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Posesión La posesión es una relación o estado de hecho, que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento. Consiste en detentar una cosa de manera exclusiva y efectuar sobre ella los mismos actos de uso y goce como si fuera propietario. La idea de la posesión proviene del derecho romano aquellos, identificaban que podían presentarse tres situaciones, que sea poseedora pero no propietaria, que sea propietaria pero no poseedora o bien que sea propietaria y poseedora, dicha identificación los hizo separar la posesión de la propiedad y los medios de protección de ambas figuras. Para explicar la posesión, surgen dos teorías de distintos autores, ambas con base en el derecho romano, el primero Savigny propone su teoría denominada subjetiva, en oposición a esta surge la teoría de Ihering con su llamada teoría objetiva. La posesión de acuerdo con Savigny estaba integrada por dos elementos: el corpus y el animus, él considera el animus el elemento determinante de la posesión, el animus es la voluntad de tener la cosa para sí, es decir, la intención de ejercer la propiedad, a esto él le llama animus domini y se opone al animus detinendi que es propio del detentador, aquel que no puede o no tiene la intención de tratar la cosa como propia. Idering, al contrario de Savigny no considera al animus como la característica que determine la posesión, reconoce que debe existir la intención, sin embargo, para él basta la relación material con la cosa, como resultado de este razonamiento, la detentación igualmente en una posesión y goza de protección. Savigny había considerado que interpretando los textos romanos podía formularse esta regla general: “siempre que haya la posibilidad de ejercer el poder físico en una forma inmediata, exclusiva y presente, habrá posesión; cuando no exista esa posibilidad, no habrá posesión.” En contra de esta regla general, Ihering afirma que hay casos en el derecho romano, en los que existen la posibilidad y no se reconoce la posesión, y que hay otros en los que existe la posesión y no hay la posibilidad, de manera que la doctrina queda contradicha y objetada en las dos situaciones posibles. De acuerdo con Pianol y Ripert las cosas físicas no son poseídas, sino que son los derechos reales o personales los que son objeto de la posesión, en este caso sería el derecho real de la propiedad el que está siendo poseído. De manera que los romanos al poseer una cosa, quiere decir que se ostenta como propietario en el uso y goce de la cosa, en palabras de los autores antes mencionados, posee el derecho de propiedad, sin embrago esto no quiere decir que tenga el derecho. Se debe entender a la posesión como a la conducta en que una persona retiene bajo su poder una cosa y como manifestación de dicho poder, el sujeto ejecuta un conjunto de actos materiales que se refieren al aprovechamiento de la cosa; este poder que tiene el poseedor puede derivar de un derecho real, de un derecho personal o que no derive de derecho alguno.

De manera tradicional, a la posesión se le ha identificados dos elementos esenciales, que son el animus y el corpus, el primero es considerado como un elemento psicológico, mientras que el segundo es el elemento material. El corpus comprende el conjunto de actos materiales que demuestran la existencia del poder físico que ejerce el poseedor sobre la cosa para retenerla de manera exclusiva. Este primer elemento engendra por sí solo un estado que se llama detentación. Esta detentación vista desde el punto de la doctrina clásica, se da un caso semejante al de la posesión, sin embargo, es distinto. El animus consiste en ejercer los actos materiales de la detentación con la intención de conducirse como propietario a título de dominio. La posesión no se caracteriza necesariamente por el ejercicio de actos que demuestren el poder físico. Esta es la forma ordinaria; también hay posesión, cuando se tiene la posibilidad de ejercer ese poder físico. Esta posibilidad requiere de ciertos requisitos. El primero, Debe haber una disponibilidad absoluta de la cosa, para que en cualquier momento el poseedor pueda ejercer el poder físico; mientras que el segundo requisito debe ser que esa posibilidad debe de ser presente, es decir, no debe estar subordinada a una condición para que, en el futuro, a partir de un plazo, pueda ejercerse ese poder, sino que en cualquier momento el poseedor pueda ejercerlo. Debe ser inmediata en el sentido de que no haya obstáculo de orden material que impida al poseedor ejercer su poder físico, y debe ser exclusiva para que ningún tercero pueda interponerse entre el poseedor y la cosa y disputarle la posesión, o bien concurrir con él en el ejercicio de actos posesorios. La posesión ha sido reconocida en nuestros códigos civiles desde 1870, en dicho código de 1870 y en el posterior de 1884, se define la posesión como la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho por nosotros mismos e incluso por otro en nuestro nombre. En dicho entendimiento de la definición, se encuentran presentes ambos elementos antes mencionados; el animus y el corpus, se hace notar que en los códigos, no se establece que la tenencia o el goce de los derechos sea en concepto del dueño. El código mencionado de 1884, en su definición de posesión, fue basada en la definición del jurista español García Goyena, para él la posesión era “la posesión, es la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho por nosotros mismos en concepto de dueño” en aquella legislación se suprimió la parte de “en concepto de dueño” pues se consideró que no toda posesión implica la existencia del animus domini; pues se puede dar el caso en que sólo exista el animus rem sibi habendi, es decir, el de tener la cosa para sí y gozarla en nombre propio. además se estaría limitando la posesión de los derechos sólo al goce de la propiedad y no se admitiría la posesión de otros derechos reales o personales que confieren el uso o goce de las cosas. Posteriormente en dichos códigos se menciona que únicamente es poseedor en derecho aquel que posee en nombre propio, mientras el que posee en nombre ajeno no es poseedor en derecho. Aquel que poseía en nombre de otro estaba detentando la cosa o estaba ejercitando una posesión precaria, se le consideraba como poseedor en nombre de otro aquel

que recibía la cosa por virtud de un contrato o de un acto jurídico para detentarla temporalmente y restituirla al propietario. Podía haber una detentación económica dependiente o independiente, interesada o desinteresada, pero en todos estos casos el detentador, aunque aprovechara la cosa, siempre la tenía en nombre y por cuenta de otro para restituirla en un plazo determinado. Se consideró que esta detentación originaba una simple posesión precaria; que podría tener algunas consecuencias, como el uso de los interdictos; en algunos casos la apropiación de los frutos de la cosa, como en el arrendamiento o en el usufructo; pero que no confería las acciones posesorias ni tampoco era una posesión apta para adquirir la propiedad por virtud de la prescripción. La posesión en nombre propio puede tener como causa un acto jurídico o un hecho jurídico, y el hecho jurídico puede ser lícito o ilícito. En cambio, la detentación siempre tiene como causa un acto jurídico y no puede presentarse detentación nacida de un hecho jurídico. Consiguientemente, el acto jurídico, para que sea válido debe ser lícito. Los actos jurídicos que engendran la posesión son los contratos traslativos de dominio (venta, permuta, donación, sociedad) o bien los actos que implican adquisiciones a título universal o particular. Por virtud de la herencia hay adquisiciones a título universal, y los herederos se convierten en. poseedores desde el momento mismo de la muerte del autor de la herencia. El legatario adquiere también, desde el momento de la muerte del autor de la herencia, la posesión de los bienes objeto del legado. Tanto el heredero como el legatario se reputan poseedores originarios y adquieren tal carácter desde el momento de la muerte del heredero, no obstante que sea el albacea quien ejerza realmente el poder de hecho, pero en calidad de poseedor derivado. Como la detentación supone la entrega de una cosa por un cierto tiempo, para que se custodie, para que se use o se goce conservando el dueño el dominio y delegando el corpus temporalmente en el detentador, es evidente que se requiere un acto jurídico para llevar a cabo esa delegación del corpus. Ese acto jurídico puede ser un contrato (de arrendamiento, depósito, comodato, o que dé origen a los derechos reales de uso, habitación, usufructo, prenda), o puede ser un acto jurídico en el que por una comisión o encargo se entregue a una persona la custodia o administración de una cosa (por ejemplo, el nombramiento del tutor que trae consigo la entrega al tutor de los bienes del incapacitado con la administración de los mismos) En este mismo apartado, se establece la presunción iuris Tatum para considerar que todo poseedor es propietario de la cosa, salvo que se pruebe lo contrario. De esta manera para el procedimiento en caso de controversia, el poseedor tendría que justificar los hechos constitutivos del corpus y en su caso el que impugne la posesión tendrá que demostrar que existe una causa excluyente de la misma, es decir, tendrá que justificar que por virtud de un acto jurídico, de un contrato, el que se ostenta como poseedor está detentando la cosa en nombre de otro.

Nuestra actual legislación en la figura de posesión se encuentra influenciada por los códigos alemanes y suizos. En el derecho alemán se define a la posesión como “la posesión de una cosa se obtiene adquiriendo sobre ella un poder de hecho”. Este poder de hecho hace pensar en un dominio que puede ser jurídico y derivar de un derecho o bien simplemente económico cuando se obtiene en virtud de un hecho. Los alemanes, distinguen dos clases de posesión, la mediata y la inmediata. En la posesión mediata, el poseedor tiene la posesión originaria en nombre propio y delega su posesión a través de un acto jurídico al mediador posesorio, esta posesión en otras palabras, es la que se obtiene por mediación de la posesión del otro. En este tipo de posesión, existe un poseedor superior y un subposeedor, la relación mediadora igual se da en la venta a plazo, transmisión fiduciaria, comodato, contrato de obras, comisión de venta, transporte, almacenaje, derecho de superficie, derecho de habitación, enfiteusis, albaceazgo, patria potestad, tutela, etc. Puede existir posesión mediata, aun cuando el título de propiedad sea insuficiente, nulo o viciado; basta con tener la posesión originaria en nombre propio, para que esta posesión se considere como mediata; pero es necesario delegar esa posesión en otro para que se pueda calificar de mediata o indirecta. En la posesión inmediata es la del que está materialmente en contacto con la cosa, la del que posee directamente sin mediador posesorio. Además, el citado Código distingue la detentación subordinada, cuando hay una subordinación económica que obliga al detentador a conformarse con las instrucciones recibidas por virtud del empleo, del trabajo o del oficio que desempeñe en favor del poseedor. Tienen detentación subordinada el sirviente, los empleados y trabajadores que detentan cosas del patrón. En el código suizo caracterizaban a la posesión como el ejercicio de un poder de hecho pero acepta que el goce efectivo de los derechos otorga la posesión de los mismos. Distingue entre posesión originaria y la posesión derivada. La primera es la de los que poseen como dueños; mientas que los segundos, son los que reciben temporalmente una cosa en virtud de un acto jurídico, pueden poseer en nombre y provecho ajeno o en provecho propio y en nombre ajeno. Los preceptos que en el código suizo reglamentan la posesión, más o menos coinciden con los del código alemán ya que cuando el poseedor entrega la cosa a un tercero, confiriéndole ya un derecho de servidumbre o de prenda, ya un derecho personal, los dos tienen la posesión de ella. Los que tienen la posesión a título de propietario tienen una posesión originaria; los otros una posesión derivada. En nuestro Código Civil vigente se define la posesión en los mismos términos que lo hacen los códigos de Alemania y Suiza. Propiamente el código no define la posesión, sino el poseedor; pero al hacerlo nos da una idea para desprender de ella el concepto de posesión. “Artículo 790. Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho, salvo lo dispuesto en el artículo 793. Posee un derecho el que goza de él.”

“Artículo 793. Cuando se demuestre que una persona tiene en su poder una cosa en virtud de la situación de dependencia en que se encuentra respecto del propietario de esa cosa, y que la retiene en provecho de éste en cumplimiento de las órdenes e instrucciones que de él ha recibido, no se le considera poseedor.” Nuestro Código.. habla de que es poseedor de una cosa el que ejerce un poder de hecho sobre la misma, y agrega que "posee un derecho el que goza de él"'. La posesión de los derechos, según nuestra tradición jurídica, está limitada por la naturaleza del mismo derecho objeto de posesión. Es decir, en principio sólo el derecho patrimonial real, personal o mixto, puede ser poseído; los derechos no patrimoniales, como los de estado civil, pueden ser objeto de una posesión. Se puede poseer un estado civil y tener, la posesión de hijo legítimo. En nuestro derecho positivo son objeto de posesión los bienes susceptibles de apropiación; como los derechos reales o personales son bienes susceptibles de apropiación, pueden ser poseídos, esto de acuerdo con el artículo 794 del código civil. “Artículo 794. Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación.” En la posesión de los derechos es necesario distinguir dos cosas completamente distintas: poseer una Cosa por virtud de un derecho, o bien poseer un derecho en sí. Las dos formas se presentan a propósito de los derechos reales y los derechos personales. En los derechos reales la primera forma consiste en poseer una cosa por virtud de un derecho real. Es la posesión que tiene el dueño como consecuencia de la propiedad; es la posesión del usufructuario sobre la cosa objeto de usufructo como consecuencia de su derecho real, y así sucesivamente. La segunda manera se presenta cuando se posee un derecho real en sí mismo, consiste en gozar de ese derecho ejercitando todos los actos que implican su ejercicio efectivo, téngase título o no. Posee, por ejemplo, el derecho de usufructuario el que se ostenta como tal, el que aprovecha los frutos de la cosa y ejercita las acciones reales derivadas del usufructo, cosa muy distinta de poseer un bien por virtud de un derecho real. En esta segunda forma, puede tenerse la posesión del derecho real sin tener el título que legítimamente acredite ese derecho. Se puede estar en la posesión del derecho de servidumbre o de usufructo, sin tener título de usufructuario O de adquisición de la servidumbre. En cambio, en la primera forma se tiene la posesión de la cosa como consecuencia de un derecho real legítimamente adquirido. Cuando decimos que una persona tiene la posesión de una cosa como consecuencia del derecho real de usufructo, suponemos que ese derecho real está adquirido legítimamente, y que la consecuencia de un derecho real es el uso y goce que le confiere la posesión. En cambio, cuando afirmamos que una persona posee el derecho de usufructo, sólo queremos referirnos al goce de ese derecho, sin prejuzgar sobre un título. En la posesión de los derechos personales también se presentan dos formas, la primera poseer una cosa por virtud de un derecho personal y la segunda poseer un derecho personal

en sí. En la primera forma tenemos todos aquellos casos en que se confiere el uso, el goce, la custodia o administración de una cosa ajena, por virtud de un derecho personal, dado que el uso o goce también pueden conferirse por virtud de un derecho real. La segunda forma se presenta cuando se posee en sí un derecho de crédito, es decir, un derecho personal. Cuando se ejecutan todos los actos que constituyen el ejercicio de ese derecho, ya se trate de obligaciones de dar, de hacer o de no hacer. Estos actos que implican el ejercicio del derecho personal suponen que alguien se conduzca como acreedor; que posea el título de crédito cuando conforme a derecho es necesario. Aquí la posesión de un derecho personal ya no tiene que ver nada con la posesión de las cosas; el que una persona Se ostente como acreedora, nada tiene que ver con la posesión material de la cosa, y sin embargo, está poseyendo un derecho de crédito, un derecho personal. La posesión de los derechos reales siempre trae en forma indirecta la posesión de las cosas, porque si alguien se ostenta como usufructuario es con relación a una cosa respecto de la cual ejecuta actos como si fuera usufructuario. En cambio, la posesión de los derechos personales puede referirse indirectamente a las cosas o no tener ninguna referencia a ellas. Cuando se posee un derecho personal que confiere el uso, goce o custodia de las cosas, entonces la posesión Se tiene refiriéndose indirectamente a estas cosas, porque si alguien se ostenta como arrendatario es con relación a una cosa, pero puede la posesión del derecho personal no referirse en manera alguna a las cosas. Si alguien Se ostenta como acreedor de cien pesos, o de la prestación de un servicio, y ejecuta todos los actos inherentes a su crédito para hacer valer su derecho, está poseyendo un derecho personal, sin tener relación alguna con una cosa o bienes corporales. Por último, en nuestro derecho puede existir no sólo la posesión de los derechos patrimoniales, sino también la de ciertos derechos no patrimoniales: los del estado civil. Los derechos del estado civil no están en el comercio, no tienen un valor apreciable en dinero; no pueden ser objeto de apropiación, y por lo mismo no son patrimoniales. Sin embargo, los derechos del estado civil engendran consecuencias patrimoniales en materia de herencia, de alimentos, etc. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, los derechos del estado civil, como no son patrimoniales, no deberían ser susceptibles de posesión; sin embargo, se considera que así como se ejerce o goza un derecho real o personal, se puede gozar de un estado civil, y que el goce del mismo implica el goce de un conjunto de derechos. Ostentarse, como hijo, gozando los derechos de hijo. Se tienen las ventajas inherentes a la posición de hijo, tanto en el orden moral como patrimonial, y esto es poseer el estado civil de hijo. No es necesario que exista en la posesión de los derechos, el corpus referido a una cosa material. En los derechos reales siempre encontramos una cosa material a la que se refiere el derecho; pero en los personales y en los del estado civil no es necesario, para la existencia de la posesión que haya el corpus desde el punto de vista físico.