Raspunderea Profesionala A Medicului In Italia - Tatiana Tudurache

RĂSPUNDEREA PROFESIONALA A MEDICULUI ÎN ITALIA -CONSIDERAȚII-

1

CUPRINS

Introducere 1.

Relaţia medic-pacient și fundamentul juridic al acesteia

4

2.

Natura juridicǎ a responsabilitǎţii medicale

7

3.

Responsabilitatea pentru culpǎ și diligenţa profesionistului

13

4.

Obligaţia de informare și consimţǎmântul pacientului

18

5.

Legǎtura de cauzalitate

23

6.

Tipuri de prejudiciu ȋn materia dreptului medical

28

7.

Responsabilitatea medicalǎ d’equipe

32

8.

Sarcina probei și prescripţia extinctivǎ

35

Bibliografie

38

2

Sǎnǎtatea ȋn sine nu existǎ, și toate ȋncercǎrile de a defini un astfel de concept au eșuat deplorabil; depinde de ţelurile tale, de orizontul tǎu, de energiile tale, de impulsurile tale, de greșelile tale și, ȋn particular, de idealurile și fantasmele sufletului tǎu determinare ceea ce ar trebui sǎ ȋnsemne sǎnǎtate pentru corp. (Nietzsche, F.)

INTRODUCERE

Prezenta lucrare ȋși propune sǎ analizeze una dintre cele mai controversate problematici ȋn doctrina și jurisprudenţa italianǎ, și anume rǎspunderea profesionalǎ a medicului. Vor fi examinate posibilitǎţile și condiţiile ȋn care pacientul poate cere despǎgubiri pentru repararea prejudiciului sau a daunelor produse ȋn caz de eroare profesionalǎ imputabilǎ medicului sau structurii sanitare și vor fi analizate cele mai recente sentinţe ȋn materie ale Curţii de Casaţie, care ȋncearcǎ sǎ dea o direcţie unitarǎ ȋn rezolvarea cauzelor având ca obiect rǎspunderea medicalǎ. În particular se vor ilustra criteriile de determinare a raportului de cauzalitate ȋntre intervenţia medicului și producerea prejudiciului, fǎcându-se diferenţa ȋntre factorii care antreneazǎ rǎspunderea penalǎ și cei care antreneazǎ rǎspunderea civilǎ prin individualizarea graniţei dintre culpa imputabilǎ și evenimentul natural neafiliat rǎspunderii medicale. Se vor considera câteva aspecte privind acordul informat al pacientului, cu referire specificǎ la modalitaţile ȋn care trebuie sǎ fie obţinut și cu privire la 3

ȋnlǎturarea rǎspunderii penale a medicului care supune pacientul la un alt tratament chirurgic decât cel pentru care pacientul ȋși dǎduse acordul, dacǎ intervenţia chirurgicalǎ s-a desfașurat cu respectarea tuturor regulilor și a avut un final fericit. Va fi examinatǎ tematica privitoare la eroarea de diagnosticare imputabilǎ medicului, la diferenţele subzistente ȋntre culpa gravǎ și culpa ușoarǎ și se vor lua ȋn considerare criteriile conform cǎrora se acordǎ despǎgubirile pentru daune existenţiale, pentru cele de “pierdere a șanselor de ȋnsǎnǎtoșire” și pentru daunele psihice.

1. Relaţia medic-pacient și fundamentul juridic al acesteia 1.1. Lipsa de animus necandi; 1.2. Consimţǎmântul ca și cauzǎ discriminanatǎ; 1.3. Starea de necesitate; 1.4. Exercitarea unui drept și ȋndeplinirea unei obligaţii

1.1. Activitatea operatorilor din domeniul sanitar de cele mai multe ori se prefigureazǎ ca o actualizare de conduite care aduc atingere inviolabilitaţii și independenţei persoanei, prezentându-se ca o activitate care poate intra ȋn sfera penalisticǎ care protejeazǎ integritatea fizicǎ individualǎ. Anestezia preoperatorie constituie un exemplu reprezentativ ȋn sensul ȋn care produce o stare temporarǎ de imposibilitate de a ȋnţelege și de a voi – stare de incapacitate psihicǎ – care ar putea delimita infracţiunea prevǎzutǎ de art.613 c.pen.it.1 (inducerea stǎrii temporare de incapacitate psihicǎ). S-a ȋncercat justificarea unei astfel de intervenţii prin lipsa unui animus necandi, ȋntrucât e de comun acord cǎ medicul acţioneazǎ pentru salvaguardarea unor drepturi și valori absolute. 1

Art.613 c.pen.it. - Starea de incapacitate procurata prin violenza: Orice persoana, care prin hipnoza sau in stare de veghe, prin administrarea de substante, bauturi sau droguri, sau orice alte mijloace, sugestioneaza o alta persoana, fara acordul acesteia, punand-o intr-o stare de a nu se putea autodetermina, se pedepseste cu inchisoare pana la un an.

4

1.2. Doctrina a ȋncercat sǎ legitimeze caracterul licit al activitaţii medicale raportându-l la paradigma cauzelor justificative codificate sau a discriminantelor, cu alte cuvinte. În acest sens, cadrul normativ e reprezentat de prevederile art.50 c.pen.it., conform cǎruia nu e tras la rǎspundere penalǎ cel care aduce atingere sau pune ȋn pericol un drept, având consimţǎmântul persoanei ȋndreptaţitǎ a dispune de acel drept. În acestǎ opinie consimţǎmântul pacientului la a se supune tratamentului sanitar ar fi cauza discriminantǎ a intervenţiilor medicale. Criticile aduse acestei teorii trimit la prevederile art.5 c.civ.it.: actele de dispoziţie asupra propriului corp sunt vietate atunci când cauzeazǎ o diminuire permanentǎ a integritǎţii fizice, sau când ȋncalcǎ ȋn orice mod prevederile legii, ale ordinii publice sau bunurile moravuri. Consimţǎmântul titularului dreptului e valid, deci, doar ȋn acele cazuri ȋn care are ca obiect bunuri disponibile, iar viaţa, sǎnǎtatea și integritatea fizicǎ nu fac parte din acestǎ categorie. În caz contrar sar ajunge la legitimarea eutanasiei, care ȋn ordinamentul juridic italian e prevazutǎ ca infracţiune ȋn art.579 c.pen.it. (omorul celui care și-a dat acordul ȋn cunoștinţǎ de cauzǎ). 1.3. Un alt curent de gândire face trimitere la prevederile art.54 c.pen.it., care codificǎ starea de necesitate: nu rǎspunde penal cel care a comis fapta prevazutǎ de legea penalǎ ȋn stare de necesitate de a se salva pe sine ȋnsuși sau pe alţii de la un pericol actual care ameninţǎ persoana lui sau a altora, pericol neimputabil ȋn niciun fel acestuia și care nu putea fi ȋn nici un caz evitat (...). Evident critica adusǎ poziţiei de mai sus argumenteazǎ faptul cǎ articolul susmenţionat se aplicǎ numai la acele cazuri de imperioasǎ urgenţǎ și lasǎ ȋn afara discuţiei toate situaţiile așa-zis ordinare, care nu se desfașoarǎ sub imperiul pericolului actual ci mai degrabǎ din considerente de prevenire a bolii și care deci nu contureazǎ un risc actual, ci potenţial. 1.4. Poziţia care s-a impus ȋn cele din urmǎ ȋn doctrinǎ valorizeazǎ exclusiv prevederile art.51 c.pen.it., referitor la exercitarea unui drept și ȋndeplinirea unei obligaţii: exercitarea unui drept exclude (…) rǎspunderea 5

penalǎ. Cel care acţioneazǎ ȋn virtuea exercitǎrii unui drept propriu nu este tras la rǎspundere penalǎ, chiar dacǎ a comis o faptǎ prevazutǎ de legea penalǎ. De asemenea, ȋndeplinirea unei obligaţii impuse de o normǎ juridicǎ sau de o dispoziţie a unei autoritǎţi publice ȋnlǎturǎ rǎspunderea penalǎ. Conform legii, nu e tras la rǎspundere cel care pune ȋn act o conduita - consideratǎ infracţiune de codul penal - necesarǎ ȋn exercitarea atribuţiilor sale. Astfel, subiectul nu comite o infracţiune atunci când nu are de ales trebuind sǎ adopte un comportament “infracţional” ȋn exercitarea unei obligaţii impuse pentru care eventual va rǎspunde superiorul sǎu. Exercitarea unui drept şi îndeplinirea unei obligaţii are aceeaşi sferă de cuprindere ca şi „ordinul sau autorizarea legii şi comanda autorităţii legitime” consacrată de codul penal din 1936, dar reprezintǎ însă o formulare modernă a acestei cauze justificative pentru care a optat majoritatea legislaţiilor europene (art.20 pct.7 C. pen. spaniol, art.36 C. pen. portughez etc.). În acest sens, conduita medicului nu e incriminatǎ pentru simplul fapt cǎ acesta ȋndeplinește o obligaţie ori de câte ori vine ȋn contact cu pacientul, ȋn cadrul mai larg al unei activitǎţi juridic autorizate și care urmǎrește un scop terapeutic. Mai mult decât atât, ȋn interpretarea acestui articol ȋși gǎsește justificarea și tratamentul juridic diferit aplicabil intervenţiilor de chirurgie esteticǎ, ȋntrucât acestea au ca scop ȋmbunǎtǎţirea aspectului exterior și nefiind deci legate de o cauzǎ de naturǎ patologicǎ se vor aplica prevederile art.50 c.pen.it. - profesionistul medic nu se va confrunta ȋn acest caz cu o obligaţie de mijloc, ci cu una de rezultat. În cazul prestaţiilor având ca obiect obligaţii de rezultat, medicul nu acţioneazǎ ȋn virtutea unei obligaţii inerente profesiunii, ci din contrǎ, sau este investit ȋn mod direct de cǎtre pacient, sau se obligǎ singur la rezultat; ȋntre cele douǎ pǎrţi naște deci un raport obligaţional, conscrat și confirmat de consimţǎmântul și acordul pacientului la tratament. Se poate observa cu ușurinţǎ ȋn ce mǎsurǎ consensul pacientului capatǎ valenţe semnificative cu privire la diferenţa dintre intervenţiile medicale estetice și cele având ca obiect realizarea 6

unei finalitǎţi terapeutice.

2. Natura juridicǎ a responsabilitǎţii medicale 2.1. Natura contractualǎ; 2.2. Boala și tratamentul medico-chirurgic; 2.3.Rǎspunderea structurii sanitare; 2.4. Raspunderea medicului salariat

2.1. Articolul nr.32 din Constituţia Italiei prevede cǎ “Republica tuteleazǎ sǎnǎtatea ca drept fundamental al individului și interes colectiv al societǎţii și garanteazǎ tratamente gratuite celor nevoiași. Nimeni nu poate fi obligat decât prin lege la un tratament medical determinat. Legea nu poate ȋn nici un caz sǎ violeze limitele impuse de respectul faţǎ de fiinţa umanǎ”. Pe aceeași linie se situeazǎ și prevederile art.3 al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului, care dispune cǎ orice fiinţǎ umanǎ are dreptul la viaţǎ, la libertate și la securitatea persoanei sale. Se poate observa cu ușurinţǎ faptul cǎ dreptul la sǎnǎtate ȋmbracǎ forma unui autentic drept subiectiv, garantat de stat ca drept fundamental al individului și deci aceastǎ normǎ constituţionalǎ este izvorul obligaţiei de garanţie a medicului. Mai mult decât atât, nesocotirea acestei obligaţii antreneazǎ rǎspunderea penalǎ pentru omisiune, așa cum este reglementatǎ de art.40 din Codul penal italian: “Nimeni nu poate fi pedepsit pentru o faptǎ prevǎzutǎ de lege ca infracţiune, dacǎ fapta lezivǎ sau periculoasǎ de care depinde existenţa infracţiunii nu e imputabilǎ acţiunii sau omisiunii autorului. Neȋmpiedicarea producerii unui rezultat, atunci când existǎ obligaţia juridicǎ de a-l ȋmpiedica, echivaleazǎ cu producerea acelui rezultat”. În acest fel se contureazǎ o puternicǎ tutelǎ a sǎnǎtǎţii, ȋnţeleasǎ ca drept fundamental și inviolabil al individului concretizat ȋntr-o situaţie de bunǎstare fizicǎ, mentalǎ și socialǎ, incidentǎ nu numai ȋn caz de boalǎ sau de infirmitate, ci și ȋn domeniul prevenirii bolilor. În 7

consecinţǎ, toate subiectele de drept public sunt implicate ȋn actualizarea efectivǎ a acestui drept intervenind fie direct prin intermediul structurilor sanitare publice, fie indirect prin crearea unui cadru legislativ care sǎ permitǎ subiectelor de drept privat exercitarea acestei activitǎţi. Iniţial, raportul juridic ȋntre medic și pacient a fost considerat sub forma unui contract de operǎ intelectualǎ și ca atare reglementat de art.2229 – 2238 c.civ.it. referitoare la profesiunile intelectuale. În acest sens, obligaţiile asumate de profesionist pot fi, ȋn funcţie de teoria acceptatǎ, obligaţii de mijloc 2 sau obligaţii de rezultat3. Concepţia italianǎ de datǎ recentǎ raporteazǎ rǎspunderea medicului la efectele contractului social, ca unic izvor de drept care creazǎ raporturi obligaţionale ȋntre pǎrţi - ȋn cazul nostru ȋntre medic și pacient. Temeiul acestei interpretari se regǎsește atât ȋn dispoziţiile art.32 din Constituţia Italianǎ care garanteazǎ sǎnǎtatea ca drept fundamental al individului, cât și ȋn prevederile art.1173 c.civ.it.4, care valorizeazǎ ȋn totalitate particularitatea acestui raport fǎcând referiment la “alte acte sau fapte apte a produce obligaţii”; ȋn acest mod, raportul medic-pacient capǎtǎ toate valenţele unui contract ȋn toatǎ puterea cuvântului. Responsabilitatea pentru neȋndeplinirea obligaţiilor reflectǎ ȋn totalitate realitatea empiricǎ a relaţiei care se instaureazǎ ȋntre medic, salariat ȋn cadrul structurii sanitare, și pacientul care i se ȋncredinţeazǎ și care are deci dreptul de a primi tratamentul adecvat. Neexecutarea sau executarea defectuoasǎ a obligaţiei rezultate din contractul profesional stipulat cu clientul-pacient genereazǎ nașterea unei

2

Obligaţii de mijloace: medicul se obligǎ la prestarea operei sale și nu la vindecarea pacientului; cu alte cuvinte, profesionistul se angajeazǎ la desfașurarea activitǎţii indiferent de atingerea vreunui rezultat. 3 Obligaţii de rezultat: debitorul trebuie sǎ realizeze o finalitate bine determinatǎ, indiferent de mijloacele folosite in ȋndeplinirea acesteia; este cazul medicului care garanteazǎ vindecarea pacientului. 4 Art.1173 c.civ.it. – Izvoarele obligaţiilor: Obligaţiile derivǎ din contract (1321 și urm.), din fapta ilicita (2043 și urm.), din orice alte acte sau fapte apte de a le produce (433 și urm., 651, 2028 și urm., 2033 și urm., 2041 și urm.) ȋn conformitate cu cadrul legislativ ȋn vigoare.

8

obligaţii contractuale ex art.1218 c.civ.it.5 ȋn sarcina medicului: ȋn acest domeniu de activitate parametrul utilizat ȋn valutarea ȋndeplinirii obligaţiilor nu coincide cu atingerea rezultatului sperat - vindecarea – ci cu menţinerea și adecvarea la regulile comportamentului profesional care impun medicului respectarea tuturor obligaţiilor corespunzǎtoare exercitarii corecte a profesiei. În consecinţǎ medicul e chemat sǎ rǎspundǎ contractual atunci cand prin violarea regulilor tehnice relative la exercitarea practicii medicale a determinat o pagubǎ. Așadar, responsabilitatea medicului a fost ȋn mod definitiv subordonatǎ responsabilitǎţii civile derivate din natura contractualǎ a activitǎţii medicale și acest fapt are drept consecinţǎ uniformizarea regulilor aplicabile ȋn materie ȋn ceea ce privește culpa și distribuţia sarcinii probei. În configurarea instituţiei așa cum o regǎsim azi, un rol important l-a avut filonul jurisprudenţial care s-a confruntat cu multiplicarea ocaziilor de intervenţie odatǎ cu rǎspândirea cazurilor de medical malpractice. 2.2. Prin „boalǎ” se ȋntelege orice proces care altereazǎ ȋn mod semnificativ condiţiile normale ale organismului și cere ȋn acest fel un protocol terapeutic orientat cǎtre redobândirea stǎrii anterioare sau adaptarea la noua situaţie de fapt. Intervenţia și tratamentul medicului, ȋn schimb, trebuie sǎ considere nu numai „fizicitatea” subiectului, ci persoana ȋn integritatea sa: „...se vindecǎ nu boala, ci bolnavul...6”. Fǎcând aceastǎ consideraţie jurisprudenţa atribuie medicului și/sau structurii sanitare un gen de responsabilitate care depǎșește cu mult sfera prestaţiilor tehnico-sanitare, ajungând sǎ atingǎ și sǎ cuprindǎ toate elementele care ţin de personalitatea individului. Doctrina italianǎ propune o definiţie largǎ a conceptului de tratament medico-chirurgic, care trateazǎ toate aspectele comisive și omisive pe care medicul le poate pune ȋn practicǎ asupra pacientului: 5

Art.1218 c.civ.it. – Rǎspunderea debitorului: Debitorul care nu ȋndeplinește exact prestaţia la care este ţinut e obligat la repararea prejudiciului dacǎ nu demostreazǎ cǎ neexecutarea sau ȋntârzierea au fost determinate de imposibilitatea executǎrii datorate unor cauze neimputabile acestuia. 6 Curtea de Casaţie, sentinţa nr.1511 din 24 ianuarie 2007.

9

a) examenul medical al corpului pacientului; b) activitǎţi pregǎtitoare pentru stabilirea unui diagnostic (investigaţii radiologice, teste de sânge, etc), cu scop operatoriu (anestezie), sau cu scopul de a pregǎti alte intervenţii; c) prevenirea bolilor (prin vaccinǎri); d) tratament antidolorific (administrarea de medicamente sau injecţii calmante); e) administrarea de medicamente ȋn orice mod (oral, subcutanat, intramuscular, endovenos, endoarterios); f) diverse intervenţii terapeutice ȋn favoarea pacientului (operaţii, electroșocuri, tratament fizic sau psihiatric); g) intervenţii medicale ȋn favoarea terţilor (transplant de organe, transfer de epidermǎ, transfuzii de sânge); h) intervenţii cu finalitate non-terapeuticǎ (ȋnseminǎri artificiale, chirurgie cosmeticǎ și plasticǎ, experimente asupra persoanei umane). Definiţia este largǎ, ajungând sǎ cuprindǎ toate ipostazele de contact direct și nemijlocit dintre medic și pacient și tocmai de aceea se dovedește a fi și cea mai adecvatǎ pentru a satisface problematica complexǎ a tratamentului medicochirurgic care se ridicǎ ori de cate ori se verificǎ interferenţe ȋntre profesiunea medicului și sfera personalǎ a pacientului. 2.3. Stuctura sanitarǎ cǎreia i se adreseazǎ pacientul rǎspunde pe bazǎ contractualǎ de daunele cauzate cu ocazia tratamentului: ȋn cazul structurii private e posibil individuare un contract ȋn adevǎratul sens al cuvântului, ȋn timp ce ȋn cazul structurii publice, jurisprudenţa a calificat admiterea pacientului ȋn spital și internarea acestuia ca fiind momentul decisiv pentru ȋncheierea unui contract atipic cu conţinut complex numit și „contract de spitalizare”: structura rǎspunde pentru prejudiciile create prin neȋndeplinirea obligaţiilor ȋn legaturǎ cu aspectul hotelier, cu organizarea inadecvatǎ a serviciului, a personalului medical și sanitar, cu non-conformitatea la normǎ a operaţiilor de ȋntreţinere a aparaturii 10

tehnico-medicale – ȋn baza art.1218 c.civ.it7; mai mult decât atât, considerând latura intrinsecǎ a raportului creat ȋntre medic și structura sanitarǎ ȋn cadrul cǎreia acesta ȋși desfașoarǎ activitatea, structura rǎspunde de neȋndeplinirea obligaţiei de tratament a medicilor ȋn calitate de personal auxiliar (art.1228 c.civ.it.8). Sistemul juridic italian ȋncadreazǎ rǎspunderea structurii sanitare pentru daunele produse pacienţilor ȋn cadrul mai larg al rǎspunderii contractuale, considerând cǎ primirea pacientului ȋn spital ȋn vederea internarii sau a efectuǎrii unui control de specialitate presupune existenţa și se realizeazǎ pe baza unui contract prealabil. În acest sens, și rǎspunderea faţǎ de pacient a medicului angajat ȋn cadrul structurii sanitare are ca fundament un așa-zis “contract social”, deci are de asemenea naturǎ contractualǎ. Jurisprudenţa ȋn special a calificat raportul care se creazǎ ȋntre pacient și structura sanitarǎ ca fiind o specie autonomǎ și atipicǎ de contract sinalagmatic (contractul de asistenţǎ sanitarǎ), cǎruia i se aplicǎ regulile generale de neexecutare prevazute de art. 1218 c.civ.it. privind rǎspunderea debitorului9. 2.4. Problema care a suscitat cele mai multe semne de ȋntrebare a fost și rǎmâne definirea temeiului ȋn baza cǎruia este chemat sǎ rǎspundǎ pentru prejudiciile cauzate medicul salariat ȋn cadrul structurii publice, și care nu a ȋncheiat ȋn mod direct un contract cu pacientul ȋncredinţat pentru tratament. În trecut se considera cǎ producerea de prejudicii ȋn dauna pacientului dǎdea naștere unui concurs de responsabilitate ȋntre douǎ subiecte de drept distincte: structura sanitarǎ rǎspundea ȋn faţa pacientului pe baza raportului contractual (v.sopra), ȋn timp ce medicul salariat, terţ faţǎ de acest raport juridic, rǎspundea extracontractual in via aquiliana, ceea ce ȋnseamna cǎ prejudiciul putea fi reparat numai dacǎ a fost produs din culpǎ, adica s-a verificat din cauza neglijenţei, 7

v. sopra p.9 Art.1228 c.civ.it. - Responsabilitatea pentru fapta prepușilor: Dacǎ pǎrţile nu au dispus altfel, debitorul care ȋn executarea obligaţiilor se foloște de opera terţilor, rǎspunde pentru faptele acestora, sǎvârșite din culpǎ sau cu intenţie. 9 idem 8

11

imprudenţei sau lipsei de experienţǎ sau de competenţǎ a medicului. Aceastǎ perspectivǎ apare inadecvatǎ ȋntrucât considerǎ activitatea medicului relevantǎ din punct de vedere juridic doar atunci când are ca urmare producerea unei pagube. Considerând natura preponderent riscantǎ a activitǎţii medicale și faptul cǎ nu toate consecinţele ulterioare negative pot fi imputate medicului, unicul instrument cu valoare de reper referenţial ar fi respectarea de cǎtre personalul sanitar a “regulilor de artǎ” medicalǎ (regulae artis), care ar fi acel complex de noţiuni general acceptate de știinţa medicalǎ pe baza consensului comun și a practicii consolidate ȋn timp privind cunoștinţe generale și fundamentale ale profesiei de medic ȋn ceea ce privește utilizarea mijloacelor manuale, instrumentale sau intelectuale. În legǎturǎ cu momentul preluǎrii responsabilitǎţii pacientului de cǎtre medicul salariat al structurii publice, jurisprudenţa a stabilit cǎ e suficientǎ instaurarea unui raport pe plan terapeutic ȋntre pacient și medic pentru a atribui acestuia din urmǎ o poziţie de garanţie ȋn ceea ce privește viaţa și sǎnǎtatea pacientului și care ȋl fac responsabil de lezionarea din culpǎ a acestor valori10

3. Rǎspunderea pentru culpǎ și diligenţa profesionalǎ 3.1. Rǎspunderea medicului ȋntre ilicit și neȋndeplinirea obligaţiilor contractuale; 3.2. Culpa medicalǎ; 3.3. Culpa ușoarǎ și culpa gravǎ; 3.4. Culpa profesionalǎ; 3.5. Depenalizarea erorilor medicale

10

Curtea de Casaţie, secţia penalǎ IV, sentinţa nr. 46586 din 1 decembrie 2004.

12

3.1. În ultimii ani rǎspunderea medicalǎ a suferit o profundǎ schimbare datoratǎ trecerii de la un domeniu guvernat de regulile rǎspunderii extracontractuale (aquiliane) la unul ȋn care predominǎ legile contractuale. Consecinţele sunt semnificative și ȋnclinǎ bilanţa ȋn favoarea celui care a suferit un prejudiciu. Aceastǎ schimbare de orientament este opera jurisprudenţei, cu o direcţie descendentǎ care pornește de la indicaţiile Curţii de Casaţie cǎtre instanţele jurisdicţionale de nivel inferior. Luând ca și punct de plecare codul civil italian din 1942 reţine atenţia faptul cǎ la acea datǎ problema responsabilitǎţii medicului era din punct de vedere social, juridic și doctrinal marginalǎ pentru o serie de circumstanţe cum ar fi raportul unidirecţional medic-pacient, rǎspândita credinţǎ ȋn fatalitate și destin sau propensiunea minimǎ de a purta ȋn judecatǎ cauze cu acest obiect. În general numai cazurile cele mai grave de neglijenţǎ medicalǎ ajungeau ȋn faţa judecatorului, deci cele care aveau ca și exitus moartea pacientului și ca atare cǎdeau sub jurisdicţie penalǎ; la acel timp se vorbea despre neglijenţǎ medicalǎ doar atunci când era asociatǎ omorului din culpǎ. Abia ȋn anii 70 se “redescoperǎ” responsabilitatea civilǎ și rǎspunderea medicului ca parte integrantǎ a acesteia. Regula era destul de simplǎ: pacientul trebuia sǎ demonstreze culpa medicului prin dovedirea legǎturii de cauzalitate ȋntre aceasta și prejudiciul suferit. Medicul se apǎra demonstrând absenţa acestor elemente, lucru nu imposibil de realizat având ȋn vedere faptul cǎ membrii comisiei de specialitate erau și ei medici și inevitabil, nu se grǎbeau sǎ-și condamne colegul: hodie tibi cras mihi. În jurul anilor 80 capǎtǎ din ce ȋn ce mai multǎ forţǎ teoria care ȋntemeiazǎ rǎspunderea medicului pe temeiul contractual cu referire la prevederile art.1176 c.civ.it.11 referitor la diligenţa ȋn executarea contractului: ȋn executarea obligaţiei, debitorul trebuie sǎ folosescǎ diligenţa unui bun pater familias – cu 11

v. 3.4. pag.15

13

specificarea cǎ ȋn ȋndeplinirea unei obligaţii inerente exercitarii unei profesii, diligenţa trebuie valutatǎ ȋn raport de natura activitǎţii exercitate. 3.2. Ajunși la acest punct al discuţiei despre responsabilitatea medicului, se poate afirma cu certitudine cǎ aspectul cel mai controversat este acela referitor la stabilirea culpei medicului. În ultimul timp ȋn Italia s-a ȋnregistrat un numǎr din ce ȋn ce mai mare de cauze având ca obiect rǎspunderea medicului și/sau a structurii sanitare, ajungându-se pânǎ la o cifra de aproximativ 30.000 cauze/an care presupun o cheltuialǎ corespunzǎtoare din partea statului italian de aproximativ 500 milioane de euro cu titlu de asigurare pentru structurile sanitare. Ce este malpraxisul? O definiţie sinteticǎ ȋl calificǎ ca fiind o eroare profesionalǎ generatoare de pagube. Rǎspunderea medicalǎ intervine atunci când ȋn aceleași condiţii de lucru, oricare alt medic ar fi fost ȋn mǎsurǎ sǎ evite prejudiciul datorat nepriceperii, ȋndoielii omisive sau inaptitudinii medicului care a cauzat prejudiciul. Culpa medicului face parte dintre culpele așa-zis „speciale” sau „profesionale” și e caracteristicǎ activitǎţilor periculoase dar socialmente utile autorizate de lege. Aceasta e caracterizatǎ de nerespectarea unor leges artis general acceptate și recunoscute al cǎror scop final e reprezentat de prevenirea riscului inutil și gratuit, deci de evitarea asumǎrii unui risc mai mare decât cel acceptat ȋn mod necesar. Prevenirea riscului consistǎ ȋn posibilitatea de prevedere a evenimentului-consecinţǎ al riscului asumat ȋn mod excepţional și trebuie sǎ fie raportatǎ la modelul medicului diligent – homo eiusdem professionis et condicionis. În speţǎ, Curtea de Casaţie a menţinut hotǎrârea judecǎtorilor de la instanţele de grad inferior care au admis subzistenţa culpei grave ȋn persoana unui ginecolog care, având și alte alternative, a ales metoda cea mai riscantǎ de desprindere a fǎtului de peretele uterin și ca urmare a cauzat acestuia grave

14

leziuni corporale12. 3.3. Pânǎ acum doi ani se fǎcea distincţia ȋntre responsabilitatea datoratǎ neglijenţei sau imprudenţei medicului – culpa levis - și cea datoratǎ erorilor medicale imputabile incompetenţei acestuia – culpa lata -. Prin „culpǎ ușoarǎ” se ȋnţelege lipsa diligenţei sau neglijenţa care pot interveni ȋn executarea intervenţiei medicale, stabilirea diagnosticului sau a terapiei, cauzând ȋn acest fel un prejudiciu. „Culpa gravǎ” sau eroarea nejustificabilǎ ȋn schimb, se referǎ la comiterea unei erori grosolane, atribuibilǎ ȋnfrângerii regulilor fundamentale ale exercitǎrii profesiei și implicǎ punerea defectuoasǎ ȋn practicǎ a tehnicilor și manevrelor de specialitate care intrǎ ȋn patrimoniul de cunoștinţe al medicului. Mai precis, aceastǎ tipologie a culpei intervine atunci când medicul nu respectǎ ȋntocmai cunoștinţele generale de bazǎ inerente profesiei, sau mai bine spus, regulile dobândite prin consens comun și experienţǎ consolidatǎ de știinţǎ și practicǎ (legis artis), deoarece se ţine seama de obiectivele dificultǎţi pe care medicul le poate ȋntâlni ȋn desfașurarea activitǎţii sale, riscante prin ȋnsǎși natura acesteia. 3.4. Susţinǎtorii acestei opinii ȋși ȋntemeiazǎ argumentarea pe prevederile art.2236 alin.2 c.civ.it.13 și ale art.1176 c.civ.it.14, cu precizarea cǎ regimul aplicabil responsabilitǎţii medicale este cel al diligenţei specifice activitǎţii profesionale, cu consecinţa depǎșirii falsei distincţii dintre cele doua tipuri de culpǎ. În concluzie, culpa medicului va antrena responsabilitatea penalǎ a acestuia ori de câte ori rezultǎ cǎ acesta, ȋn desfașurarea activitǎţii sale s-a 12

Curtea de Casaţie, secţia civilǎ IV, sentinţa 37473 din 2 octombrie 2003. Art.2236 alin.2 c.civ.it. - Responsabilitatea antreprenorului pentru lucrǎri de naturǎ intelectualǎ: Dacǎ prestaţia implicǎ rezolvarea unor probleme tehnice de dificultate sporitǎ, antreprenorul nu rǎspunde de prejudiciile cauzate doar ȋn cazul ȋn care au fost provocate cu intenţie sau din culpǎ gravǎ. 14 Art.1176 c.civ.it. – Îndeplinirea obligaţiilor: În ȋndeplinirea obligaţiilor, debitorul trebuie sǎ foloseascǎ diligenţa unui bun pater familias. În ȋndeplinirea obligaţiilor inerente exercitǎrii unei activitǎţi profesionale (s.n.), diligenţa va fi valutatǎ ţinându-se cont de natura activitǎţii exercitate. 13

15

ȋndepǎrtat de modelul abstract al medicului prudent și diligent – luat ca și punct de reper. Astfel, judecǎtorii Curţii de Casaţie au stabilit cǎ medicul e responsabil pentru infracţiunea de vǎtǎmare corporalǎ din culpǎ ȋn cazul ȋn care nu a prescris pacientului analizele hemato-chimice care ar fi permis diagnosticarea tempestivǎ a nefritei interstiţiale cauzatǎ de asumarea ȋndelungatǎ a unui medicament asumat pentru tratamentul altei patologii preexistente, ȋn condiţiile ȋn care medicul ar fi trebuit sǎ cunoascǎ posibilele efecte secundare nefrotoxice ale respectivului medicament și a cǎrui administrare ar fi trebuit suprimatǎ fǎrǎ ȋntârziere cu consecinţa neagravǎrii stǎrii de sǎnǎtate a pacientului15. Trebuie sǎ se ţinǎ seama și de calificarea medicului in discuţie (generalist, specialist sau profesor universitar) ȋn stabilirea cu exactitate a obligaţiilor ce-i revin ȋn desfașurarea activitǎţii sale. Pentru a se reţine culpa profesionalǎ a celui care exercitǎ o activitate sanitarǎ nu este necesarǎ neadevarea conduitei acestuia la limita maximǎ a modelului de diligenţǎ și prudenţǎ, ci la nivelul mediu de competenţǎ profesionalǎ. În cazul medicului specialist, ȋn schimb, se va considera capacitatea și pregǎtirea de specialitate a acestuia și deci se va pretinde cu severitate majorǎ respectarea normelor de conduitǎ profesionalǎ corectǎ16 Tot ȋn materie de culpǎ profesionalǎ, medicul care preia schimbul colegului ȋntr-o secţie de spital preia faţǎ de pacienţi aceeași poziţie de garanţie pe care o avea acesta din urmǎ și ȋn acestǎ situţie este obligat a se informa de la medicul care iese din schimb asupra condiţiilor de sǎnǎtate ale tuturor pacienţilor din secţie și asupra tratamentului de care aceștia au nevoie. În speţǎ17, a fost recunoscutǎ responsabilitatea pentru omor din culpǎ a medicului care nu s-a informat asupra ȋmprejurǎrilor precise ȋn care ar fi trebuit sǎ efectueze o transfuzie de sânge dispusǎ de colegul care a ieșit din schimb și care a cauzat astfel moartea pacientului prin adoptarea unei conduite necorespunzǎtoare 15

Curtea de Casaţie, secţia penalǎ IV, sentinţa nr.46586 din 1 decembrie 2004.

16

Curtea de Casaţie, secţia penalǎ IV, sentinţa nr. 8784 din 21 octombrie 1983. Curtea de Casaţie, secţia penalǎ IV, sentinţa nr.8615 din 27 februarie 2008.

17

16

situaţiei de fapt. 3.5. În faţa creșterii numǎrului de cauze pentru malpractice medicii se tuteleazǎ practicând medicina defensivǎ; prin multiplicarea numarului de analize, de tratament și internǎrile care nu sunt indispensabile se majoreazǎ și cheltuielile adiacente dar toate aceste mǎsuri ar putea deveni probe fundamentale daca medicul ar fi citat ȋn judecatǎ. Pentru a bloca acestǎ spirala s-a luat ȋn considerare ipoteza depenalizǎrii erorii medicale. În acest caz, incompetenţa și neglijenţa vor continua sǎ rǎmânǎ ȋn sfera dreptului penal, ȋn schimb ar fi diferit modul de a se raporta la celelalte cazuri ȋn care eroarea nu e imputabilǎ incompetenţei sau neglijenţei medicale. În Italia se ia din ce ȋn ce mai serios ȋn considerare ipoteza de depenalizare a erorilor medicale. Obiectivul e acela de a se alinia comunitǎţii europene, unde riscul clinic nu e considerat infracţiune și ca atare nu e prevǎzut de legea penalǎ. Posibilitatea de a recurge la soluţii extrajudiciare cum ar fi ȋn sediu administrativ sau civilistic, ar accelera timpul de desfǎșurare al procesului constituind astfel un avantaj atât pentru companiile asigurative, cât și pentru pacient. Un alt aspect pozitiv s-ar referi la medicii care, nemaiavând teamǎ de a fi trași la rǎspundere penalǎ, s-ar simţi mult mai liberi de a-și denunţa erorile atât pacientului, cât și unei comisii medico-administrative. Cele 46 de mii de cauze in 2004 ȋndreptate ȋmpotriva medicilor și structurilor sanitare au purtat la acordarea de despǎgubiri pentru malpractice in valoare de 3 miliarde si 300 milioane de euro.

4. Obligaţia de informare și consimţǎmântul pacientului 4.1. Dreptul la sǎnǎtate. Fundamente; 4.2. Principiul acordului informat; 4.3.Legitimarea tratamentului terapeutic orientat cǎtre tutelarea sǎnǎtǎţii pacientului; 4.4. Condiţiile consimţǎmântului; 4.5. Lipsa acordului și arbitrarietatea intervenţiei

4.1. În materia dreptului medical, o deosebitǎ importanţǎ capǎtǎ atât 17

activitatea medico-chirurgicǎ18 orientatǎ cǎtre tutela integritǎţii psihico-fizice a individului, cât și raportul medic-pacient care a ȋnregistrat importante modificari de substanţǎ ȋn ultimii ani, ȋn sensul ȋn care a trecut de la un model unilateral și autonom ȋn care medicul lua toate hotǎrârile privind pacientul, la un model de alianţǎ ȋntre medic și pacient, model ȋn care acesta din urmǎ, ȋn lumina prevederilor constituţionale, poate alege liber tratamentul și se poate opune deciziei medicului ȋn ceea ce-l privește. În primul caz ne confruntǎm cu rǎspunderea medicului pentru rezultatul nefavorabil al terapiei, iar ȋn al doilea caz se ridicǎ anumite probleme legate de acordul informat al pacientului. Medicul are obligaţia – și nu dreptul – de a vindeca, și aceasta pentru cǎ e pacientul cel care are dreptul (garantat ȋn primul rand de Constituţie) la sǎnǎtate psihico-fizica - astfel ȋncât acordul dat la efectuarea unui tratament sanitar reprezintǎ modalitatea de exercitare a acelui drept și ȋn niciun caz o justificare scuzantǎ pentru conduita medicului. 4.2. În afarǎ de cazurile de tratament obligatoriu – expres prevǎzute de lege – toate intervenţiile medicale sunt de regulǎ voluntare și supuse acordului informat al pacientului. Acesta reprezintǎ punctul central al relaţiei medicpacient, fiind elementul principal care materializeazǎ și realizeazǎ potenţialitatea medicului – pânǎ la acest punct virtualǎ – de a pune ȋn practicǎ tratamentul adecvat pacientului. Acordul informat realizeazǎ consensul dintre pacient și medic, și este elementul de legǎturǎ ȋntre dreptul pacientului la sǎnǎtate și obligaţia medicului de a satisface aceastǎ necesitate. Teoria sus-menţionatǎ este susţinutǎ și de prevederile art.32 din Codul de Deontologie Medicalǎ: medicul nu poate efectua niciun fel de activitate diagnosticǎ sau terapeuticǎ fǎrǎ sa fi avut ȋn prealabil acordul informat al 18

Iadecola, ȋn Medicul si legea penala, Padova, 1993, p.5, evidenţiazǎ faptul cǎ reintrǎ ȋn tratamentul medico-chirurgic “orice comportament al unei persoane care exercitǎ o activitate sanitarǎ asupra corpului uman, ȋn scop terapeutic (operaţii chirurgice, tratamente de medicinǎ internǎ și psihiatrice, etc.), non-terapeutic (experimente pe subiecte umane, tratamente cosmetice și operaţii de chirurgie plasticǎ, intervenţii ȋn favoarea terţilor, cum ar fi transplantul de organe și transfuzia de sânge) sau ȋn scop diagnostic”.

18

pacientului. În absenţa consimtǎmântului, intervenţia medicalǎ - lipsitǎ de orice suport legal – va deveni arbitrarǎ și deci va cǎpǎta relevanţǎ penalǎ. În timp ce din punct de vedere teoretic principiul acordului informat a atins un grad ȋnalt de elaborare și e confirmat la nivel legislativ de referiri din ce ȋn ce mai frecvente, nu s-au desǎvârșit ȋncǎ cu limpezime și coerenţǎ regulile operative destinate sǎ guverneze punerea ȋn practicǎ a acestui principiu. 4.3. Jurisprudenţa precizeazǎ cǎ doar intervenţia medicalǎ exercitatǎ ȋn cazul refuzului explicit al tratamentului atrage consecinţele legii penale, ȋn timp ce absenţa acordului nu determinǎ responsabilitatea penalǎ a medicului dacǎ intervenţia sanitarǎ are ca scop tutelarea stǎrii de sǎnǎtate a pacientului 19. În speţǎ, judecǎtorii Curţii de Casaţie au exclus responsabilitatea personalului sanitar care au supus un pacient – aparţinând martorilor lui Iehova – transfuziei de sânge, ȋn ciuda refuzului explicit al acestuia de a se supune respectivului tratament. Refuzul, ca și acordul, trebuie sa fie lipsit de echivoc, actual, eficient și conștient. Agravarea stǎrii pacientului, inevitabilǎ și neimputabilǎ neglijenţei sau incompetenţei medicilor, dǎdea naștere unei situaţii clinice obiectiv diverse faţǎ de cea reţinutǎ de personalul sanitar de la secţia Urgenţe, unde pacientul a fost adus ȋn urma unui accident de mașinǎ. În consecinţǎ, ȋn funcţie de aceste elemente și de refuzul de a se supune transfuziei – conștient exprimat ȋnainte de a interveni statul de inconștienţǎ ca urmare a anesteziei -, este justificatǎ dilema operatorilor sanitari de a se ȋntreba dacǎ pacientul acceptǎ sau nu transfuzia de sânge ȋn condiţiile ȋn care starea de sǎnǎtate a acestuia s-a ȋnrǎutaţit ȋn mod brusc punându-i astfel ȋn pericol viaţa. Judecǎtorii considerǎ cǎ refuzul originar nu mai este de actualitate și deci nu este operant ȋntr-un moment succesiv, daca tabloul clinic a suferit modificǎri majore și nu mai este posibilǎ interpelarea pacientului – anesteziat – ȋn legǎtura cu noile condiţii de fond. O asfel de sentinţǎ a suscitat numeroase critici, ȋntrucât din punct de 19

Curtea de Casaţie, secţia civilǎ III, sentinta nr.4211 din 23 februarie 2007.

19

vedere juridic refuzul și absenţa acordului se situeazǎ pe același nivel, cu excepţia cazurilor ȋn care pacientul, aflându-se ȋntr-o stare de pericol iminent, nu se gǎsește ȋn condiţia de a-și exprima propria voinţǎ. Per a contrario, lipsa intervenţiei medicului poate pune ȋn pericol viaţa pacientului, și protejarea acestei valori absolute justificǎ orientamenul adoptat de judecǎtorii Curţii de Casaţie. În acest caz ȋși gǎsește aplicarea art.54 c.pen.it., care justificǎ intervenţia medicului prin prisma stǎrii de necesitate: personalul sanitar a acţionat ȋn condiţiile ȋn care un pericol actual ameninţa persoana pacientului, pericol neimputabil ȋn niciun fel acestuia și care nu putea fi ȋn niciun caz evitat. Problema cea mai delicatǎ ȋn legǎturǎ cu elementul consensual e reprezentatǎ de conjunctura ȋn care pacientul, dupa ce a exprimat clar refuzul cu privire la un anumit tratament, suferǎ o ȋnrǎutaţire a condiţiilor de sǎnǎtatate care nu ȋi mai permite confirmarea validitǎţii refuzului iniţial. Curtea de Casaţie20 dǎ o interpretare unitarǎ tuturor acestor situaţii, afirmând cǎ medicul este ȋntotdeauna legitimat a efectua tratamentul terapeutic considerat necesar pentru protejarea sǎnǎtǎţii pacientului sǎu, chiar și ȋn absenţa acordului explicit al acestuia la respectivul tratament. 4.4. De regulǎ, pentru a fi considerat valabil exprimat, acordul trebuie sǎ fie: a) personal, cu condiţia sǎ provinǎ de la o persoanǎ cu discernǎmânt (ȋn cazul minorilor sau interzișilor judecǎtorești, acordul trebuie sǎ provinǎ de la parinţi, tutor sau curator); b) explicit, adicǎ manifestat ȋn mod inechivocabil; c) specific, adicǎ având ca obiect o intervenţie medicalǎ strict determinatǎ; d) voluntar; e) revocabil; f) informat – ȋn sensul cǎ prestaţia medicalǎ ȋn discuţie poate fi exercitatǎ numai dupa ce medicul a ȋndeplinit obligaţia de a informa pacientul asupra tuturor 20

Curtea de Casaţie, Sectia Penala I, sentinta nr.26446 din 29 mai 2002

20

aspectelor legate de aceasta. Conformându-se nivelului cultural, emotiv și capacitǎţii de discernǎmânt a pacientului, medicul e obligat sǎ explice riscurile posibile și probabile care pot surveni ȋn timpul sau dupǎ intervenţia efectuatǎ, rezultatele așteptate, sǎ prezinte eventuale posibilitǎţi alternative de tratament fǎcând referire la ulterioare complicaţii la care acestea pot da naștere. În ceea ce privește conţinutul probei aptǎ a demonstra cǎ acordul a fost obţinut conform tuturor regulilor ȋn vigoare, jurisprudenţa s-a pronunţat ȋn sensul cǎ nu este suficient un formular generic care sǎ ateste acordul pacientului, atunci când pentru lipsa detaliilor nu este apt a procura o informare specificǎ21. Din contrǎ, acordul pacientului consemnat pe un formular care cuprinde ȋn mod complet și exhaustiv toate informaţiile privitoare la intervenţia chirurgicǎ, inclusiv cu referire la riscul, extrem de rar - dar care apoi s-a verificat ȋn speţǎ de a da naștere unei complicaţii, exonereazǎ de rǎspundere medicul care a acţionat cu acordul pacientului cu privire la toate riscurile intervenţiei22. Într-adevǎr, chiar și regulile deontologice prevǎd ȋn ceea ce privește actualizarea și punerea ȋn practicǎ a procedurii de obţinere a acordului informat cǎ doar semnarea formularului nu este suficientǎ și nu elibereazǎ medicul de obligaţia de a ȋntreţine cu pacientul un colocviu oral ȋn cadrul cǎruia trebuie sǎ adapteze la capacitatea de comprensiune a interlocutorului recomandǎrile și indicaţiile standardizate conţinute ȋn formular și sǎ se asigure de deplina ȋntelegere a tuturor clauzelor. În cazul ȋn care medicul omite sǎ prezinte riscurile corelate tratamentului și/sau intervenţiei, pacientul va avea dreptul la despǎgubiri chiar dacǎ din punct de vedere profesional prestaţia efectuatǎ de personalul sanitar a fost ireproșabilǎ23. 21

Tribunalul Civil Milano, 29 martie 2005. Tribunalul Civil Milano, 25 februarie 2005. 23 Curtea de Casaţie, Secţia Civilǎ III, sentinţa nr.5444 din 14 martie 2006: „exercitarea ȋn mod corect sau nu a tratamentului sanitar nu are nicio relevanţǎ ȋn ceea ce privește antrenarea rǎspunderii pentru violarea procedurii acordului informat, rǎspundere care subzistǎ ȋn virtutea faptului cǎ pacientul, din cauza informǎrii lacunare, nu a fost pus ȋn condiţia de a accepta tratamentul medical ȋn deplinǎ 22

21

Este recomandabil ca medicul care va executa intervenţia sǎ fie cel care va procura și acordul pacientului. 4.5. Lipsa acordului – ca punct de ȋntâlnire ȋntre libertatea de autodeterminare a pacientului și obligaţia medicului de a se supune voinţei acestuia – determinǎ arbitrarietatea tratamentului medical care la rândul sǎu atrage consecinţe penale. În practicǎ se pot ȋntâlni trei situaţii distincte: -

pacientul nu și-a dat consimţǎmântul la tratament;

-

deși exprimat, consimţǎmântul rezultǎ invalid, de exemplu pentru lipsǎ de discernǎmânt;

-

consimţǎmântul a fost acordat ȋn legaturǎ cu un alt parcurs terapeutic.

În ipoteza ȋn care operatorul sanitar a acţionat cu convingerea eronatǎ, datoratǎ neglijenţei sau imprudenţei, ȋn ceea ce privește existenţa acordului, comportamentul sǎu va ȋmbrǎca forma leziunilor personale produse din culpǎ, prevǎzute de prevederile art.590 c.pen.it. care la primul alineat se referǎ la omorul din culpǎ.

5. Legǎtura de cauzalitate 5.1. Principiul condicio sine qua non; 5.2. Metoda generalizǎrii explicaţiei cauzale (statisticǎ); 5.3. Interpretarea logico-empiricǎ; 5.4. Conduita omisivǎ și prejudiciu; 5.5. Pluralitatea de cauze

5.1. Un alt aspect problematic ȋn materia responsabilitǎţii medicale e reprezentat de demonstrarea legǎturii de cauzalitate ȋntre comportamentul ilicit și prejudiciul produs. Legǎtura de cauzalitate permite di confirmare dacǎ și ȋn ce mǎsurǎ un anumit fapt conduce la acţiunea sau omisiunea subiectul agent. Doar ȋn acest caz e posibilǎ acceptarea responsabilitǎţii, și deci tragerea la rǎspundere a celui care sic egit. În acest sens se face trimitere directǎ la prevederile articolelor 27 din Constituţia Italianǎ, conform cǎruia responsabilitatea penalǎ e cunoștinţǎ de cauzǎ ȋn ceea ce privește urmǎrile acestuia”.

22

personalǎ, art. 40 din c.pen.it., care ȋn primul alineat statueazǎ cǎ nicio persoanǎ nu poate fi pedepsitǎ pentru o faptǎ prevazutǎ de legea penalǎ ca infracţiune, dacǎ fapta dǎunǎtoare sau periculoasǎ de care depinde existenţa infracţiunii nu e consecinţa acţiunii sau omisiunii sale. Neȋmpiedicarea

producerii unui

rezultat, atunci când existǎ obligaţia juridica de a o face, echivaleazǎ cu producerea acelui rezultat, si art. 41 c.pen.it., care aratǎ cǎ pentru a demonstra subzistenţa legǎturii de cauzalitate e suficient ca respectiva conduitǎ sa fi fost doar una dintre cauzele prejudiciului, ȋn timp ce al doilea alineat al aceluiași articol precizeazǎ cǎ evenimentele survenite ulterior exclud raportul de cauzalitate atunci când singure sunt suficiente a determina producerea prejudiciului. În acest caz, dacǎ acţiunea sau omisiunea comise ȋn precedenţǎ ȋntrunește elementele unei infracţiuni, se aplicǎ pedeapsa stabilitǎ pentru aceasta. În conformitate cu prevederile legale, practica judiciarǎ a aplicat așadar procedura eliminǎrii mentale a cauzelor superflue - care nu au influenţat ȋn niciun fel desfașurarea evenimentelor -, mai bine cunoscutǎ sub numele de condicio sine qua non. Pentru a putea considera un subiect drept „cauzǎ” a unui prejudiciu e necesar verficare dacǎ și ȋn ce mǎsurǎ conduita acestuia a determinat modificarea conjuncturii ȋn care apoi s-a verficat rezultatul negativ. Dacǎ prejudiciul s-ar fi produs oricum chiar ȋn absenţa unui asemenea element, atunci respectiva conduitǎ nu face parte dintre cauzele care au determinat acel prejudiciu. Identificarea - ȋn persoana subiectului de drept medical - a unei responsabilitǎţi ȋn legǎturǎ cu producerea unui eveniment dǎunǎtor e strâns legatǎ de demonstrarea legǎturii de cauzalitate dintre rezultatul negativ produs și acţiunea sau omisiunea personalului sanitar. Punctul pe care dispozitivul normativ nu ȋl rezolvǎ și asupra cǎruia doctrina și jurisprudenţa au produs eforturi interpretative consistente e acela al 23

configurǎrii exacte a raportului dintre evenimentul daunator și acţiunea sau omisiunea agentului. Conform formulǎrii tradiţionale a teoriei condicio sine qua non, intra ȋn categoria de cauze ale producerii evenimentului acele antecedente fǎrǎ de care evenimentul nu s-ar fi produs, individuate conform unui proces de eliminare mentalǎ ȋn urma cǎruia dacǎ se renunţǎ la condiţia sine qua non a evenimentului, se eliminǎ ȋn totalitate producerea rezultatului. În acest sens se pronunţǎ și Curtea de Casaţie afirmand cǎ “pentru a putea fi exercitatǎ o acţiune ȋn repararea prejudiciului, legǎtura de cauzalitate ȋntre fapta ilicitǎ și prejudiciul creat poate fi și indirectǎ sau mediatǎ, fiind suficient ca fapta sa fi pus ȋn mișcare o stare de lucruri fǎrǎ de care prejudiciul nu s-ar fi produs”. 5.2. E vorba de o reconstituire care funcţioneazǎ ȋn linii generale, dar care nu acoperǎ toate situaţiile ȋntâlnite ȋn practicǎ, cu precǎdere acelea ȋn care nu se știe cu certitudine și ȋn mod anticipat dacǎ existǎ - și ȋn ce mǎsurǎ - un nex cauzal ȋntre antecedente bine precizate și anumite consecinţe ivite ulterior. În ȋncercarea de a acopri aceste lacune inerente cazuisticii ȋn domeniu, jurisprudenţa italianǎ a adoptat metoda interpretativǎ a „generalizǎrii explicaţiei cauzale”, care presupune luarea ȋn calcul a douǎ tipologii de legi: universale și statistice. În timp ce prima categorie permite de afirmare cu absolutǎ certitudine cǎ unei anumite conduite umane ȋi corespunde o determinatǎ consecinţǎ, cea de-a doua categorie precizeazǎ ca un anumit comportament atrage o anumitǎ urmare doar ȋn mǎsurǎ procentualǎ. 5.3. Jurisprudenţa Curţii de Casaţie24 stabilește ȋnsǎ cǎ ȋn demonstrarea legǎturii de cauzalitate nu se vor lua ȋn considerare doar coeficienti abstracţi de probabilitate statisticǎ, ci se va trece la verificarea mǎsurii concrete ȋn care aceștia coincid cu evidenţa cauzei ȋn discuţie, obţinându-se astfel verificarea empiricǎ și logicǎ a legilor statistice: „Nu e consentit a se deduce ȋn mod automat, pe baza coeficientului de probabilitate exprimat de legea statisticǎ, confirmarea sau negarea ipotezei acuzatorii ȋn ceea ce privește existenţa legǎturii 24

Curtea de Casaţie, secţia penalǎ, sentinta nr.30328 din 10 iulie 2002.

24

de cauzalitate deoarece judecǎtorul trebuie sǎ verifice validitatea și aplicabilitatea acestora la cazul concret, estimând circumstanţele faptului și ale evidenţei disponibile ȋn așa fel ȋncât, la sfârșitul raţionamentului probatoriu – care a exclus, de asemenea, interferenţa altor factori ȋn producerea evenimentului – rezultǎ justificatǎ din punct de vedere procesual concluzia cǎ conduita omisivǎ a medicului reprezintǎ o condiţie necesarǎ a evenimentului leziv cu un grad ȋnalt de credibilitate raţionalǎ sau probabilitate logicǎ”. Rebus sic stantibus, chiar ȋn faţa unei reguli statistice care trimite la un procentaj ridicat - de pânǎ la 98% (!) – de verificare a ipotezei, judecǎtorul poate decide pentru inexistenţa nexului cauzal dacǎ evidenţa probatorie lasǎ spaţiu unui minim dubiu ȋn legaturǎ cu probabilitatea ca prejudiciul sǎ fi fost cauzat de alţi factori. Cu alte cuvinte, datele statistice trebuie introduse ȋn contextul larg al tuturor circumstanţelor de fapt ale cazului ȋn discuţie, și numai cu ajutorul unui raţionament logic verificabil empiric se va decide asupra vinovǎţiei medicului. 5.4. E mult mai delicatǎ ȋn schimb problema stabilirii legǎturii de cauzalitate ȋntre conduita omisivǎ a personalului sanitar și prejudiciu: ȋn acest caz, judecǎtorul, utilizând un raţionament prezumtiv, trebuie sǎ accepte ipoteza cǎ dacǎ medicul sau personalul sanitar și-ar fi ȋndeplinit ȋn mod corect obligaţiile, rezultatul dǎunǎtor nu s-ar fi produs. În precedenţǎ, jurisprudenţa25 formulase aplicarea generalizatǎ și ilimitatǎ a criteriului probabilistic ajungânduse la admiterea legǎturii de cauzalitate chiar și ȋn prezenţa unei probabilitǎţi de 30% de salvare a vieţii pacientului dacǎ personalul sanitar ar fi intervenit ȋn mod corect și tempestiv. Era deci de ajuns un procentaj minor, dar suficient pentru a demonstra existenţa unor “posibilitǎţi serioase și considerabile” din partea medicului de a pune ȋn practicǎ conduita diligenta și de a evita astfel rezultatul nefast produs. Ultimele sentinţe ȋn domeniu ȋnsǎ demonstreazǎ schimbarea radicalǎ de 25

Curtea de Casaţie, secţia penalǎ, 12 iulie 1991.

25

orientament a jurisprudenţei, ȋn sensul ȋn care stabilește cǎ judecatorul se va orienta ţinând seama de legi știinţifice general acceptate, dar va admite vinovǎţia medicului doar ȋn acele cazuri ȋn care conduita omisǎ, dacǎ ar fi fost executatǎ, ar fi ȋmpiedicat producerea prejudiciului ȋntr-un procent care sǎ se apropie de 100%. În speţǎ26, s-a acceptat faptul cǎ internarea de urgenţǎ ȋn spital a pacientului afectat de un infarct miocardic acut ar fi putut permite un parcus terapeutic adecvat care, cu un grad de probabilitate de aproape 100%, ar fi ameliorat considerabil prognoza bolii și ar fi evitat evenimentul letal verificat dupǎ doar câteva zile. În cadrul raportului de cauzalitate de tip comisiv se ȋncalcǎ o interdicţie, ȋn timp ce ȋn cazul cauzalitǎţii omisive nu se respectǎ un ordin deci o obligaţie; ȋn consecinţǎ, atunci când medicul opteazǎ pentru o terapie inadecvatǎ pacientului (și deci omite administrarea tratamentului corect) sau externeazǎ anticipat pacientul (și deci se abate de la obligaţia de a-l trata ȋn cadrul spitalului) nu reintrǎ ȋn sfera cauzalitǎţii omisive, ci ȋn cea a cauzalitǎţii comisive. În speţǎ, Curtea de Casaţie a stabilit cǎ imputatul, medic acuzat de a fi cauzat din culpǎ moartea unei paciente prin administrarea ȋn exces de medicamente, nu se face vinovat de nerespectarea unei obligaţii ci de violarea unei interdicţii, și anume aceea de a nu administra medicamente ȋn dozaj superior scopului terapeutic fǎrǎ a ţine cont de periculozitatea unei astfel de conduite27. 5.5. Pentru a asigura o determinare corectǎ a raportului de cauzalitate ȋși gǎsesc aplicarea, chiar și ȋn materia dreptului civil, principiile exprimate ȋn normele penale la care se refera art.40 și 41 c.pen.it. Astfel, sentinţa nr.268/1996 a Curţii de Casaţie prevede cǎ ȋn cazul ȋn care evenimentul dǎunǎtor e corelat mai multor acţiuni sau omisiuni, problema concursului de cauze ȋși gǎsește rezolvarea ȋn interpretarea art.41 c.pen.it., conform cǎruia ȋn prezenţa unei pluralitǎţi de cauze imputabile mai multor persoane, tuturor trebuie sǎ li se 26 27

Curtea de Casaţie, secţia penalǎ IV, sentinţa nr.14006 din 6 aprilie 2001. Curtea de Casaţie, secţia penalǎ IV, sentinţa nr. 840 din 10 ianuarie 2008.

26

recunoascǎ un rol hotǎrâtor ȋn desfașurarea evenimentelor atunci când au determinat o situaţie ȋn așa fel ȋncât fǎrǎ intervenţia lor evenimentul dǎunǎtor, chiar dacǎ a fost produs de ultimul fapt ȋn lanţul cauzal, nu ar fi avut loc. Atunci când cauza care a intervenit ultima ar putea fi ȋn unicǎ mǎsurǎ suficientǎ pentru determinarea producerii prejudiciului poate fi consideratǎ cauzǎ concludentǎ exclusivǎ dacǎ intercalându-se ȋn succesiunea faptelor eliminǎ orice legǎturǎ ȋntre cauzele precedente și producerea rezultatului. În speţǎ, șase oameni ȋmpingeau de-a lungul șoselei pe timp de noapte tamburul unei betoniere; o motocicletǎ, ȋn ciuda faptului cǎ transportul era semnalizat cu o luminǎ albǎ, se izbea de betonierǎ - care ȋn acest fel ȋși pierdea echilibrul și ȋl strivea pe unul dintre oamenii care o purtau, cauzându-i moartea. Curtea de Casaţie, ȋn aplicarea principiului enunţat mai sus, atribuie rǎspunderea comiterii faptei ȋn proporţie de 40% ȋn sarcina motociclistului și de 60% ȋn sarcina victimei și a celorlalţi bǎrbaţi, responsabili ȋntrucât nu au asigurat condiţii idonee transportului. Astfel, evenimentul dǎunǎtor e atribuit exclusiv ultimei vergi ȋn lanţul cauzal numai dacǎ acţiunea acestuia este de așa naturǎ ȋncât sǎ facǎ irelevante celelalte cauze preexistente situându-se ȋn afara unei normale linii de dezvoltare a seriei cauzale deja ȋn desfașurare. 6. Tipuri de prejudiciu ȋn materia dreptului medical 6.1. Prejudiciul biologic; 6.2. Prejudiciul de pierdere a șanselor (loss of chance); 6.3. Daunele psihice

6.1. Jurisprudenţa italianǎ a elaborat conceptul de „prejudiciu biologic”, care consistǎ ȋn lezionarea dreptului constituţional la integritate fizicǎ sau psihicǎ al persoanei. Prejudiciul biologic face ȋn totalitate abstacţie de evaluarea capacitǎţii lavorative a subiectului și completeazǎ astfel figura juridicǎ a prejudiciului patrimonial și a celui moral prevǎzute de legea civilǎ. Prejudiciul patrimonial intereseazǎ sfera valorilor active din patrimoniu și 27

e compensat conform art.2043 c.civ.it.28, ȋn timp ce prejudiciul moral subzistǎ ori de câte ori dauna cauzatǎ nu poate fi cuantificatǎ material, dar se pot aplica prevederile legii penale ȋn conformitate cu dispoziţiile art.2059 c.civ.it.29. Așadar, daunele patrimoniale se acordǎ pentru efectiva diminuire a patrimoniului activ – chiar și prin pierderea capacitǎţii de muncǎ sau de câștig -, iar cele morale doar ȋn cazul ȋn care derivǎ dintr-o faptǎ ilicitǎ cu caracter penal și a fost demonstratǎ responsabilitatea autorului material al faptei. Jurisprudenţa a individualizat caracterul particular al prejudiciului biologic stabilind cǎ acesta constǎ ȋn „diminuirea integritǎţii psihico-fizice a persoanei ȋn sine - consideratǎ ȋn totalitatea atributelor de fiinţǎ umanǎ -, deoarece chiar dacǎ incide asupra dimensiunii concrete a vieţii, nu se epuizeazǎ ȋn capacitatea de a produce bunuri și acumula profit, ci se raporteazǎ la totalitatea funcţionalitǎţilor naturale inerente fiinţei umane ȋn mediul ȋn care aceasta ȋși desfașoarǎ existenţa, și deci are relevanţǎ nu numai economicǎ, dar și biologicǎ, socialǎ, culturalǎ și esteticǎ”30. În sfera prejudiciului biologic reintrǎ marea majoritate a daunelor nepatrimoniale: prejudiciul estetic, prejudiciul cu privire la viaţa de cuplu – consistând ȋn sacrificiul diverselor manifestǎri ale vieţii relaţionale ca urmare a faptei ilicite, prejudiciul datorat diverselor disfuncţionalitǎţi fiziologice, etc. Reducerea capacitǎţilor psihico-fizice și deci manifestarea prejudiciului biologic poate fi caracterizatǎ de urmǎtoarele simptome: -

modificarea aspectului exterior, sau bine spus a caracterelor

28

Art.2043 c.civ.it. - Despǎgubiri pentru fapta ilicitǎ : Orice faptǎ a omului, sǎvârșita din intenţie sau din culpǎ, care cauzeazǎ altuia un prejudiciu nedrept, obligǎ pe cel care l-a produs a-l repara. 29 Art.2059 c.civ.it. - Daune nepatrimoniale : Daunele nepatrimoniale vor fi despǎgubite doar ȋn cazurile strict prevǎzute de lege (c.proc.civ.it 89, c.pen.it 185, 598). Art.89 c.proc.civ.it. se referǎ la expresiile indecente și ofensive folosite de pǎrţi sau de avocaţii acestora ȋn faţa judecǎtorului, care dau dreptul persoanei ofensate de a fi despǎgubitǎ; art.185 c.pen.it. se referǎ la despǎgubirea pentru prejudiciile patrimoniale și nepatrimoniale cauzate ca urmare a unei infracţiuni, iar art.598 c.pen.it. la insulte ȋn ȋnscrisurile sau ȋn discursurile prezentate ȋn faţa autoritǎţilor judiciare sau administrative. 30 Curtea de Casaţie, secţia civilǎ, sentinţa nr.2883/1998.

28

morfologice ale persoanei; -

reducerea eficienţei psiho-fizice, adicǎ diminuarea posibilitǎţii de utilizare a propriului corp;

-

reducerea capacitǎţii sociale, adicǎ a aptitudinii de afirmare a persoanei ȋn mediul ambiental prin relaţionarea cu, și/sau la alţi indivizi;

-

reducerea capacitǎţii generale de muncǎ;

-

pierderea sau lezionarea dreptului de a alege ȋn mod liber meseria sau profesia;

-

depunerea unui efort major ȋn desfașurarea propriei activitǎţi, fǎrǎ pierderea sau reducerea câștigului realizat.

Prejudiciul biologic poate ȋmbraca mai multe forme, dintre care cea mai gravǎ e prejudiciul rezultat ca urmare a morţii unei persoane – chiar dacǎ din punct de vedere al compensǎrilor acordate nu este și cel care dǎ dreptul la suma cea mai consistentǎ cu titlu de despǎgubiri. Prejudiciul tanatologic dǎ naștere la despǎgubiri ȋn persoana rudelor apropiate celui care a murit ca urmare a unui fapt sau conduite ilicite imputabile personalului sanitar. 6.2. Jurisprudenta italianǎ a admis ca figurǎ distinctǎ ȋntre tipurile de prejudiciu cauzate de malpractice pierderea șanselor de ȋnsǎnǎtoșire (loss of chance) imputabilǎ conduitei neglijente a personalului sanitar. Segmentând astfel legǎtura care unește comportamentul necorespunzǎtor evenimentului leziv final se ajunge la izolarea distinctǎ a pierderii posibilitǎţii (!) de ȋnsǎnǎtoșire sau de neagravare a propriilor condiţii de sǎnǎtate, considerându-o un bun autonom prejudiciat de neȋndeplinirea obligaţiilor corespunzǎtoare ale personalului sanitar. Doctrina definește „șansa” ca fiind o ocazie favorabilǎ, concretǎ și efectivǎ, de a urmari și obţine un rezultat determinat; nu este o așteptare vanǎ ci o entitate patrimonialǎ de sine stǎtǎtoare, susceptibilǎ de a fi evaluatǎ autonom din punct de vedere juridic și economic, de unde rezultǎ cǎ pierderea sa, adicǎ pierderea posibilitǎţilor de a obţine rezultatul util, configureazǎ ȋn sine un 29

prejudiciu concret și actual. În speţǎ31, Curtea de Casaţie a decis cǎ pentru a obţine repararea prejudiciului cauzat de pierderea șanselor de ȋnsǎnǎtoșire e nevoie de o cerere distinctǎ faţǎ de cea intentatǎ pentru obţinerea compensǎrii daunelor de sǎnǎtate ȋn totalitate. Soluţia propusǎ e orientatǎ spre tutelarea pacientului, care ȋn acest fel nu riscǎ de pierdere posibilitatea de a fi despǎgubit, nemaidepinzând ȋn acest fel de coeficienţi statistici ȋn virtutea cǎrora judecǎtorul decide dacǎ subzistǎ condiţiile care antreneazǎ rǎspunderea medicului sau nu. Mai mult decât atât, ȋntr-o recentǎ sentinţǎ32 judecǎtorii reţin faptul cǎ prejudiciul de loss of chance nu face trimitere numai la pierderea șanselor de ȋnsǎnǎtoșire, dar și la lipsirea pacientei de posibilitatea de a decide pentru un alt standard de viaţǎ ȋn așteptarea exitus-ului. Eroarea de diagnostic e legatǎ direct de raportul contractual și obligaţia medicului nu se finalizeazǎ odatǎ cu executarea prestaţiei tehnice, ci se extinde la obligaţia de informare orientatǎ cǎtre ajutarea pacientului de a decide ȋn mod autonom parcursul terapeutic care va fi urmat ȋn viitor. Responsabilitatea medicului nu se poate reduce exclusiv la evaluarea ȋn termeni procentuali a posibilitǎţilor de vindecare, ci trebuie sǎ priveascǎ raportul medic-pacient ȋn mod exhaustiv și sǎ considere deci persoana nu numai din prisma așteptǎrilor acesteia legate de integritatea fizicǎ, dar și ca fiinţǎ care trǎiește, sperǎ și urmarește realizarea personalǎ fǎcând abstracţie de numǎrul de zile care ȋi mai rǎmân de trǎit. În concluzie, prejudiciul de pierdere a șanselor nu e ȋn niciun caz ipotetic și eventual ci concret și actual, și nu se raporteazǎ la pierderea rezultatului sperat (ȋnsǎnǎtoșirea), ci la pierderea posibilitǎţii de a-l realiza. 6.3. Un alt tip de prejudiciu, indirect legat faptei ilicite a personalului 31

Curtea de Casaţie, sentinţa nr.4400 din 4 martie 2004 Curtea de Casaţie, secţia civilǎ III, sentinţa nr.23846 din 19 mai 2008. În speţǎ, pacientei ȋn mod superficial i-a fost iniţial atribuit diagnosticul de „gaze intestinale pe bazǎ nervoasǎ” pentru ca la un interval de o lunǎ sǎ rezulte ȋn urma unor examene aprofundate cǎ suferea de neoplasie pancreatica. 32

30

sanitar, este reprezentat de daunele psihice; ȋn prezent acest concept este ȋn curs de definire de cǎtre doctrina și jurisprudenţa italianǎ. Se diferenţiazǎ de prejudiciul biologic ȋntrucât nu are o manifestare exterioarǎ tangibilǎ ci se afirmǎ la nivel comportamental, și de prejudiciul moral, care poate fi subiect al despǎgubirilor doar ȋn cazurile expres prevǎzute de lege. Cele mai interesante exemple ȋn materia daunelor psihice se referǎ la despǎgubirile acordate pentru moartea animalului domestic sau pentru stress cauzat de fapta ilicitǎ a personalului sanitar. Curtea de Casaţie33 precizeazǎ cǎ moartea pisicii, imputabilǎ conduitei neglijente a personalului sanitar al clinicii veterinare, poate da naștere dreptului la despǎgubiri pentru daune psihice: „judecǎtorul (...) poate dispune acordarea despǎgubirilor pentru daune nepatrimoniale chiar și ȋn afara cazurilor prevǎzute de lege și drepturilor garantate de Constituţie, dacǎ cel care a suferit o paguba demonstreazǎ – chiar prin prezumţii - prejudiciul suferit”. În materia despǎgubirilor pentru prejudiciu, e indispensabil un raport medico-legal care sǎ ateste gradul de invaliditate ȋn persoana subiectului-victimǎ. De cele mai multe ori reducerea capacitǎţii psihico-fizice a persoanei e cuantificatǎ de medicul legal ȋn termeni de „procentaj de invaliditate”, fapt care a determinat majoritatea tribunalelor din Italia sǎ adopte un tabel generalizat, care tinând cont de gradul de invaliditate și de vârsta individului – indicǎ o cifrǎ aproxiamativǎ care poate fi consideratǎ un punct de plecare ȋn stabilirea concretǎ a sumelor destinate compensǎrii daunelor suferite. Oricum, ar fi indicat ca astfel de tabele sǎ existe și ȋn materia responsabilitǎţii medicale pentru malpractice, deoarece la ora actualǎ existǎ numai pentru victimele accidentelor stradale și ale accidentelor care se produc la locul de muncǎ.

7. Intervenţia medicalǎ d’èquipe 33

Curtea de Casaţie, sentinţa nr.4493 din 25 februarie 2009

31

7.1. Principii; 7.2. Precizǎri

7.1. Practica medicalǎ solicitǎ din ce ȋn ce mai des cooperarea multidisciplinarǎ a mai multor specialiști, care colaboreazǎ ȋn scopul exercitǎrii profesiei fie concomintent, fie succesiv, ȋn cadrul aceleiași intervenţii medicochirurgice; ȋn aceastǎ situaţie se ridicǎ problema stabilirii responsabilitǎţii fiecarui membru al echipei de specialiști ȋn condiţiile ȋn care tratamentul sanitar a avut un exitus nefast. Elementele care caracterizeazǎ intervenţia echipei medicale sunt: -

principiul conform cǎruia fiecare rǎspunde de fapta proprie – ȋn conformitate cu prevederile constituţionale (art.27 alin.1 stabilește cǎ rǎspunderea penalǎ e personalǎ);

-

principiul ȋncrederii reciproce – ȋn sensul cǎ fiecare membru al echipei se poate baza pe conduita diligentǎ a celorlalte persoane care au intervenit ȋn decursul operaţiei. Acest principiu nu se aplicǎ ȋnsǎ atunci când cel care bazeazǎ pe comportamentul colegului se aflǎ el ȋnsuși ȋn culpǎ de a fi violat norme de precauţie sau conduite la care este ţinut, bazându-se pe faptul cǎ ceilalţi medici care ȋi succed ȋn cadrul poziţiei de garanţie, observând greșeala o eliminǎ sau asaneazǎ lipsurile cauzate prin conduita omisivǎ. În speţǎ34, Curtea a declarat ȋntreaga equipe vinovatǎ de leziunile provocate pacientului ȋn al cǎrui abdomen a fost uitatǎ o pensǎ deoarece controlul ȋnlǎturǎrii instrumentelor chirurgicale și numǎrǎtoarea acestora la sfârșitul operaţiei e de competenţa tuturor medicilor care au participat la intervenţie și care au responsabilitatea aducerii la bun sfârșit a acesteia iar pe de altǎ parte aceastǎ obligaţie nu poate fi delegatǎ personalului paramedical

34

Curtea de Casaţie, secţia penalǎ IV, sentinţa nr.18568 din 18 mai 2005.

32

deoarece infirmierii ȋndeplinesc doar funcţii de asistenţǎ si nu de control. Poziţia de garanţie a echipei medico-chirurgice ȋn raport cu pacientul nu se epuizeazǎ odatǎ cu finalizarea operaţiei, ci se extinde și la faza post-operatorie; personalul sanitar are obligaţia de a supraveghea și monitora condiţiile de sǎnǎtate ale pacientului dupǎ ieșirea acesuia din sala operatorie și ȋncǎlcarea acestei norme imperative antreneazǎ rǎspunderea penalǎ a medicilor dacǎ evenimentul leziv e legat de conduita omisivǎ a acestora.

În speţǎ a fost

recunoscutǎ responsabilitatea tuturor membrilor echipei medico-chirurgice pentru infracţiunea de omor din culpǎ (art.589 c.pen.it.) - aceștia au trimis pacientul ȋn salon dupǎ terminarea operaţiei fǎrǎ a-l ţine sub observaţie ȋn cadrul secţiei de terapie intensivǎ și au subevaluat elemente semnificative ale instabilitǎţii stǎrii pacientului, cum ar fi creșterea progresivǎ a tensiunii arterioase și a frecvenţei cardiace care fǎceau posibilǎ individuarea pericolului apariţiei unei insuficienţe respiratorii35. 7.2. E nevoie de câteva precizǎri ȋn ceea ce privește aplicarea acestor principii generale, și anume: -

ȋn caz de erori evidente - non sectoriale - ale medicului specialist, deci relevabile și remediabile de cǎtre un profesionist mediu cu auxiliul cunoștinţelor generale ȋn materie, se va reţine un concurs de responsabilitǎţi ȋntre medic și infirmier, care din culpǎ nu a sesizat erorea celui dintâi36;

-

principiul ȋncrederii reciproce se poate invoca numai atunci când nu existǎ o altǎ persoanǎ cu o poziţie de garanţie calificata care impune o obligaţie specificǎ de vigilenţǎ asupra activitǎţii celorlalţi, cum ar fi de exemplu medicul-șef sau medicul primar. Celui dintâi ȋi revine

35 36

Curtea de Casaţie, secţia penalǎ IV, sentinţa nr.12275 din 30 marie 2005. Curtea de Casaţie, sectia penala IV, sentinta nr.24036 din 2 martie 2004.

33

obligaţia de coordonare, supraveghere și observare atentǎ și susţinutǎ asupra ȋntregii activitǎţi desfașurate de ceilalţi membri ai echipei și trebuie sǎ rǎspundǎ tuturor exigenţelor care se pot ivi ȋn legǎturǎ cu tratamentul sanitar. În schimb, medicul primar ocupǎ o poziţie de vârf ȋn cadrul unei secţii și ȋn aceastǎ funcţie are o poziţie de garanţie ȋn raport cu tot personalul sanitar care ȋși desfǎșoarǎ activitatea ȋn acel departament.

8. Sarcina probei si prescriptia 8.1. Principiul „proximitǎţii probei”; 8.2. Prescripţia extinctivǎ

Natura contractualǎ a raportului dintre medic și pacient determinǎ și distribuţia ȋn ceea ce privește sarcina probei. Regula generalǎ ȋn materia dreptului civil stabilește cǎ cel care ridicǎ o pretenţie ȋn faţa instanţei de judecatǎ trebuie sǎ o și dovedeascǎ, ceea ce ar ȋnsemna cǎ pacientul trebuie sǎ dovedeascǎ nu numai izvorul dreptului sǎu - și deci existenţa raportului contractual -, dar și prejudiciul suferit ca urmare a tratamentului medico-chirurgic. Dacǎ reclamantul nu-și dovedește afirmaţiile, i se va respinge acţiunea ca fiind neȋntemeiatǎ, pentru cǎ ceea ce nu s-a dovedit este considerat cǎ nu existǎ: idem est non esse et non probari. În domeniul rǎspunderii medicale, ȋn schimb, se aplicǎ regula “proximitaţii probei”, care presupune ȋncredinţarea sarcinii probei ţinându-se 34

cont de posibilitatea efectivǎ, pentru fiecare dintre pǎrţi, de a demonstra afirmaţiile sau pretenţiile ȋn cauzǎ. În sectorul obligaţiilor profesionale neȋndeplinirea obligaţiilor coincide cu ȋncǎlcarea regulilor tehnice care guverneazǎ activitatea specialisticǎ și care fac parte din bagajul de cunoștinţe al profesionistului-medic, ȋn timp ce pacientul nu cunoaște nici care ar fi modalitatea corectǎ de tratament adecvatǎ situaţiei sale, și nici nu e ȋn posesia unor cunoștinţe care sǎ-i permitǎ evaluarea comportamentului și a deciziilor medicului. În acest sens, ȋn materia dreptului medical sarcina probei cade asupra medicului, care va trebui sǎ demostreze cǎ și-a indeplinit obligaţiile ȋn mod ireproșabil. Din punct de vedere procesual, pacientul va trebui sǎ dovedeascǎ doar existenţa contractului și a prejudiciului, fiind exonerat de probarea dificilǎ și uneori imposibil de demonstrat a legǎturii de cauzalitate dintre acestea. Întradevǎr, era inadmisibil sǎ cadǎ ȋn sarcina pacientului dovedirea culpei medicului chiar și ȋn cazul unor operaţii dificile și cu rezultat incert, cu atât mai mult cu cât ȋn acest caz ansamblul de cunoștinţe necesare a valuta diligenţa medicului e superior faţǎ de prestaţiile așa-zis “ușoare”, de rutinǎ. Începând cu sentinţa nr.11488 din 2004, Curtea de Casaţie fixeazǎ definitiv inversiunea ȋn ceea ce privește subiectul care trebuie sǎ dovedeascǎ pretenţia, stabilind cǎ este medicul sau structura sanitarǎ cea care trebuie sǎ dovedeascǎ faptul cǎ dauna produsǎ nu ȋi este imputabilǎ, indiferent de natura ușoarǎ sau dificilǎ a intervenţiei. Se ajunge astfel la un rezultat orientat cǎtre tutela pacientului și se dǎ efectiv valoare principiului constituţional privind ocrotirea sǎnǎtǎţii ca drept fundamental al individului - așa cum se deduce din lectura art.32 din Constituţia Italianǎ. Raţionamentul Curţii de Casaţie dǎ naștere unui nou orientament ȋn ceea ce privește distribuţia de onus probandi: dupa ce pacientul a reclamat o ȋnrǎutǎţire a condiţiilor de sǎnǎtate ca urmare a intervenţiei medicului, acesta din 35

urmǎ va fi obligat la producerea probei contrarii, și anume trebuie sǎ demonstreze cǎ a efectuat ȋn mod adecvat și cu diligenţǎ prestaţia profesionalǎ și cǎ rezultatul peiorativ a fost cauzat de apariţia unui eveniment neașteptat și imprevizibil37. Principiul care guverneazǎ, deci, materia responsabilitǎţii medicale stabilește cǎ elementul probatoriu cade ȋn sarcina pârâtului ca și subiect „ȋn sfera cǎruia s-a produs ȋncǎlcarea obligaţiilor și care e deci ȋn posesia elementelor utile pentru combaterea pretenţiilor reclamantului38”. În temeiul acestei dispoziţii, pierderea elementelor probatorii sau imposibilitatea efectivǎ de a le produce datoritǎ faptului cǎ nu a fost completata fișa de observaţie a pacientului39 - sunt imputabile pârâtului și se reflectǎ negativ asupra acestuia, constituind un impediment pentru realizarea eficientǎ a apǎrǎrii, și ȋn niciun caz astfel de lacune nu vor putea fi invocate ȋn favoarea medicului cu privire la imposibilitatea dovedirii culpei acestuia deoarece medicul are obligaţia de a controla completarea și exactitatea observaţiilor din cartela clinicǎ a pacientului. Personalul sanitar este cel care trebuie sǎ demonstreze cǎ prejudiciul s-ar fi verificat oricum nefiind subordonat ȋn niciun fel neȋndeplinirii culpabile a obligaţiilor. 8.2. Pentru judecatorii Curtii de Casaţie, apariţia bolii face prezentǎ existenţa prejudiciului suferit, dar nu conduce la momentul producerii faptei ilicite; de exemplu, dacǎ reclamantul40 demonstreazǎ existenţa contractului (social) cu structura sanitarǎ și prejudiciul suferit (diagnosticul de hepatitǎ C), poate reclama faptul cǎ partea adversǎ l-a supus unei transfuzii cu sânge infectat. E ȋn sarcina structurii sanitare demonstrarea netemeiniciei cererii pacientului, fie prin probarea ȋmprejurǎrii cǎ sângele folosit la hemo-transfuzie nu era contaminat, fie prin dovedirea faptului cǎ boala pacientului preexista internarii 37

Curtea de Casaţie, sentinţa nr.577/2008. Curtea de Casaţie, secţia civilǎ, sentinţa nr.11488 din 21 iunie 2004. 39 Curtea de Casaţie, secţia civilǎ, sentinţa nr.12273 din 5 iulie 2004. 40 v. sopra 38

36

sale in spital. Tot jurisprudenta precizeazǎ și faptul cǎ termenul prescriptiei extinctive ȋn materia rǎspunderii medicale ȋncepe sǎ curgǎ „nu din ziua ȋn care terţul a modificat condiţiile de fapt care au produs prejudiciul și nici din momentul ȋn care boala se manifestǎ ȋn exterior, ci din momentul ȋn care maladia e perceputǎ ca și daunǎ-consecintǎ a conduitei culpabile a unui terţ, și aceasta fǎcând uz de diligenţa ordinarǎ a unei persoane comune și ţinând cont de difuzarea cunoștinţelor știinţifice41”. *****

Bibliografie:

1. Codice Civile e leggi complementare, XXX edizione, a cura di Fausto Izzo, Ed. Giuridiche Simone, 2009; 2. Codice Penale. Annotato con la Giurisprudenza, XV edizione, a cura di S. Beltrani, R. Marino e R. Petrucci, Ed. Giuridiche Simone, 2008, pp.175-192 și 1459-1479; 3. Dott. Giovanni Modesti, Responsabilità medica alla luce delle recenti sentenze della corte di cassazione, ȋn www.altalex.it ; 4. Dott. G. Bordon, Quattro strumenti processuali a disposizione del paziente, ȋn www.personaedanno.it ; 5. Dr.ssa Erica Palmerini, Responsabilità del medico, ȋn Dossier Lex24 41

Curtea de Casaţie, sentinţa nr.583/2008

37

Responsabilità medica: il nesso di causalità, Il sole 24 ore, aprile 2008; 6. Dott. Ianni Vincenzo, La responsabilità penale nell’ambito dell’attività medica alla luce degli approdi dottrinali e giurisprudenziali in materia, ȋn www.dirito.it, Diritto & Diritti – rivista giuridica on line; 7. Prof. Vincenzo Zeno-Zencovich, La responsbilità medica fra l’illecito e inadempimento,

http://www.cedam.com/upload/P75_04-Zencovich-Dir_Civ3-

08.pdf .

38