Profesor Lillo - Juicio Ejecutivo

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JUICIO EJECUTIVO LENIN LILLO HUNZINKER MINISTRO I. CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO. Para que los derechos y las obligaciones que les son correlativas sean una realidad es menester que existan medios compulsivos para obtener su cumplimiento, de no ser así, quedarían entregadas por entero a la voluntad y arbitrio de los deudores. Cuando esos derechos son oscuros o disputados se hace necesario seguir un procedimiento ordinario previo que los declare o establezca.. Pero cuando ellos se encuentran ya declarados en una sentencia o en otro documento auténtico, corresponde exigir su realización por medio de un procedimiento más breve y de carácter coercitivo que es precisamente el juicio ejecutivo que de acuerdo con las ideas anteriores puede definirse en esta forma : JUICIO EJECUTIVO es un procedimiento contencioso especial que tienen por objeto obtener por vía de apremio, el cumplimiento

de

una

obligación

convenida

o

declarada

fehacientemente que el deudor no cumplió en su oportunidad. Del concepto anterior se desprende que las características del procedimiento ejecutivo son las siguientes: a.- Es un juicio especial, diverso del ordinario y de los otros juicios especiales que tienen una reglamentación propia en el LIBRO TERCERO del Código de Procedimiento Civil que trata de los Juicios Especiales. b.- Tiene por objeto perseguir el cumplimiento de ciertas obligaciones de carácter indubitable que han sido convenidas por las partes en forma fehaciente - por ejemplo, en una escritura pública

o declaradas por la

justicia en los casos y con las solemnidades que la ley señala - por ejemplo, en una sentencia firme - Si se trata de un derecho dudoso o disputado no establecido en forma fidedigna es indispensable como hemos lo hemos

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afirmado

precedentemente

que previamente

se

le

establezca

y

determine en un juicio de lato conocimiento. c.- En el pleito ejecutivo se emplea la vía del apremio. Como se trata de obtener el cumplimiento de obligaciones establecidas de manera indiscutible es lógico que para obtener ese fin se autorice el empleo de medios compulsivos, como el embargo y remate de bienes del deudor. REGLAS APLICABLES Siendo el juicio ejecutivo un procedimiento especial o extraordinario se regirá en primer lugar por las disposiciones especiales contenidas en los Títulos I y II del Libro III del Código de Procedimiento Civil - artículos 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conjuntamente con esos preceptos legales se le aplicarán los contenidos en el libro I del mismo Código que son comunes a todo procedimiento. En segundo lugar y en calidad de supletorias de las normas anteriores, se aplicarán las del procedimiento ordinario - artículo 3° del Código de Procedimiento Civil JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y DE NO HACER.Obligación es un vínculo jurídico que coloca a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, respecto de otra persona también determinada. De esta definición se desprende una clasificación de las obligaciones: obligaciones de dar, hacer y no hacer. Generalmente, para los autores de derecho Civil, obligación de dar es aquella en que la prestación del deudor consiste en la transferencia del dominio o de otro derecho real; obligación de hacer es la que pone al deudor en la necesidad de ejecutar un acto lícito que no sea la transferencia del

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dominio o de otro derecho real y obligación

de

no

hacer,

la

que

consiste en que el deudor se abstenga de ejecutar un acto que sin la existencia de la obligación, le sería lícito efectuar. Pero ese no es el criterio que se desprende de nuestro Código de Procedimiento Civil sino otro más sencillo y así tenemos entonces de este punto de vista que obligación de dar es la que consiste en la entrega de una cosa; la obligación de hacer se traduce en la realización de un hecho y la

obligación de no hacer se

manifiesta en una abstención. Así por ejemplo, la obligación que tiene el comodatario de devolver la cosa que obtuvo en préstamo de uso es para el Código de Procedimiento Civil una obligación de dar aunque ella no tiene por objeto la transferencia del dominio ni de otro derecho real sobre la cosa, sino la simple entrega materia de la misma. Nuestra afirmación se confirma con la historia de la ley, en el proyecto primitivo del Código de Procedimiento Civil El Título I del Libro III se denominaba "Del Juicio Ejecutivo en las Obligaciones de Dar o Entregar", comprendiendo por tanto a todas las obligaciones de entregar, tuvieran o no por objeto la transferencia del dominio o de otro derecho real: La Comisión Revisora en su sesión 25, acordó suprimir la frase " o de entregar", por estimarla redundante ya que la obligación de entregar esta sin duda comprendida en la de dar, y sin que ello importe introducir modificación alguna en el sistema del Código. CLASIFICACION DEL JUICIO EJECUTIVO 1.- Según la naturaleza de la obligación, existen juicios ejecutivos: a.- De obligación de dar que de acuerdo a la concepción del derecho procesal, como lo hemos advertido,

son aquellas que consisten en la

entrega de una cosa, sea que ésta lleve aparejada la transferencia de un derecho real sea, que constituya una simple entrega material;

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b.- De obligación de hacer, es decir, en que la obligación cuyo cumplimiento se persigue consiste en la ejecución de un hecho, como construir una casa o suscribir un contrato; y c.- La obligación de no hacer, es decir, aquella en que la prestación del deudor consiste en una abstención, como no levantar una muralla, no abrir una ventana, etcétera.. 2.- Juicios ejecutivos de aplicación general y juicios ejecutivos de aplicación especial, los primeros se utilizan con prescindencia de la fuente u origen de la obligación y los segundos se emplean según la fuente u origen de ella, como los juicios especiales de realización de prenda, el juicio ejecutivo de desposeimiento de la finca hipotecada; LA ACCION EJECUTIVA Requisitos para que proceda la acción ejecutiva.- Para que pueda exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de dar se requiere la concurrencia de tres condiciones: a.- Que la obligación conste de un título ejecutivo - artículo 434 del Código de Procedimiento Civil b.- Que la obligación sea líquida y actualmente exigible - artículos 437 y 438 del Código de Procedimiento Civil c.- Que la acción ejecutiva no este prescrita – artículo 442 del Código de Procedimiento Civil. – LOS TITULOS EJECUTIVOS Son aquellos documentos que dan cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación en él contenida. La ley confiere mérito ejecutivo a determinados títulos en atención al carácter de autenticidad que ellos revisten.-

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Sólo la ley puede crear títulos ejecutivos

y

están

taxativamente

enumerados en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil y en las leyes especiales a que se refiere el n° 7° del citado artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. Sólo una ley puede crear títulos ejecutivos los particulares no pueden por tanto forjarlos ya que los requisitos que se les exigen miran no sólo al interés personal de los contratantes sino también al interés público que existe en reservar el procedimiento ejecutivo a aquellos casos en que se persiga el cumplimiento de obligaciones cuya existencia y exigibilidad se hayan reconocido o declarado por un medio legal. En consecuencia, carece de todo valor la cláusula en que el deudor acepte anticipadamente como ejecutivo un documento a que la ley no confiere expresamente ese carácter. El título debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer, ello es evidente, ya que de lo contrario no existiría obligación o deuda cuyo cumplimiento pudiera exigirse por la vía ejecutiva; la obligación además, como lo decíamos anteriormente debe ser líquida y actualmente exigible.ANÁLISIS DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS.Los títulos ejecutivos contemplados en nuestra legislación son los siguientes: 1°.- SENTENCIA FIRME: la sentencia puede ser definitiva o interlocutoria: 2°.- COPIA AUTORIZADA DE ESCRITURA PUBLICA. 3°.- ACTA DE AVENIMIENTO pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación; 4°.- INSTRUMENTO PRIVADO, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin embargo no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio,

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pagaré o cheque, cuando puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad. Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario; 5°.- CONFESIÓN JUDICIAL; 6°.- CUALQUIERA TÍTULOS AL PORTADOR, O NOMINATIVOS, legítimamente emitidos que representen obligaciones vencidas y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros talonarios. Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio; y 7°.-CUALQUIERA OTRO TITULO A QUE LAS LEYES DEN FUERZA EJECUTIVA.SENTENCIA FIRME.La sentencia es el título ejecutivo por excelencia siendo necesario para que adquiera ese carácter, esto es, mérito ejecutivo, la concurrencia de tres requisitos: a.- Que sea firme, b.- Que se definitiva o interlocutoria, y c.- Que contenga una obligación de dar, hacer o no hacer.a.- Que la sentencia sea firme.- Se entiende firme la sentencia que no puede ser atacada por ningún recurso, sea porque no procede recurso alguno en su contra, caso en que queda ejecutoriada desde que se notifica a las partes; o porque procediendo recursos en contra de la sentencia, ellos no han sido interpuesto en los plazos legales, situación en la cual, si se trata de

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sentencias definitivas, el secretario del tribunal debe certificar este hecho, considerándose ejecutoriado el fallo desde ese momento; o porque, habiéndose interpuesto los recursos que la ley concede, ellos ya han terminado, quedando ejecutoriada la sentencia, desde que se notifica el decreto que manda cumplirla - Artículo 174 del Código de Procedimiento Civil Es natural que la ley sólo conceda mérito ejecutivo a las sentencias firmes ya que únicamente ellas tienen la cualidad de verdad inamovible, la autoridad de cosa juzgada. Antes de que adquieran el carácter de firmes, las sentencias pueden ser modificadas mediante la interposición de algún recurso legal y no sería lógico autorizar el cumplimiento de un fallo que posteriormente pueda quedar sin valor como producto de su revisión. No obstante lo anterior, hay sentencias que a pesar de no estar firmes en los términos expuestos, pueden cumplirse ejecutivamente, tales son las sentencias que causan ejecutoria de las que nos ocuparemos más adelante; b.- Que la sentencia sea definitiva o interlocutoria.- "Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio". "Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes en favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria" De conformidad con lo que dispone el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil en su n°1 ambas tienen mérito ejecutivo.c.- Que la sentencia contenga una obligación de dar, hacer o no hacer.- este requisito es común a todo título ejecutivo, ya que el procedimiento ejecutivo tiene por fin precisamente obtener el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer. Si en la sentencia no aparece establecida determinadamente una obligación de tal naturaleza no podría iniciarse con su mérito un juicio ejecutivo, pues le faltaría uno de los

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elementos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva y sería vulnerable mediante el ejercicio de la excepción del N° 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil por ejemplo: la sentencia que recae en un juicio de nulidad de matrimonio. Antes de terminar este párrafo, debemos hacer presente que no siempre es el juicio ejecutivo la forma de llevar a efecto la ejecución de una sentencia de acuerdo con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, se ordenará su cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide. En consecuencia, si el cumplimiento de la sentencia se solicita dentro del plazo aludido y ante el tribunal que la dictó, su ejecución no será objeto de un juicio ejecutivo sino que se hará en la forma incidental que determina el art. 233 del Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, si la ejecución de la sentencia se solicita ante un tribunal distinto del que la dictó pasado el plazo indicado - un año – deberá en tal situación observarse los trámites que la ley señala para el juicio ejecutivo. Es claro que todo lo anterior no tendrá aplicación cuando la ley ha dispuesto una forma especial de cumplir la sentencia, como sucede por ejemplo. con las sentencias dictadas en los juicios especiales derivados del contrato de arrendamiento y en el juicio de hacienda.Tribunal competente para hacer ejecutar la sentencia.Cuando el cumplimiento de una sentencia hace necesario iniciar un procedimiento ejecutivo el tribunal competente para conocer de su ejecución se determina de conformidad con lo que dispone el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil que señala dos tribunales competentes ante los cuales puede ocurrir el ejecutante a su elección: a.- El tribunal que dictó la sentencia en única o primera instancia.

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b.- El tribunal que sea competente

de

acuerdo

con

las

reglas generales contenidas en los artículos 108 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales. Sentencias dictadas por jueces árbitros.- No sólo las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios tienen mérito ejecutivo sino también las pronunciadas por jueces árbitros ya que la leyes conceden a sus fallos la misma fuerza obligatoria que a los emanados de los tribunales ordinarios, por otra parte el N°1 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil confiere mérito ejecutivo a la sentencia sin distinción, sean que emanen de un tribunal ordinario o de uno arbitral. Consecuente con lo anterior la Corte Suprema en fallo de 12 de diciembre de 1941 ha determinado lo siguiente: “ El arbitraje importa una jurisdicción análoga a la de los tribunales oficiales y los árbitros son verdaderos jueces revestidos de autoridad pública.” “ las resoluciones de los árbitros son, en consecuencia, resoluciones judiciales de la misma clase y naturaleza jurídica que las de los jueces permanentes y les corresponde conocer de la ejecución y cumplimiento de la sentencia – salvo que esta exija procedimiento de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas -, y pronunciarse sobre todos los asuntos que hayan sido sometidos a su competencia; y sus sentencias producen, por tanto, la acción para exigir su cumplimiento en conformidad a la ley.” Pero es menester observar que si el cumplimiento de la sentencia arbitral exige la iniciación de un juicio ejecutivo, el árbitro carece de competencia para conocer de la ejecución y deberá recurrirse a los tribunales ordinarios de justicia, tal se desprende del artículo 635 del Código de Procedimiento Civil que dice: "Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá ocurrir al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que pide su cumplimiento". " Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro ordenar su ejecución."

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" Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto." Del inciso final del citado artículo puede desprenderse con claridad que el juicio ejecutivo que por su naturaleza exige procedimientos de apremio, sólo puede ser de competencia de la justicia ordinaria SENTENCIAS DICTADAS POR LOS TRIBUNALES EXTRANJEROS.La regla general es que las sentencias dictadas por los tribunales extranjeros puedan cumplirse en Chile y tengan mérito ejecutivo - artículo 245 del Código de Procedimiento Civil. – Es así como la Corte Suprema en una sentencia de 13 de enero de 1931, determinó: “ Los fallos dictados por los tribunales extranjeros a los cuales la Corte Suprema otorga el exequátur, tienen en Chile los mismos efectos que las sentencias dictadas por nuestros tribunales.” Previamente, de acuerdo con los artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es previo recabar de la Corte Suprema el exequátur o aprobación para que la sentencia pueda cumplirse en nuestro país. Por su parte la Corte Suprema prestará su exequátur si se reúnen las condiciones o requisitos generales establecidos en los artículos 242 y siguientes. Prestado el exequátur se iniciará el juicio ejecutivo ante el "tribunal a quién habría correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia si el juicio se hubiera promovido en Chile. ", o sea, ante el tribunal que hubiera correspondido de acuerdo a las reglas generales de la competencia – artículo 251 del Código de Procedimiento Civil Demás esta decir que esta clase de sentencia debe reunir todos los requisitos que la ley chilena exige para que proceda la acción ejecutiva y que el procedimiento ejecutivo será el establecido por nuestra legislación. Respecto de esta materia cabe recordar que nuestra jurisprudencia ha determinado que no pueden cumplirse en Chile las resoluciones de

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tribunales extranjeros que ordenan llevar a efecto un embargo sobre bienes existentes en Chile, pues el cumplimiento de tales resoluciones sometería esos bienes a la jurisdicción de un tribunal extranjero. Ello, en concepto de nuestro más alto tribunal se opondría a la jurisdicción nacional y faltaría as¡ el requisito que el n°2° del artículo 245 del Código de Procedimiento Civil exige para que pueda cumplirse en Chile una resolución pronunciada por tribunal extranjero. Cumplimiento de las Sentencias dictadas contra el Fisco.De acuerdo a lo que dispone el artículo 752 del Código de Procedimiento Civil el cumplimiento de las sentencias condenatorias en contra del Fisco debe requerirse en el plazo de sesenta días y deben ceñirse a los siguientes trámites: A.-

Se remitirá oficio por el tribunal oficio al ministerio que

corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada - artículo 752 del Código de Procedimiento Civil en su inciso segundo. La fecha del envío del oficio tiene especial importancia pues desde su recepción por la autoridad administrativa se cuenta el plazo de sesenta días a que aludimos precedentemente. B.- De la circunstancia de haberse enviado el oficio se dejará en los autos un certificado y se agregará a ellos fotocopia o copia autorizada del mismo. C.-

La fecha de recepción del oficio, se acreditará mediante

certificado de ministro de fe que lo hubiese entregado en la Oficina de Partes del Ministerio o si hubiese sido remitido por carta certificada, transcurrido tres días desde su recepción en el correo. D.- El cumplimiento se hará efectivo mediante decreto del ministerio que corresponda. E.- En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carácter pecuniario, el decreto de pago deberá disponer que la Tesorería

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incluya en el pago el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia respectiva y que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo. F.- En aquellos casos en que la sentencia no hubiere dispuesto el pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de los sesenta días establecidos en el inciso primero, dicha cantidad se reajustará en conformidad con la variación que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor - IPC -entre el mes anterior a aquel que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo. Mérito ejecutivo relativo de las sentencias.De acuerdo con el artículo 3° del Código Civil " Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren." En consecuencia, las sentencias sólo tienen mérito ejecutivo en contra de las personas que han intervenido en el pleito como partes directas o coadyuvantes y no lo tienen respecto de terceros extraños al pleito en que incida la sentencia. Consecuente con este principio la sentencia obtenida en juicio contra el deudor directo no tiene mérito ejecutivo contra el fiador de dicho deudor, si el fiador no ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio. Sentencia original y copias de sentencia.Consideradas materialmente, las sentencias judiciales pueden dividirse en tres categorías.a.- La sentencia original que es escrita en el expediente mismo y firmado por el juez o jueces y autorizada por el ministro de fe, ella tiene indudablemente mérito ejecutivo.b.-La copia escrita a máquina autorizada por el secretario de las sentencias definitivas que se dicten en asuntos contenciosos o de jurisdicción no contenciosa las que deben llevarse en un registro foliado artículo 384 n°1 del Código Orgánico de Tribunales. - esta copia no puede considerarse para los efectos de iniciar una ejecución pues debe permanecer en la secretaría del tribunal.-

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c.- Las copias que puedan darse a los interesados, las que pueden consistir en fotocopias - Auto Acordado de la Corte Suprema de 28 de agosto de 1982 - autorizadas por el secretario, previo decreto judicial, evidentemente que tienen mérito ejecutivo y es el medio que habitualmente se utiliza en la práctica de los tribunales.COPIA AUTORIZADA DE ESCRITURA PUBLICA.El N° 2° del artículo 434, da mérito ejecutivo a la " copia autorizada de escritura pública. " Sabemos que se entiende por escritura pública el instrumento público otorgado ante notario en incorporado en un protocolo o registro público, pues bien todas las copias dadas bajo las condiciones que señala el artículo 421 del Código Orgánico de Tribunales tienen mérito ejecutivo, es decir, aquellas autorizadas por el notario otorgante, el que lo subroga o suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo está el protocolo respectivo. Las copias podrán ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas, litografiadas o fotograbadas. En ellas deberá expresarse que son testimonio fiel de su original y llevarán la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario deberá otorgar tantas copias cuantas se le soliciten por los interesados.. ACTA DE AVENIMIENTO.El tercero de los títulos ejecutivos que menciona el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil es el " acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación. " La ley no define expresamente lo que es avenimiento. Entendiéndose por tal “ un convenio o acuerdo de dos o más personas sobre una misma cosa, sea con intención de obligarse o no “ - Escriche - ampliando un tanto el concepto recién vertido, estimamos que para nuestro estudio el acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe a que se refiere la ley, es el acuerdo producido entre los litigantes y

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aprobado por el juez, sobre la forma de

poner

término

al

litigio.

El

avenimiento tiene gran semejanza con la transacción, ya que ambos suponen un acuerdo tendiente a poner fin a un litigio; pero existen entre ellos dos diferencias fundamentales que no permiten su confusión: a.- La transacción siempre es extrajudicial, en tanto, que el avenimiento se produce ante el tribunal que conoce del juicio, b.- la transacción puede referirse a derechos litigiosos que son materia de un juicio y también a derechos que no tienen ese carácter, lo que sucede cuando la transacción tiene por objeto precaver un litigio eventual, en cambio, el avenimiento siempre versará sobre derechos controvertidos ante los tribunales.Requisitos.Los requisitos que debe reunir el acta de avenimiento para constituir un título ejecutivo, se desprenden del propio n° 3° del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil y son los siguientes: a.- Un requisito de fondo que es el acuerdo de voluntades destinado a poner término al litigio bajo determinadas condiciones. Este acuerdo de voluntades es un verdadero acto o contrato y como tal deberá reunir para su validez todos los requisitos que las leyes sustantivas establecen para la eficacia de los actos o contratos. Naturalmente que este acuerdo de voluntades debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer, siendo ésta una condición general a todos los títulos ejecutivos.b.- Que el avenimiento este pasado ante tribunal competente, o sea que haya sido presentado ante el tribunal y éste lo haya aprobado, siendo competente el que está conociendo del juicio al cual se pone fin mediante el avenimiento. c.- Que el acta de avenimiento esté autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación. Ordinariamente será ministro de fe - el secretario del tribunal - quien autorice el acta ya que todo tribunal debe actuar asesorado por un ministro de fe, por excepción los

árbitros

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arbitradores están autorizados para actuar solos o con asistencia de un ministro de fe - artículo 639 del Código de Procedimiento Civil; en caso que actúen solos, el acta de avenimiento que se presente ante ellos deberá ser autorizada por un ministro de fe que se designe al efecto o por dos testigos de actuación, este sería el único caso en que el acta podría ser autorizada por dos testigos. El mérito ejecutivo del acta de avenimiento, se extiende tanto al instrumento original como las copias dadas con arreglo a la ley.INSTRUMENTOS PRIVADOS.Instrumento privado es aquel que no tiene el carácter de público, o sea, el forjado por los particulares sin intervención de persona legalmente autorizada o por funcionarios públicos en actos realizados fuera de su competencia para hacer constar un hecho. Como en el otorgamiento de los documentos privados no ha intervenido funcionario alguno que les confiera una presunción de autenticidad, el Código Civil, les ha negado mérito probatorio en si mismos, y el Código de Procedimiento Civil por la misma razón les ha privado de mérito ejecutivo, sin embargo, desde el momento que el instrumento privado adquiere el sello de autenticidad de que carecía, pasa a tener valor probatorio y mérito ejecutivo. Cuando adquiere mérito ejecutivo. Preparación de la vía ejecutiva.El instrumento privado adquiere fuerza ejecutiva en dos casos: 1°.- cuando ha sido reconocido judicialmente, y 2°.-cuando ha sido mandado tener por reconocido. Para obtener este reconocimiento es necesario efectuar gestiones previas, llamadas preparatorias de la vía ejecutiva, ya que tienen como propósito fundamental proporcionarse un título que permita iniciar el juicio ejecutivo. El reconocimiento que da mérito ejecutivo al instrumento privado es exclusivamente el que se obtiene en esta gestión preparatoria de la vía

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ejecutiva;

un

reconocimiento realizado en otro juicio o en otra

forma que la indicada, nunca tendrá la aptitud necesaria para conferir ese mérito al instrumento privado El artículo 435 del Código de Procedimiento Civil se refiere a esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva y al respecto expresa:"Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias." " Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda." En consecuencia, se presentará al juez competente el escrito correspondiente,

pidiéndole se

ordene la citación del deudor a la presencia judicial para que reconozca su firma puesta en el instrumento, a fin de preparar la vía ejecutiva y bajo apercibimiento de dar por reconocida la firma si no comparece o sólo diere respuestas evasivas. Todo deudor puede ser citado a reconocer firma o deuda a solicitud de cualquier acreedor a quien corresponde el derecho correlativo de pedir se cite a su deudor a la presencia judicial a fin de reconozca la firma o la deuda, cualquiera que sea el origen de la obligación y aunque el acreedor tenga otras acciones ordinarias o especiales que hacer valer para ejercitar su acreencia. El artículo 435 del Código de Procedimiento Civil concede tal derecho al acreedor que no tenga título ejecutivo, en términos absolutos y sin establecer ninguna excepción. No obstante lo expuesto, hay casos en que el derecho del acreedor para pedir la citación de su deudor a la presencia judicial con el propósito de que éste reconozca la firma o la deuda, se encuentra condicionado por la propia naturaleza de las cosas, a los que nos referiremos enseguida. Citación del heredero, del curador de la herencia yacente, del mandatario, y en caso del documento firmado a ruego.

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A.- No podrá llamarse a reconocer firma al heredero del que suscribió el documento ya que el reconocimiento de firma es por su naturaleza un acto personal del que suscribió la obligación y no puede ser realizado por terceros, aunque sean sus herederos. Pero podría perfectamente llamarse a dicho heredero a confesar deuda y una vez reconocida la deuda podría entablarse en cu contra la ejecución.

De tal manera que reconocida la deuda por alguno de los

herederos de la sucesión procede en su contra el juicio ejecutivo.B.- Por las mismas razones expuestas en la letra anterior, no podría llamarse al curador de la herencia yacente a reconocer la firma puesta en un documento por el causante de la herencia lo que corresponde en tal evento es la citación a confesar deuda. C.- Por la razón anotada - será el reconocimiento de firma un acto personal del deudor - creemos que no podría citarse al mandatario a practicar esa diligencia a menos que el mandatario estuviese expresamente facultado para reconocer la firma. Podría eso si, citarse al mandatario a confesar deuda siempre que la deuda se encuentre dentro del giro de los negocios del mandato. D.- Tampoco podría citarse al deudor a reconocer la firma de un documento firmado a ruego, ya que no podría reconocer una firma que no es la suya, sino que sólo procedería en ese acontecer la citación del deudor a confesar deuda Si el deudor es un incapaz, se citará a su representante legal.Si el deudor es un incapaz, podrá pedirse de acuerdo a las reglas generales del Código Civil la citación de su representante legal. El reconocimiento de firma prestado por un incapaz por si solo, sin la intervención o autorización de su representante legal, es nulo. La vía ejecutiva no quedaría preparada, ya que le faltaría al título un requisito para que tuviese fuerza ejecutiva y podría oponerse la excepción del N°7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil

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ACTITUDES QUE PUEDE ASUMIR EL DEUDOR CITADO.La gestión preparatoria de la vía ejecutiva que nos preocupa tiene por exclusivo objeto que el deudor reconozca o niegue su firma puesta en instrumento privado, en consecuencia, no podría el deudor citado hacer alegaciones de fondo ni oponer excepciones, para lo cual la ley ha establecido otra oportunidad, de forma que en este procedimiento solo cabe que el deudor requerido manifieste si reconoce o desconoce la firma puesta en el instrumento privado que le es exhibido. No obstante lo anterior, el deudor citado a reconocer la firma podría promover un incidente dilatorio que no afecte al fondo del asunto ya que de acuerdo con el artículo 3° del Código de Procedimiento Civil tales incidentes tienen cabida en cualquier gestión judicial. Consecuente con este principio, la jurisprudencia ha determinado en forma uniforme que procede la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal tratándose de gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.También podría el deudor formular un incidente para abstenerse de concurrir a la citación, cuando se trata de algunas de las personas que de acuerdo con el artículo 389 del Código de Procedimiento Civil están exentas de la obligación de comparecer ante el tribunal, caso en el cual, el juez deber trasladarse al domicilio del citado a recibir su declaración; o cuando el deudor se encuentre físicamente imposibilitado para concurrir. Todos estos incidentes dilatorios a que acabamos de referirnos deberán promoverse con anterioridad al día señalado para la diligencia del reconocimiento de firma. Sobre el particular podemos citar algunos fallos, así la C. De la Serena, en la sentencia de 6 de octubre de 1911, decidió:” Pueden formularse incidentes en la gestión contemplada en el artículo ( luego 457, actual 435) del Código de Procedimiento Civil, por su parte , la Corte de Valparaíso el 2 de agosto de 1906, manifestó: “ En las gestiones sobre preparación de la vía ejecutiva cabe formular incidencia previa de declinatoria de jurisdicción.”

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Haciendo abstracción de estos incidentes

dilatorios

que

excepcionalmente puede formular el deudor tenemos que las actitudes que este último puede adoptar son fundamentalmente cuatro: 1.- Comparece y reconoce su firma. 2.-Comparece y da respuestas evasivas; 3.- Comparece y niega firma, y 4.- No comparece. 1° El deudor comparece y reconoce su firma.- En ese caso, la ejecución queda preparada conforme a lo dispuesto en el artículo 436 que dice: "Reconocida la firma, queda preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda." El acreedor podrá presentar su demanda ejecutiva de inmediato sin que sea necesario ninguna resolución judicial que de por reconocido el instrumento, la resolución judicial ejecutoriada que la ley exige para que el título tenga fuerza ejecutiva se refiere al caso de rebeldía del deudor por no comparecer o dar respuestas evasivas, pero no tiene cabida cuando el deudor reconoce expresamente su firma ya que en tal caso el artículo 436 dispone que queda preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda. Así por lo demás lo ha determinado la C. Suprema

en sentencia de 28 de

noviembre de 1917: “ Si el deudor comparece y reconoce su firma puesta en el instrumento, el título adquiere fuerza ejecutiva y queda preparada la ejecución; ésta puede iniciarse aun cuando aquél niegue la deuda. En tal caso no es necesaria la resolución judicial exigida por la ley para las situaciones contempladas en el inciso final del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil.” Debe tenerse presente que el reconocimiento que presta el deudor se refiere a la autenticidad de la firma puesta en el instrumento privado; de manera que si éste no esta firmado no corresponde emprender la gestión preparatoria de la vía ejecutiva que estamos analizando, sino que procedería

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únicamente la confesión judicial de la deuda a que nos referiremos más adelante. Forma en que puede comparecer el deudor.Normalmente el deudor citado a reconocer el instrumento privado comparecerá en persona ante el juez competente, pero no se advierte inconveniente legal alguno para que pueda hacerlo por escrito, presentando ante el tribunal una solicitud en que niegue o reconozca su firma. Esta situación ha sido reconocida por una sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de 13 de mayo de 1991, que expresa, sic: “ Una de las formas de concretar la diligencia de confesión de deuda y reconocimiento de firma, a que se refiere el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, es la comparecencia del demandado a través de un escrito en que confiese o niegue la deuda, toda vez que la diligencia tiene por único objeto la declaración simple y escueta de aquél, en uno u otro sentido. En cuanto a la oportunidad, el demandado puede hacerlo válidamente con anterioridad a la fecha fijada por el tribunal para la audiencia, ya que el plazo está establecido a favor del deudor, pudiendo éste renunciar a él y también le es permitido hacerlo con posterioridad a aquella fecha, mientras no se declare su rebeldía, dado que no se trata de un término fatal.” Oportunidad en que puede comparecer el deudor. Por regla general el deudor comparecerá a la diligencia del reconocimiento de firma el día y hora señalados previamente al efecto por el tribunal, pero también

puede hacerlo válidamente con anterioridad a la

fecha prefijada, tomando en consideración que esta última constituye un plazo señalado en obsequio del deudor al cual éste puede renunciar. También puede el deudor, concurrir a la audiencia con posterioridad a la fecha señalada por el tribunal, siempre que lo hiciera antes de que en su rebeldía se tenga por reconocida su firma. La razón de ello se encuentra en que la fecha designada al deudor para que comparezca constituye un plazo judicial, por lo tanto, se hace indispensable solicitar y obtener que en su

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rebeldía se tenga por reconocida la firma, en consecuencia, su derecho para comparecer a negar la firma sólo se extingue una vez declarada su rebeldía.- sobre esta materia, compartimos el criterio sustentado por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas en el fallo recién trascrito a propósito del párrafo anterior, agregando que como estamos en presencia de un plazo judicial, se hace necesario la declaración de rebeldía para que se extinga el derecho del deudor para manifestar si confiesa o no la deuda o reconoce o no la firma. La audiencia señalada para la comparecencia del deudor puede postergarse.La audiencia que el tribunal señala al deudor a fin de que comparezca a la diligencia del reconocimiento es como hemos visto un término judicial establecido en beneficio del deudor y como tal puede ser prorrogado conforme lo prescribe el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil que dice: " Son prorrogables los términos señalados por el tribunal." " Para que pueda concederse la prórroga es necesario:" "1° Que se pida antes del vencimiento del término; y" "2° Que se alegue justa causa, la cual ser apreciada por el tribunal prudencialmente." Es así como la audiencia que nos preocupa puede ser postergada por el tribunal, siempre que con anterioridad a ella se haga la correspondiente petición invocando para ello las razones que constituyan una justa causa, como lo sería por ejemplo, la enfermedad de la persona citada. La diligencia de reconocimiento de firma debe necesariamente ser practicada ante el juez, no podría cometerse esta diligencia al secretario del tribunal o a otro ministro de fe ya que la ley no permite tal delegación de funciones. Un reconocimiento prestado ante el secretario del tribunal o ante un receptor adolecería de nulidad y el título ejecutivo no quedaría perfecto, le faltaría uno de los requisitos que la ley establece para que tenga fuerza

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ejecutiva y sería procedente oponer en su oportunidad la excepción del N°7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. Creemos que la diligencia puede ser presenciada por el acreedor a su representante, pero durante su transcurso no puede suscitarse discusión o controversia de ningún género en lo que diga relación con el fondo del asunto. 2°.- El deudor comparece y da respuestas evasivas.Si el deudor citado a reconocer su firma, comparece y da respuestas evasivas, esto es, no niega directamente la autenticidad de su firma sino que contesta con vaguedad eludiendo responder en forma categórica, como si dice que no puede precisar o que no se acuerda, se tendrá por reconocida la firma. Este caso se encuentra asimilado a aquel en que el deudor no comparece como veremos luego. Será necesario en la situación propuesta que una resolución judicial de al deudor incurso en el apercibimiento legal y mande tener por reconocida la firma del mismo modo que cuando el deudor no comparece. Numerosos fallos de nuestros tribunales abonan nuestra afirmación, así por ejemplo, la Corte de Apelaciones Concepción el 6 de septiembre de 1945 determinó que: “ El reconocimiento tácito de la firma de un documento privado no se produce por el solo hecho de no comparecer el presunto suscriptor a la audiencia correspondiente; es menester una resolución que así lo declare, la cual debe reunir los requisitos externos prescritos en los artículos 169 ( 192) y 171 ( 194 ) del Código de Procedimiento Civil y serles notificada a las partes.” Es por ejemplo respuesta evasiva la que da el citado expresando que no debe la cantidad que se indica por el acreedor, sino otra menor que no puede precisar; y que es igualmente evasiva la respuesta que da el deudor diciendo que no puede reconocer deuda determinada por no tener los antecedentes a la vista. 3°.- El deudor comparece y desconoce la firma.-

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En caso de que el deudor comparezca

a

la

citación

y

desconozca la firma puesta en el instrumento privado se termina este procedimiento destinado a la preparación de la vía ejecutiva y el acreedor carecerá de título suficiente para iniciar la ejecución. El acreedor no tendrá otro camino que la vía ordinaria para resguardar sus derechos, la ley no contempla la posibilidad de discutir en la preparación de la vía ejecutiva la autenticidad de la firma desconocida por el deudor. 4°.- El deudor no comparece.Si el deudor citado no comparece, incurre en el apercibimiento señalado en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil y se dará por reconocida la firma en su rebeldía. Por supuesto que el deudor no incurre en el apercibimiento indicado si su no comparecencia se debe a caso fortuito o fuerza mayor, ya que en tal caso podría

oportunamente y en la forma que señala

ley, lograr la

aplicación de las disposiciones del el artículo 79 del Código de Procedimiento Civil que señala : " Podrá un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo que ha estado sólo podrá impedido por fuerza mayor." " Este derecho reclamarse dentro de tres días, contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio. " El indicado artículo 79 se refiere al caso de fuerza mayor, es decir, a la imposibilidad absoluta del deudor para ocurrir ante el tribunal, ahora si el deudor no puede concurrir personalmente, pero puede hacerlo por escrito o por mandatario deberá presentarse en esta última forma haciendo presente al tribunal la condición de imposibilidad en que se encuentra para comparecer en persona a la diligencia de reconocimiento de firma y solicitando que se practique esta actuación en su domicilio o se suspenda hasta que cese el impedimento. Si el deudor no obra en esta forma se dará por reconocida la firma o por confesa la deuda en su rebeldía.

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En el evento que el deudor citado no comparezca no es preciso dejar inmediatamente constancia de ese hecho el cual puede certificarse posteriormente.Si el deudor no comparece o da respuestas evasivas, es menester que una resolución judicial

de por reconocida la firma o por confesa la

deuda. No basta que el deudor no comparezca a la audiencia que se le señaló para que la vía ejecutiva quede preparada, es menester, como se desprende del propio artículo 434 n°4 del Código de Procedimiento Civil que el instrumento este "mandado tener por reconocido" por una resolución judicial, en consecuencia, es procedente la excepción de insuficiencia del título - artículo 464 N°7 del Código de Procedimiento - si el mandamiento se despacha sólo a virtud de la certificación de no haber comparecido el deudor a reconocer su firma y sin que la hubiera declarado antes reconocida. La resolución judicial que da por reconocida la firma es una sentencia interlocutoria de acuerdo con la clasificación que hace el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil puesto que " resuelve sobre un trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria " En efecto, la resolución que da por reconocida la firma sirve de base en el pronunciamiento de la sentencia interlocutoria que despacha la ejecución - mandamiento de ejecución y embargo - y en el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Además, el propio legislador la ha calificado de sentencia interlocutoria, porque esta resolución tiene por objeto dejar preparada la vía ejecutiva y de acuerdo con el articulo 434 del Código de Procedimiento Civil sólo dos clases de resoluciones judiciales tienen mérito ejecutivo: Las sentencias definitivas y las interlocutorias y si la resolución en referencia desde luego no es sentencia definitiva, en consecuencia, es necesario reconocerle forzosamente el carácter de interlocutoria, de lo contrario llegaríamos al absurdo de que se trataría de un auto o un decreto resoluciones que en ningún caso tienen mérito ejecutivo.

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Asimismo, la sentencia interlocutoria que da por reconocida la firma debe encontrarse ejecutoriada ya que mientras no adquiera el carácter de firme, carece de mérito ejecutivo. La resolución judicial que da por reconocida la firma produce cosa juzgada.Es claro que esta resolución sólo producirá cosa juzgada respecto de lo que en ella se declara, esto es, el deudor no podrá volver a discutir la autenticidad de la firma o la existencia de la deuda en su caso, pero el deudor sin desconocer la autenticidad del instrumento o de la existencia de la deuda, podrá en cambio oponerse a la ejecución fundado en que la obligación es nula o que ella se extinguió por otro medio de extinción de las obligaciones.

Una sentencia de la C. Suprema de 16 de junio de 1951

contiene razonamientos sobre este punto y dice: Si bien la resolución recaída en la gestión de preparación de la vía ejecutiva que da por confesada la deuda y por reconocida la firma puesta por el girador y endosante de una letra de cambio, tiene el carácter de sentencia interlocutoria, ella, aunque haya quedado firme, no produce la acción de cosa juzgada. En consecuencia, la sentencia pronunciada en el juicio ejecutivo subsecuente en que se invocó como título aquella resolución, al acoger la excepción de falta de requisitos del titulo, no ha sido dictada contra otra que tenga la fuerza de cosa juzgada.” LOS TÍTULOS DE CRÉDITOS.Para los efectos de determinar la existencia de título ejecutivo respecto de los títulos de crédito hay que señalar que estos constituyen títulos ejecutivos perfectos sólo en dos situaciones: a.- En el caso de la letra de cambio y el pagaré que hubiere sido protestado personalmente por falta de pago, no habiendo el aceptante de la letra de cambio o el suscriptor del pagaré opuesto tacha de falsedad al momento de protestarle el documento:" sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagar‚ que no hayan opuesto tacha de falsedad a su

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firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal..." El protesto de las letras de cambio y de las pagarés se puede efectuar por falta de pago y por falta de aceptación. Sólo el protesto por falta de pago permite ejercer la acción ejecutiva inmediatamente. Ello es lógico, porque sólo el protesto por falta de pago reúne todos los requisitos que anteriormente estudiamos para que este procedimiento se pudiera utilizar. El protesto es una acto solemne que se efectúa, generalmente por un notario, excepcionalmente la ley 18.092 autorizó a los bancos y sociedades financieras a protestar letras de cambio y pagarés que se encuentran en su poder como beneficiarios o endosatarios y salvo instrucciones en contrario del portador del documento. El protesto bancario tiene una doble limitación: por una parte, solo pueden protestarse letras y pagarés por falta de pago y, por otro lado, el protesto efectuado de esta manera no tiene el carácter de personal. La ley restringe el título ejecutivo perfecto al protesto personal y lo es cuando el aceptante del documento o algunos de los demás obligados al pago concurre con el ministro de fe a ser requerido de pago en el día que hubiere sido citado por él. El protesto bancario " no tendrá el carácter de personal para los efectos de lo dispuesto en el n°4 del art. 434 del C.P.C. art. 71 inc. final ley 18.092 El protesto es, un procedimiento solemne que se encuentra minuciosamente regulado entre los arts.59 a 78 de la ley 18.092, la omisión de cualquiera de los requisitos trae como consecuencia la falta de fuerza ejecutiva del título, así lo ha resuelto la jurisprudencia: " El protesto de una letra de cambio, consta de un instrumento público, de manera que debe cumplir todas las solemnidades que la ley prescribe. Si es nulo el protesto de la letra de cambio, carece de mérito ejecutivo." Finalmente, hemos de indicar que el protesto tiene por finalidad conservar los derechos y acciones del titular respecto de los obligados al

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pago del documento, siempre que no sean el aceptante de la letra o el suscriptor del pagar‚ :" Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, más los reajustes e intereses, en su caso. " Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago caducarán las acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y los avalistas de ambos. No obstante no caducarán estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula " devuelta sin gastos " o " sin protesto " - artículo 79 ley 18.092 - . Si no hay protesto en tiempo y forma legal, la letra o el pagaré se perjudican y caducan las acciones cambiarias que el portador del documento tiene frente al librador, endosante y los valistas de ambos. No se perjudica respecto del aceptante, del suscriptor y de los valistas de ambos - artículo 47 inciso 2° ley. 18.092. b.- Constituye, también título ejecutivo perfecto la letra de cambio, pagaré o cheque respecto de los cuales la firma de los obligados haya sido autorizada por un notario:" tendrá

también mérito ejecutivo, sin

necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré‚ o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario". artículo 434 n°4 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil El cheque protestado es también un título ejecutivo. en este caso no se exige que se notifique el protesto, sino sólo la solicitud y el proveído en que se hace saber al obligado que le ha sido protestado un cheque, no es necesario notificar el protesto que es una gestión preparatoria cuando la firma de los obligados al pago - librador, en los cheques - haya sido autorizada por un notario.

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En ambos casos, el legislador, por la intervención de un ministro de fe – notario - ha establecido una presunción de verdad que lo contenido en el documento que hace las veces de título ejecutivo es cierto. CONFESIÓN JUDICIAL.El N°5 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil le da mérito ejecutivo a la confesión judicial. Se entiende por confesión el reconocimiento que una persona hace de un hecho que genere en su contra consecuencias jurídicas, ella puede ser judicial o extrajudicial. La confesión que se presta en juicio puede revestir el carácter de un medio de prueba o el de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, la confesión judicial que sirve como medio de prueba es jurídicamente distinta de la prestada como medio de preparar la vía ejecutiva y entre ambas pueden anotarse importantes diferencias: a.- La confesión judicial que sirve como medio de prueba tiene por finalidad acreditar en el juicio un hecho controvertido; en tanto la que consiste en una gestión preparatoria de la vía ejecutiva tiene por objeto reconocer una obligación de dar, hacer o no hacer y constituir un título ejecutivo. b.- la primera categoría de confesión puede producirse en cualquiera forma, provocada o espontáneamente; en tanto que la segunda debe producirse precisamente en la forma indicada en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil citándose previamente al deudor con el fin de preparar la vía ejecutiva. c.- En el primer caso, la confesión puede versar sobre cualquier hecho substancial y pertinente, controvertido en el juicio; en tanto que en el segundo caso, la confesión sólo puede referirse a la existencia de una obligación. d.- Tratándose de la primera categoría de confesión, si el confesante niega la efectividad del hecho sobre el cual se le interroga es perfectamente posible recurrir a otros medios de prueba a fin de acreditar el mismo hecho,

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en cambio, tratándose de la segunda categoría

de

confesión

si

el

confesante niega la efectividad de la deuda concluye la gestión preparatoria de la vía ejecutiva y no sería posible dentro de esa gestión recurrir a otras pruebas, sólo quedaría la vía ordinaria. e.- Para que por la confesión judicial - medio de prueba - se tenga al absolvente por confeso en rebeldía, es menester que se le cite por dos veces consecutivas a absolver posiciones de acuerdo con el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil. En cambio, la confesión judicial - gestión preparatoria de la vía ejecutiva – es suficiente la no comparecencia del deudor a la primera citación para que se le de por confeso en rebeldía. El artículo 435 del Código de Procedimiento Civil que rige esta última clase de confesión sólo exige que se cite al deudor una sola vez; f.- finalmente, en la primera clase de confesión, la diligencia puede cometerse al secretario del tribunal o a otros ministro de fe - artículo 388 del Código de Procedimiento Civil en tanto que en la segunda situación la confesión debe prestarse ante el propio juez siendo nula la prestada ante el secretario del tribunal o ante el receptor, si la confesión fuese prestada no ante el juez sino ante otro funcionario faltaría al título así formado un requisito para que tuviese fuerza ejecutiva. LA CONFESIÓN JUDICIAL CONSIDERADA COMO GESTIÓN PREPARATORIA DE LA VÍA EJECUTIVA.La confesión judicial considerada como una gestión preparatoria de la vía ejecutiva presenta entera semejanza con el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado, gestión a la cual nos hemos referido precedentemente, puesto que en ambos casos se trata de gestiones que tienden a crear un título ejecutivo y son tratadas conjuntamente en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. Sobre el particular la Corte Suprema en sentencia de 12 de enero de 1938 ha expresado lo siguiente: Para que la confesión judicial a que alude el actual artículo 434 del Código de Procedimiento Civil tenga mérito ejecutivo, debe prestarse de acuerdo con lo

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que dispone el artículo 435 del mismo

texto

de

leyes,

citando

previamente al deudor con ese objeto, y una vez prestada, o teniéndolo por confeso en su rebeldía, se podrá decir que el acreedor tiene a su favor un título ejecutivo, sin que pueda sostenerse que aquel precepto no hace distinción y que se refiere a cualquier confesión judicial. En efecto, una cosa es la confesión judicial especialmente regida para el juicio ejecutivo por el mencionado artículo 435 y otra muy distinta es la confesión como medio de prueba en los juicios, que se regla en el título respectivo y que debe ser apreciada y estudiada en la sentencia definitiva a la luz de los demás antecedentes del proceso.” La similitud entre ambas gestiones a que hacíamos referencia precedentemente dice relación con el procedimiento empleado para provocarlas, es por ello y para evitar repeticiones del todo innecesarias, diremos que es aplicable a la confesión judicial todo lo dicho respecto al procedimiento de la gestión de reconocimiento de firma. DIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN EN LA GESTIÓN PREPARATORIA DE LA VÍA EJECUTIVA.A continuación estudiaremos algunas situaciones que se producen en relación con la clasificación que se hace a propósito de la confesión judicial estimada como medio de prueba, en pura y simple o calificada y que en términos generales también puede recibir aplicación en esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva teniendo naturalmente en cuenta la diferente naturaleza jurídica de una y otra. a.- El deudor, citado a la presencia judicial, confiesa pura y simplemente la deuda; la vía ejecutiva queda preparada y el acreedor presentará de inmediato su demanda ejecutiva. b.- El deudor acepta el hecho del cual el acreedor hace derivar la obligación pero lo califica en forma diferente, como por ejemplo, si dice haber recibido una suma de dinero, pero manifiesta que la recibió en donación, y no en mutuo, la confesión no puede dividirse en perjuicio del

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confesante y habrá

fracasado la gestión

preparatoria

de

la

vía

ejecutiva. c.- El deudor admite los hechos invocados por el acreedor pero le agrega hechos nuevos que los modifican directamente, como por ejemplo, si manifiesta haber recibido en mutuo una cantidad de dinero, pero agrega que la pagó, en tal situación el acreedor, podría dividir la confesión si prueba por algún medio legal la falsedad de los hechos agregados por el confesante; no obstante, el acreedor no podría probar la falsedad de los hechos nuevos agregados por el confesante dentro de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, ya que esta gestión es breve y sumaria y tiene por exclusivo obtener la confesión del deudor; el acreedor deberá iniciar un juicio ordinario a fin de rendir las pruebas que le permitan dividir la confesión del deudor; en consecuencia, debemos concluir que en el caso que nos preocupa la vía ejecutiva ha fracasado, sin embargo, otros con bastantes buenas razones estiman que por aplicación del artículo 1698 del Código Civil que dice:" Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas éstas...”

de tal modo que sería de cargo del deudor acreditar que

efectivamente pagó su deuda y por tal motivo quedaría preparada la vía ejecutiva y la alegación del deudor sería materia de la excepción a que se refiere el n° 9 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. d.- El deudor reconoce los hechos invocados por el acreedor, pero le agrega otros hechos diversos enteramente desligados de los primeros. En tal caso la confesión se divide sin más trámite y por lo tanto la vía ejecutiva ha quedado preparada, es el caso por ejemplo en que el deudor reconoce una deuda pero agrega que a su vez, el acreedor le debe otra suma determinada; esta alegación no será obstáculo para que se presente la demanda ejecutiva y el ejecutado deberá excepcionarse en su oportunidad oponiendo la excepción de compensación a que se refiere el n° 13 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. CUALQUIERA TITULO AL PORTADOR.

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Cualquiera título al portador o nominativos,

legítimamente

emitidos.- El n°6 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil confiere mérito ejecutivo a " cualquiera título al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones, también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios". " Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio:" Se trata aquí de títulos emitidos por algunas instituciones legalmente autorizadas, como por ejemplo, los bonos hipotecarios emitidos por los bancos comerciales. Si estos títulos emitidos en conformidad a una ley no son pagados a su vencimiento, el tenedor puede exigir ejecutivamente el cumplimiento de la obligación en ellos contenida, lo mismo puede decirse de los cupones también vencidos de dichos títulos. Tratándose del título ejecutivo en estudio será menester practicar previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, cual es la confrontación de los cupones con los títulos y de éstos con los libros talonarios. Esta diligencia se solicitará del tribunal competente y ella será realizada por el propio juez o por un ministro de fe este se constituirá en el local donde se llevan los libros talonarios y hará la confrontación y si ella resulta conforme quedará preparada la vía ejecutiva. Si el director de la institución emisora del título o la persona que tenga la representación del deudor tachare de falso el título no será este un obstáculo para que se despache la ejecución, debiendo alegar la falsedad como una de las excepciones del juicio tal es la regla contenida en el inciso 2 del n°6 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil y ella tiende a impedir que se embarace la medida del embargo que es la que asegura el cumplimiento de la obligación; de no ser así quedaría al arbitrio del director

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de la institución el procedimiento ejecutivo mediante la tacha de la falsedad del título. CUALQUIERA OTRO TITULO A QUE LAS LEYES DEN FUERZA EJECUTIVA.Finalmente el N°7 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil reconoce mérito ejecutivo a " cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.". esta disposición es amplia y comprende todos aquellos títulos a los que disposiciones especiales han dado el carácter de ejecutivos nos referiremos a algunos de esos títulos. La sentencia que causa ejecutoria.El N°1 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil da mérito ejecutivo a la sentencia firme, no obstante, hay sentencias que a pesar de no encontrarse en situación de firmes o ejecutoriadas, pueden cumplirse ejecutivamente: se trata de las sentencias que causan ejecutoria, esto es, aquellas sentencias cuyo cumplimiento la ley autoriza, no obstante estar atacadas o ser atacables por algún recurso judicial. Es el caso de la sentencia respecto de la cual se ha concedido el recurso de apelación en el sólo el efecto devolutivo; esta puede cumplirse y tiene mérito ejecutivo de acuerdo con el art. 192 del Código de Procedimiento Civil en relación con el N°7 del art. 434 del mismo texto legal, el primero de ellos expresa:" Cuando la apelación proceda sólo en el efecto devolutivo, seguirá el tribunal inferior conociendo de la causa hasta su terminación, inclusa la ejecución de la sentencia definitiva..." En la misma situación se encuentra la sentencia en contra de la cual se ha entablado recurso de casación de fondo o forma ya que acuerdo con el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil el recurso entablado no suspende el cumplimiento del fallo, en este caso la disposición que confiere mérito ejecutivo a la sentencia, lo que resulta de aplicar el artículo 774 en relación con el art. 434 N°7 ambos del Código de Procedimiento Civil.

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Aplicando los principios anteriores,

se

concluye

que

no

constituye un obstáculo para la iniciación de un juicio ejecutivo la circunstancia de haberse deducido recurso de casación contra la sentencia dictada en el juicio ordinario. Al respecto cabe recordar lo que dispone el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil que expresa: " La ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o en única instancia. Se procederá a ella una vez que las resoluciones queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley..." Precepto legal que debe concordarse con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil que señala:" Cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó, dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, si la ley no dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación de la persona en contra quien se pide..." Otros Títulos a los que leyes especiales confieren mérito ejecutivo. Mencionaremos a continuación algunos de los títulos ejecutivos creados por leyes especiales: a.- La ley 4.097, Sobre Prenda Agraria, confiere mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo al contrato de prenda agraria, otorgado en instrumento privado , cuya firma haya sido autorizada por un Notario o un Oficial de registro Civil, tendrá

mérito ejecutivo, sin necesidad de

reconocimiento previo.b.- La Ley 4.702, Sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, confiere mérito ejecutivo al contrato de compraventa y de prenda que le accede, otorgado en instrumento privado autorizado por un notario, o por un oficial del registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario, y debidamente inscrito en el Registro Especial de Prenda de la Comuna en que se celebre arts. 2 y 4.-

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c.- La Ley 5.687, Sobre el Contrato

de

Prenda

Industrial,

confiere mérito ejecutivo al contrato de prenda industrial, celebrado por escritura privada, autorizada por un notario, tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo. d.- Decreto Ley N°3.538 Crea la Superintendencia de Valores y Seguros, en su artículo 31 dispone: " La Superintendencia podrá demandar ejecutivamente al infractor ante el juzgado de turno en lo civil de Santiago acompañando copia de la resolución que aplicó la sanción o de la sentencia ejecutoriada en su caso, la que tendrá por si sola mérito ejecutivo..." e.- El Decreto con fuerza de Ley N° 251 Sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas Y Bolsas de Comercio crea un título ejecutivo en su artículo 41, que expresa: " El pago de las cargas que la presente ley establece deber efectuarse dentro del mes siguiente a la fecha del requerimiento." " En caso de mora, el deudor incurrir en los intereses y reajustes señalados en el art. 53 del Código Tributario, los que hará efectivos la Tesorería Comunal respectiva, La Superintendencia podrá Juzgado

en

lo

Civil

de

la

Comuna

de

Santiago,

ocurrir al

solicitando

el

correspondiente mandamiento de ejecución y embargo. La liquidación firmada por el Superintendente, tendrá por sí sola suficiente mérito ejecutivo y..." OBLIGACIÓN LIQUIDA Y EXIGIBLE.A.- obligación líquida.- Para que pueda exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de dar, es menester que su objeto sea líquido, esto es, que se encuentre perfectamente determinado en su especie, o en su género y cantidad. Aplicando los principios contenidos en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, tenemos que el objeto de la obligación se entiende líquido en los siguientes casos:

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1.- Cuando consiste en una especie o cuerpo cierto

que se

encuentra en poder del deudor. 2.- Cuando consiste en el valor del cuerpo cierto debido, que no existe en poder del deudor. En este caso será necesario avaluar dicho cuerpo cierto por un perito nombrado por el tribunal. Esta avaluación es una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que estudiaremos a continuación. 3.- Cuando se trata de una suma determinada de dinero. 4.- Cuando se trata de cosas genéricas, que no sean dinero, cuya avaluación pueda hacerse por un perito nombrado por el tribunal. El propio artículo 438 nos indica también que " se entenderá por cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esa calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre:" Así por ejemplo una deuda de cien mil pesos más el interés del diez por ciento anual durante dos años es líquida ya que una simple operación aritmética puede darnos su monto total. Tratándose de obligaciones en moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, toda vez, que en lo pertinente el artículo 116 del Código Orgánico de Tribunales -en su inciso 2° expresa: "Para determinar la cuantía de las obligaciones en moneda extranjera, podrá acompañar el actor, al tiempo de presentar la demanda un certificado expedido por un banco que exprese en moneda nacional la equivalencia de la moneda extranjera demandada. Dicho certificado no podrá ser anterior en más de quince días a la fecha de presentación de la demanda." Recibiendo aplicación además los artículos 20 y 21 de Ley 18.010 que disponen: art. 20 " Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuera superior al día del pago. Para los efectos de

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este artículo, se estará al tipo de cambio vendedor que certifique el Banco de la plaza." “Tratándose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor podrá exigir el cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización." artículo 21 "En los juicios en que se persiga el cumplimiento de algunas de las obligaciones señaladas en el artículo anterior, basta un certificado otorgado por un Banco de la plaza, referido al día de la presentación de la demanda o a cualquiera de los días precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artículos 116 y 120 del Código Orgánico de Tribunales." Por otra parte, en el evento de una obligación sea en parte líquida y en la otra

ilíquida; podrá procederse ejecutivamente por la parte líquida,

reservándose el acreedor su derecho para reclamar el resto por la vía ordinaria, esta disposición concuerda con el artículo 1592 del Código Civil que dice: “ Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada. " De este modo, si se prepara una ejecución mediante la diligencia de confesión de deuda y el deudor confiesa deber sólo una parte precisa de la deuda, indicando cantidad determinada, el título queda preparado y ejecutivo sólo por esa suma. GESTIÓN PREPARATORIA DE LA EVALUACIÓN.-. Hemos dicho que cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor del cuerpo cierto debido que: 1.- no existe en poder del deudor, o 2.- en caso de un género determinado que no sea dinero Será necesario preparar la vía ejecutiva mediante la intervención de un perito nombrado por el tribunal, para este efecto debe presentarse un solicitud al tribunal competente acompañando el título ejecutivo y pidiendo se

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designe un perito que practique la avaluación a fin de que pueda considerarse líquida la obligación y preparada la vía ejecutiva. El tribunal hará la designación del perito por sí solo ya que de acuerdo con el artículo . 438 del Código de Procedimiento Civil dado el carácter breve en la tramitación del juicio ejecutivo se entrega esa facultad por entero al juez y no da intervención a las partes en su nombramiento. El perito hará la avaluación con los datos que el título suministre. Esta avaluación no es definitiva ya que se entiende hecha " sin perjuicio del derecho de las partes para que se aumente o disminuya " artículo 440 del Código de Procedimiento Civil en consecuencia, podrán reclamar de la avaluación, tanto el ejecutante como el ejecutado. El ejecutante podrá reclamar de acuerdo con las reglas generales apelando del auto que aprueba la avaluación o recurriendo de hecho en su caso si no reclama en esa oportunidad la avaluación queda ejecutoriada respecto de él y ya no podrá reclamar más tarde. El ejecutado puede hacerlo en la misma oportunidad anterior si por cualquier motivo toma conocimiento de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva iniciadas por el ejecutante; la ley no le impide hacerlo, y a esta impugnación no cabe otra cosa que darle una tramitación incidental y como resultado de ella, será el juez quien en definitiva hará la avaluación. Pero también el ejecutado tiene la posibilidad de ejercitar en su oportunidad la excepción contemplada en el n°8 del artículo. 464 del Código de Procedimiento Civil para reclamar del exceso de avalúo.

Mas, si el

deudor se hubiese opuesto a la estimación realizada por el perito en la primera ocasión descrita, a nuestro juicio, no estaría en condiciones de oponer más adelante la excepción precitada, pues se opondría a ello la cosa juzgada que emana de la sentencia interlocutoria dictada en la primera oportunidad. Una vez ejecutoriada la resolución que apruebe la avaluación pericial podrá pedirse se despache mandamiento de ejecución y embargo,

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mientras

dicha

resolución

no adquiera el carácter

de firme no

procede entablar la ejecución. La gestión preparatoria de la avaluación a que nos estamos refiriendo constituye un requisito previo e indispensable para que el título que se ha hecho valer en la forma indicada tenga fuerza ejecutiva, porque de lo contrario resultaría inconciliable e ineficaz la excepción del n°8 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil " por exceso de avalúo " que con todas las otras excepciones, sólo puede oponerse en un mismo escrito, conjuntamente con las demás que procedan, dentro del plazo fatal de cuatro días contados desde el requerimiento de pago. En consecuencia, despachado el mandamiento de embargo sin previa avaluación y puesta por el ejecutado la excepción de falta de requisitos para que el título tenga fuerza ejecutiva, fundándola en el antecedente anterior, dicha excepción debe acogerse. Finalmente debemos anotar que la gestión preparatoria de avaluación que estudiamos no procede cuando el avalúo ha sido hecho de común acuerdo entre las partes en el mismo contrato, en tal caso, procede entablar desde luego la demanda ejecutiva.B.- OBLIGACIÓN EXIGIBLE.De acuerdo con el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil" para que proceda la ejecución, se requiere además que la obligación sea actualmente exigible." Una obligación es exigible cuando no está sujeta a ninguna modalidad que suspenda su nacimiento o ejercicio, o sea, cuando no está sujeta a condición, plazo o modo. La exigibilidad de la obligación debe ser "actual ", o sea, debe existir en el momento de entablarse la demanda ejecutiva y no es admisible cumplir posteriormente con los requisitos que la ley formula al respecto .Al instante de solicitarse la ejecución, el título debe llevar aparejados todos los requisitos necesarios para que tenga fuerza ejecutiva, y si la exigibilidad no existe en el momento indicado, sino que se produce con posterioridad, le

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faltaría al título un requisito para tener

fuerza

ejecutiva

y

sería

procedente acoger la excepción del N°7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 437 del mismo Código. La jurisprudencia ha establecido que " el título con que se apareja una ejecución debe llevar en si mismo todos los requisitos necesarios para que tenga fuerza ejecutiva, sin que un vez trabada la litis, sea dable probar la existencia de ellos". Y que " el requisito de la exigibilidad de la obligación en el juicio ejecutivo debe concurrir en el acto de requerirse de pago al deudor, sin que los defectos del título que existían a la fecha del requerimiento puedan sanearse posteriormente." Así por ejemplo, si la obligación cuyo cumplimiento se persigue es condicional, es menester acompañar al momento de entablar la demanda, constancia de haberse cumplido la condición a que se subordina la obligación, en caso contrario, la demanda debe ser desechada por cuanto el título no cumple con las condiciones que la ley establece y corresponde al juez de oficio formular este pronunciamiento. En cuanto a la exigibilidad de la obligación, no reúne esta característica la contribución de haberes sobre un inmueble, si se ha interpuesto la

correspondiente reclamación ante tribunal competente del

monto del avalúo; La omisión del lugar en donde deba realizarse el pago o no se trata de una especie o cuerpo cierto, debe hacerse aquel en el domicilio del deudor y debe aceptarse la falta de exigibilidad opuesta a la demanda ejecutiva interpuesta para obtener el cumplimiento de la obligación en un lugar diverso del domicilio. Exigibilidad de una deuda cuyo valor se ha ordenado retener por decreto judicial.- ¨ Podría exigirse el pago de una deuda cuyo valor se ha mandado retener en poder del deudor por decreto judicial? En primer lugar debemos establecer que si el decreto judicial que ordena la retención de la deuda es posterior a la iniciación del juicio ejecutivo

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en que se cobra la misma deuda, tal retención no puede entorpecer la ejecución ya que al momento de iniciarse ésta, la obligación era exigible. Después de iniciada la ejecución, el deudor no puede solicitar la retención del valor que se le cobra sino que sólo puede defenderse oponiendo algunas de las excepciones que el Código de Procedimiento Civil contempla en el artículo 464. El problema se presenta cuando la medida precautoria de retención se encuentra decretada con anterioridad a la demanda ejecutiva y es aquí como lo

veremos

enseguida,

en

donde

las

opiniones

se

han

dividido

profundamente. Por nuestra parte estimamos que carece de mérito ejecutivo por no ser actualmente exigible la obligación cuyo valor se ha ordenado retener judicialmente en poder del deudor y ello porque la propia ley prohíbe el pago de tal obligación y lo declara nulo en caso de verificarse. Podría decirse que esta argumentación presenta el inconveniente de que al deudor le sería fácil eludir el cumplimiento ejecutivo de su obligación, solicitando la retención judicial del valor de su deuda; pero ello no es efectivo ya que la medida precautoria de retención sólo puede ser decretada por la justicia cuando se han acreditado los motivos serios y graves que el propio Código de Procedimiento Civil señala en sus artículos 295 y 298. La jurisprudencia se muestra muy dividida al respecto pudiendo distinguirse tres categorías de fallos: a.- En la jurisprudencia de nuestros tribunales nos encontramos con fallos que deciden de conformidad a los que hemos sostenido más arriba que " no es actualmente exigible la obligación respecto de la cual se ha ordenado retención judicial en poder del deudor". b.- También hay sentencias que declaran que el hecho de estar retenida judicialmente en poder del deudor la cantidad que se cobra, no constituye impedimento para privar al título de su fuerza ejecutiva y sería improcedente la excepción de faltar al título un requisito para que tenga

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fuerza

ejecutiva.

"

el

legislador cauteloso

de

dar

vida

a

las

ejecuciones, en la enumeración taxativa de las excepciones que pueden formularse,

no

incluyó

expresamente

la

retención

decretada

con

anterioridad; y si ni siquiera permitió la litispendencia por pleito iniciado por el ejecutado, menos aún es posible darle fuerza de enervar una ejecución a una simple medida precautoria decretada en ese otro pleito." Podría observarse al fallo recién citado que dentro del N° 7° del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil - falta de requisitos para que el título tenga fuerza ejecutiva - queda comprendido el caso de retención judicial de la deuda. c.- Fallos que establecen que el hecho de estar retenida judicialmente la deuda en poder del deudor no hace perder su fuerza ejecutiva al título ya que el deudor puede cumplir tanto la orden de pago, como la de retención consignando la suma adeudada a la orden del juez. " La ejecución es entonces procedente y " el juicio debe seguir adelante hasta que el ejecutado haga la consignación o depósito a la orden del juzgado, del capital, intereses y costas ". ACCIÓN EJECUTIVA NO PRESCRITA. Prescripción de la acción ejecutiva.El último requisito que el Código de Procedimiento Civil establece para que pueda perseguirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación se requiere que la acción ejecutiva no esté prescrita. De conformidad con lo que dispone el artículo 442 las acciones ejecutivas prescriben en el lapso de tres años, este plazo de prescripción de tres años, se cuenta desde el instante en que la obligación se hizo exigible y no desde la fecha en que se contrajo la obligación. La prescripción de la acción ejecutiva reviste una característica especial, cual es la de que ella debe ser declarada de oficio por el tribunal; tal se desprende claramente del art. 442 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone que " el tribunal denegar la ejecución si el título presentado

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tuviere más de tres años contados desde que la obligación se hubiere hecho exigible ". La prescripción de la acción ejecutiva puede y debe ser declarada de oficio por el tribunal sólo antes de despachar el mandamiento;" despachado el mandamiento de ejecución y embargo, no puede el juez suspender el procedimiento ejecutivo ni aun a pretexto de que el título estuviere prescrito. Tal estudio o calificación del título debe hacerse por el juez al dar lugar al mandamiento de ejecución". Una vez despachado el mandamiento, será sólo el ejecutado quien deba hacer valer la excepción de prescripción de la acción ejecutiva y si el ejecutado no utiliza este mecanismo de defensa, el tribunal debe emitir la orden de continuar con la ejecución, pues su oportunidad de declarar de oficio la prescripción precluyó luego de haber proveído la demanda mediante el requerimiento de pago. Hemos dicho que el tribunal puede denegar la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, pero existen ciertas acciones que prescriben de acuerdo con disposiciones especiales en menos de tres años, tal es el caso de las acciones emanadas del cheque que prescriben en un año y las que emanan de la letra de cambio tratándose de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al pago es de UN AÑO, contado desde el día del vencimiento del documento - artículo 98 ley 18.092, las acciones de reembolso de que trata el artículo 82 de la misma ley prescriben el plazo seis meses contados desde el día del pago cuyo reembolso se reclama.

Prescrita la acción ejecutiva, solo queda al acreedor la vía

ordinaria para hacer valer sus derechos, sin embargo, podría el acreedor hacer revivir la acción ejecutiva prescrita, haciendo uso de algunos de los medios señalados en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, es decir, procurándose un nuevo título ejecutivo mediante la gestión preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de deuda. La prescripción de la acción ejecutiva no se suspende.-

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El plazo de prescripción de la acción ejecutiva no se suspende en favor de ninguna persona; la suspensión es una institución excepcional que el Código Civil establece en determinados casos y ella no está contemplada en el Código de Procedimiento Civil respecto de la acción ejecutiva. Al respecto se puede afirmar que los únicos medios para que pueda conservarse la acción ejecutiva después de transcurrido el plazo de tres años, son los señalados en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil y entre ellos no está comprendida la suspensión de la prescripción. Interrupción de la prescripción de la acción ejecutiva. Sabemos que de conformidad al Código Civil, la prescripción que extingue las acciones puede ser interrumpida sea naturalmente o civilmente: se interrumpe naturalmente en tanto el deudor reconoce la existencia de la obligación y se interrumpe civilmente cuando el acreedor demanda judicialmente su cumplimiento. Estas normas generales sobre interrupción de la prescripción que nos proporciona el Código Civil son aplicables a la prescripción de la acción ejecutiva con algunas modificaciones que se desprenden del Código de Procedimiento Civil. Desde luego la prescripción de la acción ejecutiva se interrumpe civilmente con la interposición de la demanda ejecutiva; siendo precisamente ese uno de los efectos de toda demanda judicial. También podemos afirmar que la prescripción de la acción ejecutiva se interrumpe naturalmente, pero debemos tener presente que no todo reconocimiento del deudor importa interrupción natural de la prescripción de la acción ejecutiva, dentro del Código Civil cualquier reconocimiento del deudor interrumpe naturalmente la prescripción, en cambio tratándose de la acción ejecutiva, tal interrupción sólo la produce el reconocimiento que el deudor presta judicialmente en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de confesión de deuda o reconocimiento de firma. Un reconocimiento judicial prestado en otra forma que la anotada o un reconocimiento extrajudicial, no tendría la virtud de interrumpir la prescripción; se opondría a ello el artículo

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442 del Código de Procedimiento Civil que ordena terminantemente al juez denegar la ejecución si el título presentado tuviere más de tres años, sin contemplar más que una excepción a esta regla: el caso en que el acreedor compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios señalados en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil y entre los medios mencionados en dicho artículo no figura otro reconocimiento del deudor que el prestado judicialmente en la preparación de la vía ejecutiva.TRAMITACIÓN.Estructura del juicio ejecutivo.El juicio ejecutivo consta de dos cuadernos o ramos: el cuaderno principal o ejecutivo y el cuaderno de apremio. El cuaderno ejecutivo constituye el juicio mismo y en él se contiene la controversia a que puede dar lugar las proposiciones realizadas por las partes. Allí nos encontraremos por regla general con el contenido de la demanda ejecutiva, su notificación, el escrito de excepciones, las observaciones que a dichas excepciones oponga el ejecutante, el término probatorio, el plazo que la ley concede a las partes para hacer las observaciones a la prueba, la citación para oír sentencia y culminando con la sentencia definitiva. El cuaderno de apremio recibe una tramitación paralela al cuaderno principal y se refiere a las actuaciones necesarias para el embargo de los bienes, la administración y remate de los mismos. Este cuaderno se inicia con el embargo de bienes y normalmente queda paralizado hasta que se dicta sentencia en el juicio ejecutivo – cuaderno principal - cuando esto último sucede se pone reanuda el movimiento en el cuaderno de apremio con las diligencias tendientes a la realización de los bienes embargados Estos dos cuadernos se tramitan separada e independientemente, de modo que los recursos deducidos en uno de ello no retardan la marcha del otro – artículo 458 inciso 3° del Código de Procedimiento Civil. -

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Eventualmente puede surgir en el juicio ejecutivo un tercer cuaderno, el de tercería.- Ello ocurre cuando en el pleito ejecutivo interviene un tercero, en este procedimiento estos terceros sólo pueden intervenir en los casos que taxativamente indica el artículo 518, sujetándose a alguno de los siguientes procedimientos contemplados en su beneficio en el juicio ejecutivo, siendo ellos: a.- Tercería de dominio. b.- Tercería de posesión. c.- Tercería de prelación, y d.- Tercería de pago.Las tercerías, al decir de algunos no forman parte propiamente del procedimiento ejecutivo sino que constituyen juicios separados que tienen un procedimiento especial. TRAMITACIÓN DEL CUADERNO EJECUTIVO.Formas en que puede comenzar su tramitación.El cuaderno ejecutivo comenzará por demanda o por gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. Nos referiremos en primer lugar a las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. GENERALIDADES.Vimos anteriormente que los títulos ejecutivos pueden ser perfectos e imperfectos: son perfectos aquellos que tienen plena eficacia desde su otorgamiento y no necesitan

de ninguna formalidad previa para dar

nacimiento a la acción ejecutiva y son imperfectos aquellos que no se bastan por sí solos para iniciar la ejecución sino que es menester completarlos con una gestión previa, estas gestiones previas tienen por objeto constituir o completar algunos de los requisitos que faltan al título para que tenga mérito ejecutivo y son las llamadas gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. Del concepto anteriormente enunciado se desprende una clasificación de las gestiones preparatorias:

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a.- Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva que constituyen o crean títulos ejecutivos, es el caso de la confesión judicial y el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado, y; b.- Medidas preparatorias de la vía ejecutiva que tienen por objeto completar un título ejecutivo ya existente, al cual le falta algún requisito para tener mérito ejecutivo. Pertenecen a esta clase, la avaluación y la validación de sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros.Gestión preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de deuda.Nos hemos referido ampliamente a esta materia al tratar de los instrumentos privados reconocidos judicialmente y de la confesión judicial e igual predicamento adoptamos con la avaluación y la confrontación a que se refieren los artículo 440 y 434 n° 6, respectivamente. Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor.El artículo 1377 del Código Civil dispone:" Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos" De acuerdo con las reglas generales del derecho Civil, el heredero es el sucesor del causante y lo representa en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles; es lógico entonces que la acción ejecutiva del acreedor en contra del causante se conserve también respecto del heredero, pero es natural también que si se trata de interponer la acción ejecutiva en contra del heredero del deudor, se le conceda a éste un plazo para que se imponga del asunto y prepare su defensa. Si pudiera entablarse sin más trámite la demanda ejecutiva en contra del heredero del deudor; éste se vería sorprendido y no tendría tiempo dentro de la rapidez del procedimiento ejecutivo para procurarse los medios de su defensa. Es por eso que el artículo 1377 del Código Civil dispone que para proceder ejecutivamente en contra del heredero del deudor debe notificársele judicialmente el título

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ejecutivo

y

dejar

transcurrir

un término de ocho días para iniciar o

proseguir con la ejecución. Pero el artículo 1377 del Código Civil en parte aparece en parte modificado por las disposiciones del artículo 5° del Código de Procedimiento Civil que expresa:" Si durante el juicio fallece algunas de las partes que obre por sí misma quedará en suspenso por este hecho el procedimiento y se pondrá su estado en noticia de sus herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 528 y 529 ." Este artículo 5° es una regla común a todo procedimiento y aplicable por tanto, al juicio ejecutivo: De ambos - artículos 1377 del Código Civil y 5° del Código de Procedimiento Civil - se desprende que si el ejecutado fallece durante el juicio éste debe paralizarse y ponerse su estado en noticia de los herederos del deudor, pero ambos artículos difieren en cuanto al plazo que se otorga a los herederos para comparecer al juicio, el primero, ocho días y el segundo, el término de emplazamiento. Ahora bien, para decidir la disposición legal aplicable al caso que nos preocupa debemos tener presente el artículo final del Código de Procedimiento Civil expresa: " Desde la vigencia de este Código quedarán derogadas todas las leyes preexistentes sobre la materia que en él se tratan aun en la parte que no le sean contrarias, salvo que ellas se refieran a los tribunales especiales no regidos por la ley de 15 de Octubre de 1875, sin embargo, los Códigos Civil, de Comercio, de Minería, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales y las leyes que lo han completado o modificado se entenderán derogados en lo que sean contrarios a las “ En consecuencia debemos aplicar preferentemente el artículo 5 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 1377 del Código. Civil nos servirá en lo que no sea contrario a la disposición del código de enjuiciamiento, teniendo en

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vista esta norma podremos resolver fácilmente

las

situaciones

que

puedan presentarse y que son las siguientes: 1.- El deudor fallece antes de iniciarse la ejecución no hay juicio todavía, el artículo 5° del Código de Procedimiento Civil no contempla este caso y no queda otra solución que utilizar de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva que corresponda. 2.- El deudor fallece durante el juicio ejecutivo, aquí es menester distinguir si el deudor litigaba personalmente o por apoderado: a.- Durante el juicio fallece el deudor que litigaba personalmente, a esta situación precisa se refiere el artículo. 5° del Código de Procedimiento Civil: " Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por si misma..." en consecuencia tendrá atención preferente dicho artículo 5° y al respecto debe entenderse derogado el artículo 1377 del Código Civil deberá esperarse el término de emplazamiento después de notificado el deudor para poder proseguir la ejecución. b.- Durante el juicio fallece el deudor que litigaba por apoderado, esta hipótesis no está contemplada en el artículo 5° del Código de Procedimiento Civil el cual se refiere al caso que el deudor " obre por si mismo". Conserva entonces su vigor el artículo 1377 del Código Civil. que en esta parte no es contrario al Código de Procedimiento Civil La notificación a los herederos del deudor a que nos venimos refiriendo, se hará de acuerdo con las reglas generales aplicables sobre la materia, esto es, personalmente. Respecto de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva en estudio la jurisprudencia ha determinado que " los títulos ejecutivos contra el difunto, es menester que sean notificados a sus herederos para que lo sean contra su sucesión " " que no es bastante a este efecto la notificación de ellos al albacea, aunque tenga tenencia de bienes " y que " fallecido el ejecutado basta con poner en conocimiento de los herederos el estado del juicio, sin necesidad de notificarle los títulos".

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Naturaleza Jurídica de la Preparación de la Vía Ejecutiva.La preparación de la vía ejecutiva es según algunos un procedimiento de carácter contencioso nunca podrá dársele la calidad de una gestión no contenciosa ya que ella no se desenvuelve en el interés armónico de las partes, por el contrario, tiene por objeto pedir algo en contra de una persona determinada; a lo que se puede añadir que la preparación de la vía ejecutiva es el antecedente de un procedimiento contencioso como es el juicio ejecutivo. El carácter señalado precedentemente tiene importancia desde el punto de la distribución como un factor complementario de las reglas de competencia relativa; por consiguiente, el escrito en que se solicita la preparación de la vía ejecutiva deberá presentarse en los lugares asiento de Corte de Apelaciones, en la secretaría de dicho tribunal a fin de que el presidente del mismo señale el juzgado que conocerá de la gestión de que se trata. De ahí entonces, que derivada de la conclusión que nos encontramos en presencia de un procedimiento contencioso, se deberá aplicar a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva en materia de competencia relativa las reglas que la ley contempla al juicio ejecutivo. Como consecuencia de nuestra anterior, se ha fallado que " las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva son parte del juicio ejecutivo y por tanto, el poder conferido en aquellas es suficiente para éste intervenir en él." por la misma razón, si el deudor ha sido notificado personalmente en una gestión preparatoria la notificación de la demanda ejecutiva, el requerimiento de pago puede notificarse de conformidad a los artículos 48 a 53 del Código de Procedimiento Civil. La jurisprudencia, en general, ha reconocido a estas gestiones un carácter contencioso ya que en ella concurren los elementos constitutivos del juicio. No obstante tener la preparación de la vía ejecutiva un carácter contencioso no puede ella considerarse por sí sola como un juicio completo, como un litigio propiamente tal, ya que sólo tiene por objeto llevar a efecto la

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diligencia previamente solicitada - confesión de duda, reconocimiento de firma etc. - sin que puedan discutirse en ella otras materias. El verdadero litigio lo constituye el juicio ejecutivo del cuál la diligencia preparatoria es un mero antecedente, en atención a que la preparación de la vía ejecutiva no constituye un juicio ni una instancia propiamente tal, la jurisprudencia ha estimado que "No procede el abandono de la instancia en las gestiones preparatorias de una ejecución, porque ellas no pueden considerarse instancia " LA DEMANDA EJECUTIVA Y EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO.La demanda ejecutiva.Una vez terminadas las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva si se trata de un título imperfecto, o sin ellas, si el título es perfecto, se presentará la demanda ejecutiva. La demanda debe ir aparejada del correspondiente título ejecutivo y cumplir con todos los requisitos generales que señala el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil que es aplicable al juicio ejecutivo en virtud de lo que expresa el artículo 3° del mismo texto legal además, debe cumplir con las exigencias de la ley 18.120, en lo que se refiere a la designación de abogado patrocinante y mandatario judicial; en la parte petitoria se solicitará que se despache MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO en contra del deudor y que en definitiva se acoja la demanda, ordenando se siga adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado, intereses, reajuste y costas. En un otrosí de la demanda podrán señalarse los bienes del deudor sobre los cuales ha de trabarse el embargo ya que el artículo 447 del Código de Procedimiento Civil confiere esa facultad al acreedor, puede asimismo, indicar un depositario provisional de los bienes que se embarguen - artículo 443 N°3 del Código de Procedimiento Civil -

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Presentada la demanda, el tribunal, examinará

antes

de

proveerla,

el título acompañado y examinará si reúne los requisitos

necesarios para que proceda la acción ejecutiva, o sea, verá si el título es ejecutivo, si la obligación es líquida y actualmente exigible, y si la acción ejecutiva no está

prescrita. Si se reúnen estas condiciones el juez

despachará el mandamiento de ejecución y embargo, en caso contrario no dará lugar a la ejecución. La resolución que despacha mandamiento de ejecución y embargo, o deniega la ejecución será dictada por el juez " sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando éste se hubiere apersonado en el juicio. Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarán de manera alguna el procedimiento ejecutivo y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción ." artículo 441 del Código de Procedimiento Civil la ley no permite al ejecutado dificultar la traba del embargo que asegura los derechos del ejecutante y señala a aquel otra oportunidad para que se defienda y haga valer sus derechos, la oposición a la ejecución. Al respecto la jurisprudencia ha establecido la doctrina que " no es necesaria la citación o audiencia del demandado en ninguna de las gestiones que precedan al mandamiento de embargo, hasta el punto de que su omisión pueda producir nulidad de lo que obre sin esa audiencia o citación "; y que el fallo que rechaza el mandamiento de ejecución solicitado, no obstante concurrir todos los elementos externos que la ley exige para la procedencia de la ejecución , acogiendo alegaciones del demandado que se refieren a materias ajenas a las únicas que el tribunal podía considerar en ese estado del juicio, es nulo porque infringe los artículos 434, 436, 437, 438 y 442 del Código de Procedimiento Civil Parte Petitoria de la Demanda Ejecutiva.Hemos señalado anteriormente que en la parte petitoria de la demanda ejecutiva se solicitará se despache mandamiento de ejecución y

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embargo y en definitiva se acoja la demanda,

ordenando

se

siga

adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado. Sin embargo es frecuente en la práctica que el ejecutante solicite en su demanda únicamente que se despache mandamiento de ejecución y embargo. En tal evento han sostenido algunos que el juez no podría acoger la demanda ni ordenar que la ejecución siga adelante, ya que si tal hiciera, fallaría "ultra petita", pues lo único que se le pidió fue que despachara mandamiento de ejecución. El anterior criterio no esta ajustado a derecho, en realidad como lo ha estimado nuestra jurisprudencia cuando el ejecutante solicita se despache mandamiento de embargo esta implícitamente ejercitando la acción ejecutiva, ya que el embargo no es sino el medio de poner en ejercicio dicha acción la cual solo termina con la realización de los bienes embargados y el pago al creedor. En consecuencia, no procede sostener en el caso que analizamos que la sentencia falla ultrapetita por haber mandado seguir la ejecución adelante, sin que así se hubiera expresamente solicitado en la demanda. Pero, para evitar dificultades, es conveniente solicitar expresamente en la demanda que la ejecución se siga adelante hasta total pago de lo adeudado, intereses, reajuste y costas. Al momento de iniciarse la demanda deben reunirse todos los requisitos que la ley exige para que proceda la ejecución.- " Para que un título tenga fuerza ejecutiva, es menester que reúna todos los requisitos que la ley requiere para este efecto, en el momento de despacharse el mandamiento de ejecución, sin que subsanen los defectos que entonces tuviere por declaraciones o actos posteriores de las partes." " En el juicio ejecutivo se considera trabada la litis desde que el ejecutado opone excepciones, y no pueden enmendarse posteriormente los defectos del título con que se inicia la ejecución, porque si agregasen más antecedentes por parte del ejecutante para darle fuerza ejecutiva al título ya presentado, después de opuestas las excepciones, dejaría al ejecutado en

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condiciones desfavorables

de no poder deducir nuevas excepciones a

esos nuevos antecedentes. " De acuerdo con los principios expuestos, se puede arribar a las siguientes conclusiones: a.- No infringe disposición legal alguna la sentencia que en un juicio ejecutivo acoge la excepción de ineptitud del libelo fundada en que la demanda ejecutiva carece de la designación de domicilio y profesión del ejecutado, no obstante que el ejecutante subsanó aquellas omisiones en un escrito posterior, pero después de haberse opuestos las excepciones. b.- Iniciada demanda ejecutiva por una persona en nombre de otra, sin que medie mandato, ni representación legal, ni fianza de rato, debe acogerse la excepción de falta de personería de quien intervino en nombre del ejecutante, aunque este último ratifique después lo obrado ya que trabada la litis no puede enmendarse con posterioridad los vicio de procedimiento en perjuicio dele ejecutado. EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN.Hemos visto que si se reúnen los requisitos para que proceda la acción ejecutiva, el juez proveerá la demanda despachando el mandamiento de ejecución. El mandamiento de ejecución y embargo es la resolución que recae en la demanda ejecutiva y consiste en una orden escrita de requerir de pago al deudor y de embargarle bienes suficientes si no paga en el acto del requerimiento. El mandamiento como toda resolución judicial, debe encontrarse firmado por el juez y el secretario del tribunal. El mandamiento de ejecución debe contener: 1.- la orden de requerir de pago al deudor. Tiene especial importancia este acápite del mandamiento, puesto que produce el efecto de emplazar al deudor y someterlo a todos los trámites del juicio ejecutivo. Puesto que el requerimiento reemplaza a la notificación de la demanda ejecutiva, la falta del requerimiento realizado en forma legal impide que corra el plazo a la demandada para oponer las excepciones que estime conveniente formular.-

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2.- la orden de embargar bienes

del

deudor

en

cantidad

suficiente para cubrir la deuda con su reajuste, intereses y costas, si no pagare en el acto. 3.- la designación de un depositario provisional que se haga cargo de la administración de los bienes. El nombramiento del depositario provisional deberá recaer en la persona que bajo su responsabilidad designe el acreedor, o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la indicado - artículo 443 N°3 del Código de Procedimiento Civil. es pues, una facultad exclusiva del acreedor que el tribunal debe respetar, la de proponer la persona del depositario provisional, pudiendo recaer la designación en el propio deudor. Puede pedir también que no se designe depositario - artículo 443 N°3, inciso 1° del Código de Procedimiento Civil En ningún caso la designación de depositario podrá recaer " en empleados o dependientes a cualquier título del tribunal ni persona que desempeñe el cargo de depositario en tres o más juicios seguidos en el mismo juzgado " artículo 443 del Código de Procedimiento Civil esta disposición tiene como finalidad evitar que se incurra en inmoralidades o abusos, designando en carácter de depositarios a empleados del mismo tribunal en que se tramitan los juicios ejecutivos. El depositario provisional designado por el ejecutante o por el juez en subsidio, ejerce su cargo hasta que se designa el depositario definitivo. Además de los tres requisitos recién expresados, el mandamiento de ejecución puede contener en ciertos casos, dos elementos más, que son : a.- La designación de los bienes sobre los que ha de trabarse el embargo, si el acreedor los hubiere señalado en su demanda o si la ejecución recayere sobre un especie o cuerpo cierto - artículo 443 N°3, inciso penúltimo b.- La orden de proceder a la traba de embargo con el auxilio de la fuerza pública, siempre que en concepto del tribunal hubiese fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido, y que el ejecutante haga petición

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expresa al respecto. El tribunal no podría ordenar de oficio que se proceda con el auxilio de la fuerza pública - artículo 443 N°3 del Código de Procedimiento Civil. La resolución que despacha el mandamiento o deniega la ejecución es una sentencia interlocutoria, lo que se ha discutido por algunos sin que exista respaldo legal en abono de dicha argumentación. Desde luego, no es un simple decreto ya que su fin es algo más que dar curso progresivo a los autos; ni es una sentencia definitiva, pues no pone fin a la instancia ni resuelve el asunto que es objeto del juicio, tampoco es un auto ya que no recae en ningún incidente. Se trata entonces, de una sentencia interlocutoria, ya que " resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria." artículo 158 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, sin esta resolución, no podría efectuarse el requerimiento de pago, ni el ejecutado podría oponer excepciones ni tampoco dictarse sentencia definitiva. Aunque la jurisprudencia no ha sido uniforme para juzgar este problema, la mayoría de los fallos estima que la resolución que nos preocupa es una sentencia interlocutoria. Al respecto, se ha fallado, que la sentencia que ordena despachar un mandamiento de ejecución, aunque interlocutoria, no es de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución, puesto que el punto de si el título tiene o no carácter ejecutivo puede ser objeto de las excepciones que se oponen a la demanda, siendo por tanto inadmisible el recurso de casación en contra de tal resolución. Se ha fallado también que " la sentencia que niega lugar al mandamiento de embargo, es interlocutoria, de aquellas que hacen imposible la continuación del juicio en forma ejecutiva y procede en su contra el recurso de casación".

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Recursos que proceden en contra

de

la

resolución

que

despacha o deniega la ejecución.Nos referiremos a los recursos de reposición, apelación y casación. a.- Recurso de Reposición.- No procede el recurso de reposición en contra de la resolución que nos preocupa, como hemos visto ella es una sentencia interlocutoria que una vez notificada produce el desasimiento del tribunal, la jurisprudencia es uniforme en el sentido que en el juicio ejecutivo no procede pedir reposición de la resolución que despacha la ejecución, ya que en esta clase de juicio sólo proceden como defensas la excepciones.b.-Recurso de Apelación.- La resolución que despacha o deniega la ejecución es apelable tanto por el ejecutante como por el ejecutado. Desde luego, el ejecutante puede indiscutiblemente apelar de conformidad con lo que dispone el inciso final del art. 441 del Código de Procedimiento Civil que le confiere expresamente ese derecho. Respecto del ejecutado, la cuestión no es tan indiscutible, hay opiniones y fallos que estiman que: " improcedente el recurso de apelación deducido por el demandado en contra del auto que ordena despachar mandamiento de embargo en su contra, ya que ello entorpecer¡ a el procedimiento ejecutivo " Se añade que todas las alegaciones del ejecutado deben ser materia de las excepciones correspondientes. Pero la mayor parte de los autores y de los fallos sostienen la doctrina de que: " la resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo es apelable, ya que el art. 187 del Código de Procedimiento Civil permite la apelación respecto de toda sentencia definitiva o interlocutoria, salvo los casos en que la ley deniegue expresamente ese recurso." El tribunal de alzada puede revocar la ejecución al pronunciarse sobre la apelación, aunque el ejecutado no haya opuesto excepciones, la apelación antedicha se concede en el sólo efecto devolutivo, y en consecuencia, no entorpece la marcha del procedimiento ejecutivo y al mismo tiempo, puede

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ponerse pronto remedio al error en que el juez de primera instancia pudo haber incurrido al decretar el mandamiento. c.- Recurso de Casación.- En cuanto al recurso de casación podemos decir que es procedente respecto de la resolución que deniega la ejecución ya que se trataría de una sentencia interlocutoria que haría imposible la prosecución del juicio en forma ejecutiva, pero no procedería respecto de la resolución que despacha la ejecución, pues en este último caso no se trataría de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su prosecución, sino por el contrario, de una resolución que tiene por objeto hacer prosperar los autos.EL REQUERIMIENTO DE PAGO.Tenemos ya la demanda ejecutiva y el mandamiento de ejecución y embargo. Procede ahora que con este mandamiento un ministro de fe se apersone ante el deudor y le requiera el pago de la obligación por el cual se despacho el mandamiento. El requerimiento de pago equivale a la notificación de la demanda y él debe hacerse en la forma señalada en el n°1 del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone que ese requerimiento se hará al deudor personalmente, pero si no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44 expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere a más del mandamiento la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento, no concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo - artículo 443 n°1.Vemos entonces, en primer lugar que el requerimiento debe hacerse personalmente, pues se trata de la primera notificación que se hace al demandado en el juicio, así lo ha fallado la jurisprudencia, la circunstancia que el deudor deba ser requerido " personalmente" no significa que el deudor sea requerido en persona sino que podrá también requerirse a su representante legal o a su mandatario de acuerdo con las reglas generales

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ya

que

la

expresión

" personalmente " sólo indica la

forma en que debe hacerse la notificación que por ser la primera del juicio debe ser personal. En segundo término, podemos apreciar que en caso de que el deudor no sea habido, se le requerirá en conformidad al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil siendo necesario expresar en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esa citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo. El requerimiento practicado en conformidad al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil debe cumplir lógicamente con todas las formalidades que establece dicho artículo, esto es, si buscada en dos días distintos en su habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, no es habida la persona a quien debe requerirse, se acreditará que ella se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo, bastando para comprobar estas circunstancias la debida certificación del ministro de fe. Finalmente, el n° 1° del art. 433 del C.P.C. señala una tercera forma de hacer el requerimiento, al expresar:" Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al art. 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo establecido en los arts. 48 a 53. " o sea, se practicar requerimiento por cédula y aun por el estado diario, al respecto se ha fallado que: " notificado el deudor personalmente o con arreglo al art. 44, para otra gestión anterior al requerimiento, puede éste efectuarse por el estado ". y que " notificados los deudores por avisos, en conformidad al art. 57, para una gestión anterior al requerimiento, pueden ser requeridos legalmente de conformidad a los arts. 48 a 53. "

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la frase " gestión anterior al requerimiento " que emplea la ley se refiere a la preparación de la vía ejecutiva y en ningún caso alude al juicio que pueda servir de antecedente a la ejecución ya que dicho juicio no puede considerarse como una gestión previa o anterior sino como un procedimiento totalmente independiente del juicio ejecutivo: " Cuando el título ejecutivo es la sentencia de un juicio anterior ordinario seguido entre las partes, no puede estimarse ese juicio ordinario como gestión anterior al requerimiento, que autorice el requerimiento por el estado, sino que debe efectuarse éste personalmente ", ello es lógico, pues en tal situación el requerimiento sería la primera notificación del juicio ejecutivo debiendo ser por tanto, personal. En el acto del requerimiento de pago el ministro de fe debe dar cumplimiento a la obligación que le impone el artículo 462 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil dispone este artículo: " si el requerimiento se verifica dentro de la República, el ministro de fe hará saber al deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir oposición, y dejará testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le hará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará el requerimiento. " Si una vez requerido el deudor en cualquiera de las formas anteriormente expuestas no pagare en el acto, el ministro de fe procederá a trabar embargo sobre bienes suficientes para cubrir la deuda, reajustes, intereses y costas. A la diligencia de embargo nos referiremos al tratar el procedimiento de apremio. LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN.Hemos dicho que el requerimiento de pago hecho al deudor equivale a la notificación de la demanda en consecuencia, requerido el deudor nace para éste el derecho de defenderse, de oponer excepciones a la demanda ejecutiva. Una vez opuestas las excepciones queda trabada la litis y comienza la discusión en el juicio ejecutivo.

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Dado el carácter sumario del juicio ejecutivo, el plazo para oponer excepciones es bastante menor que en el juicio ordinario; dicho plazo es fatal, por la misma razón anterior, el ejecutado tiene restringida su posibilidad de defensa en el juicio ejecutivo, sólo puede hacerlo oponiendo alguna de las excepciones que taxativamente enumera el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil. Plazo para oponer excepciones." El término para deducir oposición comienza a correr desde el día del requerimiento de pago " - artículo 462 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil - dicho término es fatal conforme lo expresan los artículos 463 y 64 del cuerpo de leyes citado . Para establecer cuál es ese término, se hace necesario atender al lugar en que el deudor ha sido requerido y al respecto pueden distinguirse cuatro situaciones: a.- El deudor es requerido de pago en el lugar asiento del tribunal, tendrá el término de cuatro días útiles para oponerse a la ejecución. La expresión " lugar asiento del tribunal " se refiere a los límites de la comuna asiento del tribunal. El plazo como lo señala la disposición antes citada, es de días útiles, es decir, hábiles, por lo cual se entiende suspendido durante los días feriados, guardando así conformidad con la regla general del artículo 66 del Código de Procedimiento Civil que establece que los términos de días se entienden suspendidos durante los días feriados. b.- El deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que es promovido el juicio, pero fuera de la comuna asiento del tribunal, en tal situación el ejecutado dispone de cuatro días adicionales, esto es, de ocho días; c.- El deudor es requerido en el territorio jurisdiccional de otro tribunal de la República, la oposición podrá presentarse ante el tribunal que haya ordenado cumplir el exhorto del que conoce en el juicio o ante este último tribunal. En el primer caso, los plazos serán los mismos que establece el

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artículo anterior - artículo 459 - En el segundo,

el

ejecutado

deberá

formular su oposición en el plazo fatal de ocho días, más el aumento del término de emplazamiento en conformidad a la tabla de que trata el artículo 259.El tribunal exhortado se limitará a remitir la solicitud de oposición al exhortante para que éste provea sobre ella lo que sea de derecho. El deudor es requerido fuera del territorio de la República, en este caso, el término para deducir oposición será el que corresponda según la tabla de emplazamiento a que se refiere el art. 259 como aumento extraordinario del plazo para contestar demanda. En definitiva, será de ocho días más el aumento de la tabla emplazamiento.No esta demás expresar la obligación que impone al ministro de fe el artículo 462 del Código de Procedimiento Civil cuando dispone: “ Si el requerimiento se verifica dentro de la República, el ministro de hará saber al deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir la oposición, y dejará testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le hará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará el requerimiento.” El plazo para oponer excepciones es fatal e individual. Ya sea por aplicación del artículo 64 o del artículo 463, se llega a la ineludible conclusión que el plazo para oponerse a la ejecución es fatal. De manera que el ejecutado deberá hacer valer dentro de dicho plazo todas sus defensas o excepciones, incluso de la de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo, como se puede observar no reciben aplicación en este procedimiento los dictados del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. En relación con lo anteriormente expuesto se ha resuelto que " todas las excepciones inclusa la de cosa juzgada deben oponerse en primera instancia y dentro del plazo legal. "; que " en el juicio ejecutivo todas las excepciones deben oponerse en un mismo escrito y dentro del plazo fatal de

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cuatro días, incluso la de cosa juzgada,

y

en

consecuencia

es

inadmisible la que se opone en segunda instancia en un juicio de esta naturaleza " y que " en la apelación, no puede un tribunal de alzada pronunciarse sobre peticiones que formule el ejecutado en su escrito de apelación, si nos las dedujo en tiempo y forma como excepciones opuestas a la ejecución. " Finalmente, debemos agregar que el plazo para deducir excepciones no se interrumpe por la interposición de incidentes ni de apelaciones por parte del ejecutado y que es un término individual que se cuenta para cada demandado desde el día en que es requerido de pago. MODO DE FORMULAR LA OPOSICIÓN.Dispone el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil que " todas las excepciones de oponerse en un mismo escrito, expresándose con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor intenta valerse para acreditarlas ". del análisis de esta disposición se desprende que son tres las exigencias que ella establece en cuanto al modo de formular las excepciones. a.- El ejecutado debe oponer sus excepciones en un mismo escrito. No podría presentar dos o más escritos de excepciones, aunque las presente dentro del plazo legal, esta exigencia tiende a evitar confusiones y dificultades. Si ella no es cumplida la jurisprudencia ha manifestado que procede aplicar la siguiente

sanción " Formulada una excepción en un

escrito presentado dentro del término legal, no puede tomarse en consideración, para el efecto de dictar sentencia, las demás excepciones que se deducen en escritos posteriores ". b.- El ejecutado debe expresar con claridad y precisión los hechos en que funda sus excepciones. Esta exigencia es lógica si se piensa que le escrito excepciones equivale a la contestación de la demanda y en consecuencia, debe contener los requisitos que para dicha contestación exige el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil disposición que es

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aplicable de conformidad con lo que expresa el art. 3°

y entre los

requisitos de la contestación de la demanda se encuentra el de exponer claramente los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan las excepciones. Si el ejecutado no funda debidamente la excepción opuesta, el tribunal no podría pronunciarse sobre ella y no debiera tomarla en cuenta en la sentencia definitiva. Así la jurisprudencia ha fallado: " en las excepciones opuestas deben expresarse con claridad y precisión los hechos en que se fundan, y no se cumple con este requisito si el ejecutado sólo se limitó a mencionar gruesas partidas de dinero que ha percibido el ejecutante y promete determinarlas con posterioridad, por lo que no es dable pronunciar resolución sobre la excepción de pago parcial de la deuda. c.- El ejecutado debe expresar en su escrito de excepciones, con claridad y precisión, los medios de prueba de que intenta valerse. Al parecer el Código ha querido que el ejecutado especifique determinadamente los medios de prueba de que se valdrá: instrumentos, confesión etc. no obstante, la Corte Suprema en uno de sus fallos ha estimado que el ejecutado cumple con lo dispuesto en el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil cuando en su escrito expresa que se valdrá de todos los medios probatorios que acuerda la ley, por lo que no es indispensable mencionarlos uno a uno los diferentes medios de prueba.. Dicha interpretación se ajusta a la letra y espíritu de la ley que salvo en casos muy especiales exige el uso de fórmulas o términos sacramentales ya que los medios de prueba están claramente indicados en el precepto mismo del Código, lo que excluye toda duda a la alusión que de la manera indicada se hace de los medios probatorios. En el caso de que el ejecutado no cumpla con la obligación de expresar con claridad y precisión los medios de prueba en el escrito de excepciones,¨ Que sanción tendrá ? Algunos han estimado que " la prueba que se rinde para establecer las excepciones, no puede ser tomada en

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cuenta

si

no

fue

anunciada

y especificada en el escrito en que

éstas se formulen." No obstante, en otras ocasiones la Corte Suprema, ha estimado que no cabría aplicar tal sanción, en atención a que el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil no señala como fatal el término para ofrecer probanzas y las periciales y documentales pueden producirse en cualquier estado de la causa. Finalmente, se ha presentado otra dificultad con la exigencia de que se expresen los medios de prueba en el escrito de excepciones, si el ejecutado piensa valerse de la prueba testimonial, deberá indicar la lista de testigos en el escrito de oposición ? a este problema nos referiremos más adelante. La enumeración que de las excepciones hace el artículo 464 es taxativa, aunque meramente genérica tal disposición legal comienza señalando: que " la oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en algunas de las excepciones siguientes". de lo que se desprende que las excepciones que pueden hacerse valer en el juicio ejecutivo no son otras que las taxativamente enumerada en este artículo, al respecto, se ha fallado que la oposición debe fundarse necesariamente en alguna de las excepciones indicadas en dicho precepto legal y es nula la sentencia que acoge una excepción no autorizada por este artículo. No obstante su carácter taxativo la enumeración que hace el artículo 464 es meramente genérica o fundamental y no singulariza ni determina los casos especiales que puedan hallarse comprendidos en cada uno de los diversos números que la componen, de modo que un mismo número de ese artículo pueden quedar incluidas diversas situaciones, que constituyen otras tantas excepciones jurídicamente distintas. Así, por ejemplo, la excepción de faltar al título algún requisito para que tenga fuerza ejecutiva – n° 7 - puede fundarse en que la deuda no es líquida, en que no se notificó el título a los herederos del deudor, etc. y cada uno de estos hechos debe ser considerada como una excepción distinta y esto tiene relevancia pues el tribunal al dictar

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sentencia,

deberá

pronunciarse sobre

cada

una

de

estas

excepciones en particular sin que le baste referirse en forma general a todas las excepciones que queden comprendidas en un mismo número. Si el juez no obrara de este modo, podría interponerse un recurso de casación en la forma por faltar la decisión del asunto controvertido. Así tenemos que la jurisprudencia de nuestros tribunales, concretamente en una sentencia de la C. Suprema de 7 de septiembre de 1928, que sobre el particular expresa: “La causa de pedir determina la condición jurídica de toda acción o excepción alegada en el juicio. En consecuencia, fundada la excepción 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil en dos motivos diversos, debe entenderse que se han alegado dos excepciones diferentes. No obsta a esta conclusión la circunstancia de hallarse comprendidas ambas excepciones en el mismo número del texto legal mencionado, ya que la enunciación taxativa consignada en esa disposición es meramente genérica o fundamental y no singulariza o determina los casos especiales que pueden hallarse comprendidos en cada uno de los diversos números que la componen.” “ La sentencia que se pronuncia sobre una de esas excepciones y nada dice respecto de la otra y que, en cambio, resuelve una no deducida, es nula, porque resuelve ultra petita al extender el fallo a un punto que no estaba sometido a la decisión del tribunal. No procede sostener que dicho vicio no agravia al ejecutante por haberse aceptado regularmente una de las excepciones del

N°7° referido, ya que la parte del fallo relativa a la

excepción que fue aceptada sin ser opuesta, no estaría ni podría estar afectada por el recurso de fondo también interpuesto, lo cual impediría un pronunciamiento sobre este recurso, desde que, en el supuesto de ser declarado procedente, no sería dable modificar esa parte de la sentencia no afectada por él.”

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Diferencia entre las excepciones del juicio ordinario y las del juicio ejecutivo.Diversas diferencias son las que podemos anotar entre las excepciones del juicio ejecutivo y las del juicio ordinario. Casi todas estas diferencias se fundan en la circunstancia de ser la ejecución un juicio rápido, favorable al acreedor, en que el deudor es mirado con desconfianza, a continuación nos referiremos a las más importantes de ellas: a.- Un primera y fundamental diferencia se desprende del inciso 1° del artículo 464 en cuanto afirma que las excepciones que pueden oponerse en el juicio ejecutivo están taxativamente enumeradas en dicho precepto legal; en cambio, en el procedimiento ordinario, ninguna limitación tiene la libertad de defensa del demandado, podrá hacer valer todas las excepciones que estime convenientes y que tiendan a destruir la acción o a corregir el procedimiento. b.-En el juicio ejecutivo, las excepciones deben oponerse en un plazo fatal. Carácter que también tiene el término en el juicio ordinario ya que para el efecto de oponer las dilatorias lo es antes de contestar la demanda y para las perentorias, lo es el término que la ley concede para contestar la demanda que también tiene el carácter de fatal.. Sin embargo, existen en el juicio ordinario ciertas excepciones prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo que pueden oponerse en cualquier estado del juicio, nada de esto sucede en el juicio ejecutivo donde todas las excepciones deben hacerse valer todas conjuntamente en el plazo fatal que señala la ley. c.- En el juicio ejecutivo todas las excepciones, sean dilatorias o perentorias deben oponerse conjuntamente y en un mismo escrito. En el juicio ordinario, como lo sabemos, las excepciones dilatorias deben oponerse en forma previa, en el término de emplazamiento; y sólo una vez desechadas las excepciones dilatorias o subsanados los defectos que ellas tendrían que corregir, deberán deducirse las perentorias.

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d.- En el escrito de excepciones

a

la

ejecución,

el

demandado debe señalar los medios de prueba de que piensa valerse, esta exigencia no rige en el juicio ordinario ya que las pruebas pueden ofrecerse en cualquier estado de la causa, con la sola excepción de la testimonial. e.- En el juicio ordinario si el demandado no opone excepciones, el juez debe apreciar las condiciones de existencia de la acción deducida no obstante el silencio del demandado; en cambio en el juicio, si no se oponen excepciones, se omite la sentencia y basta el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados, puesto que el deudor no tiene otro medio para obtener el rechazo de la ejecución que el ejercicio de la algunas de las excepciones taxativamente mencionadas por la ley en el artículo 464. LAS EXCEPCIONES EN PARTICULAR.Las excepciones que puede oponer el ejecutado están enumeradas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil y ellas " pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente." Todas las excepciones, como hemos visto, deben interponerse en un mismo escrito y se tramitan y fallan conjuntamente, salvo la excepción de incompetencia, que puede fallarse desde luego o reservarse para sentencia definitiva De las excepciones enumeradas tienen la calidad de dilatorias las comprendidas en los números

1° a 4°, inclusive, y son perentorias las

demás,. nos referiremos separadamente a cada una de ellas. Por de pronto en el juicio ejecutivo a diferencia del juicio ordinario no se ha realizado una separación sistemática entre ambas clases de excepciones, pero de la simple lectura del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, se denota que las enumeradas en los cuatro primeros números corresponden a las dilatorias, o sea, aquellas cuyo propósito es corregir vicios del procedimiento para dar nacimiento a una relación válida, exenta de todo vicio.

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La clasificación aludida entre excepciones dilatorias y perentorias en el juicio ejecutivo reviste especial importancia en mérito de las disposiciones del artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto expresa sic: “ la acción ejecutiva rechazada por incompetencia dl tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este título.” De manera que en los casos antes señalados no opera el instituto de la excepción de cosa juzgada que emana de las sentencias definitivas o interlocutorias firmes . 1ª.- La incompetencia del tribunal ante quien se hubiere presentado la demanda.- esta excepción es la misma establecida en el juicio ordinario. Para determinar si el tribunal es o no competente para conocer de la ejecución es menester recurrir a las reglas generales de competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales.

La

excepción en estudio puede referirse tanto a la incompetencia relativa como a la absoluta, ya que la ley no distingue. Debemos relacionar esta excepción con el inciso 2° del artículo 465 del Código de Procedimiento Civil

que dice: No obstará para que se

deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la vía ejecutiva. ". o sea, en otras palabras " no importa prorroga tácita de jurisdicción, la comparecencia del deudor a las diligencias preparatorias de la vía ejecutiva ". Añade el inciso 2° que " deducida la excepción de incompetencia, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, o reservarla para la sentencia definitiva." es esta la única excepción en que el juez está facultado para fallar desde luego; todas las demás deberán ser falladas necesariamente en la sentencia definitiva. La ley no señala el modo de promover la excepción de incompetencia, por lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 101 del Código de

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Procedimiento Civil, norma común a todo

procedimiento,

se

podrá

promover por vía declinatoria o inhibitoria. Respecto de la excepción que nos preocupa, debe tenerse presente que en aquellos lugares asiento de Corte de Apelaciones, en los cuales rige la distribución de causas, en que la designación recaída en el juzgado para conocer de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, le da competencia para conocer de la ejecución deducida como consecuencia de la gestión preparatoria, ya que dicha gestión preparatoria no es sino el comienzo del juicio ejecutivo del cual forma parte integrante. La demanda ejecutiva no se presentará

a la secretaría de la Corte para su distribución sino que será

llevada directamente al juzgado que conoció de la preparación de la vía ejecutiva. Si deducida la excepción de incompetencia ella se aceptada por el tribunal, éste se abstendrá de pronunciarse sobre las demás excepciones opuestas, ya que no tendría competencia para ello conforme a lo expresado por el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.. 2ª.- La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca a su nombre.- Es la misma excepción dilatoria que señala el n°2 del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil Se refiere a la capacidad para comparecer en el juicio y comprende dos situaciones: a.- Falta de capacidad del demandante. Sabemos que por regla general toda persona es capaz, salvo las que una ley expresa declara incapaces, los incapaces deben actuar por medio de sus representantes legales. ¡ a b.- Falta de personería o representación legal del que comparece a nombre del demandante. El que comparece a nombre del ejecutante debe investir su representación legal o debe estar provisto de un mandato debidamente constituido. La excepción en estudio se refiere a la falta de capacidad del demandante, pero nada dice en cuanto a la falta de capacidad

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del demandado, quiere decir esto que el ejecutado no podría hacer valer su propia incapacidad ¿ Creemos que no y que el ejecutado podría excepcionarse fundado en su incapacidad, invocando para ello el N°7 del artículo 464, esto es, falta de un requisito para que el título tenga fuerza ejecutiva en relación con el demandado. Como hemos visto, el ejecutante puede comparecer personalmente, si es capaz o representado por su representante legal, o por su mandatario. Sin embargo el inc. 3° de art. 6° del Código de Procedimiento Civil dispone que podrá admitirse la comparecencia en juicio de una persona que obre sin poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca fianza de que el interesado ratificar lo obrado - fianza de rato -; el tribunal calificará las circunstancias del caso y la garantía ofrecida y fijará un plazo para la ratificación del interesado. Si dicha ratificación no se presta en el plazo indicado, quedan sin efecto las actuaciones realizadas. De acuerdo con lo que se acaba de expresar, también procede la excepción de falta de personería si, iniciada la ejecución por una persona a nombre del acreedor sin poder de éste y con fianza de rato, no se acompaña la ratificación del acreedor en el plazo fijado al efecto. Se ha fallado asimismo, que si se inicia una demanda ejecutiva por una persona en nombre de otra, sin que medie mandato ni representación legal ni fianza de rato, debe acogerse la excepción de falta de personería de quien intervino a nombre del ejecutante, aunque ‚éste último ratifique después lo obrado, ya que trabada la litis, no pueden enmendarse con posterioridad los vicios del procedimiento en perjuicio del ejecutado. Antes de terminar con el estudio de esta excepción, nos referiremos al siguiente problema: el mandatario designado en el juicio ordinario tiene poder bastante para actuar en el juicio ejecutivo en que se pide el cumplimiento de la sentencia recaída en dicho juicio ordinario ? Una sentencia de la Corte Suprema, resolvió este problema en forma negativa, estableciendo la doctrina de que: " el juicio ejecutivo en que se persigue el

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cumplimiento de la sentencia dictado en un juicio ordinario, es diverso de éste. Aunque derivado del declaratorio ya fenecido, uno y otro son litigios distintos en orden a sus fines, a su naturaleza y a los efectos que producen con tramitación propia e independiente, y en consecuencia, el ejecutivo no forma parte del juicio anterior ni es una continuación del mismo, y no procede que se le considere como una cuestión incidental en el juicio ordinario, por tanto, el poder conferido para litigar en el juicio ordinario, no es bastante para comparecer en el ejecutivo en que se pide el cumplimiento de la sentencia recaída en aquel." Por nuestra parte estimamos más ajustado a derecho un fallo más reciente de la misma Corte que de acuerdo con el artículo 7° del Código de Procedimiento Civil,” establece que el poder para litigar se entiende conferido para todo el juicio, incluso la ejecución de la sentencia, de modo que el mandatario designado en el juicio ordinario tiene poder suficiente para intervenir hasta la completa ejecución de la sentencia, aun cuando dicha ejecución sea materia de un juicio ejecutivo.” En el mismo sentido se ha emitido pronunciamiento por la C. Suprema en una sentencia de 3 de agosto de 1955, en el caso de un poder otorgado en un juicio arbitral, y sobre la materia expresa: “ Si los ejecutantes confirieron mandato a un tercero para que los representara en un juicio arbitral, no es dable pretender que carecía de personería para representar en el juicio ejecutivo en que se persigue el cumplimiento de la sentencia del árbitro, caso en que tiene plena aplicación el precepto del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil En el caso que el mandatario comparezca con el poder que se le ha otorgado por el mismo mandante en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, dicho mandato le habilita para iniciar el juicio ejecutivo posterior en que se invoca el título ejecutivo obtenido en ese procedimiento previo., Diremos por último, que si en la sentencia se acepta la excepción de falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal

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del que comparezca en su nombre, no puede el tribunal pronunciarse sobre las demás excepciones que se hayan deducido pues ellas suponen la existencia de un juicio con un legítimo contradictor. Si no obstante el tribunal fallara las demás excepciones la sentencia seria nula ya que adolecería del vicio de contener decisiones contradictorias. 3ª.- La litis pendencia ante tribunal competente.- La tercera excepción que establece el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil es " la litispendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención " Es la misma excepción que conocemos en el juicio ordinario, con una diferencia: el juicio que da origen a la excepción debe haber sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención, esta modificación tiene su fundamento en la circunstancia de que si se hubiera conservado esta excepción en la misma forma que en el juicio ordinario, seria muy sencillo para un deudor de mala fe evitar su ejecución, le bastaría para ello iniciar un pleito ordinario en contra de su acreedor, antes de que este último entable demanda ejecutiva. Podríamos también anotar otra diferencia que presenta esta excepción, según se la considere en el juicio ordinario o en el ejecutivo, en el primero, la excepción de litispendencia puede oponerse en segunda instancia, en forma incidental - artículo 305 del Código de Procedimiento Civil -; en tanto que en el segundo, sólo pueden oponerse en primera instancia y dentro del plazo fatal que existe para oponerse a la ejecución. La jurisprudencia, aplicando los principios anotados, ha fallado que el juicio iniciado por el deudor no puede servirle para fundar en él la excepción de litispendencia y enervar la acción ejecutiva;. 4ª.- La ineptitud del libelo.- Esta excepción está establecida en el n°4 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil que dice: " la ineptitud

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del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254 ". El libelo o demanda es inepto cuando le falta algunos de los requisitos que indica el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que son: 1°.- La designación del tribunal ante quien se entabla; 2°- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representan, y la naturaleza de la representación. 3°- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; 4°.- La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya, y 5°.- a enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que sometan al fallo del tribunal. Todos los requisitos deben reunirse en el momento de solicitarse la ejecución; si se omiten, el defecto no podrá ser subsanado por escritos posteriores, ya que una vez trabada la litis, lo que ocurre cuando el ejecutado opone excepciones, queda fijada la cuestión debatida y ella no puede ser alterada en perjuicio del ejecutado. Respecto de la excepción que nos preocupa, se ha presentado el siguiente problema, si en la preparación de la vía ejecutiva se ha hecho la individualización de los litigantes, sería necesario efectuar nuevamente esa individualización en la demanda ejecutiva, creemos tal como lo estiman algunos fallos de nuestros tribunales que el escrito destinado a preparar la vía ejecutiva debe considerarse como parte integrante de la demanda e indicándose en él, el domicilio, profesión y nombre de las partes, es inaceptable la excepción de ineptitud del libelo fundada en que el escrito en que se pide el mandamiento de embargo no contiene esas designaciones. No obstante, la jurisprudencia no es uniforme en el sentido anterior, y existen fallos que por el contrario, han resuelto que es requisito necesario de la demanda ejecutiva contenga la individualización de las partes litigantes, puesto que la omisión de este requisito da lugar

a la oposición a la

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demandada

por

medio

de

la excepción de ineptitud del libelo y

esas designaciones no pueden suplirse de otro modo o en otras actuaciones o diligencias anteriores o posteriores a la demanda.

No está demás

recomendar que para evitar toda dificultad es conveniente individualizar a las partes no sólo en el escrito en que se prepara la vía ejecutiva, sino también en la demanda en que se siga. Por último, haremos presente que si el tribunal acepta la excepción dilatoria de ineptitud del libelo no podrá pronunciarse sobre las excepciones que se refieran al fondo del asunto, desde que para ello se requiere la existencia de un juicio y legalmente no puede estimarse que hay juicio que habilite al tribunal para resolver las excepciones de fondo, si la demanda, que es la base del litigio, se declara inepta, o sea, que no ha podido ser legalmente tramitada. Así se ha fallado uniformemente.Sobre esta excepción conviene hacer la siguiente reflexión, que dada la naturaleza de este procedimiento, no puede tener otra finalidad que la determinación sobre si se efectúa o no el pago del crédito materia de del juicio ejecutivo, no es dable requerir en la demanda una

exposición de

hechos tan completa como en el juicio ordinario. Excepciones perentorias en el juicio ejecutivo.-. Aun cuando en el procedimiento ejecutivo no se establece una diferenciación sistemática de las excepciones en dilatorias y perentorias como ocurre en el juicio ordinaria, no es menos cierto que de la sola enunciación que realiza el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, resulta fácil advertir que las cuatro primeras tienen el carácter de dilatorias Las excepciones perentorias están conformadas por hechos concretos capaces

de establecer una situación jurídica que modifica o extingue el

derecho que se reclama mediante la acción ejercitada. De lo anterior, cabe concluir que bajo el mismo nombre que da a la correspondiente categoría el precepto que la establece, pueden oponerse tantas excepciones cuantas situaciones jurídicas diferentes y concretas se

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planteen y sean encuadradas en la hipótesis legal. En consecuencia, una excepción no se entiende opuesta por la mera mención del precepto legal que la autoriza sino por la afirmación de determinados hechos a los que el oponente atribuye los efectos jurídicos propios de su categoría. 5ª.- El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza.- El beneficio de excusión es la facultad que tiene el fiador para exigir " Que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda “- artículo 2357 del Código Civil. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes: 1° Que no se haya renunciado expresamente; 2° Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario; 3° Que la obligación principal produzca acción; 4° Que la fianza no haya sido ordenada por el juez; 5° Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera; 6° Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal - art. 2358 Por caducidad de la fianza debe entenderse la extinción de ella por alguno de los medios que señalan los artículos. 2381 y siguientes del Código Civil. Cabe sobre

esta materia consignar algunos

fallos de nuestros

tribunales que se refieren a la prescripción de la fianza, así tenemos la sentencia de la C. de Apelaciones de Santiago de 25 de septiembre de 1995, que expresa: “ La fianza como obligación solidaria que es prescribe conjuntamente con la obligación principal a que accede , no siéndole aplicable el plazo de cuatro años que fija al efecto el artículo 822 del Código de Comercio.-“

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6ª.- La falsedad del título.- Un título es falso cuando no es auténtico, es decir, cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el título se expresa - artículo 17 del Código Civil. - En consecuencia, para que pueda calificarse de falso un título, es menester que haya habido suplantación de personas o que se hayan hecho adulteraciones que hagan cambiar la naturaleza del título la jurisprudencia ha fallado que en solo en esos dos caso cabe hablar de falsedad del título. Nada tiene que ver con la falsedad de un instrumento con la nulidad del mismo o con la nulidad de la obligación en él contenida, la falsedad significa suplantación de personas o adulteraciones en el título; supone un hecho delictuoso, en tanto que la nulidad es solamente una sanción civil de ineficacia de un acto en el cual se ha omitido algún requisito que ley prescribe para la validez de dicho acto. El artículo 704 del Código Civil, distingue claramente entre la falsedad y la nulidad del título, al decir que " No es justo título: 1°.- El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; y 3.-° el que adolece de un vicio de nulidad... " La jurisprudencia ha aplicado ampliamente los principios expuesto estableciendo que " La excepción del n°6 del art. 464, mira a la autenticidad del instrumento que sirve de base a la ejecución y no a la eficacia por razones de orden jurídico, lo cual es materia de otras excepciones" y que " la excepción de falsedad del título supone que sea falsa la escritura que lo constituye, siendo por tanto inadmisible la excepción de falsedad que se funda en hechos que no se refieran a la veracidad y autenticidad del título mismo, sino a la legalidad de la obligación". Hemos dicho que la excepción de falsedad del título envuelve la idea de un delito en caso de que ese delito sea objeto de investigación en un proceso criminal, el ejecutado podrá pedir, en cualquier estado del juicio ejecutivo, se suspenda el pronunciamiento de la sentencia definitiva, hasta la

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terminación del proceso criminal si en éste se ha deducido acusación o formulado requerimiento, según el caso, tal se desprende del artículo 167 del Código de Procedimiento Civil que es una norma común a todo procedimiento.7ª.- La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado.- Se opondrá esta excepción cada vez que falte alguno de los requisitos para que proceda la acción ejecutiva, sea porque el título no reúne todas las condiciones establecidas por la ley para que se le considere como ejecutivo, o porque la deuda no es líquida, o porque no es actualmente exigible, esta excepción debe relacionarse pues, con todos aquellos preceptos legales que consagran exigencias para que un título tenga fuerza ejecutiva, estos preceptos legales, como se comprenderá,, son innumerables dada la diversidad de títulos ejecutivos que la ley crea, como también la diversidad de condiciones que establece para cada uno de ellos. Como ya hemos estudiado en detalle las condiciones que la ley establece para que proceda la acción ejecutiva, nos remitimos a lo dicho. En este momento sólo haremos presente dos circunstancias generales. Primera: La excepción de insuficiencia del título puede ser absoluta, o ser sólo relativa a la persona del demandado, por ej. la insuficiencia seria absoluta si la copia de la escritura pública no llevará la firma del notario señalado por la ley para subscribirla y seria relativa si una sentencia judicial que se pretende hacer valer en contra de una persona que no fue parte en el juicio en que recayó la sentencia. Segunda: los requisitos que la ley exige para que proceda la ejecución deben reunirse en el momento de entablarse la demanda ejecutiva y no con posterioridad.

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Para finalizar, indicaremos a vía de ejemplo algunos de los casos en que procede oponer la excepción de faltar algún requisito para que el título tenga fuerza ejecutiva: a.- Si el ejecutante es el cesionario de un crédito y la cesión no esta perfecta, esto es, no está aceptada por el deudor o notificada al mismo; o si la notificación de la cesión se ha hecho sin exhibirse el título de la deuda. - artículo 1902 del Código Civil " la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor y aceptada por éste." b.- Si el título ejecutivo es una sentencia obtenida en juicio contra el deudor directo y se trata de ejecutarla en los bienes del fiador de dicho deudor, en circunstancias que el fiador de dicho deudor no ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio. c.- Si el título es una letra de cambio cuyo protesto no se realizado en forma legal. d.- Si el título ejecutivo que debía ser notificado a los herederos del deudor en conformidad a lo establecido al artículo 1733 del Código Civil, no ha sido objeto de notificación. e.- Si la obligación es condicional y la condición aún no se ha cumplido. f.- Si se ha despachado mandamiento de ejecución y embargo sin que previamente se haya avaluado el objeto de la obligación, en los casos en que la avaluación es necesaria de acuerdo con los n°s. 2° y 3° del Código de Procedimiento Civil. 8ª.- El exceso de avalúo en los casos de los incisos segundo y tercero del artículo 460 del Código de Procedimiento Civil sabemos que cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor de la especie o cuerpo cierto que no se encuentra en poder del deudor, o en cantidad de un género determinado que no sea dinero, es menester preparar el juicio ejecutivo

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mediante la avaluación de dicho objeto, así si el ejecutado estima que ese avalúo ha sido excesivo, podrá oponer la excepción en estudio. Como ha hemos estudiado anteriormente la gestión de la avaluación, nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad. Sólo insistiremos que en la presente excepción como se desprende nítidamente del n°8 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil procede únicamente en los casos en que el avalúo ha sido practicado como gestión preparatoria de la vía ejecutiva n°s. 2° y 3° del artículo 438 del Código de Procedimiento Civil y no en el caso en que el avalúo haya sido hecho de común acuerdo por las partes en el contrato. Tampoco es aplicable cuando el avalúo se ha practicado por otra autoridad que no sea la judicial. 9ª.- El pago de la deuda.- El pago de la deuda es un modo de extinguir obligaciones que consiste en la prestación de lo que se debe artículo 1568 del Código Civil - Para estudiar la procedencia de esta excepción es necesario estarse a las reglas que sobre el pago nos proporciona el Código Civil. Respecto de esta excepción, la jurisprudencia ha decidido que " Si sólo se acepta la excepción de pago parcial, la ejecución queda extinguida con respecto a la cantidad cubierta con ese pago parcial y subsiste en todo lo demás hasta que el acreedor obtenga la cancelación de la obligación que demanda, por lo cual la sentencia no puede negar que se siga adelante la ejecución hasta obtener el saldo insoluto. Es nula porque contiene decisiones contradictorias la sentencia que acoge la excepción de pago parcial y niega lugar a que se siga adelante la ejecución" 10ª.- La remisión de la deuda. La remisión o condonación de la deuda, es también un modo de extinguir las obligaciones cuyos requisitos y modalidades son propios del derecho Civil. Es interesante acotar que para alegar la remisión en ciertos casos deben cumplirse algunas exigencias, como lo anota una sentencia de nuestros tribunales en cuanto decide: “ Si el deudor no prueba haber aceptado la remisión de los intereses y notificado al

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acreedor esta aceptación, no puede alegar la remisión como extinción de la deuda.” 11ª.- La concesión de esperas o prórroga del plazo.- Si la obligación está sujeta a plazo, ella no es actualmente exigible y no procede el cumplimiento forzado. La acción rechazada por la causal en estudio podría renovarse como ejecutiva, ya que se trataría de un caso de " falta de oportunidad en la ejecución " – artículo 477 del Código de Procedimiento CivilSobre la materia consignamos a continuación una sentencia de la C. Suprema de 9 de junio de 1961, que señala: “ Las limitaciones establecidas por el Código Civil en materia de las facultades de los jueces en cuanto a los plazos, están referidas al principio general

de que las obligaciones son

puras y simples y que, por lo tanto, les está vedado otros que no estén expresamente convenidos o que leyes especiales designen; y, por la misma razón, su única misión es la de investigar y establecer la verdadera voluntad de las partes al contratar un plazo que, como tal, se aparta del Derecho común...” 12ª.-

La Novación.- Es un modo de extinguir las obligaciones que

consiste en " la substitución de una nueva obligación a la anterior, la cual queda por lo tanto extinguida " - artículo 1628 del Código Civil – La Corte Suprema en sentencia de 8 de enero de 1940 ha sostenido: “ Para que se produzca la novación es esencial que se extinga la obligación antigua; si falta dicho requisito no procede a entrar a estudiar si hubo o no intención de novar, pues aun en el caso afirmativo no se produciría novación.”. Conviene también esclarecer que las modificaciones a la forma de pago de una obligación no constituye novación así lo ha resuelto la C. Suprema en un sentencia de 31 de agosto de 1943, al manifestar: “ No produce novación el convenio que no modifica la materia de la obligación sino sólo un elemento secundario de ella, como lo es la forma de pago. En el

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caso

no

se

produce

una transformación de la obligación, sino

una modificación que no altera su estructura jurídica.” “ El hecho de que el acreedor abonara a las letras el valor de las entregas de dinero que le hacía un Banco, que cancelara las letras y las devolviera al deudor a medida que se enteraba su valor, todo sin reclamo y con la aceptación del deudor, importa el reconocimiento explícito de ambas partes, de que las obligaciones derivadas de las letras subsistían en todo su vigor después del convenio.” “La forma de pago convenida tiende sólo a dar facilidades al deudor y no constituye novación; importa sólo la individualización o señalamiento de los bienes destinados al pago:” En el caso no se cambia el acreedor ni el deudor, pues los estados con que el Banco pagaba no eran suyos sino del propio deudor, ni se cambia la obligación, que siempre es el pago del precio de la mercadería comprada, representada por el valor de las letras.” 13ª.- La Compensación.- la compensación es un modo de extinguir las obligaciones que se opera cuando dos personas son deudoras recíprocas y que extingue ambas deudas hasta concurrencia de la de menos valor - artículos 1655 y siguientes del Código Civil No es indispensable que la deuda que se opone en compensación sea ejecutiva como lo exigía la legislación anterior basta que se reúnan los requisitos que le Código Civil señala en su artículo 1656, que son : 1.- Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; 2.- Que ambas deudas sean líquidas; 3.- Que ambas sean actualmente exigibles.Su estudio más detallado es materia de estudio en la signatura de Derecho Civil.

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14ª.-

La nulidad de la obligación.- La nulidad es también

un modo de extinguir las obligaciones cuyo estudio corresponde al derecho civil. Ella puede ser absoluta o relativa y en ambas clases de nulidad pueden oponerse como excepciones a la ejecución ya que no distinguiendo el legislador toda distinción que se hiciera, seria arbitraria. Respecto de esta obligación se ha fallado que si el deudor alega la nulidad de la obligación por carecer de causa real y lícita deberá probar los hechos en que funda su excepción, pues si bien la ley establece que toda obligación debe tener causa real y lícita, no es necesario expresar esa causa, por lo cual esta omisión no puede acarrear por sí sola la nulidad de la obligación.Procede de pleno derecho la excepción de nulidad de la obligación si por sentencia firme se ha declarado que es falsificada la escritura de mutuo de donde el actor pretende hacer emanar la obligación. También se ha establecido que " es errado sostener que en un juicio ejecutivo no procede discutir la validez o nulidad del convenio que le sirve de título, por considerar se transformaría de juicio ejecutivo en litigio declarativo de derechos y que dada la naturaleza de los juicios ejecutivos no cabe resolver en ellos cuestiones que lejos de conducir a la finalidad de obtener que se cumpla una obligación, tendrían como consecuencia que se hagan declaraciones de las cuales dependería la existencia o inexistencia de la obligación cuyo cumplimiento se persigue. Dicha conclusión jurídica no se compadece con el texto del 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, que contempla expresamente la excepción de nulidad de la obligación como una de las que el ejecutado puede oponer a la ejecución " 15ª.- La pérdida de la cosa debida.- Esta excepción está contemplada en el n°15 del artículo 464 que dice:" la pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil”. Es un modo de extinguir obligaciones que se produce " Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja

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de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe" artículo 1670 del Código Civil . Para que se extinga la obligación, la pérdida de la especie o cuerpo cierto debe ser fortuita, pues si ella se debe a culpa del deudor, la obligación subsiste - artículo 1762 del Código Civil y en tal caso la ejecución recaerá , como hemos visto, sobre el valor de la especie debida haciéndose una avaluación por perito. El estudio particular de este modo de extinguir las obligaciones corresponde al derecho civil. 16ª.- La Transacción.- " la transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litio eventual " - artículo 2446 del Código Civil - Es una excepción perentoria cuyos requisito deben estudiarse a la luz de las disposiciones del derecho civil. 17ª.-

La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva.-

Este numero comprende dos excepciones distintas. respecto de la prescripción de la deuda, debemos estarnos a lo que el Código Civil dispone respecto sobre la prescripción extintiva de las acciones y derechos ajenos. La cosa juzgada.- Es también una excepción de carácter perentorio, cuyo estudio correspondió a la materia del año pasado.LA RESPUESTA DE LA EXCEPCIONES.Una vez presentado el escrito de excepciones, el tribunal debe proveerlo dando traslado de él al ejecutante. " Del escrito de oposición, se comunicará traslado al ejecutante, dándosele copia de él, para que dentro de cuatro días exponga lo que juzgue oportuno." artículo 466 del Código de Procedimiento Civil.-

este plazo de cuatro días que la ley

concede al ejecutante para responder al escrito de oposición es fatal, tanto por aplicación de los dispuesto en el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil como por los términos en que esta redactado cuando usa la expresión " dentro de ".

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En el escrito de respuesta a las excepciones, el ejecutante dar las razones de hecho y de derecho por las cuales las excepciones deben ser desestimadas y pedir que ellas se desechen y que siga adelante la ejecución. La providencia que debe dictar el juez una vencido el plazo IMPORTANCIA; El juez debe estudiar el expediente y la resolución que dicte puede adoptar dos formas diferentes: Admisibilidad e inadmisibilidad de las excepciones .Hemos dicho que vencido el plazo fatal que el ejecutante tiene para responder las excepciones, con la respuesta o sin ella, el juez estudiará el expediente antes de dictar resolución, este estudio se referirá a dos puntos principales: 1.- Si las excepciones opuestas por el ejecutante se encuentran entre las que el Código de Procedimiento Civil enumera taxativamente. y 2.- Si las excepciones han sido opuestas dentro del plazo legal. La resolución que dicte el tribunal será distinta según se cumplan o no esos dos requisitos. Analizaremos separadamente esos casos: a.- Si las excepciones opuestas por el ejecutado son de aquellas contempladas por la ley y han sido interpuestas dentro de plazo, el tribunal debe declararlas admisibles. Esta declaración de admisibilidad no significa que las excepciones sean aceptadas en cuanto al fondo, sino únicamente que ellas han sido interpuestas dentro de plazo y que son las contempladas por el artículo 464

y que en consecuencia deben ser sometidas a

tramitación. La resolución que declara admisibles las excepciones, recibirá también la causa a prueba en el evento que hubiere hechos controvertidos, substanciales y pertinentes. La providencia será: declárense admisibles las excepciones opuestas y se recibe la causa aprueba, fijándose como hechos controvertidos los siguientes..

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En el situación que se declare admisibles las excepciones, si el tribunal estima que no es necesario rendir prueba por no haber controvertidos, substanciales y pertinentes, dictará desde luego sentencia definitiva .b.- Si las excepciones no son de aquellas contempladas en el artículo 464 o el escrito que las contenga se ha presentado fuera del plazo contemplado por el Código de enjuiciamiento, el tribunal, las declarará inadmisibles. Al mismo tiempo que declara la inadmisibilidad de las excepciones, acto seguido citará a las partes a oír sentencia para luego pronunciar la sentencia definitiva en la causa. Sobre el particular, se ha resuelto que la sentencia que se dicte declarando inadmisibles las excepciones debe ordenar al mismo tiempo que se lleve adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado ya que en caso contrario seria susceptible de ser invalidada por haber omitido la decisión del asunto controvertido. La resolución que declara admisibles las excepciones es una sentencia interlocutoria. En efecto, esta resolución resuelve sobre un trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de la sentencia definitiva y como lo hemos advertido anteriormente la declaración de admisibilidad de las excepciones es un antecedente indispensable de la sentencia definitiva. Siendo así, se ha fallado que " la resolución que en el juicio ejecutivo declara admisibles unas e inadmisibles otras de las excepciones opuestas y, ordena recibir la causa a prueba fijando los puntos que sobre ella debe recaer, es sentencia interlocutoria. Contra dicha resolución procede el recurso de casación en la forma, porque pone término al juicio o hace imposible su prosecución respecto de las excepciones que declara inadmisibles”. Dado el carácter de sentencia interlocutoria que reviste la resolución que nos preocupa, produce una vez firme el efecto de cosa juzgada.

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LA PRUEBA Y EL TERMINO PROBATORIO.El término probatorio.- Hemos visto que si el juez declara admisibles las excepciones debe recibir la causa a prueba a menos que no considere necesario que se rinda prueba para resolver. La resolución que declara admisibles las excepciones y recibe la causa a prueba debe notificarse por cédula y desde entonces empieza a correr el término probatorio. El término probatorio en el juicio ejecutivo es de diez días y sólo puede prorrogarse a petición del acreedor y hasta por otros diez días. " La prórroga deberá

solicitarse antes de vencido el término legal, y correrá

sin

interrupción después de éste. " - artículo 468 del Código de Procedimiento Civil. Como podemos apreciar el plazo probatorio en el juicio ejecutivo se diferencia del que se otorga en el juicio ordinario, no sólo en que es más reducido sino que su prórroga puede ser solicitada únicamente por el ejecutante; en tanto que en el ordinario, la prórroga procede a petición de cualquiera de las partes . Puede observarse entonces que no existen en el juicio ejecutivo aumentos extraordinarios del término probatorio para rendir prueba en otro departamento de la República o fuera de ella; el único aumento del probatorio que aquí existe es el que puede solicitar el acreedor y hasta por el plazo máximo de diez días. " Por acuerdo de ambas partes - agrega el artículo 468 _ podrán concederse los términos extraordinarios que ellas designen ". Esta disposición no es sino consecuencia y confirmación de que el procedimiento civil es por regla general de orden privado y queda en cierto modo subordinado a la voluntad de las partes. Por otro lado no está demás aclarar que la expresión extraordinario que se utiliza en este precepto legal no tiene el

mismo alcance que se le otorga en

ordinario.

el término probatorio del juicio

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Por último, de acuerdo con las reglas

generales,

el

término

probatorio sólo es fatal para rendir prueba de testigos ya que las demás pruebas pueden rendirse en otras oportunidades.LA PRUEBA EN EL JUICIO EJECUTIVO.Dispone el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil que la prueba en el juicio ejecutivo se rendirá del mismo modo que en el ordinario. Este principio tendría aplicación aun cuando la ley no lo consignara expresamente ya que como sabemos el procedimiento ordinario es supletorio de los procedimientos especiales - artículo 3° del Código de Procedimiento Civil -. De manera que hay que atenerse entonces, sobre la materia, a las disposiciones del juicio ordinario de mayor cuantía sobre el modo de producir la prueba. No obstante se presenta una dificultad de interpretación que se relaciona con la presentación de listas de testigos y minuta de puntos de prueba, puesto que parte de la jurisprudencia de nuestros tribunales estima que procede y el plazo para hacerlo es el mismo que se establece en el término probatorio del juicio ordinario de mayor cuantía y así tenemos que en una sentencia de la C. de Temuco de 11 de junio 1930 y la Corte de Santiago en sentencia de 4 de octubre de 1904 se dispone: “ la prueba en el juicio ejecutivo debe rendirse del mismo modo que en el juicio ordinario, y, por tanto, pueden las partes presentar listas de testigos dentro de los cinco días siguientes a la notificación del autor de prueba. “ y la segunda de las citadas sentencias expresa: “ En conformidad al artículo 469 del Código adjetivo y para ajustarse a las reglas del juicio ordinario, es necesario proceder, en cuanto a la prueba testimonial, con arreglo al artículo 372 del mismo cuerpo de leyes, según el cual cada parte debe presentar una nómina de los testigos de que piensa valerse, únicos que pueden ser examinados. Otros son de son de opinión que el ejecutado debe acompañar su lista de testigos en el escrito en que propone las excepciones, se fundan

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para ello en el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil que exige al deudor expresar en el escrito de excepciones con claridad y precisión los medios de prueba de que piensa valerse y razonan diciendo que si se trata de la prueba de testigos, no se satisface la claridad y precisión que exige la ley sino indicando determinadamente los diversos testigos del demandado. En este sentido tenemos una sentencia de la C. de Concepción de 6 de junio de 1908 que prescribe: “ La minuta de puntos de prueba y lista de testigos deben ser presentados en el mismo escrito en que el ejecutado opone sus excepciones.”La doctrina anterior no ha prosperado. También una buena corriente de nuestra jurisprudencia se ha inclinado por una tercera opción en el sentido que no procede en el término probatorio del juicio ejecutivo, presentar lista de testigos y minuta de puntos de prueba, tal decisión se advierte en una sentencia de la C. de Valparaíso de 24 de diciembre de 1909 en que se lee:” En el juicio ejecutivo es improcedente ordenar la presentación de minutas de puntos de prueba y listas de testigos como en el juicio ordinario. Esta conclusión no se contradice con el precepto del artículo 469 del Código de Procedimiento Civil, cuyo único alcance, en cuanto a la prueba testimonial, es que deben observarse las reglas del párrafo 3, Título XI del Libro II, sobre las tachas y declaraciones de los testigos que hayan de ser examinado. No obstante, la mayoría de los autores y los fallos de nuestros tribunales estiman que tanto el ejecutado como el ejecutante, deben presentar la lista de los testigos dentro de los primeros CINCO DÍAS del probatorio y para tal efecto se aferran a las disposiciones del artículo 469 del Código de Procedimiento Civil de acuerdo al cual la prueba debe rendirse del mismo modo que en el juicio ordinario; y el artículo 320 ubicado en el Título VIII del Libro II del Código de Procedimiento Civil dispone que las partes deben acompañar la nómina de los testigos de que piensan valerse, dentro de los primeros cinco días del plazo probatorio. A lo cual puede agregarse que la oportunidad en que debe presentarse la lista de testigos

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dice relación con el modo de producir la prueba testimonial, rigiendo, en consecuencia, ampliamente el citado artículo 469 la mayor parte de los fallos judiciales se inclinan por esta segunda interpretación. Plazo posterior al término probatorio.Dispone el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil en su segunda parte que: " Vencido el término probatorio, quedarán los autos en la secretaría por espacio de seis días a disposición de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrá , hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido, háyanse o no presentado escritos, y sin más trámite, EL TRIBUNAL CITARA A LAS PARTES PARA OÍR SENTENCIA.- "

Debemos hacer

presente que esta disposición legal a raíz de las modificaciones que le introdujo la ley 18.705 de 24 de mayo de 1988, quedó en la forma que lo hemos resaltado, es decir, se incorporó en el juicio ejecutivo un trámite esencial, cual es, la citación para oír sentencia. El examen a que alude el precepto legal trascrito que pueden hacer las partes es análogo al examen que puede efectuarse en el juicio ordinario, una vez vencido el probatorio con la sola diferencia que en el juicio ejecutivo el lapso es de seis días, en tanto que en el juicio ordinario es de diez días.LA SENTENCIA EJECUTIVA Y LOS RECURSOS QUE PROCEDEN EN SU CONTRA.Cumplido el trámite de " Citación para oír sentencia ", el tribunal queda en situación de pronunciar sentencia definitiva en la causa, la que debe reunir todas las exigencias contenidas en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil y las del Auto Acordado de la Corte Suprema Sobre La Forma de las Sentencias de 30 de septiembre de 1920 ya que constituye dicho precepto legal una norma común a todo procedimiento. La parte resolutiva de la sentencia deberá pronunciarse sobre todas y cada una de las excepciones opuestas, al respecto, recordaremos que si se han opuesto varias excepciones comprendidas en el mismo número del

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artículo

464

del

Código

de Procedimiento Civil el juez deberá

pronunciarse sobre cada una de ellas en particular y no le bastará referirse en general a todas las excepciones comprendidas en el mismo número del citado artículo. Pero, si entre las excepciones que se han deducido figura la de incompetencia del tribunal, es aplicable la disposición del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, con arreglo a la cual cuando entre las excepciones propuestas está la de incompetencia y el tribunal la acepta, se abstendrá de pronunciarse sobre las demás. Sobre esta excepción no está demás recordar que de conformidad con lo que expresa el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil, deducida la citada excepción de incompetencia, puede pronunciarse de inmediato de dejarla para definitiva, nos parece que por razones de economía procesal resulta mucho más acertado fallarla de inmediato. Si el juez no actúa de la forma como lo hemos señalado la sentencia que recayere en la causa será susceptible de ser invalidada mediante el ejercicio del recurso de casación en la forma por faltar la decisión del asunto controvertido.Al fallo que se emita puede ser de dos clases: absolutorio o condenatorio.A su vez, las sentencias condenatorias pueden subdividirse en sentencias de pago y sentencias de remate esta subdivisión se desprende del artículo 472 del Código de Procedimiento Civil y se hace atendiendo a los bienes que se han embargado en el juicio. La sentencia es de pago cuando el embargo ha sido trabado sobre dinero o sobre la especie o cuerpo cierto debido, en este caso no es necesario rematar ningún bien, sino que debe hacerse pago al acreedor con la especie debida o el dinero embargado. La sentencia es de remate cuando el embargo ha sido trabado sobre otros bienes distintos de la especie debida o del dinero. Será necesario

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rematar previamente dichos bienes para hacer pago al acreedor con el producto del remate.La clasificación que hemos hecho de las sentencias condenatorias tiene importancia para determinar los efectos que produce el recurso de apelación en el cumplimiento del fallo. Si el Ejecutado no opone excepciones se omite la sentencia. Dispone el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil que si el ejecutado no se ha opuesto a la ejecución en el plazo fatal que tenia para hacerlo se omitirá la sentencia y bastar el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, en conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio. De la disposición aludida se desprende que por el hecho de no haberse opuesto el deudor a la ejecución, se extinguieron en forma irrevocable todos los derechos de éste debiendo proseguirse el apremio hasta el total cumplimiento de la obligación. En el evento propuesto, el mandamiento de ejecución pasa a tener el carácter de una sentencia definitiva que en razón de no haber existido oposición del deudor y produce el efecto de cosa juzgada, tanto en el juicio ejecutivo en que incide, como respecto de cualquier otro juicio en que se discuta la misma cuestión. También se ha resuelto que si en el juicio ejecutivo no se opusieron excepciones, será posible solicitar el abandono del procedimiento en los términos a que se refiere el inciso 2° del artículo 153 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil COSTAS.Dispone el artículo 471 del Código de Procedimiento Civil: " Si en la sentencia definitiva se manda a seguir adelante en la ejecución, se impondrán las costas al ejecutado." " Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenar en costas al ejecutante. "

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" Si se admiten sólo en parte una

o

ms

excepciones,

se

distribuir n las costas proporcionalmente; pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado." Tres son las situaciones que contempla este artículo, y las veremos separadamente: a.- Si la sentencia desecha todas las excepciones y acoge la demanda, debe necesariamente condenarse en costas al ejecutado. Los fallos de nuestros tribunales aplican rigurosamente esta regla. b.- Si la sentencia acoge alguna de las excepciones opuestas o absuelve al ejecutado, debe condenarse en costas al ejecutante; y c.- Si la sentencia acoge sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente. Algunos fallos de nuestros tribunales han interpretado equivocadamente esta regla, estimando que es lícito distribuir proporcionalmente las costas cuando se acoge una excepción y se rechazan las demás, pero la Corte Suprema ha establecido la correcta interpretación, fallando que la disposición del inciso 3° del artículo 471, que permite al tribunal distribuir proporcionalmente las costas no es aplicable al caso en que se admita una excepción y se rechacen las otras, sino en el caso que una misma excepción se admita sólo en parte.Recursos que proceden en contra de la sentencia. Efectos de su concesión en el cumplimiento del fallo.- De acuerdo con las reglas generales, en contra de la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo proceden los recursos de aclaración, agregación o rectificación, de apelación y de casación. Recurso de aclaración, agregación o rectificación.Se rige por las reglas comunes a todo procedimiento - artículo 182 y siguientes del Código de Procedimiento Civil -. Interpuesto el recurso en contra de la sentencia el tribunal lo fallará " sin más trámite o después de oír a la otra parte; y mientras tanto suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación "- artículo

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183 del Código de Procedimiento Civil - Como se puede apreciar los efectos del recurso quedan entregados al arbitrio del tribunal. la solicitud de aclaración, agregación o rectificación puede hacerse aun cuando se hayan interpuesto otros recursos en contra de la sentencia artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente recordemos que el plazo para apelar no se suspende por la solicitud de aclaración, agregación o rectificación - artículo 190 del Código de Procedimiento Civil RECURSO DE APELACIÓN.Este recurso procede sólo contra la sentencia de primera instancia. La apelación se tramitará de acuerdo con las reglas generales. La Corte de Apelaciones no podrá pronunciarse sobre las peticiones que haga el ejecutado en la segunda instancia, si esas peticiones no las dedujo en tiempo y forma como excepciones a la ejecución todas las excepciones o defensas del ejecutado deben oponerse en primera instancia y dentro del plazo legal. Para estudiar ahora los efectos que produce el recurso de apelación en el cumplimiento del fallo debemos atender si el recurso es deducido por el ejecutante o por el ejecutado; y, en este último caso, si la sentencia es de pago o de remate.Si la apelación es interpuesta por el ejecutante, la apelación de acuerdo con las reglas generales, se concederá en ambos efectos - artículo 195 del Código de Procedimiento Civil -El cumplimiento de la sentencia quedará suspendido y el embargo no será alzado mientras la apelación este pendiente sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo. - artículo 475 del Código de Procedimiento Civil. Si la apelación es interpuesta por el ejecutado, debemos distinguir si la sentencia que lo condena es de pago o de remate.a.- Si la sentencia es de pago.- Rige la regla especial contenida en el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil que dice:” Si se interpone

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apelación de la sentencia de pago, no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia pendiente el recurso, sino en el caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo ". En consecuencia, no puede hacerse pago el acreedor con el dinero o el cuerpo cierto embargado, mientras no se falle la apelación, a menos que el ejecutante caucione las resultas del recurso. El ejecutante podrá obtener el fallo mediante la fianza de resultas, en cualquier tiempo, ya que la ley no le señala un plazo dentro del cual debe hacer valer este derecho. b.- Si la sentencia es de remate.- La apelación que se interponga no suspende su ejecución. Se aplica aquí plenamente la regla general del artículo 194 del Código de Procedimiento Civil de acuerdo con el cual en el juicio ejecutivo, la apelación de las resoluciones dictadas contra el demandado se conceden en el solo efecto devolutivo, confirma esta disposición el artículo 481 del Código de Procedimiento Civil que dispone: " Notificada que sea la sentencia de remate se proceder a la venta de los bienes embargados, de conformidad a los artículos siguientes." En consecuencia, la sentencia de remate puede cumplirse desde que se notifica. sin que sea menester esperar a que ella quede ejecutoriada.RECURSO DE CASACIÓN.En conformidad a lo prevenido en el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil el recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, por tanto, la sentencia de pago y también la de remate pueden cumplirse pendiente el recurso de casación en la forma o en el fondo. La única excepción que contempla el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil se refiere al caso en que el cumplimiento de la sentencia hiciere imposible llevar a efecto el fallo que pueda dictarse acogiendo el recurso. Tratándose del recuso de casación la parte vencida no tiene el derecho de exigir que se rinda fianza de resultas para que se cumpla la sentencia - artículo 774 del Código de Procedimiento Civil -

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La cosa juzgada, la renovación de la acción ejecutiva y la reserva de acciones y excepciones.La Cosa Juzgada en el Juicio Ejecutivo.De acuerdo con la norma común a todo procedimiento, contenida en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil la sentencia definitiva firme recaída en el juicio ejecutivo produce la acción y excepción de cosa juzgada. En consecuencia, las situaciones jurídicas discutidas en el juicio ejecutivo no pueden ser alegadas nuevamente tanto en un nuevo procedimiento ejecutivo, como tampoco en uno ordinario. Confirma la regla enunciada el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil que en su inciso. 1° dispone: “la sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado. " Como se puede advertir, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo presenta dos aspectos: a.- La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a otro juicio ejecutivo. Esta norma sólo tiene la excepción contemplada en el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil la acción rechazada por alguno de los motivos que indica dicho artículo puede renovarse en otro juicio ejecutivo. b.- La sentencia pronunciada en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a un juicio ordinario, este principio también tiene una excepción y ella se refiere a la reserva de acciones y excepciones que pueden solicitar el ejecutante y el ejecutado. La Renovación de la Acción Ejecutiva.Dijimos que la sentencia definitiva recaída en el juicio ejecutivo, con la sola salvedad indicada en el art. 477 del Código de Procedimiento Civil, dispone este último precepto legal: " La acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título.". La razón que se ha tenido a la vista en estos casos para que el

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ejecutante pueda renovar su acción en forma ejecutiva, se encuentra en que dichos casos se refieren al rechazo de la ejecución en virtud de haberse acogido una excepción dilatoria y es natural que una vez subsanado el vicio en que se fundaba la excepción dilatoria, el actor pueda renovar su demanda ejecutiva.Las excepciones a que se refiere el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil son las de incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo y falta de oportunidad en la ejecución: Las tres primeras no ofrecen mayor dificultad y a ellas nos hemos referido al estudiar la oposición a la ejecución, pero la última, o sea la falta de oportunidad en la ejecución, se ha prestado a discusiones. Se ha sostenido por algunos que la falta de oportunidad en la ejecución se refiere sólo al factor tiempo, y que en consecuencia, la ejecución sería inoportuna únicamente cuando la obligación no es actualmente exigible por existir un plazo o condición pendientes, sólo en estos dos casos podría renovarse la acción ejecutiva sin que a ello se opusiera la cosa juzgada. No obstante, creemos que la interpretación anterior es muy restringida, y que

la falta de oportunidad de que puede adolecer una

ejecución se refiere no sólo al tiempo, sino a las demás condiciones o requisitos externos que debe reunir el título para tener mérito ejecutivo y que pueden ser subsanados por los medios que la ley indica, puesto que la palabra oportunidad, conforme a su sentido natural y obvio, significa conveniencia de razón, tiempo y lugar y es oportuno lo que se hace o sucede en tiempo, a propósito y cuando le conviene. En consecuencia, la falta de oportunidad en la ejecución comprende los siguientes casos, la concesión de esperas o prórroga en el plazo, la litis pendencia, el beneficio de excusión y también, algunas veces, la falta de algún requisito para que el título tenga fuerza ejecutiva. Esta última situación merece un comentario especial.

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La excepción de faltar algún requisito al título para que tenga fuerza ejecutiva quedará comprendida en la

falta de oportunidad en la

ejecución , cuando dicha excepción se funde en un defecto o vicio externo de forma, susceptible de ser subsanado sin modificación del título; por ejemplo, si la excepción se funda en la existencia de un plazo o condición pendiente, o que el título no se notificó a los herederos, etc.: La ejecución rechazada por alguno de esos motivos podrá renovarse. Por el contrario, la excepción a que nos venimos refiriendo no quedar comprendida en la " la falta de oportunidad en la ejecución", cuando se funde en un defecto de fondo que afecte a la existencia misma de la obligación; por ejemplo, si la excepción se funda en que el deudor goza del beneficio de inventario. Estos casos no quedan comprendidos en la " falta de oportunidad en la ejecución " y por tanto, la ejecución rechazada por alguno de esos motivos no podrá renovarse. Lo expuesto acerca de faltar al título algún requisito, para que tenga fuerza ejecutiva, se produce por ejemplo cuando la ejecución rechazada por haberse aceptado la excepción del n° 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, en razón de no haber sido notificado el representante legítimo de la sucesión demandada, puede renovarse de acuerdo con lo que hemos advertido anteriormente ya que la acción ejecutiva ha sido desestimada por falta de oportunidad en la ejecución. La Reserva de Acciones y de Excepciones.Vimos que la sentencia ejecutiva produce también cosa juzgada con relación a un juicio ordinario, salvo el caso en que se hubiere concedido reserva de derechos al ejecutante o al ejecutado. En este último caso, la sentencia no produce cosa juzgada respecto de las acciones o excepciones reservadas para el ordinario. Tenemos entonces que la reserva de derechos es una institución cuyo objeto es evitar que la sentencia ejecutiva produzca cosa juzgada respecto

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de

determinadas

acciones

o excepciones,

las

cuales

pueden

discutirse nuevamente en un juicio ordinario. la reserva de derechos puede ser solicitada tanto por el ejecutante como por el ejecutado. Nos referiremos separadamente a ambas instituciones.Reserva Solicitada por el Ejecutante.El ejecutante tiene dos oportunidades para solicitar reserva de sus derechos: las contempladas en los artículos 467 y 478 del Código de Procedimiento. A.- El artículo. 467 dispone:" El ejecutante podrá, sólo dentro del plazo de cuatro días que concede el inc. 1° del artículo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella." En otras palabras, la primera oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de su derecho la encontramos en el escrito de respuesta a las excepciones, para lo cual deberá desistirse de la demanda ejecutiva. Transcurrido el plazo fatal de cuatro días para responder el escrito de excepciones, el ejecutante pierde la oportunidad a que nos hemos referido. Este desistimiento especial de la demanda que se trata de en el juicio ejecutivo debe entenderse sin perjuicio de la facultad que tiene el ejecutante de desistirse de la demanda en cualquier estado del juicio y de acuerdo con las reglas generales sobre el desistimiento tratado al referirnos al incidente especial sobre la materia y a que aluden los artículos 148 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. El desistimiento especial que procede a propósito de la reserva de derechos para el juicio ordinario se caracteriza porque el juez debe acogerlo sin más trámite y consiguientemente acceder a la reserva solicitada. En cambio, el desistimiento reglado en los artículos 148 y siguientes, será tramitado como un incidente y el tribunal en definitiva rechazará según sea procedente..

lo acogerá o

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Los efectos del desistimiento

especial en la reserva de derechos

están señalados en el inciso 2° del artículo 467, así el ejecutante pierde su derecho para deducir nueva acción ejecutiva, queda sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas y el actor responderá

de los perjuicios

causados con la ejecución, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario: es claro que la sentencia que ponga fin a la ejecución no producirá cosa juzgada y el actor podrá renovar su acción en juicio ordinario. Este último marca también una importante diferencia entre el desistimiento especial que estudiamos y el general que se reglamenta al tratar los incidentes especiales, pues éste último tiene por efecto precisamente el de extinguir las acciones a que él se refiere El ejecutante podrá entablar su demanda ordinaria en cualquier tiempo, ya que la ley .- artículo 467 del Código de Procedimiento Civil..- no le señala un plazo dentro del cual deba ejercitar este derecho y siempre que la acción ordinaria no haya prescrito. B.- El artículo 478 del Código de Procedimiento Civil nos indica la segunda oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de sus derechos, a ella nos referiremos en la letra B.- del número siguiente. Reserva solicitada por el ejecutado.El ejecutado tiene también dos oportunidades para solicitar reserva de sus derechos: las señaladas en los artículos 473 y 478 del Código de Procedimiento Civil: A.- La primera de las disposiciones precitadas dispone : " Si, deduciendo el ejecutado oposición legal, expone en el mismo acto que no tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pide que se le reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que cauciones previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictar sentencia de pago o de remate y acceder a la reserva y caución pedidas."

101

Como se desprende del tenor

literal

del

artículo

indicado,

el

ejecutado, para hacer uso de su derecho deberá oponer excepciones y solicitará la reserva de ellas en el mismo escrito en que las opone. El artículo 473 no exige que el ejecutado, al momento de deducir oposición y solicitar reserva de su derecho que manifieste los hechos y los medios de prueba de que intenta valerse para acreditar sus excepciones, ya que precisamente no tiene medios de justificar su oposición ni intenta formalizar juicio desde luego al respecto, sino que por el contrario pide que todo se deje para juicio posterior y se dicte sin más trámite sentencia de pago o de remate, accediéndose a la reserva y caución pedidas. En consecuencia, para que se entienda verificada la oposición legal a que se refiere el artículo 473 basta que el ejecutado enuncie la excepción o excepciones que tenga contra la ejecución, sin que sea necesario que exprese los hechos y los medios de prueba. Presentada la oposición del ejecutado y solicitada en el mismo acto la reserva de su derecho, el tribunal debe dictar sin más trámite sentencia de pago o de remate y accederá a la reserva y caución pedidas sin que le sea lícito conferir traslado de la oposición, ni recibirla a prueba, ni pronunciarse sobre ella. No obstante si el tribunal se pronunciara sobre el fondo de las excepciones deducidas, rechazándolas o acogiéndolas, el fallo será nulo por adolecer del vicio de ultrapetita. Los efectos de la reserva contemplada en el artículo 473 están constituidos por el derecho que adquiere el ejecutado para interponer demanda ordinaria, ejercitando como acción los mismos derechos que opuso como excepciones al juicio ejecutivo, sin que el ejecutante pueda alegar la cosa juzgada y el derecho a que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas del juicio ordinario que habrá de entablar. El ejecutado deberá entablar su demanda ordinaria dentro del plazo de quince días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva. Al

102

efecto, dispone el artículo 474 que si

el ejecutado no entabla su demanda

ordinaria en dicho plazo, se procederá a ejecutar dicha sentencia sin previa caución o quedará ésta ipso facto cancelada si la hubiere otorgado. Este plazo de quince días, es fatal dada la redacción de la disposición legal citada y de conformidad con lo que expresa el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil. Respecto del aludido plazo que tiene el ejecutado para interponer su demanda ordinaria se han suscitado discusiones. Sostienen algunos que debe computarse siempre desde la notificación de la sentencia de primera a o única instancia, aun cuando se

hayan deducido recursos para

impugnarlas y ellos se encuentren pendientes. No consideramos aceptable dicho criterio, creemos que si se interpone algún recurso en contra de la sentencia de primera o única instancia, el plazo de quince días debe contarse desde que se notifique " el cúmplase " de la sentencia, una vez fallados los recursos. Las siguientes razones, entre otras, hacen llegar a la conclusión indicada: a.- La sentencia definitiva puede ser revocada, modificada o invalidada en virtud del recurso interpuesto, y en consecuencia, podría suceder que no hubiera necesidad de entablar un juicio ordinario. b.- Mientras existan recursos pendientes en contra de la sentencia, ella no reviste el carácter de firme o ejecutoriada, de tal manera que no es posible desde ya entablar demanda ordinaria pidiendo la reserva de derechos,

ya que su misma existencia está sujeta a discusión. En

consecuencia, podría suceder que la sentencia fuese modificada y en definitiva se negara lugar a la reserva de derechos, situación que no permitiría entablar posteriormente el pretendido juicio ordinario. c.- Si se iniciara la demanda ordinaria dentro del plazo de quince días contados desde la notificación de la sentencia de primera o única instancia, no obstante haberse interpuesto recursos en contra de esa sentencia, el juicio ordinario no podría tramitarse, ya que le demandado opondría la

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excepción de litis pendencia. El

Juicio puede iniciar su tramitación

una vez terminado el pleito ejecutivo.B.- El artículo 478 del Código de Procedimiento Civil señala otra oportunidad para solicitar reserva de derechos, oportunidad que es común al ejecutante y al ejecutado, expresa el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil: " La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado." " Con todo, si antes de dictarse sentencia definitiva en el juicio ejecutivo, el actor o el reo piden que se le reserve para el ordinario sus acciones o excepciones, podrá el tribunal declararlo así existiendo motivos calificados: Siempre se conceder la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución." " En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deber interponerse del plazo que señala el art. 474, bajo pena de no ser admitida después. " a.- Época para solicitar la reserva.- Dispone el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil que la reserva debe solicitarse antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, pero a que sentencia se ha referido este artículo: a la de primera o segunda instancia? ¨ Será necesario que la reserva se solicite antes de dictarse de primera instancia, o sería también posible solicitarla en la segunda instancia ? Sostienen algunos que la ley al disponer que la reserva sea pedida antes de dictarse sentencia, no ha distinguido y en consecuencia, la reserva puede pedirse antes que se dicte sentencia de primera instancia o la de segunda instancia. Sin embargo, la jurisprudencia casi unánime de nuestros tribunales sustenta la tesis contraria: la reserva sólo puede solicitarse antes de dictarse de primera o única instancia, siendo extemporánea la pedida en segunda

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instancia. Al

respecto,

la

Corte

Suprema ha fallado

" Que la

reserva de acciones o excepciones que dentro del juicio ejecutivo pueden las partes pedir para ejecutarlas después en el ordinario, sólo es permitido decretarla cuando es solicitada, según lo prescribe el art. 478 del C.P.C, antes de dictarse sentencia en la ejecución; que esta sentencia no puede ser otra que la definitiva de primera o única instancia, según que contra ella proceda o no el recurso de apelación, no sólo porque tal es la significación que inequívocamente le da la ley a esa expresión en varias de otras de sus disposiciones, como por ejemplo en los arts. 190, 496, 471 y otros, en los cuales están manifiestamente

excluidas las sentencias de segunda

instancia, sino también porque, si esa reserva fuere lícito solicitarla ante el Tribunal de Alzada, la resolución que sobre ella se pronunciara, aceptándola o denegándola, escaparía a la apelación y se dictaría en única instancia por el tribunal superior, fuera de los casos en que le es permitido hacerlo sin previo pronunciamiento del inferior. " b.- Requisitos para solicitar la reserva contemplada en el artículo 478 Hemos sustentado al estudiar la reserva de los derechos de los artículos 467 y 473 que en esos dos casos el tribunal debe acceder siempre a la reserva, sin que sea necesario llenar ningún requisito, salvo naturalmente el que la reserva sea solicitado en la ocasión que establecen la precitadas disposiciones legales. En cambio, tratándose de la reserva aludida por el artículo 478, es necesario que existan motivos calificados para que el tribunal acceda a la reserva. No obstante, estos motivos calificados no se les cuando se trata de las acciones o excepciones que no se refieren a la existencia de la obligación que es objeto del juicio. En consecuencia, corresponde al tenor del precepto legal precitado, distinguir dos situaciones relativas a la reserva de derechos: 1.- Si las acciones o excepciones cuya reserva se solicita se refieren a la existencia de la obligación - a su nulidad y validez -, el

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tribunal solo podría acceder a la

reserva

si

se

invocan

motivos

calificados, los cuales deberán hacerse valer expresamente. Sería motivo calificado por ej. la dificultad o imposibilidad para rendir la prueba. 2.- Si las acciones o las excepciones no se refieren a la existencia de la obligación, el juez acceder siempre a la reserva, sin necesidad que existan motivos calificados. La jurisprudencia ha aplicado ampliamente los principios expuestos, fallando que si las acciones o excepciones no se refieren al fondo de la obligación, o sea, a su existencia, el tribunal debe decretar siempre la reserva y que si la excepción opuesta se refiere a la existencia de la obligación, no es imperativo conceder la reserva y procede rechazarla si el ejecutado no invoca motivo alguno calificado que justifique su pretensión y en realidad no existe razón para contrariar el principio general de la cosa juzgada por haber tenido las partes amplia oportunidad para discutir el asunto controvertido y producir toda la prueba necesaria. c.- Efectos de la reserva.- Los efectos de la reserva contemplados en el artículo son los mismos que hemos visto al estudiar la reserva de los artículos 467 y 473

vale decir, impedir que la sentencia produzca cosa

juzgada respecto de las acciones o excepciones que han sido objeto de la reserva. d.- Plazo para entablar la demanda ordinaria.- La parte que ha obtenido la reserva de derechos para el ordinario deberá entablar su demanda en el plazo de quince días constados desde la notificación de la sentencia ejecutiva. Este plazo ya ha sido motivo de nuestra preocupación.Otras cuestiones relativas a la reserva.A.- Las excepciones que se reservan ¨ Son sólo las que se opusieron a la ejecución, o son todas las que el ejecutado pudo haber opuesto?. La jurisprudencia es uniforme en el sentido que la reforma de excepciones que el ejecutado puede solicitar solo comprende las excepciones oportunamente ejercitadas en el juicio, ya que

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las excepciones no opuestas en

tiempo

y

forma

se

entienden

extinguidas por el solo ministerio de la ley y sería contradictorio, en tal situación,

reservar

derechos

irrevocablemente

caducados,

consecuencialmente no procede reservar excepciones que el ejecutado no interpuso en tiempo y forma o que fueron declaradas inadmisibles. B.- La petición de reserva debe ser resuelta en la sentencia definitiva. Pedida oportunamente por el ejecutante o el ejecutado la reserva de derechos, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre dicha petición, aceptándola o denegándola, de no hacerlo así la sentencia seria nula, ya que omitiría la resolución del asunto controvertido. Por el contrario, la sentencia no puede reservar derechos a las partes si éstas no han hecho petición expresa en ese sentido, el fallo que hiciere una declaración de tal naturaleza seria nulo por adolecer del vicio de ultrapetita. Si la sentencia acoge la demanda ejecutiva, no tendrá necesidad de pronunciarse sobre la petición subsidiaria de reserva de derechos hecha por el ejecutante. Del mismo modo, si la sentencia acoge las excepciones opuestas, no se pronunciará sobre la petición subsidiaria de reserva hecha por el ejecutado. Pero si apelada la sentencia en cualquiera de los dos casos propuestos, ella es revocable por el tribunal superior, éste deberá pronunciarse sobre la reserva que el juez de primera instancia no falló por ser incompatible con lo resuelto por la sentencia apelada. Si la sentencia de segunda instancia no se pronuncia sobre la petición de reserva, omitiría la decisión del asunto controvertido y seria nula. En el caso en cuestión, el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre la reserva de derechos sobre la cual no se pronunció el fallo apelado por ser incompatible con lo resuelto en él, sin requerir nuevo pronunciamiento del tribunal inferior.TRAMITACIÓN DEL CUADERNO DE APREMIO.-

107

a.- El embargo.La primera actuación del cuaderno de apremio está constituida por el embargo de bienes del deudor. El embargo es una actuación judicial practicada por un ministro de fe que consiste en tomar uno o más bienes del deudor poniéndolos en poder de un depositario, para asegurar con ellos el pago de la deuda, El embargo es pues, en cierto aspecto, una verdadera medida precautoria que no excluye a las demás medidas precautorias que pueden solicitarse en el juicio ejecutivo de acuerdo a las reglas generales - Así se ha estimado que si al ejecutante le asiste un fundado temor de que el deudor pueda burlar el embargo antes de inscribirlo, está autorizado para solicitar como medida precautoria en el carácter de prejudicial, la prohibición de gravar y enajenar y obtener que se inscriba esa medida antes que el deudor tenga noticia de la ejecución. Bienes que pueden embargarse. Bienes inembargables.- La regla general es que pueden embargarse los bienes del deudor, cualquiera que sea su naturaleza, exceptuados solamente aquellos que una ley expresa declara inembargables. La inembargabilidad es una institución de excepción en cuya virtud ciertos bienes del deudor no pueden ser perseguidos válidamente por los acreedores. Es un privilegio que tiene por objeto evitar que los deudores se vean privados de los bienes más indispensables para su subsistencia. Los bienes que la ley declara inembargables están indicados principalmente en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil y en otras leyes especiales. Nos referiremos a ellos separadamente: 1°.- " Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, retiro y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades". " Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas

judicialmente, podrán

embargarse hasta el

cincuenta por ciento de las prestaciones que reciba el alimentante en conformidad al inciso anterior".

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La disposición citada consagra

la inembargabilidad de los sueldos,

gratificaciones, etc. de los empleados públicos y municipales. Quedan comprendidos aquí las remuneraciones o emolumentos que perciben los notarios, conservadores y archiveros, ya que si bien es cierto que ellos son pagados directamente por los particulares, no lo es menos que se trata de una forma de remuneración que fija el Estado, que regula mediante un arancel establecido por la ley.No obstante, tal como lo expresa el inciso 2§ del artículo en examen, tratándose de deudas provenientes de pensiones alimenticias, dichas prestaciones se pueden embargar hasta un cincuenta por ciento. 2°.- " Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los arts. 40 y 153 del C. del trabajo ". las disposiciones legales a que se refiere este número fueron derogadas por el artículo 166 del DL. n°2.200.3°.- " Las pensiones alimenticias forzosas ". Se refiere este número a los alimentos que por ley se deben a ciertas personas - artículo 321 del Código Civil -, estos alimentos pueden ser congruos o necesarios. 4°.- " Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que se deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con ‚l a sus expensas " - art. 445 n°4° del C.P.C. - Se trata también aquí de verdaderas pensiones alimenticias que revisten el carácter

de

forzosas.

Ellas

son

inembargables

en

cuanto

sean

absolutamente necesarias al deudor, a su cónyuge y a sus hijos.: En cambio el N° 3° del art. 445 declara inembargables no sólo los alimentos necesarios sino también los congruos. 5°.- " Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine ." Circunstancia a que se refieren los arts. 37 y 38 del DL. N° 2.079 de 1° de mayo de 1978, publicado el 15 de junio de ese mismo año.-

109

6|.- " Las pólizas de seguro

sobre la vida y las sumas que en

cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza ". 7°.- " Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por su salarios insolutos y los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras”".Esta disposición tiene por objeto facilitar la realización de las obras públicas.8°.- " El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o que se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5° del Decreto Ley N° 5.552; los muebles de dormitorio, de comedor y de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.” " La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, Las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo.”. 9°.- " los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor. " 10°.-“ Las máquinas o instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección "; 11°.-" Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado"; 12°.- " Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para

110

la explotación agrícola, hasta la

suma

de

cincuenta

unidades

tributarias mensuales.- y a elección del mismo deudor; " 13|.- " Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimentos y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes”; 14°.- " La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente", 15°.- " Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación "; 16°.- " Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran"; 17°. " Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior; y" 18°.- " Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar".Modo de reclamar del embargo de un bien inembargable.Si de hechos se traba embargo sobre alguno de los bienes que la ley declara inembargables, el ejecutado podrá reclamar y solicitar el alzamiento del embargo, en forma incidental. Así lo dispone el inc. 2° del artículo 519 del Código de Procedimiento Civil: " Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el art. 445. " El privilegio de la inembargabilidad es, por regla general, renunciable.Dispone el artículo 12 del Código Civil que: " Podrá, renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual

111

del renunciante, y que no esté

prohibida su renuncia. " De tal

manera que en la situación a que se refiere el precepto legal antes citado se prohíbe la renuncia a la inembargabilidad, por lo que podemos concluir que por regla general, es renunciable. El caso en que la ley prohíbe se renuncie al privilegio de la inembargabilidad está contemplado en el inciso final del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil que prohíbe la renuncia que en cualquier forma se haga de los bienes inembargables expresados en el n°1 del mismo artículo y sobre el particular expresa:" Son nulos y de ningún valor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el n°1° de artículo o de alguna de ellas." En todos los demás casos el privilegio de inembargabilidad es renunciable, siempre su renuncia mire al sólo interés del deudor. Así por ej., no podría renunciarse al derecho de inembargabilidad que se refieren los n°s. 8° y 13 del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil ya que su renuncia miraría no sólo al interés del deudor, sino también de su familia. Para terminar, diremos que la renuncia de la inembargabilidad puede hacerse expresa o tácitamente: habrá renuncia tácita si trabado el embargo sobre un bien inembargable, el deudor no reclama haciendo valer su derecho, esta reclamación deberá hacerla el deudor antes de que los bienes sean rematados o enajenados. En cuanto a la renuncia expresa es aquella que se hace en términos formales y explícitos, será el caso en que correspondiéndole al deudor señalar los bienes para la traba de embargo, indica algunos de aquellos afectos al privilegio de inembargabilidad. La ley que establece la inembargabilidad de un bien no tiene efecto retroactivo.El art. 9° del Código Civil dispone que la ley sólo regir para el futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. este principio general es aplicable a toda

112

ley

que

establezca

la

inembargabilidad

de

cualesquiera

bienes. De su aplicación podemos distinguir dos ordenes de consecuencias: a.- El embargo trabado sobre determinado bien que la ley permite embargar constituye un derecho adquirido que no puede ser afectado por una ley posterior que declare embargable determinado bien. Dicho embargo continúa subsistiendo durante la vigencia de la nueva ley, la cual, como hemos visto, no tiene efecto retroactivo. b.- por el contrario, mientras no se haya trabado el embargo, la posibilidad de embargar determinados bienes del deudor constituye sólo una mera expectativa, que no está incorporada al patrimonio del acreedor y que desaparece al dictarse una ley que declara inembargables determinados bienes. Personas que pueden designar bienes para el embargo.En primer término, corresponde al ejecutante la facultad de designar bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo. esta designación puede hacerla en dos ocasiones: a.- En la demanda ejecutiva, en cuyo caso el mandamiento de ejecución debe contener la designación de los bienes señalados por el acreedor en su demanda - art. 443 N°3 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil b.- Si el acreedor no ha designado bienes en su demanda, tiene la facultad de hacerlo en el momento del embargo, al efecto dispone el artículo 447 del Código de Procedimiento Civil: " Puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que han de embargarse, con tal que excedan de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada".

Como se desprende de la disposición

reproducida, el acreedor debe limitarse a señalar los bienes que han de embargarse, siendo el ministro de fe quien los apreciará y determinará si

113

ellos son suficientes para responder

de la demanda. Las partes podrán

reclamar de la apreciación que haga el ministro de fe si el ejecutante estima que los bienes embargados no son suficientes para responder de la demanda, pedirá la ampliación del embargo; si el ejecutado cree que es le han embargado bienes en exceso, solicitará la reducción del embargo: Será el juez quien en último término resolverá sobre el incidente de ampliación o reducción del embargo: este incidente se tramitará en el cuaderno de apremio. En segundo lugar corresponde al deudor elegir los bienes que han de embargarse. En este caso ser también el ministro de fe quien haga la apreciación de los bienes y determine si ellos son o no suficientes para responder a la demanda, quedando a salvo el derecho de las partes para reclamar ante el juez esta apreciación - artículo 448 del Código de Procedimiento Civil. Si el acreedor ni el deudor designan los bienes que han de embargarse los escogerá el ministro de fe, en esta elección el receptor no goza de absoluta libertad puesto que debe sujetarse al orden que impone el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: " Si designan bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardar en el embargo el orden siguiente:" " 1° Dinero; " " 2° Otros bienes muebles; " " 3° Bienes raíces; y " " 4° Salarios y pensiones. " Naturalmente que los salarios y pensiones sólo podrán embargarse en los casos calificados que la ley permite su embargo. Manera de practicar el embargo.El artículo 450 del C.P.C. nos indica la manera que debe practicarse el embargo: " El embargo se entender hecho por la entrega real o simbólica de

114

los bienes al depositario que se

designe,

aunque

éste

deje

la

especie en poder del mismo deudor." La diligencia que deber extenderse contendrá la expresión individual y detallada de los bienes embargados, su calidad y estado y será firmada por el ministro de fe que la practique, por el depositario, y por el acreedor y el deudor si concurren. " Si el depositario no sabe escribir o si alguna de las partes se niega a firmar, se expresar n esas circunstancias". En caso que no se haga la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, el embargo no puede considerarse perfecto y legalmente no tiene existencia; en consecuencia, no habría objeto ilícito en la enajenación de esos bienes ni se producir ninguno de los efectos propios del embargo. En caso que el deudor no concurra a la diligencia del embargo o se niega a hacer entrega al depositario procederá a hacerla el ministro de fe art. 452 C.P.C. -. Si fuere necesario, se solicitar al tribunal el auxilio de la fuerza pública. Si el embargo se trata sobre bienes muebles, el depositario exigir la entrega real de ellos. No obstante, hay ciertos casos de excepción en que no se verifica dicha entrega al depositario. Siendo ellos los siguientes: a.- Cuando el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas o efectos públicos, el depósito deber hacerse en un Banco o Caja Nacional de Ahorros a la orden del juez de la causa y el certificado de depósito se agregar en los autos. Este precepto legal hay que concordarlo con el art. 516 del Código Orgánico de Tribunales que expresa: " Los tribunales de justicia mantendrán una cuenta corriente bancaria de depósito en la oficina del Banco del Estado del lugar en que funcionen, o del más próximo al de asiento del tribunal,..." b.- Cuando el embargo recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor, caso en que " el embargo se entenderá hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de

115

depositario,

previa

facción

de

inventario que se expresen en forma

individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies que practicar el ministro de fe ejecutor. La diligencia que deber extenderse ser firmada por el ministro de fe que la practique, por el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de substracción, incurrir en la sanción prevista en el n° 1° del artículo 471 del Código Penal. " Si el deudor enajenare o sustrajere los bienes embargados, queda sujeto a las penas correspondientes a la estafa. c.- Cuando la ejecución recayere sobre una empresa o establecimiento mercantil o industria, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación, podrá

el juez

atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se trabe: 1.- Sobre los bienes designados por el acreedor. 2.- Sobre otros bienes del deudor. 3.- Sobre la totalidad de la industria misma; 4.- Sobre las utilidades que esta produzca; y 5.- Sobre una parte cualquiera de la industria o de las utilidades. En caso que el embargo se trabe sobre la industria misma o sus utilidades, el depositario tendrá las facultades y deberes de un interventor judicial. O sea, se limitará a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes embargados, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del deudor y dar noticia al tribunal de toda malversación o abuso que notare en la administración de dichos bienes. Si el depositario quiere ejercer las facultades que corresponden propiamente al cargo, deberá obtener autorización del juez de la causa. d.- Cuando la cosa embargada se hallare en poder de un tercero que se opusiere a la entrega alegando el derecho a gozarla a otro título que el de dueño. En este caso dispone el art. 454 del C.P.C. que " no se hará alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo

116

mientras tanto el depositario sobre la

cosa los mismos derechos que

ejercía el deudor". " Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola aún después de la enajenación." La situación anterior se refiere tanto a bienes raíces como a bienes muebles. El depositario no podrá

exigir la entrega real de la cosa

embargada, sino que deberá limitarse a ejercer sobre ella los mismos derechos que correspondían al deudor; y así por ejemplo, si la cosa embargada estaba dada en arrendamiento a un tercero, corresponderá al depositario percibir las rentas respectivas. Si el derecho que el art. 454 del C.P.C. confiere al tercero no es respetado, puede éste reclamar promoviendo un incidente dentro del juicio y sin necesidad de deducir tercería. La jurisprudencia ha fallado que es procedente, de acuerdo con el art. 454 del C.P.C, la oposición formulada por un tercero a fin de que no se le desaloje del fundo que ocupa materialmente como arrendatario sin que pueda discutirse en forma incidental en el juicio en que se pretende trabar el embargo y en que ese tercero no figura como parte, la validez y eficacia del título. Se ha fallado también que el art. 454 del C.P.C. se refiere no sólo al arrendamiento, sino en términos amplios, a todos los terceros que se niegan a entregar la cosa embargada alegando el derecho a gozarla a otro título que el de dueño. Otro fallo expresa que si se traba embargo sobre una cosa arrendada, subsiste el arriendo; y en el caso que la cosa arrendada se adjudique al acreedor ejecutivo, el arrendamiento, si ha sido contratado por escritura pública, seguirá

vigente substituyéndose el acreedor en los

derechos del arrendador. En caso que el embargo recaiga sobre bienes raíces deberá cumplirse el requisito señalado en el art. 453 del C.P.C. “ Si el embargo

117

recae

sobre

bienes

raíces

o

derechos

reales

constituidos

en

ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde están situados los inmuebles. " " El ministro de fe que practique el embargo, requerir inmediatamente su inscripción y firmar con el conservador respectivo y retirar la diligencia en el plazo de veinticuatro horas. " Por último, haremos presente que el ministro de fe tiene la obligación, una vez hecho el embargo, de entregar el expediente en la secretaría, donde el secretario pondrá testimonio del día en que lo recibe; si se trata del embargo de bienes raíces, esta entrega se verificará inmediatamente después de practicada la correspondiente inscripción en el registro conservatorio de bienes raíces - art. 455 del C.P.C. -. El art. 458 inc. 2° del C.P.C. añade que en el cuaderno principal o ejecutivo, se pondrá testimonio de la fecha en que se practique el embargo o su ampliaci¢n. Caso en que se embargue la casa - habitación del deudor.En caso de que se embargue la casa en que el deudor vive, no podría ser éste expulsado de su morada a fin de ponerla a disposición del depositario. Aunque el Código no lo dice expresamente, así debe estimarse, ya que si el deudor no puede ser privado del menaje de su casa habitación, menos podría verse privado de su casa-habitación misma. Tampoco es aceptable que se fije una renta de arrendamiento por el goce de un bien raíz que es de su propiedad. Efectos del embargo.Los efectos que produce el embargo legalmente trabado se refieren a la administración y a la disposición de los bienes que comprende. Desde que se traba el embargo, el deudor pierde la administración de los bienes embargados, la cual correrá a cargo del depositario - artículo 479 del Código de Procedimiento Civil. -

118

Del mismo modo el deudor

deja de tener la facultad de disponer

de las cosas embargadas, las cuales quedan fuera del comercio humano. En efecto el artículo 1464 del Código Civil, establece en su n° 3° que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. Recordemos que si se trata de bienes raíces o de derechos reales constituido sobre ellos, el embargo no produce efecto legal alguno respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde están situados los inmuebles - artículo 453 del Código de Procedimiento Civil. Por último relativamente a los efectos del embargo, diremos que éste no confiere al acreedor que lo obtiene ninguna preferencia para pagarse con los bienes embargados, por el contrario el Código de Procedimiento Civil reconoce expresamente a los demás acreedores que aparezcan el derecho de interponer la correspondiente tercería de pago o de prelación para concurrir con el primer acreedor al pago de sus respectivos créditos. El Reembargo.Relativamente al embargo, se presenta un problema de considerable importancia que ha sido resuelto en diversas formas por la doctrina y la jurisprudencia. Si en una ejecución se embarga un bien podría otro acreedor en otra ejecución trabar un nuevo embargo sobre el mismo bien? ¨ Puede una misma cosa ser embargada dos o más veces ?. Dos interpretaciones se han formulado: A.- Una parte de la doctrina y de la jurisprudencia estima que el hecho de que un acreedor haya embargado bienes del deudor, no impide que otro acreedor persiga los mismos bienes y trabe un nuevo embargo sobre ellos. La circunstancia

de que un acreedor persiga bienes de un deudor

haciéndolos embargar, no impide que otro acreedor persiga los mismos bienes y trabe un nuevo embargo, porque en caso contrario limitaría el

119

derecho

absoluto

que

tiene

el

acreedor sobre todos los bienes del

deudor sean presentes o futuros y se establecería un privilegio en favor del primer acreedor que la ley no le acuerda. Esta doctrina que acepta plenamente el reembargo tiene serios inconvenientes, en primer lugar, no es efectivo que impidiendo el reembargo se establezca un privilegio en favor del primer acreedor que embargó y se vulneraría el derecho de los demás acreedores, el Código de Procedimiento Civil señala a los demás acreedores una vía para hacer valer sus derechos y esa vía no es otra que la correspondiente tercería de pago o de prelación. En segundo término son considerables los inconvenientes prácticos de la doctrina que acepta que sobre un mismo bien se traben varios embargos, el artículo 1464 N°3 del Código Civil dispone que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, de modo que si se han trabado varios embargos sobre un mismo bien, la enajenación o remate de ese bien sólo puede efectuarse previa autorización de cada uno de los jueces que decretaron los diversos embargos, pues en caso contrario la enajenación tendría objeto ilícito. En consecuencia, será menester enviar oficios a los diversos tribunales que decretaron embargos, solicitando las respectivas autorizaciones y en cada uno de esos tribunales podrían formularse incidentes que atentarían contra la rapidez del juicio ejecutivo y la mala fe de los deudores podría llegar aún más lejos; le bastaría al ejecutado simular otra ejecución o inscribir un nuevo embargo poco antes de la fecha señalada para la subasta para que ésta no pudiera realizarse; habría que obtener la autorización del juez que decretó el nuevo embargo, fijar enseguida nuevo día y hora para el remate y hacer llegar otra vez la publicación

de avisos, el deudor podría repetir indefinidamente este

procedimiento. Esta primera doctrina que acabamos de analizar ha sido aceptada por un fallo de la Corte Suprema, el cual declaró que había objeto ilícito en la

120

venta

forzada

de

un

bien

embargado,

efectuada

sin

la

autorización de cada uno de los diversos tribunales que habían decretado embargos sobre dicho bien. Existen otros fallos que tratan de aminorar los inconvenientes de la doctrina que acepta el reembargo y establecen que si se han trabado varios embargos sobre un mismo bien en diversas ejecuciones, el bien puede ser enajenado libremente en cualquiera de las ejecuciones, sin que sea necesario solicitar autorización de los demás jueces que decretaron embargos sobre ese bien. B.- La segunda doctrina sobre el reembargo, que estimamos más ajustada a derecho y sin los inconvenientes que acabamos de anotar sostiene lo siguiente: El Código de Procedimiento Civil no ha querido que sobre un mismo bien se traban sucesivamente

tantos embargos como

acreedores puedan aparecer; por el contrario, embargado un bien en un juicio ejecutivo, un segundo acreedor no podría trabar un nuevo embargo, sino que deberá seguir uno de los dos caminos que le señala el Código: a.- Interponer ante el mismo juez la correspondiente tercería de pago o de prelación - artículo 527 del Código de Procedimiento Civil. - o b.- Interponer su acción ejecutiva ante otro tribunal, en cuyo caso debe limitarse a pedir se dirija oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución con el objeto que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda al segundo acreedor - artículo 528 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no es posible el reembargo de un bien; o si quiere, el reembargo de un bien sólo es posible en la forma especial que señala el mencionado artículo 528, esto es, dirigiéndose oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución con el objeto que retenga de los bienes realizados la cuota proporcional que corresponda al segundo acreedor, un segundo embargo efectuado en otra forma que la indicada, seria nulo. Al respecto se ha fallado que " Decretado embargo por un juez sobre determinados bienes

121

del deudor, este juez excluye a los

demás en este punto, los cuales

cesan de ser competentes para dictar igual medida sobre los mismos bienes. El único derecho de un segundo acreedor es el de interponer ante el mismo la correspondiente tercería de pago - o de prelación -; o deducir su acción ante otro tribunal, a fin de que, de acuerdo con el art. 528 del Código de Procedimiento Civil., se dirija oficio al tribunal que estuviera conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente le corresponda. En consecuencia, debe anularse de oficio, por haberse dictado por un tribunal incompetente, la sentencia que acepta el embargo trabado sobre los mismos bienes por otro juzgado distinto de aquel que haya decretado esa medida y debe reponerse el juicio al estado de proveer como corresponda la petición del segundo ejecutante:" Ampliación del embargo.Dispone el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil que " puede el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas. " " El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, será siempre justo motivo para la ampliación. Lo será también la introducción de cualquiera tercería sobre los bienes embargados. " " Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo. " Como puede advertirse, el acreedor puede solicitar la ampliación del embargo en cualquier estado del juicio y aun después de dictarse sentencia definitiva. La solicitud de ampliación será tramitada en forma incidental, o sea, se conferirá traslado por tres días al deudor, se abrirá un término probatorio de ocho días, si fuere necesario, y el tribunal resolverá sobre ella. De la resolución recaída en este incidente puede deducirse recurso de

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apelación dentro de cinco días y la

apelación se concederá en el efecto

devolutivo si ella se interpone por el ejecutado.Reducción del embargo.El artículo 447 del Código de Procedimiento Civil, sobre el particular dispone: " Puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder de la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada. " Del mencionado artículo se desprende que si el ministro de fe hace una apreciación exigua de los bienes, y en consecuencia, embarga bienes más que suficientes, el deudor podrá solicitar del tribunal que se reduzca el embargo,. tal petición del deudor se tramitará incidentalmente, del mismo modo que la ampliación del embargo. Relativamente a la reducción del embargo, se ha fallado que la circunstancia de alzarse el embargo sobre un bien, por haberse acogido una limitación en virtud de considerarse suficientes otros bienes embargados, no destruye el embargo que existía, sino que lo levanta sin retrotraer a la situación anterior y sin deshacer los efectos que ya había producido dicho embargo. En consecuencia, el alzamiento del embargo por la razón indicada no altera la situación de los frutos producidos por la cosa embargada y destinados al pago de lo que se cobra en la ejecución. Cesación del embargo.El deudor puede en cualquier momento, antes que se rematen los bienes embargados, hacer cesar el embargo y libertar sus bienes, pagando la deuda y las costas, en este caso el juicio ejecutivo termina ya que su finalidad ha sido obtenida,. Tal conclusión se desprende de las expresiones contenidas en el del artículo 490 del Código de Procedimiento Civil que dice :" Antes de verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas."

123

En conformidad a lo dispuesto

en el citado precepto legal, el deudor

debe consignar el valor de la deuda, intereses y costas y por lo tanto no cabe aplicar esta disposición legal en el caso en que el ejecutado sólo realiza un pago parcial limitando su depósito, antes del remate, solamente el capital, pero no incluye, los intereses y las costas, de tal manera que no cumple a cabalidad la exigencia que formula la ley para que se produzca la liberación de sus bienes. Existe opinión unánime en el sentido que el deudor puede libertar sus bienes sólo antes de verificarse el remate y quedando éste verificado una vez hecha la adjudicación y extendida el acta de remate, en su caso. En consecuencia, una vez extendida el acta de remate, el deudor ya no puede libertar sus bienes, aun cuando no se haya otorgado la escritura pública respectiva. También se estima que el remate queda perfeccionado desde el momento en que el juez declara adjudicada la propiedad al mejor postor lo que constituye el acto de autoridad con que culmina la licitación y en consecuencia, debe desestimarse la incidencia formulada por el deudor fundándose en que el acta de remate no estaba firmada por el Juez y el Secretario, esa misma posición procede adoptar en el caso

a falta

de

postores se adjudiquen los bienes embargados al acreedor. Asimismo en el evento que la subasta sea declarada nula o se encuentra caducada o resuelta, jurídicamente no existe subasta y, el deudor, tiene aún derecho para libertar sus bienes mediante el pago, situación que no es otra consecuencia de aplicar las reglas generales sobre los efectos de la nulidad. Finalmente se ha resuelto que el incidente sobre pago de la deuda promovido por el ejecutado fundada en que la letra constitutiva del título base de la ejecución estaba cancelada y que el ejecutante había recibido el pago, o sea, cimentada en un hecho inexistente al momento de iniciar el juicio ejecutivo, debe ser materia de una excepción o defensa del ejecutado y de consiguiente, el pago de la obligación alegada no importa el ejercicio de

124

la facultad que la ley concede al

deudor para dar por establecido el

pago de la deuda y las costas a fin de libertar sus bienes antes de procederse al remate. Substitución del embargo.De acuerdo con el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil: " Puede el deudor en cualquier estado del juicio sustituir el embargo, consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que éste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecución." Hacemos presente que la substitución del embargo sólo es admisible cuando se reemplaza el bien embargado por una cantidad líquida de dinero y que no es lícito sin el consentimiento del acreedor, cambiar el embargo trabado sobre un bien del deudor, sobre otro bien del mismo, que no sea dinero.Administración de los bienes embargados.Hemos visto que desde el momento en que se traba el embargo la administración de los bienes embargados pasa a ser desempeñada por el depositario provisional que designa el juez – artículo 479 del Código de Procedimiento Civil. - Sólo en casos de excepción los bienes no quedan en poder ni son administrados por el depositario que se nombre. El depositario provisional ejercerá su cargo hasta que se nombre el depositario definitivo, este último será nombrado por las partes, en una audiencia verbal, o por el juez, en desacuerdo – artículo 451 - generalmente las partes no hacen uso del derecho de exigir el nombramiento de un depositario definitivo, por lo que el depositario provisional ejerce su cargo durante todo el juicio. En caso de que los bienes embargados se encuentren en territorios jurisdiccionales distintos o consisten en especies de distinta naturaleza, podrá nombrarse más de un depositario.-

125

El depositario, en su calidad

de administrador

de

los bienes

embargados, podrá realizar; a.- Todos los actos denominados de administración; percibir lo frutos naturales y civiles, pagar las deudas y percibir los créditos relativos a los bienes embargados; celebrar contratos de arrendamiento y percibir las rentas respectivas; contratar reparaciones de las cosas que administra; b.- Intentar ante los tribunales las acciones pertinentes y, en general, efectuar todos los actos que tiendan a la conservación de las cosas embargadas y a su explotación y reparación. Si se trata de bienes muebles, puede el depositario trasladarlos al lugar que creyere más conveniente, salvo que el ejecutado caucione las conservación de dichos bienes donde se encuentren - artículo 479 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil Los fondos líquidos que el depositario perciba en el desempeño de su cargo deber consignarlos tan pronto como lleguen a su poder a la orden del tribunal y en alguna oficina del Banco del Estado de Chile y abonará intereses corrientes por los que no hubiere consignado oportunamente artículo 515 del Código de Procedimiento Civil. Las facultades del depositario, como hemos visto, son meramente administrativas, sin que pueda efectuar actos de disposición de los bienes embargados, por excepción, hay un caso en que el depositario tiene facultad para disponer de ciertos bienes muebles, siempre que obtenga para ello autorización judicial, se trata de la situación prevista por el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil que dispone:" Venderá el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, a susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa" Si se suscita alguna cuestión relativa a la administración de los bienes embargados o la venta de los que se expresen en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario,

126

dicha cuestión será substanciada y

resuelta en audiencias verbales que

tendrán lugar con sólo la parte que asista - artículo 480 del Código de Procedimiento Civil - sin embargo, en la práctica, estas cuestiones se tramitan por escrito y en forma incidental. El depositario al expirar su cargo, deber rendir cuenta de su administración. Cumplimiento de la sentencia ejecutiva.Dijimos anteriormente que después de trabado el embargo, el cuaderno queda normalmente paralizado hasta que se dicte sentencia en el cuaderno ejecutivo. Cuando esto último sucede, el cuaderno de apremio se pone de nuevo en movimiento con las diligencias tendientes a obtener el cumplimiento de la sentencia dictada, siendo distinta la situación que se plantea según se trate de una sentencia de pago o una de remate las que examinaremos separadamente. Cumplimiento de la sentencia de pago.Por regla general la sentencia de pago se cumple una vez que se encuentra ejecutoriada – artículo 510 del Código de Procedimiento Civil El procedimiento que ha de seguirse para obtener el cumplimiento de la sentencia de pago, se encuentra señalado en los artículos. 510, 511 y 512 del Código de Procedimiento Civil. Dispone el artículo 510 que una vez ejecutoriada la sentencia definitiva, se hará la liquidación del crédito y se determinarán las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas después de la sentencia. Cuando la liquidación del crédito esté firme, el acreedor solicitará se haga el pago con el dinero embargado - artículo 511- consecuencialmente, el Juez, ordenará se gire un cheque a la orden del ejecutante. En caso que el embargo se hubiere trabado sobre la especie misma que se demanda, el juez dispondrá su entrega al ejecutante, una vez firme la sentencia de pago - artículo 512 -

127

No obstante lo anteriormente

expuesto, hay algunos casos de

excepción en que la sentencia de pago puede cumplirse antes de estar ejecutoriada, en primer lugar, si existe pendiente un recurso de apelación en contra de la sentencia de pago, ella puede cumplirse siempre que le ejecutante caucione las resultas del juicio - artículo 475 del Código de Procedimiento Civil. En segundo término, el recurso de casación en la forma o en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de pago no suspende su cumplimiento Es claro que en los dos casos de excepción indicados, el cumplimiento de la sentencia de pago ser condicional. Cumplimiento de la sentencia de remate.Cuando se trata de la sentencia de remate, esto es, cuando se han embargado bienes que deban realizarse, el Código, para los efectos del cumplimiento de la sentencia distingue cuatro clases de bienes: a.- Bienes muebles sujetos a destrucción o de costosa conservación b.- Efectos de comercio c.- Otros bienes muebles d.- Demás bienes especialmente bienes raíces.A.- Bienes muebles sujetos a destrucción o de costosa conservación.Ellos serán vendidos por el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial - artículo 483 del Código de Procedimiento Civil. -Creemos que dada la urgencia con que debe ser realizada esta venta, podría efectuarse en cualquier estado del juicio y aun antes que se dicte y notifique la sentencia de remate. El depositario consignará el producto de la venta a la orden del tribunal. b.-Los efectos de comercio realizables en el acto.Se venderán sin previa tasación por un corredor designado en la forma establecida para el nombramiento de los peritos -Esta venta podrá realizarse una vez notificada la sentencia de única o primera instancia -

128

artículo

481

del

Código

de

Procedimiento

Civil,

realizada

la

enajenación de estos bienes el corredor consignará el precio de la venta a la orden del juzgado.c.- Los demás bienes muebles.Se venderán también sin necesidad de tasación, en martillo, una vez notificada la sentencia de primera o de única instancia. A esta situación se refiere el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil: " Los bienes muebles embargados se venderán en martillo, siempre que sea posible, sin necesidad de tasación. La venta se hará por el martillero designado por el tribunal que corresponda. " d.- Los demás bienes.Estos bienes son los que requieren tasación y entre ellos están principalmente los bienes raíces, sobre lo pertinente el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil, consigna: " Los demás bienes no comprendidos en los tres artículos anteriores, se tasarán y venderán en remate público ante el tribunal que conoce de la ejecución, o ante el tribunal dentro de cuya jurisdicción están situados los bienes, cuando as¡ se resuelva a solicitud de parte y por motivos fundados. " Antes de proceder al remate de estos bienes es menester tasarlos, sólo una vez aprobada la tasación se señalará fecha para la subasta, siempre que esté notificada la fecha de remate- artículos 481 y 488 del Código de Procedimiento Civil. Los bienes que requieren tasación son principalmente los bienes raíces; pero además, existen algunos bienes muebles que necesitan también ser tasados, como por ejemplo, los bienes muebles que no pueden venderse en martillo - por ej. créditos personales.

De todo lo expuesto, podemos

resumir la siguiente conclusión: 1§.- Los bienes muebles en general, a los cuales nos hemos referido en las letras a.- b.- y c.-no requieren tasación para ser subastados y el remate de ellos puede realizarse desde que se notifica la sentencia de

129

primera

o

única

instancia,

sin

necesidad

de

que

ella

este

ejecutoriada. 2°.- Los demás bienes, que son los que necesitan tasación, especialmente los bienes raíces, pueden ser rematados después de aprobada la tasación y se encuentre notificada la sentencia de remate sin que tampoco sea indispensable sentencia ejecutoriada.. Puede recordarse al respecto que antes de la modificación introducida en el año 1953 por la ley 11.183, para subastar los bienes raíces que requerían tasación era menester que la sentencia de remate estuviese ejecutoriada. Tasación de los bienes que requieren de ese trámite para ser subastados. Para determinar el valor de los bienes raíces, se estará a la tasación que figure en el rol de avalúos, vigente para los efectos de la contribución de haberes. Para acreditar esa circunstancia será necesario acompañar al juicio con las ritualidades procesales del caso, un certificado expedido por la Dirección de Impuestos Internos en el que conste el avalúo del bien raíz, y se solicitará se tenga ese avalúo como tasación del inmueble. Sin embargo, el ejecutado puede que no se conforme con la tasación a que se refiere el certificado precitado, en tal caso, se procederá a una nueva tasación: " En este caso la tasación se practicará por peritos nombrados en la forma que dispone el art. 414, haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundo día hábil después de notificada la sentencia sin necesidad de nueva notificación." - artículo 486 del Código de Procedimiento Civil. - " En el caso que la designación de peritos deba hacerla el tribunal, no podrá recaer en empleados o dependientes a cualquier título del tribunal. artículo 486 inciso 3° del Código de Procedimiento Civil El nombramiento se notificará al perito y éste aceptará el cargo en forma legal. El perito practicará la tasación y la presentará al tribunal, el

130

cual

mandará

ponerla

en

conocimiento de las partes. Estas

tendrán el término de tres días para impugnarla Si la tasación no es impugnada por los interesados, el tribunal, a solicitud de parte la tendrá por aprobada. Si las partes impugnan la tasación, el tribunal dará traslado de la impugnación de cada parte. - inciso 5° del artículo 486 del Código de Procedimiento Civil. Transcurridos los plazos que tienen las partes para evacuar el traslado de las impugnaciones - tres días, ya que se trata de un incidente y aun cuando no se hubiere evacuado dicho traslado, el juez resolverá sobre las impugnaciones, " sea aprobando la tasación sea mandando que se rectifique por el mismo o por otro perito, sea fijando el tribunal por si mismo el justiprecio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables - inciso 1° artículo 487 del Código de Procedimiento Civil. " Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresará los puntos sobre que deba recaer la rectificación; y practicada ésta, se tendrá por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos " Bases para el remate.Una vez practicada la tasación, corresponde fijar las bases o condiciones en que ha de realizarse el remate. Las bases para el remate se refieren principalmente: A.- A la forma en que se pagará el precio de la subasta, B.- El mínimo para iniciar posturas, C.- A las cauciones que deben rendir los postores para tomar parte en el remate, D.- Se refieren también a si el bien se vende como cuerpo cierto o con relación a la cabida, E.- A la fecha en que se entregará al subastador el bien rematado, F.- A la forma en que se pagarán los impuestos que correspondan y, G.- En general, a todas las circunstancias que tiendan a la mejor realización de la subasta.

131

Las bases para el remate se

propondrán por el ejecutante, para

ello naturalmente presentará un escrito, con citación de la contraria, esto es, se concede al ejecutado un plazo de tres observaciones

que

estime

pertinentes,

para

días para que haga las el

caso

que

formule

observaciones a las condiciones propuestas por el ejecutante, ella será resuelta de plano por el tribunal consultando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación – artículo

491 inciso 2° del Código de

Procedimiento Civil En cuanto al pago del precio, en principio, como norma general debe ser pagado de contado, salvo que las partes acuerden o que el tribunal por motivos fundados, resuelva otra cosa Pues bien, si se formula oposición por el ejecutado a las bases propuestas por el ejecutante, será el tribunal quien fije las condiciones de la subasta. Pero el juez al determinar esas condiciones no tiene libertad absoluta para proceder, pues debe respetar algunas limitaciones que establece la ley: a.- El juez debe disponer que el precio del remate se pague de contado, salvo que existan motivos calificados que lo hagan resolver de otro modo -b.- No podrá establecer un mínimo para las posturas que baje de los dos tercios de la tasación c.- La caución que deberá rendir cada postor para responder de que llevará a efecto la compra del bien rematado, será equivalente al diez por ciento de la valoración de dichos bienes . Esta caución ser calificada por el tribunal, sin ulterior recurso y subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado - artículo 494 del Código de Procedimiento Civil -

132

En lo demás, el juez fijará las

bases para el remate, consultando la

mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación- artículo 491 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil. La resolución que fija las bases para el remate podrá ser apelada por las partes y la apelación se otorgará en el solo efecto devolutivo. Pero ella no será susceptible del recurso de casación ya que si bien es una sentencia interlocutoria, no es de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución; sólo procedería este último recurso si se apoyase en alguna de las dos causales que indica el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil - Situación que se produce cuando hay otros embargos sobre el bien que va a rematarse.A fin de determinar si existen otros embargos o hipotecas pendientes sobre el bien que va a rematarse se pedirá un certificado de gravámenes en el respectivo conservador de bienes raíces. En caso de existir otros embargos sobre el bien será necesario requerir del juez el envío de los respectivos oficios a los otros tribunales que lo hayan decretado, para que presten su autorización para efectuar

el

remate. Se procederá a la subasta una vez que esos tribunales hayan prestado su autorización, ya que en caso contrario la enajenación adolecería de objeto ilícito . En cuanto al problema de si proceden, en derecho, los reembargos decretados sobre un mismo bien ya nos hemos referido a él con antelación. Caso que existan hipotecas sobre el bien que va a rematarse. Extinción de las hipotecas. Si existen hipotecas pendientes sobre el bien que va a subastarse, es necesario, por lo motivos que veremos a continuación practicar la citación de los acreedores hipotecarios. De acuerdo con el artículo 2428 del Código Civil, las hipotecas constituidas sobre un bien raíz se extinguen cuando dicho bien es enajenado en pública subasta, ordenada por el juez, con citación de los acreedores

133

hipotecarios. En consecuencia, para

que el inmueble quede libre de

gravámenes después de la subasta, es menester, entre otros requisitos, practicar la citación indicada. Dispone el referido precepto legal: " La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido." " Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. " " Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. " " El juez entre tanto hará consignar el dinero. " De la disposición transcrita se desprende que son tres las exigencias que formula el artículo trascrito para que operen sus efectos:: A.- Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez; B.- Que los acreedores hipotecarios hayan sido citados personalmente; y C.- Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y el remate. A.- Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez.O sea, debe tratarse de una venta forzada hecha por intermedio de la justicia. Una venta judicial voluntaria no produciría el efecto de extinguir las hipotecas, ya que no se trataría de una venta ordenada por el juez, sino de una venta hecha a petición del interesado, en la cual la justicia interviene sólo a modo de solemnidad.

134

De más está decir que este

requisito se cumple plenamente en

la subasta que tiene lugar en el juicio ejecutivo. B.- Que los acreedores hipotecarios sean citados personalmente.La citación personal de los acreedores tiene por objeto advertir a éstos el hecho de que la finca hipotecada va a ser subastada, para que, si lo estiman necesario comparezcan al juicio en resguardo de sus derechos, ya sea interviniendo en la fijación de las bases para el remate o haciendo posturas en la subasta misma, etc. De este modo se evita que el precio se la finca se rebaje en perjuicio de los acreedores hipotecarios. Todos los acreedores hipotecarios, de cualquier grado que sean, deben ser citados aun aquellos que manifiestamente no alcancen a pagarse con el precio de la subasta, la ley sobre el particular no hace ninguna distinción. Si alguno de los acreedores hipotecarios no ha sido citado debidamente, su hipoteca, como veremos más adelante no se extinguirá. La citación de los acreedores debe ser personal. Esto quiere decir, empleando los términos del Código de Procedimiento Civil deben ser notificados personalmente, dos razones abonan este aserto: 1°.- En la legislación vigente al tiempo de dictarse el Código Civil, la expresión " citación " era equivalente a " notificación ": 2°.- Aplicando las disposiciones del Código de enjuiciamiento civil llegamos a la misma conclusión, el artículo 40 exige que tratándose de la primera notificación que se haga a las partes o personas a quienes hayan de afectar los resultados de la gestión judicial deberá ser personal y precisamente los acreedores hipotecarios van a ser afectados en forma directa puesto que sus hipotecas van a extinguirse. Ahora bien, si hecha la citación personal de los acreedores hipotecarios la subasta no se realiza por falta de postores o por cualquier motivo, no es necesario para proceder a una nueva subasta que los acreedores sean notificados otra vez personalmente, basta que se les notifique por cédula y aun por el estado diario, no seria aceptable que se les

135

siguiera notificando personalmente

cada una de las diligencias, porque

ello estaría reñido con la rapidez y eficacia del juicio ejecutivo y porque la ley sólo exige que la primera notificación sea personal. C.- Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y la subasta.Finalmente, es menester que entre la última notificación hecha a los acreedores hipotecarios y la subasta, haya transcurrido el término de emplazamiento. Este plazo tiene por objeto precisamente dar tiempo suficiente a los acreedores para que tomen las medidas necesarias al resguardo de sus intereses. Pero cual es el término de emplazamiento a que se refiere la ley ?. Es incuestionablemente al término de emplazamiento del juicio ordinario ya que no estableciendo la ley ninguna regla especial al respecto, debe aplicarse el art. 3° del Código de Procedimiento Civil que dice :" Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no están sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza. " Con relación a esta materia no esta demás recordar que el artículo 2428 del Código Civil señala que la subasta realizada con citación personal de los acreedores hipotecarios produce la extinción de todas las hipotecas. Por su parte el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil ha modificado esa situación en el sentido que si el ejecutante es un acreedor hipotecario de grado posterior, el o los acreedores de grado preferente citados legalmente a la subasta tienen derecho optativo de exigir el pago de sus créditos con el precio de la subasta, o conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados. La señalada disposición legal establece:" Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o

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exigir el pago de sus créditos sobre

el precio del remate según sus

grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados " "No diciendo nada, en el término de emplazamiento, se entenderá que optan ser pagados sobre el precio de la subasta." " Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código. " " Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran." Como conclusión, podemos decir que los artículos 2428 del Código Civil y 492 del Código de Procedimiento Civil deben interpretarse armónicamente; el primero formula la regla general, en el sentido que la citación de los acreedores hipotecarios produce la extinción de las hipotecas; y el segundo consagra la excepción para el caso que la subasta sea solicitada por el acreedor de grado posterior, los acreedores de grado preferente en tal evento pueden optar entre la subsistencia de sus hipotecas o al pago de sus créditos, siempre que éstos últimos estén devengados. También se aplican las mismas disposiciones en la situación que la finca por falta de postores al remate, sea adjudicada al primer acreedor hipotecario. Si siendo el ejecutante el primer acreedor hipotecario, éste solicita se le adjudique la finca hipotecada en pago de su crédito, se extinguirán por este hecho las hipotecas posteriores. es claro que para que se produzca dicha extinción, la adjudicación en pago deberá realizarse con citación de los acreedores hipotecarios posteriores; no basta que dichos acreedores hayan sido citados a la subasta que no se realizó por falta de postores, sino que es preciso, además, que la adjudicación misma haya sido hecha con citación de ellos.

137

Llegamos a la conclusión más

arriba indicada atendiendo a que la

adjudicación de la finca al ejecutante equivale a una subasta en que la obligación de pagar el precio se compensa con el crédito del acreedor ejecutante y atendiendo también a que si la adjudicación ha sido hecha con citación de los demás acreedores hipotecarios, se cumplen los requisitos que señala la ley para que se extingan las hipotecas. El estudio de la jurisprudencia nos lleva a la misma conclusión; un fallo de la Corte Suprema establece la doctrina de que la adjudicación del bien embargado al acreedor ejecutante, hecha sin citación de los acreedores hipotecarios, no produce la cancelación de las hipotecas, aunque se haya citado a los expresados acreedores a la subasta que no tuvo lugar por falta de postores. En sentido contrario, si el ejecutante se adjudica el bien con citación de los acreedores hipotecarios, las hipotecas se extinguirán. Hecha la adjudicación, la obligación de pagar el precio se compensa con el crédito que tiene el acreedor ejecutante. Es claro que si el precio de la adjudicación excede el valor del crédito del ejecutante, éste deberá consignar el exceso a fin de que se haga pago a los acreedores hipotecarios posteriores. Todo lo anterior, como queda expuesto, se refiere al caso que el ejecutante sea el primer acreedor hipotecario. Pero si el ejecutante es un acreedor hipotecario de grado posterior, o no es un acreedor hipotecario, dicho ejecutante sólo podrá pedir que se le adjudique la finca en pago de su crédito, cuando el precio de la adjudicación exceda el valor de los créditos hipotecarios preferentes, ya que sólo en ese caso podría hablarse de una adjudicación en pago. Por el contrario, si el precio de la adjudicación es inferior al monto de las hipotecas preferentes, dicho precio debería aplicarse íntegramente al pago de las hipotecas preferentes, y el crédito del ejecutante no se pagaría en ninguna parte; mal podría hablarse entonces de la adjudicación en pago, no podría pues, en este ultimo caso, adjudicarse el bien al ejecutante, ya que ello no seria jurídicamente posible, en el último

138

caso

propuesto,

sólo

procedería

sacar nuevamente a remate el bien

embargado. Efectos que produce la no citación a la subasta de algún acreedor hipotecario.Para que el remate produzca la extinción de las hipotecas que gravan la finca embargada, es menester que se cite a los acreedores hipotecarios en la forma que hemos visto. la falta de citación personal de los acreedores hipotecarios no acarrea como consecuencia la nulidad del remate ya que la ley no señala esa sanción, el único efecto que produce esa omisión es el de dejar a salvo los derechos de los acreedores hipotecarios no citados, las hipotecas de estos acreedores no se extinguirán y si ellas son canceladas indebidamente, podrá solicitarse su restablecimiento. En consecuencia, el acreedor hipotecario no citado a la subasta conservar su hipoteca y podrá dirigirse contra el subastador de la finca, en ejercicio del derecho de persecución que le confiere la hipoteca. Sin embargo, el acreedor hipotecario no citado a la subasta no puede aprovecharse de esa circunstancia para mejorar su derecho de acuerdo con el n°2 del artículo 1610 del Código Civil:" Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio..." 2° Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quiénes el inmueble está hipotecado". En consecuencia, el subastador de la finca se subrogará por el sólo ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipotecario que fue pagado con el precio de la subasta; y si la finca es perseguida por otro acreedor hipotecario no citado y ella es sacada a un nuevo remate, el subastador indicado, se pagará en este nuevo remate con la misma preferencia del acreedor hipotecario en cuyos derechos se subrogó. De este modo, el acreedor hipotecario no citado a la primera subasta conservará en el segundo remate el mismo grado que tenía antes.

139

Aplicando los principios

expuestos se ha resuelto que si una

finca es embargada por el primer acreedor hipotecario y se paga a éste, por orden del juez, el precio de la subasta, el subastador se subroga por este solo hechos y por el ministerio de la ley en todos los derechos y acciones del antiguo acreedor y hasta concurrencia de la cantidad pagada. Abandonada más tarde la finca por el comprador como consecuencia de la acción de desposeimiento ejercida por el segundo acreedor hipotecario no citado al primer juicio, el comprador tiene derecho para deducir en este nuevo juicio tercería de prelación, haciendo valer los derechos del primer acreedor hipotecario es los cuales se había subrogado.Caso en que sólo existe una hipoteca sobre el bien embargado. Si existe una hipoteca sobre la finca que se a rematará puede pedirse la citación del acreedor hipotecario en conformidad a las reglas que acabamos de exponer. Pero en la práctica es frecuente hacer uso de otro procedimiento, especialmente cuando la hipoteca está

constituida en

beneficio de una institución de crédito; se contempla entre las bases del remate la condición de que el subastador adquirirá

la propiedad

reconociendo la hipoteca y haciéndose cargo de ella. En consecuencia, el comprador recibirá la finca con el gravamen hipotecario y se hará cargo del servicio de la deuda. Señalamiento de fecha para el remate.Una vez aprobada la tasación de los bienes, fijadas las bases para el remate y citados los acreedores hipotecarios, el tribunal señalará a petición de parte, día y hora para la subasta – artículo

488 del Código de

Procedimiento Civil El remate deber realizarse precisamente en el día y hora señalados. Si el remate se lleva a efecto sin señalamiento de día y hora o fuera de la fecha señalada por el tribunal, podrá pedirse la nulidad del remate. Publicación de Avisos.-

140

Fijada la fecha del remate, es

menester anunciarla mediante la

publicación de avisos. Al respecto dispone el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil : "El remate, con el señalamiento del día y hora en que debe tener lugar, se anunciará por medio de avisos publicados, a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere: Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles. El primero de los avisos deberá ser publicado con quince días de anticipación, como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta." " Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en ella o en la capital de la respectiva región, si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma." " Los avisos ser n redactados por el secretario y contendrán los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse. " Se pedirá entonces al tribunal que ordene efectuar dicha publicación, señalando el periódico en que ésta deba hacerse. Para dejar constancia de que se han hecho las publicaciones de los avisos es conveniente solicitar que el secretario del tribunal certifique este hecho en el expediente, conjuntamente con la agregación del aviso publicado. No es estrictamente necesario dicho certificado para que pueda verificarse el remate y su omisión no acarrea tampoco la nulidad de la subasta. Pero con el fin de evitar dificultades y tener una prueba fehaciente de que se hicieron las publicaciones de los avisos es recomendable solicitar la certificación de este hecho. Aplicando los principios expuestos se ha resuelto que no es necesario para que se verifique el remate en un juicio ejecutivo que previamente se certifique por el secretario que se hizo la publicación de avisos, si este trámite se practicó efectivamente y consta de actuaciones del proceso y que procede enmendar por la vía de la queja la resolución que acoge la nulidad del remate por no haberse hecho esa previa certificación. Asimismo se ha fallado que no pueden prevalecer las

141

declaraciones de testigos en contra

del certificado del secretario en que

se deja testimonio de que se hicieron las publicaciones de avisos. La omisión del trámite de la publicación de avisos acarrea la nulidad del remate, nulidad que, es de orden procesal y debe reclamarse dentro del mismo juicio ejecutivo " in limine litis " EL REMATE.El día y hora indicados se realizará el remate ante el juez de la causa y el secretario. Primeramente, los interesados en hacer posturas deberán rendir la caución que exige el artículo 494 del Código de Procedimiento Civil, la cual será calificada por el juez, dice este artículo: " Todo postor, para tomar parte en el remate, deberá rendir caución suficiente, calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará a efecto la compra de los bienes rematados. La caución será equivalente al diez por ciento de la valoración de dichos bienes y subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse al contado. " Si no se consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, las que el secretario hará saber en el momento de la licitación, o el subastador no suscribe la escritura definitiva de compraventa, el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución. El valor de ésta, deducido el monto de los gastos del remate, se abonará en un cincuenta por ciento al crédito y el cincuenta por ciento restante quedará a beneficio de la Junta de Servicios Judiciales - hoy Corporación Administrativa del Poder Judicial -" " Se concederán sólo en el efecto devolutivo las apelaciones que interponga el subastador de los bienes embargados." La caución consistir en una fianza, en un depósito de dinero, en una boleta bancaria etc,. Generalmente, en las bases del remate, se determina que la caución debe consistir en una boleta bancaria a la orden del tribunal, equivalente al diez por ciento del mínimo señalado para la subasta.

142

El tribunal calificará la

caución, aceptándola o denegándola

y la resolución que al respecto se dicte no puede ser atacada por recurso alguno. La jurisprudencia ha establecido que la calificación de la fianza o cauciones para tomar parte en el remate debe hacerse antes de dar comienzo a las posturas, y comenzadas éstas, debe entenderse que el juez ha aceptado como bastantes las de los interesados que toman en el remate. Se ha fallado también que no afecta a la validez del remate la circunstancia de que la fianza del postor no haya sido autorizada por el secretario del tribunal. Calificadas las cauciones, comienza el remate. Este remate o enajenación que se lleva a efecto dentro de un procedimiento ejecutivo, aunque se verifique contra la voluntad del deudor constituye ante la ley un verdadero contrato de compraventa, que crea entre comprador y vendedor derechos y obligaciones regidos por el Código Civil. En esta compraventa forzada es el juez quien actúa como representante legal del vendedor artículo 497 del Código de Procedimiento Civil. En el remate, no se admitirán posturas que bajen los dos tercios de la tasación, salvo que las partes acuerden expresamente otra cosa - artículo 493 del Código de Procedimiento Civil. El ejecutante puede concurrir al remate y hacer posturas para adjudicarse el bien ya que la ley no se lo impide, en cambio, el ejecutado no podría hacerlo, pues si desea libertar sus bienes debe seguir el camino que le indica el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil pagar la deuda y las costas. En caso que el acreedor concurra a la subasta y remate los bienes no está obligado a consignar el precio de la subasta, se producirá una compensación entre la obligación de pagar este precio y el crédito del ejecutante, de modo que este último sólo deber consignar la diferencia que resulte en su contra. Lo mismo se aplicará al caso en que además del ejecutante existan acreedores sobre los cuales aquel tenga preferencia para

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pagarse. Pero si el ejecutante no

tiene preferencia ninguna respecto

de los demás acreedores que existan el precio de la subasta deberá ser consignado a fin de que todos los acreedores sean pagados en el orden que señala la ley. Al respecto, se ha decidido que el acreedor hipotecario que concurre a la subasta y remata la propiedad hipotecada, no está obligado a cumplir las bases del remate en orden al pago del precio al contado ya que en su calidad está facultado para solucionar la obligación mediante la compensación o imputando su valor al pago de una parte de su crédito, siendo éste por tanto, el procedimiento autorizado por la ley que mejor consulta los derechos del acreedor, con mayor razón si su crédito es muy superior al monto en que remata la propiedad. Este procedimiento no puede causar perjuicio a los demás acreedores dado que el precio de la venta, según las bases del remate está destinado al pago de su acreencia y si además, garantiza el pago de los créditos de primera clase. Verificado el remate y adjudicados los bienes deberá otorgarse el acta en un registro especial, sin perjuicio de ello se dejará en el proceso un extracto del acta de remate - artículo 498 del Código de Procedimiento Civil. - Las cauciones serán devueltas a los postores, salvo la caución del subastador que como sabemos, subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado EL ACTA DE REMATE.Si el remate se refiere a bienes raíces o demás bienes indicados en el inciso 2° del artículo 1801 del Código Civil es menester, para su perfeccionamiento que se otorgue un acta de remate. Esta acta se extenderá en el registro de remates del secretario que interviene en la subasta y será firmada por el juez, el rematante y el secretario - artículo 495 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil. - Esta acta valdrá como escritura pública para los efectos del artículo 1801 del Código Civil, pero se otorgará sin perjuicio de extenderse dentro de tercero día la

144

escritura definitiva con inserción de

los antecedentes necesarios y de los

demás requisitos legales - inciso 2° artículo 495 del Código de Procedimiento Civil. -O sea, el remate o venta forzada queda perfecta una vez otorgada el acta, pero es necesario también otorgar la escritura definitiva de remate ya que para los efectos de la inscripción el Conservador de Bienes Raíces no admitirá sino escritura definitiva - La jurisprudencia ha fallado uniformemente en el sentido de que desde que se suscribe el acta de remate queda perfecta la compraventa. En el acta de remate - dice el artículo 496 del Código de Procedimiento Civil. - : " En el acta de remate podrá el rematante indicar la persona para quien adquiere; pero mientras ésta no se presente aceptando lo obrado, subsistirá la responsabilidad del que ha hecho las posturas. " Subsistirá también la garantía constituida para tomar parte en la subasta, de conformidad con el artículo 494. Se ha suscitado la duda si puede el subastador, después de extendida el acta puede indicar la persona para quien adquiere, se ha estimado que puede hacerlo, ya que el artículo 496 no exige que tal indicación deba hacerse necesariamente en el acta sino que solamente establece una facultad para hacerlo en su oportunidad. Las reglas generales del Derecho Civil relativas a la representación que nos indican que se puede comprar para otra persona sin que haya necesidad de expresarlo así en una oportunidad determinada. Si el subastador no consigna oportunamente el precio de la subasta o no suscribe la escritura definitiva, queda sin efecto el remate y se hace efectiva la caución.- El remate sólo queda perfecto cuando se extiende y suscribe el acta respectiva, en consecuencia, mientras no se haya suscrito el acta de remate puede el subastador desistirse o retractarse sin que pueda ser obligado a llevar a efecto el remate. Si el subastador se retracta en las condiciones indicadas la única sanción que puede aplicársele es la pérdida de la caución o garantía, la cual tenia por objeto precisamente responder de que se llevaría a efecto la compra de los bienes rematados.

145

Después de suscrita el acta de

remate, el subastador tiene las

obligaciones de suscribir también la escritura definitiva de compraventa y de consignar el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, si el subastador no cumple cualquiera de estas dos obligaciones, el remate, por disposición del artículo 494 del

queda sin efecto haciéndose efectiva la

caución. La disposición legal citada expresa, además, que el cincuenta por ciento de la caución rendida por el rematante se abonará al crédito y el cincuenta por ciento restante quedará a beneficio de la Junta de Servicios Judiciales - hoy día Corporación Administrativa del Poder Judicial En el caso que el subastador se niegue a suscribir la escritura definitiva, se presenta el problema si podría obligársele a suscribir esa escritura, o si por el contrario, debe estimarse que el remate quedaría caducado y sin efecto, y que sólo cabría hacer efectiva la caución. Pero existen también buenas razones para pensar que el subastador podría ser compelido a suscribir la escritura definitiva: en primer lugar, dispone el art. 495 del Código de Procedimiento Civil que el acta de remate vale como escritura pública para los efectos de estimar perfeccionada la compraventa enseguida el artículo 494 del mismo Código al disponer que " el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución " no hace sino establecer un derecho para el ejecutante y una sanción para el subastador y en consecuencia, como se trata de cuestiones de orden privado, el ejecutante podrá renunciar al derecho a pedir que el remate quede sin efecto y exigir al subastador firme la escritura de venta. Si aceptamos que el subastador puede ser obligado a suscribir la escritura de compraventa serviría de suficiente título ejecutivo para ello el acta de remate ya que le propio Código de Procedimiento Civil le da valor de escritura pública. Además, el espíritu del legislador según se desprende de las Actas de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados que informo sobre el proyecto de Código de Procedimiento Civil fue el de conferir mérito ejecutivo al acta de remate para obligar al subastador a suscribir la escritura

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definitiva, así quedó establecido en

la sesión de 25 a 29 de noviembre

de 1901. La jurisprudencia ha establecido que las actas de remate en juicio de partición de bienes tienen mérito ejecutivo para exigir que se extienda y firme por el subastador la respectiva escritura pública. Esta jurisprudencia podría extenderse por analogía a las actas de remate en el juicio ejecutivo. No obstante, existen opiniones en el sentido de que el acta de remate carece de mérito ejecutivo ya que ningún texto legal expreso se lo confiere y, en consecuencia sería menester entablar una acción ordinaria en contra del subastador para obligarlo a reducir a escritura pública el acta de remate. Es claro que para evitar las contingencias de un juicio ejecutivo o de uno ordinario, lo más práctico ser hacer efectiva la caución del subastador rebelde y sacar nuevamente a remate el bien embargado. LA ESCRITURA PUBLICA DE REMATE.De acuerdo con el inciso 2° del artículo 495 del Código de Procedimiento Civil la escritura pública de remate debe otorgarse dentro de tercero día de suscrita el acta de remate. La expresión " dentro de tercero día " y lo que dispone el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil nos indica sin lugar a dudas que nos encontramos en presencia de un plazo fatal, lo que ha llevado a pensar a algunos que si la escritura no se otorga dentro de este lapso no podría otorgarse posteriormente. Pero no es esa la correcta interpretación, el legislador solamente quiso señalar un plazo de tres días al subastador para suscribir la escritura definitiva, pasado ese plazo nace el derecho para exigir que el rematante firme la escritura, y para hacer efectiva la caución si se negare a ello, una vez extendida dicha escritura. La jurisprudencia ha determinado que el plazo de tres días dentro del cual debe reducirse a escritura pública el acta de remate, no constituye un requisito que la ley exija para la validez del contrato, sino un plazo que no es fatal por lo que puede otorgarse la escritura fuera de él y que en consecuencia, el

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hecho que la escritura se otorgue

fuera de ese de ese plazo no hace

nulo el remate. Para que pueda extenderse la escritura definitiva de remate es menester que el tribunal así lo decrete, a petición de parte. Ordinariamente será el rematante quien haga esa petición, para lo cual depositará a la orden del tribunal el precio de la subasta que deba pagar de conformidad con lo que dispone el artículo 491 - Pedirá también el subastador que se ordene alzar los embargos y cancelar las hipotecas que afecten al bien. El tribunal accederá a la petición que se extienda la escritura, se alcen los embargos y cancelen las hipotecas, con citación de los demás interesados. La escritura se otorgará una vez ejecutoriada la resolución que ordena extenderla. La escritura definitiva será firmada por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por si solo la inscripción en el Conservador, aun sin mención expresa de esa facultad. Antecedentes que deben insertarse en la escritura pública de remate. El inciso 2° del artículo 495 del Código de Procedimiento Civil dispone que en la escritura definitiva se insertarán los antecedentes necesarios, sin expresar específicamente de cuales antecedentes se trata, empero debemos llegar a la conclusión de que son todos los necesarios para establecer cuando se estudien los títulos de la propiedad licitada, que el remate ha sido válidamente celebrado, siendo a nuestro entender los siguientes: 1.- El acta de remate. Es el documento más importante que debe insertarse en la escritura, ya que el contiene el contrato de compraventa.2.- El requerimiento de pago, a fin de saber si requirió al verdadero dueño de la propiedad embargada y si el requerimiento se hizo en forma legal. Si se ha requerido de pago a personas distintas del dueño de la

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propiedad, el remate no lo afecta,

dejando a salvo sus derechos al no

haber sido cabalmente emplazado al juicio.3.- El certificado de que la sentencia de remate se encuentra notificada.4.- Certificado que acredite haberse hecho las publicaciones de avisos. Este antecedente no es estrictamente necesario, ya que como veremos más adelante la omisión de este requisito sólo produce una nulidad de carácter procesal que se sanea si no se reclama de ella dentro del juicio y con arreglo a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. No puede entablarse una acción ordinaria de nulidad para invalidar un remate por vicio de procedimiento que debieron alegarse dentro del juicio mismo. 6.- Constancia de que se citó a los acreedores hipotecarios en su caso con ello se acreditará que las hipotecas fueron válidamente canceladas.NULIDAD DEL REMATE.El remate que se realiza en el juicio ejecutivo reviste un doble carácter, por una parte, considerado en su aspecto procesal, constituye un actuación o trámite del juicio ejecutivo; por la otra, considerado en su aspecto sustantivo es un contrato, una compraventa forzada que crea obligaciones entre vendedor y comprador, independientemente de la ejecución misma. Para estudiar la nulidad del remate es necesario tener en cuenta el doble aspecto indicado, en consecuencia, la nulidad del remate puede tener su origen en dos clases de vicios: a.- El remate puede ser nulo por vicio del procedimiento, como por ejemplo, si no se hicieron las publicaciones de avisos; o no se hizo la tasación del bien en forma legal; si el remate se realizó en una fecha distinta de la fijada previamente al efecto, o se realizó sin señalamiento previo de fecha, etc. b.- El remate puede ser nulo por vicios de carácter sustantivo, es decir, por omisión de algunos de los requisitos que el Código Civil señala para la validez de los contratos, pues, como hemos dicho el remate es un verdadero

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contrato

de

compraventa.

Por

ejemplo, serían vicios de carácter

sustantivo la fuerza, el objeto ilícito, etc. Ahora bien, la manera de reclamar de la nulidad del remate varía fundamentalmente según se trate de un vicio procesal o de uno sustantivo: 1°.- La nulidad del remate fundada en un vicio de procedimiento debe reclamarse dentro del propio juicio ejecutivo y con arreglo a la ley procesal. Es ésta una verdadera nulidad procesal que debe ser ventilada en el mismo juicio en que incide, entablando en la oportunidad legal el respectivo incidente de nulidad. El subastador debe ser oído en el incidente y debe notificársele por cédula. No podría posteriormente entablarse una acción ordinaria de nulidad para invalidar un remate por vicios de procedimiento que debieron haberse reclamado en su oportunidad dentro de la ejecución.Establecido que esta nulidad procesal debe reclamarse dentro de la propia ejecución, cabe preguntarse cual es la oportunidad en que debe hacerse el reclamo, hasta que momento puede solicitarse la declaración de esa nulidad. es incuestionable que esta nulidad sólo podrá solicitarse hasta antes que quede firme la resolución que ordena extender la escritura pública de remate. Esta última resolución es una sentencia interlocutoria que, una vez firme, produce el efecto de cosa juzgada, sin que pueda atacársela mediante ningún recurso. b.- La nulidad del remate fundada en vicios de carácter sustantivo propios del contrato de compraventa, puede reclamarse de acuerdo con las normas del Derecho Civil, es decir, entablando la acción ordinaria de nulidad. Esta acción podrá entablarse con entera independencia de la ejecución en que se realizó el remate y aun después de hallarse ejecutoriada la resolución que ordenó extender la escritura definitiva. Hechas estas consideraciones acerca de la nulidad del remate, cábenos hacer presente que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha confirmado el principio expuesto. Si bien en un comienzo hubo algunos fallos que aceptaron la demanda ordinaria de nulidad de un remate por vicios del

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procedimiento,

hoy

día

la

jurisprudencia es uniforme en el

sentido de que dicha demanda ordinaria es improcedente, que la nulidad del remate por defectos de procedimiento solo puede reclamarse en la oportunidad legal dentro de la propia ejecución, y que la demanda ordinaria del remate únicamente procede cuando se trata de vicios peculiares del contrato de compraventa, regidos por el C. Civil. Nuevos Remates y Adjudicación al ejecutante.Si el remate no se realiza en el día señalado por no haberse presentado postores a la subasta, el acreedor puede solicitar, a su elección, cualquiera de las dos cosas que le indica el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil. 1°.- Que se le adjudiquen los bienes embargados por los dos tercios de la tasación. El acreedor presentará un escrito en ese sentido y el juez accederá a esa petición, con citación de las demás partes en el juicio. Si existen otros acreedores hipotecarios, es menester, para que sus respectivas hipotecas se extingan que la adjudicación se realice con citación de ellos; no basta que dichos acreedores hayan sido citados a la subasta que no se verificó por falta de postores. Es claro que, como los acreedores ya fueron citados personalmente a la subasta que no se realizó, la nueva citación de ellos se hará notificándolos por el estado diario. 2°.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado, la reducción no podrá exceder de una tercera parte de este avalúo. Si el acreedor ejercita este último derecho, los bienes se pondrán otra vez en remate, por los dos tercios del nuevo avalúo - art. 500 del Código de Procedimiento Civil. -En este nuevo remate se observarán

todas las

formalidades que hemos estudiado, con la salvedad que se reducirán a la mitad los plazos fijados para la publicación de los avisos. No se hará, sin embargo, reducción alguna en estos plazos, si hubieren transcurrido más de tres meses desde el día designado para el anterior remate hasta aquel en

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que solicite la nueva subasta -

artículo

502

del

Código

de

Procedimiento Civil. Si puestos por segunda vez en remate los bienes, por los dos tercios del nuevo avalúo, tampoco se presentaren postores, el acreedor, de acuerdo con el art. 500 del Código de Procedimiento Civil puede solicitar cualquiera de estas tres cosas a su elección: a.- Que se le adjudiquen los bienes por los dos dichos tercios; b.- Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe; y c.- Que se le entreguen en prenda pretoria. Si el acreedor haciendo uso de este último derecho, pidiere se le entreguen los bienes embargados en prenda pretoria podrá el deudor solicitar que se pongan por última vez en remate, en este caso no habrá mínimo para las posturas de conformidad con lo que expresa el artículo 501.Por otra parte, si la ejecución fuese en moneda extranjera para hacer uso del derecho que confiere el n°1 del artículo 499 el ejecutante deberá hacer liquidar su crédito en moneda nacional, al tipo de cambio libre que certifique un Banco de la plaza. -ver los artículos 20 y 22 de la Ley 18.010 LA PRENDA PRETORIA.La prenda pretoria o anticresis judicial es un contrato en cuya virtud por el ministerio del tribunal, se entregan al acreedor bienes embargados, sea raíces o muebles, para que se pague con sus frutos tal concepto se desprende de lo que disponen artículos 2435 del Código Civil y 504 del Código de Procedimiento Civil. Este contrato forzado se rige preferentemente por los artículos 503 a 507 del Código de Procedimiento Civil y quedando en lo demás sujeto a los artículos 2435 y siguientes del Código Civil que se refieren al contrato de anticresis.

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Una vez aceptada por el

tribunal la petición del acreedor para

que se le entreguen en prenda pretoria los bienes embargados, debe hacerse la entrega de dichos bienes bajo inventario solemne artículo 503 del Código de Procedimiento Civil. " El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en prenda pretoria, deberá llevar cuenta exacta, y en cuenta sea dable documentada, de los productos de dichos bienes. Las utilidades líquidas que de ellos obtenga se aplicarán al pago del crédito, a medida que se perciban." " Para calcular las utilidades se tomarán en cuenta, a más de los otros gastos de legítimo abono, el interés corriente de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como remuneración de los servicios que preste como administrador. No tendrá, sin embargo, derecho a remuneración el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administración, o que se haga responsable de dolo o culpa grave. " artículo 504. " El acreedor que tenga bienes en prenda pretoria, deberá rendir cuenta de su administración, cada año si bienes inmuebles y cada seis meses si se trata de muebles, bajo la pena, si no hace, de perder la remuneración que le habría correspondido, de conformidad al inciso final del artículo 504, por los servicios prestados durante el año. " - artículo 506 . De acuerdo con el artículo 2438 del Código Civil: " la anticresis no da al acreedor, por si sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada", pero esta disposición debe entenderse modificada por el

507 del Código de

Procedimiento Civil en el sentido de que si la anticresis judicial recae sobre bienes muebles, tendrá el acreedor los derechos y privilegios de un acreedor prendario. La prenda pretoria durará hasta que se extinga totalmente el crédito del ejecutante. Sin embargo, el deudor puede en cualquier tiempo, salvo estipulación en contrario, poner fin a la prenda pretoria y recuperar sus bienes, pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor

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tuviere

derecho

a

percibir

en

conformidad a lo dispuesto en el

artículo 504 y 505 ambos del Código de Procedimiento Civil También el acreedor puede, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda pretoria y solicitar el remate de los bienes comprendidos en ella, o pedir el embargo de otros bienes del deudor, todo ello en conformidad a las reglas generales del juicio ejecutivo. Procedimiento de Apremio en caso de que los Bienes Embargados Consistan en el derecho de Gozar de una Cosa o Percibir sus Frutos. En el caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar de una cosa o percibir sus frutos, el acreedor, de acuerdo con el artículo 508 puede pedir dos cosas, a su elección: A.- Que se de en arrendamiento el derecho, y B.- Que se le entregue el derecho en prenda pretoria. En el primer caso, " el arrendamiento se hará en remate público, fijadas previamente por el tribunal, con audiencia verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las posturas artículo 508 Liquidación del Crédito y Pago al Ejecutante.Los dineros productos de la realización de los bienes embargados se consignarán a la orden del tribunal directamente por el rematante o por el martillero si se trata de bienes realizados al martillo. Una vez depositado en la cuenta del tribunal procede enseguida realizar la liquidación del crédito y pago al ejecutante, diligencias que se harán de acuerdo con las mismas normas que vimos al estudiar el cumplimiento de la sentencia de pago. Debemos hacer presente que si se ha interpuesto apelación de la sentencia, no puede hacerse pago al ejecutante, pendiente el recurso, si éste no cauciona las resultas del mismo – artículo 509 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil. -

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Cuenta del Depositario.Anteriormente nos referimos a la forma como debe administrar el depositario los bienes embargados. Una vez que el cargo de depositario expire por cualquier motivo, éste debe rendir cuenta de su administración en la misma forma que la ley establece para los tutores y curadores - artículo 514 - O sea, la rendición de cuentas debe ser fiel y exacta y en cuanto fuere dable, documentada, referente a todos los actos de administración. Aun antes de expirado el cargo puede el tribunal, a solicitud de parte, ordenará al depositario que rinda cuentas parciales . El depositario presentará la cuenta, general o parcial, en un escrito. Presentada la cuenta, las partes tendrán el término de seis días para examinarla y hacer los reparos que estimen convenientes. La providencia que recaerá en el la solicitud del depositario será :" Téngase por aprobada la cuenta si no fuere objetada dentro de sexto día. ": Si no hay reclamación dentro del plazo indicado, la cuenta quedará aprobada. Si alguna parte deduce objeciones, ellas serán tramitadas en forma incidental – artículo 514 inciso 2° . De acuerdo con las reglas generales del Derecho Civil, el depositario, en caso de mala administración de los bienes embargados, responde hasta de la culpa leve. Pero debemos hacer presente que si se trata de un depositario provisional, cuyo nombramiento ha recaído en la persona propuesta por el ejecutante, este último responderá también de toda administración dolosa o descuidada del depositario - art. 443 n° 3°. Es claro que la responsabilidad del ejecutante no es solidaria, ya que la ley no establece expresamente esa solidaridad y en consecuencia, será necesario iniciar un juicio separado para perseguir la responsabilidad subsidiaria del ejecutante y cobrarle los perjuicios del caso.

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Por el contrario, si se trata de

un depositario definitivo, designado

por el Juez o por las partes de común acuerdo, ninguna responsabilidad tendrá el ejecutante por lo actos de aquel. REMUNERACIÓN DEL DEPOSITARIO.El depositario tienen derecho a una remuneración que se determinar teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le hubiere impuesto. La remuneración ser fijada por el tribunal al pronunciarse sobre la aprobación de la cuenta – artículo 516, inciso 1° La remuneración del depositario goza de preferencia para pagarse con el producto de los bienes embargados, aun sobre el crédito del ejecutante artículo 516 inciso 2°.El pago de la remuneración del depositario corresponde hacerlo a aquella parte que ha sido condenada en costas de la ejecución. Pero si dicho pago se hace exigible durante el curso del juicio, debe hacerlo el ejecutante sin perjuicio de su derecho para reembolsarse oportunamente del pago hecho. No obstante lo expuesto, hay dos casos en que el depositario no tiene derecho a remuneración; esos casos están indicados en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. a.- El depositario que encargado de pagar el salario o pensión embargados, hubiere retenido a disposición del tribunal la parte embargable de dicho salario o pensión, este depositario no tiene derecho a remuneración ya que su cargo no le ha irrogado ningún trabajo apreciable. b.- No tiene tampoco derecho a remuneración el depositario que se hubiere hecho responsable de dolo o culpa grave. Al respecto, se ha decidido que no tiene derecho a remuneración el depositario de un fundo que lo ha explotado en provecho propio y que, sin orden judicial, ha hecho entrega de él a una de las partes.LAS TERCERÍAS.-

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Generalidades.- Cuando

estudiamos las reglas comunes a

todo procedimiento, nos preocupamos

del análisis de la intervención de

terceros en juicio y dimos un concepto sobre lo que debíamos entender por terceros, ajustándonos a la letra del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil , expresando que son aquellos que sin ser partes directas, tienen interés actual en sus resultados

y procedimos a clasificarlos en:

coadyudantes, independientes y excluyentes.

También en aquella

oportunidad señalamos que la intervención de terceros tenía cabida en toda clase de juicios, pero hicimos la salvedad que en el juicio ejecutivo existían reglas especiales sobre la intervención de terceros de manera tal, que no cabía aplicar las reglas comunes a todo procedimiento. El legislador, ha reglamentado de manera especial la intervención de terceros

en el juicio ejecutivo habida consideración que en este

procedimiento es donde tienen mayor aplicación esta institución, la naturaleza de la pretensión de los terceros. En el juicio ejecutivo se admite la intervención de terceros en los casos en que una persona diferente del ejecutante y ejecutado hace valer derechos que impiden el pago total o parcial del ejecutante con los bienes o producto de los bienes embargados. De lo antes expuesto y en relación con lo expuesto por el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil resulta que sólo son admisibles las tercerías cuando el reclamante pretende: 1°.- Dominio de los bienes embargados; 2°.- Posesión de los bienes embargados; 3°.- Derecho para ser pagado preferentemente; o 4°.- Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.Naturaleza Jurídica de las Tercerías. El Código de Procedimiento Civil, no ha establecido expresamente cual es la naturaleza o carácter de la tercería, por lo que la jurisprudencia y

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la

doctrina

se

encuentran

fundamentalmente

divididas

al

respecto, mientras que para unos la tercería es un mero incidente del juicio ejecutivo, para otros constituye un juicio separado y distinto de aquel. Por nuestra parte, creemos que la tercería constituye un juicio distinto de la ejecución, que ha sido incrustado en esta última, y ello por las siguientes razones: a.- El fallo recaído en el cuaderno de tercería reviste tanta importancia como la sentencia que resuelve el pleito ejecutivo; b.- La resolución que falla la tercería en nada modifica lo resuelto en el cuaderno ejecutivo, y c.- La tercería de dominio se sigue por los trámites del juicio ordinario, con pequeñas modificaciones, lo que se trata que no se trata de un mero incidente del juicio ejecutivo. Del hecho que la tercería constituya un juicio separado del ejecutivo, se derivan importantes consecuencias, como son las siguientes: 1.- La demanda de tercería debe ser notificada personalmente al ejecutante y ejecutado. Si se estimara que la tercería es tan solo un incidente de la ejecución, bastaría que la demanda de tercería se notificase por el estado diario. 2.- La sentencia recaída en el juicio de tercería será para todos los efectos legales una sentencia definitiva. Ella deberá contener los requisitos exigidos por el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil su notificación como corresponde legalmente, se hará por cédula. Sobre lo expuesto acerca de la naturaleza jurídica de las tercerías debemos anotar que la jurisprudencia ha dado diversas apreciaciones sobre la materia: Así tenemos que la Corte Suprema en una sentencia de 30 de agosto de 1930 ha expresado: “ Las tercerías instituidas por el Código de Procedimiento Civil en el párrafo 3 del Título I del Libro III constituyen por su índole jurídica una cuestión accesoria al juicio ejecutivo y, aunque la ley

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señala

respecto

de

ellos

una

situación

especial,

no

puede

estimarse que tenga el carácter de un juicio con vida propia e independiente de la ejecución en que inciden.” Igual predicamento del anterior se advierte en una sentencia de la Corte de Pedro Aguirre Cerda de 3 de octubre de 1984 que manifiesta sic: “ No obstante que las tercerías de dominio se tramitan de acuerdo a las normas del juicio ordinario, sin escritos de réplica y duplica, no puede considerarse como una demanda distinta e independiente del juicio ejecutivo a que acceden, sino como incidentes de éste.” No obstante la C. De Santiago el día 3 de octubre de 1989 y la Corte de Concepción el día 30 de junio de 1994 en sentencias pronunciadas en las fechas señaladas sostienen una posición diferente como lo consignamos a continuación:

La tercería de prelación en un juicio ejecutivo es un

procedimiento especial, que tiene como parte demandante al tercerista y como demandados al ejecutante y ejecutado, sin que pueda calificársele como un simple incidente, ya que lo que expresa el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil es que dichos juicios especiales “ se tramitarán como incidentes “, pero conservando una vida separada e independiente del juicio ejecutivo a que accede.” “ La resolución que falla una tercería de prelación no resuelve un incidente, sino que pone fin a un procedimiento especial, debiendo ser calificada de sentencia definitiva, por lo que con notificación por el estado diario no produce el efecto de hacer transcurrir el plazo para deducir la apelación en su contra.” “ El juez que no lo resuelve en la forma indicada incurre en falta que debe enmendarse por la vía disciplinaria.” Como podemos apreciar nuestros tribunales han calificado de una manera diferente la naturaleza jurídica

de estos institutos procesales

cuestión que no solo tienen una importancia meramente doctrinaria, puesto que según se les califique en uno u otro sentido, dicha circunstancia tendrá influencia en la forma de redactarlas, de notificarlas , de la suficiencia del

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poder otorgado en el juicio ejecutivo

para intervenir en las tercerías, en el

plazo concedido por la ley para interponer el recurso de apelación, etc. LA TERCERÍA DE DOMINIO.La tercería de dominio tiene lugar cuando un extraño a la ejecución interviene alegando dominio sobre los bienes embargados, para que se alce el embargo y se le reconozca su derecho. Es lógico que un tercero que nada adeuda al ejecutante pueda oponerse a que se le despoje de sus bienes con motivo de deudas ajenas. Reconoce como fundamento el derecho de propiedad, si bien es cierto el legislador con el objeto que no sean burlados los derechos del acreedor permite se embarguen bienes del deudor y a ese mismo objetivo se orientan todo el procedimiento de apremio. Sin embargo, si por error o por cualquier otro motivo se embargan bienes que no pertenecen al deudor, sino de un tercero ajeno al juicio ejecutivo, éste en presencia de la amenazad de su derecho de dominio, puede intervenir en el juicio para protegerlo. Esta tercería persigue un triple objetivo: a.- Reconocimiento del derecho de dominio del tercero sobre los bienes embargados; b.- Se alce el embargo que lesiona el derecho de propiedad del tercerista; y c.- se le haga entrega de los bienes materia de la tercería cuando a consecuencia del embargo ha sido privado de su posesión.El fundamento de esta tercería está en el hecho de que el ejecutado puede ser un mero tenedor o poseedor de los bienes embargados, estando estos últimos en el dominio de otra persona. Requisitos para interponer la tercería de dominio.Como una cuestión de orden general se requiere que se hayan embargado bienes en poder del deudor y que no pertenezcan, pero aparte de lo anterior es preciso la concurrencia de dos requisitos de fondo: A.- Ser tercero;

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B.- Tener dominio sobre los

bienes embargados.

Ser tercero.- Se trata de un requisito cuya concurrencia es de la esencia misma de las tercerías, puesto que su fundamento es que una persona ajena al juicio se vea afectado por un embargo decretado en él, sin que tenga la calidad la calidad de deudor de la obligación cuyo cumplimiento se persigue compulsivamente; Tener dominio sobre los bienes embargados.- Constituye un elemento indispensable para deducir la tercería de dominio, sea que se trate de bienes muebles o inmuebles y todavía más, sobre cualquier bien susceptible de ser embargado Oportunidad para deducirla.La tercería de dominio sólo podrá interponerse desde que se hayan embargado los bienes; lo cual se desprende de la propia letra del artículo 518 del Código de Procedimiento Civil que habla de " los bienes embargados ": Antes del embargo, la interposición de la tercería no tendría objeto. No establece el Código hasta que momento puede entablarse la tercería que nos preocupa, pero, dada la naturaleza de ella, debemos admitir que puede ser promovida hasta antes de que se ha perfeccionado la enajenación de los bienes embargados; o sea, hasta antes de que se haya hecho tradición de los bienes. Una vez enajenado los bienes, el tercero sólo podría iniciar un juicio ordinario de reivindicación en contra del que se adjudicó los bienes en la subasta.

Para determinar el momento en que se ha producido la

enajenación de los bienes embargados es previo distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles. En el caso de bienes muebles se entiende consumada la enajenación desde que se haga tradición al comprador de la cosa vendida, adquirida por éste la posesión de la cosa vendida se entiende perfeccionada la adjudicación y no se posible admitir la tercería.

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Para el caso de los inmuebles

una vez practicada la inscripción en

el Conservador de Bienes Raíces, solución que aparece congruente con lo que señala el artículo 1801 del Código Civil y 686 precepto legal este último que dispone el régimen a que se encuentra sujeto la tradición de los bienes raíces la que se perfecciona mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador. Efectos de la Interposición de la Tercería de Dominio. No referiremos separadamente a los efectos que se producen con relación al cuaderno ejecutivo y al cuaderno de apremio: a.- La tercería de dominio, al igual que las demás tercerías no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo - artículo 522 del Código de Procedimiento Civil. Ello es lógico, ya que al tercerista no le interesa el resultado del procedimiento ejecutivo, tampoco si el ejecutado debe o no pagar al ejecutante sólo le importa que el pago no se haga con bienes de su dominio. b.- La tercería de dominio, por regla general, no suspende tampoco el procedimiento de apremio. Por excepción lo suspende en caso que la tercería se presente apoyada en un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva. Otro problema que debemos considerar es el siguiente, el instrumento público en que se funda la tercería, debe constituir un antecedente que importe una prueba del dominio del tercerista, o basta que dicho instrumento tenga alguna relación con los bienes embargados? La lógica indica que el instrumento público debe ser precisamente el medio de prueba del dominio del tercerista, ya que en caso contrario no habría motivo suficiente para conferirle el mérito de suspender el procedimiento de apremio. En caso de que la tercería no se apoye en un instrumento público, o que el instrumento público presentado sea posterior a la ejecución, no se suspenderá el procedimiento de apremio, el cual seguir su curso hasta que

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se lleve a efecto el remate de los

bienes. Pero en este caso se

entiende que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tuviere o pretendiere tener sobre la cosa embargada – artículo 523 inciso 2° - De modo que el subastador no adquiere en el remate precisamente el dominio de la cosa embargada, sino los derechos que sobre ella tuviere el deudor; y puede verse aquel en la necesidad de devolver la cosa al tercerista, si éste comprueba su dominio y la tercería es acogida. Finalmente dispone el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil. que las resoluciones que se dicten al respecto de si debe o no suspenderse el procedimiento de apremio, son apelables, y la apelación se concede en el sólo efecto devolutivo; lo que prácticamente quiere decir que la resolución que ordenó paralizar o continuar la tramitación del cuaderno de apremio, se cumple no obstante hallarse apelada. Ampliación del embargo por la interposición de una tercería de dominio.El ejecutante tiene el derecho de solicitar la ampliación del embargo en el caso de que se interponga la tercería de dominio, o cualquier otra tercería, sobre los bienes embargados. Tal derecho le confiere el artículo 456 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil -, el cual expresa que la interposición de cualquiera tercería es siempre justo motivo para solicitar y decretar la ampliación del embargo. Si en virtud de la ampliación del embargo, se embargan nuevos bienes del deudor que no estén comprendidos en la tercería, seguirá respecto de ellos sin restricción alguna el procedimiento de apremio. Lo mismo se aplica a cualquier otro bien no comprendido en la tercería, así lo dispone el artículo 526 del Código de Procedimiento Civil: " Si se han embargado o se embargan bienes no comprendidos en la tercería, seguirá sin restricción alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio.” Requisitos de la demanda de tercería.-

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La demanda de tercería debe

cumplir

en primer término con los

requisitos que la ley exige para todas las presentaciones que se hagan ante los tribunales de justicia

a que se refiere el artículo 30 del Código de

Procedimiento Civil. Aparte de lo anterior debe darse cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 254 esto es, debe contener las menciones a que dicha disposición legal se refiere: 1°.- La designación del tribunal ante quien se entabla; 2°.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación; 3°.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; 4°.- La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y 5°.- La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que sometan al fallo del tribunal. Debe darse asimismo cumplimiento a lo que disponen los artículos 1° y 2° de la ley 18.120 que establece normas sobre comparecencia en juicio de tal forma que se debe designar abogado patrocinante y mandatario judicial. Tramitación de la tercería de dominio.Tal como lo dispone el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil la tercería de dominio se sigue en ramo separado con el ejecutante y ejecutado por los trámites del juicio ordinario, pero sin escritos de réplica y dúplica. De tal manera que en bajo esa forma de tramitación debe cumplirse con el emplazamiento de las partes en la misma forma que la ley establece para el juicio ordinario de mayor cuantía. Presentada la demanda se dará traslado al demandante y demandado para que la contesten dentro del término a que se refiere el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es de quinde días, en caso que el ejecutante y ejecutado son notificados en la comuna en que funciona el

164

tribunal. Este plazo se aumenta en

tres días más si los demandados –

ejecutante y ejecutado – se encuentran en el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de los límites de la comuna que sirva de asiento al tribunal.- En el evento que los demandados se encuentren en un territorio jurisdiccional diverso o fuera del territorio de la República, el término para contestar la demanda será de dieciocho días, más el aumento que determine la tabla de emplazamiento. Sin embargo, no debemos perder de vista que en el juicio ejecutivo en que incide esta tercería de dominio, tanto la ejecutante como la ejecutada han debido designar mandatario judicial, quién ha debido designar domicilio en la comuna en que funcione el tribunal, de manera que ordinariamente el plazo para evacuar el traslado será de quince días. Como en este procedimiento se han omitido los trámites de réplica y dúplica, el período de discusión se limita a los escritos de demanda y su respectiva contestación, de manera que procede de inmediato llamar a las partes a conciliación lo que constituye un trámite esencial que no ha sido suprimido. Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, el tribunal examinará por si mismo el expediente y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba por el lapso de veinte días. Asimismo, conviene tener presente

que

proceden

tanto

los

aumentos

especiales

como

los

extraordinarios. Vencido el término probatorio, las partes disponen de diez días para realizar las observaciones que el examen de la prueba les sugiera, luego se citará a las partes para oír sentencia enseguida se emitirá el fallo. LA TERCERÍA DE POSESIÓN.Es la intervención de un tercero en el juicio ejecutivo por la vía incidental a fin de obtener que se alce el embargo y se le respete su

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posesión, porque al momento del

embargo los bienes en que recayó la

traba se encontraban en su poder. Por lo tanto, el fundamento de la tercería de posesión es que el tercero invoca la posesión, no el dominio del bien embargado; y la finalidad es que reconociéndose dicha calidad de poseedor, se restablezcan las cosas al estado anterior al embargo, esto es, se le restituya la posesión del bien . Tercería de posesión y el embargo. El derecho de prenda general faculta al acreedor para exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el deudor por medio de procedimientos compulsivos, que se asegura mediante el embargo de los bienes del deudor. Pero, cuando ha de procederse al embargo de los bienes del ejecutado sucede con frecuencia que existen dificultades para determinar cuales son los bienes del deudor En cuanto a la oportunidad para deducirla, será desde el momento que se trabe el embargo y se le turba por tanto, en la posesión al tercero hasta que se haga la entrega de la especie que subastada; fuera de esta oportunidad tendrá que iniciar la acción posesoria contra el subastador. En cuanto a la tramitación de la tercería de posesión conforme lo expresa el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil se tramita como incidente. Efectos por la interposición de la tercería de posesión. Por regla general no suspende la tramitación del cuaderno principal ni del cuaderno de apremio. Por excepción, se suspende la tramitación del cuaderno de apremio cuando se acompañan a la tercería de posesión antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca - artículo 522 del Código de Procedimiento Civil.La sentencia que falle la tercería de posesión, sea acogiéndola o rechazándola, es una sentencia interlocutoria susceptible de ser impugnada mediante el recurso de apelación, que por la aplicación de las reglas

166

generales - artículo 194 del Código

de Procedimiento Civil. -se concede

en el sólo efecto devolutivo.Si se acoge la tercería, se declara la posesión que invoca el tercerista y se ordena la restitución de ella, alzándose el embargo. LA TERCERÍA DE PRELACIÓN.Llamase tercería de prelación a la intervención en el juicio ejecutivo, de un tercero que pretende derecho para ser pagado preferentemente con el producto del remate. En consecuencia,

el objeto de

esta tercería es

reconocer al tercero la calidad de acreedor privilegiado y hacer efectiva la preferencia para el pago sobre los bienes embargados con anterioridad a otros acreedores no privilegiados que reclaman el pago de sus créditos. El sustento legal de esta tercería lo encontramos en las disposiciones del artículo 2470 del Código Civil que señala las causas de preferencia, en nuestro estudio de derecho procesal nos corresponde analizar la forma y procedimiento de hacerlas valer en el juicio ejecutivo.- En todo caso nos permitiremos en esta ocasión hacer un breve análisis de los fundamentos de esta institución.. Las únicas causales de preferencia, según nuestra legislación son el privilegio y la hipoteca, constituyendo esta última un verdadero privilegio que afecta a un inmueble determinado, el Código Civil en sus artículos 2465 a 2491 establece su estatuto jurídico. Derecho de prenda general de los acreedores.De acuerdo a nuestra legislación el acreedor goza del derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor y en virtud de este principio la ley le autoriza para perseguir la ejecución de sus obligaciones en todos los bienes muebles o inmuebles, actuales o futuros del deudor. Se exceptúan de la precitada facultad: 1°.- Los bienes inembargables; 2°.- Los bienes reservados para garantizar ciertos créditos;

167

Este derecho de prenda

general se hace efectivo mediante el

embargo y posterior realización de los bienes de propiedad del deudor a la fecha en que se exige el cumplimiento de la obligación. La dificultad se hace presente cuando son varios los acreedores que pretender hacer efectivo este derecho de prenda y los bienes del deudor no son suficientes para satisfacer las pretensiones de todos ellos, entonces se hace necesario determinar la forma y orden en que deben concurrir al pago. Pues bien, es el Código de Procedimiento Civil quien se encarga de señalar el procedimiento con arreglo al cual se procede en estos casos. Las normas de derecho sustantivo establecen el principio de igualdad entre los diferentes acreedores del deudor para concurrir al pago; no obstante este principio de igualdad jurídica a que hemos hecho referencia se rompe cuando existen acreedores que pueden ser pagados con anterioridad a otros acreedores, por estar premunidos de créditos preferentes que dan origen a la prelación de créditos que constituyen un conjunto de reglas que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor Oportunidad en que puede interponerse esta tercería. La tercería de prelación podrá interponerse desde que se inicie la ejecución y hasta el momento en que se haga pago al ejecutante. Después de pagado al ejecutante la tercería ya no tendría objeto, pues no habría ningún pago en que ser preferido. De tal manera que para interponer esta tercería es indispensable que exista juicio ejecutivo, esto es, que se haya notificado cabalmente la demanda. Para el caso de que la preferencia del tercero afectare a un bien preciso y determinado – hipoteca – es imprescindible que se haya embargado previamente ese bien. Por otro lado se podrá hacer valer esta tercería hasta el instante en que luego de subastado los bienes embargados se haya hecho pago al ejecutante con posterioridad a este acto no es posible interponer la tercería

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de prelación o por lo menos, de ser

aceptada la intervención del tercero

no produce efecto alguno su presencia en el juicio ejecutivo. En caso de no hacerse valer oportunamente la tercería de prelación se pierde la preferencia, con la salvedad cuando consiste en hipoteca. Requisitos para interponer la tercería de prelación.Para que sea admitida la intervención de un tercero haciendo valer la tercería de prelación se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a.- Que se trate de un tercero; b.- Que se haga valer un crédito ejecutivo en contra del ejecutado invocando alguna de las causales de preferencia que establece la ley; y c.- Que se acompañe un título ejecutivo en que conste el crédito del tercero Efectos de la interposición de la tercería de prelación.Los efectos de la tercería de prelación están reglamentados en los artículos 522 y 525 del Código de Procedimiento Civil de acuerdo con estas disposiciones, la tercería no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo ni tampoco el de apremio, ello es atendible ya que el tercerista no tiene interés en suspender la tramitación de ninguno de sus cuadernos, sino por el contrario, le convienen la pronta realización de los bienes embargados para lograr un pago preferente. Pero una vez realizados los bienes, no se hará pago al ejecutante, sino que se consignará el dinero a la orden del tribunal hasta que recaiga sentencia firme en la tercería - 525 del Código de Procedimiento Civil. - Una vez firme la sentencia recaída en la tercería de prelación, se procederá a hacer pago al ejecutante y al tercerista de acuerdo con dicha sentencia o sea, si la sentencia acoge la tercería, se pagará preferentemente al tercero, quedando el resto para cubrir el crédito del ejecutante; y si la sentencia

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rechaza la tercería y tampoco el

ejecutante

justifica

ninguna

preferencia para pagarse, se distribuirá el producto del remate a prorrata de sus créditos. Pendiente la tercería de prelación no puede el ejecutante solicitar se le adjudiquen en pago los bienes embargados ni se le entreguen en prenda pretoria, pues, de acuerdo con el citado artículo 525

el apremio debe

continuar su tramitación hasta que quede terminada la realización de los bienes, de aceptarse lo contrario, resultaría que la preferencia del tercerista en caso de ser aceptada por la sentencia quedaría burlada. Tramitación de la tercería de prelación.La tercería de prelación se tramita como incidente, es decir, se confiere traslado por tres días al ejecutante y al ejecutado, y vencido este plazo, háyase o no evacuado el traslado fallará el tribunal la tercería si a su juicio, no hay necesidad de prueba

- artículo

89 del Código de

Procedimiento Civil - No obstante, la forma de tramitación que establece la ley, algunos fallos de nuestros tribunales han estimado que se trata de un procedimiento especial de lo cual se derivan importantes consecuencias, tal ocurre con la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 30 de junio de 1994, que expresa, sic: “ La tercería de prelación en un juicio ejecutivo es un procedimiento especial, que tiene como parte demandante al tercerista y como demandados al ejecutante y ejecutado del juicio ejecutivo, sin que pueda calificársele como un simple incidente, ya que lo expresa el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil es que dichos juicios especiales “ se tramitarán como incidentes “, pero conservando una vida separada e independiente del juicio ejecutivo al que accede.” “ La resolución que falla una tercería de prelación no resuelve un incidente, sino que pone fin a un procedimiento especial, resolviendo el asunto controvertido, debiendo ser calificada de sentencia definitiva, por lo que con notificación por el estado diario no produce el efecto de hacer transcurrir el plazo para deducir apelación en su contra. “

170

“ El juez que no lo resuelve en

la forma indicada incurre en falta

que debe enmendarse por la vía disciplinaria. “ Presentada la demanda ante el tribunal competente el tribunal confiere “traslado” al ejecutante y ejecutado por el lapso de tres días y luego, con lo que expongan éstos o en su rebeldía, si existen hechos substanciales y pertinentes controvertidos se recibirá la tercería a prueba por el lapso de ocho días; caso contrario, concluido el período de discusión se fallará la tercería sin más trámite dentro de tercero día. En la sentencia, si el juez acoge la tercería dispondrá se pague al tercero con el producto de los bienes embargados. La resolución que falla la tercería, a nuestro parecer cualquiera sea la posición que se tenga acerca de la naturaleza jurídica de este procedimiento, deberá cumplir con las exigencias que formula el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 30 de septiembre de 1920 Sobre la Forma de las sentencias. Ahora bien, en caso de rechazo por parte del tribunal de la tercería de prelación

y tampoco el ejecutante justifica ninguna preferencia para

pagarse, se distribuirá el producto de la subasta entre ambos, a prorrata de sus respectivos créditos, así lo dispone el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil.- Pero en caso, de negarse lugar a

la tercería y el

deudor tiene otros bienes además de lo que se le han embargado, el tercero deberá iniciar un

nuevo juicio ejecutivo y hacer valer su derecho sobre

estos bienes del deudor. Ampliación del embargo.La circunstancia de introducir cualquiera tercería sobre los bienes embargados autoriza al ejecutante para pedir la ampliación del embargo, así lo dispone expresamente el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil en su inciso segundo. LA TERCERÍA DE PAGO.-

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Tercería de pago es la

intervención en el juicio ejecutivo de

un tercero que pretende derecho para concurrir con el ejecutante en el pago, a falta de otros bienes del deudor. Los fundamentos de la tercería de pago los encontramos en el hecho de que el embargo trabado por un acreedor sobre los bienes del deudor, no confiere a aquel ninguna preferencia ni impide que los otros acreedores persigan los mismos bienes. De modo que si ninguno de los acreedores puede invocar alguna causa legal de preferencia, ni el deudor tiene otros bienes se distribuir a prorrata entre los diversos acreedores. Condiciones para que proceda la tercería de pago.Para que proceda la interposición de una tercería de pago se requiere la concurrencia de dos condiciones: 1°.- Que el crédito del tercerista sea ejecutivo, esto es, que reúna todos los requisitos necesarios para que pueda exigirse su cumplimiento por la vía ejecutiva. Este requisito se desprende del tenor literal del artículo 527 del Código de Procedimiento Civil que habla de créditos ejecutivos. 2°- Que el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer el pago de los créditos del ejecutante y del tercerista, exigencia que se desprende del N°3° del artículo 518 del Código de Procedimiento Civil de acuerdo con las reglas generales de la prueba será el tercerista quien deberá

demostrar que el deudor carece de otros bienes que los

embargados. La jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales ha aceptado los principios expuestos. Al respecto, se ha fallado que para que proceda la tercería de pago se requiere que el crédito del tercerista sea ejecutivo y que el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer el pago de los créditos del ejecutante y del tercerista, sin que nada signifique que le crédito de este último sea posterior al embargo trabado. Se ha fallado también, que siendo el fundamento legal de toda tercería de pago la falta de otros bienes a m s de los embargados, pesa sobre el tercerista la necesidad

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de acreditar dicha circunstancia del

propio modo que debe acreditar que

es dueño de esos bienes en la tercería de dominio y su derecho de preferencia en la prelación no obsta a esta conclusión la circunstancia que deba probarse de este modo un hecho negativo, ya que ello sólo implicaría una mayor dificultad para producir la prueba, hecho que autorizaría para usar de menos rigor en la apreciación de los medios de prueba, pero no para hacer recaer el peso de ésta sobre el ejecutante.Efectos de la interposición de la tercería de pago.La interposición de la tercería de pago produce efectos análogos a los señalados al referirnos a la tercería de prelación; o sea, no se suspenden los trámites de los cuadernos ejecutivo y de apremio, debiendo continuarse este último ramo hasta la realización de los bienes embargados. El producto del remate se consignar hasta que se falle la tercería. Puede también el tercerista de pago hacer diversas peticiones relativas a los bienes embargados puede solicitar la remoción del depositario alegando motivos fundados y decretada la remoción se designará otro depositario de común acuerdo entre ambos acreedores o por el tribunal, en desacuerdo de ellos; puede también el tercerista intervenir en la realización de los bienes con las facultades de coadyuvante – artículo 529 del Código Orgánico de Tribunales. – Se presenta el problema de determinar si los derechos que el citado artículo 551 del Código de Procedimiento Civil confiere al tercerista de pago, corresponden también al tercerista de dominio y al de prelación, creemos que si ya que estos últimos terceristas tienen tanto o más interés que el tercerista de pago en la correcta administración y realización de los bienes. TRAMITACIÓN DE LA TERCERÍA DE PAGO. DIVERSAS FORMAS DE HACERLA VALER. El código señala dos procedimientos al tercerista para concurrir con el ejecutante en el pago de su crédito. Son los siguientes:

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1.- Compareciendo el tercero

al juicio ejecutivo e interponiendo la

correspondiente tercería de pago, la cual se tramitará como incidente – artículo

521 del Código de Procedimiento Civil -El tercerista deber

acompañar su título ejecutivo. Una vez acogida la tercería y si los bienes embargados son insuficientes, se distribuirá el producto de los bienes entre el ejecutante y el tercerista, proporcionalmente al monto de sus respectivos créditos - artículo 527 del Código de Procedimiento Civil Si la tercería es rechazada, el tercero no tendrá derecho a concurrir al pago. 2.- Iniciando el tercero un segundo juicio ejecutivo ante el tribunal que sea competente de conformidad a los principios generales. En este caso, el segundo ejecutante pedirá se dirija oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución, para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho ejecutante – artículo 528 La segunda ejecución se ajustará a todas las disposiciones relativas al juicio ejecutivo ya estudiadas y se tramitará hasta que se obtenga sentencia definitiva. En esta segunda ejecución podrá

actuar como

coadyuvante el primer acreedor – artículo 529 del Código de Procedimiento Civil Se ha presentado el problema de determinar si en la segunda ejecución podrían embargarse los mismos bienes ya embargados en la primera ejecución, a este problema del reembargo nos hemos referido anteriormente, sólo recordaremos en este momento que embargado un bien en un juicio ejecutivo, no se podría reembargar dicho bien en una segunda ejecución, sino en la forma señalada en el artículo 528 dirigiéndose oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución, con el objeto de que retenga de los bienes realizados una cuota proporcional que corresponda al segundo acreedor. Un nuevo embargo trabado en otra forma que la indicada seria

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nulo. En la práctica se admiten los

reembargos, lo que acarrea los

inconvenientes que oportunamente vimos. OTROS DERECHOS QUE PUEDE HACER VALER UN TERCERO.Además de las tres clases de tercerías que hemos visto, existen otros derechos que el ejecutado o un tercero pueden hacer valer conforme al procedimiento establecido para las tercerías: estos derechos están señalados en los artículos 519 y 520 del Código de Procedimiento Civil. 1.- La oposición que se fundare en el derecho del comunero sobre la cosa embargada, esta oposición se substanciará en la forma establecida para la tercería de dominio - artículos 519 y 520 En el caso que el bien embargado no pertenece al deudor en dominio exclusivo, sino que pertenece también a otras personas con las cuales el deudor esté en comunidad, de modo que el deudor es dueño solamente de una cuota del bien embargado; en tal caso, el embargo es perfectamente válido respecto de la cuota del comunero ejecutado, pero no lo es respecto de los demás comuneros, los cuales pueden interponer tercería de dominio a fin de que se excluya del embargo la cuota que a ellos corresponda del bien, esta tercería se sujetar a las disposiciones que ya hemos estudiado, y para suspender el procedimiento de apremio deber fundarse en instrumento público otorgado con anterioridad a la ejecución. En el caso que estamos estudiando, el acreedor del comunero, si es aceptada la tercería interpuesta puede ejercitar cualquiera de los derechos que le concede el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil. a.- Puede dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor, para que se enajene sin previa liquidación, o; b.- Puede exigir que con intervención suya se liquide la comunidad, en este último caso, los demás comuneros pueden oponerse a la liquidación si existiese algún motivo legal que lo impida, o si, de procederse a ella hubiere de resultar grave perjuicio.

175

De los dos procedimientos

indicados, el más conveniente y

práctico será el primero; sacar a remate sin previa liquidación la cuota que en la comunidad corresponda al comunero deudor. 2°.- finalmente el artículo 520 dispone de un modo general, que " podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías, los derechos que hiciere valer el ejecutado, invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta". Para aclarar la regla expresada la disposición legal citada nos da cuatro ejemplos: a.- El heredero a quien se ejecutare en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no hubiere aceptado. En este caso, el ejecutado no es el sucesor responsable de las deudas de esa persona, el acreedor, antes de iniciar la ejecución, deberá solicitar se requiera al heredero para que acepte o repudie la herencia - artículo 1232 del Código Civil -; o bien pedir se declare yacente la herencia y se nombre un curador de la herencia - artículo 1240 -. b.- El de aquel que sucediendo por derecho de representación ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de éste, es un caso análogo al anterior, el heredero no es sucesor de la persona de quien tiene el derecho de representación y no es responsable de las deudas de esa persona, sabemos que el derecho de representación es un derecho propio del heredero que éste puede ejercitar sin necesidad de aceptar la herencia de la persona a quien representa, expresamente lo dice el artículo 987 del Código Civil: " Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado." c.- El heredero que reclamare del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que hubieren hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del Libro III del Código Civil y no trataren de pagarse el saldo a que se refiere el artículo 1383 del mismo Código: Al mismo procedimiento se sujetar la oposición cuando se dedujere por los acreedores personales del heredero.-

176

De acuerdo con los artículos

1387 y siguientes del Código Civil

los acreedores hereditarios y testamentarios pueden pedir que no se confundan los bienes del difunto con los del heredero y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con preferencia de las deudas propias del heredero estos acreedores hereditarios y testamentarios que han obtenido la separación no tienen acción contra los bienes del heredero, sino que después que se hayan agotados los bienes a que el beneficio de separación les dio un derecho preferente, pero aun en este último caso pueden oponerse a esta acción los acreedores personales del heredero, hasta que se satisfaga en el total de sus créditos. Pues bien, si los acreedores hereditarios o testamentarios que han obtenido el beneficio de separación embargan bienes propios del heredero, sin que estén agotados los bienes del difunto, o sin que estén satisfechos los créditos de los acreedores personales del heredero, este heredero o sus acreedores personales pueden pedir que se alce dicho embargo y su reclamación se tramitar en la forma establecida para las tercerías. d.- El heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando estuviere ejerciendo judicialmente algunos de los derechos que conceden los arts. 1261 a 1263 inclusive del Código Civil. Esta disposición se funda en el beneficio de inventario, que consiste precisamente en no hacer al heredero responsable de las obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes heredados, el heredero beneficiario cuyos bienes son embargados por deudas de la herencia, puede oponerse al embargo, en razón de haber hecho abandono de los bienes de la sucesión a los acreedores - artículo 1261 del Código Civil ; o en razón de estar gestionando una exención de responsabilidad por las cargas de la sucesión - artículo 1262 del Código Civil - ; o en razón de estar ya consumidos los bienes hereditarios en el pago de las deudas de la herencia - artículo 1263 del

177

Código Civil - Su reclamación se

tramitar

en la forma establecida

para las tercerías. El artículo 520 inciso final del Código de Procedimiento Civil, termina estableciendo que

" El ejecutado podrá , sin embargo, hacer valer su

derecho en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar ". O sea, que si es el ejecutado quien interpone

la reclamación, podrá

ventilar su

derecho

conforme

al

procedimiento de las tercerías, o haciendo valer oportunamente la excepción que corresponda, dicha excepción si corresponde oponerla, no puede ser otra que la del N° 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil :" La falta de algunos de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado ". La jurisprudencia ha fallado que el heredero con beneficio de inventario, a quien se pretende hacer responsable de las deudas de la herencia en bienes personales, puede hacer valer su derecho en forma de la excepción de faltar al título fuerza ejecutiva por una cantidad superior a la que figura como haber hereditario; o en la forma establecida para la tercer¡a de dominio.JUICIO EJECUTIVO DE LAS OBLIGACIONES DE HACER.Derechos que tiene el acreedor por el incumplimiento de una obligación de hacer. Cuales pueden exigirse ejecutivamente.- La obligación de hacer como sabemos - es aquella que consiste en la prestación de un hecho, como pintar un cuadro, construir una casa, escribir un libro, construir una lancha, etc. Para el caso de que el deudor de una obligación de hacer se constituya en mora - artículo 1553 del Código Civil -, el acreedor puede pedir junto con la indemnización de la mora, cualquiera de las tres cosas siguientes, a elección suya:

178

1.- Que se apremie al deudor

para

la

ejecución

del

hecho

convenido. Los apremios como veremos más adelante, consisten en arrestos y multas.2.- Que se autorice al acreedor para hacer ejecutar por un tercero y a expensas del deudor el hecho debido. 3.- Que el deudor indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. De estos tres derechos que el acreedor puede ejercitar a su elección, sólo los dos primeros pueden ser objeto del juicio ejecutivo. La indemnización de perjuicios no podría exigirse ejecutivamente ya que no se trataría de una deuda líquida; seria necesario iniciar previamente un juicio ordinario para determinar la especie y monto de los perjuicios. Al respecto, se ha fallado que no procede la acción ejecutiva para cobrar los perjuicios que pueda ocasionar la falta de cumplimiento de una obligación de hacer, si esos perjuicios no están determinados por sentencia firme.REQUISITOS PARA QUE PROCEDA EL JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER. de acuerdo con los artículos 530 y 531 del Código de Procedimiento Civil los requisitos para que proceda la ejecución forzada de una obligación de hacer son los mismos que hemos visto al referirnos a las obligaciones de dar: 1.- Título ejecutivo – artículo 530 2.- Obligación determinada y actualmente exigible - artículo 530 - El requisito de que la obligación sea determinada en las obligaciones de hacer, equivale al de que la obligación sea líquida, cuando se trata de obligaciones de dar; 3.- Acción ejecutiva no prescrita. este tercer requisito se desprende del artículo 531 del Código de Procedimiento Civil que hace aplicables en forma supletoria, al juicio ejecutivo por obligaciones de hacer, las disposiciones

179

relativas

al

juicio

ejecutivo

por

obligaciones de dar. Dicho artículo

expresa: " Las reglas del párrafo 1° del Título anterior tendrán cabida en el procedimiento de que trata el presente Título, en cuanto sean aplicables y no aparezcan modificadas por los artículos siguientes". Reunidos los tres requisitos que hemos indicado, es posible iniciar el juicio ejecutivo por obligación de hacer pero el procedimiento que debe seguirse es distinto según la obligación de hacer consista: a.- En la suscripción de un documento o en la constitución de una obligación; y b.- En la ejecución de una obra material. Ejecución para obligar a suscribir un documento o constituir una obligación.Dispone el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil que " si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio si requerido aquel, no lo hace dentro del plazo que le señala el tribunal". Es menester armonizar la disposición transcrita con el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil según el cual se aplican a las obligaciones de hacer en forma supletoria, las reglas relativas al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar, en consecuencia, la tramitación será la siguiente: se presentará la demanda ejecutiva en cuya parte petitoria contendrá la solicitud que se despache mandamiento de ejecución en contra del deudor, a fin de que éste suscriba el documento o constituya la obligación en el plazo que el juez le señale, bajo el apercibimiento de que si así no lo hiciere, el juez procederá a su nombre. El mandamiento de ejecución se despachará de acuerdo con las reglas que ya conocemos y el contendrá la orden de requerir al deudor a que suscriba el documento o constituya la obligación en el plazo que al efecto le señale el tribunal bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere, el

180

juez lo hará a su nombre. Si el

deudor se niega a suscribir el

documento o a constituir la obligación, pueden producirse dos situaciones: Que el deudor oponga excepciones a la ejecución, o que no las oponga. Si el deudor opone excepciones a la ejecución, ellas serán tramitadas de acuerdo al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar - artículo 531 del Código de Procedimiento Civil. - La ejecución terminará con una sentencia condenatoria o absolutoria. Una vez firme la sentencia condenatoria, se aplicará el procedimiento de apremio indicado en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil el juez suscribirá

el

instrumento o constituirá la obligación a nombre del deudor. Si el deudor no opone excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el juez suscriba el documento o constituya la obligación a nombre del ejecutado - artículo 531 en relación con el artículo 472 ambos del Código de Procedimiento Civil. Ejecución para obligar a una obra material.Se presentará la demanda de acuerdo con las reglas generales que conocemos y en ella se pedirá se requiera al deudor para que de principio al trabajo. Todavía no se hace uso de los derechos alternativos que indica el art. 1553 del Código Civil. El mandamiento de ejecución contendrá precisamente la orden de requerir al deudor para que cumpla su obligación y el señalamiento de un plazo prudente para que de principio al trabajo artículo 533 . El deudor una vez requerido puede oponer excepciones o no oponerlas. En uno y otro caso se producen situaciones diferentes que analizaremos por separado. El deudor no opone excepciones.Dispone el artículo 535 del Código de Procedimiento Civil que si el deudor no opusiere excepciones, " se omitirá la sentencia de pago, y bastará el mandamiento ejecutivo para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad a las disposiciones de los artículos siguientes". Los

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derechos de que el acreedor puede

hacer uso son los indicados en el

artículo 1533 del Código Civil, a saber: a.- Que se autorice al acreedor para llevar a cabo, por medio de un tercero y a expensas del deudor el hecho debido, y b.- Que se apremie al deudor para que ejecute el hecho convenido. Estos dos derechos, como sabemos, pueden ser ejercidos alternativamente y a ellos nos referiremos en seguida. a.- El acreedor presentará una solicitud para que se le autorice a llevar a cabo por medio de un tercero y a expensas del deudor, el hecho debido, y siempre que el deudor se niegue a cumplir el mandamiento ejecutivo - artículo 536 .- Junto con la solicitud indicada, el ejecutante presentará un presupuesto de lo que importe la ejecución del hecho debido - artículo 537 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil. - El tribunal mandará poner en conocimiento del ejecutado el presupuesto, y éste se tendrá por aceptado si no se objetare dentro de tercero día - artículo 537 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil. Si el ejecutado hiciere objeciones al presupuesto, éste se hará por medio de peritos, procediéndose en la forma determinada en los artículos 486 y 487 -las partes serán citadas a una audiencia en la que se designará a los peritos de común acuerdo o por el juez en desacuerdo. Los peritos presentarán el presupuesto, el cual se pondrá en conocimiento de las partes; éstas tendrán el término de tres días para impugnarlo. De la impugnación de cada parte se dará traslado a la otra por igual término. Transcurridos estos plazos y aun cuando no hubieren evacuado las partes el traslado de las impugnaciones, resolverá

sobre ellas el tribunal, sea

aprobando el presupuesto, sea mandando que se rectifique por el mismo o por otro perito, sea determinando el tribunal por si mismo el presupuesto, Las resoluciones que al respecto dicte el tribunal son inapelables.Una vez determinado el valor del presupuesto, el deudor será obligado a consignarlo dentro de tercero día a la orden del tribunal, para que

182

se

entreguen

al

ejecutante

los

fondos necesarios a medida que el

trabajo lo requiera - artículo 538. En caso de que el ejecutado se niegue a consignar los fondos decretados se procederá a embargarle y enajenarle bienes suficientes para hacer la consignación con arreglo al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar, pero sin que le deudor pueda oponer excepciones artículo 541 -: o sea, se despachará mandamiento de embargo y se seguirá el procedimiento el procedimiento de apremio, sin que el ejecutado pueda oponerse al embargo y realización de bienes de otro modo que haciendo la consignación decretada. Puede suceder que los fondos decretados para tal efecto se agoten sin que alcance a concluirse la obra, en este caso, el acreedor puede solicitar un aumento de ellos, justificando que ha habido un error en el presupuesto o que han sobrevenido circunstancias que aumentan el costo de la obra - artículo 539 Una vez concluida la obra el acreedor debe rendir cuenta de la inversión de los fondos suministrados por el deudor - artículo 540 .- Las objeciones que el deudor formule a dicha cuenta serán objeto de un incidente del juicio ejecutivo. b.- En caso que el acreedor no pudiere o no quisiere hacerse cargo de la ejecución de la obra debida podrá usar de los demás recursos que la ley concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que el deudor no haya consignado los fondos exigidos para la ejecución de la obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la consignación - artículo 542.- -Los demás recursos que concede la ley no son otros que los apremios ya que, como hemos visto, la indemnización de perjuicios sólo puede perseguirse en un juicio ordinario. Si el acreedor ha solicitado se le autorice para llevar a cabo la obra por medio de un tercero puede no obstante retractarse y optar por la vía de los apremios, siempre que el deudor no haya consignado los fondos exigidos

183

para la ejecución de la obra, ni se

hayan rematado bienes para hacer

la consignación. Tal conclusión se desprende del contenido del 542.Los apremios que a petición del acreedor puede el tribunal imponer en contra del deudor consisten en arresto por 15 días o multa proporcional, medidas que pueden repetirse para obtener el cumplimiento de la obligación - artículo 543 . - No obstante, el deudor puede hacer cesar el apremio, pagando las multas impuestas y rindiendo además caución suficiente a juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor - artículo 543 inciso 2° . En caso de que se trate de una obligación personalísima, que sólo pueda ser ejecutada por el deudor, el acreedor no tendría otra vía para resguardar sus derechos, que recurrir al procedimiento del juicio ordinario entablando la correspondiente acción

de indemnización de perjuicios

atendida la naturaleza de tal obligación, no sería posible hacerla ejecutar por un tercero; y en cuanto a los apremios, hemos visto que el deudor puede evitarlos caucionando suficientemente la indemnización de todo perjuicio al acreedor. El deudor opone excepciones.Si requerido el deudor para que de principio a la ejecución de la obra material,

opone

excepciones,

ellas

serán

tramitadas

conforme

al

procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar - artículo 531. -Debemos tener presente que además de las excepciones expresadas en el artículo 464 .- el deudor puede oponer la excepción de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida - artículo 534 . - Esta imposibilidad debe ser absoluta y debida a causas no imputables a culpa del deudor, pues en caso contrario importaría una resistencia ilegitima del deudor al cumplimiento de su obligación. Una vez ejecutoriada la sentencia que deseche las excepciones, se procederá del mismo modo que hemos visto para el caso en que no se opongan excepciones, o sea, el acreedor podrá hacer uso de los dos

184

derechos

alternativos

que

conocemos: que se le autorice para

ejecutar la obra por medio de un tercero o que se apremie al deudor. Por regla general, el acreedor sólo puede hacer uso de los dos derechos alternativos indicados, una vez ejecutoriada la sentencia pero de acuerdo con las reglas del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar que según el art. 531 del C.P.C. son aplicables al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer, el acreedor puede hacer uso de esos dos derechos aun antes de que esté ejecutoriada la sentencia; esto último sucede en dos casos de excepción: a.- Si pendiente la apelación de la sentencia el ejecutante cauciona las resultas del recurso - artículo 475 del Código de Procedimiento Civil. -, y b.- Si se interpone en contra de la sentencia un recurso de casación de fondo o de forma –artículo 774 del Código de Procedimiento Civil. JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER.Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer.Es obligación de no hacer la que consiste en que el deudor se abstenga de ejecutar un hecho que, a no mediar la obligación, le seria lícito realizar. El procedimiento ejecutivo tiene lugar en la obligaciones de no hacer, cuando el deudor, infringiendo su obligación, ha realizado el hecho que le estaba prohibido y se trata de destruir la obra hecha. Para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer se requiere la concurrencia de dos categorías de requisitos: A.- Los requisitos generales para que proceda la acción ejecutiva: título ejecutivo, obligación determinada y actualmente exigible y acción ejecutiva no prescrita - artículo 531 B.- Ciertos requisitos especiales que contempla el artículo 531 en relación con el artículo 1555 del Código Civil, son los siguientes: a.- Que la obra hecha pueda destruirse;

185

b.- Que la destrucción de la

obra sea necesaria para el objeto

que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, y c.- Que dicho objeto no pueda obtenerse cumplidamente por otros medios. En caso de que el deudor alegue que el objeto que se tuvo en vista al contratar puede obtenerse por otro medio que no sea la destrucción de la obra, se proceder en forma de incidente. Si no se reúnen los requisitos que hemos indicado para que proceda el juicio ejecutivo, sólo quedar al acreedor la vía ordinaria para cobrar los perjuicios que le haya acarreado el incumplimiento de la obligación de no hacer. TRAMITACIÓN.Se observarán las mismas reglas del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer - artículo 544 del Código de Procedimiento Civil. -O sea, se presentará la demanda ejecutiva y en ella se pedirá se requiera al deudor para destruya lo hecho y se le señale plazo al efecto. El deudor, una vez requerido, podrá

oponer excepciones o no oponerlas, una vez

transcurrido el plazo para oponer excepciones sin que el deudor las haya opuesto o desechadas las excepciones por sentencia ejecutoriada, puede el acreedor hacer uso de los dos derechos alternativos que conocemos: a.- Que se autorice al acreedor para que destruir lo hecho, a expensas del deudor, y b.- Que se apremie al deudor para que destruya lo hecho. En todo ello se procederá en conformidad a las reglas del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer.EL CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES PRONUNCIADAS POR LOS TRIBUNALES CHILENOS. Tribunales competentes.De acuerdo a lo dispuesto en los artículos. 113 y 114 del Código Orgánico de Tribunales que establecen la regla de competencia de ejecución

186

y

231

y

232

del

Código

de

Procedimiento Civil, para determinar

el tribunal competente para la ejecución de una sentencia hay que distinguir: 1.- Si el cumplimiento no requiere la iniciación de un nuevo juicio, la sentencia se cumple ante el mismo tribunal que la dictó en única o en primera instancia; 2.- Si la ejecución de la sentencia requiere de un nuevo juicio, es competente para su cumplimiento, a elección del ejecutante: a.- El tribunal que la pronuncio en única o primera instancia; b.- El tribunal que fuere competente conforme a las reglas generales. En todo caso, las resoluciones que dictan los tribunales conociendo de los recursos de casación, apelación o revisión, para la substanciación de esos recursos, se ejecutan por estos mismos tribunales; que también pueden decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hayan intervenidos en ellos. REQUISITOS PARA CUMPLIR UNA SENTENCIA JUDICIAL.Son los siguientes: 1.- Que se presente solicitud de parte interesada, como se desprende de la primera parte del artículo 233 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil y en todo caso, en virtud del principio de la pasividad de los tribunales artículo 10 inciso 1° del Código Orgánico de Tribunales. 2.- Que se trate de una sentencia definitiva o interlocutoria, por cuanto sólo éstas producen la acción de cosa juzgada - artículo 175 del Código de Procedimiento Civil. 3.- Las resoluciones anteriores deben encontrarse firmes o ejecutoriadas, o causar ejecutoria - artículo 231 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil. 4.- La ejecución debe ser actualmente exigible - artículo 233 inciso 1° y artículo 237 del Código de Procedimiento Civil. Procedimientos Destinados a Cumplir las Sentencias.-

187

En el Código de

Procedimiento Civil se contemplan

los siguientes procedimientos: Si se pide el cumplimiento ante el Tribunal que dictó la sentencia, dentro del plazo de un año contado desde que se hizo exigible la ejecución.Este procedimiento se aplica siempre que la ley no disponga otra forma de cumplimiento, y se ordena con citación de la persona contra quien se pide – artículo 233 inc.1 La resolución que ordena el cumplimiento se notifica por cédula al apoderado de la parte, debiendo el ministro de fe enviar carta certificada al apoderado y a la parte, debiendo enviarse al domicilio en que se notificó la demanda. Si el cumplimiento del fallo se pide en contra de un tercero, debe notificarse personalmente – artículo 233 inciso 2° Oposición del Ejecutado.Dentro del plazo de citación, la parte vencida puede oponerse, pero sólo alegando algunas de las siguientes excepciones: a.- Pago; b.- Remisión; c.- Compensación; d.- Transacción; e.- Concesión de esperas o prórroga del plazo; f.- La de haber perdido su carácter de ejecutoria la sentencia; g.- Imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida.h.- La falta de oportunidad en la ejecución; y i.- La del N° 15 del art. 464 del C.P.C., la pérdida de la cosa debida.Los requisitos para oponer estas excepciones son: 1.- Deben fundarse en antecedentes escritos, 2.- Deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia, salvo la de falta de oportunidad en la ejecución, que es coetánea con ésta, de acuerdo a su propia naturaleza;

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3.- La del art. 464 N° 15 y la

del 534, que necesitan además para

ser admitidas a tramitación, estar revestidas de fundamento plausible - art. 234 inc.1° - También la falta de oportunidad en la ejecución. El Juez, antes las excepciones opuestas, puede asumir dos actitudes: A.- Rechazarlas de plano, cuando no reúnan las exigencias del art. 234 inc. 3° B.- Si cumplen tales requisitos, darles tramitación incidental - art. 234 inc. 3° La apelación que deduzca cualquiera de las partes en contra de la resolución que falla el incidente, se concede en el sólo efecto devolutivo Art. 241 C.P.C. Procedimiento de Apremio.Si no ha habido oposición al cumplimiento de la sentencia, o si ésta es desestimada por fallo de primera o segunda instancia, se procede a cumplir la sentencia de acuerdo a las siguientes reglas, art. 235 C.P.C.: En todo lo no previsto, se aplican las reglas del embargo del juicio ejecutivo; pero la sentencia se cumplirá hasta hacer entero pago a la vencedora sin necesidad de fianza de resultas, salvo lo dispuesto en el art. 774 del C.P.C. - art. 235 inc.2 del C.P.C. -Por lo tanto, se procede a hacer pago al acreedor aunque haya apelación pendiente; si hay casación pendiente, sólo si se rinde fianza de resultas, cuando lo exige la vencida.Reglas Especiales sobre cumplimiento de la sentencia en contra de un tercero. Si se pide el cumplimiento de la sentencia contra un tercero que no ha sido parte en el juicio declarativo anterior, existen las siguientes reglas especiales: a.- Debe notificarse personalmente la resolución que ordena el cumplimiento - art. 233 inc. 2° b.- La oposición del tercero debe formularse dentro del plazo de diez días - art. 234 inc. 2° -

189

c.- El tercero puede hacer

valer las mismas excepciones que el

demandado, pero además, la de no empecerle el fallo - art. 234 inc. 2° Naturaleza Procesal de este Procedimiento.Existen dos posiciones: es un juicio ejecutivo sometido a reglas especiales; o bien, es sólo un incidente del juicio. SI SE PIDE EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA ANTE EL TRIBUNAL QUE LA DICTO DESPUÉS DE VENCIDO EL PLAZO DE UN AÑO CONTADO DESDE QUE LA EJECUCIÓN SE HIZO EXIGIBLE.En este caso, el cumplimiento de la sentencia debe ajustarse a los trámites del juicio ejecutivo - art. 237 inc.1° Sin embargo, en este juicio ejecutivo no puede oponerse ninguna excepción que haya podido oponerse en el juicio declarativo anterior, esto es, necesariamente las excepciones deben fundarse en hechos ocurridos con posterioridad a la sentencia que se trata de ejecutar - art. 237 inc. 3 SI SE PIDE CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA ANTE UN TRIBUNAL DISTINTO DEL QUE LA DICTO. En este caso el vencedor en el juicio ha optado por deducir su acción ante un tribunal distinto, porque se requiere de la iniciación de un nuevo juicio, sin sujeción a plazo alguno. En tal caso, al igual que en la situación anterior, se aplican las reglas del juicio ejecutivo y no pueden oponerse las excepciones que se pudieron hacer valer en el juicio declarativo - art. 237 incs. 2° y 3° del C.P.C. - También se aplica esta forma cuando el cumplimiento se pide después de transcurrido un año desde que la ejecución se hizo exigible, pues en tal caso el cumplimiento siempre requiere de la iniciación de un nuevo juicio ejecutivo - art. 237 inc. 1§ del C.P.C. Cumplimiento de sentencias sometido a reglas especialesComo disponen los arts. 233 inc. 1 y 235 inc. 1, las reglas anteriores sobre cumplimiento de sentencias se aplican siempre que la ley no disponga alguna forma especial de cumplimiento.-

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por ej. se ejecutan de acuerdo

a normas especiales las sentencias

dictadas en juicios de hacienda - art. 752 del C.P.C. Cumplimiento de sentencias no contempladas en ninguno de los casos anteriores. En tal situación, corresponde al juez de la causa dictar las medidas conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo imponer multas de hasta dos UTM o arrestos hasta por dos meses - art. 238 del C.P.C. Normas Complementarias.1.- En el caso de retardo en el pago de prestaciones periódicas, puede el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, como la que se indica en la norma, cuestión que se tramita como incidente - art.. 236 C.P.C. 2.- El art. 239 señala que cuando se trata de restitución de una cosa corporal, y el vencedor está obligado a ciertas prestaciones, se tramita en forma incidental el derecho y monto de dichas prestaciones, sin perjuicio de hacer la restitución, salvo que exista derecho legal de retención - art. 239 del C.P.C. 3.- En caso de quebrantamiento de la sentencia, el tribunal puede ordenar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en quebrantamiento

de

la

sentencia

ejecutada;

sin

perjuicio

de

la

responsabilidad penal del que la ha quebrantado por el delito de desacato y cuya pena se señala en la norma - art. 240 del C.P.C. 4.- En cuanto a las apelaciones que se dicten en la ejecución de la sentencia, se conceden sólo en el efecto devolutivo - art. 241 del C.P.C. Cumplimiento de resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.Las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros en Chile tienen fuerza obligatoria sólo cuando han cumplido con el trámite del "Exequátur". Por lo tanto, dichas sentencias pueden, al igual que las pronunciadas por tribunales chilenos, invocarse como título en una ejecución, o como fundamento de la excepción de cosa juzgada.

191

Reglas sobre la concesión

del exequátur.

Conforme a los arts. 242 a 244, para que se conceda el exequátur, deben tenerse en cuenta tres factores: 1.- Existencia de un tratado internacional, destinado a regular los efectos extraterritoriales de las sentencias - art. 242 del C.P.C. - Si existe dicho tratado, habrá que estar a él para conceder el exequátur. 2.- A falta de tratados internacionales, se aplica el principio de reciprocidad, es decir, se concede el exequátur siempre que en el Estado extranjero donde se dictó la sentencia, se de fuerza ejecutiva a las sentencias dictadas por tribunales chilenos - arts. 243 y 244 del C.P.C. 3.- Si no pueden aplicarse las reglas anteriores, se aplica la regla conocida como regularidad internacional, esto es, se examina la sentencia a la luz de ciertos principios legales fundamentales señalados como requisitos en el art. 245 del C.P.C. Procedimiento de exequátur en negocios voluntarios.Se resuelven con audiencia del Ministerio Público - Fiscal de la C. Suprema-, y puede abrirse un término de prueba en la forma y por el tiempo establecido para los incidentes - arts. 249 y 250 del C.P.C. Procedimiento de exequátur en negocios arbítrales.Están sujetos a las mismas reglas establecidas para los asuntos contenciosos, pero la autenticidad y eficacia debe emanar del tribunal superior ordinario del país en que se dictó el fallo - art. 246 C.P.C. es decir, debe constar que es auténtico y que también tiene fuerza ejecutiva en dicho país. Tribunal Competente para conocer de la ejecución de los fallos extranjeros.Una vez que se ha dictado la resolución que concede el exequátur por la C. Suprema - artículo 247 del Código de Procedimiento Civil. -, se pide la ejecución del fallo ante el tribunal que habría sido competente según las reglas generales, si el juicio se hubiera promovido en Chile - artículo C.P.C. -

192

En cuanto al procedimiento de

cumplimiento, se aplicar el Tratado,

y a falta de éste, la ley chilena - art. 242 del C.P.C. parte final Procedimiento de exequátur en negocios contenciosos.la parte interesada debe presentar su solicitud ante la Corte Suprema, con copia legalizada de la sentencia - art. 347 del C.P.C. -la legalización debe hacerse conforme al art. 347 del C.P.C. Luego se da traslado a la parte contraria contra quien se pide la ejecución por el término de emplazamiento para contestar demandas, y con su contestación o en rebeldía, y previa audiencia del Ministerio Público, se declara si se da o no lugar al exequátur - art. 248 del C.P.C. - Puede abrirse un término probatorio, en la forma y plazo establecidos para los incidentes art. 250 del C.P.C. – Procedimientos ejecutivos especiales.Realización de la prenda establecida en el Decreto Ley N° 776.GENERALIDADES.- El artículo 1° de la precitado Decreto Ley estable que el acreedor de una obligación garantizada con prenda podrá pedir, vencido el crédito principal a que acceda, que dicha prenda sea realizada con arreglo al procedimiento establecido en ese D.L .Enseguida en su inciso tercero la precitada disposición legal fija

el ámbito de aplicación de este

procedimiento, en cuanto expone que rige toda clase de garantías sobre bienes muebles que se entreguen a un acreedor, sea bajo la forma de una venta condicional, de un pacto de retroventa o de otra manera; sin que valga estipulación en contrario; Tribunal competente.El artículo 14 de este Decreto Ley entrega el conocimiento y resolución de estos asuntos a los juzgados

con de comuna con

competencia en lo civil.- y agrega que no se atenderá al fuero por lo que no altera la competencia absoluta por la intervención de este elemento. También alude a la cuantía advirtiendo que son de conocimiento de estos tribunales cualquiera que sea el valor de la cosa empeñada, expresiones que carecen

193

de importancia en la actualidad,

teniendo en consideración que los

juzgados de letras de comuna, sea con competencia exclusiva en materia civil o aquellos de carácter mixto, no tienen limitación en cuanto al factor cuantía.. Procedimiento.Siendo de aplicación general las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, la demanda debe contener todas las exigencias del artículo 254 de dicho texto de leyes y también los requisitos de la ley 18.120, por tal motivo en ella deberá designarse un mandatario judicial y abogado patrocinante. Aparte, de lo anterior , atendida la naturaleza jurídica de este procedimiento – ejecutivo – el artículo 2° impone al acreedor la obligación de acompañar a la demanda el respectivo título ejecutivo, de acuerdo con los artículos 434 4337 del Código de Procedimiento Civil, en el cual conste, tanto la obligación principal como la prenda. Para el evento que la prenda se hubiere constituido mediante contrato separado de la obligación principal, ambos título deben ser ejecutivos. El tribunal.Presentada la demanda ante el tribunal competente , éste procediendo de la misma forma que en el juicio ejecutivo, deberá examinarla y constatar : 1°.- Si el título que sirve de fundamento a la demanda reviste el carácter de ejecutivo; 2°.- Si la obligación es líquida y actualmente exigible, y 3°.- Que la obligación no se encuentre prescrita. Siempre en el marco de las facultades que la ley otorga al tribunal sobre esta materia, no debemos olvidar las prescripciones del artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, mediante las cuales puede repeler de oficio aquellas demandas que no contenga las indicaciones mencionadas en los tres primeros numerales del artículo 254, asimismo, debe velar porque se

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cumplan

las exigencias del inciso

primero del artículo 1°

e inciso

primero del artículo 2° de la ley 18.120, esto es, la designación de abogado patrocinante y mandatario judicial, respectivamente, Una vez que el juez haya constatado que la demanda y el título acompañado cumplen con el ordenamiento legal, ordenará la realización de la prenda y en la misma resolución ordenará citar al deudor y al dueño de la prenda si este perteneciere a otro que el deudor principal. Este comparendo se verificará en la audiencia del quinto día hábil, con el objeto de designar la persona

que deberá realizar la prenda y acordar la forma de su

realización. Notificación de la demanda.De acuerdo con lo prescribe el inciso 2° del artículo 3° del Decreto Ley aplicable a esta materia, la notificación de la demanda debe realizarse personalmente al deudor y al dueño de la prenda si ésta perteneciere a otro que el deudor principal, para el caso de no se habidos deberá procederse de conformidad con lo que dispone el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. El Decreto Ley, en materia de notificaciones se remite a las disposiciones aplicables al juicio ejecutivo cuando dispone que cuando el deudor el propietario de la prenda hubieren sido notificados personalmente o con arreglo al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil para otra gestión anterior a la citación a comparendo, se citará a éste y a los demás trámites contemplados en esta ley por cédula o por el estado diario.- En cuanto a la obligación que impone el artículo 49 del Código de Procedimiento Civil para los efectos de la notificación por cédula, la designación de domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo, deberá hacerse por el deudor o por el dueño de la prenda, dentro de los dos días subsiguientes a la notificación o en su primera gestión, si alguna hiciere antes de vencido el plazo..COMPARENDO.-

195

El comparendo en primer

término, tiene como propósito la

designación de la persona que deba realizar la prenda y para tal efecto se observarán las reglas que contempla el Código de Procedimiento Civil para el nombramiento de peritos en sus artículos 414, 414 y 416. esto es: a.- Puede ser designado de común acuerdo por las partes, o b.- En caso de discordia, sea porque las partes en la audiencia respectiva no arribaron a un acuerdo en la persona a designarse, sea porque no concurrieron al comparendo, su nombramiento deberá hacerse por el juez de la causa, en este caso por mandato del artículo 4 del D.L. la nominación debe recaer en un martillero público o en un corredor de comercio, según la naturaleza de la prenda. En segundo lugar, eventualmente las partes podrían acordar la forma de realización de la prenda, con la limitación establecida en el inciso primero del artículo 1° que expresa: “ El acreedor de una obligación caucionada con prenda podrá pedir, vencido el crédito principal a que acceda, que dicha prenda sea realizada con arreglo al procedimiento establecido en la presente ley.” Por otro lado el inciso tercero del citado artículo prohíbe en forma categórica que el acreedor pueda disponer de la prenda apropiársela o de realizarla en otra forma que la prescrita por la ley. Sobre el particular nuestros tribunales en sus sentencias han decidido que lo que se condena son los actos o contratos que permitan al acreedor quedarse con la cosa prendada en virtud de una estipulación preexistente o por acto de su propia voluntad, esto es, sin el consentimiento del deudor. De tal modo, que aparece legítimo que en el comparendo se pueda llegar a un acuerdo para de ese modo facilitar la realización de la prenda. Procedimiento de realización de la prenda.Hemos manifestado la posibilidad que tienen las partes de común acuerdo para establecer un procedimiento diferente al señalado por la ley para la realización de la prenda. De manera que enseguida nos avocaremos

196

en forma específica al análisis del

procedimiento determinado por la ley

para lo cual previamente se hace indispensable formular una distinción: 1°.- Si se trata de Acciones de Sociedades, efectos de comercio o Títulos de créditos públicos o particulares.la realización se hace en remate en rueda de Bolsa autorizada de la comuna. No existiendo Bolsa autorizada en la localidad, el juez indicará el lugar en que deba efectuarse el remate. Los efectos de comercio se subastarán en remate en rueda de Bolsa autorizada, apartándose de las disposiciones del artículo 484 del Código de Procedimiento Civil que ordena la venta por un corredor de aquellos efectos de comercio realizables en el acto. Este remate se verifica

sin fijar un mínimo para las posturas y

avisándose conforme lo consigna el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil. 2°.- Bienes susceptibles de venderse al martillo.Sobre el particular el artículo 5° del D.L., dispone en su inciso cuarto: la realización se hará en el lugar en que ellos se encuentren o en la casa de martillo del encargado, también sin mínimum para las posturas y previa la publicación de avisos prescrita en el artículo 489 antes citado” Derecho del deudor o del dueño de la prenda a rescatarla.Esta facultad que la ley concede al deudor se encuentra consagrada en el artículo 7 y es un fiel reflejo del derecho a que alude el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil en beneficio del ejecutado y expresa: “Mientras no se haya verificado el remate, puede el deudor o el dueño de la prenda rescatar ésta, consignando una cantidad suficiente para responder al pago de la deuda y las costas causadas.” Rendición de la cuenta.Una subastada la prenda se siguen una serie de trámite atingentes a la rendición de la cuenta.- Así el artículo 6° del D.L. prescribe: “ Dentro del segundo día desde la realización de la prenda, el encargado de ella rendirá al tribunal de su resultado y consignará en una institución de crédito o en

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arcas fiscales, a la orden del mismo

tribunal, el producto total de la

realización, sin que pueda retener en su poder suma alguna, ni a pretexto de gastos ni honorarios o comisiones.” No obstante lo expresado por el artículo recién trascrito, debe tenerse presente

lo dispuesto por la ley 18.118 Sobre Martilleros Públicos que

manifiesta, sic:” Los dineros que se obtengan como producto del remate serán puestos por el martillero a disposición del tribunal respectivo dentro de los cinco días hábiles siguientes al día del remate. El martillero deducirá de dichos dineros los gastos de avisos u otros que demande la subasta y su comisión, la que no podrá exceder del 1% del producto del remate.” Por otro lado el artículo 516 del Código Orgánico de Tribunales en su inciso primero expresa: “ Los tribunales de justicia mantendrán una cuenta corriente bancaria de depósito en la Oficina del Banco del Estado del lugar en que funcionen, o del más próximo al asiento del tribunal, y del movimiento de ella deberán rendir cuenta anualmente a la Contraloría General de la República...” De tal forma que la rendición de cuenta deberá realizarse en el plazo de dos días después de la subasta, pero si se verifica por un martillero público, la cuenta deberá rendirse en el plazo de cinco días siguientes al remate con derecho a ciertas retenciones expresamente autorizadas por la ley, debiendo cualquiera sea el encargado del remate consignar su producto en la cuenta corriente que cada tribunal debe mantener en las Oficinas del Banco del Estado de Chile.Aprobación de la cuenta.La cuenta deberá ponerse en conocimiento de las partes y se tendrá por aprobada si no fuere motivo de objeciones dentro del lapso de tres días. Si se formulare objeción por cualquiera de las partes se conferirá traslado a la otra, tramitándose la oposición como incidente. Para el caso de aprobarse la cuenta, la resolución pertinente fijará la remuneración del encargado de la realización, teniendo en consideración la

198

responsabilidad

y

trabajo

que

hubiere

demandado,

todo

ello

conforme lo prescribe el inciso segundo del artículo 6° del D.L. Los incisos siguientes del precepto legal citado, aluden a la remuneración y preferencia de pago a favor del encargado. Derecho al pago preferente.El artículo 8° del D.L estable sobre lo pertinente: “ El acreedor conservará sobre el producto líquido de la realización de la prenda, o sobre la suma consignada según el artículo anterior, los mismos derechos que tenía sobre la prenda, mientras no se extinga legalmente la obligación cuestionada en ella.” Pago al acreedor, Aprobada la cuenta por el tribunal o verificada la consignación a que alude el artículo 7° del D.L. el acreedor se encuentra en condiciones de solicitar que se proceda al pago de la obligación principal. Así se establece en el artículo 9 de la ley y el tribunal lo dispondrá si la obligación apareciere líquida y actualmente exigible. Tanto la petición de pago y la resolución del tribunal que así lo ordena debe notificarse personalmente o por cédula ( artículo 9° inciso ) y desde momento nace el derecho del deudor para oponerse del procedimiento. Oposición del deudor.Una vez que se ha notificado personalmente o por cédula al deudor nace el derecho de éste para oponerse para lo cual dispone del término de cuatro días fatales. La oposición solamente podrá fundarse en algunas de las excepciones del 464 del Código de Procedimiento Civil, con exclusión de la mencionada en el N° 4 de la disposición legal citada, esto es, la ineptitud del libelo por

falta de algún requisito legal en el modo de proponer la

demanda, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 254. Por lo demás, también resultan aplicables a este procedimiento las disposiciones de los artículos 466 a 472 del Código de Procedimiento Civil, excluyéndose expresamente la del 427 que expresa: “ Si no se oponen excepciones, se

199

omitirá la sentencia y batará el

mandamiento de ejecución

para

que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.” Para el evento de acogerse la oposición del deudor, el acreedor quedará responsable, además de las costas causadas, de todo perjuicio que haya ocasionado al deudor o al dueño de la prenda, en su caso,

la

realización de ella. Para los efectos de presentar la demanda en que se pide la indemnización de perjuicios existen dos jueces igualmente competentes: a.- El juez que haya pronunciado la sentencia en primera instancia; o b.- El juez que resulte competente como resultado de aplicar las reglas de competencia. Esta acción de indemnización prescribe en el plazo de cuatro años, contados desde la fecha en quede ejecutoriada la sentencia que absuelve al deudor. Liquidación del crédito y tasación de costas.Para el evento que el deudor oportunamente no impugnare el pago o para el caso de que su oposición fuere rechazada en definitiva, se procederá a la liquidación del crédito y tasación de costas en la forma ordinaria, esto es de conformidad con las reglas señaladas en el artículo 138 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Recursos.El artículo 11 del Decreto Ley, se refiere específicamente al recurso de apelación, expresando que se concederá en el solo efecto devolutivo, sea cualquiera de las partes la que interponga el recurso, y ; en cuanto a los recursos de casación se tramitarán en la forma ordinaria, con la salvedad que en ningún caso suspenden el cumplimiento de la sentencia: Procedimiento señalado en el artículo 12 del D.L. Cuando la prenda haya recaído en un crédito en dinero el artículo 12 establece un procedimiento especial y a su respecto manifiesta la referida

200

disposición:

“

Si

la

prenda

consistiere en un crédito por suma

de dinero, el acreedor prendario deberá cobrarlo a su vencimiento, conforme a las reglas generales del Derecho, entendiéndose representante legal del dueño del crédito para este efecto. Las cantidades que perciba, las aplicará, sin sujeción a las formalidades de los artículos anteriores, al pago de su propio crédito, si éste fuere de igual naturaleza, y en seguida rendirá cuenta a su deudor. “ Serán aplicables en seguida las reglas del Título XII, Libro III del Código de Procedimiento Civil:”