planes, programas y acciones”. Para ello cada órgano de la Administración deberá establecer las modalidades formales y específicas de participación que tendrán las personas y organizaciones. Estas modalidades deberán ser públicas y mantenerse actualizadas a través de medios electrónicos u otros que se dispongan. (art. 70 LBGAE°) Para llevar a la práctica el principio de participación ciudadana en la gestión pública, la LBGAE° establece una serie de instrumentos, entre los que se cuentan los siguientes: -

Información relevante: art. 71 LBGAE°

-

Cuenta pública participativa: esta se debe rendir anualmente y debe comprender la información relativa a la gestión de políticas, planes, programas, acciones y ejecución presupuestaria. Si se trata de un órgano que se desconcentra territorialmente, deberá rendirse la cuenta en todos sus órganos territoriales. La intervención de la ciudadanía haciendo observaciones, consultas, etc. le da el carácter participativo a la cuenta pública.

-

Consulta pública: la que recae sobre materias de interés ciudadano y en que se requiera conocer la opinión de las personas. La consulta es no vinculante para la Administración del Estado. Las consultas públicas deben ser realizada de manera informada, pluralista y representativa.

8. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE En la constitución de 1925 existió un sistema de organización administrativa centralizado. La justificación a esta organización era el mayor control que se puede ejercer en este tipo de órganos (centralizados) y además no habían razones para crear un sistema distinto. Hoy existe la centralización de la función del gobierno y la descentralización y desconcentración de la función de administración. Chile es un estado unitario, ósea posee un solo centro de impulsión política y administrativa, la soberanía se ejerce sobre todo el conglomerado social asentado en el mismo territorio, y se responde a un titular único que es el Estado. Para el cumplimiento de las finalidades asignadas al estado se han adoptado distintas modalidades de acción, admitiendo la coexistencia de un estado centralizado políticamente con sistemas de organización administrativa, como la desconcentración y a descentralización que inciden en la ejecución de actividades propias de la función administrativa. Los sistemas de organización administrativa, en chile, se encuentran regulados en la CPR como en la LBGAE. Los órganos que pertenecen a la administración del estado son creados por ley y gozan de personalidad jurídica de derecho público y estar vinculados con el poder central. a) Órganos centralizados Dependen del presidente, a través de los ministerios correspondientes. Sus características son: -

Los órganos centralizados actúan con personalidad jurídica común (fisco) 82

-

Carecen de patrimonio propio No existe autonomía decisional El jefe superior es de exclusiva confianza del presidente de la república Opera el control jerárquico (el control es permanente, integral, comprende todas las competencias del inferior jerárquico, salvo la competencia exclusiva)

b) Órganos desconcentrados La desconcentración supone la entrega de decisiones al inferior, puede radicarse una competencia de forma exclusiva en este, lo cual rompe la jerarquía de acuerdo al art. 34 LBGAE. La desconcentración puede ser funcional como territorial, como ejemplo están los intendentes art. 111 CPR. c) Órganos descentralizados No dependen del presidente de la república, sin embargo conserva los controles de tutela o supervigilancia sobre los mismos siempre que la ley lo haya establecido. También pueden estar sujeto a otros controles como el que ejerce la contraloría. c.1 Características: -

Estos órganos cuentan con personalidad jurídica diferenciada del estado. Poseen patrimonio propio Tienen, en principio, autonomía decisional Opera el control de tutela o supervigilancia ( internamente opera el control jerárquico) Su jefe superior puede ser de la confianza exclusiva confianza del presidente de la república; elegido por votación popular o nombrado con acuerdo del senado e inamovible)

Ejemplo de órgano descentralizado son las municipalidades art. 118 inc 4° CPR. 9.

FUNCIONES DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

Las funciones de gobierno y administración son difícilmente separables, ya que la primera constituye la directriz de la segunda, que es a que la ejecuta.

Órganos administrativos que forman parte de la administración del estado: -

Ministerios: órganos superiores de colaboración del presidente en las funciones de gobierno y administración. Servicios públicos: pueden ser centralizados o descentralizados. En ambos casos pueden desconcentrarse en direcciones regionales. Los servicios públicos se relacionan con el presidente a través de los ministerios. Art 28 al 34 LBGAE 83

-

-

-

-

-

-

Órganos públicos: conjunto de órganos de diversa denominación que han sido creados por ley para el cumplimiento de la función administrativa. Pueden ser centralizados o descentralizados. Ejemplos: los consejos, el consejo para la transparencia, consejo nacional de televisión. Los Fondos, fondo de fomento pesquero, fondo nacional de salud. Los institutos instituto nacional de la juvetud etc. Todos estos se relacionan o dependen del presidente a través de los ministerios. O simplemente bajo la supervigilancia directa del presidente. Gobierno regional: descentralizado territorialmente, tienen personalidad jurídica y patrimonio propio, tienen la función de la administración en la región. Conformado por el intendente y el consejo regional. Intendente: autoridad de la exclusiva confianza del presidente, a nivel regional ejerce la función de gobierno. También desarrolla funciones administrativas, ya que forma parte del gobierno regional. Es un órgano desconcentrado del presidente de la republica. Consejo regional: de carácter nominativo, resolutivo y fiscalizador dentro del ámbito propio de competencia del gobierno regional, el encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional. Art. 113 inc 2° CPR. Gobierno provincial: órgano desconcentrado territorialmente del intendente. esta a cargo del gobernador provincial que tiene exclusiva confianza del presidente, quien ejerce supervigilancia de los servicios públicos de a provincia. Municipalidades: órganos descentralizados territorialmente, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Contraloría general de la república: órgano autónomo, sin personalidad jurídica ni patrimonio propi, su función es el control de legalidad de los actos de administración. Banco central: organismo autónomo con patrimonio propio, de carácter técnico regulado por la LOC del banco central. Fuerzas armadas: son esenciales para la seguridad nacional art. 101 incs. 1° CPR, se encuentran reguladas en la LOC de las fuerzas armadas N°18.948 Fuerzas de orden y seguridad pública: constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad publica interior. Se regulan por la LOC de carabineros N°18.961 y en la ley orgánica de la policía de investigaciones de chile. Empresas del estado: forman parte de la administración del estado cuando son creadas por ley. La posibilidad de desarrollar actividades empresariales por parte del estado. Art. 19 N°21 CPR Administración invisible del estado: conformada por el conjunto de personas de derecho privado (corporaciones y fundaciones) que un órgano del estado ha formado, previa autorización legal o aquellas empresas privadas (sociedades anónimas) en las que el estado es propietario y tiene su control.

10. ADMINISTRACIÓN MINISTERIAL. Por mandato constitucional el PR a quien le corresponde el Gobierno y la Administración del Estado, constituyendo la cúspide de la organización administrativa de nuestro país. Bajo él se organizan los servicios públicos y los demás órganos creados para el ejercicio de la función administrativa. Todos ellos se relacionan con el PR a través de vínculos jerárquicos o de tutela según sea la forma administrativa en que éstos estén organizados JERARQUÍA en el caso de los órganos desconcentrados y TUTELA en el caso de los órganos descentralizados. Así para el ejercicio de sus funciones el PR cuenta con los Ministros, sus colaboradores directos e inmediatos para la Administración del Estado y los Ministerios de los cuales aquéllos son titulares. a) Los Ministerios. Son los órganos superiores de colaboración del PR en las funciones de Gobierno y administración de sus respectivos sectores, de esta manera todos los órganos se conectan con el centro unitario de la Administración. 84

La creación de un sector o campo específico de la actividad corresponde a una decisión política, que luego se traduce en una ley. Sin perjuicio que en ocasiones por economía se agrupan en sectores, como en el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Decisión que corresponderá al legislador, pero con iniciativa EXCLUSIVA del PR. b) Evolución legislativa. El PR de acuerdo con la CPR de 1833, ejercía la función administrativa a través de sus Departamentos Ministeriales, que estaban a cargo de los “MINISTERIOS DE DESPACHO”  Ley Orgánica de Ministerios de 1837, contemplaba 4: 1. Interior 2. Justicia 3. Hacienda 4. Guerra  1. 2. 3. 4. 5.

En 1927 se dicta la ley de Ministerios a través del DFL N° 7.912 que contemplaba 9 Ministerios: Interior 6. Guerra Relaciones Exteriores 7. Marina Hacienda 8. Fomento Educación Pública 9. Bienestar Social Justicia

 Actualmente son 21 Ministerios, MÁS dos servicios públicos en que su jefe superior tiene el rango de Ministro de Estado. 1. Ministerio del Interior y Seguridad Pública 2. Ministerio de Relaciones Exteriores 3. Ministerio de Defensa Nacional 4. Ministerio de Hacienda 5. Ministerio Secretaría General de la Presidencia 6. Ministerio Secretaría General de Gobierno 7. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo 8. Ministerio de Desarrollo Social 9. Ministerio de Educación 10. Ministerio de Justicia 11. Ministerio del Trabajo y Previsión Social 12. Ministerio de Obras Publicas 13. Ministerio de Salud 14. Ministerio de Vivienda y Urbanismo 15. Ministerio de Agricultura 16. Ministerio de Minería 17. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones 18. Ministerio de Bienes Nacionales 19. Ministerio de Energía 20. Ministerio del Medio Ambiente 21. Ministerio del Deporte 22. Servicio Nacional de la Mujer (*) 23. Consejo Nacional de la Cultura y las Artes(*) (*)Su jefe superior tiene rango de Ministerio.

85

Le corresponde a la ley determinar:   Orden de precedencia de los Ministros titulares.

El

número

y

organización

de

los

Ministros.

C) Funciones generales de los Ministerios. Artículo 21 inc. 1° LGBAE “la organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, será establecida en este título” Articulo 22 inc. 2° LGBAE “Corresponde a los Ministerios” 1) Proponer y evaluar las políticas relativas a su sector: son los macro lineamientos que van a orientar las funciones que se van a desarrollar en un determinado sector. En una situación ideal la política se propone, elabora y generalmente se aprueba como un decreto supremo, en la práctica es excepcional, ya que las políticas se concretan a través de planes destinados a la ejecución de esa política. 2) Estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo: se debe relacionar con la potestad reglamentaria del PR, ya que corresponde a éste dictar un determinado reglamento, sin embargo el estudio y propuestas les corresponde a los Ministerios, mediante los departamentos técnicos elaboran y proponen al PR las normas para su sector. 3) Velar por el cumplimiento de las normas dictadas: los órganos ministeriales deben controlar a sus organismos dependientes relacionados para que cumplan con la legislación, porque será manifestación de la política que quieren plasmar para su determinado sector. Control administrativo hablamos de cumplimiento de normas por parte de la administración. Fiscalización se refiere al cumplimiento de la normativa, por los particulares. 4) Asignar recursos: el Ministerio formula un presupuesto sectorial, el cual se remite a la Dirección de Presupuestos (DIPRES), organismo técnico independiente del Ministerio de Hacienda, la propuesta se consolidará con todo el sector público en el proyecto de ley de presupuestos. 5) Fiscalizar las actividades del respectivo sector: se concreta a través de control de los organismos que se relacionan o dependen del Ministerio en el cumplimiento de propuestas, es un control interno de la respectiva cartera ministerial, pero también de los órganos que conforman el sector. 6) EXCEPCIONALMENTE, en los casos que determine la ley, actuar como órganos administrativos de ejecución: se explica porque el PR con colaboración de los Ministerios elaboran planes y programas que se llevan a cabo en la Nación. Por el contrario los ministerios no ejecutan tales políticas, le corresponde al servicio público. d) Organización interna de los Ministerios Art. 27 LGBA que la organización de los Ministerios, además de existir las Subsecretarías y las Secretarías Regionales Ministeriales, SOLO PUEDEN EXISISTIR niveles jerárquicos de: DIVISIÓNDEPARTAMENTO- SECCIÓN Y OFICINA. No obstante, la organización interna de cada Ministerio en particular, debe estar contenida en su ley orgánica, sin embargo es posible la intervención del reglamento especificando dicha organización. Un ejemplo de esta intervención del reglamento la encontramos en la Ley N° 20.424 que aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, la cual en su artículo transitorio dispone que un reglamento fijará las normas relativas a la organización y funcionamiento administrativo del Ministerio. La organización interna de los Ministerios se hará considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva función y excepcionalmente se pueden establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes. Generalmente cada Ministerio está servido por un Ministro, aunque el PR puede encomendar a una misma persona más de un Ministerio e) Los Ministros 86

De acuerdo al art. 32 N° 7 CPR el cargo de Ministro de Estado es un cargo de exclusiva confianza, lo cual significa que serán nombrados por el PR y se mantendrán en el ejercicio de sus funciones, mientras cuenten con su confianza, ya que los nombra y remueve a su voluntad. e.1) Requisitos para ser nombrado Ministro según art. 34 CPR. 1. Ser chileno 2. Tener cumplido 21 años de edad 3. Reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública. ( ser ciudadano, tener el servicio militar al día, salud compatible con el cargo, estudios requeridos, no haber cesado en su cargo por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de 5 años, no estar inhabilitado para ejercer funciones o cargos públicos, ni condenado por crimen o simple delito) En el art. 57 de la CPR establece la inhabilidad para ser diputado o senador, la que se extiende hasta un año de la respectiva elección. Se establece la incompatibilidad de ser Diputado o Senador con todo empleo o retribución con fondos del fisco, queda comprendido la calidad de Ministro. Al TC le corresponde resolver las inhabilidades que afecten a una persona para ser nombrada Ministra de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones. e.2) Ejercicio de sus funciones. Los Ministros de Estado tendrán la responsabilidad de conducir sus respectivos Ministerios, en conformidad a las políticas e instrucciones que el PR les imparta. No es posible que un Ministro imponga su decisión contra la voluntad del PR, ello implica restitución del cargo. El PR podrá encomendar a uno o más Ministros la coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el congreso Nacional. Dicha función en la actualidad se le asigna al Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Los Ministros podrán, cuando lo estimen conveniente, asistir a las sesiones de la Cámara de Diputados o del Senado y tomar parte en sus debates, sin derecho a voto, además de rectificar conceptos, dicha función le permite al PR defender sus proyectos ante el Congreso Nacional. Asimismo está obligado el Ministro a comparecer a la citación que le formule la Cámara de Diputado en el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras con un quórum de 1/3 de los diputados en ejercicios, y el Ministro no podrá ser citado más de tres veces al año sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio. La asistencia es obligatoria, y deberá responder a las preguntas y consultas que motiven su citación. e.3 Los Ministros y la tramitación de los Decretos La tramitación del Decreto Supremo se inicia en el Ministerio respectivo, el cual es elaborado y firmado por el Ministro, PERO si el decreto también debe ser firmado por el PR, se enviará al Ministerio de Secretaría General de la Presidencia para su revisión y posterior firma por parte de aquél. Una vez firmado el DS será remitido a la CGR para cumplir con el control de legalidad a través del trámite de la toma de razón. Se ha establecido, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 35 CPR que:  Los decretos e instrucciones: podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del PR, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.  Los reglamentos: deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Los reglamentos han sido excluidos de la posibilidad de la delegación de firma y necesariamente deben ser suscritos por el PR y además por el Ministro respectivo. En la práctica algunas leyes aún mantienen esta posibilidad, por ejemplo en la Ley General de Pesca y Agricultura. e.4. Responsabilidad  Individualmente de los actos que firmaren  Solidariamente de los que suscribieren o acordaran con los otros Ministerios. Por ejemplo en los decretos de Insistencia. 87

Para poder ejercer acciones judiciales en contra de los Ministros por los perjuicios causados por los actos realizados en el desempeño de su cargo, es necesario que el Senado declare que ha lugar a la admisibilidad de dichas acciones. La Jurisprudencia administrativa ha señalado que los Ministros no se encuentran sometidos a las normas de sobre responsabilidad administrativa, sin perjucio que a los Ministros de Estado se les es aplicable el principio de probidad consagrada en la ley 18.575, que es de general aplicación. e.5 Subrogación de Ministerios Art. 34 CPR en los casos de impedimento, ausencia o renuncia de un Ministro, será remplazado en la forma que señala la ley. Art. LBGAE° El Ministro será subrogado por el respectivo Subsecretario, y en caso de existir más de uno, por el de más antigua dirección; salvo que el PR, nombre a otro Secretario de Estado o que la lay lo establezca para Ministerios determinados, según ley. f. Subsecretarías En cada Ministerio habrá uno o más Secretaría, cuyos jefes superiores serán los Subsecretarios, quienes tendrán el carácter de colabores inmediatos del Ministerios, en entiende que el órgano que da contenido a los Ministerios son las Subsecretarías, todas las funciones que corresponden a una determinada Secretaría de Estado (Ministerio) son ejercidas formalmente a través del Ministro, pero con el apoyo de la Subsecretaría. 1) Por ejemplo el Ministerio del Interior cuenta con tres Subsecretarías que son: la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, la Subsecretaría del Interior y Subsecretaría de prevención del Delito. 2) El Ministerio de Defensa Nacional cuenta con la Subsecretaría de Defensa y Subsecretaría para las fuerzas Armadas 3) El Ministerio de Economía, Fomento y Turismo cuenta con la Subsecretaría de Economía, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura y la Subsecretaría de Turismo. f.1. Funciones. Según el artículo 24 de LBGAE° corresponden a las Subsecretarías las Sgts. Funciones:  Coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector (incluyendo órganos centralizados y descentralizados, que se relacionan con el PR a través del respectivo Ministerio)  Actuar como Ministro de fe: el texto de un acto administrativo para considerarse autentico debe tener su firma  Ejercer la Administración interna del Ministerio.  Cumplir las demás funciones que la ley señale. f.2. Secretarías Regionales Ministeriales. Los Ministerios se desconcentran territorialmente en las Secretarías Regionales Ministeriales, a cargo de un Secretario Regional Ministerial. Quien representará al Ministerio en la respectiva región y será designado oyéndose al Intendente. No se desconcentran territorialmente los Siguientes Ministerios : 1) Interior 2) Defensa 3) Secretaria General de la Presidencia 4) Relaciones Exteriores f.3 Secretaría Regional Ministerial (SEREMI) Cumplen un doble papel:  Son representantes del Ministerio en la Región 88

 Actúan como colaboradores directos del Intendente, al que están subordinados en lo relativo a la elaboración, ejecución y coordinaciones de las políticas y planes del Gobierno Regional. Son nombrados por el PR, de una terna elaborada por el Intendente y oyendo previamente al Ministro del ramo. En cualquier caso el SEREMI debe ajustarse a las instrucciones de carácter técnico y administrativo que impartan los correspondientes Ministerios. f.3.1) principales funciones 1. Elaborar y ejecutar las políticas, planes y proyectos regionales 2. Estudiar los planes de desarrollo sectorial en conjunto a los organismos que corresponda. 3. Preparar el anteproyecto presupuesto de su respectivo sector, con coordinación con el Ministerio respectivo 4. Informar al Gobierno Regional del cumplimiento del programa de trabajo del sector. 5. Coordinar, supervisar y fiscalizar a los organismos que integren su sector. 11. SERVICIOS PÚBLICOS Cada sector dirigido por un Ministerio se integra por el conjunto de órganos y servicios públicos para el cumplimiento de la función administrativa. 12. EMPRESAS Y SOCIEDADES DEL ESTADO Se expondrá el lugar que corresponde a las empresas del Estado, y las sociedades del Estado en el organigrama de la Administración Pública chilena, las cuales vienen a completar el esquema orgánico de la Administración del Estado en Chile. a) Actividad empresarial del Estado. Una de las formas que el Estado satisface necesidades públicas es por su intervención en la actividad económica. Por lo que cuenta con herramientas jurídicas para hacerlo, pero también se le establecen requisitos y limitaciones inspiradas en el modelo económico actual, para no alterar el equilibrio que debe existir entre los actores del mercado. Una de las formas es a través de las empresas estatales, las que de acuerdo al art. 19 N° 21 inc. 2 ° son creadas en virtud de una ley de quórum calificado. En dicha ley se establece el objeto y competencia, por ejemplo correos de Chile, Corporación Nacional del cobre, Televisión Nacional de Chile etc. Pero esta no es la única forma, ya que la Administración del Estado puede crear empresas en virtud de la autorización que le otorga el legislador, de quórum calificado, para que constituyan una sociedad que tenga por objeto realizar una actividad empresarial. El articulo 19 N° 21 inc. 2do de la CPR constituye para el Estado una limitación respecto de su participación en materia económica, a la luz de los principios de igualdad ante la ley y la no discriminación en materia económica, el Estado al realizar una actividad empresarial, deberá respetar las normas aplicables a los particulares, de manera de no transformarse en un Monopolio.

b) Empresas del Estado. b.1 Concepto. Acepción genérica: Empresa pública comprende todas las formas en que una empresa- que proporciona bienes y servicios a la comunidad- pertenece total o parcialmente al Estado. Acepción especifica Empresa pública o estatales, como una persona jurídica de Derecho público, creada por ley de quórum calificado, que tiene por objeto desarrollar una actividad económica, sobre base de su patrimonio propio y las utilidades de la misma actividad, rigiéndose por normas de derecho privado, salvo las excepciones establecidas por una ley de quórum calificado. 89

b.2 Características de las Empresas del Estado 1. Son creadas por ley de quórum calificado. De acuerdo a lo prescrito en el art. 19 N° 21 inc. 2do. Ley que determinará entre otros aspectos, la actividad, que estará habilitada para desarrollar, sus potestades, organización y patrimonio. 2. La actividad económica que realizan rige por Derecho compón. De esta forma se cumple con el objetivo de que su actuación se realice en igualdad de condiciones con los particulares, encontrándose el Estado por RG, desprovisto de sus poderes y facultades jurídico-públicas. 3. Forman parte de la Administración del Estado. Las empresas del Estado quedan sometidas al régimen jurídico aplicable a los órganos de la Administración. 4. Son organismos descentralizados funcionalmente. Tienen personalidad jurídica de Derecho público y patrimonio propio, las empresas del Estado se relacionan con el Pr en virtud de un vínculo de tutela o supervigilancia, a través de diversos Ministerios, sin perjuicio de lo que se diga más delante respecto del Sistema de Empresas Públicas (SEP). 5. Sus dependientes se rigen por el Código del Trabajo. En consecuencia no están sujetos a normas del Estatuto Administrativo, no obstante quedan sometidos a todas las disposiciones sobre probidad administrativa. b.3 Régimen Jurídico Aplicable a las empresas es mixto, ya que les resulta aplicable normas de naturaleza jurídica pública y privada. Se trata de un régimen jurídico público, en cuanto:  Art. 19 N° 21 inciso 2° CPR “El estado y sus respectivos organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de quórum calificado los autoriza” disposición que es manifestación del principio de Legalidad, y la existencia de una ley autorizadora previa.  Art. 65 inc. 4° N° 2 CPR, en consecuencia que la creación de una empresa del Estado requiere autorización del legislador mediante la dictación de una ley de quórum calificado, ley que además deberá ser de iniciativa exclusiva del PR.  Las empresas del Estado forman parte de la Administración Pública. Se trata de un régimen jurídico privado en cuanto:  La remisión constitucional al marco jurídico aplicable a las empresas del Estado, en las que las actividades empresariales del Estado, estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que establezca la ley, la que debe ser así mismo de quórum calificado.  La limitación del marco normativo consagrado en el artículo 21 LBGAE°. Que cabe concluir que si bien las empresas del Estado forman parte de la Administración Pública, no constituyen servicios públicos, ni les son aplicables las normas especiales referidas a la organización y funcionamiento que la ley administrativa prevé para el resto de la Administración del Estado.  Respecto del régimen jurídico aplicable a las empresas del Estado, habrá de aplicarse lo dispuesto en la respectiva ley de quórum calificado que autorice la creación de empresa estatal, la que comúnmente fijará su denominación, naturaleza, fines, administración, normas relativas al personal y fiscalización. b.4 Control Las empresas del Estado quedarán sometidas a la fiscalización de la CGR, esta labor de fiscalización se realiza para los efectos de cautelar  El cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades,  Hacer efectiva las responsabilidades de sus directivos o empleadores y  Obtener la información o antecedentes necesarios para formular un balance Nacional.

90

C) Sociedades del Estado. c.1) Concepto. Son aquellas en que participa un órgano de la Administración del Estado, facultado por una ley de quórum calificado para desarrollar actividades empresariales. POR LO TANTO ES “aquella persona jurídica de derecho privado, creada por un órgano de la Administración del Estado que tiene facultad para ello; que cuenta con fondos provenientes del Estado, o que sus organismos tengan aportes de capital, representación y participación y que es creada a través de procedimientos de contratación de Derecho privado” C.2) Características de las Sociedades del Estado 1. Es necesaria una ley de quórum calificado para su autorización o participación 2. Se rigen por normas de Derecho común 3. No forman parte de la Administración del Estado C.3) Régimen Jurídico. Tal como se ha dicho con anterioridad las sociedades del Estado se rigen de acuerdo a las disposiciones del Derecho Común. Al tratarse de sujetos de Derecho privado que operan en el mercado, estos en caso alguno podrán ejercer potestades públicas. C.4) Control. Al igual que para las empresas del Estado, a sus sociedades resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 16 LOCCGR. D) Sistema de Empresas Públicas (SEP) Es un organismo técnico del Gobierno de Chile, creado por la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO), cuya función es representar los intereses del Estado en que este es socio, accionista o propietario, velando por que el desempeño de estas empresas se ajuste a los principios de eficiencia, transparencia y probidad. Para ello el SEP agrupa en un holding a 22 empresas y sociedades del Estado, que cubren sectores vitales para el país. Cumple dos funciones principales:  Asesorar al Estado en la conducción de empresas. Presta asesoría técnica al Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones en la evaluación de la gestión y el desempeño de la administración de las empresas del Estado.  Administrador y coordinador de las mismas. Si bien no cuenta con personalidad jurídica propia, tiene entre sus funciones las más amplias facultades para administrar derechos, acciones y cuotas que tenga o le correspondan a la CORFO en las sociedades y entes sin fines de lucro. La finalidad de la SEP es buscar excelencia en las empresas bajo su influencia al Estado de Chile maximizar el cumplimiento de su servicio a las necesidades y bienestar de todos los habitantes del país.

Capitulo XIII Función Pública. 1. Generalidades. a) Concepto. Conjunto de recursos humanos, las mujeres y los hombres, que se encuentran directamente al servicio del Estado, pero también las funciones y servicios públicos que estos desempeñan y el régimen jurídico y la organización en que se encuadran.  A través de la función pública se establece una relación mucho más estrecha y duradera entre el Estado y el funcionario (contrario a la producida en una relación entre privados).  Si no existiera el régimen de la función pública, la relación entre el Estado y sus funcionarios se explicaría a través del contrato de arrendamiento de servicios y del contrato de trabajo. b) Sistemas. 91

 Formas en que la Administración del Estado recluta a sus servidores y el estatuto que se le aplica.  Tipos: - Sistema abierto: Sistema de reclutamiento se realiza según las necesidades del servicio y la selección es de acuerdo a un fin concreto. No existe derecho a una carrera ni a ascender. - Sistema cerrado: La función pública exige una formación especial por lo que la administración debe formar dentro de sus plantas o exigir conocimientos especiales, examinados por la vía de concursos u oposiciones. Dicho sistema a su vez cuenta con los siguientes elementos: - Estatuto: Único y de aplicación general que impone a los funcionarios mayores deberes y responsabilidades que un régimen privado. - Cuerpo Funcionarios: El reclutamiento se hace para un colectivo jerarquizado que tiene a su cargo la responsabilidad del funcionamiento del servicio público. - Carrera: Ascenso progresivo dentro de la respectiva planta.  En el sistema chileno es posible encontrar elementos de un sistema cerrado, pero con aspecto propios de uno de carácter abierto (funcionarios a contrata y los servidores a honorarios). c) Derecho funcionarial.  El derecho funcionarial se encuentra constituido en una serie de normas provenientes de distintos cuerpos normativos: - Art. 38 inciso 1° CPR: Remite el desarrollo a una LOC de la carrera funcionaria y los principios. - Arts. 43 a 51 LGBAE: Normas generales de la carrera funcionaria. - Arts. 52 a 68 LBGAE: Nomas sobre la probidad administrativa. - Ley 18.834: Estatuto Administrativo. d) Probidad Administrativa. - Art. 8 inciso 1° CPR: Ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. - Arts. 52 a 68 LBGAE: Regulación en la Administración del Estado. - 52 inciso 2°: Probidad Administrativa: Observar conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto con preeminencia del interés público por sobre el particular. - 52 incisos 1 °: Estricto cumplimiento tanto para todas las autoridades de la Administración como sus funcionarios.

2. Estatuto Administrativo. a) Concepto y consagración.  Estatuto Administrativo: Es un texto normativo con rango legal, que regular de forma exclusiva la relación entre el Estado y sus funcionarios, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan de ella, la responsabilidades que se pueden producir y las causas que ponen fin a esta.  Pueden existir Estatutos de carácter especial para determinadas profesiones o actividades, sin perjuicio de que deben someterse de igual forma a las disposiciones de los arts. 43 a 51 LGBAE. Ejemplos: Profesores, municipalidades, etc. b) Ámbito de aplicación.  El objeto del EA es fijar las relaciones entre el Estado y sus funcionarios (art. 1 LGBAE)  El EA es aplicable a los funcionarios de la Administración ministerial, gobernaciones y los servicios públicos centralizados y descentralizados. 92

Excepciones: CGR, BC, FFAA, Gobiernos regionales, Municipalidades, CNTV, Consejo para transparencia y empresas publicas creadas por ley (art. 21 inciso 2° LGBAE). Estos se regirán por sus estatutos especiales o por el CT (empresas públicas). c) Naturaleza jurídica del vínculo entre Administración del Estado y funcionario.  En este acápite se hará referencia a las distintas formas jurídicas de vinculación entre la Administración y sus funcionarios.

c.1) Planta de Personal  Permanencia Conjunto de cargos permanentes asignados por ley a cada institución que se conformará de acuerdo a los establecido en el articulo 5 (art. 3 letra b) EA)  Solo podrá consistir en: 1) Directivos, 2) Profesionales, 3) Técnicos, 4) Administrativos y 5) Auxiliares con sus correspondientes grados (art. 5 EA).  Calidades de cargos: - Titulares. Funcionarios nombrados para ocupar una vacante en propiedad. (art. 4 inc. 2° EA). Gozan de estabilidad laboral (permanencia), siendo removidos en casos de sanción o mala calificación. - Suplentes. Funcionarios designados en esta calidad para los cargos vacantes y en aquellos cargos que por alguna circunstancia no sean desempeñados por el titular por un lapso mínimo de 15 días (art. 4 inc. 3° EA) - Subrogante. Funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando estos últimos están impedidos de desempeñarlos por alguna causa. (art. 4 inc. Final)  Ligado a la planta del personal están los cargos de exclusiva confianza. Estos son cargos públicos cuyo nombramiento y remoción depende del P. de la R. o del jefe superior de la Administración Pública. La ley del trato al sector público (ley 19.882) excluyó a los jefes de departamentos como cargo de exclusiva confianza estableciendo un sistema de carrera funcionaria, con nombramiento a través de concurso al interior de la administración o subsidiariamente concurso público. c.2) Empleo a contrata  Transitoriedad. Es aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución (art. 3 letra c) EA).  Expiran el 31 diciembre de cada año, salvo, que se proponga renovación con 30 días de anticipación o hasta que sus servicios sean necesarios (mediando justificación razonable).  El EA establece un límite que no puede exceder del 20% del personal de planta. Sin embargo en los hechos este límite es ampliamente superado, estando autorizado legalmente en la ley presupuestaria de cada año. c.3) Honorarios.  Para cometidos específicos o labores accidentales es posible contratar a honorarios profesionales o técnicos que posean titulo correspondiente a la especialidad requerida (art. 11 EA). d) Ingreso a la Administración Pública. d.1) Requisitos (art. 12 EA). - Ciudadanía, excepto, extranjeros con conocimientos científicos o especiales. - Ley reclutamiento y movilización. - Salud (compatible con el cargo). 93

- Educación básica. - Nivel educacional o título profesional o técnico exigido para el empleo. - No haber cesado en cargo público por mala calificación o por medida disciplinaria, en los 5 años anteriores. - No estar inhabilitado para ejercer funciones o cargos públicos. - No condenado por crimen o simple delito. d.2) Ingreso en Funciones (art. 16 EA)  Nombramiento.  El nombramiento rige desde la fecha indicada en el respectivo acto administrativo o desde que quede totalmente tramitado por la CGR. *** Nombramiento con fecha de asunción anterior a la de su total tramitación: En este caso el nombrado ejercerá el cargo a partir de la fecha estipulada en el acto  Toma de conocimiento: Interesado debe ser notificado personalmente o por carta certificada del momento en que debe asumir funciones o de que el decreto o resolución de nombramiento se encuentra completamente tramitado (art. 16 inc. 3° EA).  Asunción del cargo: el interesado asume el cargo dentro de tercero día contado desde la fecha que correspondiere (Acto de nombramiento o completa tramitación ante CGR). Con ello e nombramiento queda completo. d.3) Funcionario de Hecho. Individuo con un titulo irregular o aparente ejerce funciones como si fuera verdadero funcionario público, siendo reputado como tal, no obstante carecer de esta calidad desde el punto de vista legal. Efectos: - Actuaciones son consideradas validas (entre la asunción y notificación de ilegalidad). - Derecho a percibir remuneración. Requisitos: - Asunción de forma previa a la tramitación total del cargo. - Acto de nombramiento en trámite - Observación del acto por ilegal.  Soluciona el conflicto suscitado entre la buena fe y la legalidad.  Es extraída a partir de diversas disposiciones: art. 63 LGBAE y del art. 16 inciso 2° EA en relación con los artículos 153, 155 y 156.

e) Carrera funcionaria. e.1) Concepto. Es un sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad del función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo y la objetividad en las calificaciones en función del merito y de la antigüedad (art. 3° letra f) EA).  La carrera funcionaria se inicia con el ingreso en calidad de titular a un cargo de planta y se extiende hasta los cargos de jerarquía inmediatamente inferior a los de exclusiva confianza (art. 6° EA).  La carrera funcionaria y sus principios deben ser garantizados por una LOC, al igual que el ingreso, capacitación y perfeccionamiento de sus integrantes. e.2) Concurso público. Procedimiento técnico y objetivo que se utilizará para seleccionar al personal que se propondrá a la autoridad facultada para hacer el nombramiento. En este procedimiento se evalúan los antecedentes y las pruebas rendidas por los postulantes (art. 18 EA).  Deben ser publicados en el DO los días 1 ó 15 de cada mes.  Factores: 94

 

- Estudios de formación educacional y de capacitación. - Experiencia laboral. - Aptitudes especificas para el desempeño de la función. En las pruebas deben mantenerse en secreto las identidades de los candidatos y comunicarse el resultado fundado a los concursantes (art. 35 EA) De acuerdo a los resultados del concurso público, el comité puede: - Proponer a la autoridad tres candidatos para cada cargo. - Declarar desierto el proceso (ningún candidato alcanzó el puntaje mínimo).

e.3) Empleo a prueba (art. 25 EA) Es un sistema temporal de contratación por un periodo de 3 y 6 meses, que no puede ser prorrogado ni extenderse más allá.  Es una facultad con que cuenta el jefe de servicio, que forma parte del proceso de selección de personal. Este sistema debe ser informado previamente a los interesados.  El funcionario a prueba es considerado para todo los efectos como empleado a contrata, teniendo todos los derechos y obligaciones correspondientes al cargo vacante.  30 días antes de cumplir el periodo el postulante, el jefe del servicio debe realizar una evaluación del desempeño, previo informa del jefe directo de este. Si es evaluado de forma satisfactoria será designado titular. e.4) Promoción (art. 53 EA). Promoción: Se efectuará por concurso interno de las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos. Ascenso: Se efectuara en el respectivo escalafón en las plantas de administrativos y de auxiliares, en sus equivalentes.  El concurso interno se realizará por un comité de selección, compuesto según lo señalado por el art. 20 del EA y por 2 representantes del personal elegidos por estos.  Factores: - Capacitación pertinente (25%) - Evaluación del desempeño (25%). - Experiencia calificada (25%). - Aptitud para el cargo (25%).  Inhabilidades para ser promovido: - No haber sido calificado en lista de distinción o buena en el periodo anterior. - No calificados durante dos periodos consecutivos. - Censurados dentro de los 12 últimos meses. - Multados dentro de los 12 últimos meses. f) Obligaciones funcionarias (art. 61 EA).  i. ii. iii. iv. v. vi. vii. viii.

Todo Funcionario. Desempeñar personalmente las labores de su cargo, sin perjuicio de las normas de delegación. Orientar sus funciones al cumplimiento de objetivos de la institución. Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia. Cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios. Cumplir destinaciones y comisiones de servicio. Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico (obediencia reflexiva). Observar el principio de probidad administrativa. Guardar secreto de aquellos asuntos de carácter secreto. 95

ix. x. xi. xii. xiii.

Observar vida social acorde con la dignidad del cargo. Proporcionar los datos que la institución solicite. Denunciar a la justicia los delitos y hechos irregulares de que tome razón. Rendir fianza cuando tenga la administración y custodia de fondos o bienes. Justificarse ante el superior de los cargos que se le han formulado con publicidad (descargos). 

i. ii. iii.

Autoridad y jefaturas. Ejercer control jerárquico, extendiéndose a la eficiencia, eficacia, cumplimiento de fines y legalidad y oportunidad. Velar por el cumplimiento de los planes y la aplicación de la norma. Cumplir sus funciones con ecuanimidad.

f.1) Jornada de trabajo.  La jornada de trabajo de los funcionarios puede ser desarrollada de forma ordinaria y extraordinaria. - La jornada ordinaria será de 44 horas semanales, de lunes a viernes, no pudiendo exceder de 9 horas diarias. - También caben las jornadas parciales, por razones de buen servicio. - Las jornadas extraordinarias pueden ser ordenadas por las autoridades habilitadas, para desarrollar tareas impostergables. Tiene carácter obligatorio para los funcionarios. Pueden ser ejecutadas en la jornada ordinaria, sábados, domingos o festivos y de noche o día. Se otorgará un descanso equivalente al tiempo trabajado más un aumento del 25% o en su defecto, un recargo a las remuneraciones (art. 65 y 66 EA). - También existen la jornada continua de trabajo para los servicios públicos de ciertas ciudades (Santiago, Valparaiso, Viña del mar, Concepción, Talcahuano, Tomé, Penco, Lota, Chiguayante y Coronel, por ejemplo). Solo será interrumpida por 30 minutos destinados a la colación.  Los funcionarios deberán desempeñar su cargo de forma permanente durante la jornada ordinaria de trabajo. f.2) Destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios. i. Destinación. - Desempeño de servicios en cualquier localidad, en un empleo de la misma institución y jerarquía. Solo procede de las funciones propias del cargo. - Puede implicar cambio de residencia, la que debe ser avisada con 30 días de anticipación. ii. Comisión de servicios. - El funcionario es designado para desempeñar funciones ajenas al cargo en la misma institución o en una distinta, dentro o fuera del territorio nacional. - No puede durar más de 3 meses por cada año, salvo estudios en el país o extranjero, no obstante pueden ser renovados por mismo periodo de tiempo pero no más de un año, salvo DS del P. de la R en casos calificados y con un tope de 2 años. - Vencido el plazo el funcionario no puede volver a ser nombrado en comisión por un año. - Derechos: - Derecho de viáticos. - Derecho a realizar trabajo extraordinario. iii. -

Cometidos funcionarios. Obligan al funcionario a desplazarse dentro o fuera del lugar de desempeño habitual para realizar labores especificas inherentes al cargo que detentan. No requieren orden formal, salvo si implican gastos para la institución. 96

f.3) Subrogación (art. 79 y 81 EA). El titular o suplente de un cargo no están desempeñándolo efectivamente. Su fundamento es la continuidad del servicio público.  El funcionario de la misma unidad, que siga en orden jerárquico y reúna los requisitos será el que asumirá las funciones por el ministerio de la ley.  El funcionario no tendrá derecho a la remuneración del cargo que desempeñe la calidad de subrogante, salvo, si se encuentra vacante o si el titular no gozare del a remuneración.  La autoridad puede determinar otro orden de subrogación en los cargos de exclusiva confianza y cuando no existan en la unidad funcionarios que reúnan los requisitos. f.4) Prohibiciones de los funcionarios (art. 84) i. ii.

iii.

iv.

v.

vi. vii. viii. ix.

x. xi. xii.

xiii.

Ejercer facultades, atribuciones o representación de las que no esté legalmente investido, o no le hayan sido delegadas; Intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tengan interés él, su cónyuge, sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta el segundo grado, y las personas ligadas a él por adopción; Actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo que se trate de un derecho que ataña directamente al funcionario sus parientes. Intervenir ante los tribunales de justicia como parte, testigo o perito, respecto de hechos de que hubiere tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones, o declarar en juicio en que tenga interés el Estado o sus organismos, sin previa comunicación a su superior jerárquico; Someter a tramitación innecesaria o dilación los asuntos entregados a su conocimiento o resolución, o exigir para estos efectos documentos o requisitos no establecidos en las disposiciones vigentes; Solicitar, hacerse prometer o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para sí o para terceros; Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal, material o información reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los institucionales; Realizar cualquier actividad política dentro de la Administración del Estado o usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones; Organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la Administración del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales, en la retención indebida de personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los órganos de la Administración del Estado; Atentar contra los bienes de la institución, cometer actos que produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro Incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones públicas o privadas, o participar en hechos que las dañen; Realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los demás funcionarios. Se considerará como una acción de este tipo el acoso sexual, entendido según los términos del artículo 2º, inciso segundo, del Código del Trabajo, y la discriminación arbitraria, según la define el artículo 2º de la ley que establece medidas contra la discriminación, y Realizar todo acto calificado como acoso laboral en los términos que dispone el inciso segundo del artículo 2° del Código del Trabajo. 97

f.5) Incompatibilidades. Circunstancia material o jurídica que impide a una determinada persona entrar o seguir en el desempeño de un cargo público. Son establecidas expresamente por la ley.  Efectos: - En los caso de vinculo de parentesco el subalterno será destinado a otra función. - Demás, cesación del nuevo cargo por el ministerio de la ley i. -

Razones de matrimonio, parentesco, consanguineidad o afinidad o adopción en una misma institución. Aplicada a todo calidad de cargo (titular, suplente, subrogante o a contrata). No rige para los ministros de Estados y los funcionarios de su dependencia.

-

Dependencia de sustancias o drogas estupefacientes ilegales, a menos que sea justificado por tratamiento médico. Para los cargos de Subsecretario, jefe superior, directivo superior hasta el grado de jefe de división. Prestar declaración jurada que acredite no estar afecto a esta causal.

ii.

iii.

Actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas del cargo que detenta dentro del servicio o organismo público.

iv.

Tipo temporal, de 6 meses, para los ex funcionarios fiscalizadores sobre las actividades que impliquen una relación laboral con las entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo.

f.6) Compatibilidades (art. 87 EA): i. Docentes de hasta un máximo de doce horas semanales. ii. Ejercicio de funciones a honorarios, siempre que se efectúen fuera de la jornada ordinaria de trabajo. iii. Ejercicio máximo de dos cargos de miembro de consejo o juntas directivas de organismo estatales. iv. Con la calidad de subrogante, suplente o a contrato. v. Cargos que tengan la calidad de exclusiva confianza y con aquellos cuyo nombramiento sea por plazos legalmente determinados. vi. Cargos de directivos superiores de los establecimientos de educación superior del Estado. g) Derechos funcionarios. g.1) Derecho en general. Todo funcionario tendrá derecho (Art. 89 EA): - Estabilidad en el empleo o ‘’Derecho a la función’’. Funcionario permanece y se desempeña en su cargo de acuerdo a los principios que rigen el empleo público. El derecho se dura siempre que no concurra causal de cesación de funciones (Art. 146 EA) - Ascender en el respectivo escalafón. - Uso de feriados, permisos y licencias. - Asistencia en accidentes por actos de servicio o enfermedad por consecuencia de sus funciones. - Participar en capacitaciones - Protección a la maternidad de acuerdo al Título II, Libro II CT - Derecho a ser defendido, que la institución a la que pertenece persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra la vida o integridad corporal en el desempeño de sus funciones, o injurien o calumnien (Art. 90 EA)

98

-

Por función de mantención o vigilancia permanente del recinto deba vivir ahí, tiene derecho a ocupar la vivienda que exista, con su familia (Art. 91 EA) Si no está obligado a vivir ahí puede de igual manera hacerlo pagando una renta (Art. 85 EA)

g.2) Derecho a permuta de cargos. ‘’Cambio voluntario de sus respectivos cargos entre 2 funcionarios titulares de igual grado de la respectiva planta, siempre que posean los requisitos legales y reglamentarios para ocupar los respectivos empleos, y la aceptación de las autoridades facultadas para hacer los nombramientos’’. (Art. 92 EA) La única consecuencia será que al permutarse el cargo el funcionario partirá desde el último lugar del respectivo grado, hasta nueva calificación. g.3) Derecho a remuneración y demás asignaciones adicionales. Establecido entre los art. 93 a 101 EA. Dentro de los más relevante esta: - Pagados en forma regular y completa. - Se devengarán desde el día en que el funcionario asume el cargo y mensualmente. - Embargables hasta en un 50 % (Sentencia Judicial) - Se podrán deducir de ella solo cantidades para pago de impuestos, cotizaciones de seguridad social demás establecidas por las leyes. - No pueden anticiparse Art. 98 EA, enumera asignaciones que tienen derecho a percibir los funcionarios. Son: por perdida de caja, movilización, horas extraordinarias, cambio de residencia, viáticos, pasajes y otros análogos y las demás establecidas en las leyes especiales. Estas asignaciones se podrán cobrar dentro de 6 meses desde que se hicieron exigibles. g.4) Derecho a feriados ‘’Se entiende por feriados el descanso a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las remuneraciones durante el tiempo y bajo las condiciones que más adelante se establecen’’ (Art. 102 EA) Corresponde a cada año calendario y varía según años de servicio en días hábiles (Se cuenta el sábado): - 15 días, con menos de 15 años de servicio. - 20 días, entre 15 y 20 años de servicio. - 25 días, más de 20 años de servicio. g.5) Permisos. Se entiende, como la ausencia transitoria de la institución por parte del funcionario, en casos y condiciones que se señale por Ley. Siempre será el jefe de servicio quien conceda o negué. Existen los días administrativos que pueden ser de hasta 6 días hábiles al año, con goce de remuneración. Pueden fraccionarse en días o medios días. Se puede solicitar permiso sin goce de remuneración (Art. 110 EA): - Por un máximo de 6 meses en el año, por motivos particulares. - Permanecer en el extranjero, hasta por 2 años. En todo caso los antes expuesto no corre si el funcionario obtuvo becas otorgadas de acuerdo a la legislación vigente. g.6) Licencias médicas. (Art. 111 a 113 EA) ‘’Derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender el restablecimiento de su salud (…) Durante su vigencia el funcionario continuara gozando del total de sus remuneraciones’’. (Art. 111 EA).

99

g.7) Prestaciones sociales. (Art. 114 a 118 EA) Derechos que van en directo beneficio del funcionario o a su familia (En caso de fallecimiento o accidente). Ejemplo de ello son el derecho a percibir remuneración del último mes del funcionario público, afiliarse al bienestar social, asignación familiar maternal, etc. g.8) Derecho a ejercer cualquier profesión o industria. Todo funcionario puede ejercer este derecho, siempre que se concilie con su posición en la Administración del Estado, siempre que no interfiera de ninguna manera sus deberes funcionarios. Se tendrá en cuenta las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley. g.9) Derecho del denunciante de violaciones al principio de probidad. (Art. 90 A y B EA) - Que la identidad sea mantenida en secreto respecto de terceros (Sea en datos que permitan su determinación, información o documentos de la denuncia. Se puede reservar toda divulgación a solicitud del denunciante. La infracción da lugar a responsabilidades administrativas. (Art. 90 inc. 3 y 4 EA) - No ser objeto de medidas disciplinarias de suspensión del empleo o destitución. (Art. 90 A letra a EA) - No ser trasladado de función o de localidad donde se desempeñe, sin previa autorización. (Art. 90 letra B) - No ser objeto de precalificación si el denunciado sea superior jerárquico. (Art. 90 A letra c EA) g.10) Prescripción de los derechos. Prescriben en un plazo de 2 años desde que se hizo exigible (Art. 161 EA). h) Responsabilidad administrativa h.1) Concepto y consagración. Aquella que tiene el empleado público por el hecho de ser tal y que surge por infracción a sus obligaciones y deberes funcionarios. Disposiciones que consagran la responsabilidad: - Art. 119 a 145 EA de la responsabilidad administrativa - Art. 157 a 159 EA de la extinción de la responsabilidad. - Art. 4, 42 y 46 inc. 2 LBGAE: o Los dos primeros señalan que el Estado es responsable por los daños que causen órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones. o El segundo señala el factor de imputación de la responsabilidad del órgano administrativo, correspondiente a la falta de servicio. o El último señala que el incumplimiento se debe acreditar por investigación o sumario.

h.2) Compatibilidad con otras Responsabilidades. ‘’La sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal. (Art. 110 EA) Esencia de cada tipo de responsabilidad: - Civil: Se puede dar en dos casos: en caso de daño o perjuicio patrimonial que sufra la administración; y cuando el daño es causado a un administrado, en este caso la responsabilidad la asume la administración y se puede devolver contra el funcionario responsable. - Penal: Infracción del funcionario puede ser susceptible de delito funcionario tipificado en el CP. - Política: Acusación constitucional y juicio político (Art. 52 N°2 y 53 N°1 CPR) Respecto de la responsabilidad administrativa se puede materializar de dos maneras:

100

-

Anotaciones, que van a la hoja de vida del funcionario. No es como tal responsabilidad, si no que pueden consecuencialmente generar efectos en la calificación y ubicación en el escalafón. Medidas disciplinares

h.3) Medidas disciplinarias. ‘’Son las medidas que la ley contempla para castigar al funcionario que infringe sus deberes de tal, previo un proceso formal destinado a establecer su responsabilidad administrativa, según decisión de la autoridad con potestad punitiva para imponer sanciones’’ (Dic. N° 29.382/1993) Establecidas en el Art. 121 EA: - Censura: Reprensión por escrito al funcionario, se anota en la hoja de vida como anotación de demerito (resta 2 puntos para la calificación) - Multa: Privación de un porcentaje de la remuneración no inferior a 5% y no superior a 20%. Se deja constancia en la hoja de vida de acuerdo a los siguiente: -10% (2 puntos), + de 10% - de 15% (3 puntos), + de 15% (4 puntos) - Suspensión del empleo: Privación temporal del empleo, con goce de hasta un 50% a 60% de las remuneraciones. El funcionario no puede hacer uso de sus derechos. Anotación en la hoja de vida (6 puntos) - Destitución: Decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner término a los servicios del funcionario. Procede solo por sumario, cuando: o Haya grave vulneración del principio de probidad administrativa o Se ausente sin motivo justificado por más de 3 días consecutivos. o Infringir Art. 84 letras i, j y k EA o Condena por crimen o simple delito. o Denuncias de irregularidades o falta de probidad con certeza, pero sin fundamento y se ha comprobado su falsedad. o Demás casos que señale el EA El funcionario que haya sido absuelto o sobreseído definitivamente en causa criminal, deberá ser reincorporado en su cargo. En caso de ser absuelto o sobreseído por causa de otra medida, puede reabrir el sumario. h.4) Procedimientos administrativos disciplinarios. Con estos se pretende verificar la infracción de las obligaciones funcionarias y así determinar la responsabilidad administrativa del funcionario. i) Investigación sumaria. Procederá toda vez que se disponga una medida disciplinaria o lo si lo dispone la ley, el jefe de servicio. Con esta se busca verificar la existencia de los hechos, y la determinación de la individualización y participación de los responsables. (Art. 126 EA) Es un procedimiento verbal, pero se levanta acta general donde consten los hechos y se agreguen documentos probatorios (Debe ir firmada) La investigación es de 5 días de duración y se lleva por un investigador (funcionario). Si procede se formularán cargos que deben ser contestados en un plazo de 2 días una vez notificado. Inculpado puede rendir pruebas (En no más de 3 días). Vencido el plazo, el investigador presentara un informe o vista que se eleva a la autoridad solicitante. La investigación tiene un límite que se encuentra en la imposibilidad de aplicar la destitución. Conocido el informe, la autoridad debe realizar una resolución que se notifica al afectado. Afectado podrá interponer recurso de reposición dentro de 2 días, ante quien dictó la resolución, en subsidio puede apelar ante el jefe superior de la institución (Solo por resolución dictada por otra autoridad). Ambos recursos deben ser resueltos en 2 días. 101

Podrá ocurrir que la investigación devenga en un sumario. Solo procederá cuando durante la investigación se constaten hecho de mayor gravedad. (Art. 127 EA) ii) Sumario Administrativo. Procede ante hechos que por su naturaleza o que revisten una determinada gravedad, que lo hacen exigible. Según dispone el art. 129 EA se ordenará por el jefe superior de la institución, secretario regional ministerial o director regional de servicio nacionales desconcentrados, mediante una resolución donde se determinará el fiscal a cargo. Fiscal debe tener el mismo rango o mayor que el involucrado. Permanecerá, aún aparezca un funcionario de mayor grado involucrado, hasta cerrar la investigación. (Art. 129 inc. 2 EA). Fiscal designara a un actuario que puede pertenecer a cualquier institución de la administración del Estado, actuara como ministro de fe del procedimiento -actúa en comisión de servicio- (Art. 130 EA) Fiscal tendrá amplias facultades para realizar la investigación y funcionarios están obligados a prestar colaboración (Art. 135 EA). Podrá determinarse la suspensión o destinación transitoria del inculpado a otro cargo dentro de la institución o ciudad a modo de medida preventiva (Art. 136 EA). Según dispone el art. 135 inc. 2 y 3 EA la investigación tiene un plazo máximo de 20 días (Prorrogables hasta 60 días en casos calificados o por diligencias pendientes). Concluido el plazo se cierra la investigación o se sobreseerá. Si se sobresee se remiten los datos a quien ordeno el sumario, para aceptarlos o rechazarlo, en caso de este último dispondrá de que se complete la investigación dentro de 5 días. Los plazos serán de días hábiles (Art. 145 EA) Si procede, el fiscal formulara cargos y el sumario dejara de ser secreto. Dichos cargos deben ser respondido por el inculpado (5 días). En casos calificados se podrá prorrogar el plazo antes que venza. En el escrito se solicitará rendir prueba (plazo impuesto por fiscal, no supera los 20 días). Terminado el termino probatorio se emitirá un dictamen (Vista Fiscal) por parte del fiscal dentro de 5 días, donde se propone absolución o sanción. Se eleva a quien lo haya ordenado y este resolverá absolver o aplicar la medida disciplinaria, pudiendo solicitar nuevas diligencias. (Art. 140 EA) Procederá contra la resolución (Art. 141 EA): - Reposición - Apelación, en subsidio, ante el superior jerárquico del que impuso la sanción. En ambos casos el recurso debe ser fundado y se tiene plazo de 5 días para interponerse y 5 días más para resolverse. Si se concede apelación u otra resolución se devolverá a la autoridad para que dentro 5 días dicte la resolución correspondiente. (Art. 142 EA). La resolución final de los sumarios estará sometida a toma de razón por parte de la Contraloría General de la República. h.5) Extinción de la responsabilidad administrativa. Según el art. 157 EA: - Muerte. - Haber cesado en sus funciones - Cumplimiento de la sanción - Prescripción, que es de 4 años desde la acción u omisión. i)

Cesación de funciones ‘’Todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo’’ (Art. 89 EA) Este apartado se relaciona con el art. 46 inc. LBGAE, que señala que el personal sometido a EA goza de estabilidad y solo cesará en sus funciones por una causa legal. Art. 146 EA, causales de cesación: - Aceptación de renuncia, se presenta por escrito y puede ser retenida si el funcionario está sometido a sumario. En caso de cargos de confianza se debe pedir la renuncia para los efectos de su remoción. Si esta no es presentada en 48 horas siguientes el cargo se declara vacante. 102

-

-

Jubilación, pensión o renta vitalicia. Declaración de vacancia (Art. 150 EA) o Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. o Perdida sobreviniente de algún requisito de ingreso a la Administración. o Calificación de funcionario en lista de eliminación o condicional o No presentación de renuncia en 48 horas de su requerimiento. Destitución Supresión del empleo, por restructuración o fusión. Corresponde indemnización equivalente a un mes por año de servicio con un máximo de 6. Término del periodo legal por el cual se es designado. Fallecimiento

j) Reclamo funcionarial ante la CGR. Procede cuando se ha producido vicios de legalidad que afecten los derechos funcionariales conferidos por el EA. También aquellos postulantes a concurso público. En un plazo de 10 días hábiles se podrá reclamar ante la CGR, desde que se tomó conocimiento de la situación, resolución o actuación. El plazo será de 60 días en caso de beneficios o derechos relacionados con remuneraciones, asignaciones o viáticos. Presentado el reclamo, la CGR solicita al jefe superior del servicio un informe que será emitido dentro de 10 días hábiles. Transcurrido el plazo la CGR, aun sin el informe, resolverá el reclamo disponiendo de 20 días hábiles para hacerlo. 3. REFERENCIA A LA LEY N° 19.882 Es una nueva política de personal de los funcionarios públicos que se presenta como una ‘’Ley de nuevo trato’’ Las principales modificaciones que impuso: - Remuneración y beneficios (Becas y bonificaciones) - Carrera Funcionaria - Creación de Dirección Nacional del Servicio Civil y Sistema de Alta Dirección Pública. El primer organismo tiene como finalidad colaborar con el diseño y aplicación de políticas de personal, para impulsar iniciativas modernizadoras, profesionalizar y reforzar la estabilidad en el empleo. Mientras el segundo organismo seleccionar a profesionales competentes mediante concurso para dirigir las instituciones públicas sometidas a este sistema.

CAPITULO XIV CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.





1. INTRODUCCIÓN. Existen situaciones en que la actuación jurídica o material de la administración del Estado es, en efecto, ilegal o respecto de la cual el concernido por la misma, sea su destinatario, sea un tercero afectado, afirma si ilegalidad. La tarea del jurista es doble: 1) Dentro de la administración Pública debe velar para que la actuación pública sea siempre con apego al principio de juricidad y 2) Desde fuera de ella, debe ocuparse de los casos en que la actuación jurídica o material se aparta de dicho principio (buscando la extinción o compensación del acto). 103



 

  

El sistema de control de la actuación de la Administración del Estado en Chile es múltiple y complejo, aunque no por ello imperfecto e incompleto. 2. CONTROL Y ESTADO DE DERECHO. El Estado de Derecho se encuentran asegurados los principios a) separación de poderes, b) derechos fundamentales, c) legalidad, d) control y e) responsabilidad. El Derecho Administrativo se centra en c), d) y e), existiendo una concatenación lógica entre ellos (Quedando claro el sentido y alcance de la juricidad, le sigue la estructuración de de mecanismo eficientes para su control y luego un sistema de responsabilidad). Control de la administración del Estado: Existencia de instancias de revisión de sus actuaciones materiales y jurídicas para verificar su ajuste a la juricidad. Fundamento del principio de control: Arts. 6 y 7 CPR, 2 y 3 inciso 2° LBGAE y en el principio de impugnabilidad (art. 15 LBGAE). La existencia y perduración de un Estado de Derecho quedara solo asegurada a través del sometimiento del poder al Derecho.

3. ESQUEMA DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. La actividad de control puede ser vista desde diversas perspectivas: a) Órgano que lo realiza a.1) Control por Poder Legislativo. - Fiscalización de los actos de gobierno por la Cámara de Diputados - Juicio Político (Acusación constitucional por cámara diputados y el juicio de competencia del Senado). - Defensor del Pueblo (inexistente en Chile). a.2) Control Jurisdiccional. - TC - Recurso protección - Tribunales ordinarios y especiales (asuntos contenciosos – administrativos). a.3) Control administrativo. a.3.1) Interno: Efectuados por la propia Administración vía: a) Control jerárquico, b) ejercicio poderes control órganos internos (contralorías internas) o c) recursos administrativo u otras vías de impugnación. a.3.2) Externo: Efectuado por CGR, Superintendencias con competencia y el Consejo de Auditoría interna General del Gobierno (sin facultades decisorias). b) Participación de los particulares b.1) Recursos administrativos y jurisdiccionales b.2) Control Factico (prensa o grupos de presión). b.3) Derecho de acceso a la información administrativa b.4) Requerimiento de emisión de dictamen al Contralor (muy usados). c) Elementos de la actuación que son controlados c.1) Control de juricidad c.2) Control de mérito u oportunidad. 104

d) Completitud del control. Se atiende a si es posible controlar todo o parte de la actuación. d.1) Control Jerárquico. d.2) Control de Supervigilancia o Tutela. e) Momento del control e.1) A priori: Trámites previos al acto controlado. Ej. Toma de razón. TC vía requerimiento del PDR cuando la CGR representó un decreto por inconstitucional. e.2) A posteriori. Ej. Control jurisdiccional. f) Efectos del control Pueden ir de meras reprensiones de carácter moral hasta la extinción de la actuación. 4. CONTROL EFECTUADO POR EL PODER LEGISLATIVO. Se desarrollará la perspectiva que atiende al órgano que realiza la función de control. a) Control Político. Comprenderá: a.1) Fiscalización de los actos de gobierno por la Cámara de Diputados a.2) Juicio Político (Acusación Constitucional por cámara de diputados y la el juicio propiamente tal, por Senado)

-

b) Ombudsman o defensor del pueblo. Es un representante del parlamento, que es comisionado para la defensa de los DDFF de los ciudadanos. Realiza sus funciones de forma autónoma. Actuaciones que controla: Emanan de la administración, aunque no se descarta el funcionamiento administrativo de los tribunales de justicia o de servicios de utilidad pública. Procedimiento: i) Iniciación (oficio o a petición de partes). ii) Inspección e investigación. iii) Determinación de responsabilidades. iv) Resoluciones e informes: El defensor del pueblo podrá formular a las autoridades y funcionarios de la Administración, advertencias, recomendaciones, recordatorios y sugerencias.

b.1) Efectos del control del Ombudsman - Penales: Casos de desobediencia frente a las ordenes que imparta el ombudsman - Administrativos: La administración pública controlada puede tomar medidas activando sus propios mecanismos de control o adecuando su gestión. - Políticos: El Parlamento podrá perseguir la responsabilidad política de los funcionarios involucrados o de los propios ministros. b.2) Figura afín en el Derecho Chileno.

105

-

Históricamente existió la Comisión Asesora Presidencial para Protección de los Derechos de las Personas (DS n° 65 2001 MINSEGPRES). Se crea la Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas y de la Probidad y Transparencia Administrativa (DS n° 86 2012) derogando el DS n° 65. Se estimó mejor fusionar ambas comisiones para contar con una instancia asesora en materia de probidad y de transparencia, con el objeto de lograr que los órganos de la Administración del Estado actúen coordinadamente en la promoción y protección de los derechos de las personas. 5. CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO: LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

a) Aspectos Generales. a.1) Introducción. - Control Administrativo Externo: Aquel llevado a cabo por un órgano que pertenece a la Administración del Estado y que se ejerce sobre la actuación material y/o jurídica de otro órgano de la misma. - No se excluye la posibilidad de un control interno, el que de hecho debe estar presente como primera forma de control en todo órgano de la Administración del Estado. - El ordenamiento jurídico nacional considera una serie de organismos administrativos cuya principal finalidad es la de controlar la actuación legal de otros órganos de la Administración Pública (acepción amplia). Ej. Superintendencias, TGR, DT, Consejo para la Transparencia, Instituto Nacional de DDHH, etc. - Existe un órgano de la Administración del Estado cuya principal y exclusiva función es la de fiscalizar la legalidad de los actos del resto de los órganos administrativos, este es la Contraloría General de la República (CGR). Tiene como competencia especifica ejercer el control sobre los órganos de la Administración del Estado, salvo en los casos en que este hubiere sido - expresamente excluido. a.2) Perspectiva histórica. - Colonia, ya se pretendía sujetar la administración a normas que permitiesen velar por los fondos y probidad en la conducta de las autoridades. Ej. Oficiales de Cajas Reales. - Real Audiencia, fortalece la función fiscalizadora. - En la República se crea el Tribunal Mayor de Cuentas, es remplazado por la Comisión de Rezagos. En 1839 se reemplazan por la Contaduría Mayor y el Tribunal Superior de Cuentas, esta ultima tenia funciones de tomar razón de las leyes, decretos, reglamentos, presupuestos de gastos y resoluciones administrativas. Primer esbozo del trámite de “toma de razón”. - 1875 crea el Corte de Cuentas, remplazada en 1888 por el Tribunal de Cuentas. - La deficiente fiscalización de la Administración Pública llevo al gobierno Chileno a encomendar la misión económica, para que estudiase la reforma de los órganos fiscalizadores. Propone en 1925 la creación de la CGR (Suma TGR y Servicio Nacional de Aduanas). - Pasa a tener rango constitucional cuando es incorporada en la CPR de 1925. - 1964 Se aprueba el texto coordinado, sistematizado y refundido de la ley de organización y atribuciones de la CGR. Posteriormente ha sufrido numerosas modificaciones. a.3) Posición jurídica de la CGR. 106

-

La CGR tiene un rango constitucional, autónomo y encargado de controlar la Administración (art. 98 inciso 1° CPR) - La CGR forma parte de la Administración del Estado (art. 1 inciso 2° LBGAE). - Se trata de un organismo autónomo de la Administración. Ello no quiere decir que se trate de uno descentralizado, por el contrario, la CGR no tiene P.J, ni patrimonio e incluso, no está definida como organismo descentralizado, sino como “independiente”. - No puede ser emplazado en juicio, debiendo demandarse en su lugar al Fisco. - La CGR no está sometida ni a la supervigilancia ni tutela, ni mucho menos al control jerárquico del PDR. a.4) Ámbito de control - Viene determinado por el art. 98 inciso 1° de la CPR, abarcando en términos generales toda la Administración del Estado: i) Control de legalidad de los actos de la administración. ii) Fiscalizar el ingreso e inversión de los fondos del Fisco, Municipalidades y demás órganos que determinen las leyes. iii) Control de los demás organismos y servicios señalados por la ley (Administración ministerial, autónoma, empresas del Estado, todo órgano creado por ley, S.A en que tenga participación mayoritaria del Estado, órganos públicos y privados que reciben aportes estatales destinados a la función pública). b) Organización Interna (art. 2° LOCGR). b.1) Contralor General de la República. - Es el Jerarca o jefe superior del servicio en la CGR. - Requisitos: i) Abogado, ii) A lo menos 10 años titulados, iii) 40 años de edad, iv) ciudadano con derecho a sufragio. - Designado: PDR con acuerdo de tres quintos de los miembros en ejercicio del Senado. - Periodo: 8 año y no podrá ser designado para el periodo siguiente. Cesará en el cargo cumplido los 75 años. - Junto al Subcontralor goza de las prerrogativas e inamovilidad para los miembros de los tribunales superiores de justicia. - Removido: i) Juicio Político. ii) Notable abandono de sus deberes. iii) Juicio de amovilidad (causas ministro C.S.). iv) Renuncia. - Todos los órganos de la CGR dependen directamente del Contralor y tiene la facultad de organizar internamente la CGR (crear, suprimir o fusionar departamentos y secciones). - Cuenta con la titularidad de las competencias. b.2) Subcontralor. - Subroga al Contralor en caso de ausencia o vacancia. También requiere el título de abogado. - Una de sus principales funciones es la de actuar como juez en el juicio de cuentas de primera instancia. b.3) Departamentos.

107

-

La organización interna reconoce la existencia de Divisiones, Departamentos y Unidades que responden a otras denominaciones. Entre estos no existe necesariamente una ordenación jerárquica. - Los departamentos dependen directamente del Contralor, pero los subdepartamentos dependerán o no según el Contralor lo resuelva. - Son meros asesores del Contralor por lo que las opiniones emitidas por lo Departamentos no vinculan al Contralor sino que son un apoyo. b.4) Contralorías Regionales. - Son dependencias de la CGR establecidas para zonas geográficas determinadas. - La CGR se desconcentra territorialmente en Contralorías Regionales que funcionan en cada región, salvo la RM. En estricto rigor no constituyen desconcentración, ya que esta solo opera por ley y en este caso depende de la resolución de la CGR. c) Instrumentos Jurídicos. c.1) Dictámenes. - Son informes emitidos a petición de parte o de otros servicios sobre algún asunto que sea de competencia de la CGR (art. 6 LOCGR). - Su límite es no poder versar sobre asunto litigiosos. - Son interpretaciones que se hacen de una determinada norma, por ello son asimilables a los actos administrativos, pero no responden a su esencia. c.2) Resoluciones. - Versan sobre los asuntos de competencia de la CGR y que el Contralor dictamina de forma definitiva. - No son susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad, mas no respecto del control jurisdiccional.

d) Características del control. -

Control Administrativo externo: lo realiza un órgano externo al organismo objeto de control, pero forma parte de la Administración del Estado. Jurídico: es un control de legalidad. Contrarresta un acto jurídico de la Administración del Estado con la legalidad vigente. General y unitario: se entiende general por cuanto el control será de todos los aspectos susceptibles de ser controlados. Unitario, porque solo un órgano realiza el control. Técnico, no jurídico. Momento del control:puede darse ex ante o ex post.

e) Funciones constitucionales. Son especificas e irrenunciables (Art. 98 inciso 1° CPR) -

‘’Ejercerá el control de legalidad de los actos de la Administración’’: se realiza mediante la toma de razón (Art. 99 CPR) 108

-

‘’Fiscalizará el ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes’’ ‘’Examinará y juzgará as cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades’’ (Examen y juzgamiento de las cuentas) ‘’Llevará la contabilidad general de la Nación’’ ‘’Las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva’’

f) Tramite de roma de razón. f.1) Concepto y consagración. Tramite de control preventivo, se inserta dentro un procedimiento administrativo una vez que se dicta el acto administrativo. Lo efectúa la CGR mediante un examen de juridicidad de la actuación administrativa, pudiendo resultar la representación del decreto o de una resolución, por ilegalidad o inconstitucionalidad. El art. 25 de la CPR del 25 no consagraba esta función, pero la LOCGR estableció este trámite entre sus artículos 1 y 10 inciso 1°. f.2) Características -

-

-

Selectivo: Esto quiere decir que no se ejerce en todos los actos de la Administración Pública, sino solo de aquellos considerados ‘’esenciales’’, que por RG, son los que emanan del P. de la R. Los demás son actos de carácter exento. El art. 10 de la LOCGR da la posibilidad, en su inciso 5°, de eximir ciertos actos de la toma de razón (permisos, feriados, licencias y otras materias no esenciales) Estos actos exentos actualmente están fijados en la resolución N° 1600 de 2008 de la CGR. La resolución de estos debe ser fundada y señalando como se realizará el control de la legalidad. El problema es que esta resolución señala los tramites sometidos a toma de razón y los que no están nombrados pasan a estar exentas. Sin perjuicio de lo anterior, esta resolución debe nombrar los mecanismos de control para estos actos exentos. Jurídico/Formal: control en que los elementos reglados se contrastan con el texto de la ley. Delegable: puede ser delegado en el sub contralor, jefe del sub departamentos de toma de razón o contralores regionales. ‘’Por orden del Contralor General’’ Procedimiento administrativo en sí mismo:al fiscalizar la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones sometidos a toma de razón la CGR emite un pronunciamiento acerca de estos puntos. Por lo que la toma de razón es un procedimiento en si mismo que concluye con el pronunciamiento sobre la juridicidad del acto administrativo, pero se inserta como un tramite propio del procedimiento administrativo principal. A priori: por RG es un mecanismo de fiscalización, que se lleva a cabo con anterioridad a la ejecución del acto. Se exceptúan ‘’decretos o resoluciones de urgencia’’ Privativa del Contralor: facultad entregada constitucionalmente al Contralor, aun cuando puede delegar. Presunción de juridicidad: la toma de razón no determina este punto, sino solo establece una presunción por cuanto se puede recurrir a su revisión en tribunales o ante el TC. Impeditivo:será así en caso de declarar la inconstitucionalidad e ilegalidad, en tal caso la CGR devolverá a la autoridad respectiva (Representación) 109

f.3) Actos sujetos al trámite de toma de razón -

Decretos: todos los DS que lleven la firma del P. de la R. deben ser sometidos. Los simples decretos y los DS por orden del Presidente, se someterán mientras no estén exentos. Resoluciones. Reglamentos. DFL: única norma con rango legal sometida a este trámite. Decretos promulgatorios de una ley o reforma constitucional.

f.4) Tramitación. Firmado el decreto o resolución, ingresa a la CGR mediante la oficina de partes. La división o departamentos que tenga delegación de facultad, podrá proponer al Contralor General: -

-

-

Lo tramita, tomando razón del acto: Acto se ajusta a la legalidad, Se devuelve para que sea notificado o publicado y produzca sus efectos. Observar el decreto o resolución: Es más bien una práctica administrativa, donde se visualiza si el acto tiene vicios, distinto a la inconstitucionalidad o ilegalidad. Puede ocurrir:  Obliguen a subsanar los vicios o errores  Se toma razón con alcance: esto dice relación con que tendrá vigencia solo aquello que el contralor señale que tiene vigencia. Lo representa, por la ilegalidad o inconstitucionalidad de que adolece: Se rechaza el acto administrativo cuando es contrario a la CPR o las leyes. Hay que diferenciar entre una representación y otra, puesto que la por inconstitucionalidad, no da lugar a la insistencia del P. de la R. Los DFL, serán representados por infringir la CPR o por exceder la ley delegatoria, siendo en todo inconstitucional. En caso de infringir otra norma legal, lo que haría sería derogarla. En el caso de representación por ilegalidad de un DS, la CGR remitirá al presidente y este podrá:  Lo archiva: es decir no hace nada.  Lo enmienda: conformándose con lo de la CGR, lo envía nuevamente.  Acompaña nuevos antecedentes: solicita una reconsideración.  Insiste: dicta un decreto de insistencia con la firma de todos los ministros, respondiendo todos solidariamente de los efectos del decreto (Art. 36 CPR). Con esto la CGR se obliga a tomar razón del decreto, resultando a la vida jurídica un acto ilegal. La CGR enviará copia a la cámara de Diputados, pudiendo surgir una eventual responsabilidad política. Con todo esto, la CPR establece aquellos supuestos en los que no cabra insistencia:  Decretos de gastos que excedan el límite señalado en la CPR  DFL que exceda la ley delegatoria o vaya contra la CPR  Decretos promulgatorios de ley o reforma constitucional por apartarse del texto aprobado.  Decretos o resoluciones representados por inconstitucionalidad. En todo caso el P. de la R. si no se conforma podrá remitir los antecedentes al TC en un plazo de 10 días (Art. 99 inc. 2° y 93 N°9 CPR) 110

En las resoluciones representadas por ilegalidad o inconstitucionalidad, si el jefe de servicios no cuenta con facultades de insistir o requerir del TC, el acto no producirá ninguna eficacia jurídica. f.5) Plazo para la toma de razón Existe un plazo de 15 días para efectuar la toma de razón, desde el momento que se recibe el acto, puede ser prorrogable por 15 días en caso de motivos graves y calificados. Si no se verifica el trámite dentro del plazo, la potestad no expira por su no ejercicio, ni tampoco opera como silencio administrativo positivo. La CGR debe remitir semestralmente a la Cámara de Diputados un informe de los decretos que no se hubieren despachado. No obstante, el contralor de oficio o a petición de parte, podrá, por resolución fundada, autorizar que se cumplan antes de la toma de razón, ciertos decretos o resoluciones que están para evitar o reparar daños a la colectividad o el Estado, siempre que sean de suma urgencia por alguna calamidad pública y que no afecte los derechos esenciales de las personas. El decreto o resolución deberá ser fundado y en caso de que el trámite de toma de razón no de curso al decreto ya cumplido se podrá perseguir responsabilidad administrativa. f.6) Efectos de la toma de razón. i) Presunción de legalidad. Se trata de una presunción simplemente legal, por cuanto admite prueba en contrario, pudiendo ser revisado por otros órganos jurisdiccionales como el TC. Dicha presunción solo perdura hasta que no se re resuelva lo contrario, por lo que no se podrá excusar de su cumplimiento, mientras un juez no resuelva lo contrario. ii) Desasimiento de la CGR. Esto quiere decir que la CGR no puede volver a tomar conocimiento o modificar ese trámite del cual se ha tomado razón, aun cuando ocurre incluso cuando se ha representado un acto administrativo. f.7) Toma de razón y recurso de protección. Hace un tiempo atrás se establecía que la toma de razón tenía falta de litigiosidad, lo cual generó que no se sometiera a los tribunales de justicia. En otra sentencia se estableció que no puede ser impugnada la toma de razón mediante un recurso de protección. En la actualidad la tendencia es otra, ya que se presentan recurso de protección contra el Contralor por tomar razón o representar decretos o resoluciones, incluso dictando orden de no innovar mientras no se resuelva el recurso. g) Emisión de dictámenes g.1) Generalidades. La CGR se compone como un ente de la Administración del Estado encargado del control jurídico de las actuaciones de los órganos que conforman dicha administración, para ello cuenta con una serie de instrumentos jurídicos, donde los dictámenes adquieren gran relevancia.

111

La CGR mediante su nutrida jurisprudencia administrativa contribuye a la creación de reglas y principios que posteriormente se recogen en la legislación positiva. Un dictamen es un informe en derecho o interpretación jurídica emanada de la CGRsobre materias que son de su competencia. Se resuelven consultas jurídicas de los propios órganos de la Administración. Estos se vuelven verdaderas instrucciones para los jefes de servicios y fiscales. Son vinculantes. Características: -

No es preceptivo dentro del procedimiento. Es obligatorio en su contenido para la Administración. Delegable por el Contralor. Constituye jurisprudencia. Es mutable De acuerdo con art. 6 LOCGR el Contralor debe informar en forma exclusiva estos asuntos:

-

Aquellos que se relacionen con el Estatuto Administrativo y derechos funcionarios. Aspectos relativos al funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización. Asuntos que se relacionaren o puedan relacionarse con la inversión o el compromiso de fondos públicos. Contralor no podrá informar asuntos que:

-

Por naturaleza sean litigiosos. Estén sometidos a conocimiento de los tribunales. Sean de competencia del CDE

g.2) Emisión del dictamen. Se lleva a cabo mediante el departamento jurídico (Art. 33 LOCGR), quien informa cuando lo ordena el Contralor, respecto de asuntos de su competencia. Solo estos medios sirven para hacerse de jurisprudencia administrativa. g.3) Fuerza obligatoria. Art. 9 inciso 1° LOCGR señala que el contralor puede dirigirse contra cualquier ente de la Administración, funcionario o persona que tenga relaciones oficiales con la CGR, así como las personas que hayan solicitado un dictamen. Los dictámenes tienen fuerza obligatoria para ministros y jefes de servicios, pero para los particulares son meras opiniones Además, el art. 19 LOCGR señala que abogados, fiscales o asesores jurídicos pertenecientes a la Administración y no tengan a su cargo defensa judicial, quedarán a dependencia técnica de la Contraloría, debiendo observar las resoluciones y jurisprudencia. h) Auditorias e inspecciones

112

Existe un departamento encargado de esta función, lo que en la práctica se ejerce por la División de Auditoria Administrativa. Mediante delegados se inspecciona a los Servicios que estén a la fiscalización de la CGR. Especialmente por: -

Comprobación de saldos que se deben mantener por los funcionarios responsables de los fondos y bienes. Cumplimiento por parte del Servicio de las instituciones y disposiciones en materias de contabilidad Cuentas que se deben rendir ante la CGR y que no estén sometidos al examen de otro departamento de la CGR.

i) Fe pública. No se trata expresamente en la LOCGR, pero se visualiza en ciertas competencias entregadas a la CGR. -

Contralor refrendara con su firma todos los bonos y documentos de deuda pública. (Art. 13) Contralor intervendrá por si o por delegado en la incineración y destrucción de documentos de la deuda pública. (Art. 14) CGR recopila y edita todas las leyes, reglamentos y decretos de interés general. También corresponde confeccionar y editar el boletín de jurisprudencia Administrativa; atender al cuidado y fomento de la biblioteca del Servicio (Art. 26)

j) Contabilidad general de la Nación. Se lleva a cabo por el Departamento de Contabilidad, Actual división de Análisis Contable, la cual lleva la contabilidad general de la nación. Existe un sistema único de contabilidad gubernamental, aplicable a todo el sector público. Bajo este sentido el Contralor tiene la facultad de proponer al P. de la R. las disposiciones necesarias para uniformar los métodos de contabilidad y procedimientos para el manejo de fondos y bienes. Se permite una concentración y equivalencia de información acerca de los recursos del Estado, gastos, distribución y grado de endeudamiento. Este departamento puede dar inicio a un juicio de cuentas. La función conlleva dos aspectos: -

Normativo: unificación de los sistemas de contabilidad y establecimiento de procedimientos. Operativo: recepción, revisión, registro y transmisión de datos.

En virtud de esta función, se debe informar al Presidente, al Congreso y a toda la ciudadanía acerca de la gestión financiera del sector público. Esta cuenta anual se debe realizar a mas tardar el 30 de abril de cada año. k) Control de los funcionarios públicos. RG, la CGR lleva el control de todos los funcionarios. Orgánicamente esta función se lleva a cabo por el sub departamento de Registro de Empleados Públicos. En la práctica existe una División de Personal de la Administración del Estado. El control se lleva a cabo mediante una hoja de vida del funcionario, anotándose toda medida de que sea objeto. El control se materializa en las siguientes medidas: 113

-

Vigilar el cumplimiento del Estatuto. Llevar registro de funcionario públicos (planta o a contrata) y fiscalizar pago de remuneraciones. Registrar decretos de nombramiento. Llevar un registro de personas condenadas por crimen o simple delito de acción pública o inhabilitadas para el desempeño de cargos públicos. Llevar nómina de funcionarios destituidos o separados. Registrar decretos de jubilación y prensión Se exceptúan aquellos que no se rigen por el Estatuto Administrativo, sino por otros distintos.

l) Realización de investigación y sumarias l.1) Investigaciones Contralor puede disponer que se constituyan delegados en servicios públicos y demás entidades sujetas a su fiscalización para inspeccionar e investigar lo que se estime necesario. Jefe de servicio y funcionarios quedan a la autoridad del delegado para efectos de proporcionar datos, informes, documentos y demás antecedentes. Funcionarios están obligados a prestar declaración. l.2) Sumarios. Se define como el ‘’medio formal de establecer hechos sujetos a una investigación’’. Cuando se estime necesario, el Contralor podrá instruir sumarios administrativos, se harán por escrito, son secreto durante su tramitación. Si se da conocimiento, quien lo haya publicado puede ser sancionados hasta con la destitución del cargo. Presentadas las declaraciones y acompañado los documentos, se agota la investigación, luego se formulan los cargos que resultaren del sumario, poniéndose en conocimiento del funcionario afectado. Funcionario presentara sus descargos o no. Luego el fiscal emitirá informe. Todo lo obrado se elevará al Departamento de Inspección para tomar las medidas definitivas. Por RG, no podrá aplicar sanciones la CGR, solo podrá suspender al funcionario, mientras dure el sumario. Si hay responsabilidad la CGR propondrá la sanción, la que se impondrá por el funcionario que tenga competencia. CGR solo podrá sancionar por el mal uso de vehículos fiscales (DL N°799 de 1974) El plazo del sumario es de 90 días, terminado todo se hará público. Si existe delito se remitirá al Ministerio Público. l.3) Organismos sujetos a la fiscalización. -

Servicios e instituciones Fiscales y semifiscales Organismos Autónomos Empresas del Estado. En general, todos los servicios Públicos creados por Ley. Organismos de la Administración invisible.

l.4) Responsabilidad de los funcionarios y obligación de rendir caución.

114

Aquellos funcionarios que tengan, manejen, custodien o administren fondos o bienes públicos serán responsables conforme a las normas legales y reglamentarias. 1.5) Cauciones Todo funcionario que tenga a su cargo fondo o bienes fiscales, deberá rendir caucion para asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y obligaciones (arts 68 y ss. LOCGR). Esta caucion debe enterarse de forma previa a la entrada en el cargo o comisión del funcionario. Dicha caución es calificada y aprobada por el contralor y sólo podrá consistir en: - Depósitos en dinero en arcas fiscales o en el Banco Central o del Estado a la orden del Contralor - Hipotecas -Prendas sobre abonos de la deuda publica -Pólizas de seguro o fianzas de responsabilidad m) Juicios de cuentas m.1) Condición previa: personas que deben rendir cuenta La CGR examina las cuentas que deben rendir los funcionarios y personas naturales o jurídicas de Derecho privado que manejen bienes o fondos públicos. Toda persona o funcionario obligado a rendir una cuenta se categoriza bajo la denominación de cuentadante

Si a requerimiento de la CGR no se presenta debidamente documentado el estado de la cuenta, “ se presumirá que ha cometido sustracción de dichos valores” (art 85 inc 2º LOCGR) Esta cuenta debe señalar la forma de inversión de los fondos públicos asignados y se deberá rendir anualmente m.2) Examen de las cuentas El examen de las cuentas tiene por objeto: - Fiscalizar la percepción de las rentas e ingresos del Fisco y de las demás entidades y de la inversión de los fondos - Comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentación y la exactitud de las operaciones aritméticas y de contabilidad. Una vez que se rinde, el departamento de contabilidad verifica las eventuales ilegalidades o faltas de la debida cuenta que pueden ocasionar un daño al patrimonio del Fisco. Este es el supuesto a partir del cual se puede iniciar un juicio de cuentas. La CGR tiene un plazo de un año para realizar el examen de las cuentas, a contar de su recepción. Vencido el plazo, cesa la responsabilidad del cuentadante, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que afecte al funcionario. 115

m.3) Naturaleza del juicio de cuentas Se trata de un procedimiento contencioso-administrativo, aunque ambas instancias se llevan a cabo ante un tribunal que podría denominarse como administrativo puro, dado que se realiza ante el Subcontralor (en primera instancia) y un tribunal colegiado, integrado por dos jueces y el Contralor General que los preside (en segunda instancia). La Corte Suprema sólo podría entrar a conocer por la vía del recurso de queja Como ya se ha señalado, la parte demandada es el cuentadante, asimismo, el Fiscal de la CGR actúa en representación de quien representa los intereses del Fisco o de las instituciones públicas afectadas m.4) Procedimiento El departamento de contabilidad recibe la cuenta y tiene tres opciones: - Aprueba la cuenta: el funcionario remite el expediente al jefe del Departamento de Contabilidad, expresando la conformidad con la misma - Observa la cuenta: en este caso, la cuenta es devuelta al funcionario cuentadante, para los efectos de corregir determinados aspectos que no se ajustan a la legalidad de la cuenta - Repara la cuenta: esto ocurre cuando la cuenta no se rinde correctamente, o ésta se rinde ilegalmente, o en el caso de que la cuenta no ha sido aclarada debidamente, una vez que ha sido observada. El juicio de cuentas se inicia con este reparo. Las etapas del procedimiento son las siguientes:

Reparo: equivale a la demanda. Esta se plantea ante el juez de primera instancia, que es el subcontralor La notificación se efectúa personalmente Traslado: una vez recibido el reparo, por el juez de cuentas, se confiere traslado al cuentadante, por un plazo de 15 días, contados desde la notificación del reparo, mas el aumento de la tabla de emplazamiento. Contestación: en ella el cuentadante acompañará todos los documentos que estime necesarios para su defensa. Si no existe contestación, el juez seguirá el juicio de cuentas en rebeldía, previa certificación del secretario. Se puede solicitar un plazo de ampliación para contestar. Informe: con la contestación o en su rebeldía, el Jefe de Departamento de Contabilidad debe informar el expediente en el plazo de 30 dias. Vista al fiscal: éste se convierte en demandante, representa los intereses del Fisco y debe evacuar su contestación en el plazo de 15 dias contados desde el informe del Departamento de Contabilidad (art 110, LOCGR) Prueba: existe un termino probatorio de 15 dias prorrogables, en que las partes puede valerse de todos los medios de prueba que establece la ley (art 111, LOCGR) El juez puede de oficio corregir los errores u omisiones en la tramitación, incluso puede decretar medidas para mejor resolver.

116

Sentencia: cumplidos los trámites, el expediente queda en estado de fallo. El cual debe dictarse en un plazo de 30 días contados desde la ultima diligencia. La sentencia se debe notificar personalmente a todas las personas a quienes afecte, incluyendo al Fiscal, incluso al Jefe de Departamento de Contabilidad una vez ejecutoriada la sentencia. Si no procede condenar pecuniariamente, se podrá juzgar el reparo como un infracción administrativa , aplicando las medidas disciplinarias contempladas en el Estatuto Administrativo, exceptuando la cesación. - Apelación: en contra de la sentencia de primera instancia, las partes pueden deducir recurso de apelación, en el plazo de 15 días desde la notificación de la sentencia, mas el aumento de la tabla de emplazamiento. El recurso de interpone ante un tribunal colegiado presidido por el Contralor General y dos abogados integrantes que se hayan destacado en la actividad profesional o universitaria, designados por el PDLR de una terna propuesta por el Contralor General. - Restitución: el cuentadante que hubiere sido vencido en el juicio tiene un plazo de 30 días para restituir la cantidad a que se le ha condenado, con reajuste e intereses. Si no paga en el plazo de un mes, se suspende del cargo, si transcurren dos meses es separado del cargo. Sin perjuicio de que se inicie un juicio ejecutivo ordinario, para obtener el pago. - Recurso de revisión: en contra de la sentencia cabe el recurso de revisión ante el tribunal colegiado de segunda instancia. Las causales de este recurso son taxativas. El tribunal de segunda instancia tiene un plazo de 30 días y fallará con el mérito de los antecedentes presentados o con los que él de oficio ordenaré agregar (art 126 LOCGR) 6. CONTROL JURISDICCIONAL 



En un Estado de Derecho el ejercicio del poder publico debe ser controlado de alguna manera. En el entendido que los actos de la Administración no son más que manifestación particular de ese poder único del Estado, resulta pertinente hacerse la pregunta respecto de a quién le corresponde controlar, en última instancia, la actuación administrativa. Sabido es que el Fallo Blanco, en el Derecho francés, estableció por primera vez que los actos del poder público se rigen por un Derecho distinto de aquel que rige las relaciones entre particulares y, en consecuencia, se encuentra sujeto a una jurisdicción distinta de la ordinaria.

a) Competencia de los tribunales ordinarios para conocer de la actuación administrativa 



El punto de partida para el análisis, se encuentra en el art 87 de la Constitución de 1925, el cual establecía que: “Habrá tribunales administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros tribunales por la Constitución o las leyes. SU organización y atribuciones son materia de ley” La intención de esta norma programática de creación de tribunales administrativos era afianzar el Estado de Derecho, sometiendo a la Administración a un control de parte de una jurisdicción especializada. Sin embargo, esta referencia a la existencia de tribunales administrativos tuvo un efecto contrario al buscado, ya que sirvió de fundamento jurídico para sostener la falta de competencia de los tribunales ordinarios para controlar la Administración. 117











Ante la incompetencia de los tribunales ordinarios para conocer de la actividad de la Administración y, en consecuencia, para controlarla, se reconocían de excepción, en las cuales la Administración sí podría ser controlada, tales como: - Aquellos asuntos contencioso-administrativos, cuyo conocimiento fue entregado expresamente por ley al juez civil (por ejemplo en materia expropiatoria) - También podría pronunciarse acerca de la ilegalidad de los actos de la Administración, cuando el asunto fuera planeado en un litigio por vía de excepción. - Si la actividad de la Administración se encasillaba dentro de la denominada actuación “de gestión”. Para ello se realizaba la siguiente distinción: si la Administración actuaba haciendo uso de sus facultades de imperio, entonces estábamos en presencia de un “acto de autoridad”, en cambio, si la Administración actuaba de a misma forma en que un particular actuaria con su patrimonio, entonces estábamos en presencia de un “acto de gestión”. En consecuencia, solo en este ultimo caso la Administración Publica podrá ser llevada a juicio. Por último, desde el Fallo “Becker con Fisco”, en 1965, se abandona esta distinción a favor de aquellas que distingue entre actos de autoridad, respecto de las cuales los tribunales ordinarios seguían considerándose incompetentes, y aquellos actos que no son de autoridad, aunque no puedan calificarse como “de gestión”, respecto de los cuales los tribunales ordinarios sí odian conocer. En la CPR de 1980 no se modificó sustancialmente la cuestión, ya que lo señalado por el antiguo art 87 se traslado al inc 2º del actual art 38. Quizá pueda señalarse como único cambio, el hecho de quela norma del art 38 parece ser un poco mas restrictiva que su predecesora, ya que exige como requisito al particular que reclame la existencia de un derecho lesionado, dejando con esto completamente fuera, por ejemplo, la posibilidad de que el legislador cree una acción popular sobre la materia. En 1989, la Constitución es reformada por primera vez y toda mención a los contencioso-administrativo es suprimida de ella. Con esto, dejó de existir fundamento jurídico para que los tribunales ordinarios sostuvieran su incompetencia respecto del control de la actividad administrativa. Asi se dio un gran paso hacia la consolidación de la vigencia del Estado de Derecho, al dar contenido a un principio de tutela judicial efectiva. En consecuencia, los tribunales ordinarios de justicia son plenamente competentes para conocer de toda actividad administrativa.

b) Distribución de materias contencioso-administrativas entre los Tribunales Ordinarios. La modificación del artículo 38 inc 2º CPR, tuvo como efecto para lo contencioso-administrativo lo siguiente: -

-

En primer lugar, al menos en lo formal, la jurisdicción contenciosa-administrativa en Chile perdía su reconocimiento constitucional, el que habría obtenido con la CPR de 1925 Mas importante que lo anterior, como efecto reflejo, se entendió que la alusión a causas civiles del art 76 inc 1º CPR incluye a lo contencioso-administrativo, con lo que nunca mas podría un jez o tribunal alguno declararse incompetente en razón de la materia. Por ahora, se distribuye su conocimiento entre los tribunales ordinarios, el TC y los tribunales contenciosoadministrativos especiales.

b.1) Competencia del juez en lo civil 118

Puede decirse que es el juez de letra en lo civil que le corresponde las acciones contenciosasadministrativas más importantes: de impugnación o de nulidad (llamada en la practica como nulidad de Derecho Publico) y de indemnización de perjuicios. A ellas se agrega algunas acciones contenciosa-administrativas especiales, como las consagradas en materias ambiental. Se debe hacer presente, que el juez civil perderá la competencia contenciosa-administrativa ambiental con la creación del Tribunal Ambiental.*** b.2) Competencia de las Cortes de Apelaciones A éstas corresponde el conocimiento en primera instancia del recurso de protección y del recurso de amparo económico (en cuanto éstos operen como contencioso-administrativos). Además, les corresponde el conocimiento de una serie de acciones contencioso-administrativos especiales, entre las que destacan los reclamos de ilegalidad por actuación municipal y regional. b.3) Competencia de la Corte Suprema En cuanto intervienen como tribunales de segunda instancia respecto de aquellas materias que las CA conocen en primera instancia En única instancia y como jurado, respecto de las reclamaciones en contra de las resoluciones administrativas que dispongan la pérdida o desconocimiento de la nacionalidad chilena (art 12 CPR)

b.4) Competencia del TC El art 39 Nº 16 dispone que corresponde al TC “Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63”. Se plantea la duda respecto de la naturaleza que podría asumir el TC en ejercicio del control de constitucionalidad señalado en el articulo respectivo. Si viene s cierto, la mencionada competencia se ejerce sólo a requerimiento, debe tenerse presente que no son los ciudadanos los legitimados para el ejercicio del mismo, sino cualquiera de las cámaras o grupo de parlamentarios por lo el tribunal el carácter de contencioso-administrativo. El TC es eso: un tribunal que controla la constitucionalidad y no un contencioso-administrativo.

b.5) Contencioso-administrativo especiales. Fuera de la competencia de la jurisdicción civil ordinaria es posible hallar algunos tribunales contencioso administrativo de carácter especial. Tal es el caso, por ejemplo, de la CGR, que conoce de las reclamaciones que entablan los funcionarios que hubiesen sufrido afectación de los derechos que les confiere el Estatuto Administrativo por una actuación ilegal (art 154 Estatuto Administrativo). Asimismo debe considerarse el Tribunal de Contratación Publica, el cual será competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos, que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación (art 24 ley Nº19.886) 119

También es importante destacar la creación de los Tribunales Tributarios y Aduaneros, los cuales son competentes para conocer de las reclamaciones de los actos emanados de los Servicios de Impuestos Internos y de Aduanas. Por ultimo, se debe reiterar, que ala fecha de este trabajo, se encuentra pendiente la discusión en el Congreso Nacional sobre la creación de un Tribunal Ambiental, que será competente para conocer las materias contenciosoadministrativas ambientales.*** c) Plena justiciabilidad de la actuación administrativa Nos referimos con esto a la garantía de la tutela judicial respecto de los actos de la Administración y que en nuestro ordenamiento se encuentra consagrado en el art 38 inc 2º. CPR, el cual dispone: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. Lo que el art 38 inc 2º garantiza es: c.1) La universalidad de la tutela jurisdiccional La universalidad o completitud de la tutela judicial hace referencia a dos aspectos: primero, que se trata de tutela sólo respecto de actos de la Administración del Estado, y no de actos de otros poderes del Estado; y segundo, que sólo serán recurribles aquellos actos aptos de causar una lesión sobre los derechos del ciudadano, quedando entonces únicamente excluidos aquellos actos que carezcan de eficacia externa, porque no tiene la aptitud necesaria para alcanzar, porlavia de sus efectos, la esfera jurídica del administrado. Dentro de la noción de derechos susceptibles de ser afectados, no sólo se comprenden los derechos fundamentales, sino que la posible lesión se extiende, además, a todos los que establezca el ordenamiento jco, no importando su ubicación jerárquica, sino que se trate efectivamente de una posición jca reconocida a favor del administrado. En este contexto es que en la doctrina se señala como tutelables los derechos públicos subjetivos, en función de los cuales, ya no es necesaria la asignación directa y expresa de un derecho “a favor” de alguien, sino que basta con que pueda extraerse, mediante la interpretación, que el legislador tuvo por intención no sólo la protección del interés general, sino que también de determinados intereses individuales. c.2) La efectividad de la tutela jurisdiccional. Si bien no se encuentra establecida expresamente, la garantía de la tutela jurisdiccional no puede detenerse en la teórica posibilidad de acudir a los tribunales, sino que el control jurisdiccional debe ser real y efectivo. De poco o nada sirve una justica que sistemáticamente llega tarde; la tutela, muchas veces, deberá revestir el carácter de anticipada, preventiva o cautelar, o sea, que el control sea realizado antes de que se dicte el acto administrativo, que el tribunal sea competente para impedir la violación antes que se produzca la medida infractora. d) Partes en el proceso contencioso-administrativo. Son la parte demandada y demandante. En tal sentido, puede hoy dia afirmarse sin problemas que lo contencioso-administrativo es un procese entre partes, lo que implica una igualdad jca entre ellas 120

Si se considera que lo contencioso-administrativo por definición es un proceso revisor de la actuación jca o material de la Administración, resultará que la parte demandante será el administrado que reclama y la demandada la Administración que actuó o dejó de hacerlo. En el Derecho nacional, La Administración de Estado actúa como demandante en aquellos casos en que se persigue la nulidad de un acto administrativo propio, habiendo transcurrido el plazo legal ( de 2 años, según el art 33, LBPA) para invalidarlo. Respecto de aquellas Administraciones que se organizan bajo una fórmula centralizada y que, por tanto, actúan con la personalidad jca del Fisco, éstas serán representadas en juicio por el Consejo de Defensa del Estado (CDE) El DFL Nº1 del año 1993 del Ministerio de Hacienda contiene la LOC del CDE, la cual en su art 2º dispone expresamente que el CDE tiene por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado. Por su parte, el art 3º detalla dicha representación en diversos supuestos, siendo los más importantes los siguientes: - (art 3 Nº1) - (art 3 Nº 3) - (art 3 Nº7 y N°8) d.1) Legitimación activa Respecto a la legitimación para las acciones contencioso-administrativas, hay que distinguir: en caso de la acción de nulidad, no es necesario contar con un derecho subjetivo dañado, sino que basta tener un interés en la acción misma; por el contrario, respecto a indemnización de perjuicios, debe constar que existe un derecho que ha sido dañado con la actuación jurídica o material de la Administración del Estado. En la práctica las acciones populares son de escasa aplicación. d.2) Los terceros en las acciones contencioso-administrativas Sobre este punto no hay norma definitiva ni tampoco jurisprudencia unificada: todos aquellos terceros que detentan derechos que derivan del acto impugnado pueden intervenir en el proceso, pero, es más dudoso o cuestionable respecto de aquellos terceros que únicamente tienen interés en la acción y no un derecho subjetivo ni un perjuicio. e) Acciones contencioso-administrativas Son todas aquellas acciones jurisdiccionales que están a disposición de los administrados para impugnar los actos de la Administración del Estado y así en definitiva conseguir la declaración de un derecho oponible a esta o la condena de la misma para que realice una actuación o entregue una prestación. Las características de estas acciones son: es un litigio entre partes por lo que supone la igualdad entre estas, el objeto puede ser diverso dependiendo de cada acción y la parte demandada es el Estado o Fisco). e.1) La Nulidad (acción de) Esta acción tiene 2 finalidades a saber: Proteger a los administrados de las arbitrariedades que pueda cometer la Administración. 121

Constituye un medio de control de la legalidad de la actividad administrativa. Esta acción también se conoce como “de legalidad” o “contencioso objetivo” ya que el juez debe apreciar un acto de la Administración en relación con una regla de Derecho, que es en definitiva la aplicación del Derecho objetivo. En Francia el recurso análogo es el Recurso por Exceso de Poder. Características de esta acción: Es una forma de ejercer el control de legalidad; si es ilegal el juez debe anularlo. La declaración de nulidad tiene efecto general y retroactivo. Corresponde a la llamada jurisdicción objetiva: no hay un derecho subjetivo del administrado en juego, sino que es un proceso en contra del acto presuntamente ilegal de la Administración. Supone plazos breves de interposición debido a la necesidad de certeza respecto a los actos de la Administración. El juez debe limitarse únicamente a rechazar la demanda o acogerla, anulando el acto impugnado.

3 supuestos para ser legitimado activo de esta acción: Mediante acción popular, es decir, cualquier ciudadano puede atacar un acto administrativo, para así defender la legalidad. Existiendo un derecho subjetivo lesionado por el acto respecto de un administrado. Existir un interés en la anulación del acto, es decir, el acto en si mismo debe tener incidencia en la situación personal del demandante, cuya situación mejoraría en si el acto fuera anulado. e.2) La plena jurisdicción (acción de) Esta acción tiene por finalidad que el juez declare un derecho a favor de un administrado. Aquí ya no es únicamente la anulación del acto, sino que va más allá: acordar una indemnización para el administrado que sufrió un perjuicio acreditado o cualquier derecho subjetivo que le corresponda. Esto tiene mucha aplicación en el caso de la responsabilidad extracontractual del Estado. Características de esta acción: Es una acción destinada a la declaracion de derechos subjetivos. El juez cuenta con un poder amplio para declarar un derecho en favor de un particular, incluso anular un acto administrativo, aunque en este caso solo con efectos particulares. El plazo es el común para la interposición de las acciones ordinarias. Para ser legitimado activo se requiere necesariamente ser titular de un derecho subjetivo.

122

Es más importante que la accion de nulidad, ya que otorga al particular la misma protección que esta última y además no se encuentra sujeto a la restricción de ser una acciónque se sujete a plazos breves. Es una acción declarativa de derechos en contra del Estado. e.3) Interpretación (acción de) Esta acción tiene por finalidad que el juez declare la forma en la que debe entenderse una norma o acto administrativo, por tanto el juez se limita a declarar sobre la legalidad del respectivo acto, su interpretación y su correcta aplicación. Características de la acción de interpretación La facultad de recurrir ante el juez es directa, sin necesidad de la existencia de un proceso judicial. Para que proceda su interposición el acto debe adolecer de oscuro y debe existir desacuerdo respecto del sentido del acto.

En Chile no existe esta acción, ya que es requisito esencial que para demandar exista una controversia, pero en general es una función que cumple la Contraloría General de la República mediante sus dictámenes.

g) Acción de nulidad de los actos administrativos 



Dentro del cúmulo de opciones que tiene el particular para controlar la legalidad de los actos de la Administración está como ultima ratio los tribunales de justicia, a través del ejercicio de las acciones de nulidad. 2 aspectos respecto al análisis de la acción de nulidad: - Cuándo el acto es contrario o ajustado a Derecho. - Qué consecuencias se derivan de dicha ilegalidad.

g.1) Legalidad del acto administrativo Todo acto administrativo es legal, ajustado a Derecho o al principio de juridicidad cuando cumple con todas las exigencias que el ordenamiento le impone, esto es: -

Ha sido dictado dentro de la competencia de la Administración Pública. Cuando ha sido dictado dentro del procedimiento administrativo y en la forma que prescribe la ley (legalidad formal). Cuando el acto administrativo en su contenido es compatible y no contradictorio con el ordenamiento jurídico vigente (legalidad material).

Respecto de las causales de nulidad de Derecho Público, la jurisprudencia se ha inclinado por establecer que sean taxativas, conforme al artículo 7 de la CPR: falta de investidura regular, incompetencia o cuando el acto ha sido dictado sin cumplir con las formalidades que establece la ley.

123

g.2) ¿Desde qué momento se determina la legalidad del acto administrativo? El momento de examinar la legalidad del acto será aquel en que el acto es expedido por la Administración Pública. Si es una ilegalidad de competencia y formal habrá que estar a lo que se disponía en el ordenamiento jurídico al momento de su dictación. Si la ilegalidad es material, es apreciada en un momento en concreto y por tanto, es factible que se produzca una suerte de ilegalidad sobreviniente del acto administrativo, en cuanto éste ha dejado de ser compatible con el Derecho material.

g.3) Acto ilegal y acto erróneo Los actos erróneos son aquellos que tienen errores de tipo formal (tipográfico, ortográfico, etc) y en este caso según dispone el artículo 82 de la LBPA establece que debe ser corregido apenas sea detectado por la Administración, respetando siempre el principio de confianza legítima que debe guiar ella actuar administrativo.

g.4) Legalidad competencial  



La atribución de competencias a la Administración del Estado con base en normas de Derecho Público implica la competencia para actuar a través de actos administrativos. Vertiente Atributiva (por ley) i) En razón de la materia se atribuye a un órgano de la Administración del Estado un determinado orden de asuntos que caracterizan el contenido de las competencias del mismo. ii) Competencia Territorial: Dice relación con el ámbito espacial en que una Administración Pública ejerce sus potestades. iii) Competencia Temporal (a menudo intrascendente) Aspecto interno: Además, el funcionario que ejerce dicha competencia detente la investidura regular necesaria para ser el titular, dentro del órgano, de la competencia.

g.5) Legalidad Formal.  Referida 1) procedimiento, 2) forma de actuación y 3) motivación.  El procedimiento administrativo se encuentra regulado en el Derecho Administrativo a partir de la LBPA. La estructura básica supone: a) iniciación, b) intervención de otras autoridades, c) instrucción y pruebas y d) finalización con la dictación del acto administrativo con su posterior notificación o publicación.  Forma de constancia: Debe ser escrita y notificada (carta certificada al domicilio)  El acto administrativo debe ser fundado.

g.6) Legalidad material Respecto del contenido del acto administrativo, el acto debe cumplir con lo siguiente_

124

-

Correspondencia con la ley vigente y los principios generales del Derecho: el acto administrativo es la concreción en el caso particular de la norma general, de modo que no puede contradecir las normas de Derecho se superior rango ni los principios generales del Derecho.

-

Fundamentación de la actuación: el acto administrativo debe encontrar fundamento y apoyo en las normas legales que aplica, además de no contradecir los principios y las normas superiores.

-

Respeto a los límites de la discrecionalidad: debe ser dictado dentro de los límites reglados, y sobre todo, cumplir con los fines de la habilitación previstos.

-

Respeto al principio de proporcionalidad: se debe respetar la relación equilibrada entre la finalidad perseguida y el medio utilizado. Esto se parecía especialmente en las “actuaciones gravosas” del Estado.

-

¿Cuándo es proporcionado el acto administrativo? La medida es adecuada para alcanzar la finalidad La medida adecuada es necesaria porque no existen otros medios adecuados que afecten menos al implicado con la medida o la comunidad La medida necesaria es proporcionada, en sentido estricto, cuando no aparece desproporcionada para alcanzar la finalidad deseada. *El principio de proporcionalidad encuentra su apoyo en el principio del Estado de Derecho, válido para la Administración; además de ser un mandato al legislador (ddff, ponderación entre las esferas de libertad y sus limitaciones, etc)

-

Principio de Certeza: el contenido del acto administrativo debe ser cierto y claro. La certeza del acto administrativo debe tener como resultado la concretización en el caso particular.

-

Otras condiciones: un acto administrativo será legal cuando sea jurídica y fácticamente posible. (ej: no será posible construir algo que va en contra de las reglas físicas de la construcción) g.7) Eficacia del acto administrativo La eficacia del acto depende no de la legalidad del acto, sino de que éste haya sido dado a conocer. Existe una presunción de legitimidad del acto administrativo, de exigibilidad e imperio frente a sus destinatarios desde su entrada en vigencia. g.8) Fin de la eficacia del acto como consecuencia de la ilegalidad El acto administrativo es eficaz mientras no se dicte un acto de contario imperio que lo deje sin efecto (revoque) o bien, que él se cumpla (se agota en su contenido). Cuestión distinta es el vicio de ilegalidad. Las consecuencias serás más graves en la medida que la ilegalidad sea mayor. Se pueden encontrar las siguientes: a) Pérdida de eficacia del acto por su nulidad o anulabilidad. Declarada la ilegalidad del acto administrativo, no debe ejecutarse, ergo, será ineficaz. Solo restaría por determinar si dicha ineficacia 125

es desde su nacimiento o desde su declaración de ilegalidad. Además, ver si esa extinción del acto por ilegalidad puede decretarse en cualquier momento o bien prescribir. b) Errores o fallas en el procedimiento administrativo. Tendrán efectos en la eficacia dependiendo si son esenciales y causan perjuicio. Caso contrario, no afectarán la eficacia. (art.13 inc. 2° LBPA) c) El acto ilegal debería perder eficacia en virtud de la invalidación de la propia Administración Pública. Sin embargo, la invalidación procederá sólo en ciertos casos de ilegalidad grave. (¿) . Un acto que adolece de ilegalidad podría derivar en una actuación legal. En este caso, la eficacia del acto se mantendrá. Mantendrán la eficacia aquellos actos que contienen errores o defectos formales no invalidantes, y que pueden ser subsanados por la administración. g.9) Consecuencias jurídicas de la ilegalidad del acto administrativo Para sistematizar las consecuencias, se debe tener en cuenta el siguiente doble par:

Por regla general, los actos, contratos y disposiciones (reglamentos) administrativas que vulneren el principio de legalidad serán nulos, por tanto, carecerán de efectos. Sin embargo, dicha regla puede ser alterada por el legislador, que puede disponer de otras consecuencias jurídicas. Así, puede disponer que cumpla efectos por un tiempo determinado, o que los mantenga frente a determinados casos (ej: aplicación del principio de protección de la confianza legítima). Ello implica responder a quién (órgano), cuándo (tiempo-prescripción) y bajo qué circunstancias (causales de nulidad) un acto administrativo deja de producir efecto jurídico por la declaración de nulidad. Así, el doble par jurídicoantijurídico/ eficaz-ineficaz es susceptible de combinaciones entre sí. Actos válidos que carecen de efectos o que los pierden: actos de contrario imperio, actos sujetos a condición resolutoria, actos que sufren decaimiento, entre otros. Actos inválidos eficaces (al menos temporalmente): actos anulables, actos que adolecen de ilegalidades menores o formales. Se da una discusión doctrinal: Pierry establece que l acción de nulidad solo plantea efectos cuando el juez la declara (o sea, produjo efectos en un lapso de tiempo). Soto Kloss, en cambio, plantea que el acto nunca produjo efectos, o sea, es nulo desde el inicio.

126

En derecho comparado es más sencillo. No cualquier vicio acarrea la nulidad, sino que solo los más gravísimos. Se debe distinguir: - Nulidad plena o de pleno Derecho: entre las causales para reclamar la nulidad de pleno Derecho del sistema español se encuentran “actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”. - Anulabilidad - Actos irregulares o erróneos g.10) Legitimación activa Basta un interés jurídicamente prometido, no es necesaria la vulneración de un derecho. Sin embargo, este interés se entenderá como tal sólo en la medida que sea una situación jurídica reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico, esto es, trata de una situación muy semejante a la del propio derecho subjetivo. g.11) Resumen: forma en que debe demandarse la nulidad

-

-

a) Selección de la acción Se debe distinguir : - si existe acción contencioso administrativa especial (ej: acciones del art.17 , de la ley 20.600 , en materia ambiental ) - no existe acción contencioso administrativa especial o no se está legitimado para el ejercicio de una acción especial: se debe ejercer la acción de nulidad general (acción de nulidad de Derecho Público) b) Fundamentos de la acción Fundamentos positivos que admiten la acción: invocados siempre los art. 7 y 38° inc.2° CPR; art.2 LGBAE° Normas materiales vulneradas: citar las disposiciones que vulnera el acto administrativo *Normas de procedimiento administrativo y Principios de Derecho Administrativo vulnerados *Además: normas de derecho común aplicables, cuando resulte pertinente y de forma subsidiaria. c) Plazo de prescripción Aplicable doctrina que se desprende del asunto Eyzaguirre con Fisco. Se distingue:

-

Pretensión puramente de legalidad: busca la nulidad del acto administrativo. Hasta ahora, se entiende imprescriptible. Pretensión de legalidad que da lugar a la indemnización de perjuicios o a la declaración de un derecho: se aplican las reglas generales de prescripción (reglas CC). d) Sujeto demandado

-

Si es un órgano centralizado: se notifica al procurador fiscal o al presidente del CDE, según corresponda. Además, excepcionalmente, al jefe de servicio (si tiene la representación judicial). Si es un órgano descentralizado: se debe notificar la demanda al jefe de servicio 127

e) Procedimiento aplicable: si no existe norma especial, se aplican las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía del CPC. f) Juez competente: en primer orden, será el tribunal especial o el juez ordinario con competencia específica que señale la ley. Fuera de estos casos, será el juez de letras en lo civil (órganos descentralizado, será el juez de letras civil de la ciudad asiento de la CAP; órgano centralizado, se aplican las reglas de competencia relativa) g) Legitimación activa Si se demanda la nulidad, sin interés patrimonial, cualquier persona que tenga interés en ella. Si se demanda la nulidad, con interés patrimonial, el titular del derecho subjetivo o bien quien cuenta con un interés legítimo (aquella posición jurídica que se verá mejorada o perjudicada por la existencia o no existencia del acto administrativo). H) Acciones en particular: el reclamo de ilegalidad municipal Contencioso-administrativos especiales: conjunto de procedimientos especiales que ha creado la ley y que por lo general en su conocimiento y juzgamiento han sido entregados a los tribunales ordinarios de justicia. H1) reclamo de ilegalidad municipal: la L.O.C de municipalidades establece en su art.151 un procedimiento de reclamación que constituye un verdadero control jurisdiccional de las resoluciones y omisiones de alcaldes o de sus funcionarios, relacionadas con potestades de Derecho Público, y que, apartadas de la legalidad, pueden lesionar injustamente los derechos e intereses de los particulares. El reclamo se realiza ante el propio alcalde, si es rechazado por éste, ante la Corte de Apelaciones respectiva, dentro de 15 días hábiles. La importancia de la primera fase administrativa está en que se fijan los contenidos del reclamo, que no podrán ser alterados en la fase jurisdiccional, y además, en que se da la posibilidad a la administración local para que enmiende su resolución u omisión ilegal. I) Etapa administrativa Las resoluciones impugnable serán aquellas que se refiere el art.12 de la misma LOCM “las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decreto instrucciones”. La ilegalidad puede provenir del alcalde o funcionarios, y debe entenderse en un sentido amplio (quebrantamiento de la CPR, de la ley, de reglamentos, etc) -Legitimados: se debe atender a si el reclamo está dirigido en contra de una resolución que “afecta el interés general de la comuna” (en este caso, puede interponerla “cualquier particular”); en los demás casos, puede recurrir el particular “a graviado”. El primer caso, sería una “acción popular”, ya que se afecta el “interés general”. En el segundo caso, el particular agraviado debe demostrar un interés directo y actual en el reclamo. 128

-

-

Plazos: en ambos casos son 30 días. La diferencia radica en ver desde cuando se cuenta el plazo. En el caso de las “acciones populares” son 30 días desde la publicación o requerimiento (en caso de las omisiones). En el caso del particular agraviado, serán 30 días contados desde la notificación administrativa del acto o desde el requerimiento en caso de omisiones. Problema con 3eros posiblemente afectados (ej: se otorga un permiso para instalar un quisoco quiosco en la salida del garaje

Quiosco en la salida del garaje de un vecino). La jurisprudencia ha dicho en estos casos que se cuenta desde que “conoció o debió haber conocido la existencia de la resolución u omisión. *Todos los plazos de la LOCM son de día hábiles, aplicándose esto también a los plazos del reclamo de ilegalidad. - Forma del reclamo administrativo: deberá ser por escrito. Señalándose la resolución u omisión ilegal que se reclama y la normal legal que se estima infringida. - Actitudes del alcalde frente al reclamo * acepta el reclamo e invalida la resolución reclamada. En caso de omisión, dictará la resolución que llene el vacío y la actuación material que le dé cumplimiento. *Rechaza el reclamo, por considerar legal la acción u omisión; por considerar extemporáneo el recurso, etc. Notificará por cédula o personalmente al afectado en su domicilio. *Silencio administrativo, el alcalde no se pronuncia en los 15 días que tiene para hacerlo. Se cuenta desde la recepción del reclamo en la oficina de partes de la municipalidad. El recurso se entiende rechazado tácitamente. ii) Etapa jurisdiccional Frente al rechazo, hay plazo de 15 días para reclamar ante la CAP respectiva. Se cuenta el plazo dependiendo si fue rechazo presunto (se cuenta desde el vencimiento del plazo de 15 días que tiene el alcalde para resolver el recurso administrativo, este hecho lo certificará el secretario municipal) o expreso (se cuenta desde la notificación de la resolución que rechaza el recurso; será por cédula o personalmente) 

En caso de que hayan pasado los 15 días, y el alcalde rechace el recurso vía decreto, se contará desde la dictación del decreto, mas no desde el vencimiento del plazo.

Tramitación del reclamo de ilegalidad municipal ante la CAP respectiva: -Contenido del reclamo. Se deberá señalar con precisión: *acto u omisión objeto del reclamo *normal legal que se supone infringida *forma en que se ha producido la infracción En caso de proceder, también las razones por las que el acto u omisión lo perjudican. -Traslado: la CAP dará traslado al alcalde por 10 días

129

-Termino probatorio: evacuado el traslado o en su rebeldía, se podrá abrir un término probatorio que se regirá por las normas de los incidentes del CPC. -Informe del Fiscal: vencido el término probatorio, se remiten los autos al fiscal judicial para su informe -Vista de la causa: emitido el informe se ordenará traer los autos en relación para la vista de la causa, la cual goza de preferencia para su vista -Orden de no innovar: Si bien la interposición del recurso no suspende el cumplimiento de la resolución impugnada, la CAP puede decretar ONI cuando la ejecución del acto impugnado produzca daño o perjuicio irreparable al recurrente. En virtud de la ONI se suspende la eficacia del acto administrativo, o bien, se realiza un acto que cubre la omisión impugnada. -Sentencia: * CAP da lugar al reclamo, se “decidirá u ordenará, según sea procedente”: - Anulación total o parcial del acto impugnado;+ - Dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada; -Además, puede decidir el d° a indemnización d perjuicios; y/o: -Remitir los antecedentes al Min.Público, cuando estime que la infracción era constitutiva de delito.

-Declaración del derecho a los perjuicios: se puede solicitar expresamente en el reclamo ante la CAP. Se fijará el monto en un juicio sumario posterior, no pudiendo ser discutida la ilegalidad ya decretada ni el d° a indemnización ya declarado por la CAP, sino que la discusión solo será en torno al monto de los perjuicios. Si el reclamante no lo hace en su reclamo de ilegalidad, podrá hacerlo después conforme a las reglas generales, fundándose en las normas sobre responsabilidad extracontractual aplicables a las municipalidades. Recurso de protección Accion constitucional de carácter cautelar, procesalmente sumario y que se ejerce ante las CAP respectivas por aquellos que por una amenaza, perturbación o privación, hayan visto vulnerado el legítimo ejercicio de alguno de los derechos que el propio art.20 inc.1° enumera. Procede en contra de todos los numerales que establece el art.20 de la CPR (números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º; Nº8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.)

La causal que habilita la interposición del recurso dice relación con un acto u omisión arbitrario o ilegal, pudiendo provenir de sujeto público o privado, e incluso, no siendo determinado expresamente. No existen formalidades para la interposición de los recursos. El Rec. De protección como acción cautela no obsta al ejercicio de las demás 130

acciones que se puedan derivar del hecho que motiva el amaro, su interposición es “sin perjuicio” de los demás derechos que se puedan hacer valer. La dificultad que plantea la acción de protección es el establecimiento de su causal, ya que se ha hecho una interpretación extensiva de la causal, generando, entre otras cosas, por ejemplo, la propietarización de los derechos, e incluso, en algunos casos, invocándose una causal sin un ddff que la sustente. Se han consagrado otras acciones como la acción de amparo en material ambiental, sin perjuicio del Rec. De protección del art.20 inc.2° CPR. i.2) Relación con lo contencioso-administrativo Históricamente, la acción de protección ha operado como un paliativo a la inexistencia de un contenciosoadministrativo general, y se ha tenido que vincular la ilegalidad de un acto administrativo con la privación, perturbación o amenaza de un derecho amparado por la acción de protección. La protección constitucional del art.20 ha tenido un alto impacto en el ámbito administrativo, ya que el amparo constitucional de los derechos fundamentales (recurso de protección) es el mecanismo procesal ordinario de control contencioso administrativo utilizado por los operadores jurídicos. Sin embargo, dicho recurso no ha sido creado obviamente para abarcar todo lo contencioso administrativo; jamás podría sustituir una futura ley de lo contencioso administrativo. Esto por las siguientes razones: -

El conocimiento de estas materias es un problema técnico, que no puede ser resuelto con un procedimiento tan simple. Dichos problemas o errores derivan en fallos contradictorios que afectan la certeza jurídica. No estuvo en el ánimo de la Comisión de estudios de la Nueva constitución, ya que funcionó una subcomisión relativo a lo contencioso-administrativo Los a ctos de administración se presumen legítimos, mientras no proceda su anulación, en consecuencia, no puede entenderse que no se encuentra vigente el imperio del Derecho.

i.3) Tramitación Actualmente, la tramitación del recurso de protección se encuentra regulada en un AA dictado por la CS (2007 su última modificación), a pesar de que no se le conceda esa potestad en nuestra constitución actual, sin embargo, ante la comisión legislativa, la CS lo ha regulado en los hechos. -

-

-

Plazo de interposición: 30 días corridos desde ejecución, omisión u desde que se tiene conocimiento del acto. Tribunal competente: CA respectiva, que es donde se cometió el acto o incurrió en omisión, lo cual genera desventaja, ya que la administración normalmente tiene domicilio en Stgo. Por lo tanto, una interpretación conforme a la CPR sería que sea la CA donde el acto adm. produce sus efectos. O entregar la opción al recurrente de elegir el competente (donde se cometió el acto, o en domicilio demandante.) Persona que interpone la acción: el afectado o cualquiera a su nombre (no es acción popular). Examen de admisibilidad: (AA nº 2 inciso 2º) es en cuenta y comprende: oportunidad (dentro de plazo); y ver si se mencionan hechos que puedan vulnerar las gtias. del art 20 CPR. Si es declarada inadmisible, procede solo reposición dentro de 3ro día. Solicita informe: al recurrido o causante de amenaza, fijando plazo breve y perentorio. Partes: recurridos y el Estado pueden hacerse parte. 131

-

-

Autos en relación y puesta en tabla: una vez recibido el informe se traen los autos en relación y se agrega la causa extraordina riamente al día subsiguiente. Poderes del tribunal durante tramitación: Orden de No Innovar (si estima conveniente); decretar diligencias que sean necesarias; apercibir con sanciones al recurrido si no presenta informe oportunamente. Sentencia: CA aprecia según reglas de la sana crítica y falla. Es apelable ante CS, y debe ser notificada a todas las partes (por estado diario). Plazo para sentencia: 5º día hábil Apelación: 5º día desde notificada la sentencia. Teniendo la particularidad que no necesita ser fundado (AA suprimió tal exigencia propia de la apelación). Tramitación en 2º instancia: cuenta preferente en 5 días, aunque puede extraordinariamente traerlo en relación. Suspensión vista de la causa: recurrente, solo por una vez. Respecto de la otra parte solo si el fundamento es muy calificado. No procede de mutuo acuerdo. Costas: procede en ambas instancias (condena en costas). Sanciones: por incumplimiento y son: Amonestación privada; censura por escrito; multa (1-5 UTM) y; suspensión hasta por 4 meses.

i.4) Efectos Si se acoge el recurso primero debemos distinguir, si se trata de la comisión de un acto administrativo, la Corte ordena que se deje sin efecto. Pero si se trata de una omisión, la Corte generalmente ordena a la administración dictar un acto (aunque podría dictarlo la misma corte, pero se tiende a respetar la separación de poderes). Cabe señalar, además, que en mucha ocasiones el rec. Protección opera como acción cautelar, satisfaciendo al recurrente con la orden de no innovar que suspende los efectos del acto adm. j) Justicia cautelar j.1) Concepto Asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial relativo precisamente a los derechos e intereses legítimos llevados ante los tribunales en el proceso principal que resuelve la cuestión de fondo. Para justificar y velar por la universalidad y eficacia que debe tener la tutela judicial, debemos estar ante evidencia preliminar, pero contundente, invocada por el autor (humo de buen derecho). Pero para adoptar una medida cautelar el jue debe tener ciertas consideraciones: -

No puede ir mas allá de los poderes que tiene en la decisión final. Actuación administrativa tiene presunción de legitimidad (más aún si paso por toma de razón), por lo tanto, debe tener cuidado al apreciar el “fumusboni iuris” Poner en la balanza el fumusboni iuris y la potencialidad del daño que puede irrogar la aplicación del acto administrativo, por un lado, y por el otro, el interés publico y la presunción de legalidad de la actuación. Si acto adm. es en beneficio de terceros, el solicitante por lo general, no puede caucionar los daños irrogados a terceros. Tutela cautelar enerva lo ejecutivo del acto, mas no su invalidez, lo cual se deja para la decisión final.

j.2) Requisitos de procedencia de una medida cautelar 132

tiene dos grandes que son el fumusboni iuris, y el perjuicio de difícil o imposible reparación que el acto puede irrogar al solicitante. Fuera de estos se rige por: -

-

Garantía del procedimiento (contencioso administrativo): de que la actuación administrativa se deba realizar sin lesionar los derechos de los ciudadanos. por lo mismo se pide audiencia previa de los interesados. Naturaleza de la providencia cautelar: es sentencia interlocutoria y no substituye a la stcia. Definitiva. Carácter temporal: limitada al tiempo necesario para garantizar protección. Eficacia: para serlo deben ser notificadas válidamente. Impugnación: procede una vez notificada la medida.

j.3) Clases de medidas cautelares De contenido suspensivo: Orden de No Innovar (ONI), priva al acto de efectos temporalmente (medida que del recurso de protección se ha extendido a la acción de nulidad de derecho público). De contenido anticipatorio: adelanta los efectos de la dictación de un acto (ej, registro de contratistas). De contenido positivo: cuando se solicita prestación a la administración, como una subvención. *tener presente además la distinción entre medida conservativa (asegurar resultado pretensión manteniendo el estado de hecho o de derecho) y las innovativas (buscan modificar que estado de hecho o de derecho).

CAPITULO XV RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO El estado al actuar (u omitir) puede causar consecuencias dañosas para el administrado, lo cual no implica que deba responder siempre, ya que el estado interviene en la esfera del particular en beneficio de la comunidad. El estado debe responder cuando la carga dañosa sea intolerable, cuando prive al ciudadano de su derecho, o cuando por su ineficacia cause daño a la persona o su patrimonio (y daño no es legítimo). 1. EXPROPIACIÓN FORZOSA 3 a) Introducción y concepto La administración cuenta con poderes de limitación (sobre libertad y patrimonio), en orden de satisfacer las necesidades públicas, dentro de las limitaciones al patrimonio se ubica la expropiación forzosa (es una privación singular, no general), pero que también, se deben tener en cuenta las garantías que protegen al ciudadano de este poder. La facultad de expropiar se justifica en el fin público del estado, un fin social compatible con el bien común. En este sentido, la regulación moderna proviene de la revolución industrial (Decl. Univ. Dº del Hombre y ciudadano), que entendía a la propiedad como un derecho inviolable et sacré, con el único límite que es la necesidad publica, legalmente constatada, que se exija evidentemente y bajo la condición de una justa y previa indemnización. Es

3

Profesor dice que en chile no ha existido nunca expropiación voluntaria, son todas forzosas.

133

por esto que junto a esta prerrogativa de la Adm., se configura un sistema de Garantías de los administrados (pago de la indemnización contenida en el 19 nº24 inc. 3). En nuestro OJ la expropiación supondrá siempre (garantías): -

Autorización previa del legislador, por razones de utilidad pública o seguridad nacional. Derecho a indemnización. Procedimiento administrativo expropiatorio.

También se reconoce el derecho a la acción que se traduce en los reclamos especiales, contra el acto o contra el monto de indemnización. Otras figuras de pérdidas de derechos que operan coactivamente, pero que no necesariamente suponen indemnización: -Confiscación: privación dominio de bien particular, por sanción (asociaciones ilícitas). -Nacionalización: traspaso al Estado de bienes de importancia por un interés superior de la nación (ejemplo, dominio absoluto del estado sobre las minas 19nº24 inc.6). -Requisición: apoderamiento de bienes en situaciones de “excepción constitucional” (conmoción o catástrofe), pero que de igual forma, da derecho a indemnización. -Comiso de bienes: perdida de instrumentos (excepto que sean de terceros) o efectos del delito o de la infracción administrativa. Finalmente por expropiación definimos: es la transferencia coactiva de la propiedad de un determinado bien de un sujeto privado a una administración pública (o empresas concensionarias), la que se encuentra autorizada por la ley, por motivos de utilidad pública o interés nacional, previo pago de una indemnización de perjuicios. b) Fundamento constitucional Contenido en el 19 Nº24 inc. 3º (similar a la definición anterior). Parte fijando la gtia. Patrimonial. Inc. 4º dispone que, expropiado puede reclamar la legalidad del acto, y siempre tendrá derecho a indemnización. Es decir, acciones para impugnar el acto (legalidad o monto). Inc. 5º condiciona el carácter ejecutivo de la adm. al pago de la totalidad de la indemnización. El legislador, además, le otorga implícitamente la facultad de expropiar a la Administración, pues es lo más lógico en virtud del ppio. de legalidad. c) Ley que autoriza la expropiación Si se trata de ley especial, es una autorización particular de expropiar bienes específicos. Y la ley gral. No particulariza el bien que se pretende expropiar. Contenido de la autorización legal: atribuye potestad expropiatoria (del ente público). Y señalamiento de las causales por las cuales se autoriza, es decir, la causa expropiandi. c.1) Causa expropiandi 134

Es la finalidad pública que se persigue con la expropiación, sea utilidad pública o interés nacional. El primer fin atiende a la necesidad de contar con determinados bienes para satisfacer necesidades públicas, y el interés nacional se asocia a aspectos estratégicos de la función pública (ej. Defensa nacional). Esta causa debe estar presente en un doble momento, al dictarse el acto y despues, hasta su cumplimiento. En derecho comparado, si se torna imposible el cumplimiento del fin que se busca, existe la institución de retrocesión, la cual permite recuperar el bien expropiado, restituyéndose la indemnización. En Chile se ha admitido respecto de expropiaciones agrarias. En este sentido, se dice que la causa expropiandi debe ser permanente y no solo en el momento previo de autorizarla. Nuestra jurisprudencia, si bien escasa, la ha admitido disponiendo que es una consecuencia de la nulidad del acto expropiatorio. Pero señalemos que la retrocesión no está prevista en precepto legal alguno. c.2) Beneficio de la expropiación Generalmente lo es el mismo sujeto expropiante, pero puede también ser un tercero público o privado. Por ejemplo, la expropiación de una “toma” para lotear el terreno y entregar títulos de dominio a sus ocupantes (beneficiarios serían individuos determinados). Puede darse el caso de que beneficiario sea la comunidad en conjunto. c.3 expropiado En principio, es un sujeto privado. Pero puede darse el caso de que se expropien bienes de organismos autónomos, no obstante, los traspasos de bienes en la administración operan por la vía de las afectaciones y desafectaciones de los mismos. d) Decreto o resolución expropiatoria Es un acto con características diversas a un acto adm. del régimen general: -

Es un acto de gravamen. Supone gtia. Patrimonial, que es la indemnización al expropiado. Excepción al carácter ejecutivo de los actos adm. ya que necesita de autorización judicial (posesión material). Expresamente autorizada por ley. Acto impugnable mediante recursos contencioso – administrativos tasados. Procedimiento se rige por Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones (LPE), la LBPA es supletoria.

e) Objeto de la expropiación Puede recaer sobre cualquier clase de bienes, incluso se admite que recaiga sobre bienes inmuebles, muebles, como derechos reales y personales (se infiere de las competencias del juez art 39 LPE) f) Procedimiento expropiatorio f.1) Marco normativo Regulado por Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones (LPE). Y se aplica sobre toda expropiación por causa de utilidad pública o interés social o nacional, cualquiera sea la ley que la autorice. Por 135

ende, dicha ley tiene un carácter general, estableciendo un procedimiento único, derogando incluso, todas las leyes preexistentes sobre las materias que en ella se tratan. f.2) Etapa de estudio La Administración Publica estudia la procedencia de expropiar un determinado bien, para lo cual requiere un plazo para decidir si la expropiación es factible y el bien es adecuado para alcanzar el objetivo. Esta etapa concluye con trámitesque dan publicidad a los resultados de este estudio y para ello se llevan a cabo las siguien tes actividades: -

Publicación de un extracto de la resolución que ordena el estudio de un bien para su futura expropiación, en el Diario Oficial. Realiza una anotación marginal en la inscripción de dominio del bien (cuando el bien objeto de estudio se encuentra sometido a régimen de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces o de Minas). Realiza una inscripción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar (cuando el bien objeto de estudio se encuentra sometido a régimen de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces o de Minas).

Con la declaración publicada, anotada y subscrita, se da noticia a terceros respecto de lo que se pretende realizar (estos trámites son esenciales, pues si no se realizan no producen efectos respecto a terceros). Además, en virtud de esta declaración de estudio, se entiende que la Administración Publica está dejando constancia de la actividad (expropiación) y por tanto, se considera como un acto administrativo en términos del art. 3° LBPA (Ley de Bases del Procedimiento Administrativo). Efectos del acto administrativo declaratorio: -

-

-

-

Se produce la incomerciabilidad del bien: o sea, no puede ser objeto de ningún acto o contrato. Todo acto en contravención a esta norma es nulo. El propietario y los poseedores materiales del bien estarán obligados a permitir a los funcionarios de la entidad expropiante la práctica de las diligencias indispensables para el reconocimiento de aquel. En caso de oposición, se puede requerir al juez el auxilio de la fuerza pública, otorgando las facultades de allanamiento y descerrajamiento, bastando para aquella la copia autorizada de la resolución que declare el estudio. Además, la resolución del juez (la cual indicara días, horas y plazos en que se realizara el reconcomiendo), no es susceptible de recurso alguno. La existencia del trámite judicial anteriormente mencionado, que permite la realización material del estudio del bien susceptible de expropiación, es una manifestación de la pérdida del carácter ejecutivo del acto administrativo que declara el estudio. Perderá su eficacia transcurridos 90 días de su publicación en el Diario Oficial. Transcurrido el plazo, el Conservador deberá cancelas las inscripciones realizadas. Transcurrido el plazo y no se expropia, no podrá declararse nuevamente el bien en estudio hasta transcurridos 3 años. De todas formas, la Administración está habilitada para expropiar a pesar que el acto administrativo de estudio haya caudado. Hay responsabilidad civil y penal por la destrucción o pérdida de la aptitud del bien objeto de la resolución de estudio (art. 3° LPE: Ley de Procedimiento de Expropiaciones).

136

g) Inicio de la expropiación La Administración Pública que pretende expropiar, agotará una etapa de negociaciones tendientes a acordar la venta del bien, para ello debe contar con la facultad de adquirir por compraventa y con fondos necesarios para hacer frente a la indemnización que nace de la expropiación (art. 18 LPE). g.1) Nombramiento de comisión de peritos tasadores Para iniciar el procedimiento administrativo expropiatorio, se debe normar una Comisión de Peritos que estará encargada de terminar el monto provisional de la indemnización de perjuicios (art. 4° inc. 1° LPE). -

Se compone por 3 miembros: son técnicos provenientes de una lista establecida para cada región, formada por el Pdte. de la República. La lista de peritos se formara entre profesionales que propongan las Intendentes Regionales, previa consulta al Consejo Regional (no inferior a 6 por cada especialidad). Solo uno de los peritos que integre la Comisión, podrá ser funcionario público, pero en ningún caso dependiente de la Administración Pública expropiante.

g.2) Fijación del monto provisional de la indemnización La Comisión tiene 30 días prorrogables por otros 30, para emitir el informe que fija el monto de indemnización provisional. Este informe, se adoptará por la mayoría de los miembro s de la Comisión, y en caso de no haber acuerdo, el monto será el correspondiente al promedio de las cifras entregadas por cada uno de los peritos. El monto fijado será considerado como el monto de indemnización provisional de los perjuicios. Dicho monto tiene una vigencia de 30 días, y una vez transcurridos, deberá ser reajustado de acuerdo a la variación del IPC. h) Acto expropiatorio Será un decreto supremo cuando emane del Pdte., de la Republica; y por resolución del jefe del servicio cuando sea el caso de la Administración Publica desconcertada o descentralizada (art. 6 LPE). El acto, fija el contenido de la expropiación. Emana de la Adm. Pública que cuente con competencias expropiatorias y fondos para hacerlo. Contenido de la expropiación: -

Fecha. Individualización del bien que se expropia. Rol de avalúo del SII, si lo tuviere. Disposiciones legales que hacen procedente la expropiación, y la causa en que se funda. Disposiciones que otorga competencias para la expropiación. Nombre del expropiado (propietario). Monto de indemnización provisional Nombres de los integrantes de la Comisión y fecha de su informe. Forma de pago: por regla general es en dinero en efectivo; excepcionalmente se puede acordar otra forma de pago con el administrado expropiado (acto administrativo parcialmente consensuado). 137

Antes de la publicación del acto expropiatorio, podrá ser objeto de correcciones, para lo cual es necesario dictar la resolución o decreto. La notificación del acto expropiatorio, dentro del plazo de 90 días de dictado el acto, de debe proceder a: -

Publicar extracto en el DO, en os días 1 o 15. Publicar un extracto en un periódico del lugar en que se encuentra el bien. Entrega del extracto por Carabineros a la persona que ocupa el bien expropiado. En caso de bienes inmuebles, se procederá a su anotación al margen de la inscripción de dominio y se inscribirá en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar.

El acto expropiado se entiende notificado desde su fecha de publicación en extracto en el DO. En caso de errores en los trámites señalados en el art. 7 LPE, estos no invalidan la notificación, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa. Efectos del acto expropiado notificado: -

i)

El bien pasa a ser incomerciable, no puede ser objeto de acto o contrato alguno que suponga enajenación. El expropiado es responsable civil y penalmente, por los detrimentos que del bien puedan surgir. La anotación marginal y la inscripción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar, permiten que este produzca efecto para terceros. Reclamación en contra del acto expropiado

Principio general es el establecido en el art. 19 N° 24 CPR, al señalar que el expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio antes los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial. La concreción de este principio, y de los reclamos oponibles en contra del acto expropiado, se encuentran en el art. 18 LPE, que establece que en el plazo de 30 días desde la publicación en el DO del extracto del acto, el expropiado podrá reclamar (los plazos de días se entienden suspendidos durante los feriados). EL administrado podrá reclamar: -

-

-

Ilegalidad del acto: cuando es improcedente por haber sido declarado inexpropiable; inexistencia de ley que autorice expropiación; no concurrencia de la causa legal que autorice la expropiación (no concurrir ni utilidad pública ni interés nacional). Ampliación del acto expropiatorio: busca que disponga la expropiación total del bien que había sido parcialmente expropiado. Sustitución del objeto expropiado: se persigue que se disponga la expropiación de otra porción del bien parcialmente expropiado, debidamente individualizada. Modificación del acto expropiatorio: cuando no es conforme a la ley en lo relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnización. *Sin embargo, estaría expropiado este reclama, pues el art. 19 N°24 CPR señala la forma y condiciones de pago de común acuerdo o pagarla en dinero efectivo al contado; con lo que nunca le estaría permitiendo a la administración expropiante señalar otra forma de pago de indemnización. Otras causales de ilegalidad: el art. 9 letra a) LPE señala un grupo de posibles causales de ilegalidad, pero pueden adolecer otras ilegalidades distintas a las señalas en el artículo mencionado. Atendiendo al 138

principio de tutela judicial efectiva, es posible que las demás causales de ilegalidad sean reclamadas vía contencioso-administrativa ordinaria (por ejemplo, nulidad de Derecho público). i.1) Juez competente El art. 19 N°24 CPR entrega el conocimiento de las reclamaciones a los tribunales ordinarios. El art. 39 LPE señala que, será el juez letrado de mayor cuantía en lo civil dentro de cuya jurisdicción se encuentre el bien expropiado, quien conocerá de las reclamaciones. En caso de que la expropiación recayera en bienes incorporales, será competente el juez correspondiente al del domicilio de su dueño, y si este es en el extranjero, lo será el juez de letras de mayor cuantía en lo civil de Santiago. Si el expropiado fuera el Fisco, será competente el juez de letras de mayor cuantía de asiento de la Corte de Apelaciones que corresponda. i.2) Procedimiento Se tramitan según normas de Juicio Sumario y su interposición no suspende los efectos del acto expropietario, salvo que el juez lo decrete. Dicha suspensión solo procederá en los casos de causales de ilegalidad y forma y condiciones del pago de la indemnización. i.3) Preclusión Si transcurren 30 días desde la notificación/publicación del acto expropietario en el DO, sin que se hubiere interpuesto alguno de los reclamos, se extinguirá el derecho a formularlo. El reclamante tiene la carga procesal de notificar el reclamo en el plazo de 30 días desde su interposición, en caso contrario, se entenderá desistido de su reclamo. i.4) Sentencia En caso que la sentencia definitiva sea condenatoria para la Adm. Pública expropiantes, ella supondrá: -

-

La nulidad del acto cuando se invoca la primera de las causales del art. 9 letras a) LPE. La obligación de dictar un acto expropiatorio adicional, disponiendo la expropiación de todo el bien, o de otra parte. Este acto adicional se notificara cuando la Administración Publica expropiante acompañe copia de dicho acto, notificándosele dicho acto por cedula al expropiado. La modificación del acto ordenando la ampliación de la expropiación, y por tanto, un aumento en la indemnización.

j) Fijación del monto de la indemnización definitiva A través de ella se representa la garantía patrimonial de la expropiación. Mediante ella el estado resarce del perjuicio que es la pérdida del dominio del bien para el administrado. La jurisprudencia ha señalado: “la reparación debe ser equivalente al daño ocasionado, para que el patrimonio del afectado quede en un estado igual al que tenía antes del perjuicio, por ello esta no puede ser ni superior ni inferior al daño producido”. De acuerdo al art 19 n° 24 inc. 3°: la indemnizacióncorresponderá al daño patrimonial efectivamente causado.

139

Art. 38 LPE: indemnización debe referirse al daño patrimonial efectivamente causado con la expropiación y que sea consecuencia directa e inmediata de la misma (se excluye daño extrapatrimonial). Así mismo deberíaexcluirse el lucro cesante en cuanto deje de tener el carácter de pérdida inmediata ocasionada por la expropiación. La indemnización puede ser fijada por dos vías: mutuo acuerdo o por el órgano jurisdiccional. j.1) Fijación de acuerdo común: “Se entenderá de mutuo acuerdo si la entidad expropiante o expropiado no dedujeren reclamo”. Se trata de un acuerdo tácito, el que recae solo sobre el monto de la indemnización, ya que las condiciones y forma de pago están fijados en la CPR, (dinero efectivo y al contado) sin embargo, el expropiante y expropiado podrían convenir el monto, forma y plazo de la indemnización. El acuerdo constara en escritura pública, inscrita en el CBR cuando el bien expropiado es inmueble. j.2) Fijación judicial Tanto el expropiado como la Admpública podrán reclamar judicialmente el monto de la indemnización provisional. En el plazo que va desde la notificación del acto expropiatorio hasta el trigésimo día siguiente al de la toma de posesión material del bien expropiado. Juez competente el de mayor cuantía en lo civil. j.3) Procedimiento para el reclamo de la indemnización Demanda: indicara el monto de la indemnización y designara un perito que lo avalué Traslado: la contraparte tendrá un plazo de 15 días para exponer y designara un perito. Prueba: contestada la dda, se recibirá la causa a prueba por 8 días Sentencia: plazo de 10 días para dictar sentencia, ampliable por 20 días. -

La sentencia podrá ampliar el monto provisional o disminuir el monto. La Adm. Pública deberá pagar la diferencia en caso de aumento de monto provisional. En caso de disminuir el monto, el administrado deberá restituir lo que había percibido en exceso, reajustado.

Apelación: recurso de apelación, se tramita acorde las reglas de los incidentes. k) Pago de la indemnización Sehará con cargos a los fondos de la Adm publica expropiante. Si no hay gravámenes de la propiedad y hay acuerdo respecto del monto de la indemnización se procederá a pagar al expropiado. También se deberá pagar el monto cuando el expropiado se allane a la expropiación y a la entrega material y se reserve el derecho de reclamar el monto de la indemnización. Si no existió acuerdo y la ley no señalo la forma de proceder el pago este se realizara en dinero efectivo al contado. El pago o la consignación de la indemnización:

140

-

Extinción y radicación a titulo originario del derecho de dominio: pagada la indemnización el bien expropiado quedara radicado de pleno derecho en la Adm expropiante, a título originario. Marcará la extinción del dominio del administrado que fue expropiado. Extinción otros derechos: el pago extinguirá los demás derechos reales, exceptuadas las servidumbres legales que lo afecten o limiten. Subrogación: la indemnización subrogara al bien expropiado para todos los efectos legales, con los que los titulares de los derechos extinguidos podrán hacerlos vales sobre la misma. Riesgos y frutos: los riesgos serán de cargo del expropiado hasta la toma de la posesión material.

-

l) Liquidación de la indemnización Consignado el monto de la indemnización en el tribunal, se publicaran dos avisos a costas del expropiante conminando para que en el plazo de 20 días los titulares de derechos reales constituidos con anterioridad al acto expropiatorio y los acreedores que antes de esa fecha hayan obtenido sentencias que embaracen o limiten el dominio del expropiado hagan valer sus derechos en el procedimiento de indemnización. m) Toma de posesión material (ejecución fáctica del acto expropiatorio) Posibilidades: -

Existe acuerdo: el expropiado entregara la posesión material al expropiante en la forma convenida No existe acuerdo: expropiante deberá pedir al juez que decrete la toma de posesión material, previa consignación en la cuenta corriente.

La Adm publica expropiante deberá solicitar la toma de posesión material en el plazo de 60 días. Desde la fecha de publicación en el diario oficial. Si no lo hace el acto expropiatorio queda sin efecto n) Desistimiento y cesación de los efectos de la expropiación LaAdmpública podrá desistirse de la expropiación dictando un acto de contrario imperio, hasta el trigésimo día siguiente a la fecha de la sentencia ejecutoriada que fija el monto de la indemnización. -

Caducidad por falta de toma de posesión material: cuando la Admpública no insta judicialmente la toma de posesión material en el plazo de 60 días, desde la publicación del DO. Falta de notificación del acto: en los casos en que el extracto del acto expropiatorio no se haya publicado en el plazo de 90 días, desde su dictación Incumplimiento de orden judicial: en los casos en que el juez ordene la expropiación total del bien o sustitución por otra parte de este.

En todos estos casos procederá el ejercicio de la acción de caducidad en el plazo de 1 año desde el vencimiento de los plazos previstos para cada situación. Una vez declarada la pérdida de eficacia del acto expropiatorio para todos los efectos legales se considera que: 1234-

Expropiación no fue verificada Se cancelaran inscripciones y anotaciones El bien no podrá ser expropiado por la Adm publica que dicto el acto expropiatorio El expropiado tendrá derecho a la reparación total del daño que le fue causado, el expropiado podrá alegar desistimiento o que el acto quede sin efecto como resultado de su caducidad. 141

2- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRATUAL DE LA ADM DEL ESTADO. a) Introducción Dentro de la responsabilidad extracontractual del Estado está la de su Administración. El control y la responsabilidad de la Administración es uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho. La doctrina de la responsabilidad del Estado Administrador tiene su origen en el Derecho Administrativo francés (fallo Arrêt Blanco). b) Evolución b.1) Teoría de la responsabilidad del estado administrador En un primer momento el estado accionaba con completa impunidad llegando a firmarse que la irresponsabilidad del estado conlleva a la desigualdad antes la ley y la existencia de clases privilegiada b.2) Teoría de la responsabilidad del funcionario Todo daño causado por organismos públicos tiene origen en la acción u omisión de una persona natural, esta doctrina solo es matizada con la responsabilidad solidaria de la administración del estado frente al hecho de su agente, fundada en el deber de vigilancia o cuidado que aquella debía tener sobre este. b.3) Teoría de la responsabilidad por falta de servicio La responsabilidad que puede causar el estado por los daños causados a los particulares por personas empleadas en el servicio público no puede regirse por los mismos principios establecidos en el cogido civil para las relaciones entre particulares, es decir, nace otro tipo de responsabilidad con reglas especiales . La falta de servicio es un concepto que encierra 3 aspectos: 1) La carencia total de la prestación de servicios 2) El actuar defectuoso o irregular 3) La actuación tardía b.4) teoría por la responsabilidad del hecho ajeno  Existe certeza de un tipo de responsabilidad distinto pero no certeza respecto de sus detalles y características.  Pasar de una doctrina privada, entre particulares como es la responsabilidad extracontractual del funcionario, a una de derecho público es imposible.  Los ppios y limites del D° privado se inmiscuyen en la mentalidad pública, por ende este sigue inspirando doctrinas en materia de responsabilidad extracontractual del E°.  La idea de que E° debía hacerse responsable llevo a hacer análoga la teoría de la responsabilidad del hecho ajeno. Debido a esto, el E° era responsable por los actos de sus funcionarios que causaren daño a los particulares. El E° tiene el deber de vigilar el buen funcionamiento de los servicios que presta y al infringir esto se debe indemnizar al particular.  Existe una infracción de tutela por parte del E°, sin embargo, la responsabilidad se radica en el funcionario (persona natural). 142

 En esta teoría estamos frente a una culpa in eligendo y culpa in vigilando por parte del E°. b. 5) Teoría de la responsabilidad por riesgo (responsabilidad objetiva)  Con responsabilidad se hace referencia a un daño causado por un particular. Trae como requisitos el dolo y la culpa de quien realiza el daño y la relación de causalidad entre esa conducta y el daño. Existe una conducta reprochable y su mayor importancia radica en materia probatoria. Para ello es necesario objetivizar la responsabilidad del E° y distinguir entre la responsabilidad del E° de la responsabilidad extracontractual del Cc.  “En el D° civil, el elementoculpa o dolo es esencial para la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva esta dado por la ausencia del requisito de haber obrado con dolo o culpa”. Es decir, no es necesario probar el dolo o culpa del funcionario, mas si la falta de servicio.  Responsabilidad por riesgo se vincula a la objetivización de la responsabilidad del E°: es la imputación de la administración por los riesgos creados por esta en pro de sus intereses, incluyéndose el caso fortuito como sinónimo de fuerza mayor. b.6) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas y el sacrificio especial Esta teoría apunta a figuras como la expropiación, donde el particular es sujeto de carga. “Toda consecuencia que puede ser apreciada como una disminución en los derechos de la persona, derivada del actuar del E°”, entonces el particular debe ser indemnizado para restablecer el desequilibrio dado por un sacrificio emanado de un acto valido y licito del E°. c) Análisis legal: el marco regulatorio de esta materia es el sgte:     

Arts. 6° y 7° CPR. Art. 38 inc 2 CPR. Arts. 4° y 42 LBGAE°. Art 152 LOCM. Arts. 2314 y ss. Código Civil.

c. 1) base constitucional La responsabilidad del E° chileno se encuentra en los incs 3° de los arts 6° y 7°. De estos preceptos s desprende que la infracción al ppio de juricidad generará las responsabilidades que determine la ley, aquí se encuentra la de carácter extracontractual. Art 38 inc 2 CPR:“cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por a la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño. ” esta norma es la base es la base de el sistema de tutela judicial efectiva, comprende a las acciones de reparación ante los daños ocasionados por la actividad o inactividad de la administración pública. La redacción original de esta norma establecía que los tribunales competentes eran tribunales contenciosoadministrativos, esto trae problemas a la hora de accionar, pues los tribunales comenzaron a declararse incompetentes  esto provoco la irresponsabilidad del E° esta norma solo era letra muerta. Luego, la nueva redacción constitucional deja a los tribunales la tarea de hacer efectiva esta responsabilidad. 143

Según una interpretación extensiva: los tribunales civiles son competentes para conocer asuntos contenciosos-administrativos. De las nº constitucionales es posible desprender el principio de responsabilidad, frente a la vulneración de la legalidad y la posibilidad de recurrir ante los tribunales, en virtud de las norma constitucional que confiere la tutela judicial frente a los daños que ocasiona la administración del estado. Pero no se determina bajo qué sistema de responsabilidad responderá la misma. Lo decidirá el legislador. c2) articulo 4 y 42 LBGAE El art 4 de la LBGAE consagra el principio de responsabilidad de la administración del Eº. Este articulo tiene mucha similitud con el art 38 inc 2 de la constitución, en ambos se deja claro que la responsabilidad civil del funcionario es residual, cual es una nº general por lo que opera para todos los órganos de la administración del Eº. (Los nombrados en el art 1 de la LBGAE) “La administración debe responder por los perjuicios causados”, aunque se consagra este principio no se sabe cuál es la forma en que el Eº debe responder. La doctrina dice: Esta es una acción general, ya que comprende el daño provocado por cualquier órgano de la administración. Es directa, se hace efectiva en el patrimonio del Eº. A porteriori, opera una vez producido el detrimento del patrimonio individual. Patrimonial, busca la debida reparación de daños causados. Y amplia, no distingue el origen de la lesión. Art 42 “los órganos de la administración seránresponsables del daño que causen por falta de servicio, no obstante el Eº tendrá Dº a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en causa personal”. Fiamma, Soto Kloss, señalan que este precepto es inconstitucional pues “según la constitución, el Eº responde cuando el daño no es oponible jurídicamente a la víctima, aun cuando aquella haya obrado sin cometer falta de servicio; en cambio el sistema legal, prescribiría que a pesar de no estar obligado jurídicamente la víctima, a soportar el daño, o sea, a pesar de serle inoponible, debería soportarlo aunque el Eº no ha actuado con falla.” ¿Corresponde a la constitución fijar el sistema de responsabilidad Extracontractual aplicable a la administración? No, pues la constitución debe fijar el principio como lo hace en el art 38 inc 2, en la especie es la plena justiciabilidad de la actuación administrativa frente a la actuación dañosa. Según la interpretación de este art la única forma de accionar en contra de la administración sería en los casos en que se cuenta con un Dº subjetivo vulnerado y por tanto, que cualquiera otra legitimación sería inconstitucional. Lo cual no es así. Una nº importante en materia de falta de servicio es el art 152 de la LOCM, ya que también adopta la doctrina de la falta de servicio, sin perjuicio de la falta personal del agente. La redacción de esta nº es mucho más acertada que la del art 42, ya que adopta la falta de servicio como doctrina principal, pero no es la única fuente de su responsabilidad, por lo que por ejemplo una municipalidad podría responder en aquellos casos en que exista responsabilidad del funcionario y subsidiariamente, responsabilidad por el incumplimiento del deber de vigilancia por parte de la municipalidad (responsabilidad por hecho ajeno). c3) Falta de servicio El art 42 hae responsable a la administración del Eº que causó daño por “falta de servicio”. Esto debe entenderse de forma más ampliada, entendiendo que se refiere a la falla, falta o negligencia “en el servicio”. Es decir, en el sentido de que fue el órgano administrativo e que h actuado mal. 144

Como ya se dijo anteriormente, el supuesto de la falta de servicio es la anormalidad en el funcionamiento de los servicios públicos, esta anormalidad comprende los siguientes aspectos: -Que el servicio no actuó debiendo hacerlo -que actuó de mala forma (de manera ilegal, fuera del estándar, medio de funcionamiento, etc.), o -que actuó tardíamente De esta responsabilidad se produce una objetivación de los supuestos a los que la admi debe responder. No será necesario comprobar la negligencia del funcionario, sólo bastará que exista uno de los supuestos constitutivos de falta, por lo que la responsabilidad surge del daño producido. Esto no significa que es una responsabilidad objetiva o de riesgo como lo ha señalado parte de la jurisprudencia y doctrina, que se objetive es que se desprenda de la consideración del funcionario, pero siempre se deberá probar la falta. Un sistema objetivo o de riesgo supone simplemente la acción de riesgo que ocasiona el daño. A pesar de no siempre se utilice la expresión “falta de servicio”, siempre subyace el concepto en los fallos:  Fuchs y Plath con Fisco  HexagonLtda con Fisco “demasías funcionarias graves”  Tirado con Municipalidad de La Reina  Villegas Lorca con Municipalidad de Providencia  Villar Pavez con Servicio de Salud área hospitalaria central En estos casos subyace la idea de falta de servicio, es decir una actuación defectuosa o en desapego de la normativa del órgano administrativo. Esto supone que exista un funcionamiento exigido (estándar objetivo) y que el hecho que causa el daño se aleja de ese comportamiento de la administración. El estándar objetivo es variable y dependerá de las circunstancias. Quien debe determinar cuándo existe la falta de servicio es el juez. Esta responsabilidad produce que sea la administración directamente la que debe indemnizar los daños causados al particular, no obstante conserva el derecho de repetir en contra del funcionario que cometió la falta, una vez que haya indemnizado los perjuicios. ASPECTOS QUE PERMITEN APRECIAR SI HAY FALTA O NO: -El carácter del servicio público, es decir el grado de dificultad que comporta la actividad administrativa realizada por la organización. Ej, si habría en caso de una cirugía rutinaria no así en una de gran complejidad. -Las leyes y reglamentos que la rigen la actividad administrativa, es fácil comprobar una falta de servicio en una actuación ilegal, está pendiente la discusión si hay indemnización en una actuación lícita. -El tiempo y lugar en que se desarrolla el servicio.Ej tiempo de respuesta de una ambulancia de un día normal frente a un día posterior a un terremoto. -Los medios técnicos y humanos con que cuenta la administración para realizar su actividad. La falta debe ser acorde a la realidad objetiva y relativa del servicio. Una defensa con la que cuenta la administración es que el servicio actuó dentro de los niveles normales de su actividad. 145

Ejemplo: el tiempo de respuesta promedio de las ambulancias del servicio médico. Si la administración demuestra que actuó dentro de dicho estándar medio, no existiría falta de servicio, por lo que la acción es enervada. -Previsibilidad del daño: Si el daño era previsible la responsabilidad por falta de servicio se hace más posible. Por ejemplo: es previsible que en Chile haya terremotos, por lo que las obras públicas deben estar preparadas para ello. Si tras un sismo de gran intensidad se produce un daño, y la obra pública colapsa, es probable que surja responsabilidad para la Administración del Estado. -La gravedad de la falta: por ejemplo, si el funcionario actuó sin respetar la normativa que lo rige surge responsabilidad. -La fuerza mayor, puede exonerar a la Administración de su responsabilidad. La fuerza mayor exime de responsabilidad a quien por su acción u omisión provoca el daño. Pero en un país como Chile un terremoto, un tsunami, una sequía o una inundación no pueden ser usados como constitutivos de fuerza mayor cuando es previsible que cada cierto tiempo ocurran. c. 4) Falta de servicio y falta personal Una distinción fundamental que permite la doctrina de la falta de servicio es la que delimita los ámbitos de responsabilidad que corresponden a la Administración, que es una responsabilidad directa de aquellos casos que concurre, y la falta personal del funcionario público. i)

Falta personal como falta en el cumplimiento de los deberes funcionariales

El catálogo de deberes y obligaciones de los funcionarios es muy amplio. Debe, en general, velar por que su actuación se ajuste a las disipaciones del Estatuto Administrativo, la correcta aplicación los principios administrativos, los cuales deben encarnar con su propia actuación. Si como resultado del ejercicio de la administración pública el funcionario incurre en una falta, y causa daño a un particular, será la Administración la que responde directamente del daño, pudiendo esta repetir por lo pagado en contra del funcionario culpable. Esta es la regla en materia extracontractual, a partir de los art 4 y 42 de la LBGAE. ii)

Falta personal separable

La doctrina usa como parámetro para determinar el ámbito de responsabilidad el de la “separabilidad”de la falta respecto del ejercicio de la función administrativa. En los casos en que la falta corresponda a una falta personal que no tiene que ver con el cumplimiento de deberes del funcionario, en ese caso será responsable el funcionario directamente. El administrado que sufre el daño queda en una situación de desmedro, puede perseguir la responsabilidad civil extracontractual del funcionario. Serían eficaces las normas del código civil sobre responsabilidad por hecho ajeno, por lo que podría haber responsabilidad solidaria de la Administración según la jurisprudencia. iii)

Falta personal y falta personalísima

146

Se deben excluir los casos en que el funcionario provoca un daño a un administrado producto de una actuación ilegitima realizada en el ámbito privado. No tendría que ver con su carácter de funcionario público, la relación se produce entre privados, no resulta responsable la Administración de la cual depende el funcionario. Hay que distinguir tres supuestos de falta personal del funcionario en materia de responsabilidad: 1) Incumplimiento de los deberes funcionarios en el ámbito de la actuación de la Administración del Estado de la cual depende. Ej. Trafico de influencias o falta de probidad. Responsabilidad de la administración. 2) Falta separable o incumplimiento de sus deberes funcionariales no tiene relación con el giro que presta a la Administración. Ej. Un vehículo de un servicio público atropella a una persona. 3) Falta personalísima, la administración no es responsable, se persigue la responsabilidad del autor. Ej. Funcionario hiere a otro por celos. c.5) Naturaleza del vínculo entre funcionario y Administración La Administración se provee de servidores para el cumplimiento de la función administrativa a través de diversas formas jurídicas, debe tenerse en cuenta que el vínculo entre estos no siempre es una relación estatutaria regida por el derecho público. Cabe distinguir:  





Funcionarios regidos por el Estatuto Administrativo: La responsabilidad extracontractual y personal se rige por las normas de derecho Administrativo: arts. 4 y 42 LBGAE Funcionarios regidos por estatutos especiales:los funcionarios municipales o los que pertenecen a la Administración militar. La naturaleza del vínculo sigue siendo de derecho administrativo, por lo que se aplican las normas de responsabilidad pertinentes: art 4 y 42 LBGAE. Trabajadores de la Administración del Estado:Regidos por el Código del Trabajo en su vinculación con Administración. El trabajador puede no responder internamente (incluso por falta personal), pero la administración de la que depende se somete a las reglas de responsabilidad por falta de servicio de la LBGAE. Además, se debe estar al caso concreto ya que, si bien el agente público se somete al código del trabajo, igual les son aplicables las normas de responsabilidad funcional del estatuto administrativo, pero con declaración expresa del legislador. Agentes contratados a honorarios: la administración asume directamente la responsabilidad que se pueda configurar por la actuación del servidor, pese a que se cuestiona la falta de servicio debido a que estos no pueden desempeñar tareas que impliquen una función propiamente administrativa (EA art. 3° letra a y 11).

c.6) Límites a la responsabilidad de la administración del Estado No procede responsabilidad o se limita a la concurrencia de otras responsabilidades. 1.-Actuación lícita de la administración: se trata de un supuesto de responsabilidad por falta de servicio ya que la actuación no es ilegítima. La actuación lícita del Estado no se torna por sí ilícita si produce consecuencias dañinas, ya que deben ser soportadas como cargas. Se cuestionan los casos en que se puedan limitar derechos que no supongan una expropiación, pero que den derecho a indemnización por ser cuasi-expropiatorios (caso Galletué con Fisco). Se debe determinar si una actuación interviene en el derecho de una persona, privándolo y por tanto expropiando en que existiría 147

indemnización o si la actuación es admitida por el art. 19 N°24 en base a la función social de la propiedad. Todo lo que no se vincule a la función social debe ser indemnizado por constituir expropiación y en caso de privación del derecho existiría indemnización de perjuicios para restablecer el equilibrio y salvar la ilegitimidad (equivalente pecuniario). 

Frente al problema surge la teoría del sacrificio especial: (desarrollada en Alemania) entiende que el afectado ha sido tratado de manera desigual en favor de la comunidad y con esta teoría se restablece el equilibrio con el pago de la indemnización. Se cuestiona si con un acto lícito se puede atacar un derecho en su esencia o si la propiedad o derecho pueden todavía ser aprovechables o utilizables. Sin embargo, esta teoría cede lugar a la teoría de la gravedad o intensidad de la intervención del derecho.

En Chile el legislador expresamente señala los casos en que la actuación lícita genera responsabilidad para la administración o el derecho a indemnización de perjuicios. 2.- Concurrencia de la administración como responsable subsidiario: esto es superado ya que la responsabilidad de la administración es directa y no se rige directamente por el derecho común. Pese a esto, se discuten los casos en que la administración cause daños a través de sus agentes en actividades que no supongan el ejercicio del poder público (o sea, función administrativa). No existiría falta de servicio si se realiza una interpretación literal del art. 42 LBGAE y la responsabilidad se regiría por el derecho común, siendo la administración responsable de forma indirecta por el hecho de su dependiente. Pero esto se descarta en virtud de que el art. 42 LBGAE es un sistema de responsabilidad general que aplica a toda la administración del Estado que esté sometida al título II de la misma ley, por lo que falta de servicio, se entiende a culpa, negligencia o falla en la actuación del órgano o servicio, sea que actúe o no en el ejercicio de su poder público. 3.- Omisión de medios jurídicos de protección: es una aplicación de la regla de causalidad del derecho civil en que el administrado omite la interposición de recursos administrativos y jurisdiccionales que permitan impugnar el acto administrativo y en la omisión se encuentra la causal del daño que este sufre. c.7) Alcance orgánico de la responsabilidad por falta de servicio La norma del artículo 42 de la LBGAE, no tiene una consagración general, pues el artículo 21 inciso segundo deja fuera de la regulación del Título II de la ley a un grupo de órganos del Estado. Esto no significa que estos órganos no respondan, pues lo hacen por el artículo 4 de la LBGAE, pero para la doctrina no responden por la falta de servicio, por lo que deben adoptar otra forma de responsabilidad. La jurisprudencia ha ido respondiendo para el caso de los órganos excluidos, especialmente para las Fuerzas Armadas. En el caso “Seguel Cares con Fisco”, la Corte Suprema entiende que la falta de servicio se puede aplicar por el artículo 2314 del Código Civil. c.8) Resumen: elementos de la responsabilidad de la Administración del Estado Para que exista responsabilidad del Estado deben concurrir los elementos esenciales, más un factor o elemento de atribución, que puede concurrir o no, dependiendo del sistema normativo de responsabilidad. Elementos esenciales:  

Acción u omisión de un órgano de la Administración del Estado. Daño (Perdida, disminución o menoscabo en el patrimonio o persona de un sujeto privado) 148



Relación de causalidad (entre acto/omisión y daño)

Elementos de atribución: Dependen del sistema de responsabilidad: 1. Responsabilidad por riego u objetiva: a. Elementos esenciales b. Señalada expresamente por la ley c. Normalmente hay normas que limitan el quantum 2. Responsabilidad por falta de servicio: a. Probar supuestos de falta o falla en el servicio b. Equiparable a la culpa del servicio 3. Responsabilidad subjetiva (Artículo 2314 y ss. del Código Civil): a. Probar dolo o culpa b. Dolo y culpa del órgano, no del funcionario. d) Análisis Jurisprudencial En Chile se distinguen diversos momentos: 1. Aplicación de principios propios del Derecho Administrativo -> Responsabilidad de Administración. 2. Tribunales distinguen entre actos de autoridad y de gestión (si se actúa o no revestido de poder público) > Responsabilidad por actos de gestión + Aplicación de normas del Código Civil. 3. Tribunales se declaran incompetentes por no ser contencioso-administrativo (antiguo artículo 38 de Constitución, modificado en 1989) -> Retroceso importante. 4. Aplicación de responsabilidad por falta de servicio a toda la Administración (Artículo 4 y 42 de LBGAE + Artículo 152 LOCM + Artículo 2314 del Código Civil). F Fallos relevantes: i)

“Sociedad Fuchs y Plath con Fisco”. Recurso de Apelación. Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1908.

En una huelga la Fuerza Armada arrojó bebidas al mar para que no cayeran en poder de los huelguistas. Mantener el orden público no faculta para adoptar el primer medio que se presente, se debe recurrir al que menos daño ocasione. En este caso, el medio no era necesario ni el único para impedir la apropiación, por lo que el Fisco debe indemnizar. En este fallo se aprecia el poco desarrollo que se tenía, los juristas tenían una mente civilista que poco podía hacer frente a un Estado irresponsable, por lo que se recurrió al Derecho común y general: Código Civil. Estado respondió por artículo 2329 del Código Civil, aunque se aplican principios propios del Derecho Administrativo (ej. Proporcionalidad). ii) “Lapostol con fisco”. Casación en el fondo, Corte suprema, 8 Enero 1930. “Nadie puede ser privado de lo suyo si no es por sentencia judicial, o por expropiación. En consecuencia, el Fisco debe indemnizar los perjuicios causados al dueño de un predio impidiéndole su explotación, sin cumplirse ninguno de los requisitos prescritos por la Constituciónpolítica y con el auxilio de la fuerza pública, de orden de 149

autoridad competente, con el único objeto de que no se perjudicara o interrumpiera el servicio de agua potable de una ciudad y que era absolutamente necesario para la debida atención de la salubridad pública”. En el fallo se aprecia una responsabilidad del estado por actuación legítima. El verdadero sentido de este fallo se trata de un daño sufrido por el demandante en beneficio de la comunidad. En este fallo no se distingue la naturaleza del acto que produce el perjuicio sino que solo constata que dicho perjuicio provino de una actividad legitima del estado, pero que transgrede el principio de la igual repartición de las cargas públicas. No hay falta de servicio ni falta personal, sino que es una especie de responsabilidad por riesgo. iii) “Mario Granja con Fisco”. Casación en el fondo, Corte Suprema, 11 de Octubre de 1938. “que tratándose de la responsabilidad del estado por los actos cometidos por sus funcionarios o agentes, debe hacerse la distinción de si los actos provienen del ejercicio de funciones de autoridad, o si provienen de actos de gestión. En el primer caso el funcionario o agente ha actuado por el Estado en ejercicio del poder público; y en el segundo como representante de él, sujeto de derechos civiles”. “Las disposiciones de este título (XXXV del código Civil) son esencialmente de derecho privado y no pueden aplicarse al estado por la responsabilidad de los hechos ejecutados por sus funcionarios o agentes como consecuencia del ejercicio de una función publica sino cuando esos funcionarios o agentes ejecutan los hechos consecuenciales de una acto de gestión”. El código Civil se aplica en aquellos casos constitutivos de actos de gestión, solo en aquellos el estado responde de acuerdo a las normas de derecho privado. Con esto nace la distinción entre actos de gestión y actos de autoridad, y se pasa a negar la irresponsabilidad absoluta del estado; sin embargo esto trajo consigo que muchas veces debido a la particularidad de los casos se confundieran los actos de gestión con los de autoridad. iv) “Aqueveque con Fisco”. Recurso de Apelación. Corte de Apelaciones de Santiago, 8 Junio 1943. “el fisco, representante de la entidad del estado en el orden patrimonial, responde civilmente de los perjuicios causados por un empleado suyo que desempeña funciones o presta servicios en “actos de gestión” de una repartición fiscal que tiene a su cargo un servicio de utilidad pública. En ese caso no se trata de responsabilidad civil alguna del “estado de poder” por daños causados por funcionarios que realizan actos de autoridad, ejerciendo funciones que corresponden solo a poderes públicos; caos en que, ciertamente, por ser ajenos al derecho privado no podría ser aplicado el código civil y sería necesario que una ley especial creara la correspondiente responsabilidad estatal”. “el fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones patrimoniales de derechoprivado con motivos de simples “actos de gestión”, carácter que tienen todos aquellos en que administra empresas industriales, de transporte, de comunicación, u otros servicios de utilidad común que ha tomado a su cargo solo por motivo de mayopr conveniencia y por ello queda sujeto a las ordenaciones de código civil”. En este fallo se establece que solo habría responsabilidad del estado cuando existiese un acto de gestión de por medio, dejando de lado todo tipo de actos de autoridad, como la dictación de un acto administrativo. v) “Becker con Fisco”. Casación en el fondo. Corte Suprema, 13 Enero 1965. “que tratándose de accos de autoridad o poder, solo ele examen de cada caso en particular determinara si ese acto produce o no responsabilidad para el estado. En efecto, si, por ejemplo, se producen estragos por obra de la 150

naturaleza, como serian los terremotos, o por obra de los hombres, como sería una reunión tumultuaria de gente que perturba gravemente el orden público, sería posible, aceptable y aun necesario que, considerando estos casos, así como otros análogos y de igual gravedad, se llegase a establecer la absoluta irresponsabilidad del estado, cualquier aquí sea el daño que se cause a las personas o bienes, en presencia de su obligación de mantener el orden público”. En este fallo comienza a primar la falta de servicio por sobre los actos de gestión y actos de autoridad. vi) “Tirado con I. Municipalidad de la Reina”. Recurso de Casación en el fondo. Corte Suprema, 24 Marzo 1981. “Que no puede haber infracción de las disposiciones del código civil cuando la sentencia, con extensos razonamientos, ha aplicado el principio de la responsabilidad objetiva establecida en el artículo 62 de la LOC de municipalidades, descartando la responsabilidad por la culpabilidad o fundándola exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material”. Según este fallo, la falta de servicio corresponde a una responsabilidad objetiva, aquí no es necesario probar el elemento subjetivo de dolo o culpa en el actuar del funcionario como en la responsabilidad civil. vii) “Comunidad Galletué con Fisco”. Casación en el fondo. Corte suprema 7 Agosto de 1984 “que en efecto, la procedencia de la acción de cobro de perjuicio tiene como sustento en este caso a la equidad y la justicia atendido los hechos que asienta el fallo impugnado, en el supuesto de que no haya ley concreta que resuelva el conflicto suscitado. (…) La prohibición del Decreto supremo n 29 aunque loable y oportuna porque esos bellos, nobles e históricos arboles estaban en vías de extinción y aunque basada en la ley redunda en graves daños para los propietarios de Galletué que han acatado la decisión de la autoridad, no siendo equitativo que lo soporten sin que sean indemnizados por el estado, autor de la decisión conforme a los ppios de equidad y justicia”. Se dicta un acto licito que genera un perjuicio para el particular del cual el fisco debe responder, lo que se conoce como teoría del sacrificio especial, el demandante sufrió un perjuicio soportando un mayor sacrificio por la restricción de explotación de su predio forestal que le impuso el estado y debiendo luego responder e indemnizar al particular. viii) “Hexagon con fisco” Corte suprema. 28 julio 1987 “Que para resolver la existencia de este primer grupo de infracciones legales denunciadas, especialmente la aplicación del plazo e prescripción del artículo 2332 del CC, es previo dilucidar la existencia de disposiciones legales diferentes a dicho código que contemplen la responsabilidad del estado cuando, actuando bajo su rol de administración ejecuta un acto o comete una omisión y genera un daño o perjuicio a un sujeto de derecho. Las normas legales y ppios de derecho que rigen la responsabilidad extracontractual del estado, según la mayoría de los autores chilenos que han estudiado la materia, se encuentra en el derecho público, específicamente, en las actas constitucionales n 2 y 3 de 1976, la CPR de 1980 y en las leyes que por mandato de ellas se han dictado”. En este fallo se dejan de lado las normas del CC dando paso completamente a las del derecho público para regir la responsabilidad extracontractual del estado. La falta de servicio comprende tantos las actuaciones como las omisiones. 151

Hoy en la doctrina la falta de servicio constituye la forma de hacer efectiva la responsabilidad del estado. Actualmente no existe una responsabilidad objetiva del estado y esta responsabilidad prescribe. iX) “Aedo con Fisco”. Casación en el fondo. Corte suprema, 27 Noviembre 2000 Este fallo establece que la nulidad de derecho público no prescribe de acuerdo a las normas de derecho común, pero si lo hacen las acciones indemnizatorias que derivan de dicha nulidad, por lo tanto, resta todo efecto práctico a la declaración de nulidad de un acto de la administración fuera de plazo de prescripción estableció en el CC. En definitiva, la responsabilidad del estado tiene un plazo de prescripción y este a falta de norma especial, es el del CC. x) “Dominic con Fisco”. Casación en el fondo. Corte Suprema, 15 Mayo de 2002. La responsabilidad estatal y sus caracteres específicos son consecuencia necesaria de la naturaleza del estado, haciendo uso de sus potestades revestidas de imperio y ejecutoriedad regulada por el derecho público, lo que hace que las distintas responsabilidades que pueden causar esas acciones se sometan a ppios y normas de esa rama del derecho. La prescripción no es ajena a esta rama del derecho atendido a su carácter universal y puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al derecho público, salvo que una ley diga lo contrario. xi) “Seguel con Fisco” Casación en el fondo y forma, corte suprema, 30 julio 2009. Este fallo representa el último avance en materia de responsabilidad del estado administrador y posee dos aspectos que conviene destacar. 1° la responsabilidad por falta de servicio se refiere a la falla en el funcionamiento del órgano público, de la cual se desprende un daño. 2° uniforma el sistema de responsabilidad, incluso respecto de aquellos entes públicos que estaban excluidos del título II de la LBGAE, respecto de los cuales hace procedente la responsabilidad por falta de servicio, no con base en el artículo 42 de la LBGAE, sino en el artículo 2314 de CC, entendiendo que allí se funda la culpa del servicio. xii) “González Rodríguez con fisco”, casación en el fondo y forma. Corte suprema, 28 marzo 2013. Parte diciendo que a la noción de falta de servicio aplacable a las fuerzas armadas y carabineros a través del artículo 2314 del CC se le debe complementar la noción de falta personal. Dicha falta personal compromete la responsabilidad del estado cuando no se encuentra desprovista de vínculo con la función, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio de la función o con ocasión de la misma. A través del artículo 2320 o 2322 del CC se debe aplicar la noción de falta personal para carabineros o FFAA para que de este modo se uniforme el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la ADN. Pública del estado. En el caso concreto, el ex Cabo 2° Rodrigo Meza incurrió en una falta personal y no en una de servicio que ocasiono las lesiones en otro miembro del ejército, pero como ella se realizo en una campaña de instrucción militar, la falta personal atribuida a meza no se encuentra desvinculada del servicio sino que se ha cometido en el ejercicio de la función que el cabo meza realizaba. Por lo que el estado no puede desvincularse de la falta personal que ha incurrido Meza ya que es uno de sus agentes y ha sido el ejercito quien puso al cabo segundo a cargo de la instrucción militar y la acción desplegada por este compromete la responsabilidad estatal.

152

Lo que trata de decir el fallo es que a propósito de la responsabilidad de la administración del estado la falta personal no excluye la responsabilidad del estado. En este caso la falta personal se comete en ejercicio de una función que no se encuentra separada del servicio, lo que conlleva la responsabilidad fiscal. e) Responsabilidad extracontractual de la Administración y nulidad de los actos Administrativos. La responsabilidad del estado ante la existencia de un acto ilícito va de la mano con la nulidad del acto, conocida como nulidad de derecho publico cuando se basa en el articulo 7 de la CPR y que a estas alturas en el derecho adm nacional puede ser considerada como una acción de nulidad general. La nulidad es el supuesto lógico de la responsabilidad ya que sin la declaración de nulidad del acto administrativo no habría ilicitud y por ende no habría perjuicio que diese lugar a indemnización, que es la manera de hacer efectiva la responsabilidad del estado. El articulo 7 complementado con el 6 de la CPR contituyen el fundamento jurídico positivo de la nulidad de derecho publico, sin embargo en chile solo contamos con la certeza de su existencia, puesto que no hay norma alguna que entregue los detalles de la estructura de esta institución. El gran problema que aqueja a la doctrina y jurisprudencia frente a la nulidad y a la responsabilidad dice relación con la prescripción de la acción. La CPR no contiene una norma expresa al respecto, remitiéndose al legislador. En el derecho administrativo existen ciertas normas de prescripción pero so normas especiales y de alcance acotado, mas no generales ni aplicables a estos casos, frente a este déficit la doctrina y jurisprudencia estiman que la nulidad de derecho público es imprescriptible, lo que traería como consecuencia que la acción que hace efectiva la responsabilidad del estado por la nulidad de un acto también lo es. En cuanto a los hechos materiales ilícitos no existe problema porque se aplican subsidiariamente y analógicamente las normas del CC, especialmente el artículo 2497 que establece “las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del estado, de las iglesias y municipalidades”, por lo tanto la acción prescribe según las normas generales de prescripción. Eso fue así hasta el año 2000 en donde en el fallo Aedo con Fisco sorprendió con su decisión, señalando que las acciones para hacer efectiva la responsabilidad del estado por un acto nulo si prescribe conforme a las normas de derecho común que se hacen extensivas a estas, ya que el artículo 2497 establece la prescripción a favor y en contra del estado. Es decir, la nulidad propiamente tal se entiende que no prescribe, pero las acciones derivadas de la declaración de nulidad de un acto, aquella que concretiza o hace efectiva la responsabilidad del estado, si están sujetas a las normas generales de prescripción, con lo que se le quita todo efecto practico a la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público. Es posible concluir entonces que la responsabilidad del estado prescribe según las normas generales. Esta doctrina también ha sido aplicada en el sentido inverso, es decir, en cuanto la administración demanda la nulidad de una actuación generadora de derechos, limitándose los efectos patrimoniales (restitución de dinero) por aplicación de los plazos de prescripción. A modo de ejemplo la sentencia de la corte suprema de 30.08.2007 con INP con cuello Rol n°3689- 2006 que establece que la validez de los actos de los órganos del estado queda supeditada a la concurrencia de 3 presupuestos: investidura regular del agente; que se desarrolle dentro del ámbito de su competencia y que se ajuste a la forma prescrita en la ley. Por lo que cuando un acto administrativo no se ajusta a la forma prescrita en la ley para su otorgamiento, carece de valor jurídico, lo que puede ser declarado en cualquier momento por la autoridad competente, el cual al formular tal declaración se limita a confirmar el mencionado principio de 153

juridicidad, que consagra el predominio jerárquico de la constitución y las leyes respecto de las actuaciones de los órganos de la administración del estado sin que a falta de norma general o especial que regule la procedencia de extinción de la acción de nulidad de derecho público por la prescripción sea necesario entrar a considerar si resultan aplicables a su respecto las disposiciones generales del derecho privado sobre la materia; distinta es la declaración de nulidad de derecho público del acto de la administración que se priva de valor con el pronunciamiento judicial, del alcance que ha de dársele en relación con los efectos de carácter patrimonial que produjo el acto mientras perduro su eficacia y que en el caso de que se trata, incide en las acciones ejercida contra los demandados, por el instituto de normalización previsional, a fin de obtener la restitución de los dineros que, por concepto de pensiones de invalides e indemnización por años de servicio, se les pago en razón de los decretos afectados por la declaración de nulidad, porque atendida a la naturaleza pecuniaria que revisten las prestaciones consiguiente, quedan sujetas estas acciones, en lo que concierne a la institución de la prescripción extintivas, a las normas que consagra el CC. Pero todo lo anteriormente dicho fue sustituido por otra sentencia de la corte suprema en el fallo INP con Muñoz Candia sentencia rol n° 2229/2008 que señalo: La resolución del INP que concedió al demandado Muñiz Candia una pensión de invalidez adolece de nulidad, por haber expedida con infracción a la normativa que regula el otorgamiento de esa clase de beneficios previsionales, que se basó en un certificado de salud expedido irregularmente, por lo que corresponde aplicar el artículo 1687 CC en donde procede acoger la pretensión de la actora en orden a que se le restituyan por el demandado los dineros correspondientes a las prestaciones previsionales indebidamente percibidas, en virtud del acto írrito. Por tanto se desestima la defensa opuesta por el demandado consistente en la prescripción adquisitiva sobre prestaciones constitutivas de la pensión de invalides ya que la prescripción adquisitiva solo procede como modo de adquirir derechos reales y no personales, tanto por la vía de excepción como mediante acción reconvencional porque la especie de prescripción esgrimida no es susceptible invocarse como excepción. CAPITULO XVI ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA 1. FUNCIONES DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Según Kelsen, la opinión pública es connatural a la democracia, por lo que el acceso a la información de los órganos públicos representa una condición determinante para un E° Democrático. FUNCIONES que corresponden al acceso y a la publicidad de la información pública, las siguientes:

- Control particular: facultad que corresponde a cada ciudadano de ejercer una presión sobre el gobernante y decidir su permanencia en el cargo a través del ejercicio del sufragio. Este sentido del término se emplea para distinguirlo del control social, aunque la literatura el control a través de las elecciones es una modalidad del control social. Por motivos de orden conceptual se prefiere desvincularlo del control social. Solo la visibilidad de la actuación del gobernante permite emitir un juicio fundado (a través del voto) acerca de la conducta del agente público.

- Sustrato para la participación ciudadana:participación  vocablo derivado de la voz latina partem (partemcapere) gira en torno a tomar parte en algo, captarlo o encargarse. La participación política (participación ciudadana) se refiere a todas aquellas acciones que tienen lugar al interior de la sociedad, ya sea en forma individual o colectiva, dirigidas a demandar, influir o tomar parte en el proceso de decisiones públicas. Si bien el acceso a la información pública no supone tomar parte de la actividad de gobierno (el flujo de 154

información es unidireccional y no existe retroalimentación), constituye el presupuesto base para el ejercicio de toda participación en la cosa pública. Una de las condiciones de la participación ciudadana corresponde a la existencia de un gobierno abierto y transparente, y un flujo de información consistente desde el gobierno hacia los ciudadanos y viceversa. La ausencia de información resta fundamento a la participación.

- Control Social, Accountability y protección del patrimonio público: desde la perspectiva del D° administrativo se refiere principalmente a mantener la intangibilidad de los bienes que corresponden al estado, entre ellos los que pertenecen al Fisco, a las Muni’s y gobiernos regionales, así como a aquellas entidades descentralizadas funcionalmente y que cuentan con patrimonio propio. La disposición del patrimonio público viene determinada, grosso modo, por la ley de presupuestos y excepcionalmente por decreto de emergencia económica. Para su protección el D°adm. ofrece un cumulo de instrumentos que de forma directa o indirecta tienen como finalidad asegurar la integridad del patrimonio público. El acceso y el efectivo uso de la información permiten a la ciudadanía, a través del ejercicio de acciones administrativas o jurisdiccionales, mediante la presión social, la publicidad de los medios de comunicación o de las manifestaciones en ejercicio de las libertades de expresión, asociación y reunión, ejercer un control social o Accountabilitysobre la actividad de agentes públicos, lo que se traduce en otra modalidad de resguardo a la intangibilidad del patrimonio público. Laexpresión Accountability en el derecho comparado se usa para referirse a aquellos mecanismos que permiten construir un sistema de rendición de cuentas de los agentes públicos y que se basan en el compromiso y participación de la ciudadanía, en el cuales son los ciudadanos individualmente considerados y/o las organizaciones de la sociedad civil lo que precisamente participan y exigen esta rendición.

- Cultura de transparencia:la publicidad de la información genera una cultura de transparencia que favorece la probidad y, en último término, permite la conservación de la integridad del patrimonio público.

- Incentiva la eficiencia y eficacia:el secretismo potencia la ineficiencia e ineficacia en el actuar administrativo. En tanto el hecho de que los actos de los agentes públicos se encuentren sometidos a las miradas del público, al menos representa un desincentivo para la desidia, la ineficacia y la dilapidación de recursos en el obrar de la administración.

- Facilita la defensa de derechos e interés individuales, colectivos o difusos:Como señala la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “el mantenimiento del secreto oficial en estos casos no contribuye más que a la perpetuación de la impunidad y a la erosión de la autoridad del estado ante propios y extraños”. La base de toda reclamación contra la administración está determinada por la información con que se cuente, por ellos solo un régimen de acceso permite garantizar el ejercicio de acciones de tutela y exigir la responsabilidad del E° - administrador. Asimismo la posibilidad real de impugnar el acto administrativo supone tener acceso a la fundamentación de la decisión, a la publicidad del procedimiento y a la documentación que sustenta el actuar de la administración.

- Legitimidad de las decisiones:El conocimiento que se dé a los administrados de las decisiones adoptadas por el poder público favorece la aceptación de aquellos, sobre todo cuando se proporciona información ex – ante de la adopción de la decisión. Dar a conocer la decisiones a los administrados cuando estas alteran su situación jurídica constituye una exigencia del debido proceso (permite ejercer el derecho a defensa mediante la impugnación de la actuación).

- Sustrato de la libertad de expresión: la publicidad de la información está en intima vinculación con la libertad de expresión, ello sobre todo en el derecho comparado, debido a que se ha considerado que la libertad de expresión incluye no solo a la libertad de opinión, información y creación sino también al derecho a recibir y exigir información a los órganos estatales. Así lo ha señalado reiteradamente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y se ha reconocido en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 155

por ejemplo en el caso “Marcel Claude y otros v. Chile” interpretando el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ha dicho que el derecho a la libertad de información incluye el derecho colectivo a recibir información de que disponen otros. 2. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO : Establecer un régimen de acceso a la información pública es una preocupación es reciente. La DUDH reconoce en su art. 19 la “libertad de expresión y el D° a investigar y recibir informaciones”, pero NO contempla la obligación estatal de proporcionarlas. La democratización de los gobiernos y el cambio en la gestión de los asuntos públicos que se introduce con el “New Public Management” , a partir de la 2° mitad del s. XX , constituyen un punto de inicio para la dictación en diversos países de cuerpos normativos que consagran el régimen libre de acceso a la información pública como RG. Actualmente más de 50 países han adoptado leyes que dicen relación con el “acceso a la info. gubernamental” (EEUU, Canadá, México, Ecuador, Jamaica, Perú, etc.) La fórmula legislativa para reconocer este Derecho ha variado. En algunos sistemas, se efectúa consagrando un deber estatal de proporcionar al público de oficio cierta información, por lo general, por medio de plataformas electrónicas (información activa). Otros Estados, se conforman con reconocer normativa o jurisprudencialmente, el derecho de acceso a la info. estatal como integrante de la libertad de expresión ej. En India y Corea del Sur. Por otro lado, otros sistemas consagran el acceso a la info. Gubernamental como un derecho subjetivo público de rango legal y, hoy, en más de 14 países (Colombia, Venezuela, etc.) se ensancha el catálogo de DDFF. Por último, algunos ordenamientos reconocen sistemas complejos en los cuales confluye la modalidad del deber estatal de info. Activa, como el derecho subjetivo a acceder a la info. Estatal, por ej. En CHILE. 3. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO CHILENO. A)

RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL

A.1)

LIBERTAD DE EXPRESIÓN : El art. 19 N° 12 de la CPR consagra la libertad de expresión (libertad de opinión e información), la cual se desarrolla en la ley N° 19.733 sobre “Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo”, su art. 1° establece el derecho a “buscar y recibir opiniones” y el derecho de las personas a “ser informadas sobre hechos de interés general”, esta garantía se denomina “libertad de información”, la cual incluye el derecho a la información –que es aquella situación jurídica de poder que le garantía al individuo el acceso a una información que puede serle útil y beneficiosa y constituye para él un bien jdco.- La doctrina y jurisprudencia han indicado que el D° a ser informado no implica un sujeto pasivo obligado a informar, sino que la garantía abarca solo a conocer las noticias y opiniones que ya han sido expresadas públicamente. Así, la libertad de informacion por sí misma no garantiza la accesibilidad de las fuentes informativas, sino que solo garantiza el acceso a aquellas fuentes publicadas que se encuentran disponibles. Así también lo ha dispuesto el TC en la sentencia N°226 del 30/10/95, que en el fondo dice, en su considerando 21° que: no se puede obligar a alguna persona o medio a entregar determinadas informaciones, sí así fuese se atentaría contra la autonomía de los grupos intermedios y contra la libertad de opinar e informar sin censura previa. Pese a esto y en contradicción a la recién citada sentencia, la actual jurisprudencia del TC ha sostenido que el D° a acceder a la información que obra en poder de los órganos del Estado forma parte de la libertad de expresión. Así se puede comprobar en la sentencia Rol N° 634-2006 en la cual el TC, destaca el rol de la publicidad de la información como medio para el control social, aquí se dice en definitiva que: el acceso a la 156

información pública está reconocido en la CPR pero no de forma explícita y es un mecanismo esencial para la vigencia del régimen democrático y está unido a la rendición de cuentas que deben hacer los órganos del E° a la ciudadanía. A.2) DERECHO DE

PETICIÓN: Es una garantía constitucional y se presenta como una figura residual frente a la presencia de un D° público subjetivo a acceder a la información estatal. La inexistencia del deber constitucional de la Administración de dar respuesta a estas peticiones, hace que en la práctica esta garantía sea de escasa utilidad. Sin embargo, aplicando la LBPA, si la petición da inicio a un procedimiento administrativo, la administración debe al menos informar la decisión una vez finalizado el procedimiento o transcurrido el plazo máximo para resolver. Si falta dicho pronunciamiento, la omisión puede constituir un silencio administrativo negativoy dar lugar a impugnaciones. En cambio, en el ámbito municipal la LOCM establece la obligación de la entidad local de: “dar respuesta a las peticiones dentro del plazo máximo de 30 días” (periodo que puede ser inferior por una ordenanza municipal). Por último, el TC de España ha dicho que la Administración está obligada no sólo a dar respuesta a las peticiones, sino que la respuesta constituye una actuación administrativa sujeta a revisión jurisdiccional. Pese a esto, la CGR en su dictamen N° 13.272 del 03/05/90 ha dicho, en definitiva que: la autoridad administrativa está obligada a contestar por escrito las solicitudes que formulen los particulares en el ejercicio del D° de petición, acogiendo o denegando o bien, si carece de competencia, limitarse a este hecho. Probidad y publicidad de acceso a la información pública en el Derecho Chileno Reconocimiento constitucional En el derecho chileno con posterioridad a la reforma constitucional del año 2005, se estableció la probidad y publicidad a nivel constitucional (art 8 CPR). Esto antes solo tenía reconocimiento en la LBGAE; principio de probidad respecto a la función pública y principio de publicidad respecto todos los actos y resoluciones de la Administración. Las razones fundamentales para establecer a nivel constitucional el principio de publicidad radica en la necesidad de los administrados de conocer las razones de hecho y de Derecho, lo que se relaciona directamente con el derecho al debido proceso (recordar Art 19 CPR) y su posibilidad de impugnar con los recursos procesales correspondientes. La única excepción al principio de publicidad se da en el caso en que se establezca una ley de quorum calificado en la que se establezcan las causas de dicha excepción (que afecte el funcionamiento de los órganos estatales, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional). Reconocimiento legal A nivel legal la llamada “Ley de Probidad” (19.653) introdujo a la LBGAE los principios de probidad, transparencia y publicidad administrativa (art 3, 13 y 14 LBGAE) respecto a los actos administrativos, de la posibilidad de acceder a ellos y estableciendo además un procedimiento contencioso administrativo para ejercer tal derecho. Esto se ha conocido como un derecho subjetivo de rango legal, al establecer el “amparo de información” (es el procedimiento respectivo). No obstante lo anterior, las normas anteriores se entienden derogadas tácitamente debido a la entrada en vigencia de la Ley de Acceso a la Información Pública en el año 2005.

157

En la LBPA también se estableció el principio de transparencia y publicidad de todos los documentos y actos que se desarrollen dentro del procedimiento administrativo (sumarios, etc). Esto como un derecho del ciudadano respecto a su relación con la Administración del Estado: tener acceso libre a todos los expedientes que le permitan satisfacer una necesidad de información (ejemplo: acceder a los informes que establecen los requisitos jurídicos y técnicos de los proyectos de licitación). Entrando en una materia más específica, esto es, en la Ley de Bases de Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, se establece la obligación para todos los órganos públicos (salvo empresas publicas creadas por ley) de publicar toda información relevante del proceso en el Sistema de Información de las Compras y Contrataciones, salvo aquellas que tengan el carácter de secreto, reservado o confidencial en conformidad a la ley. De la misma manera lo ha establecido la Contraloría en el Dictamen 18.267 del año 2007: “todos los órganos de la Administración Publica, e incluso para los órganos del sector público no regidos por esta ley, con las solas excepciones previstas en ellas. Reconocimiento jurisprudencial Jurisprudencia judicial Toda vez que los tribunales han tenido que pronunciarse respecto de pugnas entre ciudadanos que demandan a algún órgano de la Administración han establecido un criterio mínimo para acoger la respectiva solicitud: que sea efectuada dentro del ejercicio del control social sobre los agentes públicos, es decir, como un aspecto de la participación ciudadana que involucra observar el correcto funcionamiento de la Administración. Esto ha sido muy usado en materia de derechos ambientales. C)- Reconocimiento Jurisprudencial: C.1)- Jurisprudencia judicial: La jurisprudencia judicial sobre acceso a la información pública ha se desarrollado a partir de 1990 con el amparo de información, a partir de aquí la justicia ordinaria se ha pronunciado sobre la negativa por parte de la Administración a proporcionar la información requerida por los particulares. En la mayoría de los casos que se ha reconocido el derecho de los particulares de acceder a la información administrativa, se ha establecido como suficiente interés que dicha solicitud de acceso se efectúe en ejercicio del control social sobre los agentes públicos. C.2)- Jurisprudencia administrativa. La contraloría general de la república había establecido, el principio de publicidad de los órganos que integran la Administración. Así el dictamen N°76.184 de 1974 se refiere al acceso a la información pública por los particulares. A partir del establecimiento del derecho de acceso contenido en la LBGAE°. 4. Ley N°20.285 Sobre Acceso a La Información Pública. El 20 de agosto de 2008 fue publicada en el diario oficial dicha ley, sobre acceso a la información pública, con ella se complementan los principios de transparencia y publicidad administrativa, reconocidos en el artículo 8° CPR, derogándose de forma expresa los incisos 3° y siguientes del artículo 13 y artículo14 de la LBGAE°, supone un control social, además de permitir una mejor protección de los derechos de las personas. Así en su artículo 5°, ley: 158

“En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley, y lo previsto de otras leyes de quórum calificado”. “Así mismo, es pública la información elaborada con presupuestos público y toda información que obre en poder de los órganos de la administración…” Por su parte el artículo 10 consagra el derecho de toda persona a “solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece la ley”. El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales. A)- Transparencia activa: La ley consulta una serie de medidas articulo 7 y siguientes, que denomina como de Transparencia Activa, que son: el deber para la administración del estado de mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, una serie de antecedentes que permiten el control social, entre lo que se destacan los relativos a: contratación de personal a planta, contrata y honorarios, y el monto de sus remuneraciones. Articulo7 letra D: contrataciones para el suministro de bienes muebles; prestación de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de inversión. Articulo 7 letra e: transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte económico entregado a personas jurídicas o naturales. Toda información debe incorporarse en los sitios electrónicos del respectivo servicio, en forma completa, actualizada, de un modo fácil de identificar y un acceso expedito. Asimismo, los órganos de la Administración no mantienen dicha información en los términos señalados.

B)- Transparencia pasiva. Se concreta en la posibilidad de toda persona de solicitar información a la Administración pública, conforme al derecho consagrado en el artículo 10 de la ley. este derecho de acceso a la información se rige por los principios de relevancia, libertad de información, apertura o transparencia, divisibilidad, facilitación, no discriminación, oportunidad, control, responsabilidad y gratuidad. Art11. La solicitud de información deberá presentarse por escrito o en los sitios electrónicos y debe contener la identificación del solicitante o su representante, nombre, apellidos, y dirección, su firma, la información solicitada y el órgano al cual se dirige. La ley en su art20 establece un procedimiento para comunicar a terceros interesados respecto de la entrega de información. Así, cuando la solicitud de acceso se refiere a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefe superior de órgano o servicio de la administración del estado requerido, dentro del plazo de 2 días hábiles, contados desde la recepción de la solicitud que contempla con los requisitos, deberá comunicar mediante carta certificada a la o las personas a que se refiere 159

o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo. Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de 3 días hábiles contado desde la fecha de notificación, por escrito y con expresión de causa. La oposición del tercero en tiempo y forma es vinculante para la administración requerida, es decir, el órgano quedara impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del consejo para la transparencia, si no deduce oposición se entiende que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha información. c) Causales de secreto o reserva Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, según el artículo 21 de la ley son: -

-

Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: a) si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito; b) tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptadas; c) tratándose de requerimientos de carácter genérico, referido a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. Cuando su publicidad afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico. Cuando su publicidad afecte la seguridad de la nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o a la mantención del orden público o a la seguridad pública. Cuando su publicidad afecte al interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o a las relaciones internacionales y los intereses económicos del país. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la CPR.

D) Amparo del derecho de acceso a la información y documentación administrativa El artículo 24 establece el derecho a recurrir ante el Consejo para la Transparencia solicitando amparo al derecho de acceso a la información cuando haya vencido el plazo previsto para el artículo 14 para la entrega de la documentación requerida (20 días hábiles prorrogables por 10 días) o la petición hubiere sido denegada. El consejo para la transparencia se establece como una corporación autónoma de Derecho Público, con personalidad jurídica y patrimonio propio y con potestad sancionatoria. Uno de los aspectos importantes de destacar en relación con el amparo dice relación con el alcance del derecho. Ello, porque no solo alcanza a la administración del estado que se encuentra sometida a la ley, sino que también se aplicara las disposiciones que la ley expresamente señale, a las empresas publicas creadas por ley y a las empresas del estado y sociedades en que este tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. En tal sentido, el acceso a la información administrativa, amparado por la vía descrita, permitirá a la ciudadanía conocer el estado y situación del patrimonio público tanto en la administración del estado como de la denominada administración invisible. 160

El consejo para la transparencia al recibir el reclamo o amparo de acceso a la información debe solicitar la información al órgano público que la ha denegado de forma expresa o tácita el acceso a la misma. La ley establece un contencioso-administrativo especial denominado “reclamo de ilegalidad” y que permite recurrir ante la corte de apelaciones contra la resolución del consejo que deniegue el acceso a la información dentro de los 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, con lo que se consagra una fase de amparo jurisdiccional al referido derecho. Fruto de estos distintos reclamos (administrativos y contenciosos-administrativos) ha sido posible delimitar las causales que establece la constitución para efectos de denegar una solicitud de información pública.

CAPITULO XVII RÉGIMEN DE BIENES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. 1. EL DOMINIO DEL ESTADO. 





Es el conjunto de bienes materiales e inmateriales de pertenencia del Estado, regidos por normas de derecho público, según la mayor o menor relevancia que poseen para la satisfacción del interés público a que han sido afectados o destinados. Puede ser clasificado en a) Dominio Público y b) Dominio Privado, aplicándose regímenes jurídicos distintos. El dominio público está formado por los bienes que por obra de la naturaleza se encuentran destinados al uso directo del público o que por acto de autoridad han sido afectados a ese mismo fin. El dominio privado está conformado por el conjunto de bienes del Estado, que los posee en calidad de dueño y que están afectos al funcionamiento del respectivo órgano. De acuerdo a lo anterior los bienes se pueden clasificar en bienes públicos y bienes privados: I. Bienes Públicos: Bienes nacionales de uso publico. II. Bienes privados: Aquellos cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes de la nación: i) Bienes privados de un particular. ii) Bienes Municipales iii) Bienes Fiscales Derecho común iv) Bienes de los órganos de carácter descentralizado. 2. BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO.



Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes. Ej. Calles, plazas, puentes, ríos, etc.  La determinación de la naturaleza del vinculo entre los bienes y el Estado no es del todo clara, existiendo múltiples teorías. a) La teoría del dominio público. - Surge para explicar la relación del Estado con los bienes nacionales de uso público y la actividad reguladora que ejercen los entes públicos sobre los mismos. a.1) Proudhon: El estado no propietario sino titular de poderes de policía y vigilancia. a.2) Teoría patrimonialista del dominio público. 161

-

Los bienes de dominio público constituyen el objeto de una propiedad administrativa, la que, con todas peculiaridades, es un propiedad autentica e inequívoca. - La propiedad del dominio público es una propiedad de afectación o destinación. - La naturaleza del vínculo sería una propiedad especial. La diferencia no es de naturaleza, sino de contenido procedimiento. a.3) Teoría funcionalista del dominio público. - El dominio público es un titulo causal de intervención. El dominio público más que un conjunto de bienes, constituye un titulo jurídico de intervención que permite a la Administración titular, estar en una posición jurídica apta para regular y controlar la conducta de los usuarios de dichos bienes. b) Generalidades sobre los bienes nacionales de uso público. b.1) Adquisición de la calidad. i. Por declaración de la ley. ii. Modificación de un plan regulador. iii. Afectación. b.2) Características. i. Su uso pertenece a toso los habitantes de la Republica. ii. Incomerciables. iii. Inalienables (no pueden pasar a dominio ajeno). iv. No sujetos a prescripción adquisitiva por los particulares. v. Control superior entregado al Ministerio de Bienes Nacionales (residual). vi. Inembargables. vii. Pueden ser objetos de permisos u concesiones. b.3) Clasificación. i. Dominio Público Terrestre. ii. Dominio Público Marítimo. iii. Dominio Público Fluvial. iv. Dominio Público Aéreo. c) Dominio Público terrestre.  Se refiere a aquellos bienes nacionales de uso público ubicados en la superficie del territorio del Estado. Su administración se lleva a cabo por diferentes órganos. c.1) Ministerio de Bienes Nacionales. - A esta secretaria le corresponde ejercer el control superior de este tipo de bienes. Se debe aclarar su competencia residual. - Debe velar que los bienes estén orientados al uso público, es decir, que estén al alcance de todos los ciudadanos. c.2) Municipalidades. - Corresponde los bienes nacionales de uso público, existentes en el territorio de la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines de conformidad a la ley, la administración de estos corresponda otros órganos de la Administración del Estado. - También autoriza la administración del subsuelo de los bienes nacionales de uso público . 162

c.3) Gobiernos Regionales. - Entre las funciones del intendente, en su calidad de órgano ejecutivo del GORE, está la de administrar en los casos que determine la ley, los bienes nacionales de uso público. c.4) Ministerio de Obras Publicas, Dirección de Vialidad. - Le corresponde la administración de los caminos públicos, inclusive los que se encuentran dentro del perímetro urbano. - Los particulares puede aprovechar este bien a través de la concesión de dominio público que la Administración le puede entregar. - Respecto al uso público de caminos privados, se señala una presunción legal del carácter público del camino. d) Dominio Público Marítimo. - Forman parte del dominio público marítimo el mar adyacente y las playas. d.1) Derecho al Borde costero. - Obliga a los propietarios de los terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos a facilitar, gratuitamente, el acceso a estos, cuando no existen otras vías o caminos al efecto, para fines turísticos o de pesca. - La autoridad encargada de fijar las correspondientes vías de acceso es el intendente regional. Los afectados podrán reclamar ante los tribunales de justicia. d.2) Órganos competentes. d.2.1) Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante. - Ejercicio de facultades de policía marítima en el mar territorial en materia de navegación y con la fiscalización de las actividades en dicho espacio, incluyendo el borde costero y los puertos. d.2.2) Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Encargado del otorgamiento de permisos y concesiones sobre el mar adyacente. También le corresponde administrar las playas de ríos y lagos navegables por buques de mas de 100 toneladas. d.2.3) Servicio Nacional de Pesca. - Se le puede destinar una porción de mar y playa para que entregue su uso a una organización de pescadores artesanales. d.3.4) Municipalidades. - Administración de las playas de ríos y lagos no navegables por buques de mas de 100 toneladas - Zonas de baño de los balnearios de la comuna respectiva. e) Dominio Púb ico Fluvial - Es comprensivo de todas las aguas del territorio del Estado. - Las aguas son bienes nacionales de uso público, otorgándose a los particulares un derecho de aprovechamiento. Este derecho se constituye originariamente por acto de autoridad, adquiriéndose la titularidad por la competente inscripción en el registro de aguas del Conservador de Bienes Raicees. - Órgano competente: Dirección de Aguas. f) Dominio Público Aéreo - Espacio atmosférico sobre el territorio del Estado. - Es susceptible por los particulares de ser usado a efectos de la navegación aérea. 163

-

Órgano competente: Dirección General de Aeronáutica Civil.

g) Permisos y concesiones sobre bienes de dominio público.  No existe impedimento jurídico para que estos bienes puedan ser objeto de lo que se denomina un “comercio público o administrativo”.  La no comerciabilidad de los bienes nacionales de uso público, no impide, sin embargo, que ellos puedan ser objeto de permisos y concesiones con arreglo a las normas de derecho público  A través de estos la Administración otorgará a los particulares facultades para usarlos privativamente. g.1) Permiso: Acto administrativo por medio del cual se otorga en forma exclusiva y excluyente un cierto uso de poca importancia jurídico-.económico-social sobre un bien de dominio público. g.2) Concesión de dominio público: Titulo jurídico mediante el que la administración otorga a un particular un Derecho Real, consistente en usar y aprovechar de forma excluyente, bienes de dominio publico en beneficio del particular y de la colectividad. 3. BIENES FISCALES Son aquellos bienes de la administración cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes (art. 589 CC). No se ejerce un uso directo por la generalidad de los habitantes, y están sujetos a las mismas normas que rigen las relaciones patrimoniales de los particulares, pudiendo ser objeto de los negocios jurídicos permitidos por el Derecho Privado, sin perjuicio de su sujeción a reglas especiales. Son de dominio personal del Estado. Constituyen el patrimonio privado del Estado. Estos bienes se rigen por el DL N° 1939 y supletoriamente, por las normas del Derecho Civil que rigen los bienes de los particulares. La adquisición, administración y disposición de le corresponde por mandato legal al Presidente de la República, dichas funciones las ejerce por intermedio del Ministerio de Bienes Nacionales (art. 1°), al cual le corresponde llevar el catastro de los bienes raíces de propiedad fiscal y de todas las entidades del Estado. Los demás mecanismos del Estado deben dar la información necesaria para su formación (art. 3°). Los notarios, conservadores, archiveros y funcionarios públicos, están obligados a proporcionar gratuitamente los documentos que le sean requeridos, a efectuar las inscripciones, cancelaciones y demás anotaciones que se les soliciten a favor del Fisco (art. 4°). A la Dirección de Bienes Nacionales le corresponde registrar los decretos y resoluciones en lo que se ordene adquirir bienes raíces para el Estado, el pago de la adquisición o se disponga enajenación, destinación, concesión o arrendamiento de tales bienes (art. 5°). Este decreto debe someterse al trámite de toma de razón, y si es objeto de reparo, deberá “anularse” del registro (cancelación del registro por parte de la CGR) (art. 5° inc. 2°). Otras funciones de la Dirección son: -

Tomar posesión material o recepción material de todos los bienes del Fisco (art. 5° inc. 3°). Cuidar que los bienes fiscales se respeten y conserven para el fin al que son destinados. Impedirá que se ocupe todo o parte de ellos y que se realicen obra que hagan imposible o que dificulten su uso (art. 19), Autorizar las demoliciones de los bienes fiscales (art. 20). Realizar el saneamiento de los títulos de dominio de los bienes raíces del Estado. 164

Forma de adquisición, administración y disposición de los bienes fiscales: a) Adquisición de bienes por el Estado Le corresponde al Presidente de la República en virtud del art. 1° DL 1939 por intermedio del Ministerio de Bienes Nacionales (arts. 26 a 54). La regla general viene dada por el art. 26, el que dispone que la adquisición del dominio de bienes por el Estado se someterá a las normas del Derecho común, a las especiales de este título y a las demás que contemplen normas especiales. Procedimientos de adquisición de bienes por parte del Estado: a.1) Procedimiento de Derecho Público Destaca la expropiación. El DL 1939 se refiere a éstas como una de las formas de adquisición de bienes por el Estado. Cabe recordar que por mandato constitucional es necesario una ley, general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional. En este caso, el art. 41 contiene la declaración de utilidad pública de los inmuebles situados dentro del radio urbano de las ciudades o pueblos que, por su ubicación, cabida y deslindes, sean indispensables para la instalación y funcionamiento de organismos estatales y de la Adm. Civil. La expropiación sólo podrá ejercerse en casos de imprescindible necesidad. El Presidente de la República realiza la expropiación a través del Ministerio de Bienes Nacionales, mediante la dictación de un decreto supremo, el que debe ser fundado, expresando con exactitud las razones que justifiquen la expropiación. Otras formas de adquisición vienen dadas por las contribuciones (impuestos, tasas o derechos), las multas, comisos y empréstitos. a.2) Procedimiento de Derecho Privado i) Compra de bienes inmuebles Corresponde a una adquisición a título oneroso que se efectúa por medio del Ministerio de Bienes Nacionales, a través del procedimiento establecido en el DL 1939, y en lo no previsto en él se regirá por las normas del CC. Procedimiento: 1. La institución interesada elaborará un preinforme que presentará al Ministerio acerca de los títulos de dominio de la propiedad que desea adquirir. 2. Elaborará un proyecto de escritura pública de la compra del bien raíz, debiendo adjuntar todos los documentos y certificados que comprueben la idoneidad de los títulos (art. 29 inc. 2 °). 3. El servicio debe haber conseguido la autorización del ministerio del cual depende para efectuar la adquisición, una autorización del gasto que conlleva la compra del bien raíz, el cual se imputa al ítem del presupuesto del servicio (art. 30). 4. En el caso de las compras a plazos, la reajustabilidad que se pacte no puede ser superior a la variación que experimente el IPC desde la fecha del contrato respectivo hasta la del pago (art. 31 DL 1939). 5. El ministerio deberá comprobar que se cumpla con los requisitos antes señalados, debiendo estudiar los títulos de dominio antes de proceder a la compra del bien (art. 29 inc. 1° DL 1939). 165

6. La Dirección será la encargada de redactar la escritura de compra, la que será suscrita, en representación del Fisco, por el funcionario que señale el decreto respectivo (art. 32 DL 1939). 7. La recepción material del bien estará a cargo de la Dirección, debiendo registrarlo en el catastro que le corresponde conservar en virtud del artículo 3° del DL 1939, y elaborar el informe del caso para su destinación (art.56 DL 1939). ii) Permuta de bienes inmuebles El art. 34 del DL 1939 autoriza al Presidente de la República para que, a través del Ministerio de Bienes Nacionales, permute bienes raíces fiscales por un inmueble de otro dueño. Es necesario que el servicio interesado en la permuta haya conseguido autorización por parte del ministerio del cual depende. La permuta sólo procederá en casos calificados. Las normas que rigen la permuta, además de la señalada, son las contempladas en el CC. iii) Compra de bienes muebles (art. 24 DL 1939) Éstos son adquiridos de acuerdo a la norma por la Dirección de Aprovisionamiento del Estado (DAE). Sin embargo tras la entrada en vigencia de la ley 19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, la sucesora del la DAE es la Dirección de Compras y Contratación Pública, quien tiene por función asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos de compras y contrataciones, efectuándose estos procesos a través del sistema electrónico de la Dirección de Compras. Estos bienes muebles estarán bajo la administración y control de los jefes de servicios y oficinas en que se encuentren inventariados o a los cuales se hayan adscrito. El traslado de estos bienes debe anotarse en el inventario correspondiente. iv) Donaciones El Fisco podrá adquirir bienes por medio de las donaciones que les efectúen entes públicos autorizados previamente por la ley. El art. 36 del DL 1939 autoriza a las municipalidades, instituciones, empresas del Estado o personas jurídicas en que el Estado tenga aportes de capital, participación o representación, a donar toda clase de bienes al Fisco. Características de las donaciones: -

Están exentas de toda clase de impuestos. No requieren del trámite de la insinuación. Deberán ser puras y simples, excepcionalmente podrá estar sujeta a modalidad. Deben ser aceptadas por la resolución de la Dirección de Bienes Nacionales, y en el caso de bienes raíces, la Dirección deberá estudiar y calificar los títulos de dominio del donante y redactar la escritura pública de donación.

v) Herencias Esta forma de adquisición a título gratuito se encuentra regulada por las normas del CC y por las especiales que contiene el DL 1939, arts. 42 y sgtes.

166

Declarada una herencia yacente, si no se presentaren herederos, entra en funcionamiento el quinto y último orden de la sucesión intestada, en virtud del cual es Fisco pasa a ser heredero abintestato. Deben realizarse las investigaciones necesarias para establecer si conviene o no a los intereses del Fisco dicha herencia. En virtud del artículo 23 del DL 1939, le corresponde a la Dirección, solicitar la posesión efectiva para el Fisco. En la tramitación, no será necesario el informe del SII y bastará el inventario de los bienes. Una vez obtenida la posesión efectiva, la Dirección deberá efectuar la liquidación de la herencia. Cuenta con un plazo de dos años para liquidar los bienes inmuebles hereditarios. En caso de no haberse otorgado la posesión efectiva aún, si existen bienes que fueren corruptibles o deteriorables, la Dirección podrá enajenarlos. Cualquier persona puede poner en conocimiento a la Dirección la existencia de derechos hereditarios que le correspondan al Fisco, estableciendo en su favor un galardón o recompensa. Tal premio, equivale al 30% del valor líquido de los bienes respectivos. En caso de ser bienes raíces, se estará a su avalúo vigente, y en cuando a los demás bienes se determinará según el valor de la enajenación o la tasación comercial. Requisitos para recibir el galardón: -

-

La denuncia debe presentarse en la oficia de Partes del Ministerio de Bienes Nacionales, en sus direcciones regionales o en las oficinas provinciales de las Dirección (art. 48 DL1939) Debe acompañarse de todos los datos y antecedentes en que se fundan los derechos del Fisco sobre los bienes denunciados. De no poder acompañar, deberá hacerlo dentro del plazo que fije la Dirección, y si no lo hiciere se tramitará de oficio sin derecho a recompensa (art. 49 DL1939) Antes de proceder al pago de la recompensa, los bienes deben haber ingresado al patrimonio fiscal legal y materialmente (art. 51. Inc. 1°) La denuncia debe referirse a bienes que sean desconocidos por el fisco y que de no mediar ésta, no se hubiesen recuperado esos bienes (art. 51 inc. 2°) La recompensa se pagará una vez que se haya practicado la liquidación de la herencia (art. 53) En caso de pagarse la recompensa antes de que expiren los plazos de prescripción de derechos de 3° a la herencia, el denunciante deberá garantizar la devolución de la recompensa, si es que el Fisco debería restituir la herencia (art. 54)

b) Administración de bienes del Estado Estos son destinación, concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos. b. 1) La destinación de los bienes fiscales Consiste en la asignación, a través de Ministerio, de uno o más bienes del estado a la institución que los solicita, con el objeto de que los emplee en el cumplimiento de sus fines propios (art. 56 DL 1939). Deberán ser empleados exclusivamente para lo cual se solicitaron (art. 56 inc. 4°). Si no se cumple lo anterior, deberán ser puestos de inmediato a disposición del Ministerio para su debida administración.

167

Los destinatarios de estos bienes fiscales, son los servicios y entidades que conforman la administración, el Poder Judicial, los servicios dependientes del Congreso y la CGR. La destinación es a título gratuito, y los gastos a que estén afectos los bienes destinados serán de cargo exclusivo de los destinatarios. La ley no establece un plazo para la duración del la destinación, en todo caso, su vigencia queda entregada a que se hayan cumplido los fines del servicio para el cual se solicitaron. El Ministerio, puede poner término a la destinación si las circunstancias lo aconsejan. b. 2) Las concesiones de bienes fiscales Es el otorgamiento por parte del Ministerio de un derecho especial de uso, sobre un bien fiscal, con un fin preestablecido y en las condiciones que en cada caso se determinen. Supone la entrega de un uso exclusivo de un bien fiscal, cuyo beneficiario sólo podrá ser una persona jurídica (pública o privada) de nacionalidad chilena (art.57 inc. 1° DL 1939). La ley no distingue sobre qué clase de bienes puede recaer la concesión, por lo que pueden ser muebles e inmuebles. Sin embargo, según los artículos 59 y 61, se puede llegar a la conclusión que sólo pueden ser objeto de concesión los bienes inmuebles. El art. 59 señala que la adjudicación de la concesión se resolverá por decreto supremo, el cual debe ser publicado un extracto en el DO dentro de los 30 días siguientes a su dictación, el cual debe contener la localización del bien inmueble. El artículo 61 señala que la comisión especial de enajenaciones, propondrá al ministro el derecho o renta que deberá pagar el concesionario y su forma de pago por la concesión, lo que se debe hacer, previa tasación del inmueble. En ningún caso el ministerio, podrá adjudicar bienes cuya administración esté entregada a la competencia de otro ministerio, servicio público, municipio o empresa pública u otro organismo integrante de la Adm. del E° (art.57 inc. 2° DL 1939). La regla general, es que las concesiones sean a título oneroso (art. 61). El ministerio podrá fijar una renta inferior a la propuesta por la comisión sólo en casos calificados y por decreto fundado. Excepcionalmente, puede ser a título gratuito (art. 61 inc. 5°). Los beneficiarios de estas concesiones podrán ser órganos descentralizados, sociedades estatales o personas jurídicas de D° Privado sin fines de lucro. El plazo de duración de las concesiones será el convenido o en su defecto, el se establezca en las bases de licitación, los que en ningún caso pueden exceder los 50 años. i)

Adjudicación de la concesión

Se adjudican mediante licitación pública o privada. Excepción, en casos debidamente fundados se harán de forma directa respetando el siguiente procedimiento art 58 y ss.: 1. Comienza el procedimiento con la solicitud que al efecto realice al Ministerio de Bienes Nacionales, cualquier persona, natural o jurídica, chilena o extranjera. 2. La solicitud deberá indicar: - La actividad especifica que se pretende desarrollar en el bien fiscal. - El plazo en que se desarrollará. - Las obras a ejecutarse. 168

- El derecho o renta que se ofrece. 3. Ministerio cuenta con un plazo máximos de 3 meses, contado desde la fecha de presentación de la solicitud para resolverla fundadamente, debiendo oír al Gobierno Regional correspondiente, y además considerar: - El mérito del proyecto. - El tipo de bien solicitado. - Las obras que se ejecutarán en el. - La participación de los habitantes locales si procede. - La renta ofrecida. - El plazo de duración propuesto. - 4. El ministerio tras su examen, puede solicitar al proponente las modificaciones al proyecto que estime pertinentes, y si acoge la solicitud procederá a adjudicar la concesión directamente al proponente. Esta últimas se adjudican por medio de un decreto supremo. La ley además contempla la posibilidad que de manera excepcional puedan otorgarse concesiones gratuitas, según lo dispone el artículo 61 inciso 5° del DL n° 1939, “solo en casos excepcionales y por razones fundadas, se podrán otorgar concesiones a título gratuito en favor de las municipalidades, servicios municipales, u organismos estatales que tengan patrimonio distinto del Fisco o en que el Estado tenga aportes de capital, participación o representación, y personas jurídicas de Derecho público o privado, siempre que estas últimas no persigan fines de lucro. En este caso, no les serán aplicables los artículos 62 A y 62 B, y esta concesión podrá extinguirse por la sola voluntad del Ministerio de Bienes Nacionales cuando, a su juicio, existan fundadas razones para ello”. Estas concesiones se otorgarán por periodos iguales o inferiores a cinco años y se entenderán perfeccionadas una vez que se notifique al adjudicatario la resolución respectiva, la que deberá ser fundada. La solicitud que se hace en este tipo de concesiones deberá ser puesta en conocimiento de Gobierno Regional respectivo, en él, el intendente y el consejo regional deberán emitir su opinión dentro del plazo de 15 días. Si no se pronunciare dentro de dicho plazo, se entenderá que su opinión es favorable a la petición respectiva (Art. 61 6° y 7° DL n° 1939) ii) Contrato de concesión Es aquel contrato en virtud del cual se entenderá perfeccionada la concesión, debiendo ser suscrito por el Ministerio de Bienes Nacionales y el adjudicatario, dentro de los 30 días siguientes a la publicación en el D.O. del decreto de adjudicación. Deberá constar por escritura pública, la cual debe ser inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces del lugar que se hallare ubicado el inmueble, y anotarse al margen de la inscripción de dominio del respectivo bien (Art. 59 inc. 4° DL n° 1939) iii) Tribunal Arbitral El artículo 63 regula la existencia de un tribunal arbitral, para que resuelva las controversias que se generan por la interpretación o aplicación del contrato de concesión. El Tribunal se compone por tres integrantes (representante del ministro, representante del concesionario y representante de común acuerdo de las partes) que deben poseer título universitario, ser mayor de edad, tener libre disposición de sus bienes y saber leer y escribir. Procedimiento ante el Tribunal:

169

1.- Tribunal debe resolver la controversia, a través de una conciliación entre las partes; si no se logra en un plazo de 30 días se inicia el procedimiento correspondiente. 2.- Una vez se inicia el procedimiento a solicitud de las partes, Tribunal cuenta con un plazo de 30 días para resolver. 3.- En el procedimiento se admiten los acreedores que tengan prenda sobre el derecho de concesión, siempre que tengan interés y calidad de terceros. 4.- El Tribunal al actuar como árbitro arbitrador, debe fallar obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no está obligado a realizar en sus procedimientos y fallos otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, si nada expresa se siguen las establecidas en el CPC. 5.- El fallo del Tribunal arbitral es apelable ante la Corte de Apelaciones de Santiago. *si se incumple con las obligaciones que se tienen para el procedimiento de adjudicación, el Ministerio de Bienes Nacionales podrá dejarlas sin efecto. iv) Derechos y Obligaciones del concesionario Derechos: 1) Derecho al uso privativo del bien concedido en el objeto para el cual se le entrego la concesión. 2) Derecho a transferir la concesión. Artículo 62 A del DL n° 1939 requisitos para que opere la transferencia: - Debe ser total (todos los derechos y obligaciones que emanan del contrato de concesión) - Adquirente de la concesión deber ser una persona jurídica chilena - Debe cumplir con los requisitos exigidos al primer concesionario - Transferencia autorizada por el Ministerio de Bienes Nacionales, tiene un plazo de 45 días desde la recepción de la solicitud. Si nada dice, la transferencia se entiende autorizada (silencio administrativo positivo) - Si se contravienen los requisitos, la transferencia es nula. 3) Derecho a constituir, por escritura pública, una prenda especial sobre el derecho de concesión. No requiere de autorización previa del ministerio. En virtud de ella se podrá garantizar cualquier obligación que derive directa o indirectamente de la ejecución de la concesión. Obligaciones: 1) Constituir una persona jurídica chilena, la cual celebrará el acto de concesión, en el plazo y requisitos que indique el decreto por el cual se adjudicó la concesión. 2) Obtener permisos y autorizaciones, que sean necesarios para el desarrollo del proyecto 3) Responder de los daños causados a terceros, que se originan por la ejecución o explotación de la obra, tras celebrarse el contrato de concesión. Excepción de responsabilidad Art. 62 D inc. 1° DL n° 1939. 4) Hacerse cargo de los gastos a que estén afectos los bienes entregados en concesión. v) Causales de extinción de la concesión (Art. 62 C del DL n° 1939) - Cumplimiento del plazo - Mutuo acuerdo entre el ministerio y el concesionario 170

- Incumplimiento grave de las obligaciones - Concurrencia de un hecho o circunstancia que haga imposible utilizar el bien objeto de la concesión - Causales establecidas en las bases de la licitación o en el contrato de concesión. B 3) Afectaciones de bienes fiscales (Art. 64 inc. 1° del DL n° 1939) A través de este es posible cambiar la naturaleza del bien fiscal y ser destinado al uso público, pasa a tener el carácter de bien nacional de uso público. El procedimiento se hace a través de la emisión de un decreto del Ministerio de Bienes Nacionales, incorporándose, el bien de domino privado, al dominio público del Estado, sujetándose a este régimen, lo que hace que el bien se vuelva incomerciable. En el proceso contrario esta la desafectación que regula el inc. 2° del Art. 64, el que expone que un bien cuya calidad es de uso público, va a ser destinado a ser usado exclusivamente por un ente determinado, por lo que tendrá naturaleza de bien del Estado o fiscal. La desafectación requiere de razones de fundadas y se efectúa a través de un decreto del Ministerio de Bienes Nacionales. B 4) Arrendamiento de bienes fiscales De entre las facultades de los bienes fiscales, el Presidente de la Republica, puede otorgarlos en arrendamiento, por lo cual se obliga a conceder el uso y goce de los bienes fiscales y el arrendador a pagar por estos una renta que no puede ser inferior a la fijada en la ley. i)

Contrato de arrendamiento (Art. 66 a 82 DL n° 1939)

En sus respectivas disposiciones legarles, se establecen los derechos, obligaciones y prohibiciones que se entienden incorporadas al contrato de arrendamiento de bienes fiscales. El perfeccionamiento de este contrato se hace por el transcurso de 15 días, desde la notificación de la resolución o decreto que dispone el arrendamiento, sin que el arrendatario haya formulado reparos a las clausulas contenidas en tales actos administrativos. Respecto a las cláusulas contractuales están establecidas previamente al decreto o resolución, sin perjuicio que en casos calificados, tales clausulas se contendrán en un instrumento separado del decreto o resolución; la ley respecto a estas autoriza a insertar en el contrato todas aquellas que se estimen convenientes al interés fiscal. ii)

Plazo del arrendamiento

El goce que adquiere el arrendador sobre el bien es temporal, debiendo restituirlo en un plazo determinado, el cual no puede ser superior a los máximos establecidos en art. 75 de la ley: 1) inmuebles urbanos: no superior a 5 años, 2) inmuebles rurales: no superior a 10 años. En ambos el presidente de la republica puede extenderlo hasta los 20 años, cuando el arrendador sea una de las instituciones que señala el artículo anterior. El Fisco tiene el derecho a poner anticipadamente fin al contrato de arrendamiento, sin que el arrendatario pueda alegar, ni oponerse al desahucio. El término del contrato se realiza de forma administrativas, sin que ello le genere responsabilidad al Fisco, debiendo dar previo aviso igual a un periodo completo de pago. La ley en su Art. 77 no autoriza a la Dirección de Bienes Nacionales a prorrogar el plazo del contrato, previo a su vencimiento, con el fin de que el arrendatario pueda perfeccionar durante la prorroga la compra del inmueble (plazo de prorroga no superior a 6 meses) iii)

Obligaciones y prohibiciones del arrendatario 171

Arrendatario obligado a pagar la renta de arrendamiento, dentro de los primeros cincos días de cada uno de ellos, en el lugar que fije el decreto. La renta no podrá ser inferior a la establecida en la ley para lo que se distingue entre: 1) Bienes inmuebles: renta no inferior al 8% del avalúo vigente para el pago del impuesto territorial. 2) Bienes Muebles: renta no inferior al 10% del valor comercial fijado por la Dirección de Bienes Nacionales. Si el arrendatario no cumple con su obligación de pagar la renta puntualmente, se considera en mora, debiendo pagar las rentas insolutas reajustadas en proporción a la variación del IPC, además de contribuir al pago de las mejoras del bien. Sobre el arrendatario pesan además las siguientes prohibiciones: -

Prohibido ceder o transferir el contrato de arrendamiento de bienes fiscales o introducirles o ceder mejoras sin obtener previamente autorización de la Dirección de Bienes Nacionales. Prohibido destinar la propiedad fiscal arrendada al negocio de bebidas alcohólicas, casas de juego u otro objeto inmoral o ilícito.

Existe una tercera causal de término del contrato de arrendamiento, que es por incumplimiento de las obligaciones e infracción a las prohibiciones establecidas en la ley. Estos hechos se determinaran por la Dirección de Bienes Nacionales, y en caso de verificarse, autoriza para poner término anticipado e inmediato al contrato sin responsabilidad para el Fisco, esta resolución será notificada administrativamente al arrendatario, debiendo restituir el inmueble en el plazo que fije la Dirección, no siendo inferior a 30 días. A partir de la notificación que da termino al contrato, el arrendatario podrá reclamar la ilegalidad de esta, en un plazo de 10 días, ante la Dirección y si es rechazado su reclamo el Art. 80 n° 4 contempla la posibilidad de reclamo en sede jurisdiccional, dándose un procedimiento contencioso-administrativo especial. iv)

Contencioso-administrativo especial del Art. 80 DL n° 1939

La ley le otorga al arrendatario la posibilidad de impugnar ante la Corte de Apelaciones respectiva, dispuesto por resolución de la autoridad administrativa competente en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales del arrendatario o infracción a las prohibiciones que pesan sobre él. Procedimiento contencioso-administrativo: 1) Debe agotarse la vía administrativa, a través del recurso interpuesto en el plazo de 10 días ante la Dirección, y este tiene por objeto impugnar la resolución que pone término al contrato de arrendamiento. 2) Rechazado el recurso, el afectado dispone de 10 días para acudir a la Corte de Apelaciones, prosiguiendo la fase contenciosa de su reclamo. 3) La Corte de Apelaciones de la jurisdicción en cuyo territorio está el inmueble, es la competente para conocer. 4) La Corte puede decretar orden de no innovar cuando estime que hay motivo plausible y fundado para suspender la disposición de la resolución 5) El recurso contencioso-administrativo se conoce y resuelve en cuenta por la Corte, con el solo mérito de los antecedentes que estime necesarios tener a la vista. c) Disposición de bienes del Estado Facultad de disponer de los bienes del Estado le corresponde al Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Bienes Nacionales. El Art. 83 del DL n° 1939 dice que la regla general es que la disposición de los bienes se efectúe a título oneroso, con excepción de aquellos casos que la ley autorice a disponer a título gratuito. 172

C. 1) Disposición de bienes muebles fiscales Art. 24 inc. 4° del DL n° 1939, distingue entre: -

-

Bienes muebles fiscales utilizables: si se quieren excluir del servicio deben ponerse a disposición de la Dirección de Bienes Nacionales, pudiendo sugerir la entidad que necesita tales bienes. Si no hay interés en ellos podrán ser dados de baja, a través de enajenación por la Dirección de Aprovisionamiento del Estado. Bienes muebles no utilizables: de estar deteriorados, destruidos o no haber existido interesados en su remate, podrán ser dados de baja, pudiendo ser donados a otras instituciones del Estado, entidades gremiales, junta vecinos, centros de madres o cualquier otra similar, que persigan fines interés social sin ánimo de lucro.

C. 2) Disposición de bienes inmuebles fiscales El Presidente, a través del Ministerio de Bienes Nacionales, está facultado para vender bienes raíces fiscales. Presupuesto de su venta es que éstos no sean imprescindibles para el cumplimiento de los fines del Estado. La ley establece que se pueden enajenar los bienes fiscales, por venta directa o por subasta pública o privada; el precio no puede ser inferior a su valor comercial, fijado por comisión especial y el pago se efectuara al contado o dentro del plazo estipulado. DL n° 1939 acerca de las tierras fronterizas, hace la siguiente distinción: -

Tierras fronterizas fiscales: situadas hasta 10 kilómetros desde la frontera, solo pueden ser adquiridas por nacionales. Tierras fronterizas privadas: prohibida su adquisición por nacionales de países limítrofes. Si se adquiere por sucesión por causa de muerte, estos están obligados a enajenarlas en el plazo de un año.

El presidente puede disponer, excepcionalmente, de bienes inmuebles fiscales en forma gratuita en favor de algunas instituciones como municipalidades, servicios municipales u organismos estatales que tengan patrimonio distinto del Fisco o en que el Estado tenga aportes de capital, participación o representación, y personas jurídicas de derecho público o privado que no persigan fines de lucro. Características de las transferencias gratuitas: -

Existencia de un motivo fundado para efectuarlas. La entidad beneficiaria no puede enajenar el inmueble antes de cinco años desde la inscripción a su favor, salvo autorización del Ministerio de Bienes Nacionales La transferencia está exenta de impuestos El Fisco podrá recuperar el dominio del bien, si el beneficiario no utilizare el inmueble para sus fines propios en el plazo de 5 años.

Se pueden transferir gratuitamente bienes inmuebles fiscales (rústicos o urbanos) a personas naturales chilenas, en consideración a sus antecedentes socio-económicos o por contemplarse en los planes regionales o nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales. También se pueden efectuar transferencias gratuitas a personas jurídicas que no persigan fines de lucro.

173

174

175