încheierea Căsătoriei Din Perspectiva Reglementărilor Codului Civil şi în Jurisprudenţa Curţii Europene Pentru Drepturile Omului.docx

UNIVERSITATEA DANUBIUS FACULTATEA DE DREPT

Lucrare de licenţă Tema lucrării: Încheierea căsătoriei din perspectiva reglementărilor Codului civil şi în jurisprudenţa Curţii europene pentru drepturile omului.

GALAŢI 2014

CUPRINS Introducere........................................................................................................3 1

Consideraţii generale privind căsătoria.............................................6 1.1 1.2 1.3

Evoluţia opiniei publice privind căsătoria...............................................6 Aspecte juridice ale căsătoriei..................................................................9 Sinteza privind efectele căsătoriei imediat şi pe termen lung..................15

2 Încheierea căsătoriei, moment-cheie în întemeierea unei familii......17 2.1 Analiza SWOT pentru căsătorie, în concurenţă cu alte forme de trai.............17 2.2 Condiţii de validitate a căsătoriei………………………………………..........21 2.2.1 Condiţii de fond..................................................................................22 2.2.2 Formalităţi..........................................................................................40 2.3 Consecinţele juridice ale încheierii căsătoriei………………………...............50 2.3.1 Drepturi şi îndatoriri nepatrimoniale..................................................51 2.3.2 Drepturi şi obligaţii patrimoniale.......................................................54

3 Elemente de concordanţă şi discordante între condiţiile încheierii căsătoriei şi prevederile Codului civil………………………………..........65 3.1 Existenţa situaţiilor asemănătoare căsătoriei însă neasimilate acesteia……............65 3.2 Condiţiile legale ale căsătoriei- între ajutor şi piedică.............................…….........68 3.3 Elemente discordante referitoare la legi...................................................................70

Concluzii privind compatibilitatea condiţiilor actuale de încheiere a căsătoriei, necesităţile sociale şi bunele moravuri………...……………...76

4

4.1 Despre necesităţile sociale actuale…………………………………………...........76 4.2 Mijloacele oferite de lege pentru satisfacerea necesităţilor sociale………….........78 4.3 Îmbunătăţirea cadrului legislativ privind căsătoria, sugestii………………...........79

Anexe..............................................................................................................83

Bibliografie.....................................................................................................85

2

Introducere Familia reprezintă unitatea structurală şi funcţională a societăţii în ansamblul ei, prin raporturile juridice care o guvernează atât în planul personal al individului, cât şi în relaţia dintre individ şi societate. Căsătoria este pilonul principal pe care se fundamentează existenţa unei familii, constituind condiţia esenţială ca familia propriu-zisă să se întemeieze şi să existe. În sistemul de drept din România, familia beneficiază de ocrotirea legii, prin existenţa numeroaselor acte normative ce reglementează raporturile de familie. O condiţie primordială din punct de vedere doctrinar şi jurisprudenţial pentru ca legislaţia respectivă să fie incidentă familiei este existenţa statutului de persoană căsătorită între bărbatul şi femeia care formează cuplul. Concret, nu se vor aplica legile care protejează familia în cazul existenţei unor forme de asociere între persoane asemănătoare căsătoriei, însă neasimilate acesteia, cum ar fi logodna sau concubinajul. Privind căsătoria, complexitatea prevederilor legale, dimensiunile vaste ale drepturilor, îndatoririlor şi obligaţiilor între soţi, precum şi multitudinea de condiţii care trebuie să fie îndeplinite în mod concomitent pentru încheierea unei căsătorii valabile are două consecinţe pentru percepţia individului. În primul rând, existenţa acestui pachet legislativ normator imprimă căsătoriei un iz birocratic şi în al doilea rând, fiind vorba despre reglementarea unui domeniu privat şi intim, cel al familiei, generează aparenţa intruziunii statului în viaţa privată a persoanelor. Menţionez că, prin prisma interacţiunii familiei cu societatea în mod direct, statul nu îşi poate permite să adopte o poziţie de spectator în primul rând în desfăşurarea relaţiilor de familie şi în al doilea rând în impunerea unor condiţii de validitate pentru încheierea unei căsătorii. Prezenta lucrare se vrea a fi o cercetare ştiinţifică în domeniul dreptului familiei, privind instituţia căsătoriei şi încheierea unei căsătorii. Consider că lucrarea este relevantă din trei puncte de vedere. În primul rând, abordarea căsătoriei din perspectiva unei recente modificări a legislaţiei din domeniu, prin desfiinţarea Codului familiei şi înglobarea în Codul civil a prevederilor sale, cu modificările şi completările de rigoare, în anul 2013. În al doilea rând, lucrarea prezintă relevanţă prin existenţa unei analize S.W.O.T. a căsătoriei în concurenţă cu alte forme de trai, cum ar fi logodna sau concubinajul. În urma interacţiunii elementului social cu cel legislativ într-un mod nu tocmai benefic, materializată prin liberalizarea relaţiilor altele decât căsătoria, instituţia căsătoriei a suferit lovituri de imagine care fac indivizii mai reticenţi în a adopta această formă de trai, în multe cazuri optând pentru o alta. Prin acest model de analiză, deşi specific întreprinderilor economice sau 3

organizaţionale, lucrarea prezintă o modalitate pentru persoană de a lua o decizie obiectivă, fundamentată ştiinţific, de a încheia sau nu căsătoria. În al treilea rând, un aspect relevant şi în acelaşi timp interesant al lucrării este identificarea de disfuncţionalităţi în aplicarea prevederilor legale şi formularea unor sugestii corespunzătoare privind aplicarea sau modificarea acestora. Menţionez că, referitor la acest aspect, pe lângă elementele discordante identificate personal pe parcursul activităţii de cercetare, am folosit şi puncte de vedere specifice profesioniştilor din domeniu, preluate din diferite surse bibliografice. Cele mai relevante în acest sens sunt tratatele de Dreptul familiei ai căror autori principali sunt Teodor Bodoaşcă, pentru ediţia din 2013 a Universului Juridic şi Ion Filipescu, pentru ediţia din 2006 a aceleiaşi edituri. Prezenta lucrare se structurează pe cuprinsul a 4 capitole care tratează problematica încheierii căsătoriei din toate punctele de vedere, în măsura cunoaşterii specifice acestui nivel de cercetare ştiinţifică. Abordarea căsătoriei în cuprinsul acestor capitole este punctuală, în sensul că fiecare capitol este distinct din punct de vedere al problematicii abordate referitor la căsătorie. Astfel, în capitolul I, intitulat „Consideraţii generale privind căsătoria”, am început cu o prezentare a instituţiei căsătoriei la nivel istoric. Abordarea este una succintă, raportat la volumul de informaţie disponibil şi caracteristicile specifice acestui tip de lucrare, încercând să surprindă momentele esenţiale din dezvoltarea instituţiei căsătoriei, din perspectiva concordanţei între momentul istoric şi opinia publică caracteristică. Tot în capitolul I am abordat şi aspecte juridice generale ale căsătoriei, cum ar fi perspectiva căsătoriei ca drept fundamental, act juridic civil sau contract, prin prisma legislaţiei române cât şi prin doctrina unor acte normative internaţionale colaborată cu jurisprudenţa C.E.D.O. De asemenea, prezentul capitol cuprinde şi o abordare sintetică şi cu caracter de generalitate privind efectele căsătoriei, o aprofundare a acestei problematici fiind rezervată în cuprinsul capitolului II. Al doilea capitol, având titlul „Încheierea căsătoriei -moment cheie în întemeierea unei familii” se concentrează pe condiţiile de fond şi de formă pentru încheierea căsătoriei, dar şi pe raporturile juridice nepatrimoniale şi patrimoniale ce se stabilesc între soţi. Problematica privind convenţiile matrimoniale şi regimurile matrimoniale va fi abordată doar în ideea de a defini termenii în vederea folosirii lor adecvate în analiza relaţiilor patrimoniale între soţi. Motivul unei abordări atât de succinte a convenţiei matrimoniale şi regimului matrimonial îl constituie în primul rând volumul mare de esenţă juridică, incompatibil cu cerinţele privind redactarea prezentei lucrări. În al doilea rând, aceste probleme sunt incidente tangenţial la tema acestei lucrări, care este încheierea căsătoriei. 4

Acest capitol mai cuprinde şi analiza S.W.O.T. a căsătoriei în raport cu alte forme de trai, a cărei reprezentare schematică face obiectul Anexei 1 din prezenta lucrare. Motivul poziţionării acestei anchete în capitolul II, înainte de analiza condiţiilor de validitate a căsătoriei şi a consecinţelor juridice ale acesteia este de a sublinia urmările juridice de a nu beneficia de protecţia legii prin căsătorie. Consider că filtrarea elementelor juridice ale căsătoriei printr-un model de analiză, comparativ cu forme de trai similare, permit o abordare mai amplă a problematicii şi oferă o cunoaştere fundamentată ştiinţific. De aceea, consider că înainte de a intra în problematica aprofundată a încheierii căsătoriei, se impune o analiză cu nuanţă comparativă a căsătoriei cu celelalte variante. Capitolul II este cel mai voluminos din cuprinsul prezentei lucrări, înglobând întreaga problematică a condiţiilor de fond şi de formă pentru încheierea unei căsătorii, precum şi efectele juridice ale căsătoriei, la nivel teoretic. Analiza S.W.O.T. constituie exclusiv o muncă de cercetare ştiinţifică, caracterizată prin originalitate. În capitolul III, denumit „Elemente de concordanţă şi discordante între condiţiile încheierii căsătoriei şi prevederile Codului civil” se identifică omisiuni legislative, ambiguitate în exprimarea şi aplicarea legilor, precum şi concurenţa unor articole privind prioritatea lor de aplicare. De asemenea, în acest capitol mai sunt abordate, succint, caracteristicile generale ale celorlalte forme de trai care vin în concurs cu căsătoria, respectiv logodna şi concubinajul. Capitolul IV, intitulat „Concluzii privind compatibilitatea condiţiilor actuale de încheiere a căsătoriei, necesităţile sociale şi bunele moravuri” este cel mai mic din prezenta lucrare, din punct de vedere al numărului de pagini. Acest capitol se concentrează pe reliefarea cerinţelor sociale privind căsătoria. De asemenea, se abordează tangenţial şi latura religioasă a căsătoriei, folosind viziunea autorului Ioan Chelaru din volumul „Căsătoria şi divorţul” al editurii A92 ACTEON. Alături de concluziile prezentate la posibilităţile mijloacelor oferite de lege, prin căsătorie, faţă de cerinţele sociale şi ale individului, în capitolul IV mai sunt sugerate şi soluţii legislative la neconcordanţele prezentate în capitolul III, opinate în măsura cunoaşterii specifice acestui nivel de analiză ştiinţifică. Consider că tema lucrării, cât şi lucrarea în sine, sunt relevante din perspectiva actualităţii şi dinamismului problematicii abordate, atât în raport cu societatea, individul, dar şi cu statul. De asemenea, un exponent al relevanţei este şi conjunctura recentei apariţii a Codului civil, care înglobează în articolele sale vechile prevederi ale Codului familiei, modificate şi completate pe alocuri. Prezenta lucrare se vrea a fi o creaţie ştiinţifică, originală, de actualitate, în care documentarea şi cercetarea reliefează aspecte importante ale unei relaţii care priveşte societatea în general şi individul în particular: căsătoria 5

1. Consideraţii generale privind căsătoria 1.1 Evoluţia opiniei publice privind căsătoria. De-a lungul timpului, oamenii s-au organizat în numeroase feluri pentru a-şi îmbunătăţi modul de trăi şi a-şi uşura munca. Ceea ce a rămas constant indiferent de trecerea timpului a fost familia, nucleul societăţii umane. Dacă la nivel faptic, existenţa familiei nu a suferit modificări, modul de percepere al acesteia de către societate precum şi condiţiile pentru constituirea unei familii au suferit modificări de-a lungul timpului, iar dinamismul domeniului juridic influenţează şi ramurile care i se subordonează, implicit influenţând şi domeniul care reglementează modul de constituire al unei familii, raporturile dintre membrii familiei precum şi drepturile şi obligaţiile lor. Cel mai important pas în întemeierea unei familii este oficializarea acestui eveniment, prin căsătorie. Căsătoria este un element cu o multitudine de definiţii, datorită spectrului larg de domenii, raporturi şi consecinţe pe care le generează. Astfel, una dintre cele mai concise şi cuprinzătoare definiţii ale casatoriei este: ,, acordul de voinţe dintre un barbat şi o femeie, încheiat cu respectarea ordinii publice şi a bunelor moravuri, în scopul de a întemeia o familie.”1 În Codul Civil, care este sursa tuturor reglementărilor şi condiţiilor cărora trebuie să se supună familia, în cadrul art.259, alin.(1) căsătoria este definită ca ,,uniunea liber consimţită între un bărbat şi o femeie, încheiatî în condiţiile legii.” Căsătoria a fost percepută în mod diferit pe anumite perioade de timp, iar familia ca şi grup social, a fost în relaţie directă cu evoluţia căsătoriei. Astfel, înainte de paleoliticul mijlociu, familia nu exista, consecinţă a faptului că raporturile sexuale dintre oameni nu erau reglementate. În paleoliticul mijlociu, a luat naştere ,,familia pe grupe”, un element de noutate în acea vreme, în sensul în care se considera că toate femeile unei ginţi aparţineau tuturor barbaţilor din altă gintă, creându-se astfel ,,căsătoria pe grupe”. Restrângerea cercului persoanelor care participau la relaţiile conjugale a dus la întemeierea ,,căsătoriei-pereche”, în care filiaţia era de tip matriarhat. Ulterior acestei perioade, datorită contribuţiei economice superioare a barbatului în cadrul familiei, filiaţia a inceput să fie patriliniară, şi odată cu patriarhatul a aparut şi mongamia. De-a lungul timpului, modelul căsătoriei în Europa Occidentală s-a caracterizat printro vârstă înaintată a soţilor, stăpâni pe propria voinţă, această ascensiune a ideii de cuplu datând încă din primul secol al erei noastre.2 În Evul Mediu, societatea franceză era 1

Teodor Bodoasca, Aurelia Draghici, Ioan Puie, Iulian Maftei, Dreptul familiei, editia a II-a, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2013, p.30. 2 Martine Segalen, Sociologia familiei, Editura Polirom, Iasi, 2011, p.113.

6

considerată un etalon al civilizaţiei europene pe mai multe planuri: cultural, juridic şi social dar mai ales dupa numărul şi calitatea izvoarelor istorice. Din acest punct de vedere, o perspectivă din această zonă geografică poate constitui modul în care era percepută căsătoria la nivelul maselor. Astfel, de la secolul al XII-lea, căsătoria avea statut de taină bisericească, era sacră şi percepută ca un element definitoriu în existenţa oricărei persoane, o etapă firească în viaţă şi un regulator social, în maniera în care erau astfel legalizate şi conforme cu bunele moravuri relaţiile între soţi. Începând cu secolul XII până în cel de-al XVIII-lea, percepţia căsătoriei suferă foarte puţine modificări, cea mai semnificativă fiind tendinţa de a fi considerată mai degrabă un contract. Nuanţa percepţiei diferă în mod evident, dar fondul rămâne practic acelaşi, oamenii aveau aceeaşi abordare privind căsătoria ca şi până atunci: o etapa normală a existenţei fiecărui individ pentru continuitatea familiei prin urmaşi. Căsătoria modernă se instalează la sfârşitul secolului al XIX-lea şi în prima jumătate a secolului XX, remarcându-se printr-o nupţialitate intensă. În acea perioadă, societatea era puternic ierarhizată, existau de asemenea şi interese diferite la căsătorie în funcţie de clasa socială a fiecaruia. Astfel, înalta clasă a burgheziei, ţăranii înstăriţi precum şi comercianţii sau meşteşugarii urmareau prin căsătorie un profit, pe când în rândul clasei muncitorilor şi ţăranilor saraci, este produsul unor voinţe individuale, alipirea a două venituri pentru un trai decent. Celibatul este rareori întalnit, iar concubinajul era un accident social prost vazut.1 În cea de-a doua jumătate a secolului XX, începând cu anul 1973, se instalează un nou comportament, fenomenul nupţialitătii sau ,,căsătoria de probă” precedând şi întârziind în acelaşi timp oficializarea uniunii prin căsătorie. În acest sens, tinerii concubini se căsătoreau când apărea o sarcină sau doreau un copil, fapt ce dovedeşte că statutul de om căsătorit este în continuare conform cu bunele moravuri şi bine văzut. Ca o particularitate, se remarcă vârsta mai mare a persoanelor care se căsătoresc. Odată cu secolul XXI, statisticile arată că jumătate din primii copii sunt născuţi în afara casatoriei.2 Acest aspect arată cum societatea devine mai tolerantă în privinţa relaţiilor, familiei şi a normelor care ar trebui sa reglementeze cele două elemente menţionate. Dacă în secolul XX se remarcă doar creşterea vârstei persoanelor care se căsătoresc, în secolul XXI se menţine această tendinţă, la care se adaugă şi tentaţia înlocuirii căsătoriei cu alte variante de trai mai comode şi informale, cea mai frecvent întâlnită fiind concubinajul. În contemporaneitate, o aparenţă este că alte forme de trai asimilate căsătoriei nu mai aduc, la fel

1 2

Martine Segalen, Sociologia familiei, Editura Polirom, Iasi, 2011, p.114. Ibidem, p.123.

7

ca altădată, atingere bunelor moravuri, şi acest lucru se datorează unei multitudini de motive care ţin atât de cei implicaţi în relaţii, cât şi de societate în ansamblul său. Specific mediului contemporan, în Europa, se constată o scădere a ratei fecundităţii, o instabilitate matrimonială ce rezultă din progresul femeilor spre un statut economic independent, mai ales după Al Doilea Război Mondial, când bunăstarea economică şi morală atinsă de majoritatea societăţilor a avut ca rezultat îndepărtarea ideii de căsnicie. Linia lui Hajnal face într-un mod categoric legatura dintre nivelul de trai şi rata nupţialităţii, în sensul că şi astăzi pare valabilă aceasta teorie, prin prisma statisticilor demografice. Un alt motiv pentru care căsătoria pare sa nu se mai bucure de acelaşi spirit de disciplină ca în urmă cu ceva timp este mediatizarea intensă a relaţiilor şi mai ales a divorţurilor care, prin izul lor de conflict, aduc atingere imaginii căsătoriei, care devine un instrument banal pentru opinia publică. De asemenea, usurinţa cu care se vehiculează atât în presă cât şi în jurul nostru idei, veşti sau zvonuri frecvente legate de mariaje, divorţuri sau alte situaţii în maniera de a suscita interes dăunează instituţiei căsătoriei şi cu siguranţă nu încurajează mariajul. Creşterea frecvenţei şi mediatizarii relaţiilor între persoane de acelaşi sex işi aduc, de asemenea, aportul la decăderea percepţiei căsătoriei de către opinia publică. Priorităţile actuale privind traiul sunt un alt element de natură să modifice opinia privind căsătoria. În acest sens, căsătoria poate fi interpretată ca un moft, fiind relativ costisitoare şi astfel se poate ca alte priorităţi de natură economică să surclaseze oficializarea unui statut. De asemenea, complexitatea şi dinamismul domeniilor cu care oamenii obişnuiţi interacţionează, imprevizibilitatea şi viteza momentelor care se succed, cauzate de problemele personale, priorităţi, progresul tehnologic, concentrarea pe carieră sau independenţa economică a femeii, printre altele, a dus la crearea unui amestec de culturi în care ce reprezenta odată un pilon de bază al unei societăţi, poate fi ulterior un element de importanţă redusă. Această concluzie poate fi susţinută şi din punct de vedere al creşterii numărului de divorţuri în timp ce rata căsătoriilor are o tendinţă descendentă. Sintetizând această istorie a percepţiei căsătoriei, putem ajunge la concluzia că de la apariţia sa până în urmă cu jumătate de secol, adică relativ recent, puternicul caracter normativ al acesteia s-a diluat din cauze multiple. Asta nu include faptul că se tolerează forme de trai asimilate căsătoriei la nivel juridic, dimpotrivă, cadrul legal este constituit având căsătoria ca variantă în deplina concordanţă cu bunele moravuri. Ideea este de deteriorare lenta, dar permanentă a imaginii opiniei publice referitor la căsătorie. Abateri de la regimul impus de această instituţie au existat dintotdeauna, dar nu cu uşurinţa şi frecvenţa cu care se desfăşoară astăzi. 8

1.2 Aspecte juridice ale căsătoriei. Căsătoria reprezintă o normă, un element care standardizează raporturile dintre oameni şi face posibilă abordarea tuturor problemelor legate de familie şi consecinţele juridice pe care acest fapt le generează. Prin consecinţe juridice se pot înţelege, stricto senso, drepturile şi obligaţiile soţilor unul faţă de altul în toate imprejurările, drepturile şi obligaţiile faţă de copii şi ale copiilor faţă de părinţi, baza juridică în modul de abordare şi soluţionare a litigiilor generate de nerespectarea prevederilor aferente statutului de om căsătorit. Pe baza actului juridic al căsătoriei se întemeiază familii care se angajează prin aceasta să trăiască în conformitate cu prevederile legale, după principii morale sănătoase, iar indivizii să sprijine familia din toate punctele de vedere, conform statutului în starea civilă. Pentru o abordare mai precisă a căsătoriei din punct de vedere juridic, se impune conturarea unor trăsături care sa îi dea identitate. Astfel, căsătoria poate fi interpretată ca un act juridic manifestat prin acordul voinţelor indivizilor care se căsătoresc. Contrar caracteristicilor care îi dau aspect de contract, trebuie menţionat că, în ciuda aparenţelor, căsătoria este un act juridic de natură civilă. O particularitate este încadrarea acestui act juridic în categoria actelor juridice-condiţie, părţile putând decide doar că dispoziţiile şi normele care stabilesc statutul legal al căsătoriei să li se aplice sau nu, dar fără a avea posibilitatea de a le modifica.1 Un al doilea înţeles al termenului de căsătorie este acela de situaţie juridică permanentă a indivizilor căsătoriţi, situaţie determinată de reglementarile legale care devin aplicabile prin încheierea actului juridic al căsătoriei. Un exemplu în sprijinul acestei idei este obligaţia soţilor de a purta acelaşi nume pe timpul căsătoriei sau existenţa regimurilor juridice care stabilesc apartenenţa bunurilor dobândite pe timpul căsătoriei. În sens larg, noţiunea căsătoriei poate fi abordată la nivel juridic din cinci perspective: drept fundamental al barbatului şi femeii ajunşi la vârsta nubilă, act juridic civil sui generis, ceremonie religioasă, stare juridică a soţilor în căsătorie şi instituţie juridică a dreptului familiei.2 Căsătoria, abordată din perspectiva dreptului persoanei de a se căsători, este un drept de natură civilă, contrar faptului că pentru exercitarea acestui drept este obligatorie respectarea unor solemnităţi desfăşurate în faţa unui reprezentant al administraţiei publice locale sau a ofiţerului de stare civilă. Acest aspect se deduce din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, în care este înscris dreptul persoanei de a se căsători în

1

Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura Universul Juridic,Bucuresti,2006, p.24. Teodor Bodoasca, Aurelia Draghici, Ioan Puie, Iulian Maftei, Dreptul familiei, editia a II-a, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2013, p.27. 2

9

art.23, paragraful 2 şi cum acest pact reglementează drepturi civile şi drepturi politice, prin excluderea firească a elementului politic, se ajunge la concluzia că exercitarea dreptului persoanei de a se căsători este de natură civilă. Acest drept mai este reglementat şi prin art. 16, paragraful 1, teza I din Declaraţia universală a drepturilor omului, care precizează că bărbatul şi femeia ,,au dreptul sa se căsătorească” indiferent de rasă, cetăţenie sau religie, cu condiţa de a ajunge la vârsta nubilă. În mod asemănător, şi în art.12 din Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale barbatul şi femeia au dreptul de a se căsători fără restricţiile menţionate anterior, cu condiţia împlinirii ,,vârstei nubile stabilite prin lege” şi ,,conform legislaţiei naţionale ce reglementează exercitarea acestui drept”. Prin aceste precizări se deduce că vârsta nubilă pentru căsătorie este stabilită de legislaţia naţională a fiecărei ţări, ca şi condiţiile încheierii acesteia; ca o particularitate a legislaţiei române, vârsta nubilă pentru căsătorie fiind 18 ani. În România, Constituţia nu prevede acest drept, referinduse în art.48 alin.(1) doar la scopul ei de întemeiere a unei familii, iar Codul civil, în art.259, aln.(2) condiţionează exercitarea acestuia de ,,scopul de a întemeia o familie”. Fiind un drept fundamental, persoana poate beneficia de acesta, dar în aceeaşi măsură poate pune capat căsătoriei pe calea divorţului, cu respectarea formalităţilor impuse de legiuitor. Tot din perspectiva statutului de drept fundamental, beneficiază în egală măsură cu celelalte drepturi de ocrotirea prevăzută atât de Constituţie, cât şi de alte dispoziţii legale speciale. O altă perspectivă din care poate fi analizat acest termen este cea de act juridic sui generis ideea fiind că simplul acord de voinţă al bărbatului şi femeii generează raporturi juridice de familie. Din acest punct de vedere, este necesar cu prioritate consimţământul valabil al ambelor persoane care se căsătoresc, în conformitate cu prevederile art. 259, aln.(1) şi art. 271 ale Codului civil. Acordul de voinţă nu înseamnă că soţii au libertatea de a stabili în mod convenţional modul de desfăşurare a raporturilor dintre aceştia, acordul presupune asumarea respectării dispoziţiilor legale referitoare la ceea ce presupune calitatea de soţ. Prin această trăsătură, căsătoria îmbracă forma unui act juridic-condiţie. Asta nu înseamnă, cum se poate deduce la prima vedere, că legiuitorul impune indivizilor norme şi obligaţii greu de îndeplinit, dimpotrivă, aceste condiţii există special pentru a ocroti căsătoria, a norma constructiv societatea şi pentru a se construi pârghiile legale pentru ca familia să beneficieze de avantaje şi protecţie speciale. De asemenea, este de datoria statului să nu se plaseze intr-o postura de spectator privind problemele ce decurg din viaţa de familie cu tot ce comportă ea din punct de vedere juridic, în sensul în care aceste probleme au un impact deosebit asupra societăţii şi armoniei mediului social. De aceea, faţă de alte acte juridice civile, pentru care se cere o cauză morală şi licită, actul căsătoriei are cauza nominalizată de legislaţia în vigoare, în articolele menţionate din Constutuţie şi Codul civil. Cauza căsătoriei mai este menţionată şi în 10

art.23, paragraful 2 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile si politice, precum şi în art.16 paragraful 1 din Declaraţia universală a drepturilor omului. În aceeaşi măsură, a condiţionării căsătoriei de scop, trebuie amintit că neîndeplinirea scopului căsătoriei atrage după sine sancţionarea căsătoriei astfel încheiate cu nulitatea absolută, după Codul civil, art.295. O altă consecinţă generată de acest act juridic-condiţie este luarea deciziilor în ceea ce priveşte căsătoria de către soţi de comun acord, fundamentată prin art.308 din Codul civil. Acest lucru îndepărtează ideea conform căreia raporturile familiei îmbracă forme convenţionale şi conturează mai puternic egalitatea juridică a soţilor. Aceste condiţii privind căsătoria normează şi limpezesc mediul familial, protejează familia, nefiind o restricţie incomodă pentru individ. În acest sens, se observă în ultimii 20 de ani o viziune liberală a legiuitorului privind raporturile care se stabilesc într-o familie. Ca susţinere a acestei ipoteze, dispoziţiile prezente în Codul civil aduc în vedere posibilitatea soţilor de a alege regimul matrimonial, prin art. 329, 330 sau reglementează divorţul prin acordul ambilor soţi, prin art. 374, putându-se ajunge la concluzia că, deşi fiind un act juridic-condiţie, viziunea care reglementează aceste condiţii, consecinţe şi raporturi pe care le incumbă calitatea de soţ este una liberală. Un alt punct de vedere din care poate fi abordat termenul de căsătorie este ceremonia religioasă. Din acest aspect rezultă caracterul laic al căsătoriei, care nu trebuie asimilat cu cel de caracter religios. Originile acestei abordări se află în secolul XIX, mai precis în Revoluţia franceză din 1879, când căsătoria a fost declarată ,,contract civil” în urma unei atitudini radicale de a o scoate de sub influenţa factorului religios. Noţiunea de contract de căsătorie exista la nivel juridic înainte de Revoluţia franceză, în Codul civil român din 1864, redactat după modelul celui francez din 1804, cu precizarea că natura de contract a căsătoriei nu aborda în nici un fel factorul religios, acesta din urmă menţinându-şi poziţia de normator al căsătoriei. Acest lucru nu mai este valabil astăzi, deoarece caracterul laic derivă din faptul că, pentru a produce efecte juridice, căsătoria trebuie încheiată cu respectarea tuturor condiţiilor de fond şi de formă, elementul religios neavând o influenţă anume asupra validităţii căsătoriei, importanţa acestuia rămânând de natură intrinsecă, pentru persoanele care se căsătoresc şi aleg să celebreze această comuniune după credinţa şi obiceiurile fiecăruia. Pentru ca actul căsătoriei să fie unul valid, trebuie respectate condiţiile de fond şi de formă în faţa ofiţerului stării civile, reprezentând administraţia publică locală. Nefiind menţionată, la nivel juridic, nici o legatură între validitatea căsătoriei, calitatea de soţ şi ceremonia religioasă, şi nici condiţiile celebrării acesteia, precum şi inexistenţa unor directive privind desfăşurarea cununiei religioase, se poate ajunge la concluzia că ritualul căsătoriei se face după orânduiala şi obiceiurile bisericeşti. Aceasta idee este susţinută indirect şi de Constituţie, prin art.48, 11

aln.(2), teza a II-a, referindu-se la căsătorie religioasă prin termenul de celebrare si excluzând astfel existenţa de reguli juridice în cadrul acesteia. Cununia religioasă are caracter facultativ şi precenent căsătoriei civile pentru că, potrivit dispozitiilor legislative în vigoare, se celebrează numai după căsătoria civilă, adică pentru dobândirea calităţii de soţ este necesară şi suficientă numai căsătoria civilă. Legislaţia română nu este singura care prevede acest aspect, privind din perspectiva dreptului comparat, există dispoziţii legislative similare dreptului român, un exemplu în acest sens fiind Codul civil elveţian, care prevede imposibilitatea încheierii căsatoriei religioase fără prezentarea certificatului de căsătorie civilă. Se impune precizarea că, în ciuda caracterului facultativ, cununia religioasă este condiţionată de cea civilă, neputând fi încheiată în lipsa dovezilor care atestă actul civil. O altă abordare despre căsătorie este cea a stării juridice a soţilor. Odată cu încheirea acestui act juridic, soţii se supun unor norme legislative prevăzute de Codul civil, privitor atât la drepturile şi obligaţiile personale şi patrimoniale în cadrul familiei, cât şi la dobândirea de calităti juridice circumscrise noului statut, cum ar fi, pe lângă calitatea de soţ, cea de afin sau persoană obligată sau îndreptăţită la întreţinere. Această perspectivă are la bază deplina egalitate juridică între soţi, reglementată atât prin legislaţia naţională cât şi prin acte normative internaţionale, care este esenţială în derularea raporturilor de familie. Se impune precizarea că, în ciuda drepturilor şi obligaţiilor soţilor, prevăzute de lege, modul concret de exercitare al acestora este lăsat la acordul lor, atât timp cât există consens şi nu se aduce atingere drepturilor şi libertăţilor individuale ale persoanelor membre ale familiei. Intervenţia statului în familie are caracter excepţional, responsabilitatea statului apărând numai în momentul în care soţii nu ajung la un consens privind modul de exercitare al atribuţiilor în cadrul familiei lor şi numai în situaţiile prevazute de lege. Ca şi consecinţă a încheierii căsătoriei, soţii formează împreună o familie, sunt egali juridic, deciziile privitoare la familie le iau împreună şi trebuie să se sprijine reciproc, iar în cazul în care se doreşte, din diferite motive, încetarea acestor raporturi, se poate ajunge la desfacerea căsatoriei. În acest caz, după divorţ, pot înceta în totalitate raporturile de familie între foştii soţi, dar pot exista şi consecinţe juridice post-căsătorie, cum ar fi plasamentul sau obligaţia de întreţinere a copilului rezultat din căsătoria desfiinţată. Ideea este că actul căsătoriei dă naştere la raporturi juridice care se manifestă în timpul acesteia, afectează în mod direct persoanele implicate pe mai multe planuri, iar în unele cazuri consecinţele juridice urmăresc statutul individului chiar şi după căsătorie. Ceea ce trebuie înţeles este ca încheierea căsătoriei atrage după sine o profundă schimbare a statutului juridic al persoanelor care întemeiaza o familie. Dacă indivizii care se căsătoresc sunt pe deplin conştienţi de actele lor, consimt sa întemeieze o familie cu toate consecinţele juridice pe care acest fapt le incumbă, atunci perspectiva statutului juridic al 12

soţilor este una constructivă, exact aşa cum se urmăreşte prin actele normative referitoare la familie. Noţiunea căsătoriei mai poate fi interpretată şi ca instituţie juridică a dreptului familiei. Din acest punct de vedere, prin căsătorie se înţelege totalitatea normelor juridice, legilor şi actelor normative ce reglementează dreptul la căsătorie, actul juridic în sine şi statutul de persoană căsătorită. În conformitate cu prevederile Codului civil, instituţia juridică a căsătoriei este alcătuită din norme juridice care au ca obiect logodna, încheierea căsătoriei, formalităţile ulterioare încheierii acesteia, drepturile şi îndatoririle patrimoniale ale soţilor, desfacerea căsătoriei precum şi familia în dreptul internaţional privat.1 În mod similar, norme juridice reglementând căsătoria constituie şi alte acte normative interne şi internaţionale, cum sunt art. 27-34 din Legea nr. 119/1996, art. 1-10 din Convenţia O.N.U. referitor la consimţământul soţilor, vârsta nubilă şi înregistrarea căsătoriilor. Instituţia căsătoriei prezintă anumite caractere juridice care o individualizează. Astfel, o primă trasatură a acestei instituţii este că prevede în mod neechivoc condiţia diferenţierii de sex în ceea ce priveste căsătoria, prin art. 258, aln.(4), art.259, aln(1) si (2), art. 271 si art. 277 alin (1) ale Codului civil. În spiritul acestor dispoziţii, unul din cele mai importante scopuri ale căsătoriei este procreaţia, iar un mariaj între două persoane de acelaşi sex nu este oportun şi, în consecinţă, va fi lovit de nulitate absolută. Un alt caracter juridic este fondarea familiei pe baza consimţământului viitorilor soţi. În acest sens, Constituţia României prevede prin art. 48, aln.(1), că ,,Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi”. Codul civil garantează exprimarea consimţământului liber prin art. 259, aln. (1): ,,Căsătoria este uniunea liber consimţită dintre un barbat şi o femeie, încheiată în condiţiile legii” şi prin art. 271, care face referire la acelaşi aspect, precizând: ,,Căsătoria se încheie între un barbat şi o femeie prin consimţământul personal şi liber al acestora.” În România, căsătoria este monogamă, Codul civil reglementând acest aspect prin art. 273, care prevede unul din impedimentele la căsătorie, reprezentat prin bigamie. Trebuie facută precizarea că în ciuda faptului că afecţiunea reciprocă a soţilor presupune în mod evident existenţa căsătoriei monogame, în dreptul internaţional privat se recunoaşte căsatoria poligamă, dacă a fost încheiată legal în statele unde conţinutul legislativ prevede aceste aspecte.

1

Teodor Bodoasca, Aurelia Draghici, Ioan Puie, Iulian Maftei, Dreptul familiei, editia a II-a, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2013, p.29.

13

Un alt caracter juridic al căsătoriei este solemnitatea acesteia. Acest caracter derivă din faptul că trebuie încheiată cu respectarea tuturor condiţiilor de formă şi de fond impuse de legiuitor, cum ar fi necesitatea încheierii acesteia într-un anumit loc, în faţa unei anumite autorităţi de stat, într-o zi fixată din timp, în prezenţa ambilor soţi, a martorilor precum şi înregistrarea căsătoriei şi luarea în evidenţă a noii stări civile a soţilor. Caracterul laic al căsătoriei îşi are fundamentul în Constituţie, care garantează cununia religioasă, cu condiţia de a fi încheiată ulterior celei civile, în conformitate cu prevederile art. 259, aln. (3) al Codului civil, care stipulează: ,,Celebrarea religioasă a căsătoriei poate fi făcută numai după încheierea căsătoriei civile”. Din punct de vedere legislativ, căsătoria religioasă nu produce efecte juridice. Alt aspect relevant din punct de vedere juridic este încheierea căsătoriei pe viaţă. Acest caracter juridic este fundamentat legislativ, însa în mod indirect, prin art. 259 aln.(5) al Codului civil: ,,Căsătoria înceteaza prin decesul sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre soţi.” În aceeaşi măsură, Codul civil prevede şi modul şi condiţiile de desfacere a căsătoriei, dar, în principiu, legătura căsătoriei este destinată să existe între soţi pe tot parcursul vieţii lor. Egalitatea în drepturi şi obligaţii între soţi este un alt aspect important al căsătoriei din punct de vedere juridic, garantat prin art. 258 alin. (1) din Codul civil care prevede, printre altele, că familia se întemeiază pe consimţământul şi egalitatea soţilor. Trebuie menţionat faptul că femeia şi-a câştigat deplina capacitate civilă prin Constituţia de la 1948, până atunci fiind în vigoare prevederile Codului civil de la 1864, care subordona femeia măritată bărbatului, lipsind-o astfel de capacitate civilă. Egalitatea juridică a soţilor este importantă din mai multe puncte de vedere, începând cu luarea deciziilor privind familia şi copii şi terminând cu modul de desfiinţare a căsătoriei. Căsătoria se încheie pentru întemeierea unei familii, scopul acesta fiind precizat şi în Codul civil şi din acest motiv, căsătoria este ocrotită prin lege. Libertatea persoanei de a se căsători presupune implicit dreptul acesteia de a refuza sa se căsătorească, legea nelimitând în nici un fel astfel de situaţii. În alte state, există acte normative care descurajează desfacerea căsătoriei, de exemplu, în Suedia, instanţa care pronunţă divorţul poate sancţiona soţul vinovat cu interdicţia de a se căsători pe o perioada de 2 ani, iar în cazul adulterului, 3 ani. Măsurile de acest fel vin în sprijinul familiei, descurajează desfacerea căsătoriei şi urmăresc principalul scop al căsătoriilor: întemeierea de familii şi traiul în această formă de organizare.

14

1.3 Sinteză privind efectele căsătoriei imediat şi pe termen lung. Persoanele care se căsătoresc dobândesc un nou statut civil, cel de persoană căsătorită. Acest aspect presupune în mod normal existenţa unor schimbări ale priorităţilor soţilor precum şi apariţia unor noi responsabilităţi, sensibil diferite de cele ale persoanelor celibatare. În primul rând este vorba despre relaţia celor doi soţi, legătura dintre aceştia şi modul în care se iau deciziile privitoare la căsătorie. Momentul încheierii căsătoriei este atunci când ofiţerul de stare civilă, după consimţământul soţilor, îi declară căsătoriţi. Imediat după căsătorie, o primă schimbare de remarcat este transformarea numelui de familie, soţii fiind obligaţi, potrivit art. 311 din Codul civil, să poarte numele declarat la încheierea căsătoriei. În aceeaşi măsură, iau naştere îndatoriri ale soţilor unul faţă de celălalt, referitoare la respect reciproc, fidelitate şi sprijin moral. Tot un efect imediat al căsătoriei, reglementat tot prin Codul civil, îl constituie obligaţia soţilor de a locui împreună, cu precizarea că pentru motive temeinice, pot locui şi separat. De asemenea, soţii au dreptul la informare, în sensul că fiecare soţ poate cere celuilalt informaţii privitoare la bunuri, venituri, datorii. Acest drept este important mai ales că în caz de refuz de a se furniza astfel de informaţii, soţul nedreptăţit se poate adresa instanţei de tutelă, obligându-l astfel pe celălalt să furnizeze informaţiile cerute, dar să şi

depună

documente justificative în acest sens. O nuanţă a acestui aspect este că refuzul de a furniza informaţiile cerute indică în mod relativ că susţinerile soţului nedreptăţit sunt adevărate. Dreptul la informare nu îngradeşte independenţa soţilor,aceasta fiind garantată prin prevederile art.310 din Codul civil, care stipulează că în casatorie, un soţ nu poate cenzura corespondenţa, relaţiile sociale precum şi alegerea profesiei celuilalt soţ. În aceeaşi manieră, soţii sunt independenţi din punct de vedere patrimonial, în sensul că pot încheia orice acte juridice unul cu celalalt sau cu terţe persoane. La fel este şi situaţia privind depozitele bancare, pentru a înfiinţa şi a opera cu un depozit bancar nu este necesar consimţământul celuilalt soţ. Altă consecinţă imediată a încheierii căsătoriei o constituie drepturile şi raporturile juridice care se nasc din locuinţa familiei. Aceasta este considerata locuinţa comună a soţilor sau locuinţa soţului la care se afla copii. Soţii pot solicita înscrierea în cartea funciară a imobilului ca locuinţă a familiei chiar dacă nu sunt proprietari ai imobilului. Odată înfaptuit acest lucru, niciunul dintre soţi nu poate lua decizii care să afecteze folosirea imobilului chiar dacă este proprietar al imobilului. Prin decizii care afectează folosirea imobilului se poate face referire la deplasarea bunurilor sau a mobilei care decorează locuinţa. Dacă acestea există totuşi, soţul afectat poate sesiza instanţa de tutelă. De asemenea, în cazul în care soţii locuiesc într-un imobil închiriat, fiecare dintre aceştia are un drept locativ propriu, chiar dacă numai 15

unul dintre ei este beneficiarul contractului de chirie. În acest caz, la desfacerea căsătoriei, dacă nu este posibil ca foştii soţi să împartă în continuare locuinţa, se va ţine cont de urmatoarele aspecte, în ordinea priorităţii, astfel: interesul superior al copiilor minori, culpa în desfacerea căsătoriei şi posibilităţile locative ale soţilor. Alte efecte ale încheierii căsătoriei se referă la cheltuieli. Astfel, conform Codului Civil, cheltuielile soţilor în căsătorie se fac după posibilităţile fiecăruia dintre ei, şi fiecare soţ este liber sa-şi exercite profesia şi să dispună de veniturile astfel obţinute, cu condiţia de a participa la cheltuielile căsătoriei. Un aspect relevant şi relativ nou în cadrul legislativ român este prevederea că dacă un soţ îşi depăşeşte limitele obligaţiei de sprijin material şi participă efectiv la activitatea profesională a celuilalt soţ, poate obţine o compensaţie pe masura îmbogaţirii soţului sprijinit. Bunurile soţilor, atât cele individuale cât şi cele obţinute din căsătorie, au caracter comun, iar statutul de proprietar nu mai este cel care exista în perioada de dinainte a căsătoriei, decât dacă regimul matrimonial ales nu prevede altfel. Se poate observa cum pe calea căsătoriei se aduc schimbări persoanelor în cauză, atât privind modul de viaţă şi responsabilitatea, cât şi din punct de vedere al raporturilor juridice în legatură cu proprietatea, copii şi soţul. Aceste schimbări de statut au rolul de a încuraja căsătoria şi de a ajuta prin legi persoanele care întampină dificultăţi în felul în care trăiesc împreună. Menţionez că obligaţiile de natură juridică pe care le incumbă calitatea de soţ pot părea la prima vedere stufoase, încâlcite şi pot genera reacţii de respingere a ideii de căsătorie. Aduc precizarea că statul român ocroteşte prin lege căsătoria şi toate dispoziţiile legale privitoare la căsătorie există pentru a soluţiona multitudinea de probleme cu care se pot confrunta soţii. Aparenţa este de creare a unei relaţii juridice care obligă la respectarea multor reguli, dar adevarul este că majoritatea prevederilor referitoare la căsătorie sunt respectate de la sine, fiind reguli de bun-simţ, conforme cu bunele moravuri şi pe care un om normal le-ar respecta chiar şi fără existenţa unui cadru legislativ. În acest sens, se remarcă necesitatea existenţei acestei baze legale şi precizez că există persoane pentru care aceste măsuri de protecţie socialaă şi nu numai sunt folositoare şi le protejează împotriva abuzurilor, înşelăciunilor şi împotriva altor asemenea fenomene şi incidente. Precizez că o conştientizare mai profundă a acestor acte normative care reglementeaza căsătoria ar face ca această opţiune de trai în doi să fie adoptată cu mai multă încredere şi mai puţin scepticism.

16

2. Încheierea căsătoriei, moment-cheie în întemeierea unei familii 2.2 Analiza SWOT pentru căsătorie, în concurenţă cu alte forme de trai Căsătoria reprezintă fundamentul juridic pentru constituirea unei familii. Pentru individ, familia este forma de organizare fundamentală atât din perspectiva traiului în sine, cât şi prin prisma educaţiei primite, făcând abstracţie de unităţile de învăţământ. De aceea, instituţia căsătoriei capătă o importanţă deosebită atât pentru indivizi, cât şi pentru societate, atât pentru persoane, cât şi pentru valorile şi normele comunitare. Legislaţia română ocroteşte familia, dar numai prin prisma existenţei de raporturi juridice între soţi, adică în condiţiile încheierii unei căsătorii. În alte situaţii, neexistând statutul de soţ între persoane care gospodăresc împreună, situaţia de fapt respectivă nu permite abordarea unei astfel de relaţii similar familiei. Pe cale de consecinţă, incidenţa dispoziţiilor legislative care ocrotesc familia nu există în cazul unor alte forme de trai asemănătoare căsătoriei, dar neasimilate acesteia. La nivel global, se remarcă o rată crescută a relaţiilor similare familiei, care nu sunt de natura căsătoriei. Motivele sunt multiple, atât obiective cât şi subiective. Consider un exemplu obiectiv şi temeinic de a opta pentru o altă formă de trai decât căsătoria este lipsa unei locuinţe a familiei şi a unui venit pentru a susţine cheltuielile căsătoriei. Aceasta este problemă curentă cu caracter general atât în societatea română, cât şi în alte locuri din străinătate. De partea cealaltă, majoritatea motivelor subiective de evitare a încheierii unei căsătorii se referă la eschivarea de la îndatoririle nepatrimoniale şi obligaţiile patrimoniale pe care le au soţii, precum şi de la alte asemenea raporturi juridice carese nasc între ei. De asemenea, încheierea căsătoriei pe durata întregii vieţi creează reţineri pentru unii indivizi, în concordanţă cu mentalitatea, concepţia despre viaţă şi educaţia primită. Principalele forme de trai aflate în concurenţă cu forma căsătoriei sunt logodna şi concubinajul, ambele negenerând efecte juridice între membri. Logodna, prin promisiunea a două persoane de sex diferit de a se căsători, reprezintă o trecere de la starea civilă de celibat spre căsătorie. Concubinajul reprezintă asocierea a două persoane de sex opus în vederea gospodăririi pentru o perioadă relativ lungă de timp. Ambele situaţii nu sunt supuse nici unei formalităţi, negenerând raporturi juridice, dar se impune deosebirea că, în cazul în care logodnicii locuiesc împreună, relaţia lor devine concubinaj. În orice caz, o situaţie nu o exclude pe cealaltă, putând coexista ambele, adică logodnicii să fie şi concubini.

17

Concurenţa semnificativă a acestor forme de trai cu căsătoria generează opinii contrare în cazul specialiştilor de dreptul familiei. Dacă unii sunt de părere că logodna sau concubinajul ar trebui să producă efecte juridice, ca în cazul altor legislaţii cum ar fi Franţa, Marea Britanie sau Olanda, ceilalţi susţin că liberalizarea legislativă a concubinajului aduce o lovitură de imagine instituţiei căsătoriei, educaţiei civice şi bunelor moravuri. Acest aspect, divergenţa specialiştilor, pune în dificultate opinia publică în mod direct şi alegerea persoanelor de a încheia sau nu o căsătorie, indirect. Pentru aceasta, în scopul de a demonstra necesitatea şi în acelaşi timp viabilitatea alegerii căsătoriei ca formă de trai, va fi abordată căsătoria prin prisma instrumentelor oferite de analiza S.W.O.T. Această analiză se bazează pe efectuarea unei anchete, abordând, punctual, punctele tari şi slăbiciunile unei entităţi şi evaluarea oportunităţilor şi ameninţărilor interioare sau externe ale subiectului de analiză. Analiza

S.W.O.T.(Strengths-puncte

tari/Weaknesses-puncte

slabe/Opportunities-

oportunităţi/Threats-vulnerabilităţi) este bazată pe atribuirea fiecărui element constitutiv al subiectului analizat unuia din cele patru puncte pe care se bazează analiza. În urma unei astfel de atribuiri, se pune în balanţă situaţia analizată şi, din perspectiva analistului, se va formula o concluzie care constituie fundamentul unei decizii. Acest tip de analiză se întâlneşte cel mai frecvent în domeniile economic şi organizaţional, dar are caracter de universalitate şi consider că poate fi aplicat şi în cazul abordării căsătoriei în concurenţă cu alte forme de trai. Acest model de analiză este relevant în cuprinsul acestei lucrări, fiind un instrument pentru deducerea concluziei că încheierea căsătoriei este soluţia optimă pentru necesităţile actuale ale individului, familiei şi societăţii. Menţionez că această analiză poate fi folosită şi de persoane care vor să ia o decizie fundamentată, în deplină cunoştiinţă de cauză, referitor la încheierea căsătoriei şi nu numai. Strengths -puncte tari ale căsătoriei. 

Căsătoria este un drept fundamental, ocrotit prin Constituţie şi alte dispoziţii legale speciale române şi internaţionale.



Întemeierea unei familii este condiţionată imperativ de încheierea unei căsătorii, neputându-se întemeia legal pe altă cale.



Familia este ocrotită prin lege, iar inexistenţa unei căsătorii generează lipsa de incidenţă a legilor protective pentru concubinaj sau logodnă.



Raporturile stabilite prin căsătorie sunt în concordanţă cu bunele moravuri şi necesităţile sociale actuale, spre deosebire de alte forme de asociere.



Principiul egalităţii juridice a soţilor şi raporturile juridice dintre ei, sub forma drepturilor şi obligaţiilor, îi avantajează atât în plan personal, cât şi familial. 18



Uniunea prin căsătorie se face pe viaţă, generând securitatea mediului familial.



Coabitarea este obligatorie pentru soţi, nu şi pentru concubini sau logodnici, astfel se pot sprijini reciproc, iar legea are şi caracter derogator, dovedind maleabilitate faţă de necesităţile soţilor şi familiei.



Locuinţa familiei are statut legal special, fiind protejată de tentative de înstrăinare sau modificare contrar intereselor familiei, chiar din partea unui soţ, pe când în cazul concubinajului, actele de dispoziţie respective pot fi încheiate unilateral.



Proprietatea asupra bunurilor existente sau dobândite ulterior căsătoriei poate fi stabilită prin convenţie matrimonială, în concordanţă cu interesele familiei şi fără să lezeze interesele personale ale soţilor, pe când în cazul concubinajului situaţia bunurilor este incertă.



Statutul de persoană căsătorită generează vocaţie succesorală, iar în cazul concubinajului aceasta există doar în cazul existenţei unui testament.



Pensia de urmaş pentru copii şi soţul supravieţuitor, în cazul decesului unuia din soţi.



Deşi se încheie pe viaţă, căsătoria poate fi desfăcută ca urmare a apariţiei unei incompatibilităţi, legea, dovedind flexibilitate, protejează astfel familia şi soţul de bună-credinţă. În cazul concubinajului, termenii disoluţiei pot fi abuzivi pentru unul din concubini, neaplicându-se procedura divorţului sau partajului.



Art. 310 din Codul civil protejează intimitatea soţilor; aceştia nu au dreptul de a cenzura corespondenţa, relaţiile sociale sau alegerea profesiei celuilalt soţ. Acest lucru este valabil şi pentru concubini, însă raportat la alte legi civile sau de natură penală.



Obligaţia de informare cu privire la veniturile soţului este o măsură de control asupra fucţionării familiei de către ambii soţi, indiferent de buna sau reaua-credinţă a oricăruia din ei.



Satisface nevoile spirituale ale soţilor, prin încheierea căsătoriei religioase, ulterior actului civil.



Scutirea unuia dintre soţi de la plata unor obligaţii fiscale, în anumite cazuri.



Acordarea de indemnizaţii speciale sau a concediilor de creştere a copilului, inclusiv tatălui, în cazul naşterii unui copil din căsătorie. Weaknesses -puncte slabe ale căsătoriei.



Răspunderea subsidiară pentru datoriile comune ale soţilor, stipulată de art. 352 al Codului civil. Răspunderea există şi în cazul concubinilor, determinând controverse în rândul specialiştilor în dreptul familiei. 19



Ambiguitate privind independenţa de patrimoniu a soţilor în concurs cu bunurile comune. Art. 327 din Codul civil stipulează libertatea de dispunere a soţilor de veniturile proprii, iar art. 341 clasifică veniturile din profesie bunuri comune.



Limitarea încheierii unor acte juridice între un soţ şi un terţ din cauza relei-voinţe a celuilalt soţ. Limitarea se vrea a fi o măsură protectivă, existând condiţii derogatorii şi nu face obiectul concubinajului sau logodnei.



Durata relativ mare de timp pe care se întinde divorţul pe cale judiciară.



Aparenţa birocratică a îndeplinirii condiţiilor de validitate a căsătoriei. Opportunities -oportunităţi în căsătorie.



Art. 317 al Codului civil dă posibilitatea soţilor de a încheia acte juridice unul cu celălalt, această posibilitate a fost interzisă în vechea reglementare, constituind, la acea vreme, slăbiciune a căsătoriei comparativ cu concubinajul.



Dreptul la compensaţie pentru soţul care a participat la activitatea profesională a celuilalt soţ, în măsura îmbogăţirii celui din urmă. Acest drept are caracter de noutate în pachetul legislativ al Codului civil.



Posibilitatea pregătirii unor condiţii adecvate pentru viitorul copiilor prin colaborarea soţilor şi perspectiva interesului superior al copilului din partea legiuitorului.



Posibilitatea contractării în condiţii mai avantajoase a unui împrumut bancar de către persoanele căsătorite, în funcţie de politicile economice ale uniţăţilor bancare.



Vizibilitatea statutului civil din punct de vedere al societăţii şi al opiniei publice, aduce beneficii morale iar în unele cazuri şi de altă natură.



Statutul civil constituie temei pentru stabilirea unui cetăţean străin pe teritoriul României sau al altui stat. Threats –vulnerabilităţi ale căsătoriei.



Schimbarea numelui soţilor poate fi folosită pentru fraudă în îndeplinirea unor condiţii juridice referitoare la identitate.



În unele cazuri, căsătoriile cu cetăţeni străini pot aduce atingeri securităţii naţionale.



Lipsa unei limite maxime de vârstă pentru căsătorie poate influenţa în mod negativ atât atmosfera familială, gospodărirea soţilor, cât şi societatea.



Lipsa unei diferenţe maxime de vârstă între soţi este în măsură să genereze căsătorii fictive, în lumina art. 295 din Codul civil, dar şi să influenţeze nefavorabil relaţiile de familie şi cele sociale. 20



Încheierea unor acte juridice de către un soţ, în defavoarea familiei sau intereselor celuilalt soţ prin mandat convenţional sau judiciar de reprezentare între soţi. Analiza S.W.O.T. a căsătoriei în concurenţă cu celelalte alternative de trai constituie o

bună cale de cunoaştere transformărilor pe care căsătoria le are asupra persoanei, indiferent dacă sunt de natură morală sau materială. Decizia încheierii unei căsătorii este mai dificilă în contemporaneitate, în condiţiile unor liberalizări legislative tot mai accentuate. Consider că acest model de analiză poate fi pentru această lucrare în particular şi pentru individ în general, un instrument util de a dovedi că instituţia căsătoriei trebuie să fie statornică, independentă de tendinţele legislative de a o discredita şi că de-a lungul trecerii timpului nu-şi va pierde însemnătatea, atât timp cât există societate şi bune moravuri. Aplicarea prezentului model de analiză poate constitui pentru persoanele interesate o fundamentare a luării unei decizii privind căsătoria în deplină cunoştiinţă de cauză. 2.2. Condiţii de validitate a căsătoriei Încheierea căsătoriei este supusă unor anumiţi termeni şi condiţii care sa îi confere caracter valid din punct de vedere juridic. Aceste cerinţe legale se referă la anumite situaţii de fapt care trebuie îndeplinite simultan astfel încat persoanele căsătorite să beneficieze de noul statut conferit starea civilă cât şi de drepturile şi îndatoririle pe care le incumbă această schimbare. Condiţiile de validitate pentru încheierea căsatoriei se împart în două categorii, diferite între ele prin natura impedimentelor la care fac referire: condiţiile de formă şi condiţiile de fond. Sintetizând incompatibilităţile la încheierea căsatoriei pe care le prevăd aceste condiţii, se poate afirma că prin condiţii de fond se identifică: diferenţierea sexuală a viitorilor soţi, împlinirea vârstei matrimoniale şi excepţiile de la această regulă, lipsa stării de persoană căsătorită, rudenia în gradul prohibit de lege, lipsa stării de tutelă, existenţa discernământului şi exprimarea consimţământului. De partea cealalta, prin condiţii de formă se înţeleg toate demersurile legale şi formalităţile care trebuie îndeplinite de viitorii soţi cât şi de instituţiile abilitate în vederea oficializării relaţiei şi schimbării propriu-zise a statutului civil. Acestea se referă la: declaraţia de căsătorie, comunicarea reciprocă a stării de sănătate, opoziţii la căsătorie, atribuţiile ofiţerului stării civile, celebrarea căsătoriei, formalităţile ulterioare încheierii acesteia şi proba căsătoriei. Menţionez că aceste condiţii, aparent stufoase şi menite să îngreuneze încheierea căsătoriilor, constituie reguli conforme cu bunele moravuri şi analizându-se conţinutul fiecăreia în parte, se observă că orice persoană ar considera că aceste norme sunt oportune, esenţiale şi necesare atât în dezvoltarea individului în plan personal cât şi din punct de vedere 21

al dezvoltării societăţii în sine, de la generaţie la generaţie. Factorul social asociat cu viitorul obligă statul să nu adopte o poziţie de spectator în constituirea unităţii structurale si funcţionale a societăţii, şi anume familia. De partea cealaltă, ca orice lucru ce are parţi bune, există şi bariere legislative pentru căsătorie, în sensul că unele prevederi sau condiţii sunt neconforme cu realitatea prezentului, existand necesităti sociale îngradite de unele condiţii care normau casatoria dupa bunele moravuri ale vremurilor respective. Este evident că s-au schimbat multe lucruri atât privind normele sociale cât şi necesităţile individuale şi în acest sens unele condiţii pentru încheierea unei căsătorii îngreunează acest eveniment atât în general cât şi raportat la situaţiile particulare ale persoanelor în cauză. Acest aspect este valabil mai ales în căsătoria cu elemente de extraneitate, dar şi în cazul respectării unor tradiţii, cu precizarea că acestea sunt facultative. 2.2.1 Condiţii de fond. Condiţiile de fond sunt acele cerinţe care trebuiesc îndeplinite simultan pentru ca actul căsătoriei să fie unul valid, neviciat de impedimente. Prin impedimente se înţeleg acele situaţii de fapt sau condiţii care nu trebuie să existe la momentul încheierii căsătoriei, fiind în măsură să sancţioneze instituţia căsătoriei prin nulitate relativă sau absolută, în funcţie de caz. Relaţia între aceşti doi termeni este că pentru încheierea căsătoriei, trebuie să se facă dovada îndeplinirii condiţiilor de fond, iar impedimentele la căsătorie nu trebuie dovedite, declaraţiile soţilor potrivit cărora acestea nu există fiind necesare şi suficiente. Cu alte cuvinte, se pot face referiri la condiţiile de fond ca şi grupare de condiţii în sens restrâns, dacă sunt enunţate pozitiv sau ca grupare de impedimente în cazul în care sunt enunţate negativ. Aceste condiţii sunt reglementate prin Codul civil, dar şi prin unele acte normative internaţionale cum ar fi art.16 din Declaraţia universală a drepturilor omului, art.1-3 din Convenţia ONU. În general, impedimentele la căsătorie sunt calificate după două criterii de clasificare, după sancţiunea care se aplică în cazul existenţei lor şi după persoanele între care există impedimente. Astfel, după primul criteriu de clasificare, impedimentele se împart în impedimente dirimate, acestea fiind existenţa unei căsătorii nedesfăcute ale unuia dintre soţi, rudenia în gradul prohibit de lege, rudenia din adopţie, alienaţia sau debilitatea mintală. Impedimentele prohibitive se referă la existenţa unor relaţii rezultate din tutelă şi lipsa autorizării Ministrului apărării naţionale, cu menţiunea că în cazul ultimului impediment, căsătoria nu este anulabilă,

22

dar este sancţionat ofiţerul de stare civilă care încheie căsătoria în condiţiile existenţei acestui impediment.1 După persoanele între care există impedimente, se deosebesc impedimentele absolute, care opresc încheierea căsătoriei unei persoane cu o altă persoană sau cu oricare altă persoană, cum ar fi existenţa unei căsătorii nedesfăcute a unuia din viitorii soţi şi alienaţia sau debilitatea mintală. Se impune precizarea că, şi potrivit denumirii, aceste condiţii nu beneficiază de nici un fel de derogare legislativă, fiind interzisă căsătoria în aceste situaţii şi dacă aceasta s-a încheiat datorită unei erori sau a unui viciu de procedură, va fi lovită de nulitate absolută. Impedimentele relative opresc încheierea căsătoriei unei anumite persoane cu o altă persoană, această situaţie rezultând din tutelă, adopţie, rudenie. 2 Menţionez că, spre deosebire de impedimentele absolute, cele relative beneficiază de prescripţia de 6 luni pentru declararea nulităţii lor absolute. Cu alte cuvinte, aceste impedimente fac actul căsătoriei anulabil, însă nu definitiv, existând situaţii specifice când, potrivit reglementărilor în vigoare, declararea nulităţii căsătoriei nu ar mai avea rost sau impedimentele la căsătorie nu mai există până la momentul nulităţii absolute sau soţii au rezolvat situaţia care făcea căsătoria anulabilă. A. Vârsta nubilă. O primă condiţie pentru a se încheia o căsătorie validă este existenţa vârstei minime necesare încheierii căsătoriei, care în temeiul art. 272 din Codul civil trebuie să fie 18 ani împliniţi. Stabilitea unei vârste nubile se impune datorită necesităţii ca viitorii soţi să poată face faţă problemelor specifice căsniciei atât din punct de vedere al dezvoltării fizice, psihice, intelectuale şi sexuale dar şi pentru a fi capabili să exprime un consimţământ valabil. Reglementările referitoare la vârsta matrimonială asigură in acelaşi timp şi respectarea principiului egalităţii juridice a soţilor, tocmai în sprijinul acestei idei s-a modificat şi art.4 din Codul familiei, care preciza că femeia se poate casatori după împlinirea vârstei de 16 ani, prin legea nr.288/2007. O vârstă minimă se impune pentru ca viitorii soţi să-şi poată exprima un consimţământ personal neviciat, liber şi conştient şi de a înţelege însemnătatea unei căsătorii şi tocmai din acest punct de vedere, nu numai în statul român există legi prohibitive referitoare la vârsta pentru căsătorie. De asemenea, şi din punct de vedere biologic există anumite bariere pentru procreare, pentru că scopul căsătoriei este întemeierea unei familii şi implicit procrearea. Acest lucru nu este posibil decât la sfârşitul adolescenţei, dar dacă în unele cazuri devine posibil mai devreme, se pune puternic la îndoială maturitatea copiilor de a creşte şi educa 1 2

Ioan Chelaru, Căsătoria şi divorţul, Editura A92 ACTEON, p.69 Ibidem.

23

proprii copii, dar şi alte probleme esenţiale intr-o căsnicie, cum ar fi gospodărirea împreună a soţilor, cheltuielile căsatoriei, întreţinerea familiei, discernământul şi maturitatea psihică a acestora de a susţine familia din toate punctele de vedere. În plus, necesităţile sociale actuale şi bunele moravuri care trebuie să existe pentru o comunitate impun existenţa acestei restricţii referitoare la vârstă. Din punct de vedere juridic, existenţa aceleiaşi vârste nubile atât la bărbat cât şi la femeie se fundamentează din cel puţin trei perspective, pentru a nu intra în contradicţie cu diferite acte normative interne sau internaţionale. Asfel, se urmăreşte în dreptul intern al statului român, respectarea unor prevederi internaţionale potrivit cărora bărbatul şi femeia au drepturi egale la căsătorie, pe parcursul acesteia şi în cazul desfacerii ei. În fosta reglementare a vârstei nubile, art. 4 din Codul familiei egalitatea cuprivire la căsătorie între un bărbat şi o femeie era considerată 18, respectiv 16 ani, o măsură vizibil inegală raportat la principiul egalităţii juridice a soţilor, stipulat prin art. 16, paragr.1 teza a II-a din Declaraţia universală a drepturilor omului. Potrivit acestei prevederi, „soţii au drepturi egale la încheierea căsătoriei, pe durata căsătoriei şi la desfacerea ei”. O altă prevedere care obligă statul român să-şi alinieze legislaţia la cerinţele internaţionale este art. 23 paragr. 4 teza I din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, potrivit căruia „statele-părţi îşi vor lua măsurile potrivite pentru a asigura egalitatea în drepturi a şi răspunderi a soţilor în privinţa căsătoriei, în timpul căsătoriei precum şi atunci când ea se desface”. Un alt act normativ similar este şi paragr.1 teza a II-a din Convenţia ONU privind consimţământul pentru căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor precum şi principiul egalităţii juridice a soţilor fără nici o deosebire, incluzând diferenţa de sex, enunţat şi în Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice. Există şi la nivel naţional prevederi care obligă la egalitatea vârstei nubile a bărbatului cu cea a femeii. Art. 16 aln.(1) din Constituţia României, care prevede egalitatea cetăţenilor în faţa legii. Un alt punct de vedere este dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, care în România se atinge odată cu împlinirea vârstei de 18 ani. Doar având capacitate deplină de exerciţiu soţii pot să-şi exprime un consimţământ conştient şi neviciat, potrivit normelor legale. Căsătoria produce numeroase schimbări ale raporturilor juridice, patrimoniale şi nepatrimoniale ale soţilor, iar din această perspectivă, ceea ce pare firesc şi raţional este ca ambele persoane să aibe capacitate deplină de exerciţiu, nu una sa aibe capacitate restrânsă deterninată de condiţia de minor. Un aspect notabil privitor la vârsta soţilor este că legiuitorul nu prevede o vârstă maximă pentru căsătorie şi nici nu impune o limită a diferenţei de vârstă între soţi. Ca o consecinţă a acestei lipse de preocupare a statului, pot apărea situaţii când se poate încheia o 24

căsătorie valabilă între soţi cu diferenţe sensibil de mari ca vârstă, existând posibilitatea ca unul din soţi sa aibă dublul, uneori triplul vârstei celuilalt. Menţionez că această omisiune a statului de a norma această problemă contravine unor prevederi legale, însă nuanţat. Astfel, scopul căsătoriei este întemeierea unei familii, implicit procrearea, iar acest aspect este un punct sensibil în cazul vârstei înaintate a unuia dintre soţi. De asemenea, starea de sănătate, gospodărirea împreună, intreţinerea familiei precum şi celelalte aspecte legate de căsătorie sunt, din acest punct de vedere inegale sau nuanţat disproporţionate. Un alt aspect îl constituie şi moralitatea la nivel social, compatibilitatea cu bunele moravuri, existând motive pertinente de îndoială privind scopul căsătoriei, care ar trebui să fie de întemeiere a unei familii. Aceste aspecte îmbracă un caracter subiectiv, existând şi păreri contrare, dar constituie un domeniu care ar trebui normat. Pot exista şi situaţii excepţionale care ar putea fi stipulate ca şi excepţii sau derogari. Un alt aspect privind vârsta este posibilitatea încheierii căsătoriei la bătrâneţe, inclusiv la cea extremă. Mai mult, nu există un cadru legal care să oprească o persoană aflată în pragul morţii de la căsătorie. Ca şi jurisprudenţă, există numeroase acte normative care stabilesc reguli de natură juridică ce fac trimitere la desfăşurarea temporală a căsătoriei, cum ar fi durata căsătoriei, care se încheie pe viaţă sau la alte asemenea aspecte de durată. Omisiunea situaţiilor menţionate nu poate fi acoperită de interpretarea indirectă a actelor normative în vigoare, o astfel de viziune care ar îngrădi aceste situaţii nefireşti, neavând consistenţă juridică. Trebuie totuşi făcută menţiunea că în majoritatea acestor cazuri este vorba de relaţii de concubinaj de lungă durată care se oficializează din motive subiective ale celor în cauză. Referitor la vârsta minimă pentru căsătorie, există câteva excepţii. În Codul civil, prin aln. (2)-(5) ale art. 272 se stipulează condiţiile prin care minorul se poate căsători până la împlinirea vârstei nubile. Conform Codului civil, minorul care a împlinit 16 ani se poate căsători pentru motive temeinice, în baza unui aviz medical, cu încuviinţarea părinţilor sau tutorelui şi cu autorizarea instanţei de tutelă unde minorul îşi are domiciliul. Fiecare dintre aceste condiţii îşi are propria problematică privind validitatea, existând o multitudine de cazuri pentru fiecare în parte. Un exemplu succint în acest sens îl constituie problema încuviinţării căsătoriei de către un singur părinte, celălalt nefiind de acord. Excepţia de la regulă referitor la vârsta nubilă se adresează ambelor sexe, contrar prevederilor vechii legislaţii, în conformitate cu actele normative privind egalitatea juridică a soţilor. Se poate considera că legiuitorul a impus vârsta de 16 ani pentru că minorul se află atât din punct de vedere temporal, dar şi din punct de vedere al dezvoltării psihice şi intelectuale mai aproape de capacitatea deplină de exerciţiu. Trebuie menţionat că potrivit 25

art.41 din Codul civil, minorul care a împlinit vârsta de 14 ani se plasează în categoria persoanelor cu capacitate restrânsă de exerciţiu, iar vârsta de 16 ani este chiar la mijlocul perioadei capacităţii restrânse, această perioadă micşorându-se odată cu trecerea timpului. În acest mod se urmăreşte acordarea capacităţii depline de exerciţiu minorului care se căsătoreşte, potrivit art. 39 din Codul civil, în concordanţă cu realitatea dezvoltării maturităţii sale. Există prevederi conform cărora minorul poate să-şi păstreze capacitatea deplină de exerciţiu. Conform art. 39, aln.(2), în cazul anulării căsătoriei, minorul care a fost de bunăcredinţă îşi păstrează capacitatea deplină de exerciţiu. Se remarcă în textul art. 252 din Codul civil o omisiune, aceea că atunci când face referire la minorii care se căsătoresc, nu diferenţiază minorul cu capacitate restrânsă de exerciţiu de cel cu capacitate deplină. Pe cale de consecinţă, îndeplinindu-se condiţiile prevăzute de art. 252, cu omisiunea respectivă, se poate repeta procesul de validare a îndeplinirii condiţiilor şi pentru un minor cu capacitate deplină de exerciţiu. Practica judiciară a dovedit prin analogia persoanelor majore cu minorul în cauză că rezolvarea situaţiilor acestea se fac în temeiul art. 38, adică minorul beneficiază de drepturile persoanelor cu capacitate deplină de exerciţiu. O altă condiţie pentru ca minorul de 16 ani să se poată căsători este condiţia avizului medical. Este firesc să existe un asemenea aviz în condiţiile în care oprirea minorilor de la căsătorie se face din preocuparea legiuitorului cu privire la dezvoltarea lor biologică şi maturitatea psihică şi intelectuală. În cazul în care avizul medical este nefavorabil minorului în mod nejustificat sau nu se doreşte eliberarea acestuia, minorul nemulţumit se poate adresa, conform principiului accesului liber la justiţie, instanţei de contencios administrativ, fiind un act de natură administrativă. Încuviinţarea părinţilor sau tutorelui este o altă condiţie care trebuie respectată pentru încheierea validă a unei căsătorii de către un minor. Menţionez că încuviinţarea părinţilor nu suplineşte consimţământul viitorilor soţi, care trebuie să fie liber şi personal, conform normelor legale, iar decizia părinţilor nu trebuie luată în interes propriu, ci să urmărească interesul superior al copilului, ca şi în cazul viziunii legiuitorului. Concret, decizia părinţilor nu poate acţiona ca un liber-arbitru al minorilor care se căsătoresc, neavând nici un motiv să refuze încheierea căsătoriei dacă există motive temeinice şi minorul este apt de a rezolva probleme de natura căsătoriei. Totuşi, necesitatea încuviinţării derivă din dovada că motivele pentru care se încheie căsătoria sunt veridice, iar părinţii garantează prin încuviinţare capacitatea minorului de a face faţă căsniciei. Încuviinţarea părinţilor cuprinde în mod generic şi situaţiile copiilor adoptaţi, aplicându-se prevederile art. 272 şi 41 din Codul civil, dar şi situaţia copiilor cu tutore. De 26

asemenea, este suficient ca numai un părinte să fie de acord cu căsătoria copilului său în cazul în care celălalt părinte se află în imposibilitatea de a îşi exprima încuviinţarea. Prin imposibilitate se deduce atât imposibilitatea fizică, cauzată de deces sau dispariţie sau un părinte a fost declarat judecătoreşte mort, dar şi imposibilitatea juridică, fiind cazul interzişilor judecătoreşti, persoane decăzute din drepturile părinteşti sau sancţionate cu interzicerea drepturilor părinteşti. O situaţie deosebită o reprezintă refuzul unui părinte sau a ambilor părinţi de a încuviinţa căsătoria copilului lor minor. Astfel, în cazul refuzului încuviinţării unui părinte, responsabilitatea asupra rezolvării acestei divergenţe aparţine instanţei de tutelă, conform prevederilor Codului civil. Se remarcă în acest caz dubla ipostază în care se află instanţa de tutelă: cea de a soluţiona divergenţele dintre părinţi ţinând seama de interesul superior al minorului şi cea de a valida căsătoria minorului. În cazul refuzului nejustificat al ambilor părinţi de a încuviinţa căsătoria, nu există legi speciale care să gestioneze această situaţie, iar varianta pe care o are minorul la dispoziţie este de a face uz de principiul accesului liber la justiţie. Soluţia în acest caz se bazează pe premisa că încuviinţarea căsătoriei se referă la modul de exercitare a dreptului bărbatului şi femeii de a se căsători, nu la exercitarea dreptului de părinte. Cu alte cuvinte, părinţii nu ar trebui să refuze încuviinţarea pe motiv că au acest drept, pentru că aceasta reprezintă de fapt o formă de protecţie a copilului, iar dacă există motive temeinice de căsătorie şi minorul dovedeşte că poate îndeplini calitatea de soţ, nu există motive de lipsă a încuviinţării. Aceeaşi măsură se aplică şi în cazul tutorilor. Astfel, dacă în una din aceste situaţii minorul îşi întemeiază acţiunea pe refuzul nejustificat sau abuziv al părinţilor sau tutorelui de a încuviinţa căsătoria şi implicit a exercitării tuturor drepturilor prevăzute de normele legale interne şi internaţionale, instanţa de judecată poate constata caracterul neîntemeiat sau abuziv al refuzului şi poate da o hotărâre care să ţină loc de încuviinţare. Mai mult, dacă se constată că că refuzul abuziv constituie exercitarea drepturilor părinteşti contrar interesului copilului, în baza art. 39 din Legea nr.272/ 2004, se poate dispune instituirea tutelei sau a altei măsuri de protecţie alternativă în scopul de a da posibilitatea altor persoane sau institiţii să dea încuviinţarea, susţinând interesul copilului. În afară de situaţia minorului de 16 ani care se căsătoreşte, mai există precizări legale privind căsătoria unui minor, fără a se specifica vârsta.Astfel, potrivit art.20 din Codul familiei: „ Căsătoria încheiată împotriva dispoziţiilor privitoare la vârsta legală nu va fi declarată nulă dacă, între timp, acela dintre soţi care nu avea vârsta cerută pentru căsătorie a îndeplinit-o ori dacă soţia a dat naştere unui copil sau a rămas însărcinată”. Prin acest articol 27

se consideră ca prin naştere sau prin faptul că soţia a rămas însărcinată, ambii soţi sunt apţi biologic de a procrea, desfiinţarea căsătoriei nemai având nici un rost, mai ales când în viziunea legiuitorului copilul nou născut capătă prioritate. B. Diferenţierea sexuală. O altă condiţie de fond privind încheierea căsătoriei este existenţa diferenţei de sex între persoanele care se căsătoresc. Această condiţie este evidentă, reiese din textele unor acte normative cum ar fi Codul civil sau Codul familiei şi legiuitorul a mai considerat necesar să întărească această cerinţă, prin adoptarea art. 277 alin. (1) în conţinutul Codului civil începând din iunie 2011. Exemple de texte specifice sunt articolele 1, 4 sau 5 din Codul familiei: art.1 „Bărbatul şi femeia au drepturi egale”; art.4 „bărbatul se poate căsători numai dacă... şi femeia numai dacă...” sau art. 5 „Este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit sau femeia care este căsătorită”. Astfel, s-a admis în doctrina dreptului român că diferenţierea sexuală a viitorilor soţi este esenţială pentru încheierea căsătorii valabile, în caz contrar ofiţerul de stare civilă nu este autorizat să oficieze căsătoria, iar în cazul existenţei unei căsătorii astfel încheiate,va fi lovită de nulitate absolută. Codul civil este vehement în legătură cu această condiţie, art. 277 alin. (1) stipulează ca este interzisă căsătoria persoanelor de acelaşi sex; alin. (2) al aceluiaşi articol susţine nerecunoaşterea pe teritoriul statului român a căsătoriilor între persoane de acelaşi sex, valabil încheiate în străinătate, iar art. (3) se referă la parteneriate civile, pe care în mod similar, statul nu le recunoaşte. Fac menţiunea că în majoritatea legislaţiilor europene nu se încheie căsătorii între persoane de acelaşi sex, cu excepţia Olandei, Spaniei sau Belgiei iar prevederile privind parteneriatele civile realizează un front juridic împotriva relaţiilor legalizate între parteneri, altfel decât prin căsătorie, indiferent de sex. Menţionez că art. 48 alin (1) din Constituţia României se referă la dreptul „soţilor” de a se căsători. O astfel de precizare este în măsură să cauzeze polemici privind constituţionalitatea Codului civil sau al familiei, care în loc de „soţi” se referă la bărbat şi femeie în mod expres. În temeiul art. 48 din Constituţie, art. 277 din Codul Civil poate fi atacat că este neconstituţional. În viziunea jurisprudenţei Curţii europene pentru drepturile omuliui, prin art. 12 din Convenţie, se face referire la dreptul bărbatului şi al femeii de a se căsători, dar nu se exclude prin aceasta căsătoria persoanelor de acelaşi sex. Totuşi, reglementarea exerciţiului acestui drept este lăsată în baza statelor semnatare ale Convenţiei. Precizez că din punct de vedere juridic, Codul civil s-a adaptat convenţiilor internaţionale care stipulează clar în articolele respective drepturile bărbatului şi al femeii referitor la căsătorie. În schimb, articolele Constituţiei se aplică prioritar. 28

Un aspect relevant îl constituie prevederile alin. (4) din art.277, potrivit cărora rămân aplicabile dispoziţiile privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European. Concret, potrivit acestui alineat şi în concordanţă cu normele internaţionale privind libera circulaţie, deşi nu este recunoscută căsătoria între persoane de acelaşi sex în România, aceste persoane sunt asimilate din punct de vedere juridic ca având calitatea de membru de familie, constituindu-se astfel un temei pentru obţinerea dreptului de rezidenţă sau chiar rezidenţă permanentă în România. Menţionez că celelalte efecte de natură personală precum adopţia pe temeiul calităţii de soţ, dreptul la locuinţa conjugală, la întreţinere sau la un regim matrimonial sunt lipsite de ocrotire juridică. Am relevat un aspect problematic la nivel doctrinar, însă practica judiciară în România a dovedit că astfel de situaţii nu se iau în calcul, legea fiind interpretată ferm în sensul căsătoriei persoanelor de acelaşi sex. Referitor la diferenţierea sexuală a viitorilor soţi, se impune precizarea că în cazul persoanelor cu malformaţii ce determină imposibilitatea determinării sexului, căsătoria nu poate fi încheiată, sau după caz, va fi lovită de nulitate absolută. În aceste situaţii, se consideră admisibilă acţiunea de schimbare a sexului, aceasta fiind o acţiune de stat, nu de rectificare a înregistrării în actele de stare civilă.1 În cazul malformaţiei genitale care constă în nediferenţiere sexuală, aceasta constituie impediment absolut la încheierea căsătoriei; dacă nu constă în nediferenţiere sexuală, se va considera dol săvârşit prin reticenţă, căsătoria va fi lovită de nulitate relativă şi supusă prescripţiei de 6 luni conform art. 21 alin (2) din Codul familiei.

C. Bigamia. O altă condiţie pentru ca actul căsătoriei să fie unul valabil este lipsa stării de persoană căsătorită atât pentru bărbat cât şi pentru femeie. Art. 273 din Codul civil prevede interzicerea încheierii unei noi căsătorii de către persoana care este deja căsătorită. Bigamia este sancţionată şi prin prevederile art. 376 din Codul penal, fiind sancţionate atât persoana căsătorită care incheie o nouă căsătorie cât şi individul care se căsătoreşte cu o persoană pe care o ştie căsătorită. Această prevedere include atât cetăţeanul străin care vrea să se căsătorească pe teritoriul României şi este căsătorit chiar şi în cazul când legislaţia statului său permite poligamia sau poliandria. Precizez că, deşi o astfel de persoană este oprită de la căsătorie pe

1

Ioan Chelaru, Căsătoria şi divorţul, Editura A92 ACTEON, p.59

29

teritoriul statului român, căsătoriile încheiate valabil în ţata de origine a cetăţeanului străin nu pot fi lovite de nulitate sau desfiinţate pe motiv de bigamie în România, iar soţii unei femei sau soţiile unui bărbat au statut de membru al familiei şi beneficiază de toate calităţile pe care le incumbă calitatea de soţ precum şi de dispoziţiile legale privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European. Au dreptul de a se căsători persoanele celibatare, divorţate, văduve sau a căror căsătorie a fost lovită de nulitate absolută. Există situaţii particulare privind căsătoria persoanelor văduve, statutul lor fiind reglementat de declararea judecătorească a morţii soţului. Astfel, declaraţia judecătorească respectivă poate fi anulată oricând; celălalt soţ presupus a fi decedat se adresează instanţei pentru revocarea hotărârii declarative de moarte. În acest caz, dacă soţul supravieţuitor a fost de bună-credinţă, potrivit art. 293 din Codul civil, noua căsătorie rămâne valabilă, cea veche considerându-se desfăcută în momentul încheierii celei de-a doua căsătorii. Prin bună-credinţă se înţelege în acest caz că soţul supravieţuitor nu avea cunoştiinţă că soţul presupus mort era în realitate în viaţă. În cazul în care se dovedeşte prin mijloace probabile, în instanţă, că soţul respectiv nu a fost de bună credinţă, va fi lovită de nulitate căsătoria subsecventă primeia, pe motiv de bigamie1. Un caz aparte îl constituie moartea unuia dintre soţi în timpul procesului de divorţ şi acţiunea în instanţă este continuată de moştenitorii acesteia. Conform prevederilor Codului civil, prin decesul unuia dintre soţi încetează căsătoria, dar raportat la circumstanţele menţionate, există o excepţie de la regulă: desfacerea căsătoriei, chiar şi în cazul când unul din soţi a decedat. Referitor la aspectul încheierii unei căsătorii în aceste condiţii, menţionez că efectele căsătoriei nu mai există începând cu data decesului unui soţ; astfel persoana aflată într-o asemenea situaţie se poate căsători înaintea finalizării procesului de divorţ. Se impune precizarea că rectificarea datei decesului unui soţ nu are consecinţe asupra validităţii căsătoriei subsecvente, situaţia acestei căsătorii fiind evaluată cu datele existente în momentul încheierii ei. O situaţie relevantă este cea a soţului care se căsătoreşte cu propriul soţ. Aduc menţiunea că această situaţie se încadrează în acelaşi articol al Codului civil referitor la bigamie şi intră sub incidenţa acestuia, neavând nici o relevanţă faptul că este vorba de aceleaşi persoane care se căsătoresc.

1

Emese Florian, Dreptul familiei în reglementarea NCC, Ediţia 4, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 30.

30

Această situaţie, aparent ridicolă, are un precedent. Este vorba despre doi cetăţeni români care s-au căsătorit în Grecia, au săvârşit fapte ilicite şi au primit interdicţie de a se mai întoarce pe teritoriul elen. Astfel, ajungând în România, nu au declarat că sunt căsătoriţi şi

s-

au căsătorit, soţul luând numele soţiei pentru a dobândi paşapoarte sub alt nume decât cel pe care era interdicţia. Căsătoria astfel încheiată a fost declarată nulă, dar în acest caz pentru fraudă de lege, nu pentru bigamie.

D. Rudenia. Un alt impediment la încheierea unei căsătorii valide este existenţa legăturii de rudenie naturale şi a celei civile. Prin art. 274, Codul civil interzice căsătoria între rude în linie dreaptă şi în linie colaterală, până la gradul IV inclusiv, iar prin art.293 sancţionează cu nulitate absolută căsătoriile încheiate fără respectarea art. 274. Alineatul 2 al aceluiaşi articol prevede o derogare privind rudele în linie colaterală de gradul IV, pe care o poate autoriza instanţa de tutelă, în baza unui aviz medical dat special privind această situaţie, iar alineatul 3 stipulează că şi rudenia prin adopţie se încadrează în prevederile primelor doua alineate ale aceluiaşi articol. Motivaţia acestor prevederi este evidentă, situaţia de fapt nefiind în concordanţă nici din punct de vedere biologic, pentru că uniunile între rude apropiate nu duc la descendenţi sănătoşi, dar nici din punct de vedere moral, datorită influenţei nefavorabile pe care o pot avea aceste relaţii. De asemenea, consider că această situaţie nu este conformă nici cu bunele moravuri care ar trebui să guverneze într-o societate sănătoasă şi principială. Ofiţerul de stare civilă este abilitat să refuze constatarea încheierii căsătoriei dacă din cercetările pe care este obligat să le întreprindă reiese că persoanele care urmează să se căsătorească au un grad de rudenie priohibit de lege. Refuzul ofiţerului de stare civilă de a oficia căsătoria nu este absolut, pentru că în cazul existenţei situaţiei de rudenie de gradul al patrulea, persoanele nemulţumite pot sesiza instanţa de tutelă pentru a decide prin puterea lucrului judecat dacă refuzul ofiţerului de stare civilă este sau nu întemeiat. Tot instanţa de tutelă este autorizată să încuviinţeze dispensa de rudenie. Impedimentul la căsătorie rezultat din rudenie se aplică atât la rudenia din căsătorie cât şi la cea din afara căsătoriei, chiar dacă această legătură de rudenie nu a fost stabilită legal. Astfel, se poate observa cum legea se aplică atât în cazul situaţiilor clare din punct de vedere juridic, cât şi în cazul unor situaţii care pur şi simplu există în fapt, nefiind legate prin rapoarte juridice. Menţionez că în această situaţie, ofiţerul de stare civilă poate fi cu uşurinşă indus în eroare, neavând pârghiile necesare unei cercetări atât de amănunţite. 31

Singura situaţie prin care nu se poate celebra o căsătorie în atare condiţii este opozabilitatea unui terţ care cunoaşte situaţia de fapt şi o aduce la cunoştiinţa ofiţerului de stare civilă. Dacă terţul apare după celebrarea căsătoriei, atunci aceasta va fi lovită de nulitate absolută, în concordanţă cu prevederile art. 293 din Codul civil. Trebuie menţionat că în conformitate cu prevederile art. 203 din Codul penal, relaţiile între rude, generatoare de incest se sancţionează cu închisoarea de la 2 la 7 ani, constituind infracţiune. În mod evident, pentru ca această uniune să constituie infracţiune, se pune problema existenţei raporturilor sexuale între persoanele în cauzăprecum şi îndeplinirea în mod concomitent a altor condiţii prevăzute în legea penală. În cazul rudeniei prin adopţie, caracterul prohibitiv al Codului penal are drept motivaţie mai mult componenta morală a unei astfel de uniuni, iar rudenia în fapt, dar suspendată juridic, a individului adoptat are la bază considerente de ordin biologic. În oricare din cazuri, incidenţa legii există în măsuri egale.

E. Tutela. O altă condiţie de fond pentru încheierea unei căsătorii valide este inexistenţa stării de tutelă între indivizii care se căsătoresc. Astfel, tutorele nu se poate căsători cu persoana minoră care se află în întreţinerea sa, în conformitate cu prevederile art. 275 din Codul civil. O astfel de uniune nu este autorizată pentru protejarea intereselor persoanei aflate sub tutelă şi se fundamentează pe considerente morale pentru că relaţia care ar trebui să fie între un minor şi tutorele său este similară din punct de vedere moral relaţiilor care se stabilesc între părinţi şi copii, potrivit art.110 din Codul civil. Tutela nu este un mijloc de ocrotire adresat exclusiv minorilor, putând beneficia de tutelă şi persoanele alienate mintal sau debile mintal, însă în asemenea situaţii căsătoria este oprită sau lovită de nulitate datorită condiţiei psihice şi implicit juridice ale acestor persoane. De asemenea, deşi interzisă de Codul civil prin art. 275 din Codul civil, căsătoria tutorelui cu minorul aflat în întreţinere poate fi lovită numai de nulitate relativă, această condiţie nefiind precizată în art. 293 privind situaţiile de nulitate absolută a căsătoriei. Nulitatea relativă apare ca urmare a presupunerii de captaţie a tutorelui privind consimţământul la căsătorie al minorului. În acest mod, se urmăreşte interesul minorului presupunându-se că acesta nu îşi exprimă un consimţământ liber, căsătoria supunându-se termenului de 6 luni, când nulitatea poate deveni absolută. Nulitatea absolută în cazul existenţei stării de tutelă la persoanele care se căsătoresc apar ca şi consecinţă a încercării tutorelui de a se prevala de unele responsabilităţi care decurg din calitatea sa, cum ar fi dări de seamă în faţa instanţei de tutelă sau a altor instituţii privind 32

administrarea bunurilor minorului. În aceste condiţii, pe lângă faptul că acest act juridic ar putea fi constituit dintr-o cauză ilicită, sancţionat după caz, potrivit încadrării juridice, consecinţa nulităţii absolute apare prin art. 295 privind căsătoria fictivă. Pe lângă condiţia de a exista o calitate de tutore, un alt impediment la căsătorie în acest caz se referă la vârsta nubilă, rezultând practic constituirea a două impedimente concurente la căsătorie, generate de o singură situaţie de fapt. F. Alienaţia mintală. Alienaţia şi debilitatea mintală sunt impedimente absolute la încheierea căsătoriei, aceasta neputând fi celebrată, iar dacă a fost încheiată datorită unor erori sau altor situaţii particulare, va fi lovită de nulitate absolută, conform art. 276 coroborat cu art. 293 din Codul civil. Această măsură este valabilă indiferent dacă persoana în cauză este sau nu pusă sub interdicţie judecătorească sau dacă persoana sănătoasă ar consimţi căsătoria în deplină cunoştiinţă de cauză. Raţiunile pentru care este oprit de la căsătorie alienatul mintal sau debilul mintal sunt în primul rând de ordin biologic, descendenţii unei asemenea uniuni având şanse mari să moştenească această boală; în al doilea rând sunt de ordin moral, o familie care trăieşte în asemenea condiţii neavând parte de un climat sănătos, iar în al trelea rând, nu există un consimţământ liber al persoanei alienate mintal. Din aceste puncte de vedere, este oprit de la căsătorie alienatul mintal chiar şi în condiţiile existenţei unor momente de luciditate în momentul consimţământului. Existenţa discernământului în cazul încheierii căsătoriei este o esenţială şi este incompatibilă cu condiţia unei persoane care suferă de astfel de boli. Există şi o situaţie particulară, şi anume aceea a lipsirii vremelnice de discernământ în momentul când o persoană care îsi exprimă, impropriu spus,consimţământul la căsătorie. Codul familiei, prin art. 9 teza III, prevedea că este interzisă căsătoria unei persoane al cărei consimţământ era viciat de lipsirea vremelnică de discernământ, dar în Codul civil nu mai există această prevedere pentru că ofiţerul de stare civilă, prin atribuţiile pe care le deţine, proclamă căsătoria numai în baza unui consimţământ valabil, care nu poate fi dat decât în condiţii de discernământ. Precizez că lipsa temporară de discernământ este sesizabilă, exemple în acest sens fiind starea de confuzie, beţie, amnezie, somnambulism sau comă. Căsătoria încheiată în condiţii de lipsă vremelnică de discernământ în momentul exprimării consimţământului poate fi anulată numai la solicitarea persoanei care susţine că a fost într-o astfel de condiţie la momentul respectiv, dar în termen de 6 luni din momentul încheierii căsătoriei. În aceste condiţii, în conformitate cu art. 299 din Codul civil, căsătoria devine anulabilă. 33

Un aspect relevant este comparaţia şi efectele produse de discernământul alienatului mintal în momente de luciditate şi lipsa temporară a discernământului unei persoane sănătoase. Astfel, dacă o persoană alienată, dar lucidă temporar nu se poate căsători, în cazul persoanei care solicită anularea căsătoriei pe motiv că nu se afla în deplinătatea facultăţilor mintale în momentul dării consimţământului, trebuie să se probeze declaraţiile sale, altfel căsătoria rămâne valabilă. Considerentul pe care se merge în luarea acestor decizii nu vizează în sens rigid problema consimţământului, ci prevenirea naşterii de copii cu afecţiuni psihice. Ca o menţiune specifică acestei problematici, legiuitorul consideră că epilepsia, deşi defineşte o stare patologică la nivel de sistem nervos, nu se încadrează în categoria alienaţiei mintale sau a altor boli similare, neconstituind un impediment la încheierea căsătoriei. În situaţia în care alienaţia apare ulterior încheierii căsătoriei, aceasta rămâne valabil încheiată. În acest caz, soţul bolnav poate solicita divorţul, evident, într-un moment de luciditate, pe motiv că nu mai poate face faţă cerinţelor căsătoriei, în conformitate cu prevederile art. 373, lit. d). Cererea de divorţ poate fi înaintată personal, iar dacă este vorba de o persoană pusă sub interdicţie judecătorească, prin reprezentant legal sau prin procuror. G. Consimţământul O condiţie esenţială pentru încheierea căsătoriei este exprimarea consimţământului viitorilor soţi. Acesta reprezintă manifestarea de voinţă concordantă a celor două persoane de a se căsători în scopul întemeierii unei familii. Necesitatea existenţei consimţământului este fundamentată de numeroase acte normative, atât ale statului român cât şi internaţionale. Astfel, art. 48, alin (1) din Constituţie prevede dreptul soţilor de a se căsători, art. 258 din Codul civil prevede că familia se bazează pe căsătoria liber consimţită între soţi, iar potrivit art. 271, căsătoria se bazează pe consimţământul personal şi liber al acestora. De asemenea, art.287 al Codului civil prevede obligativitatea soţilor de a se prezenta împreună la sediul primăriei pentru a-şi exprima consimţământul la căsătorie, în prezenţa a doi martori. Acelaşi aspect este vizat şi de art.32, alin (1) din Legea nr 119/1996. Ca şi prevederi legislative internaţionale privind problema consimţământului la căsătorie, al căror conţinut statul român l-a asimilat în cadrul legislativ se pot enumera: art. 16, paragraful 2 din Declaraţia universală a drepturilor omului, art. 23 din Pactul internaţional cu privire la drepturile politice şi civile sau art.1-3 din Convenţia ONU privind consimţământul la căsătorie, vârsta nubilă sau înregistrarea căsătoriilor. Prin termenul de „consimţământ”, se face dovada că actul căsătoriei este benevol, liber şi de natură civilă. De asemenea,pentru ca un consimţământ săfie valabil, trebuie să întrunească simultan anumite condiţii. O primă condiţie este ca acest consimţământ să existe. 34

Tăcerea persoanelor care se căsătoresc, gesturile nu pot fi luate drept consimţământ valid. Altă condiţie este ca cel care îşi exprimă consimţământul să fie o persoană cu discernământ, deducându-se de aici lipsa stării de alienaţie mintală sau lipsa vremelnică a facultăţii mintale în momentul exprimării consimţământului. De asemenea, consimţământul trebuie să fie liber şi deplin, adică să nu fie viciat de împrejurări sau stări de fapt obiective sau subiective, sau de limitări impuse de religie, castă sau etnie. Este actual, referindu-se strict la momentul în care se dă consimţământul. Consimţământul la căsătorie se manifestă în momentul răspunsului afirmativ al viitorilor soţi la întrebările adresate de ofiţerul de stare civilă. Trebuie menţionat că în situaţii speciale, cum ar fi consimţământul unui surdo-mut sau al cuplurilor a căror limbă nu este cunoscută de ofiţerul de stare civilă, consimţământul trebuie să se dea în prezenţa unui interpret, încheindu-se astfel un proces verbal. Cu toate acestea, din gesturile şi atitudinea unor astfel de persoane trebuie să reiasă univoc şi clar consimţământul la căsătorie. Aceste situaţii nu înseamnă că se poate exprima consimţământul prin reprezentanţi, acesta este personal. Practica judiciară a dovedit că există situaţii de lipsă de consimţământ la căsătorie, şi cu toate acestea ofiţerul de stare civilă a proclamat căsătoria. Aceste situaţii sunt totuşi rare pentru că pentru exprimarea consimţământului, ambii soţi trebuie să fie în acelaşi loc împreună cu ofiţerul de stare civilă. Locul poate fi şi altul decât sediul primăriei din localitatea unde se celebrează nunta, atât timp cât această condiţie este respectată. Astfel, este greu de presupus cum pot exista probleme în lipsirea consimţământului, dar acestea există şi sunt pertinente. Eroarea în constatarea încheierii căsătoriei este dată de răspunsul negativ al soţilor la întrebările adresate de ofiţerul de stare civilă sau de inexistenţa unui răspuns; cu toate acestea, ofiţerul de stare civilă încheie căsătoria. Acest lucru se întâmplă nu din cauza relei-voinţe a ofiţerului de stare civilă sau premeditării săvârşirii unor astfel de acte, dar din cauza rutinei pentru cel care încheie căsătoria, mai ales când sunt cazuri în care un ofiţer de stare civilă încheie numeroase căsătorii pe parcursul unei singure zile. Tot despre lipsa consimţământului este vorba şi în cazul alienaţiei mintale sau a lipsirii vremelnice de discernământ, precum şi în cazul căsătoriei unui minor sub 16 ani. În astfel de cazuri, căsătoria va fi lovită de nulitate absolută. De asemenea, nu există consimţământ la căsătorie în următoarele situaţii: persoana crede că încheie alt act juridic, de exemplu logodna; persoana îşi exprimă consimţământul de a se căsători cu o altă persoană decât cea prezentă, aflându-se în eroare asupra identităţii 35

persoanei cu care se căsătoreşte1. În aceeaşi măsură, nu se asimilează drept consimţământ acel acord al unei persoane de a se căsători în alt scop decât constituirea unei familii,potrivit Codului civil, căsătoria fiind una fictivă şi consimţământul neîndeplinind condiţiile impuse de lege pentru a fi unul valid. Referitor la problema consimţământului, acesta poate fi viciat prin eroare, dol sau violenţă, potrivit art. 298 al Codului civil. Pentru ca invaliditatea consimţământului să fie cauzată de viciere, se impune ca persoana al cărui consimţământ a fost viciat să fie una conştientă, să aibe o capacitate intelectivă care datorită unor informaţii neadevărate, a fost deturnată de la realitate. Dolul constă în folosirea de mijloace viclene pentru a-l determina pe celălalt soţ să consimtă căsătoria. Aceste mijloace viclene pot fi omisiunea, frauda sau lipsa informării asupra unor situaţii care trebiau să fie cunoscute de celălalt prezumtiv soţ. Dolul are o structură duală: partea subiectivă o constituie eroarea propriu-zisă, iar latura obiectivă o constituie mijloacele viclene comisive sau omisive în măsură să vicieze consimţământul. Cu alte cuvinte, este vorba despre informaţii sau stări de fapt care, dacă ar fi fost cunoscute din timp, nu ar mai fi existat un consimţământ la căsătorie. Nu se consideră viciere de consimţământ situaţia unui soţ de a avea altă stare materială decât cea pe care a lăsat să se înţeleagă că o are, sau existenţa unei diferenţe de vârstă mai mari sau mai mici între soţi. Omisiunea de a îşi aduce la cunoştiinţă unele probleme de sănătate grave, reprezintă dol. Eroarea se referă la identitatea fizică a persoanei care urmează să se căsătorească. Această situaţie este întâlnită mai rar, în condiţiile în care de obicei soţii se cunosc de destul de mult timp astfel încât să nu existe dubii referitor la identitatea lor fizică. Nu se consideră eroare de natură să vicieze consimţământul identitatea civilă a unuia dintre soţi; chiar dacă acesta este divorţat şi celălalt soţ credea că este celibatar. De asemenea, nu este viciu de consimţământ prin eroare ascunderea de către un soţ a anumitor calităţi sau trăsături, chiar dacă pentru celălalt au reprezentat etaloane pentru alegerea partenerului. Referitor la eroare, menţionez că în afară de identitatea fizică, orice alt aspect legat de calităţile celuilalt soţ, temperament, situaţie materială sau civilă sunt lipsite de relevanţă în ipostaza de a face obiectul unui viciu de consimţământ. Menţionez că domeniul juridic la care face referiri eroarea este mai restrâns decât al dolului, unde sunt cuprinse în problematică multe alte aspecte,în afară de identitatea fizică a viitorului soţ. De asemenea, tratând comparativ cele două cauze ale vicierii consimţământului la căsătorie, trebuie precizat că în cazul ajungerii în instanţa de judecată, trebuie să se ţină 1

Teodor Bodoasca, Aurelia Draghici, Ioan Puie, Iulian Maftei, Dreptul familiei, editia a II-a, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2013, p.55.

36

cont de experienţa de viaţă, pregătirea profesională şi a altor date pentru cei care pretind a fi victimele unor mijloace viclene. Violenţa reprezintă frica pe care o poate provoca o constrângere fizică sau morală asupra unuia dintre soţi, acea constrângere fiind la baza consimţământului viciat prin violenţă. În lumina jurisprudenţei dreptului comun, se observă două elemente ale violenţei; unul obiectiv, determinat de constângere, şi celălalt subiectiv, reprezentat de teama insuflată, iar acestea coroborate aduc atingere manifestării de voinţă în general şi exprimării consimţământului la căsătorie în particular. Precizez că în acest caz violenţa este mai mult de altă natură decât fizică, pentru că fiind şi ofiţerul de stare civilă de faţă în momentul exprimării consimţământului, este improbabilă existenţa unei forme de violenţă fizică de natură să vicieze consimţământul. Un precedent în practica judiciară îl constituie nulitatea unei căsătorii pe motiv de constrângere din partea unui părinte de a se încheia căsătoria. Totodată, temerea reverenţioasă nu este viciu de consimţământ la căsătorie, denotând respectul faţă de părinţi sau ascendenţi.1 Sancţiunea aplicabilă pentru vicierea consimţământului la încheierea căsătoriei prin orice metode este nulitatea relativă, potrivit prevederilor Codului civil. Conform art.298, viciile de consimţământ fac anulabilă casătoria, aceasta trebuind să se încadreze prescripţiei de 6 luni, potrivit art. 301 al Codului civil. H. Autorizaţia Ministrului Apărării Naţionale. Un alt impediment la încheierea căsătoriei îl constituie lipsa aprobării ministrului apărării naţionale, în cazul căsătoriilor cadrelor militare cu persoane apatride sau care nu au exclusiv cetăţenia română. Baza legală pentru această condiţie de fond o constituie art. 20, lit. f) din Legea nr. 80 din 20 iulie 1995, privind statutul cadrelor militare, care a fost modificată şi completată succesiv de OUG nr. 90/2001, Legea nr. 478/2002 şi OUG nr 169/2002. Similar acestei prevederi, art. 18, lit.a) al Legii nr. 195/2000 privind modul de constituire şi organizare a clerului militar, stabileşte aceleaşi condiţii în încheierea căsătoriei şi pentru preoţii militari. Aceste prevederi au fost intens criticate din punct de vedere doctrinar asupra constituţionalităţii. Astfel, sunt păreri care susţin că această condiţie se opune dreptului persoanei de a se căsători, indiferent de diferenţele de castă, rasiale sau a cetăţeniei, garantate atât prin constituţie cât şi prin art. 16, paragraful 1 din Declaraţia universală a drepturilor omului. Considerentele pe care se bazează aceste prevederi vizează starea de securitate a

Ioan Chelaru, Căsătoria şi divorţul, Editura A92 ACTEON, p.63

1

37

României. Tot actele normative în vigoare reglementează politica de apărare a ţării, iar conform acestor prevederi, o vulnerabilitate a securităţii României o constituie compromiterea sau diseminarea de informaţii clasificate persoanelor cu cetăţenie străină. Legiuitorul consideră că armata acţionează conform unor planuri operaţionale de mobilizare în care sunt incluse diferite locaţii, obiective geografice sau modalităţi de acţiune în situaţii de conflict, iar cunoaşterea acestora de către persoane de altă naţionalitate constituie un risc. Securitatea statului este în permanenţă un obiectiv prioritar, atât la nivel politic, cât şi social, iar reglementările care întăresc securitatea sunt legale şi mai ales, constituţionale. Consider că obţinerea aprobării ministrului apărării naţionale pentru încheierea unei căsătorii între un cadru militar şi un cetăţean străin este doar una din multe alte prevederi similare. Aşa cum prin prezenta problemă se creează o incidenţă cu dreptul familiei prin crearea unei condiţii suplimentare pentru încheierea căsătoriei, aşa politica de apărare a ţării interferează şi cu alte ramuri de drept, care nu fac obiectul acestei lucrări. Menţionez că situaţia la care face referire art.20 lit. f) din Legea 80 privind statutul cadrelor militare, cu modificările şi completările ulterioare, este doar o condiţie de validitate pentru încheierea căsătoriei, fiind o condiţie de îndeplinit, nicidecum un impediment absolut la încheierea căsătoriei. Mai mult, legea respectivă se referă strict la cadrele militare, adică acei cetăţeni cărora li s-au conferit grade de ofiţer, subofiţer sau maistru militar, soldaţii gradaţi profesionişti sau personalul contractual civil neconstituind obiectul acestei situaţii, chiar dacă ocupă locul întâi în cadrul Ministerului Apărării Naţionale, din punct de vedere numeric. Observăm, astfel, că această condiţie vizează personalul armatei care are acces la informaţii clasificate, planuri de mobilizare sau tehnici de instrucţie a forţelor. Situaţia preoţilor militari este similară fiind asimilaţi drept cadre militare, statutul lor fiind reglementat de aceeaşi Lege 80. Astfel, nu se pune problema unei lipse de constituţionalitate în acest sens. Pentru a oferi un exemplu concret de impediment incompatibil cu prevederile drepturilor omului şi libertăţii constituţionale, consider că art. 134 din Codul civil, introdus prin Decretul nr. 80 din 31 martie 1950 suprima la vremea respectivă dreptul persoanei de a se căsători liber, indiferent de rasă, cetăţenie sau etnie. Acest impediment a fost anulat prin Decretul-lege nr. 9 din 31 decembrie 1989, care a abrogat articolul respectiv din Codul civil. Deşi considerentul privind securitatea naţională era similar celui existent în prezent, legea nu era justificată pentru populaţia civilă, care nu are tangenţe cu politica de apărare a ţării.

38

I. Condiţii de fond în dreptul comparat. În lumina dreptului comparat, legislaţia altor state dispune de soluţii specifice privind consimţământul la încheierea căsătoriei. Astfel, dacă în dreptul român, consimţământul aparţine ambilor soţi, trebuie dat în aceeaşi împrejurare, încuviinţările, unde este cazul, nu substituie consimţământul, acesta fiind personal şi neputându-se da nici măcar prin reprezentare, în alte state, pot exista practici diferite sau excepţii. În sistemele de drept de natură islamică este vorba despre consimţământul părinţilor, indiferent de vârsta sau capacităţile de exerciţiu ale viitorilor soţi, căsătoria fiind un contract ad-literam. Similar, în dreptul ebraic, căsătoria se încheie în aceleaşi condiţii ca şi în dreptul islamic, dar cu condiţia ca viitorii soţi să fie ambii minori.1 De asemenea, în Portugalia, în cazul căsătoriei minorilor, trebuie să existe şi consimţământul părinţilor, în România, în această situaţie fiind necesară doar încuviinţarea acestora, chiar daca sunt de acord sau nu, în viziunea legiuitorului, interesul superior al copilului căpătând prioritate. O altă situaţie neobişnuită referitoare la consimţământ se regăseşte în Franţa, unde în anumite situaţii şi pentru motive temeinice, se poate încheia căsătoria cu o persoană decedată. Această situaţie este denumită de art. 171 al Codului civil francez „căsătorie postumă”. Pentru aceasta, trebuie să existe ân primul rând motive temeinice, iar în al doilea rând să existe probe potrivit cărora persoana decedată şi-ar fi exprimat neechivoc consimţământul la căsătorie, dându-se eficienţă unei promisiuni de căsătorie, adică unui consimţământ anterior. Această căsătorie este supusă aprobării preşedintelui Franţei. În acest caz, nu se realizează condiţia exprimării publice şi personale în faţa autorităţilor competente. Evident, această măsură este constituţională din perspectiva legislaţiei franceze, chiar dacă ea contravine unor acte normative internaţionale privitoare la consimţământ şi publicitatea ăncheierii căsătoriei.

J. Lipsa impedimentelor. Revenind la legislaţia română, lipsa impedimentelor la încheierea unei căsătorii se referă la respectarea tuturor condiţiilor de fond în mod simultan. Constatarea lipsei impedimentelor o face ofiţerul de stare civilă, pe baza declaraţiei de căsătorie a viitorilor soţi, care, potrivit art. 281 din Codul civil, trebuie să cuprindă şi declaraţia şi dovada inexistenţei acestora, precum şi pe baza documentelor justificative pe care este obligat să le solicite, portivit art. 241 din Codul de procedură civilă, care stipulează că cel care face o susţinere, trebuie să o dovedească.

1

Teodor Bodoasca, Aurelia Draghici, Ioan Puie, Iulian Maftei, Dreptul familiei, editia a II-a, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2013, p. 57.

39

Astfel, în temeiul art. 241 al Codului de procedură civilă, ofiţerul de stare civilă este obligat ca, odată cu primirea declaraţiei de căsătorie, să solicite actele de identitate ale viitorilor soţi, certificatele de naştere, certificatele medicale privitoare la starea lor de sănătate, dovada privind desfacerea sau încetarea căsătoriei, unde este cazul, autorizările instituţiilor abilitate privitoare la unele impedimente cum ar fi vârsta matrimonială, existenţa stării de tutelă, rudenie firească sau adopţie, precum şi alte documente justificative, în funcţie de situaţia particulară în care se află viitorii soţi. Ofiţerul de stare civilă poate refuza celebrarea căsătoriei în momentul constatării unor incompatibilităţi în cercetările pe care este obligat să le facă sau pe baza opoziţiei la încheierea căsătoriei făcute de un terţ pe baza unor motive temeinice. Precizez în acest sens că oficierea căsătoriei în lipsa îndeplinirii condiţiilor legale poate atrage după sine nulitatea căsătoriei, mai puţin în situaţia lipsei autorizaţiei Ministrului apărării naţionale. În acest caz, căsătoria nu este anulabilă, dar atrage după sine sancţionarea ofiţerului de stare civilă, astfel încât căsătoria să se celebreze cu respectarea tuturor condiţiilor de formă, fără excepţie. 2.2.2 Formalităţi. Pentru ca o căsătorie să se încheie în condiţii de validitate, pe lângă îndeplinirea simultană a condiţiilor de fond, acest act juridic trebuie să respecte şi unele reguli de formă, având în vedere caracterul ei solemn. Necesitatea respectării unor paşi şi a unor condiţii de formă se impune pentru ca actul juridic în sine să fie unul valid, adică să se încadreze din punct de vedere al trăsăturilor juridice în legalitate. Un al doilea argument în favoarea existenţei unor asemenea condiţii este existenţa probei juridice sau a dovezii propriu-zise privind starea civilă a persoanelor căsătorite; cu alte cuvinte, căsătoria să poată fi probată sau dovedită oricând. De asemenea, consider că cerinţele de formă ale căsătoriei mai au şi un rol în a atrage atenţia viitorilor soţi despre importanţa actului juridic pe care sunt pe cale să îl încheie. Pe lângă acest aspect, aceste cerinţe asigură publicitatea căsătoriei, o condiţie specifică legislaţiei internaţionale privind actele juridice de natură civilă. În aceeaşi măsură, pe calea publicităţii, se face dovada că sunt îndeplinite condiţiile de fond şi se oferă posibilitatea terţelor persoane să se opună încheierii căsătoriei dacă au cunoştiinţă că nu sunt îndeplinite aceste condiţii sau pentru alte motive temeinice. Acestea sunt, sintetizând problematica, principalele argumente privind necesitatea existenţei cerinţelor de formă pentru încheierea căsătoriei. Formalităţile se clasifică în funcţie de cele trei etape ale încheierii căsătoriei: formalităţi premergătoare, formalităţi ale încheierii propriu-zise a căsătoriei, şi ulterioare 40

momentului căsătoriei1, în această ordine fiind abordate şi în conţinutul acestei lucrări. Menţionez că şi căsătoria cu elemente de extraneitate prezintă câteva probleme distincte, care vor fi abordate punctual. A. Declaraţia de căsătorie. O primă formalitate pentru încheierea unei căsătorii este declaraţia de căsătorie, ale cărei condiţii privind conţinutul şi redactarea sunt prevăzute în art.280 al Codului civil, alin. (1) teza I din

Legea nr. 119/1996 şi art. 41-42 ale H.G. nr. 64/2011. Potrivit acestor

reglementări, declaraţia de căsătorie se face personal şi în scris de viitorii soţi, la serviciul public comunitar pentru evidenţa persoanelor, la sediul primăriilor competente sau la sediul misiunilor diplomatice sau oficiilor consulare unde urmează să se încheie căsătoria. Dacă în temeiul unor motive pertinente, unul din soţi nu poate să se deplaseze la sediul serviciului public comunitar pentru evidenţa persoanelor sau în celelalte oficii menţionate, declaraţia de căsătorie se poate face şi în afara acestor sedii, dar neapărat în faţa ofiţerului de stare civilă, conform art.280 alin.(2) al Codului civil, art.41 alin (1) din H.G. 64/2011 şi art. 25 alin (2) din Legea nr. 119/1996. Potrivit art. 280 alin (3), în cazul în care o persoană care se căsătoreşte este minor, părinţii sau tutorele fac o declaraţie prin care încuviinţează încheierea căsătoriei. Menţionez că, potrivit legislaţiei din dreptul român, încuviinţarea părinţilor sau tutorelui nu substituie consimţământul la căsătorie, constituind doar o anexă la declaraţia de căsătorie. În condiţiile în care unul din soţi, părinţii sau tutorele nu au reşedinţa în unitatea administrativ-teritorială unde urmează să se încheie căsătoria, aceştia o vor da la sediul primăriei unde îşi au domiciliul sau reşedinţa, iar primăria respectivă va trimite documentul la sediul primăriei unde urmează să se încheie căsătoria, în termen de 48 de ore, în conformitate cu prevederile art. 280 alin. (4) din Codul civil şi art.25 alin (4) al Legii nr. 119/1996. Conţinutul declaraţiei de căsătorie, potrivit art. 281 din Codul civil, trebuie să cuprindă: exprimarea voinţei soţilor de a se căsători unul cu celălalt, datele de idintitate ale amândurora, declaraţia conform căreia nu există nici un impediment sau piedică din punct de vedere legal la încheierea căsătoriei, precum şi numele pe care ambii soţi îl vor purta în timpul căsătoriei. De asemenea, vitorii soţi vor menţiona în declaraţia de căsătorie şi regimul matrimonial ales, în concordanţă cu prevederile art. 25 alin. (1) teza a II-a al Legii nr. 119/1996.

1

Teodor Bodoasca, Aurelia Draghici, Ioan Puie, Iulian Maftei, Dreptul familiei, editia a II-a, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2013, p.58.

41

Portivit alin. (3) al aceluiaşi articol, când primeşte declaraţia de căsătorie, ofiţerul de stare civilă va solicita viitorilor soţi actele de identitate, certificatele de naştere şi certificatele medicale privind starea sănătăţii lor. În situaţii de derogare de la vârsta matrimonială, existenţa rudeniei fireşti sau prin adopţie sau existenţa stării de tutelă, este obligat să solicite, după caz: autorizaţia instanţei de tutelă, avizul medical, dovada încuviinţării căsătoriei de către părinţi sau tutore. Referitor la încheierea căsătoriei între cetăţeni străini sau între un cetăţean străin şi unul român, ofiţerul de stare civilă trebuie să solicite, pe lângă documentele menţionate în art. 25 din Legea nr. 119/1996, şi dovada că sunt îndeplinite toate condiţiile de fond la încheierea căsătoriei, în conformitate cu prevederile legale ale statului de unde îşi are originea persoana care se căsătoreşte. Aceste documente justificative trebuie eliberate de autorităţile abilitate ale statului de origine, indiferent dacă acesta are sau nu încheiate cu România tratate, convenţii, acorduri, are sau nu misiune diplomatică acreditată în România. Evident, în cazurile când unele condiţii de fond străine sunt antagonice cu prevederile legale române, se vor aplica cele din urmă, un exemplu concret în acest caz fiind legalitatea poligamiei în unele state, situaţie neacceptată sub nici o formă de cadrul legislativ român. Se poate menţiona, în acest sens, că pe lângă documentele din ţara de origine ale persoanelor care se căsătoresc, trebuie întocmite şi declaraţii notariale ale viitorilor soţi potrivit cărora sunt îndeplinite toate condiţiile necesare încheierii căsătoriei pe teritoriul României. În funcţie de situaţiile particulare ale fiecărui caz în parte, la declaraţia de căsătorie se mai pot anexa aprobarea primarului pentru încheierea căsătoriei în afara sediului primăriei, la solicitarea persoanelor interesate, încuviinţarea primarului sau comandantului navei la bordul căreia se încheie căsătoria de a se oficia acest act înainte de împlinirea termenului de 10 zile de la data depunerii declaraţiei de căsătorie şi procesul-verbal încheiat cu interpretul autorizat pentru persoanele care nu cunosc limba română sau în cazul căsătoriilor între surdo-muţi. După primirea declaraţiei de căsătorie, ofiţerul de stare civilă, confruntând datele oferite cu informaţiile reieşite din documente, poate dispune, dacă este cazul, completarea sau refacerea unor documente. De asemenea, prin grija acestuia, declaraţia de căsătorie va fi publicată prin afişare în extras la locul amenajat expres la sediul primăriei unde se va încheia căsătoria şi în format electronic, pe pagina de internet a primăriei, în ziua când declaraţia este primită şi înregistrată. De asemenea, potrivit art. 283 al Codului civil şi art. 26 alin. (1) al Legii 119/1996, declaraţia de căsătorie va fi publicată prin extras şi la sediul primăriei unde celălalt soţ îşi are domiciliul sau reşedinţa. Dacă ofiţerul de stare civilă, în urma verificărilor pe care este obligat să le facă, constată încălcări ale unor condiţii sau alte neconcordanţe juridice, poate să refuze celebrarea 42

căsătoriei, pe bază de proces-verbal. Împotriva refuzului ofiţerului de stare civilă, persoanele nemulţumite pot acţiona în justiţie refuzul, potrivit art. 28 din Legea 119/1996. Dacă instanţa de judecată constată că refuzul ofiţerului de stare civilă este nejustificat, îl poate obliga să încheie căsătoria. Menţionez că instanţa de judecată nu poate substitui competenţele ofiţerului de stare civilă ca în situaţia când substituie o încuviinţare la căsătorie refuzată contrar intereselor minorului,pentru că prin aceasta s-ar încălca principiul separaţiei puterilor în stat, conform art. 1 alin. (4) din Constituţie. Declaraţia de căsătorie trebuie obligatoriu urmată de consimţământul la căsătorie, altfel nu generează consecinţe juridice. Astfel, aceasta nu poate substitui consimţământul, nu reprezintă promisiune irevocabilă de căsătorie, doar anticipează cadrul situaţional în care urmează să se încheie căsătoria şi oferă pârghiile necesare probării validităţii condiţiilor în care se încheie căsătoria. După Legea 119/1996, art. 27, alin. (1), căsătoria se poate încheia după 10 zile de la data depunerii declaraţiei de căsătorie, fiind incluse în acest termen atât data afişării declaraţiei cât şi data încheierii căsătoriei. Precizez că, în lumina aceloraşi acte normative, dacă soţii depun declaraţiile separat, termenul curge de la data publicării extrasului ultimei declaraţii de căsătorie. În concordanţă cu prevederile art. 283, alin. (3) şi (4) ale Codului civil, pentru motive temeinice, se poate încheia căsătoria şi mai devreme de 10 zile de la data depunerii declaraţiei de căsătorie, cu încuviinţarea primarului localităţii respective. În cazul încheierii căsătoriei la bordul unei nave, în afara apelor teritoriale ale României, încuviinţarea trebuie să fie a comandantului navei. Motivele existenţei unui astfel de termen ţin de posibilitatea ofiţerului de stare civilă de a face verificările pe care este obligat să le facă şi de a da posibilitatea terţelor persoane să formuleze opoziţii la căsătorie. Fiind vorba de un termen prohibitiv, nerespectarea acestuia nu face căsătoria anulabilă, dar sancţionează ofiţerul de stare civilă. Dacă de la data depunerii căsătoriei au trecut 30 de zile şi aceasta încă nu s-a încheiat, trebuie reînnoită declaraţia de căsătorie, conform art. 284 din Codul civil. De asemenea, pentru modificarea declaraţiei de căsătorie, soţii pot proceda pentru depunerea noului document atât în interiorul termenului de 10 zile cât şi după acesta. Totuşi, în cazul în care trec mai mult de 30 de zile de la depunerea declaraţiei de căsătorie şi aceasta totuşi se încheie, nu va fi lovită de nulitate. Declaraţia de căsătorie nu poate fi încadrată ca un ante-contract, contract de preempţiune, astfel încât nu are nici o influenţă în obligativitatea juridică a unui consimţământ pozitiv la căsătorie. 43

B. Comunicarea reciprocă a stării de sănătate. Comunicarea stării de sănătate a soţilor este o formalitate fără de care ofiţerul de stare civilă nu poate încheia căsătoria. Când, referitor la căsătorie, era în vigoare Codul familiei, comunicarea reciprocă a stării de sănătate era o condiţie de fond, nu o formalitate. Necomunicarea stării de sănătate nu este o problemă care prin ea însăşi să cauzeze nulitatea căsătoriei. Aceasta este anulabilă doar prin prisma faptului că starea de sănătate poate constitui eroare privitoare la identitatea persoanei, în cazul când soţul nu şi-a cunoscut starea sa de boală. De asemenea, mai poate constitui dol prin reticenţă aceeaşi situaţie în care soţul bolnav era în cunoştiinţă de cauză privind starea sa medicală. Ambele cazuri se încadrează în prevederile art. 298 ale Codului civil şi sancţionează căsătoria astfel încheiată cu nulitate relativă. Revenind la problema în sine, lipsa comunicării stării de sănătate, lipsa certificatelor medicale ataşate declaraţiei de căsătorie constituie motive temeinice pentru ofiţerul de stare civilă de a refuza celebrarea unei astfel de căsătorii, din perspectiva art. 286 din Codul civil şi art. 28 din Legea nr 119/1996. Dispoziţiile legale privind oprirea căsătoriei persoanelor care au o anumită afecţiune rămân în vigoare, indiferent dacă celălalt partener sănătos are cunoştiinţă de boala de care suferă celălalt. De asemenea, dacă starea de boală nu era cunoscută în momentul încheierii căsătoriei, iar proba căsniciei a dovodit imposibilitatea funcţionării familiei din cauza bolii respective, soţul bolnav poate solicita desfacerea căsătoriei, la fel ca şi soţul sănătos, în temeiul art. 373 al Codului civil, lit. b) şi d). Ca şi bază legală pentru obligativitatea existenţei certificatului medical anexat declaraţiei de căsătorie, se poate menţiona art. 25, alin. (3), lit. b) din legea 119/1996 şi art. 42, lit. c) din HG nr. 64/2011, iar condiţiile de eliberare a certificatului medical sunt stipulate în Legea nr. 95/2006. C. Opoziţia la căsătorie. Opoziţia la căsătorie este o altă formalitate care trebuie îndeplinită pentru încheierea unei căsătorii valide. Conform acesteia, orice terţ, indiferent ce interese ar avea, poate să se opună căsătoriei, pentru motive întemeiate. Principiul opozabilităţii este inexistenţa oricărui impediment prevăzut de actele normative în vigoare la încheierea căsătoriei. Opoziţia la căsătorie este considerată un test sau o măsură suplimentară de verificare a îndeplinirii condiţiilor pentru încheierea căsătoriei. Temeiul prin care o persoană se poate opune căsătoriei este art. 285 din Codul civil. Precizez că legiuitorul nu prevede un termen pentru formularea opoziţiilor, dar luând în considerare fluxul documentelor premergătoare încheierii căsătoriei, se poate deduce că 44

perioada primirii contestaţiilor este cuprinsă în termenul de 10 zile de la data depunerii declaraţiei de căsătorie. Aeastă deducţie se face pentru că, înainte de a fi depusă, şi implicit, publicată declaraţia de căsătorie, opozanţii nu au de unde să cunoască intenţia de căsătorie, iar după termenul prohibitiv de 10 zile se încheie căsătoria, iar opoziţiile devin tardive odată căsătoria încheiată. Opoziţiile la căsătorie trebuie exprimate în scris şi să fie pertinente, adică să fie fundamentate pe neîndeplinirea unei condiţii legale pentru încheierea căsătoriei şi să cuprindă şi dovezi referitoare la situaţiile la care se referă. Persoanele care îşi exercită dreptul la opoziţie trebuie să semneze documentul pe care îl depun şi să ofere datele lor de identificare. Altfel, indiferent de veridicitatea datelor pe care se bazează contestaţia, dacă persoana care se opune căsătoriei nu se semnează şi nu se identifică, ofiţerul de stare civilă poate clasa opoziţia, potrivit art. 7 din O.G. nr. 27 din 2002 privind modul de soluţionare al petiţiilor. Astfel, conform acestui act normativ, petiţiile anonime sau cele în care nu sunt trecute datele de identificare ale petiţionarului nu se iau în considerare şi vor fi clasate. În situaţiile în care ofiţerul de stare civilă refuză celebrarea căsătoriei, dând curs unei opoziţii la căsătorie, va întocmi un proces-verbal justificativ şi va înainta instanţei de tutelă actele, pentru a se pronunţa în legătură cu temeinicia şi legalitatea refuzului. În cazul în care se contestă în instanţă refuzul ofiţerului de stare civilă, instanţa, în cazul unui rezultat favorabil, îl va obliga pe acesta să celebreze căsătoria. În caz contrar, căsătoria va fi celebrată numai după stingerea impedimentului care stă la baza neîncheierii ei. D. Încheierea propriu-zisă a căsătoriei. Celebrarea căsătoriei se referă la formalitatea încheierii propriu-zise a căsătoriei. Momentul exact în care cele două persoane devin, din punct de vedere legal, soţi, este acela când ofiţerul de stare civilă îi declară căsătoriţi, după ce în prealabil le-a luat consimţământul. Vechea reglementare, impusă de fostul Cod al familiei, considera că momentul căsătoriei este atunci cînd soţii îşi exprimă consimţământul. Există puncte de vedere conform cărora momentul încheierii căsătoriei ar trebui luat momentul exprimării consimţământului, contrar art. 289 din Codul civil. Argumentele acestei viziuni se bazează pe natura juridică a actului căsătoriei, act juridic de natură civilă. Astfel, conform acestei perspective, căsătoria ar trebui să se încheie pe baza consimţământului, nu a unei persoane oficiale care, prin reducere la absurd, ar putea refuza să oficieze căsătoria din motive subiective. În sprijinul acestei idei există art. 48, alin. (1) din Constituţie şi art. 258 alin.(1) din Codul civil, care prevăd încheierea căsătoriei prin consimţământul viitorilor soţi. 45

Consider că actuala reglementare reliefează cel mai bine momentul cînd soţii devin oficial căsătoriţi. Fiind vorba de o formalitate, este de la sine înţeles că cineva cu putere juridică abilitată, cum este ofiţerul de stare civilă, este în măsură să declare oficial căsătoria, mai ales că are şi caracter solemn. Fiind vorba de o solemnitate, consider că doar consimţământul soţilor nu este suficient pentru a fi căsătoria încheiată, chiar dacă este o condiţie esenţială. Existenţa cadrului legal şi reprezentarea legiuitorului sunt esenţiale şi de aceea consider că momentul încheierii căsătoriei este declararea soţilor ca fiind căsătoriţi, consimţământul putând fi exprimat oricând, dar organizarea cadrului legal pentru căsătorie fiind ceva neaccesibil oricând. Căsătoria se celebrează în faţa ofiţerului de stare civilă. Această regulă este stabilită univoc şi definitiv de art. 287, alin.(1) din Codul civil şi se poate deduce şi din alte norme legislative internaţionale cum ar fi art. (1) din Convenţia ONU privind consimţământul la căsătorie, înregistrarea lor şi vârsta minimă pentru căsătorie. În conformitate cu prevederile art. 3 alin (3) din Legea nr.119/1996, primarii sau şefii misiunilor diplomatice pot delega funcţia de ofiţer de stare civilă secretarului unităţii administrative sau unor funcţionari din aparatul propriu care pot avea o asemenea competenţă. Dintre aceştia, pot fi agentul diplomatic care îndeplineşte funcţii consulare sau unul din funcţionarii consulari. Delegarea atribuţiilor ofiţerului de stare civilă nu poate fi făcută de către comandanţi de nave, aceştia trebuind să încheie personal căsătoriile. Articolul 24, alin.(1) al aceleiaşi legi stabileşte că locaţia celebrării căsătoriei este la sediul serviciului public comunitar de evidenţă a persoanelor sau la sediul primăriei în a cărei rază domiciliază unuldin soţi sau în unităţi create special în acest scop. Alin. (2) al aceluiaşi articol, coroborat cu art 287,alin (2) din Codul civil dau alternativa celebrării căsătoriei şi în afara sediilor menţionate, cu condiţia prezenţei ambilor soţi la încheierea căsătoriei împreună cu doi martori care să ateste veridicitatea încheierii acesteia. Pentru aceasta se impune existenţa unor motive temeinice şi aprobarea primarului. Nu pot fi martori la încheierea căsătoriei persoanele cu deficienţe psihice sau care suferă de alte afecţiuni care îi împiedică să dovedească faptul că soţii şi-au dat consimţământul la căsătorie. În acest sens, nu pot fi martori la căsătorie alienaţii sau debilii mintal, interzişii judecătoreşti precum şi persoanele oarbe sau surdo-mute. În schimb, rudele sau afinii în orice grad de rudenie pot îndeplini calitatea de martor. În lumina art. 7 alin. (3) din Legea nr. 119/1996, căsătoria poate fi oficiată de către cetăţenii români la bordul navelor sub pavilion român, aflate în afara apelor teritoriale ale României. În cazul în care ambii soţi au altă cetăţenie decât cea română sau în cazul în care un soţ are altă cetăţenie, nu se poate oficia căsătoria la bordul unei nave. Motivele sunt pe de-o 46

parte de la sine înţeles justificate, iar pe de altă parte, legea prevede în mod expres ce se întâmplă în astfel de situaţii. Încheierea căsătoriei are loc în limba română, dar persoanele care aparţin minorităţilor naţionale pot solicita celebrarea căsătoriei în limba lor, cu condiţia cunoaşterii limbii de către cel care oficiază încheierea căsătoriei. În cazul încheierii căsătoriei pe o navă, la sosirea în ţată, comandantul navei este obligat să transmită copia de pe înregistrarea făcută primăriei care ar fi fost competentă în a încheia căsătoria respectivă. Ca şi procedură, în data stabilită pentru încheierea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă identifică, pe baza actelor de identitate, soţii, face constatarea îndeplinirii cu succes a condiţiilor de fond pentru încheierea căsătoriei, stabileşte pertinenţa opoziţiilor la căsătorie, unde este cazul, verifică prezenţa a doi martori şi solicită soţilor să-şi exprime consimţământul la căsătorie. După exprimarea consimţământului, declară căsătoria încheiată, citeşte soţilor prevederile Codului civil privind drepturile şi obligaţiile soţilor în căsătorie şi întocmeşte actul căsătoriei în registrul de stare civilă. Urmează ca ofiţerul de stare civilă, împreună cu soţii şi cu cei doi martori, să semneze în registrul de stare civilă şi după aceea, ofiţerul de stare civilă face modificarea numelui în actul de identitate al soţului care îşi schimbă numele. Ulterior, acesta îmnânează soţilor certificatul de căsătorie. În acest mod se desfăşoară formalităţile încheierii propriu-zise a căsătoriei. E. Formalităţi ulterioare încheierii căsătoriei şi proba acesteia. Formalităţile ulterioare încheierii căsătoriei se referă la înregistrarea acesteia şi la dovada căsătoriei ulterior încheierii acesteia. Astfel, în conformitate cu art. 289 din Codul civil şi art. 29 alin. (2) al Legii nr. 119/1996, semnarea şi înregistrarea actului căsătoriei reprezintă o formalitate ulterioară încheierii acesteia. În astfel de condiţii, neînregistrarea actului căsătoriei în concordanţă cu prevederile art. 290 ale Codului civil nu atrage după sine nulitatea căsătoriei. În acest sens, pot menţiona că în art. 293 din Codul civil se enumeră articole ale aceluiaşi cod a căror încălcare duce la nulitatea căsătoriei, iar art. 290 nu face obiectul art. 290. Pe cale de consecinţă, înregistrarea căsătoriei nu este un element constitutiv alacesteia şi nu poate atrage nulitatea căsătoriei, mai ales că reprezintă o formalitate ulterioară încheierii căsătoriei. După înregistrarea căsătoriei, ofiţerul de stare civilă este obligat să menţioneze pe actul căsătoriei regimul matrimonial ales şi să trimită notarului care a autentificat convenţia maritală, o copie aactului căsătoriei. Probe ale căsătoriei constituie, potrivit art. 292 alin. (1) din Codul civil, actul de căsătorie şi certificatul de căsătorie eliberat pe baza acestuia. În vechile reglementări impuse 47

de fostul Cod al familiei, căsătoria putea fi dovedită doar prin certificatul de căsătorie sau actul căsătoriei. Actuala prevedere, în principiu art. 292 alin. (2) al Codului civil stipulează că, în condiţiile prevăzute de lege, căsătoria se poate dovedi prin orice mijloc de probă. De asemenea, art. 103 al aceluiaşi document reglementează cazurile când starea civilăse poate dovedi cu orice mijloc de probă. Astfel, potrivit art. 103, se poate dovedi starea civilă a unei persoane prin orice mijloc de probă dacă nu au existat registre de stare civilă sau au fost pierdute ori distruse total sau în parte. De asemenea, dacă procurarea din străinătate a actului de stare civilă nu este posibilă, întocmirea actului de stare civilă a fost omisă sau refuzată, orice mijloc de probă este admis pentru dovedirea stării civile a unei persoane. F. Condiţii de fond şi de formă pentru căsătoria cu cetăţeni străini. Un caz aparte îl constituie încheierea căsătoriilor cu elemente de extraneitate. În cazul căsătoriilor între o persoană cetăţean român cu o persoană apatridă sau cu altă cetăţenie, precum şi în cazul căsătoriei unor persoane străine în faţa unui ofiţer de stare civilă român, intervin o serie de probleme particulare care trebuie lămurite din punct de vedere legal. Condiţiile de fond la încheierea căsătoriei sunt cele ale statului fiecăruia dintre soţi la momentul încheierii acesteia, conform art. 2586, alin (1) al Codului civil. Alin (2) al aceluiaşi articol prevede că dacă în legea naţională a unuia din soţi există un impediment neprevăzut de legea română ca fiind de natură să împiedice încheierea căsătoriei, acesta va fi înlăturat, cu condiţia ca unul din soţi să fie cetăţean român şi căsătoria să se încheie în România. Menţionez că apatrizii care au reşedinţa sau domiciliul în România beneficiază de drepturile pe care legiuitorul le conferă cetăţenilor români, iar dacă locuiesc în străinătate, beneficiază pe teritoriul statului român de tratamentul juridic aplicat străinilor. De asemenea, consider că legislaţia română, referitor la încheierea căsătoriilor, s-a aliniat în mare parte cerinţelor internaţionale faţă de acest aspect. Concret, în România, condiţiile de fond sunt în concordanţă cu bunele moravuri, în primul rând şi cu actele normative internaţionale, în al doilea rând. Ceea ce este interesant la legislaţia României din punct de vedere al condiţiilor legale pentru căsătorie este referirea art. 2586 din Codul civil la căsătoriile încheiate pe teritoriul României, înaintea ofiţerului de stare civilă român şi între un cetăţean străin şi unul român. Consider că această prevedere legală este discriminatorie pentru cetăţenii apatrizi cu domiciliul în străinătate, dar şi pentru cetăţenii străini care vor să se căsătorească pe teritoriul României sau la oficiile consulare sau misiunile diplomatice ale României în străinătate. Există situaţii în care legislaţia română este mai permisivă în unele cazuri particulare, iar 48

viitorii soţi ar urmări alte interese decât întemeierea unei familii. În acest caz, căsătoria va fi lovită de nulitate pe motiv de căsătorie fictivă, şi din acest punct de vedere, nu consider imperios necesar această măsură discriminatorie, aparent protectivă a căsătoriei cu element de extraneitate. Menţionez, în afara cadrului legal, că indivizii, când se căsătoresc, urmăresc să aibe toate condiţiile pentru evoluţia fructuasă a familiei; aşadar este în natura umană să se caute ocrotire pentru familie, inclusiv ocrotirea legală. De exemplu, dacă un cetăţean străin are o concepţie anume despre familie şi constată că un mediu ambiant propice dezvoltării familiei nu este compatibil cu cel oferit de ţara sa, dacă doreşte să se căsătorească şi să trăiască în România, nu poate din cauza rigidităţii cadrului legal. Evident, toate acestea se referă la neîndeplinirea condiţiilor de fond ale statului de provenienţă al cetăţenilor respectivi. În prezenta argumentaţie, instrumentarul este constituit de caracterul de universalitate al art. 16 paragr. 1 din Declaraţia universală a drepturilor omului, precum şi al primului paragraf din preambulul Convenţiei O.N.U., în antiteză cu caracterul autohton şi cu domeniul restrâns de aplicare al prevederilor legale naţionale faţă de această problemă. Consider că problema legată de impedimente la căsătorie într-o anumită legislaţie, care sunt acceptate de altă legislaţie trebuie rezolvată prin reglementări naţionale neesenţiale, astfel încât ambele legislaţii să fie incidente la problema respectivă, în concordanţă cu ordinea publică de drept internaţional privat. De exemplu, România s-a conformat în cazul bigamiei, deşi interzisă şi nerecunoscută în România, legătura de rudenie între soţi poate fi folosită ca temei legal de obţinere a dreptului de rezidenţă în România. Referitor la condiţiile de formă ale căsătoriei cu elemente de extraneitate, art. 2587 al Codului civil prevede că forma încheierii căsătoriilor este supusă legislaţiei statului pe teritoriul căruia se încheie. În cazul căsătoriei unui cetăţean român care se află în străinătate, căsătoria acestuia se oficiază de autorităţile locale ale statului unde celebrează căsătoria, după legislaţia respectivă, iar în cazul încheierii acesteia în faţa unui funcţionar consular, fie al României, fie a altui stat, formalităţile vor fi cele ale misiunii diplomatice alese. Consider că existenţa formalităţilor la încheierea căsătoriei este necesară, pe lângă valoarea intrinsecă de a sublinia viitorilor soţi importanţa actului pe care urmează să-l încheie, pentru a ţine evidenţa populaţiei, a familiilor şi a relaţiilor de rudenie ce se stabilesc după căsătorie. Această evidenţă este importantă atât din punct de vedere al existenţei unei statistici, cât şi al controlului statului asupra unităţii structurale şi funcţionale ale societăţii: familia. Pe lângă faptul că un stat nu-şi poate permite să adopte poziţia de spectator într-o problematică pentru viitor precum cea a familiei şi, implicit, a căsătoriei, formele căsătoriei 49

sunt relevante în judecarea diferitor litigii, proba căsătoriei şi efectele juridice pe care le generează fiind în unele cazuri de mare ajutor în astfel de probleme şi nu numai. 2.3 Consecinţele juridice ale încheierii căsătoriei. Potrivit doctrinei dreptului familiei, încheierea căsătoriei generează raporturi multiple, dinamice şi complexe, care îşi pun amprenta asupra acţiunilor, deciziilor şi statutului soţilor, atât din punct de vedere juridic şi nu numai. Dintre aceste raporturi, se impune precizarea că numai unele dintre ele fac obiectul reglementărilor juridice, existând şi altele, tangente la cele active juridic, însă neasimilate acestora. Motivele diferenţierii sunt uşor de înţeles, discreţia şi intimitatea relaţiilor de familie nu trebuie supuse în totalitate incidenţei legiuitorului, mai ales că actele normative din domeniu au scopul de a ocroti căsătoria, nu de a o controla. Dintre raporturile neasimilate celor juridice se pot enumera raporturile de afinitate, raporturile între soţi şi copii lor precum şi raporturi între un membru al familiei şi terţi care pot fi atât persoane fizice cât şi juridice. Relaţiile apărute în urma actului juridic al căsătoriei sunt de natură patrimonială şi nepatrimonială şi pot fi în cadrul familiei sau între membrii familiei şi terţe persoane. Ca şi izvor juridic pentru raporturile care se nasc în urma încheierii unei căsătorii, drepturile şi îndatoririle personale sunt reglementate de art. 307-311 din Codul civil, iar art. 312-372 stipulează obligaţiile patrimoniale ale soţilor. De asemenea, din aceeaşi perspectivă, tot în Codul civil mai sunt reglementate unele aspecte care apar separat, la alte secţiuni ale acestui document. De exemplu, art. 483-484 se referă la obligaţiile soţilor la ocrotirea copiilor minori, art. 516 menţionează obligaţia de întreţinere. De asemenea, raporturile care se nasc în urma încheierii căsătoriei sunt tangente la alte ramuri de drept, cum ar fi art. 970 din Codul civil, referitor la vocaţia succesorală a soţului supravieţuitor sau art. 1031 privind revocabilitatea donaţiilor între soţi. Indiferent de natura raporturilor dintre soţi, fie că au în componenţă drepturi sau obligaţii, principiul egalităţii juridice a soţilor se aplică în mod constant. În privinţa raporturilor dintre soţi, deşi legiuitorul le diferenţiază doar prin ordinea în care apar enumerate în articolele Codului civil, relaţiile nepatrimoniale între soţi au o importanţă deosebită, determinând crearea raporturilor patrimoniale.1 Acest lucru se poate deduce prin faptul că actul juridic al căsătoriei, care este izvorul tuturor drepturilor şi obligaţiilor în familie, are caracter nepatrimonial. De asemenea, primele raporturi care au loc sunt de natură

1

I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei____________________________________________p.51.

50

nepatrimonială, creează premisele raporturilor nepatrimoniale şi chiar subordonează raporturile patrimoniale.1 2.3.1 Drepturi şi îndatoriri nepatrimoniale. Dintre raporturile nepatrimoniale, pot fi enumerate numele soţilor, îndatorirea de sprijin moral, îndatorirea de fidelitate, de a locui împreună, obligaţia conjugală, relaţiile nepatrimoniale în dreptulinternaţional privat, precum şi alte obligaţii speciale.

A. Numele de familie În conformitate cu prevederile art. 282 din Codul civil, la încheierea căsătoriei, soţii pot opta să îşi păstreze numele de familie de dinainte de încheierea căsătoriei, să aleagă un nume din cele două sau să poarte numele lor reunite. Spre deosebire de vechea reglementare impusă de Codul familiei, se poate ca numai un soţ să îşi păstreze numele dinainte de căsătorie şi celălalt să poarte numele lor reunite. De asemenea, un grad mai mare de flexibilitate este dat şi de posibilitatea ca soţii să-şi reunească numele, dar să le poarte în altă ordine, având, de fapt, nume diferite. Dacă soţii vor să ia unul numele celuilalt şi invers, nu se va putea realiza acest lucru pentru că art. 282 al Codului civil enumeră posibilităţile de schimbare a numelui pentru care viitorii soţi pot să opteze. Enumeraţia având caracter limitativ, se poate deduce că această variantă nu este admisibilă. În schimb, dacă soţii se răzgândesc în privinţa numelui pe care îl vor purta după căsătorie, declaraţia de căsătorie fiind depusă, dar căsătoria încă neîncheiată, acest fapt se consemnează într-o declaraţie scrisă care se anexează la declaraţia iniţială. Din punct de vedere doctrinar, tăcerea soţilor ar putea reprezenta purtarea numelor de familie de dinainte de căsătorie2, dar cadrul legislativ nu permite asta, art. 281 al Codului civil obligând soţii să declare numele de familie pe care îl vor purta în declaraţia de căsătorie. Totuşi, în cazul în care soţii nu ajung la o înţelegere privind numele de familie, o soluţie potrivită şi în acelaşitimplegală este de a purta acelaşi nume în căsătorie ca şi înainte de aceasta. După încheierea căsătoriei, soţii nu pot reveni unilateral asupra numelui de familie stabilit. Pentru aceasta, trebuie să existe consimţământul celuilalt soţ şi schimbarea numelui se poate face numai pe cale administrativă, în concordanţă cu prevederile Ordonanţei de Guvern nr. 41/2003 şi ale art. 311 alin. (1) din Codul civil.

1

Ioan Chelaru, Căsătoria şi divorţul, Editura A92 ACTEON, p.92

2

D. Lupulescu, Numele şi domiciliul persoanei fizice, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982, p.25.

51

Precizez că legea nu interzice ca în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ sau în cazul decesului unuia dintre soţi, celălalt soţ să nu păstreze numele de familie anterior încetării căsătoriei. B. Sprijin moral. O altă îndatorire a soţilor este cea de sprijin moral, fiind prevăzută în mod explicit de art. 309 alin. (1) al Codului civil. Această îndatorire mai este prevăzută şi de Legea nr. 217/2003 privind prevenirea şi combaterea violenţei în familie. Sprijinul trebuie să fie reciproc şi manifestat prin atitudini afective de încurajare, susţinere, respect şi toleranţă pentru soţ. Această îndatorire este incompatibilă cu atitudini de nepăsare, intoleranţă sau tolerarea unor fapte imorale, sau, mai rău, ilegale săvârşite de celălalt soţ. De asemenea, neîndeplinirea acestei îndatoriri se poate sancţiona civil sau chiar şi penal în unele cazuri. Poate constitui faptă incriminată penal abandonul familiei prin părăsire, alungare sau lăsarea fără ajutor a soţului, dacă prin aceasta s-au cauzat suferinţe morale sau fizice soţului abandonat, potrivit art. 305 alin. (1) lit. a) din Codul penal. Din perspectiva dreptului familiei, nerespectarea îndatoririi de sprijin moral pentru unul din soţi constituie temei legal pentru divorţ.

C. Fidelitatea. Îndatorirea de fidelitate se referă la interzicerea soţilor de a întreţine relaţii sexuale cu alte persoane, potrivit aceluiaşi articol 309 din Codul civil. Această îndatorire este în strânsă dependenţă de îndatorirea de sprijin moral reciproc, putând fi analizată ca şi subcomponentă a acesteia. Încălcarea acestei îndatoriri constituie adulter, care este sancţionat civil, numai în planul dreptului familiei, constituind motiv temeinic de divorţ. În vechea reglementare, adulterul era sancţionat penal, cu închisoare de la o lună la şase luni sau contravenţional, însă această prevedere a fost abrogată prin Legea nr. 278/2006 pentru completarea Codului penal. Îndatorirea de fidelitate a fost de numeroase ori asociată cu obligaţia conjugală. Menţionez că există situaţii când cele două obligaţii sunt interdependente, dar din punct de vedere legislativ, sunt de la sine stătătoare şi de multe ori este posibil ca o obligaţie să o excludă pe cealaltă. De exemplu, un soţ poate săvârşi adulter, dar în acelaşi timp să-şi îndeplinească şi obligaţia conjugală. D. Obligaţia conjugală. Obligaţia conjugală reprezintă îndatorirea soţilor de a avea raporturi sexuale împreună. Această obligaţie nu este prevăzută din punct de vedere legal, dar se subînţelege, pentru că unul din scopurile familiei este de a procrea, în beneficiul perpetuării speciei umane. Din 52

punct de vedere legislativ, neîndeplinirea obligaţiei conjugale din vina soţului culpabil constituie motiv pertinent de desfacere a căsătoriei prin divorţ. Dacă neîndeplinirea acestei obligaţii are caracter obiectiv, celălalt soţ trebuie să se încadreze în ceea ce prevede Codul civil referitor la obligaţia de sprijin moral reciproc. Neîndeplinirea obligaţiei conjugale, indiferent de motive, nu poate constitui motiv de constrângere la întreţinerea de raportui sexuale, altfel săvârşindu-se infracţiunea de viol asupra unui membru al familiei, sancţionată penal, cu închisoarea de la 5 la 18 ani şi interzicerea unor drepturi, potrivit art. 197 alin (2) al Codului penal. Infracţiunea de viol simplu prevede sancţiunea cu închisoare de la 3 la 10 ani. În corelaţia obligaţiei conjugale cu obligaţia de fidelitate, trebuie precizat că încălcarea uneia o exclude pe cealaltă, astfel încât acestea vor fi tratate separat, chiar şi atunci când ambele îndatoriri sunt încălcate.

E. Coabitarea. Un alt raport nepatrimonial pe care încheierea căsătoriei îl generează este îndatorirea soţilor de a locui împreună, prevăzută de art. 309 alin. (2) al Codului civil. La fel ca şi în cazul celorlalte îndatoriri nepatrimoniale, refuzul nejustificat al unuia dintre soţi de a locui împreună cu celălalt îl îndreptăţeşte pe cel în cauză să solicite desfacerea căsătoriei prin divorţ, pentru că, în viziunea legiuitorului, aceasta este o măsură de menţinere a unui climat propice atmosferei familiale. Nu se consideră refuz nejustificat de a locui împreună exercitarea profesiei în altă localitate decât cea de domiciliu, participarea la acţiuni armate de mobilizare sau concentrare, îngrijirea sănătăţii într-o unitate spitalicească sau lipsa unor condiţii adecvate traiului pentru toţi membrii familiei în locuinţa de domiciliu. Existenţa unor motive obiective care îl împiedică pe un soţ să locuiască împreună cu celălalt presupune îndeplinirea adecvată a îndatoririi de sprijin moral reciproc pentru celălalt soţ. Astfel, o eventuală solicitare de divorţ a unuia din soţi pe motiv că celălalt nu locuieşte împreună cu familia îl îndreptăţeşte pe soţul pârât să intenteze un proces de divorţ pe temeiul neîndeplinirii obligaţiei de sprijin reciproc a reclamantului. O problemă delicată privind situaţia locativă a soţilor este dată şi de posibilitatea evacuării unuia dintre ei, la solicitarea întemeiată a celuilalt. Evacuarea este dispusă pe cale judecătorească, chiar şi în cazurile când soţul respectiv este coproprietar, dacă prin atitudine sau comportament duce la imposibilitatea locuirii sale împreună cu familia. Temeiul legal pe care se bazează soluţia evacuării îl constituie art. 23-24 din Legea nr. 217/2003, dar şi art. 57 din Constituţie, care se referă la abuzul de drept, în cazul în care soţul respectiv deţine dreptul de proprietate al imobilului. 53

Un alt aspect relevant referitor la locuinţa soţilor este că, deşi aceştia au îndatorirea de a locui împreună, pot avea domicilii separate. Art. 87 al Codului civil prevede, ca şi art. 26 din Ordonanţa Guvernului nr. 97/2005, că domiciliul persoanei fizice este adresa la care aceasta declară că are locuinţa principală. Aceste prevederi sunt constituţionale pentru că, potrivit art. 25 alin. (2) din Constituţie, fiecare cetăţean are dreptul de a-şi stabili domiciliul oriunde în România, de a emigra şi de a reveni în ţară. Astfel, ceea ce contează din punct de vedere al îndatoririi de a locui împreună este aspectul faptic al problemei şi proba acestui aspect, nu documentele care în unele situaţii îmbracă o tentă birocratică în faţa unor probleme pertinente ce ţin de dreptul familiei. Relaţiile nepatrimoniale ale soţilor în dreptul internaţional privat sunt reglementate de art. 2589 al Codului civil. Potrivit acestor dispoziţii, efectele generale ale căsătoriei sunt supuse legii reşedinţei comune a soţilor. În lipsa acesteia, se ia în considerare cetăţenia acestora, iar dacă au cetăţenii diferite, se va aplica legea statului unde s-a încheiat căsătoria. Prin excepţie de la primele două alineate ale acestui articol, în alin. (3) se prevede că drepturile soţilor în legătură cu locuinţa familiei, precum şi alte aspecte juridice care ţin de locuinţă se vor supune legiuitorului pe teritoriul căruia este amplasată locuinţa. Obligaţiile speciale vizează respectarea intimităţii soţilor, precum şi libertatea de a alege o anumită profesie şi de a o exercita1. Prin intimitate trebuie să se înţeleagă corespondenţa sau alte asemenea probleme de natură personală. Menţionez că principiul egalităţii juridice a soţilor nu înlătură caracterul personal al unor aspecte din viaţa privată, în sensul că un obiect personal sau o informaţie personală nu pot fi exploatate în comun doar pentru că soţii sunt egali juridic. De asemenea, problema se nuanţează mai mult cînd vine vorba de alegerea şi exercitarea unei profesii, care este o decizie pe care un soţ trebuie să o ia singur, contrar principiului că deciziile în căsătorie se iau de comun acord. Îndatoririle nepatrimoniale reprezintă baza efectelor încheierii unei căsătorii valide, astfel încât obligaţiile patrimoniale, deşi mai numeroase, să fie bazate pe o temelie solidă bazată pe raporturi între soţi de natură să le facă faţă cu succes în căsnicie. 2.3.2 Drepturi şi obligaţii patrimoniale. Îndatoririle patrimoniale ale soţilor se referă la acele raporturi care se nasc la încheierea căsătoriei, cuprinzând ansamblul obligaţiilor soţilor de a contribui material la

1

Ioan Chelaru, Căsătoria şi divorţul, Editura A92 ACTEON, p.101

54

cheltuielile căsătoriei, la gospodărirea împreună, de a folosi într-un anume fel bunurile încât să nu pună în pericol interesele familiei sau obligaţia de întreţinere, acolo unde este cazul. Pentru a aborda într-o oarecare măsură întreaga problematică a îndatoririlor patrimoniale ale soţilor după încheierea căsătoriei, se impun anumite precizări. În primul rând, domeniul raporturilor patrimoniale ale soţilor este atât de vast încât nu poate fi cuprins în mod detaliat în prezenta lucrare, constituind prin el însuşi conţinutul unei lucrări de sine stătătoare. În al doilea rând, acest domeniu este doar tangent la actuala problematică a lucrării, şi anume încheierea căsătoriei. Prin urmare, domeniul raporturilor patrimoniale care se stabilesc între soţi va fi abordat succint, dar nu incomplet, de maniera în care să sublinieze relaţiile dintre aceştia din punct de vedere juridic, bazate pe obligaţii de natură patrimonială. Profunzimea juridică nefăcând obiectul lucrării, perspectiva va fi cea de efecte juridice pe care încheierea căsătoriei le produce. A. Convenţia matrimonială şi regimul matrimonial. Pentru a putea aborda problematica raporturilor patrimoniale dintre soţi, se impune clarificarea înţelesului unor termeni cum ar fi convenţia matrimonială şi regimul matrimonial. Astfel, deşi Codul civil face referiri la convenţia matrimonială, nu o defineşte, dar domeniile cu care vine în incidenţă permit distingerea unor trăsături particulare care o pot defini. Se poate aprecia că prin convenţie matrimonială se înţelege actul juridic prin care părţile îşi reglementează raporturile patrimoniale esenţiale, care se vor desfăşura între ei pe parcursul căsătoriei.1 Fiind vorba despre o înţelegere de tipul unui contract, mai precis despre un acord de voinţe între părţi privind efectele patrimoniale ale căsătoriei ca raport de natură civilă, convenţia matrimonială se supune unor condiţii de fond şi formalităţi, întocmai ca şi actul juridic al căsătoriei. Aceste condiţii sunt stipulate de către Codul civil şi la fel ca în cazul căsătoriei, constituie un instrumentar destul de voluminos pentru a putea fi abordat în cuprinsul acestei lucrări. Regimul matrimonial se referă la regulile de împărţire a bunurilor şi veniturilor în căsătorie între soţi, fiind un ansamblu de norme juridice care reglementează acest aspect. Principalii actori sunt soţii, dar în funcţie de situaţia particulară a fiecărui caz, pot fi implicate şi terţe persoane. În linii mari, regimul matrimonial este determinat de convenţia matrimonială. Cu alte cuvinte, convenţia matrimonială stabileşte regimul matrimonial care va funcţiona din momentul încheierii căsătoriei. Menţionez că în cazul regimului matrimonial al comunităţii legale nu este nevoie să se încheie o convenţie matrimonială. Regimul Teodor Bodoaşcă, Aurelia Drăghici, Ioan Puie, Iulian Maftei, Dreptul familiei, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 123. 1

55

matrimonial trebuie precizat prin declaraţia de căsătorie sau prin convenţie matrimonială. De la data depunerii declaraţiei de căsătorie până la încheierea acesteia, regimul matrimonial se poate schimba prin convenţie, dacă soţii se răzgândesc în privinţa acestuia. Convenţia matrimonială şi regimul matrimonial intră în vigoare în momentul încheierii căsătoriei, astfel încât orice modificare ar suferi înainte de încheierea căsătoriei este firească şi legitimă, în conformitate cu art. 336 al Codului civil. După încheierea căsătoriei, se mai pot face modificări sau chiar schimba în totalitate regimul matrimonial, atât pe cale administrativă cât şi pe cale convenţională, după art. 369 al Codului civil, dar ţinând cont şi de prevederile art. 370-372 ale aceluiaşi act normativ. În legislaţia română, regimul matrimonial este de trei feluri, fiecare distingânu-se prin deosebiri esenţiale ale raporturilor patrimoniale dintre soţi. Astfel, distingem regimul matrimonial al comunităţii legale, regimul matrimonial al comunităţii convenţionale şi regimul matrimonial al separaţiei de bunuri. Regimul matrimonial al comunităţii legale se referă, în principal, la deţinerea bunurilor şi uzul acestora în devălmăşie de către viitorii soţi, în sensul că atât locuinţa, bunurile mobile şi imobile, cheltuielile căsătoriei şi gospodărirea împreună presupun existenţa unui raport de deplină egalitate a soţilor în privinţa dispoziţiei la aceste valori patrimoniale precum şi asupra uzului acestora. Acest regim matrimonial este singurul care nu are nevoie de încheierea unei convenţii matrimoniale pentru a putea fi aplicat, în lipsa existenţei unei convenţii, aplicându-se din oficiu. Se poate deduce şi din denumirea de regim că, deşi egali în privinţa patrimoniului, soţii au obligaţia să pună interesele familiei pe primul plan, toate deciziile pe care le iau de comun acord în căsătorie urmărind acest scop. Cu alte cuvinte, regimul matrimonial al comunităţii legale se referă la obligaţiile patrimoniale ale soţilor în condiţiile egalităţii juridice a acestora în privinţa proprietăţii, veniturilor, cheltuielilor în căsătorie. Trecerea la acest regim matrimonial poate fi şi forţată în unele situaţii. De exemplu, în cazul nerespectării formelor de publicitate a convenţiei care reglementează regimul matrimonial ales, terţii nu pot formula opoziţii în legătură cu interesele lor legitime. Din acest motiv, pe cale judecătorească, se poate ca soţii să fie trataţi faţă de terţii de bună-credinţă după regimul comunităţii legale de bunuri, iar în toate celelalte cazuri, conform convenţiei matrimoniale pe care aceştia au ales-o. Regimul matrimonial al separaţiei de bunuri desemnează în principiu, aceleaşi obligaţii patrimoniale ale soţilor în raport cu interesele familiei, dar în condiţiile deţinerii de bunuri împreună pe cote-părţi. Prezentul regim matrimonial trebuie reglementat printr-o convenţie matrimonială, spre deosebire de regimul comunităţii legale. Astfel, bunurile, sub 56

acest regim matrimonial, se împart în două categorii: bunuri comune pe cote-părţi şi bunuri patrimoniale personale ale soţilor. Trebuie menţionat că şi în cazul oricărui alt regim matrimonial există bunuri patrimoniale personale, cum ar fi bunurile rezultate din profesia exercitată de unul din soţi, altele decât venitul, sau orice act de proprietate sau contract încheiat în nume propriu înainte şi după încheierea căsătoriei, actele de donaţie, fructele bunurilor proprii sau bunurile necesare îndeplinirii atribuţiilor de serviciu în plan profesional, după art. 340 din Codul civil. Un aspect relevant în cazul regimului matrimonial al separaţiei de bunuri este posibilitatea încheierii de contracte între soţi şi persoane juridice fără ca celălalt soţ să fie răspunzător de actele celuilalt. Asta presupune că în cazul regimului comunităţii legale, potrivit legii, dacă unul din soţi constată că celălalt are anumite raporturi cu terţi incluzând bunurile comune şi pune în pericol interesele familiei, poate solicita în instanţă, unilateral, prezentând motivele temeinice, schimbarea regimului matrimonial cu cel al separaţiei de bunuri. Ca şi în cazul celuilalt regim matrimonial, incidenţele juridice sunt numeroase, iar efectele acestui regim acoperă întraga problematică situaţională din punct de vedere patrimonial a soţilor aflaţi în căsătorie. Regimul matrimonial al comunităţii convenţionale se stabileşte în urma unei convenţii matrimoniale şi are caracter derogator în unele puncte de la regimul comunităţii legale. Prin acest regim, soţii pot opta să extindă bunurile comuniunii peste limitele comunităţii legale sau dimpotrivă, să restrângă comunitatea de bunuri, în funcţie de necesităţi, preferinţe şi acordul lor. De asemenea, soţii pot stabili obligativitatea acordului ambilor soţi pentru încheierea unor acte juridice de administrare cu bunuri din patrimoniul familiei. Aceste reglementări sunt prevăzute de art. 367 al Codului civil, care reglementează obiectul convenţiei matrimoniale. Alte situaţii tangente la raporturile patrimoniale între soţi, neprevăzute prin convenţie, se vor interpreta în lumina regimului matrimonial al comunităţii legale, potrivit art. 368 al aceluiaşi act normativ. Intervalul de timp în care regimul matrimonial produce efecte este de la momentul încheierii căsătoriei până la desfacerea, anularea sau încetarea acesteia. Dacă din punct de vedere al datei de când regimul matrimonial produce efecte, situaţia este univocă, încetarea producerii de efecte este relativă, fiind determinată de numeroase situaţii sau cazuri particulare. Astfel, în cazul anulării căsătoriei, se consideră că regimul matrimonial respectiv nu ar fi existat vreodată. Totuşi, în cazul soţului de bună-credinţă, până la data când hotărârea judecătorească a rămas definitivă, păstrează, potrivit art. 304 din codul civil, prerogativele aferente unui soţ. 57

Referitor la terţi, pentru aceştia, regimul matrimonial se consideră încetat în momentul publicării încetării acestuia în Registrul naţional notarial al convenţiilor matrimoniale. În acest caz, situaţia terţilor nu trebuie abordată distinct pentru că nu fac parte din părţile între care se încheie căsătoria. În cazul divorţului, regimul matrimonial încetează de la data depunerii documentelor pentru divorţ, sau dacă soţii convin, de la data separaţiei în fapt a acestora. Lichidarea bunurilor comune se poate face pe cale amiabilă sau, în caz de neînţelegere, pe cale judiciară. Revenind la problematica efectelor juridice pe care le produce încheierea căsătoriei, în continuarea acestui capitol vor fi abordate obligaţiile patrimoniale ale soţilor, atât cele generale cât şi cele modelate după incidenţa regimului matrimonial în care se încadrează. B. Independenţa patrimonială a soţilor. Un prim efect juridic de natură patrimonială care se stabileşte între soţi în urma încheierii căsătoriei este independenţa patrimonială a soţilor, stipulată prin art. 317 din Codul civil. Conform acestui articol, soţii au libertatea de a încheia orice acte juridice între ei sau cu terţe persoane. De asemenea, soţii pot face şi depozite bancare independent şi pot uza de acestea. Situaţia existenţei bunurilor proprii face obiectul regimurilor matrimoniale ale comunităţii legale şi convenţionale, pentru că în cazul separaţiei de bunuri există doar bunuri proprii şi bunuri comune pe cote-părţi. Independenţa soţilor sub aspect patrimonial este dedusă indirect, legea nespecificând în mod expres că fiecare soţ deţine în căsătorie, un patrimoniu al său, distinct de patrimoniul celuilalt soţ sau al familiei. Deducţia reiese din posibilitatea soţilor de a încheia independent acte juridice, pentru că doar o persoană cu patrimoniu poate încheia astfel de acte. Independenţa de patrimoniu a soţilor în condiţiile existenţei unei comuniuni de bunuri aflate în devălmăşie a generat confuzie şi generează în continuare prin neplasarea, concret, a unui bun la comuniune sau la patrimoniul personal al unuia dintre soţi. Ceea ce s-a schimbat faţă de vechea reglementare este posibilitatea soţilor de a încheia între ei acte juridice, art. 1307 al vechiului Cod civil interzicând aceste acte pe temeiul fraudării intereselor patrimoniale ale terţelor persoane care au încheiat acte juridice cu unul dintre soţi. C. Reprezentarea soţilor. Reprezentarea între soţi presupune existenţa unui mandat prin care unul din soţi îl împuterniceşte pe celălalt sau este împuternicit de instanţa de tutelă să îl reprezinte. Aceste aspecte sunt prevăzute de art. 314-315 şi 2015-2016 ale Codului civil şi reprezentarea se referă la toate cazurile sau situaţiile în care un soţ trebuie să îşi exercite un drept patrimonial 58

care este prevăzut sau nu de regimul matrimonial. Existenţa ideii de mandat de reprezentare generează, din alt punct de vedere, aceeaşi deducţie: cea de independenţă patrimonială între soţi, în ciuda formulărilor ambigue ale legii referitor la acest aspect. Menţionez că trebuie făcută o distincţie între mandatul de reprezentare al soţilor şi mandatul tacit al acestora, precizat în art. 345-346 ale Codului civil. Astfel, dacă mandatele de reprezentare convenţional şi judiciar au valabilitate în toate cele trei regimuri matrimoniale, mandatul tacit este valabil doar în cadrul regimului comunităţii legale. Mandatul convenţional se dă de către un soţ celuilalt soţ pentru a îl reprezenta în exercitarea unor drepturi patrimoniale, în conformitate cu regimul matrimonial în care se află. Fiind vorba totuşi despre un mandat general, restrânge dreptul soţului de reprezentare doar la acte juridice de conservare sau administrare, în conformitate cu art. 2016 al Codului civil. De exemplu, dacă soţul trebuie să încheie acte de dispoziţie a bunurilor sau să intenteze acţiuni în justiţie, nu poate să-l mandateze pe celălalt soţ pentru aceasta, dar poate să-l împuternicească în mod expres, mai ales că în situaţiile de înstrăinare sau grevare a unor bunuri este nevoie de acordul ambilor soţi. În lipsa unui termen precizat în mandat, Codul civil stabileşte o perioadă de valabilitate de 3 ani de la data intrării sale în vigoare. Mandatul judiciar se referă la situaţii în care un soţ se află în imposibilitatea de a îşi manifesta voinţa la exercitarea unui drept patrimonial sau de a-l mandata pe celălalt soţ să-l reprezinte. În aceste situaţii, potrivit art. 315 al aceluiaşi act normativ, soţul care îl poate reprezenta pe celălalt trebuie să obţină încuviinţarea instanţei de tutelă pentru a o face. Această instituţie stabileşte perioada de valabilitate, limitele şi condiţiile mandatului. Conform Codului civil, mandatul încetează când soţul reprezentat nu se mai află în situaţia care îl oprea de la exercitarea drepturilor sau a fost instituit un curator sau tutore să îl reprezinte. Precizez că, asemenea mandatului convenţional, mandatul judiciar este limitat doar la acte juridice de conservare sau administrare. Astfel, în cazul actelor de înstrăinare de bunuri sau a altora similare din punct de vedere juridic, consimţământul soţilor este imperativ. În acest caz, dacă tocmai lipsa consimţământului este cauza mandatării judiciare, singura soluţie viabilă pentru încheierea unor astfel de acte juridice rămâne instituirea unui tutore sau curator D. Obligaţia de informare între soţi. Un alt raport juridic patrimonial care ia naştere odată cu încheierea căsătoriei este obligaţia de informare a soţilor cu privire la veniturile sau datoriile sale. În acest sens, menţionez că din punct de vedere doctrinar, deşi această obligaţie este prevăzută ca fiind de natură patrimonială, s-ar încadra mai degrabă la îndatoriri nepatrimoniale între soţi. Art. 318 59

din Codul civil reglementează acest aspect, îndreptăţind soţii să solicite unul celuilalt informaţii cu privire la situaţia lor financiară. Totuşi, această prevedere a Codului civil îngrădeşte nuanţat independenţa patrimonială a soţilor şi intimitatea acestora, dar din punct de vedere al intereselor familiei, este o prevedere oportună, protejând interesele acesteia, mai ales că dreptul la informare este o cerinţă a obligaţiei de fidelitate stipulată prin art. 309 al aceluiaşi act normativ. În cazul în care soţul care solicită astfel de informaţii nu primeşte un răspuns din motive imputabile celuilalt soţ, se poate adresa instanţei de tutelă pentru a-l obliga pe acesta să răspundă solicitărilor cu documente justificative. Legiuitorul presupune că prin refuzul unui soţ de a furniza informaţii privitoare la starea sa materială, suspiciunile soţului care sesizează instanţa de tutelă sunt fundamentate. Măsura este una protectivă, contrar aparentei incursiuni în intimitatea sau patrimoniul soţului în cauză. E. Limitarea încheierii unilaterale a unor acte de dispoziţie. O altă legătură de natură patrimonială între soţi, pe care o generează încheierea unei căsătorii, este posibilitatea limitării unor acte de dispoziţie care pun în pericol grav interesele familiei. Art. 316, care constituie cadrul legal al acestui raport patrimonial, prevede că, în cazul încheierii de către o persoană a unor acte juridice care pun în pericol familia sa, soţul este îndreptăţit să solicite instanţei de tutelă restrângerea dreptului de a încheia acte juridice pentru soţul în cauză decât cu consimţământul celuilalt soţ. Precizez că gravitatea ameninţării intereselor familiei va fi evaluată de legiuitor în funcţie de particularităţile fiecărui caz în parte, excluzând situaţiile legate de locuinţa familiei, unde art. 322 din Codul civil îi obligă pe soţi să ia decizii de comun acord privind folosinţa acesteia sau înstrăinarea ei. Instanţa de tutelă poate obliga soţul care pune în pericol grav interesele familiei să încheie unele acte juridice doar cu consimţământul celuilalt soţ, contrar dispoziţiilor art. 245 din Codul civil privind mandatul tacit al soţilor. Sancţiunea poate fi prelungită, fără a depăşi doi ani, dar nu există prevederi care să oprească instituirea aceleiaşi sancţiuni după scurgerea acestei perioade, soţului recidivist. Hotărârea instanţei de tutelă se comunică în vederea efectuării formelor de publicitate, pentru a proteja interesele terţilor de bună-credinţă care urmăreau să încheie acte juridice cu soţul în cauză. F. Cheltuielile căsătoriei. Cheltuielile căsătoriei sunt reglementate de Codul civil prin art. 325-328 şi constituie un nou raport patrimonial între soţi. Fiind părţile care încheie actul juridic al căsătoriei, 60

responsabilitatea cheltuielilor căsătoriei le revine în mod firesc soţilor. Astfel, art. 325 prevede o dublă obligaţie pentru soţi, de a-şi acorda sprijin material reciproc şi de a contribui la cheltuielile căsătoriei. Deşi, aparent, cele două obligaţii par a fi sinonime, trebuie abordate separat datorită elementelor familiei pe care le înglobează. Dacă obligaţia soţilor de a-şi acorda unul altuia sprijin material îi vizează doar pe ei înşişi, prevederea referitoare la cheltuielile familiei îi include şi pe copii minori ai soţilor, precum şi cheltuielile de menaj, pentru utilităţi, renovarea locuinţei sau plata unor anumite obligaţii fiscale. Un alt argument pentru care sprijinul moral reciproc şi cheltuielile căsătoriei nu pot fi considerate una şi aceeaşi stare de fapt este condiţia de sprijin material indiferent de starea materială a soţilor, pe când în cazul cheltuielilor căsătoriei, obligaţia de întreţinere a soţului aflat în imposibilitate de a produce venituri revine celuilalt soţ, pe lângă cheltuielile aferente căsătoriei. O diferenţă semnificativă a celor două aspecte este că obligaţia de sprijin material se înscrie în solidaritatea, respectul şi afecţiunea pe care şi-o datorează soţii, iar obligaţia de a contribui la cheltuielile căsătoriei derivă din calitatea soţilor ca părţi ale încheierii căsătoriei1. În cazul în care soţii locuiesc împreună, aceste obligaţii se execută, de regulă, în natură, pe când în caz contrar, se pot executa prin echivalent bănesc. Din punct de vedere doctrinar, contribuţia soţilor la cheltuielile căsătoriei în raport cu posibilităţile fiecăruia este în incompatibilitate cu egalitatea juridică a soţilor în timpul căsătoriei, dar în acelaşi timp firească, deoarece sunt situaţii când unele persoane se află în imposibilitatea de a contribui efectiv la cheltuielile căsătoriei, neluând în calcul diferenţele mari de venituri din unele cazuri. Art. 326 din Codul civil prevede că munca în gospodărie a soţilor reprezintă cheltuieli ale căsătoriei. Prin acest aspect, se poate concluziona că nu există situaţii când un soţ nu participă cu desăvârşire la cheltuielile căsătoriei, dar rămâne valabilă contribuţia inegală la acestea. Reglementările privind munca în gospodărie rămân valabile în cadrul oricărui regim matrimonial. Veniturie din profesie creează ambiguitate privind felul contribuţiei soţilor prin venit la cheltuielile căsătoriei. Astfel, art. 327 din Codul civil prevede libertatea soţilor de a câştiga venituri din profesie şi de a uza în mod liber de acestea. Menţionez că acest articol se află în concordanţă cu art. 317 privind independenţa patrimonială a soţilor şi în concurs cu art. 341, privind clasificarea venitului din profesie în categoria bunurilor comune din comunitate. Caracterul referinţei speciale al art. 341 îi dau prioritate de aplicare când intră în concurs cu prevederi generale. Teodor Bodoaşcă, Aurelia Drăghici, Ioan Puie, Iulian Maftei, Dreptul familiei, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 119. 1

61

Această regulă poate fi exceptată în cazul regimului matrimonial al separaţiei de bunuri, dar şi în cazul restrângerii corespunzătoare a comunităţii, în cazul regimului comunităţii convenţionale, iar aceste excepţii nu se datorează aplicării art. 327, ci aplicării prevederilor convenţiilor matrimoniale. Consider că prevederile art. 327, pentru a nu fi lipsite de substanţă legislativă, ar putea fi interpretate ca libertatea soţului de a opta în mod liber pentru o profesie şi a o exercita. Art. 353-354 ale aceluiaşi act normativ protejează interesele familiei, interzicând sau limitând urmărirea bunurilor comune precum şi a veniturilor din profesie de către creditori. Răspunderea pentru datoriile comune ale soţilor este prevăzută în art. 351, dar legea este elaborată de aşa manieră în art. 353-354, încât limitează solicitările creditorilor la măsura strict necesară acoperirii cheltuielilor acestora. Refreritor la cheltuielile căsătoriei, o prevedere legislativă cu caracter de noutate în România constituie art. 328 din Codul civil, care prevede dreptul de compensaţie pentru persoana care, depăşindu-şi obligaţiile patrimoniale în căsătorie, îşi ajută soţul prin participare în pregătirea sa profesională, determinând îmbogăţirea acestuia. Dreptul la compensaţie presupune îndeplinirea simultană a trei cerinţe: o participare efectivă a persoanei în pregătirea profesională a soţului, îmbogăţirea respectivului soţ şi depăşirea obligaţiilor patrimoniale în ajutorul acordat1. Menţionez că este dificil de dovedit dacă, în acest caz, soţul care ar trebui să beneficieze de compensaţie şi-a adus aportul în realizarea profesională a celuilalt sau şi-a depăşit atribuţiile pe care le incumbă calitatea de soţ. În temeiul actelor normative în vigoare, sprijinul soţilor este necondiţionat, nedozat, astfel încât nu se poate stabili cu exactitate care a fost contribuţia şi ce compensaţie ar trebui dată. În acest sens sunt valabile dispoziţiile Codului civil rezervate îmbogăţirii fară justă cauză. În cazul în care susţinerea persoanei faţă de soţ a fost reglementată printr-un act cu titlu oneros, despăgubirea acesteia poate fi făcută pe cale judiciară, fără să se ia în considerare art. 328. G. Locuinţa familiei. O altă relaţie juridică patrimonială între soţi o constituie locuinţa familiei şi bunurile care o mobilează şi decorează. În viziunea legiuitorului, locuinţa familiei, precum şi celelalte elemente accesorii la aceasta, sunt vitale pentru funcţionarea relaţiilor de familie şi existenţa unui climat specific. În acest sens, instrumentarul prevederilor legale este direcţionat spre

Teodor Bodoaşcă, Aurelia Drăghici, Ioan Puie, Iulian Maftei, Dreptul familiei, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 121. 1

62

limitarea sau oprirea încheierii de acte juridice între un soţ şi terţi, în favoarea încheierii unor asemenea acte de către ambii soţi, de comun acord. Raporturile soţilor în legătură cu locuinţa şi bunurile aferente acesteia sunt reglementate de art. 321-324 ale Codului civil, aplicabile indiferent de regimul matrimonial în care se află soţii. Astfel, indiferent de situaţia juridică a locuinţei familiei, aceasta este supusă unei afectaţiuni aparte prin folosirea acesteia de către toţi membrii familiei. Prin situaţie juridică a locuinţei se înglobează cazurile când un singur soţ este proprietar exclusiv al imobilului, este unicul beneficiar al unui contract de închiriere, indiferent dacă a fost încheiat înainte de căsătorie. Acelaşi tratament juridic se va aplica, în temeiul Codului civil, şi bunurilor care mobilează şi utilează locuinţa. În scopul de a proteja interesele familiei, oricare dintre soţi poate solicita înscrierea imobilului în cartea funciară ca locuinţă a familiei, indiferent dacă este sau nu proprietarul imobilului respectiv. În acest caz, dacă fără consimţământul soţului, o persoană a încheiat acte juridice de natura dispoziţiei locuinţei sau obiectelor din ea, celălalt soţ poate solicita anularea actului astfel încheiat. În cazul în care locuinţa familiei nu a fost consemnată în cartea funciară ca atare, nu se poate solicita anularea actului încheiat decât dacă se dovedeşte că terţul parte contractantă a cunoscut destinaţia imobilului pe altă cale. Totuşi, soţul nedreptăţit poate solicita dauneinterese în această situaţie. Încheierea unor acte juridice de natură să înstrăineze locuinţa de familie nu este în toate situaţiile contrară intereselor familiei. De exemplu, dacă soţul doreşte schimbarea unei locuinţe cu alta care întruneşte condiţii mai bune de trai şi are nevoie de banii proveniţi din vânzarea locuinţei actuale, refuzul celuilalt soţ de a se încheia actele juridice respective poate fi neîntemeiat. În acest caz, pentru a încheia singur astfel de acte juridice, persoana trebuie să obţină de la instanţa de tutelă autorizaţia încheierii actului, pe baza motivelor temeinice. În cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ, locuinţa de familie va putea fi folosită în funcţie de înţelegerea foştilor soţi sau de instanţa de judecată. Menţionez că legiuitorul va ţine seama, în elaborarea unei astfel de hotărâri de următoarele aspecte, în ordinea priorităţilor: interesul superior al copilului, culpa şi posibilităţile locative ale soţilor, în conformitate cu prevederile Codului civil. Un alt aspect relevant referitor la locuinţa familiei este că aceasta nu se confundă cu domiciliul soţilor, aşa cum este în cazul copiilor minori. De asemenea, se impune precizarea că locuinţa familiei, în cazul în care soţii nu locuiesc împreună, este cea a soţului unde se află copii. Prevederile Codului civil referitor la locuinţa de familie şi raporturile patrimoniale pe care le generează între soţi sunt imperative, soţii neputânu-se deroga de la ele. 63

În mare parte, efectele patrimoniale ale încheierii căsătoriei se referă la obligaţiile referitoare la locuinţa familiei, cheltuielile căsătoriei, obligaţia de sprijin material a soţilor, clasificarea bunurilor ca fiind personale sau comune, folosinţa acestora sau limitarea încheierii unor acte de dispoziţie cauzate de statutul de persoană căsătorită. Efectele căsătoriei, atât cele nepatrimoniale cât şi cele patrimoniale sunt direcţionate pe ideea ocrotirii familiei din punct de vedere legal, iar legătura dintre acestea este că substanţa juridică a îndatoririlor nepatrimoniale constituie fundamentul obligaţiilor patrimoniale, în ciuda faptului că ultimul domeniu este mai voluminos ca text juridic.

64

3. Elemente de concordanţă şi discordante între condiţiile încheierii căsătoriei şi prevederile Codului civil

3.1 Existenţa situaţiilor asemanatoare căsătoriei, însa neasimilate acesteia Familia este unitatea structurală şi funcţională a societăţii din toate punctele de vedere. Pilonul pe care se bazează noţiunea de familie este instituţia căsătoriei, fiind actul juridic constitutiv al acesteia. Încheierea căsătoriei ar trebui să fie o etapă definitorie în viaţa fiecărei persoane, care, astfel, contribuie la progresul social în general. Instituţia căsătoriei se bazează pe dreptul fiecărei persoane de a se căsători, drept recunoscut atât de legislaţia statului român, cât şi de alte acte normative internaţionale. Fiind vorba despre un drept, este posibil ca persoanele să îl exercite sau nu, asta neînsemnând neapărat că respectivele persoane nu îşi organizează viaţa privată într-un mod similar căsătoriei. Ideea de a încheia un act juridic generator de îndatoriri nepatrimoniale şi obligaţii patrimoniale, precum şi alte consecinţe juridice care se nasc în urma statutului de persoană căsătorită, la care se adaugă alte inconveniente cauzate de respectarea unor condiţii de fond şi de formă influenţează o masă considerabilă de oameni să aleagă o altă formă de trai similară căsătoriei. Exemple de astfel de forme de trai sunt logodna sau concubinajul. Menţionez că, având în vedere importanţa pe care o are familia la nivelul societăţii, atât din punct de vedere al timpului prezent, cât şi al viitorului apropiat şi îndepărtat, legiuitorul, îmbrăcând în acest caz forma statului, nu îşi poate permite să fie spectator în desfăşurarea vieţii de familie. Din acest motiv, consider că este imperativ necesar existenţa unui pachet legislativ care să reglementeze raporturile dintre membrii familiei, fără a leza însă intimitatea mediului privat. Scopul cadrului legislativ la care fac referire este de a ocroti familia. Din acest punct de vedere, persoanele care înţeleg esenţa vieţii de familie şi raportarea la societate nu au nici o reţinere în a întemeia legal o familie prin încheierea căsătoriei. Totuşi, la nivelul societăţii, în funcţie de preferinţele persoanelor care o alcătuiesc dar şi în funcţie de constrângerile obiective sau subiective, unii optează pentru alte forme de trai. Diferenţa între acestea şi căsătorie este că cea din urmă este producătoare de efecte juridice, prin prisma ocrotirii acestei instituţii de către stat, pe când în cazul celorlalte variante nu există raporturi juridice decât în puţine cazuri deosebite. A. Logodna Logodna reprezintă promisiunea solemnă între două persoane de sex opus de a se căsători una cu cealaltă în viitor. Reglementarea logodnei se regăseşte, cu titlu de noutate, în 65

cuprinsul art. 266-270 ale Codului civil, vechea reglementare neavând în componenţă dispoziţii referitoare la această stare de fapt. După acest act normativ, dispoziţiile privitoare la condiţiile de fond ale căsătoriei sunt aplicabile şi logodnei, mai puţin cele privitoare la avizul medical şi autorizaţia instanţei de tutelă. Consider că această prevedere este instituită pentru ca relaţia logodnicilor să fie în concordanţă cu bunele moravuri, chiar dacă nu este purtătoare de efecte juridice. De exemplu, este neconform cu valorile sociale logodirea unei persoane căsătorite, chiar dacă se află în proces de divorţ, iar logodirea între rude în gradul prohibit de lege stârneşte cu siguranţă indignare publică. Promisiunea reciprocă de căsătorie nu fundamentează încheierea acesteia, persoanele având dreptul de a se căsători fără să fie neapărat logodite. De asemenea, logodna nu este supusă nici unei condiţii de formă şi poate fi dovedită cu orice mijloace de probă, dar din punct de vedere sociologic poate reprezenta trecerea de la celibat la căsătorie. Cu alte cuvinte, logodna este o relaţie în care persoanele se cunosc, iar dacă rezultatul cunoaşterii nu este satisfăcător, nu se va proceda la încheierea căsătoriei. Întinderea în timp a logodnei nu este reglementată, iar în cazul convieţuirii logodnicilor o perioadă relativ lungă de timp, logodnicii pot fi în acelaşi timp şi concubini. Ca şi în cazul căsătoriei, logodnicii trebuie să obţină încuviinţarea părinţilor în cazul lipsei capacităţii depline de exerciţiu, numai că spre deosebire de căsătorie, unde încuviinţarea trebuie prezentată ofiţerului de stare civilă, în cazul logodnei aceasta se poate da fie verbal, fie în scris,legea fiind maleabilă în acest caz. De asemenea, consimţământul la logodnă trebuie să fie exprimat în anumite condiţii ca şi consimţământul la căsătorie, cu deosebirea că îi vizează doar pe cei în cauză, fără îndeplinirea unor condiţii de formă. Fiind un pas premergător căsătoriei, logodna trebuie să îmbrace oarecum condiţiile necesare încheierii unei căsătorii, în ciuda lipsei de substanţă a statutului civil în legătură cu relaţia. În cazul disoluţiei logodnei, caracterizată prin neîndeplinirea promisiunii de a se căsători, iau naştere două obligaţii patrimoniale, potrivit art. 268-269 ale Codului civil. Acestea sunt obligaţia restituirii darurilor şi plata unor despăgubiri de către persoana care, rupând logodna, cauzează prejudicii celeilalte părţi. În cazul încetării logodnei prin decesul uneia din persoane, nu mai există aceste obligaţii. Disoluţia logodnei, nesupunându-se nici unei formalităţi, poate fi dovedită cu orice mijloace de probă. Refuzul logodnicului de reacredinţă nu poate fi sancţionat pentru că promisiunea de căsătorie nu îmbracă forma unui contract, în ciuda aparenţelor, ci reprezintă o încercare de formare a unei familii prin încheierea unei eventuale căsătorii. Logodna nu este limitată în timp, putând dura perioade relativ lungi. Menţionez că în cazul convieţuirii logodnicilor o perioadă relativ lungă de timp, aceştia devin concubini, 66

potrivit prevederilor legale. În cazul în care convieţuirea nu face obiectul logodnei, din diferite motive, iar logodnicii au relaţii bazate pe ceea ce ar trebui să cuprindă raporturile nepatrimoniale între soţi, consider că această formă de trai este, indiscutabil, distinctă de celibat, urmărindu-se crearea unei familii în momentul apariţiei conjuncturii favorabile încheierii căsătoriei. Prin conjunctură fac referire la existenţa unei locuinţe a familiei şi la existenţa veniturilor pentru susţinerea cheltuielilor într-o eventuală căsătorie.

B. Concubinajul Concubinajul reprezintă acea situaţie de fapt, în cadrul căreia, prin acordul de voinţe între un bărbat şi o femeie, necăsătoriţi între ei sau cu alte persoane, cu respectarea ordinii publice şi a bunelor moravuri, sunt stabilite raporturi nepatrimoniale şi patrimoniale asemănătoare celor dintre soţi, caracterizate prin notorietate şi stabilitate într-o perioadă relativ îndelungată de timp.1 Astfel, concubinajul, denumit generic şi „căsătorie nelegitimă”, este o legătură de fapt, nu una juridică. Condiţiile concubinajului trebuie să cuprindă un consimţământ al concubinilor, să nu încalce dreptul altor persoane, ordinea publică şi să nu fie fundamentat pe o cauză ilicită. De exemplu, relaţiile sexuale cu minori, rude în grad prohibit de lege sau violul, împreună cu alte infracţiuni sau abateri similare, nu pot fi săvârşite sub paravanul concubinajului. Legislaţia română nu interzice concubinajul, dar indiferent de întinderea acestuia în timp, nu i se pot aplica aceleaşi dispoziţii ca în cazul căsătoriei. În acest sens, trebuie menţionat că această stare de fapt produce doar efecte juridice prevăzute expres de lege, cu o singură excepţie: raporturile juridice dintre părinţi şi copii lor. Referitor la raporturile juridice în general, se aplică principiul libertăţii actelor juridice civile. Dintre prevederile legislative în care se poate încadra şi concubinajul, art. 27 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 114/1996 prevede că, în cazul părăsirii unei persoane pentru doi ani consecutiv, a imobilului în care locuia cu chirie, celelalte persoane beneficiare ale contractului de chirie pot locui în acelaşi imobil. De asemenea, art. 4 din Legea nr. 217/2003 privind combaterea violenţei în familie, prevede că domeniul de aplicare se extinde şi în cazurile existenţei relaţiilor similare soţilor sau cele dintre părinţi şi copii. În mod similar, art. 118 alin. (3) din Codul penal, emite dispoziţii de extindere a confiscării pentru persoanele care au raporturi asemănătoare soţilor cu individul anchetat. Ca şi efecte ale concubinajului, precizez că nu este obligatorie coabitarea şi situaţia bunurilor dobândite în timpul concubinajului este incertă, de cele mai multe ori bunurile fiind Teodor Bodoaşcă, Aurelia Drăghici, Ioan Puie, Iulian Maftei, Dreptul familiei, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 35. 1

67

proprietate comună, sub rezerva dovedirii. De asemenea, concubinajul poate crea vocaţie succesorală în cazul existenţei unui testament. Neexistând obligaţie de a contribui la cheltuielile gospodăreşti, se poate aprecia că între concubini operează principiul îmbogăţirii fără just temei. Concubinajul mai poate da posibilitatea obţinerii unei pensii dacă perioada de concubinaj este de cel puţin un an, în cazul decesului unui concubin.1 Un aspect relevant din punct de vedere al ambiguităţii juridice referitor la concubinaj este că relaţia aceasta îi îndreptăţeşte pe terţi să urmărească bunurile oricărora dintre ei, în calitate de codebitori solidari. Acest aspect este contrazis de art. 1445 al Codului civil, care prevede că solidaritatea între debitori nu este prezumtivă, trebuind stipulată în mod expres prin convenţie. În cazul soţilor, terţii ar avea motiv temeinic de urmărire a bunurilor şi nu pot invoca eroarea privind statutul civil al concubinilor, pentru că, potrivit legii, căsătoria este supusă unor forme de publicitate tocmai pentru a fi opozabilă terţilor. Concubinajul reprezintă o tendinţă în ascensiune pentru organizarea vieţii private, în concurenţă cu forma legală, căsătoria. Acest aspect atrage opinii contrare atât în rândul populaţiei, cât şi pentru specialişti în domeniul dreptului familiei. Astfel, unele opinii sunt de maniera introducerii concubinajului în cadrul dispoziţiilor Codului civil, sau sub incidenţa expresă a unei legi, după modelele altor legislaţii cum ar fi cele din Franţa, Marea Britanie, Olanda sau Danemarca. Argumentele pe care se bazează această formulare sunt numărul mare şi în creştere a situaţiilor de concubinaj, care generează viduri legislative de maniera să nu „ocrotească” familia, ca în cazul căsătoriei. Pe de altă parte, sunt voci care susţin că legalizarea sau liberalizarea concubinajului ar fi o lovitură gravă de imagine adusă instituţiei căsătoriei, şi altfel de solicitări de forme de trai, în condiţiile existenţei uneia legale, apare ca nefondată sau, mai mult, consecinţă a scăderii calităţii educaţiei pentru generaţiile viitoare. Consider că instituţia căsătoriei trebuie să rămână singura formă legală de organizare. Acest aspect este benefic atât pentru persoană, potrivit valorilor sociale şi de mediu ambiant, familiei, prin garanţia ocrotirii de către Constituţie şi alte acte normative, şi statului, prin crearea unei evidenţe şi asigurarea progresului social în toate formele de manifestare. 3.2 Condiţiile legale ale căsătoriei -între ajutor şi piedică. Condiţiile de validitate ale căsătoriei, atât sub aspectul condiţiilor de fond cât şi a formalităţilor caracteristice, au rolul de a norma instituţia căsătoriei şi de a îi defini esenţa pentru a fi conformă cu necesităţile individului pe de o parte, şi cu cerinţele sociale, pe de altă

1

Ioan Chelaru, Căsătoria şi divorţul, Editura ACTEON A92, p. 56.

68

parte. Dintr-o anumită perspectivă, modul de îndeplinire al condiţiilor, dovada îndeplinirii acestora în mod simultan şi numărul cerinţelor de îndeplinit sunt de natură să formuleze ideea de birocraţie asociată încheierii unei căsătorii. Menţionez că toate condiţiile necesare a fi îndeplinite pentru a fi încheiată o căsătorie valabilă reprezintă o necesitate în contextul în care căsătoria este un act juridic încheiat pe viaţă, prin care soţii îşi exprimă consimţământul ca viaţa lor privată să fie supusă unor raporturi juridice care dau naştere la drepturi, îndatoriri şi obligaţii prevăzute de norme legale. Îndeplinirea lor simultană sunt dovada că soţii doresc încheierea unei căsătorii între ei şi în acelaşi timp un test al legalităţii relaţiei, pentru a fi înglobată în ansamblul societăţii, cu tot ceea ce implică ea. Referitor la încheierea căsătoriei, legislaţia este astfel întocmită încât să corespundă cu necesităţile individuale ale soţilor, având un caracter protectiv, în ciuda aparenţei birocratice. Din acest punct de vedere, consider că prevederile care stipulează condiţiile încheierii unei căsătorii, precum şi efectele juridice pe care aceasta le naşte constituie un ajutor dat direct soţilor şi indirect, dar în principal, familiei. Perspectiva condiţiilor încheierii unei căsătorii şi a efectelor produse de căsătorie ca piedici este dată nu de aspectul birocratic, dar de unele omisiuni legislative, prevederi legale care intră în concurenţă una cu cealaltă, atribuţii ale soţilor clasificate în altă categorie decât cea în care ar trebui să se încadreze sau exprimări folosite în actele normative care pot duce la interpretarea eronată a textelor respective. De asemenea, deşi cadrul legislativ este formulat încât să acopere întreaga gamă de incompatibilităţi la căsătorie, unii specialişti în dreptul familiei susţin că pachetul legislativ român mai trebuie adaptat cerinţelor actelor normative internaţionale, pentru a nu intra în coliziune cu alte legislaţii. Concret, prin omisiuni legislative se poate face referire la inexistenţa unei vârste maxime pentru căsătorie sau a unei limite de vârstă maxim admise între soţi. De asemenea, un exemplu de ambiguitate în exprimarea actelor normative îl constituie referirea la persoane prin termenul de „soţi” într-un context în care ar trebui să se exprime folosind termenii „bărbatul şi femeia”. Menţionez că în acest caz, se poate interpreta că se pot căsători şi persoane de acelaşi sex, aşa cum prevăd alte legislaţii naţionate care se bazează tocmai pe această ambiguitate. Consider că, prin esenţa ei, obligaţia de informare a soţilor, stipulată prin art. 318 din Codul civil, ar trebui să constituie o îndatorire nepatrimonială, nu o obligaţie patrimonială. În aceeaşi manieră, comunicarea stării de sănătate a soţilor ar trebui să se încadreze la condiţii de fond în încheierea căsătoriei, potrivit vechii reglementări, nu la formalităţi, conform reglementării actuale. 69

Legislaţia dreptului familiei privitor la încheierea căsătoriei este formulată de aşa manieră încât să vină în ajutorul individului şi al societăţii. Condiţiile de validitate ale căsătoriei constituie un ajutor dat persoanelor, în particular şi societăţii în general, pentru existenţa compatibilităţii între mediile celor două elemente: cel privat şi cel public. Familia ca formă de organizare a existat din cele mai vechi timpuri, iar existenţa căsătoriei a depins în mod direct de familie. De aceea, piedicile la care se face referire sunt din perspectiva exclusivă a cadrului legislativ, care, datorită încercărilor constante ale oamenilor de a denatura esenţa unei familii, încearcă să conserve instituţia căsătoriei aşa cum îşi are natura.

3.3 Elemente discordante referitoare la legi Familia reprezintă pilonul principal pe care se bazează structura unei societăţi. Din acest punct de vedere, raporturile de familie trebuie normate astfel încât săfie compatibile cu valorile dezirabile ale societăţii. De aceea, în fiecare stat există un cadru legislativ care are rolul de a legaliza relaţiile familiale pentru a intra sub incidenţa legală în scop protectiv, dar şi normativ. O primă condiţie pentru ca relaţiile de familie să intre sub incidenţa legilor este încheierea căsătoriei între soţi, supusă unor condiţii şi termene. Caracterul vast şi complex specific raporturilor juridice ale soţilor, precum şi dinamismul societăţii, care acceptă treptat tot mai nuanţat alte forme de trai similare căsătoriei, colaborate cu intenţia legiuitorului de ţine pasul şi de a controla acest domeniu, dă naştere, în mod evident, unor elemente discordante din punct de vedere legislativ. În măsura în care aceste elemente sunt identificate, vor fi abordate în cuprinsul acestui subcapitol. Astfel, un prim element de neconcordanţă între lege şi actul juridic al căsătoriei este lipsa unei limite maxime de vârstă şi a unei diferenţe maxime de vârstă pentru soţi. Scopul căsătoriei este întemeierea unei familii, conform art. 259 alin. (2), acest aspect implică procrearea şi creşterea copiilor. În cazul persoanelor cu vârstă înaintată, acest lucru nu mai este posibil, iar în cazul în care este vorba de copiii soţilor din căsătorii anterioare, există rezerve în privinţa gospodăririi împreunăa soţilor. Concret, doi oameni înaintaţi în vârstă, presupunând bătrâneţe extremă, dacă au copii, cel mai probabil aceştia nu au nevoie de întreţinere, fiind normal să aibe propria familie. Astfel, căsătoria întemeiază o familie în care părinţii se află în imposibilitatea de a exercita dreptul de creştere şi educare a copiilor, potrivit art. 48 alin. (1) din Constituţie şi art. 258 alin. (1) din Codul civil. De asemenea, adopţia ar crea numeroase rezerve privind capacitatea soţilor de a se putea ocupa, fizic, de creşterea şi educarea copiilor. 70

De asemenea, presupunând că unul din soţi are triplul vârstei celuilalt sau mai mult, situaţie perfect legală din acest punct de vedere, există rezerve serioase privitor la gospodărirea împreună a soţilor, la procreare sau aplicarea în fapt a egalităţii juridice în raporturile de familie. În aceeaşi manieră, la nivel social, încheierea căsătoriei are imaginea unei uniuni între persoane relativ tinere, care întemeiază o familie. În orice alt caz referitor la vârstă, reacţia ar fi, bineînţeles, de reţinere şi dezaprobare. Această situaţie neobişnuită, dar legală, ar trebui să nu fie acceptată chiar şi în cazul concubinilor ajunşi la bătrâneţe extremă şi doresc să-şi oficializeze relaţia, din motivul adoptării unei alte forme de trai neprevăzute de lege, colaborat cu intenţia de căsătorie din alte motive decât întemeierea familiei. Argumentele prezentate nu fac obiectul unei discriminări atât timp cât au temei legal şi sunt conforme cu bunele moravuri. Consider că legiuitorul nu a abordat această problematică datorită incidenţei unor legi privind discriminarea şi restrângerea abuzivă a unor drepturi, colaborată cu lipsa unei prevederi internaţionale specifice. Acest lucru nu ar trebui să împiedice formularea unui text legislativ care să trateze corespunzător acest aspect, în deplină concordanţă cu bunele moravuri în principal, şi cu actele normative interne şi internaţionale în general. Un alt aspect relevant în privinţa elementelor de concordanţă şi discordante dintre legi este situaţia persoanei văduve care se recăsătoreşte şi ulterior căsătoriei se anulează hotărârea judecătorească declarativă de moarte pentru soţul din prima căsătorie. În acest caz, Codul civil stipulează, prin art. 293 alin.(2), valabilitatea celei de-a doua căsătorii şi desfacerea primeia în data încheierii celei de-a doua, dacă soţul în cauză este de bună-credinţă. Menţionez că în acest caz, o soluţie potrivită din punct de vedere doctrinar ar fi anularea celei de-a doua căsătorii. După cum există bună-credinţă pentru „soţul recăsătorit”, există bună-credinţă şi de cealaltă parte şi, în plus, respectarea principiului retroactivităţii nulităţii căsătoriei susţine acest punct de vedere la nivel juridic. Un alt aspect problematic îl constituie natura legilor care precizează condiţia diferenţierii sexuale a soţilor. Codul civil prevede în mod expres căsătoria dintre un bărbat şi o femeie, în art. 259 alin. (1)-(2) şi art. 277 alin (1), în timp ce Constituţia României prevede, prin art. 48 alin (1) „căsătoria între soţi”. Această situaţie poate constitui, pentru persoanele interesate, temei de a acţiona în instanţă pentru neconstituţionalitatea Codului civil, care ar restrânge în mod abuziv exercitarea unor drepturi fundamentale stipulate în Constituţie. Alte acte normative internaţionale precum art.12 din Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, paragr. 1 teza I din preambulul la Convenţia O.N.U., art. 23 paragr. 2 al Pactului internaţional cu privire la drepturile civile şi politice sau art. 16, paragr. 1, teza I din Declaraţia universală a drepturilor omului prevăd univoc dreptul bărbatului şi 71

femeii de a se căsători. Cu toate acestea, art. 48 alin. (1) din Constituţie are prioritate de aplicare, potrivit art. 20 al aceleiaşi legi. Această problematică este una pur teoretică, în România neexistând precedente de acest fel. Diferenţierea de sex este o condiţie de fond de la care nu se poate deroga nimeni, în ciuda permisivităţii altor legislaţii naţionale în acest sens. Un alt element problematic îl constituie aprobarea căsătoriei de către Ministrul Apărării Naţionale în cazul cadrelor militare. Această cerinţă este justificată din perspectiva securităţii naţionale, dar nu se încadrează, ca termen calendaristic, în condiţiile încheierii unei căsătorii. Concret, căsătoria se poate încheia la 10 zile de la data depunerii declaraţiei de căsătorie, dar fără a depăşi 30 de zile. Aprobarea ministrului nu poate veni în termen de 10 zile datorită formalităţilor ce se impun pentru darea acestei aprobări: întocmirea unui raport de către solicitant şi înaintarea lui, ierarhic, la eşaloanele superioare până la instituţia ministerială. Consider că această situaţie nu reprezintă neapărat o discordanţă, ci doar un inconvenient, pentru că declaraţia de căsătorie poate fi reînnoită, iar încheierea căsătoriei la peste 30 de zile de la data declaraţiei de căsătorie nu o face anulabilă, dar sancţionează ofiţerul de stare civilă. O altă situaţie discordantă referitoare la legile aplicabile în dreptul familiei se referă la existenţa discernământului pentru un consimţământ valabil. Conform art. 276 din Codul civil, nu se pot căsători alienatul mintal şi debilul mintal. Pentru a clarifica termenii de alienaţie mintală şi debilitate mintală, art. 211 al Legii nr. 71/2011 îi defineşte, generând ambiguitate privind caracterul ştiinţific al legii. În primul rând, în doctrină, s-a stabilit că este alienată mintal persoana care suferă de boli psihice care îi anulează discernământul, cum ar fi oligofrenie de gradul I, schizofrenie paranoidă, debilitate mintală şi tulburări de tip maniacal 1. Se observă cum termenul de alienaţie mintală, incluzându-l pe cel de debilitate, creează o exprimare cu caracter pleonastic al legilor analizate. În al doilea rând, în limbajul medical de specialitate, handicapul psihic este o consecinţă a unei boli psihice, iar art. 211 al Legii nr. 71/2011, în încercarea de a defini alienaţia mintală şi debilitatea mintală, pune semnul egalităţii juridice între boală şi handicapul pe care îl provoacă. Consider că din punct de vedere al consecinţelor juridice pe care le provoacă, atât legea menţionată cât şi Codul civil, este irelevantă modalitatea actuală de formulare. Necesitatea modificării textelor respective derivă din caracterul intrinsec al legilor, bazate pe fundamente ştiinţifice.

Teodor Bodoaşcă, Aurelia Drăghici, Ioan Puie, Iulian Maftei, Dreptul familiei, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p.54. 1

72

Un alt aspect ambiguu din punct de vedere legal este schimbarea numelui de familie în timpul căsătoriei. Art. 311 din Codul civil prevede că un soţ îşi poate schimba numele de familie în timpul căsătoriei pe cale administrativă doar având consimţământul celuilalt soţ. Acelaşi Cod prevede, prin art. 473 alin. (4), că dacă un soţ este adoptat şi poartă un nume comun cu celălalt soţ, poate lua numele adoptatorului numai cu consimţământul celuilalt soţ. Legea nu prevede cazul în care, deşi căsătoriţi, soţii poartă nume diferite. Această omisiune este de natură să creeze confuzii privind prioritatea de aplicare a articolelor Codului civil, orice decizie luată în acest sens neavând consistenţă din punct de vedere legal. O altă situaţie de incompatibilitate privind încheierea căsătoriei îl constituie sfera limitată a situaţiilor catalogate vicii de consimţământ. Art. 298 stabileşte că viciile de consimţământ sunt dolul, eroarea şi violenţa. Încheierea căsătoriei se face pe baza exercitării unui drept fundamental, în deplină cunoştiinţă de cauză, pe baza consimţământului. Concret, o persoană se căsătoreşte pentru că aşa consimte, pe baza informaţiilor şi faptelor în legătură cu partenerul pe care le consideră necesare într-o căsnicie. Prin formularea art. 298, se omit unele situaţii care ar trebui considerate vicii de consimţământ şi pot anula căsătoria. De exemplu, nu constituie viciu de consimţământ eroarea privind starea materială a partenerului, vârsta acestuia sau existenţa unor trăsături, calităţi sau însuşiri. Consider că aceste aspecte sunt relevante în lumina jurisprudenţei dreptului familiei, pentru că pot determina o decizie, afectând consimţământul în mod direct, persoana fiind liberă să se căsătorească după propriile preferinţe şi standarde. Art. 2586 al Codului civil prevede, în cazul căsătoriei cu elemente de extraneitate, că încheierea acesteia este reglementată, ca şi condiţii de fond, de legislaţia ţării unde se oficiază. În cazul existenţei unor impedimente neprevăzute de legislaţia română, acestea se vor înlătura dacă se oficiază căsătoria pe teritoriul României şi unul din viitorii soţi are cetăţenia română. Consider că această prevedere este una discriminatorie privind dreptul persoanei de a se căsători în mod liber. De exemplu, dacă doi cetăţeni străini sau apatrizi se stabilesc în România, fără a avea dublă cetăţenie, şi doresc să se căsătorească, să întemeieze o familie în România, nu o pot face. În acest sens, poate un cuplu chinez doreşte să aibe mai mulţi copii, iar politica statului lor este restrictivă în acest sens din anul 1979. De asemenea, dacă un cuplu străin consideră că legislaţia română le este mai favorabilă din punct de vedere familial, ar trebui să aibe libertatea să se căsătorească în România până la obţinerea cetăţeniei române. Bineînţeles, această problemă trebuie condiţionată de o eventuală şedere în România, obţinerea ulterioară a cetăţeniei şi întemeierea unei familii în ţară. Altfel, se pot încheia căsătorii între cetăţeni străini de către misiunile diplomatice române, după condiţiile române, generând un haos legislativ prin coliziunea şi întrepătrunderea efectelor juridice ale 73

legislaţiilor concurente. Problematica, în acest caz, ar trebui abordată de maniera înlăturării caracterului discriminatoriu al articolului respectiv şi armonizării situaţiei cu actele normative în vigoare. De asemenea, prevederile art. 317 din Codul civil, privind independenţa patrimonială a soţilor, sunt de natură să genereze controverse. Astfel, cu titlu de noutate în actuala reglementare a dreptului familei, soţii pot încheia acte juridice unul cu celălalt. Ambiguitatea derivă din posibilitatea încheierii de acte juridice cu bunuri din comunitate între soţi, legea nefiind restrictivă în acest sens. În cazul regimului separaţiei de bunuri, nu ar mai exista această neclaritate. Un exemplu de consecinţe ar fi că, pentru ca unele bunuri comune să nu vină în tangenţă cu acţiunea de urmărire a bunurilor, acestea se pot transfera din patrimoniul comunitar în cel personal al unui soţ, aceste acte având tentă evazivă de la îndeplinirea unor obligaţii externe comune. Un alt articol din Codul civil care generează controverse este art. 360, privind statutul bunurilor în cazul regimului matrimonial al separaţiei de bunuri. Alin. (2) prevede condiţiile de lichidare a acestui regim matrimonial. Astfel, dacă prin convenţie matrimonială nu s-au stipulat clauze privind calcularea creanţei de participare, atunci aceasta va reprezenta jumătate din diferenţa valorică dintre cele două mase de achiziţii nete şi va fi datorată de către soţul a cărei masă de achiziţii nete este mai mare, putând fi plătită în bani sau în natură1. Aceste aspecte legale care se bazează în principal pe achiziţii în lichidarea regimului matrimonial al separaţiei de bunuri pot fi proprii unui al patrulea regim matrimonial, cel al „achiziţiilor”, în condiţiile în care în România există trei regimuri matrimoniale. Consider că lichidarea regimului matrimonial al separaţiei de bunuri ar trebui făcută în măsura împărţirii bunurilor între soţi, astfel: bunurile proprii le revin, bunurile comune pe cote-părţi se împart în funcţie de valoarea cotelor respective. Un alt exemplu de incompatibilitate legală cu natura încheierii căsătoriei îl constituie momentul încheierii acesteia. Conform art. 289 al Codului civil, momentul căsătoriei este considerat cel în care ofiţerul de stare civilă îi declară pe soţi căsătoriţi. Referirea „căsătoria liber consimţită” din art. 258 alin. (1), colaborată cu definiţia căsătoriei în art. 259 alin. (1) conduc la premisa că momentul căsătoriei este cel al exprimării consimţământului, în cadrul formal de rigoare. Prin prevederile art. 289 se poate da naştere la situaţia când sunt îndeplinite în mod simultan toate condiţiile de fond şi de formă pentru încheierea unei căsătorii valide, dar ofiţerul de stare civilă, din motive subiective sau obiective, refuză să declare căsătoria. Acest

1

Art. 360 alin. (2), Codul civil, 2013.

74

exemplu este unul pur teoretic, fără precedent în practica judiciară, dar consider că poate fi folosit pentru a nuanţa discrepanţa între spiritul unui act juridic şi cadrul legislativ care îl reglementează. Un alt element discordant refritor la articolele Codului civil din secţiunea rezervată căsătoriei îl reprezintă concurenţa articolelor 317, 318, 327 şi 341. Art. 327 îndreptăţeşte soţii să uzeze în mod liber de veniturile din profesie, fără să încalce obligaţiile ce le revin la cheltuielile căsătoriei. În concordanţă cu această prevedere, art. 317 permite soţilor crearea de depozite bancare de care să se folosească liber, fără consimţământul celuilalt soţ. Prevederile art. 341 vin în contradicţie cu celelalte două articole, clasificând veniturile din profesie drept bunuri comune. O prioritate de aplicare a legii există, pentru că formulările art. 317 şi 327 sunt cu caracter de generalitate, pe când dispoziţiile art. 341 se adresează unei situaţii specifice şi capătă, din punct de vedere doctrinar, prioritate de aplicare. Art. 318 susţine indirect prevederile art. 341, atribuind soţilor dreptul la informare cu privire la veniturile celuilalt soţ. Textul nu face referire dacă un soţ neglijează cheltuielile căsătoriei sau interesele familiei, mai mult, îl îndreptăţeşte pe soţul solicitant să se adreseze instanţei de tutelă pentru a intra în posesia informaţiilor solicitate, cu documentele justificative de rigoare. Acest lucru intră foarte clar în concurenţă cu art. 317 şi 327 privind disponibilitatea soţilor de a se folosi de veniturile din muncă sau de a crea şi uza de depozite bancare. Menţionez că art. 317 şi 327 au incidenţă completă în cazul regimului matrimonial al separaţiei de bunuri. Referirea art. 318 alin. (4) la „soţul reclamant” l-ar transforma pe acesta în „pârât”, după terminologia judiciară, ceea ce nu este cazul în cadrul acestui articol. Consider că toate aceste neconcordanţe ale Codului civil, fie că este vorba de omisiuni, concurenţă în aplicarea diferitor articole, ambiguitate sau deficit de exprimare, pot fi îmbunătăţite prin soluţii legislative specifice. Existenţa unor astfel de erori poate fi considerată admisibilă în condiţiile mediului social actual, caracterizat de procesualitate şi dinamism şi în condiţiile complexităţii şi interdependenţei domeniilor de drept în general. În materie de soluţii legislative la toate categoriile de probleme existente, din punctul de vedere al unui individ care desfăşoară activităţi de cercetare în domeniu, consider că actuala reglementare a dreptului familiei corespunde cerinţelor individuale şi sociale. Acest lucru trebuie precizat mai ales în condiţiile unei recente transformări, când pachetul legislativ al Codului familiei a fost înglobat în secţiuni special rezervate din Codul civil în anul 2013, cu modificările şi completările de rigoare.

75

4. Concluzii privind compatibilitatea condiţiilor actuale de încheiere a casatoriei, necesitătile sociale şi bunele moravuri

4.1 Despre necesităţile sociale actuale Familia reprezintă nucleul relaţiilor sociale actuale, guvernând organizarea vieţii private a individului, determinând astfel în mod direct interacţiunea indivizilor care, de fapt, creează societatea. De asemenea, relaţiile familiale pot însemna baza educaţiei individului, nivelul de cultură şi calitatea educaţiei a unei societăţi putând fi apreciate prin natura raporturilor familiale. Datorită acestei perspective, este de datoria statului să normeze relaţiile de familie astfel încât acestea să se afle în deplină concordanţă cu valorile dezirabile ale societăţii, progresul general, conceptul de dezvoltare durabilă şi să beneficieze de ocrotire legală din partea statului. De aceea, instituţia căsătoriei este extrem de importantă, fiind proba legală privind întemeierea şi funcţionarea unei familii, în doctrina legiuitorului. Fără încheierea unei căsătorii, nu se creează raporturile de familie sub incidenţa căruia se află dispoziţiile din dreptul familiei, dar şi din alte ramuri de drept. În ultimele decenii, se remarcă o liberalizare a viziunii privind instituţia căsătoriei, avînd consecinţe nefaste asupra acesteia. Concret, există o tendinţă în creştere de a adopta alte forme de trai asociate căsătoriei, însă neasimilate din punct de vedere legal acesteia, cum ar fi logodna sau concubinajul. Acest aspect, pe lângă faptul că îngrădeşte controlul protectiv al statului faţă de familiile „nelegal”1 constituite, este contrar necesităţilor sociale şi personale, chiar dacă dă aparenţa unei lejerităţi privind intruziunea statului în viaţa privată. Această intensificare a tendinţei la nivel global a dus la modificarea unor legislaţii naţionale, cum ar fi cea a Franţei sau a Olandei, în sensul de a norma din punct de vedere legal astfel de relaţii care capătă amploare din punct de vedere statistic şi trebuie controlate. Din acest punct de vedere, legislaţia României îşi menţine, într-o manieră pozitivă, aspectul conservator, în conformitate cu valorile creştine ale poporului român şi cu bunele moravuri, în ciuda divergenţei specialiştilor în dreptul familiei faţă de această temă. Din perspectiva individului raportat la societate, statutul de persoană căsătorită este dezirabil, conform normelor legale şi informale ale comunităţii, asociat indivizilor în majoritatea cazurilor în sens pozitiv. Din perspectiva individului raportat la interesele proprii, opiniile sunt împărţite între cei care optează să încheie o căsătorie şi să întemeieze astfel o familie şi cei care aleg uniunea 1

A nu se confunda cu termenul „ilegal”.

76

prin concubinaj, nereglementată legal. Menţionez că situaţia în care concubinii sunt şi logodnici, situaţie posibilă şi probabilă, nu produce nici un efect asupra statutului civil al persoanelor în cauză şi asupra statutului juridic al uniunii de fapt. Un motiv în alegerea unei asemenea opţiuni pentru un număr în creştere de persoane este, în primul rând, liberalismul dreptului familiei referitor la concubinaj, în sensul că nu îl reglementează, dar nici nu îl incriminează. Astfel, se generează falsa premisă a protecţiei persoanei faţă de incidenţa legilor statului şi eschivarea de la îndatoririle nepatrimoniale şi obligaţiile patrimoniale. Alte motive obiective în alegerea uniunii de convenienţă, fie şi temporar, sunt legate de imposibilitatea unor persoane, cel mai frecvent tinerii, de a susţine cheltuielile unei eventuale căsătorii sau de a avea o locuinţă a familiei. O realitate a societăţii contemporane este neconcordanţa între veniturile marii mase a populaţiei şi posibilitatea achiziţionării unei locuinţe, fie şi cu contribuţia a două persoane care au venituri din muncă. Acest motiv este de natură să amâne încheierea unei căsătorii până la apariţia posibilităţii ca respectivul cuplu să locuiască împreună. Un alt inconvenient din punct de vedere social, deşi are caracter facultativ, este încheierea cununiei religioase, urmate de petrecerea pentru sărbătorirea nunţii. Dificultatea o constituie cheltuielile relativ ridicate asociate petrecerii de după încheierea căsătoriei civile, cât şi religioase. Poporul român este de origine creştină şi pentru majoritatea cetăţenilor, încheierea căsătoriei este un moment de referinţă în viaţă. Prin urmare, este uşor de înţeles că fiecare individ îşi doreşte să înceapă oportun o altă etapă din viaţa lui, căutând să se conformeze tradiţiilor, normelor sociale, dar şi nevoilor spirituale. De aceea, în multe situaţii, încheierea unei căsătorii poate fi amânată câţiva ani pentru identificarea sau procurarea resurselor financiare necesare încheierii căsătoriei, cu tot fastul informal pe care îl presupune. Această problemă este valabilă nu numai în România, ci şi în alte ţări şi menţionez că în alte ţări poate mai acut, din moment ce legislaţiile unora acceptă variante de trai care lezează solemnitatea şi moralitatea căsătoriei. Menţionez că dreptul persoanei de a se căsători se exercită liber şi gratuit, atât potrivit legislaţiei naţionale cât şi conform actelor normative internaţionale din domeniu. Inconvenientul cauzat de costuri la încheierea căsătoriei nu este generat nici de tradiţii în mod direct, ci de dorinţa proprie a persoanelor de a le respecta. Consider că necesităţile sociale actuale impun existenţa căsătoriei ca stare ce guvernează mediul privat, cât şi cel comunitar. Această perspectivă este dezirabilă atât din punct de vedere al moralităţii, culturii, cât şi legalităţii care ar trebui să fie principiile guvernante ale unei societăţi performante şi procesuale. 77

4.2 Mijloacele oferite de lege pentru satisfacerea necesităţilor sociale. Întemeierea unei familii şi încheierea unei căsătorii trebuie să aibă anumite caracteristici de compatibilitate din punct de vedere legislativ cu prevederile legale ale fiecărui stat. De asemenea, uniunile sub forma căsătoriei sunt o necesitate a organizării traiului astfel încât indivizii să poată face faţă în mod oportun condiţiilor existenţiale. Din acest punct de vedere, legile din domeniul dreptului familiei, atât cele interne, cât şi internaţionale, vin sub aspectul mijloacelor oferite de legiuitor pentru ca indivizii să se poată încadra în normele comunitare. Referitor la dreptul persoanei de a se căsători, încheierea căsătoriei şi raporturile juridice specifice mediului familial pe care căsătoria le produce, există articole cu caracter de lege, legi, convenţii care le stipulează în mod expres. În primul rând, dreptul bărbatului şi al femeii de a se căsători în mod liber, independent de factori discriminatori, este garantat prin art. 259 alin. (2) din Codul civil. Menţionez că în Constituţia României nu se prevede acest drept fundamental, fiind dedus indirect din cuprinsul art. 48 alin. (1), dar există numeroase acte normative internaţionale care îl reglementează. În acest sens sunt art. 12 din Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, art. 23 paragr. 2 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, paragr. 1 teza I din preambulul la Convenţia O.N.U. şi art. 16 paragr. 1 teza I din Declaraţia universală a drepturilor omului. Aceleaşi acte normative internaţionale stipulează, într-o formă sau alta, dar fiecare, univoc, că efectul primordial şi necesar al încheierii căsătoriei este crearea unei familii. Acelaşi lucru este susţinut şi de art. 258, alin. (1) din Codul civil. În legislaţia română, începând din anul 2013, nu mai este valabil Codul familiei, iar majoritatea normelor care reglementează raporturile de familiei se regăsesc în conţinutul art. 258 – 534 din Codul civil. Referitor la căsătorie, articolele care precizează condiţiile de fond pentru încheierea acesteia sunt 271 – 277 iar formalităţile intră în conţinutul art. 278 – 292. Nulitatea căsătoriei este reglementată de art. 293 – 306, drepturile şi îndatoririle nepatrimoniale sunt prevăzute în art. 307 – 311, iar art. 312 – 372 sunt afectate drepturilor şi obligaţiior patrimoniale ale soţilor. Menţionez că în cuprinsul Codului civil mai există, sporadic, articole incidente căsătoriei, cum ar fi art. 483 privind autoritatea părintească, art. 516 privind obligaţia de întreţinere, art. 970 privind vocaţia soţului supravieţuitor, precum şi art. 1031 privind revocabilitatea actelor de donaţie între soţi.

78

Se observă cum Codul civil este partajat şi compartimentat conform nevoilor de lucru al organelor legislative, judiciare, dar şi potrivit cerinţelor astfel încât orice persoană fizică să poată să aibe acces la informaţie, nu la un document ambiguu. În completarea Codului civil şi pentru a furniza mijloace legislative adecvate unor condiţii optime într-o căsătorie, menţionez Legea 217 privind abuzul în familie, Legea 114/1996 privind locuinţa familiei, art.32 alin. (1) din Legea 119/1996 privind consimţământul la căsătorie. Consider că mijloacele oferite de lege pentru a se satisface necesităţile sociale privind o formă legală de organizare a mediului privat constituie o paletă care acoperă, în mare parte, întreaga gamă de problematici existente. Menţionez ca actele normative enumerate succint în cuprinsul acestui subcapitol reprezintă doar o parte din legislaţia afectată familiei şi am abordat strict baza legală care constituie apanajul căsătoriei şi încheierii acesteia, în concordanţă cu tema acestei lucrări. Întreaga legislaţie a familiei presupune şi legăturile dreptului familiei cu alte ramuri de drept cum ar fi cel constituţional, administrativ, sau procesual civil. 4.3 Îmbunătăţirea cadrului legislativ privind căsătoria, sugestii. Complexitatea şi vastitatea domeniului căsătoriei, colaborate cu intenţia legiuitorului de a îl norma, poate duce la strecurarea unor erori ale legislaţiei. Acestea, indiferent de cauze, fie că e vorba de omisiuni sau contradicţie de articole, au consecinţe privind efectele juridice şi din această cauză, trebuie soluţionate pentru a optimiza sistemul legislativ care normează domeniul căsătoriei. În primul rând, neprecizarea unei limite de vârstă pentru încheierea căsătoriei şi a unei limite de vârstă între soţi, aşa cum s-a menţionat în capitolul III din prezenta lucrare, are consecinţe nefaste atât în cadrul relaţiilor de familie, cât şi privind procrearea, opinia publică şi imaginea instituţiei căsătoriei în ansamblu. O soluţie în acest sens ar putea fi introducerea, prin Codul civil sau pe altă cale, a unei astfel de limite, cu precizarea ca formularea legală să fie în concordanţă cu celelalte ramuri de drept privind discriminarea. Consider că prezenta lucrare nu are capacitatea de expertiză necesară enunţării unei valori numerice în acest sens, dar menţionez că este anormal şi împotriva bunelor moravuri ca între soţi să existe o diferenţă de vârstă de jumătate de secol, situaţie posibilă, dar lipsită de moralitate din punct de vedere al scopului şi funcţiilor căsătoriei. În al doilea rând, prevederea art. 293 alin. (2) conform căreia, în cazul declarării morţii unuia dintre soţi pe cale judiciară şi soţul văduv se recăsătoreşte, dacă se revocă hotărârea declarativă de moarte şi ambii soţi din prima căsătorie sunt de bună-credinţă, rămâne valabilă 79

cea de-adoua căsătorie. Soluţia, din punct de vedere doctrinar, ar trebui să fie valabilitatea primei căsătorii în detrimentul celei de-a doua. În al treilea rând, diferenţierea de sex, deşi stipulată de Codul civil, nu este prevăzută în mod expres în Constituţie, fapt ce dă naştere la controverse privind constituţionalitatea Codului civil. Această problemă ar putea fi relevantă în condiţiile în care unele legislaţii naţionale permit căsătoria între persoane de acelaşi sex, în ciuda prevederilor multor acte normative internaţionale care formulează clar expresia „bărbatul şi femeia” asociat dreptului persoanei de a se căsători. Modificarea legii fundamentale este un proces anevoios, iar numărul mare de intervenţii la cosmetizarea constituţiei unui stat atrage aprecieri negative din partea opiniei publice şi a comunităţii politice. Totuşi, singura modalitate de remediere a acestei probleme este modificarea legii fundamentale, dar inexistenţa unui precedent în practica judiciară română dă acestei probleme un caracter neînsemnat. În al patrulea rând, art. 276 din Codul civil se referă la lipsa de discernământ a unei persoane alienate mintal sau debile mintal, iar art. 211 al Legii nr. 71 din 2011 defineşte aceste persoane ca având „o boală psihică sau un handicap psihic”. În terminologia medicală de specialitate, debilitatea mintală este o formă a alienaţiei mintale, iar handicapul psihic este o consecinţă a unei boli psihice. Fără să aibă consecinţe juridice, aceste articole ar trebui reformulate, pentru a evita caracterul pleonasic al art. 276 şi pentru a fundamenta ştiinţific art. 211 din legea respectivă. În al cincilea rând, referitor la numele de famile, consider că, în lumina jurisprudenţei relaţiilor în căsătorie, caracterizate prin unitate, acesta ar trebui să fie comun ambilor soţi. De asemenea, în cazul schimbării numelui de familie pe cale administrativă, modificarea ar trebui să fie comună pentru soţi. În cazul în care un soţ este adoptat, se pune problema dacă să ia sau nu numele adoptatorului, creându-se astfel un concurs privind aplicarea art. 311 şi 473. În acest sens, consider că este oportună completarea Codului civil cu menţiuni privind prioritatea de aplicare a articolelor sale care generează contradicţie sau ambiguitate. În al şaselea rând, aceeaşi soluţie legislativă se impune în cazul concursului art. 317, 318, 327 şi 341 din Codul civil. Potrivit art. 327, veniturile din profesie pot fi folosite în mod liber de către soţi. În aceeaşi măsură, art. 317 le dă dreptul de a crea şi dispune independent de depozite bancare. Art. 341 vine în contradicţie cu aceste articole, clasificând veniturile din profesie bunuri comune, iar art. 318 obligă soţii la informare privind veniturile din muncă. Conjunctura de trimitere specială la venituri a art. 341 îi conferă prioritate de aplicare, celelalte articole menţionate având caracter general. Pentru evitarea confuziei, pe lângă soluţia deja sugerată, mai există alternativa unui alineat suplimentar în cadrul art. 317 şi 327, şi 80

anume că acestea sunt aplicabile numai în regimul matrimonial al separaţiei de bunuri sau dacă prin clauză la convenţia matrimonială s-a stabilit în acest fel. În al şaptelea rând, referitor la viciile de consimţământ, stipulate prin art. 298, consider oportun ca prin Codul civil să reprezinte viciu de consimţământ prin eroare şi situaţiile de manipulare privind starea materială, vârsta şi calităţile unui soţ, pentru a obţine consimţământul celui de-al doilea. Culpa este şi a soţului indus în eroare, fiind greu de imaginat că înainte de căsătorie nu şi-a format unele convingeri bazate pe probe în legătură cu celălalt soţ. Totuşi, din punct de vedere doctrinar, soluţia se impune în contextul în care, deţinând informaţiile ascunse, celălalt soţ nu şi-ar fi dat consimţământul. În al optulea rând, art. 317 alin. (1) din Codul civil prevede, cu caracter de noutate în legislaţia română, dreptul soţilor de a încheia acte juridice unul cu celălalt. Din cauza motivelor expuse în subcapitolul 3.3 al prezentei lucrări, consider oportună o prevedere legislativă sau modificarea alineatului respectiv de maniera de a interzice încheierea actelor juridice între soţi care au ca obiect bunuri comune. Dacă totuşi, soţii doresc plasarea respecivelor bunuri în patrimoniul unuia din ei, pot realiza acest lucru prin modificarea convenţiei matrimoniale sau a regimului matrimonial în timpul căsătoriei, legea fiind permisivă în acest sens, prin art. 369 din Codul civil. În al nouălea rând, conform art. 289, momentul încheierii căsătoriei este cel în care ofiţerul de stare civilă declară căsătoria încheiată. Prin reducere la absurd, există posibilitatea ca ofiţerul de stare civilă să nu declare căsătoria încheiată, din motive subiective, chiar şi în condiţiile îndeplinirii tuturor condiţiilor legale de validitate. Pe lângă acest aspect, căsătoria se întemeiază pe consimţământul soţilor, nu pe declaraţia ofiţerului de stare civilă, care este de fapt, o formalitate. Fără a avea o consecinţă notabilă din punct de vedere juridic, consider că ar trebui reformulat acest articol, în concordanţă cu jurisprudenţa încheierii propriu-zise a căsătoriei. În al zecelea rând, referitor la raporturile nepatrimoniale şi patrimoniale dintre soţi, Codul civil le structurează ca „îndatoriri” nepatrimoniale şi „obligaţii” patrimoniale. Potrivit art. 36, alin. (4) teza I din Legea nr. 24/2000, aceşti termeni au înţelesul curent din limba română, DEX-ul definind îndatorirea prin obligaţie şi invers1. Fără să aibe efecte juridice, acest aspect ar trebui înlăturat, pentru a nu crea confuzie în interpretare. Sugestii previzibile sunt fie definirea înţelesului celor doi termeni din punct de vedere juridic, fie folosirea unui singur termen sau a ambilor în exprimările legale referitoare la căsătorie.

Teodor Bodoaşcă, Aurelia Drăghici, Ioan Puie, Iulian Maftei, Dreptul familiei, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 69. 1

81

Pe baza cunoştiinţelor asimilate în activitatea de cercetare din cuprinsul prezentei lucrări, consider că actuala prevedere legislativă este conformă cu necesităţile individuale şi sociale. Consider că identificarea de erori sau situaţii de neconcordanţă în cuprinsul legislaţiei care normează căsătoria constituie un punct forte şi relenant al acestei lucrări. De asemenea, dimensiunile cadrului care trebuie normat este în măsură să genereze contradicţii. Totodată, menţionez că, asemănător sistemelor mecanice care suportă îmbunătăţiri până la randamentul maxim, aşa şi cadrul legislativ care normează căsătoria poate fi îmbunătăţit până la punctul optim.

82

Anexa 1

Plan schematic al analizei S.W.O.T. a căsătoriei în concurenţă cu alte forme de trai Strengths (puncte tari)

Weaknesses (puncte slabe)

Opportunities (oportunităţi)

Threats (vulnerabilităţi)

- căsătoria este un drept fundamental; - întemeierea unei familii este condiţionată de încheierea căsătoriei; - familia este ocrotită prin lege, concubinajul nu; - compatibilitate cu bunele moravuri, spre deosebire de concubinaj; - egalitate juridică a soţilor; - căsătoria se încheie pe viaţă; - coabitarea este obligatorie pentru soţi; - locuinţa familiei este protejată de lege; flexibilitate privind împărţirea bunurilor din punct de vedere juridic; - soţii au vocaţie succesorală, spre deosebire de concubini; posibilitatea desfacerii căsătoriei în caz de inconveniente; prevede intimitatea soţilor(corespondenţă, carieră, etc.); - dreptul de informare privind veniturile celuilalt soţ; - căsătoria religioasă satisface necesităţile spirituale; - scutirea de la plata unor obligaţii fiscale; - acordarea de concediu de creştere a copilului.

- răspundere subsidiară pentru datoriile comune ale soţilor; - ambiguitate legislativă privind independenţa de patrimoniu a soţilor; - limitarea încheierii unor acte juridice între un soţ şi terţi; - durata relativ mare de timp pe care se întinde divorţul pe cale judiciară; - aparenţa birocratică a îndeplinirii simultane a condiţiilor de fond pentru încheierea căsătoriei.

- încheierea actelor juridice între soţi; - dreptul la compensaţie pentru soţul care a participat la activitatea profesională a celuilalt soţ; - statut social favorabil; - căsătoria constituie temei pentru stabilirea unui cetăţean străin în ţara de origine a soţului; - contractarea în condiţii mai avantajoase a unui împrumut bancar; - posibilităţi sporite pentru asigurarea viitorului copiilor.

- schimbarea numelui în timpul căsătoriei poate înlesni frauda sau infracţiuni specifice; - unele căsătorii cu cetăţeni străini pot aduce atingere securităţii naţionale; - încheierea unor acte juridice de către un soţ aducând atingere intereselor familiei; - lipsa unei limite maxime de vârstă pentru încheierea căsătoriei; - lipsa unei limite maxime de vârstă între soţi.

*Pentru ca analiza să aibe substanţă este nevoie ca analistul să manifeste interes în a-şi organiza viaţa privată în forma unei uniuni asemănătoare familiei.

83

Anexa 2

Lista abrevierilor

Art.

= articolul;

Alin.

= alineatul;

Nr.

= numărul

Paragr. = paragraful; O.N.U. = Organizaţia Naţiunilor Unite; O.U.G. = Ordonanţă de Urgenţă a Guvernului; H.G.

= Hotărârea de Guvern;

C.E.D.O. = Curtea Europeană a Drepturilor Omului.

84

Bibliografie

85