O Poder De Direção Do Empregador E Seus Limites No Poder De Controle

CENTRO UNIVERSITÁRIO GERALDO DI BIASE FUNDAÇÃO EDUCACIONAL ROSEMAR PIMENTEL CURSO DE DIREITO

O PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR E SEUS LIMITES NO PODER DE CONTROLE Thiago da Silva Rosa

Volta Redonda, 2008

CENTRO UNIVERSITÁRIO GERALDO DI BIASE FUNDAÇÃO EDUCACIONAL ROSEMAR PIMENTEL CURSO DE DIREITO

O PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR E SEUS LIMITES NO PODER DE CONTROLE Thiago da Silva Rosa

Trabalho elaborado pelo aluno Thiago da Silva Rosa, do quinto ano do curso de Direito sob a orientação do Profª. Janaina Siqueira Paes, como parte dos requisitos para conclusão de curso.

Volta Redonda, 2008

O PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR E SEUS LIMITES NO PODER DE CONTROLE

Thiago da Silva Rosa

Monografia apresentada ao Curso de Direito do Centro Universitário Geraldo Di Biase, Campus Aterrado, Volta Redonda, submetida à aprovação da Banca Examinadora como Parte dos Requisitos Necessários à obtenção da condição de graduação em Direito.

Aprovado (a) pela banca:

_________________________________________________ Profª. Orientadora Janaína Siqueira Paes ___________________________________________________ Profª. Sônia Requena ___________________________________________________ Profª. Dagmar Arbex

___________________________________________________ Grau Volta Redonda, 2008

Dedico o presente trabalho, primeiro a Deus, a toda minha família e aos meus verdadeiros amigos, que, ao longo de toda jornada que passei em meio a tropeços e vitórias, me apoiaram e incentivaram no decorrer do curso de Direito.

Agradeço a Profª. Janaina Siqueira Paes pela orientação do presente trabalho, aos demais professores

do

Curso

de

Direito

pelas

contribuições prestadas e a todos que, de

algum modo, contribuíram para conclusão deste trabalho.

“Não viva para que sua presença seja notada, mas para que sua falta seja sentida.” Bob Marley

“Se "derrotas" aconteceram, que elas não nos abalem. Antes, sejam encaradas como um aprendizado na conquista de vitórias. Sempre é tempo de recomeçar.”.

Autor Desconhecido

"Os clientes representam a razão de ser de qualquer negócio. Para conservá-los, temos como missão dar-lhes tratamento cortês e eficiente, além de lhe fornecer informações precisas, claras e compatíveis com suas demandas e seus direitos."

Autor Desconhecido

RESUMO ROSA, Thiago da Silva. O Poder de Direção do Empregador e Seus Limites no Poder de Controle. 45 Pág. Monografia apresentada ao Curso de Direito do Centro Universitário Geraldo di Biase. Volta Redonda, 2008.

O presente estudo busca fornecer maiores informações a cera do poder de direção do empregador sobre o empregado. Devido o tema ser um tanto quanto novo, iremos averiguar o tema de uma forma que fique claro o que pode ser cobrado do empregador enquanto seus empregados estão no ambiente de trabalho e com que meios ele pode exigir isso. Para chegarmos à raiz do tema, antes, iremos definir quem realmente é e quem pode ser empregado e empregador. Definiremos também a relação de trabalho que é a responsável por toda essa questão, se a mesma não existisse, não teríamos a conceituação de empregado e empregador, e, muito menos, de poder de diretivo. Logo após passaremos para os princípios constitucionais, que geralmente estão sendo os principais alvos nas represálias dos empregadores. Por fim, este trabalho irá ajudar a aprimorar seus conhecimentos sobre o tema em tela e consequentemente levá-lo a garantir seus direitos ou de seus colegas futuramente.

Palavras-Chave: Poder de Direção do Empregador; Poder de Controle; Empregado e Empregador.

SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO.............................................................................................................09 2. A RELAÇÃO DE TRABALHO...................................................................................12 3. CONCEITOS PERTINETES......................................................................................17 3.1 O EMPREGADO.................................................................................................17 3.2 O EMPREGADOR..............................................................................................29 3.3 O PODER DIRETIVO.........................................................................................20 4. O PODER DE CONTROLE DO EMPREGADOR...................................................24 4.1 OS LIMITES DO PODER DE CONTROLE......................................................24 4.2 A FISCALIZAÇÃO DO CORREIRO ELETRÔNICO.......................................26 4.3 USO DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA............................................................28 4.4 A REVISTA EM EMPREGADOS.......................................................................30 5. DIREITO À DIGNIDADE E À INTIMIDADE.........................................................32 5.1 CONCEITOS.......................................................................................................32 5.2 LIMITAÇÕES AO DIREITO À INTIMIDADE.................................................35 6. CONCLUSÃO...............................................................................................................38 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................LVI ANEXOS

1. INTRODUÇÃO

Com esse trabalho tem-se a pretensão de identificar realmente o que pode e não pode ser poder de controle do empregador. É importante porque trará uma compreensão muito mais clara e específica sobre o tema, porque o não cumprimento dessa matéria questionando princípios constitucionais, bem como o da intimidade e da dignidade humana. Por se tratar de assunto que está começando a ser discutido pela doutrina atualmente, não encontraremos muitas posições sobre tal tema. Com isso, neste trabalho monográfico, tentarei mostrar mais do que já foi visto até os dias de hoje. Mostrar, desde os primórdios do poder diretivo, sua evolução e como é tratado nos dias atuais em relação ao poder de controle do empregado. A idéia deste trabalho monográfico não é finalizar a discussão que existe sobre o tema, mas sim abrir novos horizontes para que ele seja mais estudado e até mesmo melhorado. Nossa ordem jurídica, ainda, não tem preceitos tão claros no poder de controle do empregador, porém existem regras e princípios gerais capazes de orientar o operador jurídico em face de certas situações concretas. Para que o estudo desta monografia seja totalmente entendido devemos, primeiro, saber ao certo quem é empregado e quem é empregador, e conceituar alguns pontos pertinentes ao tema, para que não haja controvérsias ao longo do trabalho monográfico.

Empregado é toda pessoa física que presta serviços pessoais não eventuais e recebe pagamento por ele mediante salário. Não é possível uma pessoa jurídica como empregado, os serviços prestados por esta pessoa são regulados pelo Direito Civil. O tipo de trabalho executado pelo empregado deve ser de caráter não eventual, de natureza contínua, não podendo ser episódico ou ocasional, que é um dos requisitos no contrato de trabalho, a continuidade na prestação de serviços. A subordinação é mais um dos requisitos para se caracterizar empregado, mas o empregador não pode fazer desse requisito uma oportunidade para escravizar seu empregado. Várias são as espécies de subordinação, a saber: econômica, técnica, moral, social, hierárquica, jurídica, objetiva, subjetiva, direta, indireta, típica e atípica. De acordo com o parágrafo único do artigo 2° da CLT, “equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”. Apesar de a CLT ter disposto que empregador é a empresa, há divergências doutrinárias sobre tal critério. Empregador deveria ser a pessoa física ou jurídica para aqueles que entendem que o empregador não é sujeito, mas objeto de direito. A co-relação existente entre empregador e empresa tem por base a teoria institucionalista. A empresa é o principal tipo de empregador pelo número de trabalhadores que reúne e pela sua importância como célula econômica de produção de bens e prestação de serviços. A pessoa física que explora individualmente o comércio, também é considerada empregadora, é a chamada empresa individual. Em uma conceituação genérica, poderíamos dizer que empregador é aquele que tem empregado. O poder de direção possui quatro subdivisões, a saber: Poder de Organização, Poder de Controle, Poder Disciplinar e o Regulamento da Empresa, neste trabalho monográfico, estudaremos o subitem, Poder de Controle do Empregador. É nele que constatamos o poder de fiscalização do empregador sobre seus empregados, onde ele atua com o monitoramento através de câmeras de vigilância, microfones, a própria marcação do

cartão de ponto e o monitoramento das atividades dos empregados quando estão utilizando o computador da empresa. Apesar de estar assegurado pela CLT em seu artigo 2°, o poder de direção fiscalizador, ou seja, poder de controle, o empregador deverá tomar cuidado para não estar realizando tal poder de maneira abusiva e vexatória para com a pessoa do empregado, pois estaria violando a intimidade e a dignidade de seus empregados, princípios estes, assegurados pela nossa Carta Magna. Fundamentos doutrinários procuram justificar o poder de direção do empregador com várias teorias, dentre elas, que serão citadas mais adiante neste trabalho, podemos dar com exemplo, a teoria contratualista, que como o nome já diz, tem como suporte o contrato de trabalho, no qual o empregado se põe a subordinação do empregador aceitando ser “controlado” pelo mesmo. E também a teoria do interesse, na qual há o interesse do empregador em organizar, controlar e disciplinar o trabalho que remunera. Para alguns autores o poder de direção do empregador é um direito potestativo, no qual o empregado não pode se opor. Porém o empregado não está sujeito e nem deve obedecer a ordens ilegais que sejam impostas pelo empregador, pois a lei põe limites ao poder de direção do empregador para que não haja nenhum tipo de constrangimento ou ato de manipulação escravista por parte do mesmo. Com isso, o empregador não poderá, no seu poder de controle, colocar câmeras de vigilância ou microfones em áreas sujeitas ao rompimento dos princípios da dignidade da pessoa humana e o da intimidade, todos assegurados pela nossa Carta Magna, a Constituição Federal. Tal assunto é de extrema importância ao direito, pois irá contribuir para que os trabalhadores não permaneçam sujeitos a praticar atos que não sejam aqueles que estão subordinados no seu contrato de trabalho, pois é certo que há limites ao poder de controle do empregador. A ordem jurídica brasileira ainda não tem preceitos tão claros neste tipo de controle, entretanto, tem regras e princípios gerais capazes de orientar o operador jurídico em face de certas situações concretas.

Por fim, fica aqui à vontade de demonstrar neste trabalho o que já foi dito pela doutrina sobre o tema, porém de maneira mais esclarecedora e específica, trazendo mais benefícios e despertando maior interesse sobre o assunto que ainda, está tão pouco abordado.

2. A RELAÇÃO DE TRABALHO Para existência do poder diretivo do empregador, é necessário que haja uma relação com vinculo jurídico entre as partes, caso contrário não teria um dos requisitos essências para existência da relação de emprego, a subordinação. Relação de trabalho seria toda modalidade de contratação de trabalho humano admissível nos dias de hoje, ou seja, englobaria todas as relações jurídicas como, a relação de emprego, relação de trabalho autônomo, relação eventual, avulso e todas as modalidades de labor humano. Sendo assim, como leciona Maurício Godinho Delgado, trabalho “é atividade inerente à pessoa humana, compondo o conteúdo físico e psíquico dos integrantes da humanidade 1”. Dentre todas as modalidades de relação de trabalho existentes, a relação que possui maior importância para nosso estudo, seria a relação de emprego. Desde a instauração do sistema econômico existente até os dias de hoje, o capitalismo, a relação de emprego é uma das modalidades mais importantes no que diz respeito à pactuação de prestação de trabalho, quer seja sob a ótica econômico-social ou sob a ótica jurídica.

1

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Atlas. São Paulo, 2007. p.286.

Entretanto, muitas vezes, estamos utilizando a expressão relação de trabalho ou contrato de trabalho, com o objetivo estrito de se referir à relação empregatícia ou contrato empregatício. Para que haja a relação empregatícia é necessário que exista uma obrigação de fazer pessoal e subordinada de caráter não-eventual, caso contrário caracterizaria qualquer outra modalidade de relação de trabalho menos a relação empregatícia. Essas outras modalidades de relações jurídicas não são acolhidas, em princípio, por nossa legislação trabalhista. A caracterização empregatícia é procedimento essencial ao direito do trabalho, pois proporciona o encontro da relação jurídica básica que deu origem e assegura o desenvolvimento aos princípios, regras e institutos justrabalhistas. Na relação de trabalho, as duas partes passam a ser detentoras ou possuidoras de direitos e obrigações a partir do momento em que a empresa oferece um contrato bilateral ao empregado para admiti-lo em seu quadro de funcionários. A relação de trabalho é existente na sociedade desde os tempos antigos, entretanto é quase impossível encontrar nos períodos antigos, qualquer vínculo jurídico que possa ser identificado com a relação de emprego. Dentre todas as relações de trabalho existentes, sabe-se que a relação empregatícia é a relação mais importante e freqüente em nossa sociedade, considerada meramente capitalista. O direito romano nos fornece, historicamente, duas diferentes modalidades de trabalho, a saber: a locatio operis e a locatio operarum. A primeira se caracteriza pela contratação de um trabalho específico segundo o seu resultado – a obra, aproximando-se da empreitada existente nos dias de hoje. Na locatio operarum, o que importa não é a contratação da obra, mas sim o serviço pactuado, preservando a autonomia do prestador contratado. Esta seria a locação de serviços dos dias atuais2. Sendo que nessa relação são considerados empregadores os profissionais liberais (advogados, médicos etc.), as associações recreativas e outras instituições sem fim lucrativo que admitem trabalhadores como empregados. É considerado empregado, toda pessoa física

2

DELGADO, Maurício Godinho. Ibidem. Op. Cit. p. 288 e 289.

que presta serviço de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. A relação de emprego é caracterizada pelos seguintes critérios: trabalho por pessoa física, pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação. Tais elementos são chamados de “elementos fático-jurídicos”. Esses elementos não são de criação jurídica, mas simplesmente conhecidos pelo direito de realidades fáticas relevantes. A CLT os define no caput dos artigos 2° e 3°3. Trabalho de natureza não-eventual é aquele permanente ou por tempo determinado. Não há direito trabalhista que proteja o verdadeiro trabalhador eventual perante a empresa. Sobre a pessoalidade, podemos dizer que o contrato de trabalho é intuito personae em relação ao trabalhador, ou seja, só o empregado contratado para exercer certa função,só ele pode fazê-la e mais ninguém. No que diz respeito à onerosidade, ela se caracteriza pela existência de uma contraprestação de serviços, onde o empregado usa de sua pessoalidade, da não eventualidade e exerce as atividades laborais para as quais foi contratado mediante recebimento de salário. E quanto à subordinação, podemos dizer que é ela quem marca a diferença específica da relação de emprego das demais modalidades de relações de trabalho. A subordinação nada mais é do que o submetimento do empregado às ordens impostas por seu empregador. Seria a relação jurídica derivada do contrato de trabalho onde o empregado aceita de imediato, ao assinar o contrato de trabalho, a estar sujeito ao poder de direção do empregador, garantindo a relação empregatícia entre eles. Ainda temos como caracterização da relação empregatícia, o elemento do trabalho prestado por pessoa física, que significa que o trabalho só pode ser realizado por pessoa natural, ou seja, pessoa física, pois apenas a pessoa física possui os bens jurídicos tutelados pelo direito do trabalho, que seriam o direito à vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer e etc. Direitos esses que são assegurados constitucionalmente. Portanto, o trabalhador sempre deverá ser pessoa física e não jurídica. 3

Artigo 2°: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Artigo 3°: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Quanto ao elemento pessoalidade, é ele quem garante que o trabalho para o qual a pessoa natural foi designada será prestado especificamente por ela e não por outro, pois descaracterizaria a relação de emprego se essa atividade fosse prestada por terceiro que a pedido do empregado contrato realizasse suas atividades laborais. Existem hipóteses em que o empregado pode ser substituído, seja em longo prazo ou em curto prazo, de forma acordada entre as partes (empregado e empregador), ou seja, realizada por ter o empregado saído de férias, licença-gestante ou outros motivos, como estes, assegurados pela lei. Com isso, o elemento pessoalidade encontrar-se-ia apenas suspenso ou interrompido sem descaracterização do mesmo. Vale ressaltar que a pessoalidade é direito personalíssimo, intransferível, não podendo passar para herdeiros ou sucessores. Vindo o empregado a falecer, dissolve-se automaticamente o contrato existente entre as partes. A não-eventualidade da prestação de serviços está presente para garantir a duração do contrato empregatício por tempo indeterminado e até mesmo para garantir a presença do empregado em todos seus dias de trabalho, mesmo que o contrato celebrado seja por período determinando, pois para que exista a relação empregatícia é necessário caráter de permanência. A relação empregatícia tem um grande vínculo oneroso entre as partes, criando-se o elemento onerosidade a partir do momento em que o empregador paga o empregado, assalariadamente, sua prestação de serviços, que labora mensalmente, em virtude do vínculo pactuado entre eles. A onerosidade decorrente da relação empregatícia é analisada de forma objetiva e subjetiva4. A objetiva tem vida a partir do momento em que o empregador paga o empregado em função do contrato empregatício anteriormente firmado. Já a subjetiva não teria caráter tão relevante como a objetiva, pois já está configurada a onerosidade devido ao contrato existente que gera direitos e deveres para ambas as partes, ao contrário do que acontece nas relações de trabalho voluntário, comunitário e entre outros da mesma natureza onde não há a contra prestação onerosa, porém, existe a prestação de trabalho. De todos os elementos fático-jurídicos, a subordinação seria o elemento de maior relevância para que seja identificada a relação empregatícia. Vale ressaltar que é este elemento 4

DELGADO, Maurício Godinho. Ibidem. Op. Cit. p. 299.

quem diferenciou a relação de emprego das demais modalidades de relação de trabalho. Ela nos dá uma idéia de sujeição ao poder de outros, ou seja, uma situação que acaba sendo relacionada à dependência. Seria o elemento mais relacionado ao poder de direção do empregador, no qual o empregado compromete-se a submeter-se ao poder diretivo do empregador por estar prestando serviços para o mesmo, devido ao vínculo empregatício existente. A subordinação é vista de uma maneira objetiva e subjetiva. A primeira observa o modo como se realiza a prestação de serviços e não sobre a pessoa do trabalhador. Já a subjetiva atua sobre a pessoa do trabalhador e não sobre a prestação. A subordinação é considerada um grande fenômeno jurídico que deriva de um contrato estabelecido entre quem necessita da prestação de serviços e quem tem condições de oferecê-las. Tal elemento é de caráter jurídico, embora antigos doutrinadores não enxergassem dessa maneira, mas a caracterizavam com a dependência econômica ou a dependência técnica, a econômica relacionava-se com a hierarquia e a técnica mostrava como o empregador monopolizava e assegurava que o trabalhador tivesse conhecimento apenas de seus serviços e assim teria poder especifico sobre ele. Para se obter a natureza jurídica da relação de emprego percorreu-se um longo caminho, mas logo se percebeu que o contrato era o ponto crucial e identificatório para esta relação. Entretanto, foram percorridos caminhos do direito civil para procurar classificar o novo ramo trabalhista que vinha surgindo, de acordo com os contratos cíveis, mas logo viram que se tratava de uma nova modalidade contratual e que não ficaria a mister só das teorias contratualistas tradicionais por muito tempo. Logo foi se criando uma moderna linha de raciocínio, que também averiguaria que o contrato seria o meio explicativo da natureza jurídica da relação de emprego, porém, não teria nenhum vinculo com os contratos cíveis. Sendo assim, uma nova modalidade contratual foi criada, mas não com as características de liberdade e vontade como no universo civil.

3. CONCEITOS PERTINENTES 3.1. O Empregado O conceito de empregado está pré-definido na CLT, como já foi visto anteriormente. Ela define previamente que quem presta serviços como empregado só pode ser pessoa física, pois só as estas podem exercer funções de empregado com os requisitos da pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação para com empregador. Com essa definição a CLT já define o rol de quem realmente pode ser empregado, ou seja, apenas pessoa física pode ser equiparada como empregado devido aos requisitos que só ela possui para executar os serviços estabelecidos pelo empregador na relação empregatícia. Os requisitos legais para que uma pessoa se torne empregado estão previstos no artigo 3º da CLT, que deve ser complementado pelo artigo 2º do mesmo diploma legal acima referido, que define legalmente empregador, onde se encontra o ultimo requisito para a definição de empregado que é a prestação pessoal de serviços, ou seja, o empregado não pode terceirizar o serviço para o qual foi contratado, caso contrário descaracterizaria a relação de emprego, composta pelos 5 elementos fático-jurídicos, já analisados no capitulo anterior, que também são requisitos para a caracterização de empregado, a saber: pessoa física, continuidade, subordinação, onerosidade e pessoalidade.

De uma visão mais doutrinaria, “empregado é a pessoa física que presta pessoalmente a outros serviços não-eventuais, subordinados e assalariados5". As pessoas jurídicas não são incluídas no acervo do direito do trabalho, uma vez que seus serviços são considerados contratos de locação de serviços. Se o trabalhador presta serviços de natureza eventual, este não se enquadra como empregado, mas sim como trabalhador eventual, pois perdeu um dos requisitos necessários para caracterização de empregado. E se o serviço não é subordinado, este se encaixa como trabalhador autônomo, o qual não está subordinado a ninguém, ele mesmo organiza e executa seu trabalho. Existem, hoje, várias espécies de empregados caracterizados especificamente como empregados especiais, a saber: empregado doméstico, que não é resguardado pela CLT, mas sim por lei específica (lei 5.859/72); empregado rural, que também é resguardado por lei específica (lei 5.889/73); empregado em domicílio, esse sim assegurado pela Consolidação das Leis Trabalhistas, especificamente em seu artigo 6º; empregado aprendiz, outro que é assegurado pela CLT, em seus artigos 403 e 428 à 433, com redação dada pela lei 10.097/00; empregado acionista, que pode ser empregado comum de uma empresa, pois por possuir ações não retira o vínculo e os direitos que o mesmo possui, a não ser que tenha um numero relevante de ações que configure um valor elevado e que investir em ações tenha sido o motivo pelo qual queira ser proprietário da mesma. No caso do empregado que exerce cargo de confiança, só é considerado tipo especial de empregado, pois tem restrito seus direitos trabalhistas. Não há definição legal para cargo de confiança, entretanto, a lei considera cargo de confiança, os cargos de direção, fiscalização ou chefia, de acordo com as definições do artigo 224, parágrafo 2º da CLT 6, ou como sustenta Amauri Mascaro Nascimento, “cargo de confiança é aquele no qual o empregado ocupa posição hierárquica elevada, na qual tenha poderes de agir pelo empregador nos seus atos de representação externa7”, e também, acreditamos que até mesmo na falta deste.

5 6

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. LTR. São Paulo, 2007. p. 166.

Parágrafo 2º do artigo 224 da CLT: as disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo. 7 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit. p. 185.

3.2. O Empregador O conceito de empregador já não é tão estrito quanto o de empregado, pois pode ser empregador a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado, que tenha interesse em contratar os serviços da pessoa física desde que cumpra os requisitos existentes e que possua os meios e produtos para contratar a mão-de-obra. Empregador seria todo ente dotado de personalidade jurídica ou não, que nos leva ainda a entrar em concordância ao artigo mui citado neste trabalho, artigo 2º da CLT. Existe uma divergência doutrinária a cerca do critério adotado pela CLT ao definir que empregador é a empresa, pois para alguns a natureza jurídica da empresa é ser sujeito de direitos e para outros é ser um conjunto de objetos e bens pertencentes a alguém. A CLT não é taxativa quanto ao rol de empregadores para fins da relação de emprego. Encaixam-se como empregadores, além das empresas, os profissionais liberais, as instituições de beneficência e todos aqueles aqui já relatados e descritos no artigo 2º da CLT, onde a lei define e conceitua empregador. Há também aqueles empregadores definidos pela jurisprudência e doutrina, o condomínio, o espólio, os municípios seriam exemplos de alguns deles. E por fim, aqueles adotados por lei específica que explora atividades agrícolas, pastorais ou industriais rurais e também o empregador doméstico, mesmo que com obrigações trabalhistas limitadas. Classificando os empregadores em grupos, podemos defini-los em 4 (Quatro) grupos distintos, quanto à equiparação, que são os profissionais liberais e os demais já relatados neste trabalho e definidos pela CLT; quanto à estrutura jurídica existem as pessoas físicas, firmas individuais e sociedades; quanto a natureza da titularidade há empregadores usufrutuários, proprietários etc.; e quanto à atividade existem os industriais, comerciais, rurais, domésticos e públicos. A empresa é considerada o maior e mais importante empregador atual, devido ao fato de reunir o maior numero de trabalhadores e pela importância econômica de produção de bens e das prestações de serviços em grande escala.

3.3. O Poder Diretivo O poder diretivo ou poder de direção do empregador é a maneira pela qual o empregador define quais serão as atividades laborais futuramente executadas pelo empregado decorrente de um contrato de trabalho. Tal poder se manifesta na relação de subordinação existente entre empregado e empregador, cuja ressalva está prevista no artigo 2° da Consolidação das Leis trabalhistas, onde a legislação define o conceito de empregador, que é quem coordena as atividades do empregado. Existem várias teorias que procuram justificar o poder de direção do empregador, mas podemos dizer que o empregador manda porque possui toda mão-de-obra e porque é o proprietário da empresa. Acredita-se que pelo fato de o empregado estar subordinado às ordens de trabalho impostas pelo empregador, ele, o empregado, não poderia opor-se ao poder diretivo por se tratar de direito potestativo, que é aquele que permite ao titular de tais poderes alcançar os efeitos almejados independentemente da vontade alheia. O poder diretivo do empregador decorre da conceituação de empregador prédefinida pela CLT, e também decorre do contrato de trabalho, onde, ao assiná-lo, o empregado subordina-se as regras e diretrizes impostas pelo empregador devendo obedece-las e cumprilas a cada dia de trabalho. Não obstante, devemos esclarecer que o poder diretivo não é ilimitado, ele possui limites e esses limites devem ser cumpridos, caso contrário o empregador estará violando direitos previstos em nossa Carta Magna, a Constituição da República Federativa do Brasil, direito à intimidade e à dignidade da pessoa humana, direitos básicos que devem ser respeitados independente de classe, raça ou cor. Direitos que serão abordados mais adiante neste trabalho monográfico. O poder de direção não se restringe só a organizar o trabalho que será executado pelo empregado e ao regulamento da empresa, ele também controla e disciplina as atividades laborais de acordo com a natureza para qual foram criadas com intuito de obter o resultado pretendido a cada setor.

Esta subdivisão que é feita com o poder diretivo tem a pretensão de melhor definir tal poder para que não fique abordado de maneira muito ampla e não seja compreendido corretamente. Destas três manifestações decorrentes do poder diretivo: poder de organização, poder de controle ou fiscalizador e o poder disciplinar, abordaremos neste trabalho o poder de controle do empregador, procurando esclarecer para que realmente ele foi criado, em quais situações identificaremos tal poder e mostrar que há limites, relatando o que pode e o que não pode ser feito por ambas as partes em uma relação decorrente de um contrato de trabalho. A palavra “poder” vem do latim potere (poti), cujo significado seria “chefe de um grupo”, traduzindo idéia de posse de obediência e de força, e pressupondo a existência de vários “graus de importância entre pessoas unidas, por um vinculo de autoridade, enquanto o vocábulo diretivo ressalta a idéia de direção, administração ou gerência inerente ao empregador na relação de trabalho8”. O poder diretivo tem vida através da relação empregatícia e se manifesta na relação existente entre empregador e empregado que é a subordinação, uma vez que o empregado assinou o contrato de relação de emprego com empregador, aquele se encontra subordinado a este e consequentemente sujeito ao poder de direção. O fundamento legal existente para esse poder encontra-se no artigo 2º da CLT, quando define empregador e admite que seja ele quem dirige as atividades de seus empregados. E como não poderia deixar de faltar há também as posições doutrinarias a respeito de tal assunto com 4 (Quatro) teorias principais. A primeira se refere à contratualista, onde o poder diretivo tem como pilar o contrato de trabalho, que ao ser assinado por ambas às partes criam-se direitos e deveres a serem respeitados por ambos. Vale ressaltar que esta teoria é majoritária. A segunda trata da propriedade privada que diz que o empregador manda porque tem os meios de produção e é o dono. Sendo a empresa uma instituição, o empregador tem o direito de exercer a autoridade em seu estabelecimento, está seria a teoria institucionalista. E por fim a teoria do interesse defende esta corrente que o poder diretivo decorre do interesse do empregador em organizar, controlar e disciplinar o trabalho que por ele é 8

MELO, Bruno Herrlein Correia de. A Fiscalização do Correio Eletrônico no Ambiente de Trabalho. 1. ed. Campinas/SP: Servanda, 2007. p. 123.

oferecido. Alguns acreditam que o poder diretivo é um direito potestativo ao qual nada poderá se opor contra. Outros acreditam ser o poder diretivo um direito-função, pois vai se tornando limitado a partir do momento que aumentam as participações dos empregados nas decisões da empresa. Neste caso descaracterizando poder diretivo, pois faz com que o empregador tenha deveres com seus empregados9. Exposto isto, já podemos dizer que o poder diretivo surge sob 03 (três) aspectos fundamentais a saber: o poder de organização, poder de fiscalização ou de controle (objeto de estudo de nosso trabalho) e o poder disciplinar. O primeiro meio pelo qual o poder diretivo se manifesta é o poder de organização, o qual decorre do direito de propriedade e do princípio da livre iniciativa, que permite ao empregador estabelecer o tipo de empreendimento que vai criar e se será comercial, industrial, ou agrícola, entre outros. Quanto à natureza jurídica temos sociedade anônima, por cotas e etc. Elaborar o número de empregados e os tipos de cargos e funções que preencherão e criar o regulamento da empresa ao quais os empregados estarão subordinados e terão que respeitar sob pena disciplinar. O segundo aspecto por onde se manifesta o poder diretivo é o fiscalizador ou de controle, que é o tema do capítulo seguinte. Devemos levar em consideração que este poder não é absoluto, o mesmo vem sofrendo limitações impostas pelas leis, levando em conta a necessidade de proteção do empregado. Alguns países já estão realizando reformas nas legislações para que os empregados possam participar e dar opiniões na criação dos regulamentos internos da empresa onde trabalham. Fixando mais uma vez que o poder de direção tem a natureza direito-função. Este poder dá ao empregador o direito de fiscalizar as atividades realizadas por seus empregados enquanto no ambiente laboral, justificando que sem o controle, o empregador não tem ciência dos serviços realizados. Esta manifestação do poder fiscalizador é o tema deste trabalho monográfico, o qual estudaremos mais a fundo no próximo capítulo. Complementando o poder diretivo temos o poder disciplinar do empregador, que dá ao empregador o poder de determinar possíveis penalidades aos seus empregados que descumprirem ordens, através da suspensão disciplinar e da advertência. Amauri Mascaro

9

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit. p. 225.

Nascimento10 leciona que duas correntes doutrinárias sustentam tal poder. A primeira nega o poder disciplinar, uma vez que a relação de emprego é um contrato firmado entre dois sujeitos de direito, ou seja, se um pode, o outro também pode exercer poder. A outra frisa que o poder de punir é inerente ao Estado e não a particulares, só o poder Público pode punir. A legislação atual de nosso país permite a suspensão do empregado por ate 30 dias, se passar disso dá-se a rescisão injusta do contrato de trabalho, prevista no artigo 474 da CLT11. Suspensões disciplinares são aceitas de um, três e cinco dias ou mais, através de carta – forma não prevista em lei – mas vale de praxe. Como já vimos, é permitida a punição do empregado com a advertência – outra forma não prevista em lei – que acarretaria em conseqüências morais não atingindo o âmbito econômico como a suspensão. Nossa legislação não permite que o empregado seja multado. Todavia, sabemos que o atleta profissional pode ser multado pelas leis desportivas. Através da justiça do trabalho o empregado inconformado com a penalidade sofrida por seu empregador, pode recorrer através de ação a uma sentença judicial que anule tal penalidade.

10

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Ibidem. p. 227. Artigo 474 da CLT: a suspensão do empregado por mais de 30 dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho. 11

4. O PODER DE CONTROLE DO EMPREGADOR Já expomos alguns pontos importantes sobre o pode de controle do empregador no capítulo anterior. Neste capítulo explanaremos a cerca de seus limites e onde tal poder pode atuar como meio de fiscalização para o empregador. Sabemos que o poder de controle é o poder que permite ao empregador fiscalizar as atividades realizadas por seus empregados no ambiente laboral, visto que sem ele o empregador não teria controle sobre as atividades realizadas por seus empregados sem saber se rendem 100% do esperado para ao término do mês receberem o salário que lhes é pago. O poder de controle se manifesta através de várias formas, dentre elas temos a marcação de ponto, ou na falta deste, a assinatura do livro de ponto que servem para controlar o horário dos empregados. Outras formas do poder de controle se manifestar vem se destacando por atingirem alguns direitos fundamentais previstos pela nossa Carta Magna, o direito de revista do empregado pelo empregador, o uso de câmeras de vigilância e a fiscalização do correio eletrônico, os quais serão objetos de estudo deste trabalho e que vem afetando nossos direitos fundamentais de maneira desrespeitosa.

4.1. Os Limites do Poder de Controle O poder de controle não pode ser exercido de forma descontrolada pelo empregador, realizando revista e outros atos de forma vexatória em seus empregados. É fato que hoje em dia os direitos fundamentais não só estam limitando o poder estatal como

também estão regulando as relações entre particulares, na medida em que a liberdade humana possa estar sendo violada ou ameaçada. É de grande debate jurisprudencial a eficácia dos direitos fundamentais não específicos ao contrato laboral. Este assunto é tema dos tribunais no Brasil e no mundo, na maioria dos casos os trabalhadores têm saído vitoriosos. No Brasil, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal admitiu a incidência dos direitos fundamentais no contrato de trabalho, no RE nº 161.143-6-DF, um trabalhador brasileiro pretendia reconhecer seus direitos trabalhistas assegurados no Estatuto do Pessoal da Empresa Francesa da qual era empregado – Air France – que só beneficiava os empregados de nacionalidade francesa a princípio. O Supremo Tribunal Federal entendeu que ficou configurada ofensa ao princípio da igualdade e aplicou direta e imediatamente que “a discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso e etc. é inconstitucional o ofende ao principio da igualdade12”. Os direitos fundamentais são relativos, limitados e decorrentes do princípio da unidade da constituição e da necessidade de harmonização prática dos valores constitucionalmente tutelados, mas é certo que tais direitos devem ser devidamente investigados para averiguar como se dá e com que limites operam a incidência dos direitos fundamentais dentro do contrato de trabalho. De certo que são os direitos fundamentais, base para a defesa do empregado que na relação de trabalho é a parte que não possui a direção e o poder, e é quem está sujeito à subordinação jurídica. Entretanto, tais poderes não são ilimitados e não quer dizer que empregado está sujeito a qualquer tipo de ordem de seu empregador. É agora que vemos que o poder diretivo também possui limites, limites estes de ordem constitucional, legal, convencional e contratual. Desse modo, temos aqui uma colisão de direitos tutelados constitucionalmente, cuja aplicação deve ser cuidadosamente estudada e seguidamente aplicada, de modo que venha sofrer alterações necessárias para as adaptações e convivência entre os direitos fundamentais e o poder diretivo, certamente, é nesse ponto onde há maior divergência de convivência, onde somente o estudo de caso concreto é como saberemos qual direito deverá 12

PAES, Arnaldo Boson. O Poder de Direção do Empregador e a Eficácia dos Direitos Fundamentais no

Contrato de Trabalho. Disponível em: . Acesso em 29-Agosto-2008.

prevalecer e qual direito sofrerá as restrições necessárias ou irá buscar uma harmonização entre ambas as partes e compatibilizar convívio entre eles.

4.2. Fiscalização do Correio Eletrônico Para darmos início a este tema devemos conceituar e diferenciar o que vem a ser correio eletrônico profissional e correio eletrônico pessoal. O correio eletrônico profissional é aquele endereço eletrônico disponibilizado pelo empregador aos seus empregados, com a finalidade, apenas, da prática profissional e nada além. Esse e-mail profissional é de única e exclusiva propriedade do empregador que apenas disponibilizou essa ferramenta para melhor desenvolvimento das atividades de seus trabalhadores. Nos dias atuais é possível o empregado acessar seu e-mail profissional de sua residência através da internet, visto que esta possibilidade não descaracteriza a ferramenta de trabalho, é apenas uma maneira mais prática de se utilizar de uma facilidade da era moderna. Já o correio eletrônico pessoal é aquele em que a pessoa adquiriu de forma livre, ou seja, escolhe o provedor que lhe é mais acessível e registra ali seu endereço eletrônico, sendo este de sua propriedade e podendo ser usado para qualquer finalidade desejada pelo usuário. Este correio também pode ser acessado no ambiente de trabalho sem ser descaracterizado, da mesma maneira que o empregado pode acessar de sua residência o e-mail profissional que lhe é cedido pelo empregador. A diferenciação entre as modalidades de correio citadas acima está na caracterização de propriedade, pois o e-mail profissional é de propriedade do empregador e o pessoal de propriedade do usuário. Em sua obra “A Fiscalização do Correio Eletrônico no Ambiente de Trabalho”, Bruno Herrlein Correa de Melo, relata que o jornal norte americano New York Times, no ano de 2000, noticiou que 23 trabalhadores dos Estados Unidos da América foram demitidos em razão da fiscalização do correio eletrônico13. Até a presente data, não se tem conhecimento de nenhum estudo informando a porcentagem sobre tal assunto no âmbito nacional, embora não nos espantaria saber que os 13

MELO, Bruno Herrlein Correia de. A Fiscalização do Correio Eletrônico no Ambiente de Trabalho. 1. ed.

Campinas/SP: Servanda, 2007. p. 151/152.

números nacionais fossem muito maiores do que o aqui apresentado. Diante do exposto, cabe nos apresentar os limites e o que é possível com essa fiscalização eletrônica, no correio profissional e no pessoal que é acessado no ambiente de trabalho. Fiscalizar o correio eletrônico profissional estaria justificado a partir do momento em que ele é fornecido ao empregado para fins específicos de trabalho e também para que o empregado respeite à honra, à imagem da empresa onde trabalha e para o empregador garantir um melhor desempenho de seus empregados em seu horário de trabalho 14. O correio eletrônico profissional é fiscalizado quanto ao envio e ao recebimento. Quanto ao envio do correio, a doutrina entende que este incide em fiscalização desde que esteja previsto no regulamento interno de trabalho da empresa e que seja de conhecimento dos empregados. A justificativa seria que por conceder os meios e instrumentos de utilização desta ferramenta, o empregador a fiscalizaria para garantir que estariam sendo usados no estrito cumprimento ao qual foram destinados. Acredita-se ainda que esta fiscalização deva ocorrer cautelosamente e não como vigília para não acarretar em invasão à privacidade do empregado e ao mesmo tempo, deve ser da ciência e anuência dos empregados que deverão saber de tais condições ao momento da contratação e até mesmo para que fique comprovado que fiscalização atingiu os fins aos quais foram destinados. Se ocorrer de forma arbitrária, a fiscalização poderá ser considerada lesiva aos direitos fundamentais do trabalhador. Para Bruno Herrlein Correia de Melo15, a fiscalização do correio eletrônico enviado é juridicamente possível desde que observado os seguintes critérios: “1º) a previsão do procedimento fiscalizatório no Regulamento Interno de Trabalho; 2º) o aceite expresso desta política de fiscalização pelo empregado; 3º) a ciência, de todos os empregados, da política de utilização e fiscalização do correio eletrônico da empresa e 4º) a proporcionalidade da fiscalização, obedecendo a uma finalidade específica e preservando a esfera de intimidade do empregado.”

A fiscalização do correio eletrônico enviado deverá ser criteriosamente cautelosa para que não traga futuros transtornos à vida íntima de seus empregados e terceiros, sendo o empregador passível de pagar indenização por dano moral ou material aos seus empregados.

14 15

Jurisprudência relativa ao tema em anexo. MELO, Bruno Herrlein Correia de. Op. Cit. p. 160.

Quanto à fiscalização do correio eletrônico recebido, é neste tema que encontramos maior resistência da doutrina. Alguns doutrinadores entendem que o correio recebido também é passível de fiscalização uma vez que o empregado envia e recebe e-mails pelo correio eletrônico concedido pela empresa. Vale salientar que há uma grande parte da doutrina que defende que a fiscalização do correio recebido é uma afronta ao direito de privacidade de terceiros, visto que o empregado é o destinatário da mensagem e a pessoa que a enviou pode ser pessoa que não trabalhe na mesma empresa do destinatário e não tem a obrigação de conhecer o Regulamento Interno de Trabalho da empresa, representando assim, invasão a privacidade de terceiros que nada tem com aquela empresa onde o destinatário trabalha. No caso do correio eletrônico acessado no ambiente de trabalho, sendo este pertencente e de utilização exclusiva do empregado, é através deste que o mesmo se comunica tratando de assuntos particulares, gera grande controvérsia doutrinária quanto a sua fiscalização. Parte da doutrina entende que se o correio eletrônico pessoal é acessado no ambiente de trabalho, este é passível de fiscalização por estar sendo acessado pelo maquinário cedido pelo empregador que esta sob fiscalização do mesmo e que durante o horário de trabalho o empregado não deve ter sua atenção voltada para assuntos aos quais não sejam do seu oficio, incluindo-se nesse caso, também, o uso indevido de páginas da internet que não estejam voltadas para o desenvolvimento de sua atividade podendo configurar na rescisão do contrato de trabalho por justa causa. Já outra corrente entende que a violação do correio pessoal, onde quer que ele seja acessado, causaria invasão de privacidade e consequentemente passível de indenização. Ao nosso entendimento, a fiscalização do correio eletrônico pessoal, não deve ser passível de fiscalização, uma vez que este é de uso exclusivo do empregado e se o empregador não quer que ele seja acessado pelo empregado em seu horário de trabalho, que o mesmo bloqueie o acesso aos endereços eletrônicos que não são cabíveis durante horário de trabalho, liberando somente aquele pertinentes ao desenvolvimento da atividade laboral. Visto que, ao nosso entendimento, a fiscalização do correio eletrônico pessoal estaria violando direitos constitucionais, como a intimidade e privacidade, direitos fundamentais de todo cidadão.

4.3. O Uso de Câmeras de Vigilância Quando o empregador decide fiscalizar as atividades de seus funcionários por meio de câmeras de vigilância, este está em pleno exercício do seu direito de fiscalizar devido ao poder que lhe é concedido para tal ato e visto que o empregado está subordinado as ordens do empregador e sujeito ao seu poder de direção. Diante disso, o mesmo deve se atentar para que não venha causar dano aos direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal Brasileira e as demais leis vigentes. Haja vista, que só a lei pode impor limites ao poder de direção do empregador para que esse não venha a ferir a dignidade nem a intimidade de seus empregados16. Exemplo de legislações vigentes para proteção da parte desamparada, nesse caso o empregado, tem-se o artigo 5º, inciso X, da CF/88 e o artigo 21 do Código Civil 17. Ambos amparam que é inviolável a intimidade, entre outros direitos, e que ao ficar a par da situação o magistrado tem que impedir ou fazer com que pare o ato contrário aos que está previsto na lei. Uma vez compreendido que no poder de fiscalização está inserido que o empregador também tem o direito de controlar e vigiar as atividades de seus empregados, não estaria abusando ou infringindo leis ao colocar, no ambiente de trabalho, câmeras de vigilância para ter o controle das atividades de seus empregados. Ele só teria que se atentar para não estar com o foco de tais câmeras direcionado em locais onde haveria o rompimento da intimidade de seus empregados tornando a fiscalização vexatória ou constrangedora, e até mesmo não podendo direcionar as câmeras a um único empregado, como se estivesse “de marcação com ele”, pois ouviu falar que o mesmo estava sob atividade suspeita. Se o empregador tem interesse em apanhar alguém que esteja danificando ou furtando material fornecido para o desenvolvimento das atividades laborais, o mesmo teria que realizar uma fiscalização em todo o seu pessoal de trabalho para encontrar o culpado. Em vista do que foi aqui exposto, vimos que o uso de câmeras de vigilância, ao nosso entendimento, não é ilegal e que se encontra amparada pela CLT em seu artigo 2º, ao definir empregador e informar que é ele quem dirige a prestação pessoal de serviços. Cabe ressaltar que este tipo de atividade não rompe ou agride a nenhum direito fundamental do empregado, 16

Jurisprudência relativa ao tema em anexo. Artigo 5º, inciso X, da CF/88: São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Artigo 21 do Código Civil: A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. 17

sendo que tal atividade deve ser exercida de maneira que o empregado seja respeita como o ser humano que é fazendo valer sua dignidade.

4.4. A Revista de Empregados Chegamos ao tópico em que temos maiores divergências doutrinárias e jurisprudenciais18, a questão da revista realizada em empregados pelos seus empregadores, seja ela no horário de chegada ao local de trabalho ou no horário de saída. Estas revistas seriam para assegurar que o empregado não está levando nenhum dos pertences da empresa que por direito pertencem ao empregador que os disponibiliza para serem usados no desenvolvimento da atividade de trabalho do dia-a-dia. Revistas estas, feitas de forma que o empregador ou seu preposto tenham contato físico com o empregado ou que o mesmo adentre aos pertences do empregado, causando, com esse meio de fiscalização, o rompimento da intimidade do trabalhador e rompendo sua privacidade, visto que esta seria uma forma de fiscalização vexatória e constrangedora para a pessoa do empregado. Temos aqui, mais uma vez, um conflito de direitos, onde o empregador está em seu direito de fiscalizar seus empregados e onde o empregado tem seus direitos fundamentais rompidos. Entre o direito de propriedade do empregador e os direitos fundamentais do empregado, vemos que o direito de propriedade não é absoluto e só estará presente onde haja respeito à privacidade ou intimidade do empregado. Ressaltamos que antes da lei 9.799/9919, não havia nenhuma lei que regulamentava que a revista era ilegal. Tal lei acrescentou o inciso VI ao artigo 373-A, da CLT, que regula a revista íntima em empregadas. Visto que a etimologia da palavra revista não nos dá outra hipótese a não ser a revista íntima, pois para se revistar alguém é preciso romper seus direitos de intimidade privacidade. Nós temos uma Constituição que nos garante a igualdade para o ser humano, independente de raça, cor, sexo ou religião. Ao nosso entendimento, o artigo supracitado não deve ficar restrito a ser aplicado somente aos empregados do sexo feminino, pois seria 18

Jurisprudência relativa ao tema em anexo. Lei 9.799/99 que acrescentou o inciso VI ao artigo 373-A, da CLT, que versa: Caput do artigo 373-A: ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. 19

totalmente inconstitucional a aplicação restrita de tal artigo, por isso tal artigo deve ter sua aplicação estendia aos empregados do sexo masculino também. Assim, temos a revista como forma ilegal, vexatória e constrangedora para com a pessoa do empregado, se o empregador quer identificar quem está furtando material de sua empresa, o mesmo deve chamar autoridade competente que tem o poder de polícia para que tome as medidas necessárias e assim resolver o problema de sua empresa. Mesmo as autoridades tendo o poder de polícia, vale registrar que até a revista realizada por eles é questionada no meio jurídico, pois não há legislação vigente, nem nunca houve, que regule tal meio de averiguação. Sendo assim, as autoridades competentes não atuariam revistando os empregados, mas atuariam dando voz de prisão para aqueles funcionários que fossem pegos em flagrante delito. Uma vez previsto no artigo 301 do Código de Processo Penal20 que qualquer cidadão pode dar voz de prisão a quem se encontrem em flagrante delito, ou seja, até mesmo o empregador ou seus prepostos podem dar voz de prisão ao funcionário que for pego em flagrante furtando algum material da empresa para a qual presta serviços. Há aqueles que acreditam que a revista seja lícita, mas mesmo eles que concordam com tal atividade, garantem que deve ser feita com algumas restrições para que não seja produzido prova por meio ilícito, o que é condenado pela legislação, mais especificamente no artigo 5º inciso LVI, da Constituição Federal da República Federativa do Brasil21. Quanto à discussão jurisprudencial, vemos que está bastante dividida quanto às sentenças nesses casos, alguns entendem que a revista só seria atividade fiscalizatória ilícita quando o empregador a opera de forma vexatória ou constrangedora com a pessoa do trabalhador rompendo sua intimidade e privacidade. Por outro lado temos aqueles que entendem que a revista é ato ilícito sim e a empresa que se ampara nesse meio para obtenção de prova contra seus empregados está agindo de forma ilícita e sob pena de indenizar o empregado submetido a tal procedimento com dano moral e material.

20

Artigo 301 do Código de Processo Penal: qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. 21 Artigo 5º, inciso LVI, da CF/88: Inciso LVI: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

5. DIREITO À INTIMIDADE E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 5.1. Conceitos O artigo primeiro da Constituição da República Federativa do Brasil assegura: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; [...]

Tendo em vista esta garantia constitucional, a dignidade da pessoa humana é princípio considerado como mais importante, visto que sua violação acarretaria na violação de muitas outras garantias previstas constitucionalmente. Por esses e outros motivos que o direito à dignidade da pessoa humana não deve ser nunca desconsiderado na aplicação, interpretação ou criação de alguma norma jurídica. A pessoa nasce digna de respeito e com esse direito a mesma luta por uma situação de vida melhor e então, procura um emprego para que venha gozar de tudo aquilo que sempre quis, pois como diz aquele velho ditado: “o trabalho dignifica o homem”.

Este princípio relacionado ao direito do trabalho esta presente para garantir que o empregado não vá sofrer represálias que o deixe humilhado e desmotivado, como se fosse obrigado a realizar qualquer tipo de atividade que seu empregador lhe ordenasse caracterizando a volta da escravidão. Se não fosse tal proteção que nossa Carta Magna nos concede estaríamos totalmente sujeitos ao poder diretivo do empregador sem podermos nos defender. A dignidade da pessoa humana é garantida a qualquer cidadão independente de sua raça, cor, sexo, religião ou condição social, portanto, todos nascem com esse direito sem exceção. Mesmo com toda essa garantia constitucional, ainda é possível verificar o desrespeito à dignidade, como por exemplo, quando um indivíduo é tratado apenas como um objeto e lhe é dado ordens para realizar tarefas como se fosse um ser criado somente para exercer tal função sem mais nenhuma utilidade. As primeiras linhas traçadas sobre direito à intimidade ou privacidade, foi esculpida por Thomas Mcintyre Cooley22, um jurista norte-americano que ficou muito conhecido ao citar a frase “right to be let alone”, em seu livro lei de ilícitos civis de 1879(law of Torts de 1979), que traduzindo quer dizer “Direito de ser deixado em paz” ou “direito de esta só”. O marco jurídico que dá o ponta-pé inicial no mundo moderno sobre direito à intimidade toma por base o que foi dito por Cooley anos atrás. Já no Brasil, tal assunto tem início com a criação da Constituição Federal de 1988 que declara em seu artigo 5º, inciso X 23, que são invioláveis o direito à intimidade e outros direitos que são considerados cláusulas pétreas da CF/88, ou seja, não podem ser alterados ou meramente extintos. A Constituição Brasileira também mostra em vários outros dispositivos, de forma indireta, mas correlacionados a tal direito, apresentados nos dispositivos do mesmo artigo 5º onde se expõe os direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros como segue abaixo: •

“O direito de resposta;

•

A inviolabilidade do sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo restrição judicial;

22 23

MELO, Bruno Herrlein Correia de. Op. Cit. p. 74. Constituição Federal de 1988 que declara em seu artigo 5º, inciso X.

•

O resguardo da fonte, quando necessário para o exercício da profissão, em se tratando de acesso à informação;

•

O direito de inédito no universo do direito autoral e da propriedade industrial;

•

A restrição à publicidade dos atos processuais;

•

E o hábeas data”.

Apesar de tudo o que já foi dito até aqui, para conceituarmos intimidade é necessário atentarmos para cultura e época a qual esse direito está sendo aplicado, pois não devemos aplicar na atualidade o que foi utilizado a anos, atrás, porque a sociedade atual já está totalmente diferente da sociedade antiga. Atualmente, Alexandre de Moraes24 conceitua a intimidade que é acolhida por nossa Constituição como a que: “Relaciona-se às relações subjetivas de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, estando inserida num universo maior que é a vida privada, esta envolvendo todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc.”

Podemos dizer que existe um “conceito” quanto à conceituação da intimidade na doutrina brasileira, salvo em ocasiões em que haja confronto com outros direitos que limitem esse direito. Uma vez que o direito a intimidade do empregado colide com poder diretivo do empregador, devemos expor características de tal direito para melhor entendimento de tal relação. No sentido geral, podemos dizer que toda pessoa humana possui esse direito, um direito inato, reconhecido a todo homem. É também um direito absoluto, por ser reconhecido para todo homem e devem ser respeitados mutuamente em qualquer relação. Esse direito é também extrapatrimonial, é inalienável e não possui equivalência em dinheiro, devendo ser reparado através de perdas e danos. É direito irrenunciável, a pessoa não pode dispor totalmente da proteção que lhe é concebida, não pode aliená-la de forma

24

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas. São Paulo, 2000. p. 73.

alguma. A pessoa pode não exercer esse direito, mas não renuncia-lo, caso contrário uma pessoa poderia ser dona da intimidade de outra. É também imprescritível, esse direito não prescreve no tempo em hipótese alguma. A pessoa que não exerce seu direito à intimidade pode começar a fazê-lo a qualquer momento naturalmente. Esse direito não se transmite com a morte, ele se extingue com a morte do individuo não se transmitindo aos herdeiros, embora a proteção jurídica de tal direito deva permanecer em poder de seus familiares, como rege os artigos 12 e 20 em seus parágrafos únicos do Código Civil25.

5.2. Limitações do Direito à Intimidade O direito a intimidade é garantido a todo homem, embora este tenha que aceitar as limitações impostas pela sociedade que exige certa conduta para viver dentre os outros de sua espécie. É certo que a esfera íntima pode sofrer ataques em razão do que é imposto pelo Estado, com as esferas dos demais cidadãos e dentre as diversas relações sociais, dentre elas a relação de trabalho. Existem duas hipóteses de limitações à intimidade que são: o interesse público e o consentimento do interessado. O interesse público é uma dos caminhos que se consegue adentrar no espaço íntimo do individuo, reduzindo o alcance desta tutela. Sendo claro que o motivo para o rompimento de tal direito deve ser de interesse de toda coletividade e não de um grupo apenas, ou por motivos de mera curiosidade da vida alheia. A corrente majoritária dos doutrinadores entende que entre o conflito do interesse público e o direito a intimidade, deve prevalecer o interesse público em razão da aplicação do princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o individual26, em vista que o interesse maior é sobre o bem comum em relação à sociedade. Entretanto, é necessário a análise de

25

Artigos 12 do C.C.: pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único do artigo 20 do C.C.: em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. 26 MELO, Bruno Herrlein Correia de. Op Cit. p. 104.

cada caso concreto para que não seja banalizada a utilização do interesse público como justificativa para violar o direito à intimidade. Outra forma de limitar o direito à intimidade é o consentimento do titular deste direito em restringir sua intimidade. Sendo nestes casos uma solicitação ou convite do titular para que outros penetrem em sua intimidade, descaracterizando o crime de indiscrição. Como já visto o individuo não pode renunciar sua intimidade totalmente, mas tem a possibilidade de não exercê-la temporariamente, de forma que deverá haver o seu consentimento para determinado fim. Se a atividade a ser realizada envolve um grupo de pessoas, todos envolvidos deverão estar de acordo, caso contrário não deverá ser realizada, pois fere os direitos dos envolvidos que não estão de acordo com o feito. Há aqueles que acreditam ser compreendido que pela postura do indivíduo temos a anuência do mesmo ao fato ou não, devendo ser usada nestes casos a interpretatio voluntatis27. Esta possibilidade é dotada de forma prudente, pois existe outra corrente que defende o consentimento de forma expressa, com anuência exposta pelo indivíduo e não admissível presumidamente como a corrente contrária. Apesar de compor um dos principais elementos da dignidade do homem, ainda não há referências ao direito à intimidade nas relações laborais que é integrante do rol das liberdades civis. O direito à intimidade, no ambiente de trabalho, não deve se despir mesmo quando o indivíduo encontra-se prestando serviços ao empregador. Usando-se para conceituação geral, visto as lacunas das leis trabalhistas, o proveniente do direito civil e da Carta Magna. Ressalta-se que a proteção à dignidade do trabalhador encontra-se nas hipóteses de rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador em seu artigo 483, nas alíneas de ‘a’ a ‘g’28. 27

Expressão em latim que quer dizer: interpretação de vontade. Artigo 483 CLT: O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; 28

Assim, vemos uma possibilidade de resistência do empregado, referente ao abuso do poder de direção do empregador, embora o empregador goze de prerrogativas constitucionais para que se torne possível à fiscalização do ambiente de trabalho e a CLT garante o poder de direção exercido pelo empregador.

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

6. CONCLUSÃO

Neste trabalho monográfico tivemos a pretensão de expor as formas de como é apresentado o poder de controle do empregador na relação de trabalho com o empregado e quais seus limites em tal poder. Procuramos também expor os direitos e garantias fundamentais que possui o empregado em defesa ao poder exercido pelo empregador, gerando a colisão de direitos derivada da relação existente entre as partes citadas. Esta colisão gerada pela relação de emprego, que é uma das formas de relação de trabalho, colide também no direito à intimidade e o poder diretivo manifestando de duas formas: a colisão aparente e a colisão efetiva. Observamos o conflito de dois direitos com a colisão aparente, podem até colidir de forma superficial ou aparente, mas sem que um atinja os limites do outro para não ocorrer uma posterior descaracterização de tal direito. A colisão efetiva de direitos nos dá como base para a resolução dos casos buscar uma harmonização dos direitos por caminhos bem conhecidos, como através da hierarquia, do tempo e o que causar maior especificidade da norma. Não bastando esses critérios básicos para a resolução do problema de uma colisão efetiva, o aplicador do direito deve recorrer àqueles caminhos clássicos, os princípios gerais do direito seriam esses caminhos onde, com toda certeza, encontrar-se-ia uma resposta para os casos.

Como foi relatado durante todo trabalho monográfico, o empregado é a parte mais frágil nesta espécie de relação de trabalho (relação empregatícia), pois o mesmo necessita do trabalho oferecido pelo empregador para sua subsistência e consequentemente de sua família. Com isso, o mesmo fica sujeito, ao assinar o contrato de trabalho, aos poderes e fiscalizações do empregador. Muitos iriam dizer: “mas foi ele quem procurou emprego e de livre e espontânea vontade assinou o contrato”, sim isso é a mais límpida verdade. Entretanto, temos que levar em conta que nem todo cidadão possui os recursos necessários para abrir e gerenciar o seu próprio negócio como muitos sonham, e por isso, eles procuram uma fonte de renda para futuramente investir no que cada uma necessita. Mas o que realmente é inerente a essa relação que o trabalhador e o empregador assumem ao pactuarem o contrato e o que a caracteriza realmente é a subordinação, como foi exposto no discorrer do trabalho. A subordinação é o elemento fático-jurídico que dentre todos os outros, da vida a relação de emprego, sabemos que para caracterizá-la é necessário o elemento subordinação. Em conseqüência a subordinação, temos o poder de direção do empregador que é assegurado por lei, que permite ao empregador, fiscalizar, monitorar e disciplinar seus empregados. Acontece

que

muitas

empresas

(empregadores),

estão

mantendo

o

monitoramento de seus empregados rigorosamente constante e caracterizando como uma verdadeira intrusão ao direito de intimidade do empregado. Se o empregado é punido por seus excessos quando é pego utilizando o material da empresa de forma irregular ou ate mesmo danificando o material da empresa para a qual presta serviços, o empregador também deve ser punido por ultrapassar seus limites e romper os direitos fundamentais do empregado. Para sua defesa, o empregado tem o dano moral e o assédio moral que podem ressarci-lo pecuniariamente. O dando moral é completamente cabível na relação laboral, uma vez que o empregador ultrapasse seus limites de fiscalização, mantendo-os de forma coercitiva e rigorosa contra seus empregados, causando injusto dando à intimidade dos trabalhadores. O empregado pode ser ressarcido nesta hipótese como está previsto nas alíneas ‘b’ e ‘e’ do artigo 483 da CLT, (Artigo 483 CLT: O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama).

O trabalhador não perde seus direitos de cidadão ou eles são suspensos até que cesse seu trabalho, ao contrário, ele continua com seus direitos totalmente ativos como qualquer outro cidadão e pode sofrer dano moral em sua relação de trabalho da mesma forma que um cidadão que não trabalhe pode sofrer danos morais decorrente de outra situação de seu dia-adia. O empregado pode estar mais sujeito ao dano moral, pois lida com o poder diretivo do empregador em todos os dias de seu trabalho ao qual está subordinado. O dano moral está protegido por nossa Carta Magna em seu artigo 5°, incisos V e X, e também no artigo 12 do Código Civil. No que tange ao assédio moral, sua caracterização se dá a partir do momento em que o empregado torna a fiscalização de seus empregados habitual e de uma maneira que cause desrespeito à intimidade deles. Assédio moral seria toda conduta abusiva de um indivíduo para com o outro, de modo que possa trazer danos à personalidade, à dignidade, psíquica ou física de outrem. Em outras palavras assédio moral urge a partir do momento em que o empregador passa a ferir seus empregados através do dano moral habitualmente e continuado. É certo que o empregado é limitado quanto ao seu direito à intimidade enquanto está no ambiente de trabalho e por ir se acostumando com tal ato, o mesmo até aceita tal conduta diariamente e, em alguns casos, passa a entender que é a maneira correta de o empregador ter controle de suas atividades. O ordenamento jurídico brasileiro já vem impondo medidas para a extinção do assédio moral no ambiente de trabalho. O estado do Rio de Janeiro criou em 23 de agosto de 2002 a lei n° 3.921, que é contra o assédio moral no trabalho. Em vista de todos os problemas que podem ser gerados em decorrência do poder diretivo do empregador, para que os empregadores não venham a cair na ocorrência de dano moral ou assédio moral ao empregado, o mesmo deve regular a maneira rigorosa e intrusa como está sendo aplicado seu poder diretivo por seus prepostos, observando seus limites para que não ultrapasse e penetre à intimidade de seus empregados. O empregador quer garantias de que seus funcionários estão executando suas atividades de forma concentrada e correta, mas para que isso ocorra, ele não pode exigir dos empregados que se desliguem totalmente do mundo exterior e fiquem inteiramente ligados no ambiente de trabalho o que é também totalmente inconcebível.

O empregador deve levar em consideração que seus empregados vivem em sociedade como ele e tem uma vida normal fora do ambiente de trabalho, não podendo privar seus empregados de suas vidas privadas enquanto no ambiente de trabalho. Queremos apenas esclarecer que o empregado não é em todos os casos a parte inocente. Muita das vezes eles abusam, tendo em vista os direitos que possuem em relação ao poder diretivo, embora, em outros casos, eles estão em pleno exercício de defender seus direitos que foram rompidos de forma abusiva e/ou vexatória por parte do empregador que ultrapassou seus limites, assegurados pelos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, que iram garantir e manter um equilíbrio entre a relação empregatícia no mundo de hoje.

ANEXO

A

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JURISPRUDÊNCIA

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REVISTA

EMPREGADOS29 29

Jurisprudência retirada do site acesso em 24-Setembro-2008.

ÍNTIMA

DE

Acórdão Inteiro Teor NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 928/2004-006-06-00 PUBLICAÇÃO: DJ - 07/03/2008 ACÓRDÃO 8ª TURMA RECURSO DE REVISTA REALIZAÇÃO DE REVISTA ÍNTIMA LESÃO À INTIMIDADE - DANOS MORAIS 1. O Eg. Tribunal Regional consignou que o Reclamante era submetido a revistas visuais cotidianas, nas quais estava obrigado a se despir na frente de terceiros. 2. O poder fiscalizatório do empregador de proceder às revistas encontra limitação na garantia de preservação da honra e intimidade da pessoa física do trabalhador, conforme preceitua o artigo 5º, inciso X, da Constituição da República. 3. A realização de revistas sem a observância dos limites impostos pela ordem jurídica acarreta ao empregador a obrigação de reparar, pecuniariamente, os danos morais causados. Precedentes do Eg. TST. Recurso de Revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-928/2004-006-0600.1 , em que é Recorrente ANDRÉ CARLOS DE LIMA e Recorrida DISTRIBUIDORA FARMACÊUTICA PANARELLO LTDA. O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, pelo acórdão de fls. 930/936, negou provimento ao Recurso Ordinário do Reclamante, mantendo a sentença, que não reconhecera o direito à indenização por danos morais. O Reclamante interpõe Recurso de Revista às fls. 940/963. Despacho de admissibilidade às fls. 964. Sem contra-razões, conforme certidão de fls 972. Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 82 do Regimento Interno deste Eg. TST. É o relatório. VOTO REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE Satisfeitos os requisitos extrínsecos de admissibilidade tempestividade (fls. 937 e 940) e representação processual (fls. 40) -, passo ao exame do Recurso de Revista. REVISTA ÍNTIMA DANO MORAL a) Conhecimento Eis os fundamentos do acórdão regional: Endosso integralmente essa fundamentação pela precisão dos argumentos jurídicos esposados pela autoridade sentenciante. Com efeito, ainda que o recorrente tenha razão quanto à existência da prova do fato, ou seja, de que havia obrigação de se submeter a procedimento diário de revista, no qual, a exemplo de outros empregados, o apelante se despia na presença de supervisores e de colegas, o que ficou evidenciado na instrução probatória, não se pode, efetivamente, concluir que tal prática tinha por finalidade acarretar constrangimento aos referidos empregados, uma vez que, na hipótese dos autos, a revista era necessária à prevenção da responsabilidade criminal do empregador - caso fosse omisso – em relação ao

risco de extravio das drogas e medicamentos de uso controlado por ele manipulados. Além disso, o só fato de o empregado despir-se somente implicaria invasão de privacidade se não fosse consentido ou se se tratasse de exigência injustificada, mesquinha, voltada unicamente para o temor de dano patrimonial. Se as circunstâncias do fato não apontavam alternativa capaz de evitar o desvio de substâncias cuja circulação exige controle rígido por parte das autoridades, a inexigibilidade legal de conduta empresarial diversa afasta o cometimento de ilícito trabalhista capaz de ensejar a condenação do empregador em indenização por danos morais. Assim, inobstante a correção do postulado segundo o qual a confiança recíproca deve nortear o contrato de trabalho, o dever legal do empregador de exercitar vigilância especial sobre o destino de sua produção, justifica excepcionar da execução do pacto laboral essa fidúcia comum. Outrossim, o fato de a revista ser presenciada por mais de uma pessoa tampouco implica, por si só, ofensa à honra do trabalhador, porquanto, data vênia dos que defendem posição contrária, a presença de funcionários outros tem inclusive o condão de impedir futuras alegações de assédio ou má conduta no procedimento da revista. Pode ser interpretada, portanto, como uma garantia a mais para o trabalhador de que a sua integridade física e moral será respeitada. Logo, repito, o simples fato de o empregado despir-se na presença de funcionários do mesmo sexo, em condições que exigem tal conduta, não resulta dano à honra. Situação diversa seria se atitudes outras levassem a qualquer tipo de constrangimento, o que não ocorreu na hipótese. Aliás, conforme já ressaltado pelo juízo de primeiro grau, o reclamante era sabedor de que teria que se submeter à revista desde o início de seu pacto laboral e permaneceu dois anos nesta situação, o que demonstra, no mínimo, caso entendesse tratar-se de falta grave do empregador, que concedeu perdão tácito. (...) Com essas considerações, nego provimento ao recurso ordinário. (fls. 934/936 - grifei) No Recurso de Revista, o Reclamante sustenta que restaria incontroverso o fato de a Reclamada submetê-lo a revistas íntimas, nas quais estaria obrigado a se despir na presença de outros empregados e supervisores designados para este fim. Aduz que o ramo de atividade da Ré farmacêutico não justificaria a extrapolação do poder diretivo. Afirma que tal procedimento ofendeu sua honra, intimidade e privacidade, motivo pelo qual teria jus a indenização por danos morais. Colaciona arestos à divergência. Razão assiste à Reclamante. Os arestos de fls. 948/950, oriundos dos Tribunais Regionais da 3ª, 4ª, 9ª e 12ª Regiões, autorizam o conhecimento do apelo, na medida em que classificam como abuso do poder disciplinar do empregador submeter o trabalhador ao constrangimento de despir-se diante de encarregados da empresa com a finalidade de revista. Assim, conheço por divergência jurisprudencial. b) Mérito Na espécie, verifica-se a presença de todos os elementos hábeis a justificar a punição da Reclamada. Sublinhe-se, de início, a presença dos elementos conduta e nexo causal, considerando-se o prisma objetivo, e do dolo, tomando-se o aspecto subjetivo. De fato, é incontroversa a realização de revista no Reclamante por prepostos conduta, de onde emanaria, segundo a tese do Autor, o prejuízo que pretende ver indenizado nexo causal. Tampouco há dúvidas sobre a vontade dirigida da Reclamada na realização da prática. Resta aferir, portanto, a existência de dano ao patrimônio moral do Reclamante. O Eg. Tribunal Regional, com base no conjunto fático-probatório, revelou que o Autor efetivamente estava obrigado a passar por revista visual, realizada por prepostos, diariamente, estando obrigado a ficar nu, na frente de terceiros. A realização de revista é prerrogativa que se insere no âmbito do poder fiscalizatório do empregador, como desdobramento do poder

diretivo, pelo qual incumbe ao empresário a determinação da organização da atividade, e, como toda prerrogativa, encontra certos limites. Embora nem sempre a legislação seja explícita na formulação de tais limites, há claros contornos no ordenamento pátrio que indicam a vedação à prática desenvolvida pela Reclamada. A Constituição da República, em diversos dispositivos, tutela, explicitamente, a privacidade, a honra e a imagem, vedando práticas que lesionem a dignidade da pessoa humana. Dentre eles, pode-se citar o artigo 5º, caput, incisos II, LIII, LIV e X, este último com a seguinte redação: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Especificamente, há, desde a edição da Lei nº 9.799/99, que acrescentou à CLT o artigo 373-A, vedação expressa à revista íntima em empregadas: Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (...) VI proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Conclui-se, portanto, ser inadequada a realização de revistas nas quais os trabalhadores tenham sua intimidade exposta, como na espécie, em que era exigido do empregado despir-se totalmente. Cumpre ressaltar que, embora a Reclamada tenha o dever legal de fiscalização rígida e permanente, em razão da natureza dos medicamentos que armazena e distribui, tal obrigação não lhe assegura a adoção de procedimentos de revista que ofendam a honra e a integridade moral dos empregados. Este Eg. Tribunal Superior, examinando semelhantes hipóteses, nas quais figuravam a Ré, entendeu ser lesiva à honra do trabalhador a exigência de despir-se, como se conclui da leitura dos seguintes precedentes: EMPRESA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E MEDICAMENTOS REVISTA DIÁRIA RISCO EMPRESARIAL - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. A realização concreta do princípio da dignidade da pessoa humana no cotidiano das relações trabalhistas pressupõe, ao lado da proibição da transferência do risco empresarial ao empregado, que não haja violação da intimidade do empregado por meio de tratamento degradante, independentemente de a natureza das atividades laborais demandar cuidados especiais na guarda das mercadorias e precauções de segurança. Nesse contexto, correto o entendimento de que configura dano moral a revista que exige do Obreiro ficar de roupa íntima na frente de outras pessoas, sendo devida a indenização. (...) Recurso de revista conhecido em parte e desprovido. (TST- RR-2.652/2003-069-02-00.0 , 4ª Turma, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 20/04/2007) RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. REVISTA ÍNTIMA. Constitui fundamento do Estado brasileiro o respeito à dignidade da pessoa humana, cuja observância deve ocorrer na relação contratual trabalhista; o estado de subordinação do empregado e o poder diretivo e fiscalizador conferidos ao empregador se encontram em linha de tensão, o que não pode levar à possibilidade de invasão da intimidade e desrespeito ao pudor do trabalhador. A comercialização, pela empresa, de produtos que lhe exigem maior vigilância sobre os estoques, apesar de ensejar a adoção de revista do empregado, ao término da jornada, não afasta o deve de que ela seja feita segundo meios razoáveis, de modo a não causar constrangimentos ou humilhação, cuja ocorrência configura dano moral a ser reparado. Recurso de revista conhecido e provido ( TST RR 533.770/1999.0, 1ª Turma, Rel. Juíza Conv. Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, DJ 07/12/2006) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL REVISTA ÍNTIMA. (...) Quanto ao mérito, decidese pelos seguintes fundamentos: filio-me à corrente cujo entendimento é favorável à indenização. Com efeito, não há circunstância que autorize o empregador a proceder à revista de seus empregados quanto mais se ela os constrange a despirem-se, por mais respeitosa que

seja a conduta do preposto responsável pela vistoria. É de todos sabido que o contrato de trabalho envolve um mínimo de fidúcia entre ambas as partes. Se ao empregador remanesce dúvida sobre a integridade moral do candidato ao emprego deve, então recusar a contratação. Não há como conciliar uma confiança relativa com o contrato de trabalho variável conforme a natureza da atividade da empresa. Se esta a direciona para a manipulação de drogas e substâncias psicotrópicas, deve, naturalmente, tomar as precauções necessárias à segurança, como, por exemplo, a instalação de câmeras, que em nada ofendem a dignidade do trabalhador. Mas não pode, a pretexto disso investir-se dos poderes de polícia e submeter seus empregados a situações de extremo constrangimento, com total desprezo do direito do cidadão à preservação de sua intimidade. Não é por menos que tais valores e direitos foram erigidos ao status de objeto de garantia constitucional, o que se verifica do contido nos arts. 1º, III, 5º, III, e, sobretudo o art. 5º, X, todos da Constituição. Nesses preceitos estão garantidos como direitos fundamentais a dignidade da pessoa, a vedação do tratamento desumano e degradante, assim como a inviolabilidade da intimidade e da honra. (...) Recurso a que se dá provimento para condenar a Reclamada ao pagamento de indenização por dano moral, na forma do pedido. (TST-RR-533.779/1999.3, 2ª Turma, Rel. Juiz Conv. Samuel Corrêa Leite, DJ 06/02/2004). Demonstrada a violação à honra e à intimidade do Reclamante, cabe determinar o valor da reparação pecuniária dela advinda. De acordo com o artigo 944 do Código Civil, a indenização deve ser proporcional à extensão do dano. Outrossim, a doutrina distingue alguns critérios que o juiz deverá utilizar, para fixar o quantum decorrente do dano moral, quais sejam: i) a gravidade objetiva do dano; ii) a intensidade do sofrimento da vítima; iii) a personalidade e o poder econômico do ofensor; e iv) a razoabilidade e eqüitatividade na estipulação. Observando os elementos essenciais acima enumerados, arbitra-se o valor da indenização em R$20.000,00 (vinte mil reais). Assim, dou provimento ao Recurso de Revista para, reformando o acórdão regional, condenar a Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, arbitrada em R$20.000,00 (vinte mil reais). ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, condenar a Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, arbitrada em R$20.000,00 (vinte mil reais). Brasília, 5 de março de 2008. MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI Ministra-Relatora

ANEXO B – JURISPRUDÊNCIA – CÂMERAS DE VIGILÂNCIA30

Acórdão Inteiro Teor 30

Jurisprudência retirada do site acesso em 24-Setembro-2008.

NÚMERO ÚNICO PROC: AIRR - 1970/2003-103-03-40 PUBLICAÇÃO: DJ - 28/10/2005 PROC. Nº TST-AIRR-1970/2003-103-03-40.9 C: ACÓRDÃO 3ª Turma JCRAM/cr/RAM/mm AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV, LX, LIV E LV, DA CF. O descontentamento da parte com o desfecho do feito não transmuta em nulidade o posicionamento adotado. Se a decisão não atendeu ao interesse da parte, tal circunstância não pode ser interpretada como negativa de prestação jurisdicional. De toda forma, a violação aos dispositivos constitucionais apontados, ainda que houvesse, seria meramente reflexa, tanto que o reclamado precisou lançar mão de legislação ordinária pertinente para amparar a sua tese. 2. DANO MORAL. Revelando-se incontroversa a instalação de equipamentos câmeras de filmagem nas dependências dos banheiros de utilização dos empregados, tal situação, por si só, gera constrangimento moral e social, caracterizando o dano moral. Incólumes, por outro lado, os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, eis que o v. acórdão atacado, considerando o conjunto fático-probatório, decidiu em conformidade com os referidos dispositivos legais. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1970/2003-103-03-40.9, em que é agravante PEIXOTO COMÉRCIO, INDÚSTRIA, SERVIÇOS E TRANSPORTES LTDA. e é agravado CLAIR JESUS CLEMENTE. Pelo v. despacho a fls. 140/141, negou-se seguimento ao recurso de revista patronal. Inconformado, o reclamado interpõe agravo de instrumento, a fls. 2/8, buscando o processamento do apelo. Sem contraminuta (certidão a fls. 143). Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho. É o relatório. V O T O ADMISSIBILIDADE. Regular, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO. O eg. 3º Regional, por intermédio do v. acórdão a fls. 117/122, complementado pelo de fls. 127/128 (ED), embora mantendo a condenação quanto ao dano moral, reduziu o valor da indenização fixada. No recurso de revista (fls. 130/139), a recorrente alegou, primeiramente, a nulidade da decisão por falta de prestação jurisdicional, reputando violados os artigos 5º, XXXV, LIV, LV e LX e 93, IX, da CF, 832 e 893, I, da CLT, art. 458 do CPC e Súmula de nº 297/TST. Transcreveu, ainda, arestos para cotejo. Quanto ao mérito, apontou transgressões aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. Cuidou, ainda, de transcrever arestos com o fito de demonstrar dissenso entre pretórios. Denegado seguimento ao apelo (despacho a fls. 140/141), adveio o agravo de instrumento ora em exame. Em sua minuta, a fls. 2/8, a reclamada renovou as teses veiculadas na revista. Pois bem. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. O descontentamento da parte com o desfecho do feito (manutenção da sentença no tocante ao reconhecimento de dano moral causado ao empregado) não transmuda em nulidade o posicionamento adotado. Se a decisão não atendeu ao interesse da parte, tal circunstância não pode ser interpretada como nulidade, máxime quando facilmente verificável que a questão que se pretendia ver esclarecida, já havia sido tratada de forma ampla pelo Regional. Logo, não há nulidade a ser pronunciada, restando incólumes os dispositivos declinados. DANO MORAL RECONHECIDO. RATIFICAÇÃO. Eis a motivação regional:

“Passando à análise dos fatos, tem-se como incontroversa a instalação de câmeras no reclamado. Ao se perquirir acerca de toda a situação fática que envolveu o infortúnio ocorrido, ficou constatado, via prova emprestada devidamente aceita pelas partes (f. 79), a culpa do reclamado, quando deixou de fiscalizar a instalação de câmera no banheiro violou a intimidade, honra e imagem do empregado. Da prova emprestada, tem-se, também, que o reclamante não tinha conhecimento da instalação das câmeras e muito menos se eram “falsas” ou verdadeiras”. Restou constatado, ainda, ao contrário do asseverado em recurso, que a reclamada estava ciente da quantidade de câmeras e dos locais a serem instaladas, sendo, pois, culpada pelo fato ocorrido (causador do dano ao reclamante). O preposto da ré inquirido, assim afirmou: “..o gerente da área, sr. Douglas é quem autorizou a colocação das câmeras...,...que havia duas câmeras no banheiro; que não sabe o número de câmeras que constou do contrato com a empresa Arte Final para serem instaladas; que houve um layout no contrato, constando o lugar de instalação das câmeras...” (f. 98 e 103 da prova emprestada). E a testemunha José Alves Prado, responsável pelo monitoramento dos alarmes dos armazéns da reclamada e fixação das câmeras, assim declarou: “... que foram fixadas câmeras “falsas” e “verdadeiras”...”; “... que o serviço foi executado com a supervisão da reclamada porque no local nada é feito sem acompanhamento...”; “... que para quem olha as câmeras “falsas” de longe pode até achar que sejam verdadeiras...” (f.105). O reclamado extrapolou os limites do seu poder de direção empresarial, impingindo constrangimento ao obreiro, com violação dos seus direitos de personalidade à intimidade e à própria imagem, ao determinar a instalação de câmeras de televisão de circuito interno no banheiro do estabelecimento, devendo reparar o dano moral ao qual deu ensejo. Por simples análise do conjunto probatório, resta evidenciado o dano moral, posto que o constrangimento foi tanto que, a pedido do sindicato da categoria, as câmeras do banheiro foram retiradas. É indispensável que o empregador proporcione condições de trabalho dignas, sem sujeitar seus empregados a situações constrangedoras, respeitando sua dignidade e privacidade. Na hipótese, foi comprovada a culpa do empregador pelo dano causado ao empregado. “Nego provimento.” Grifei - ( fls. 119/120) Portanto, nos termos do eg. Regional, revelandose incontroversa a instalação de equipamentos câmeras de filmagem nas dependências do banheiro de utilização dos empregados, tal situação, por si só, gera constrangimento moral e social, caracterizando o dano moral. Por outro lado, constato também que a pretensão recursal - ao contrário do entendimento da reclamada -, conduz sim e, de forma inequívoca, ao reexame de fatos e provas, vedado em sede extraordinária (Súmula de nº 126 do TST). Primeiramente porque em suas razões de recurso assegura a reclamada que a instalação dos referidos equipamentos eletrônicos deu-se por equívoco da prestadora de serviços, ou seja, fortemente em oposição à conclusão do Regional, cujo convencimento foi formado com base no depoimento testemunhal principalmente o prestado pelo preposto empresarial. De igual forma, para que possa se proceder ao afastamento da condenação patronal em danos morais, também seria imprescindível investigação acerca da inexistência do nexo de causalidade entre a conduta patronal (instalação de câmeras de gravação nos banheiros), e o impacto da repercussão causado pela vigilância de momento íntimo, no âmbito das emoções do empregado. Em assim sendo, a revista não merecia processamento. Incólumes os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, eis que o v. acórdão atacado, considerando o conjunto fáticoprobatório, decidiu em conformidade com os referidos dispositivos legais. Por oportuno, transcrevo julgado recente da eg. SBDI1, verbis: “ÔNUS DA PROVA. ART. 818 DA CLT E ART. 333 DO CPC. VIOLAÇÃO. 1. As normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova são "regras de julgamento", cuja finalidade é dotar o juiz de um critério para decidir a lide nos casos em que não se produziu a prova, ou a prova revelou-se insuficiente para formar-lhe o convencimento. Destinam-se, enfim, a permitir ao juiz sair de um impasse, já

que também não lhe é dado abster-se de compor o conflito de interesses. 2. Daí se segue, a contrario sensu, que é logicamente inconcebível a vulneração do art. 818 da CLT e do art. 333 do CPC sempre que o órgão jurisdicional soluciona o litígio com base nas provas efetivamente produzidas. A infringência a esses preceitos legais somente se pode divisar quando, por inexistente ou insuficiente a prova, o Juiz, invertendo inadvertidamente a distribuição do ônus da prova, julga a causa em desfavor da parte a quem, segundo a lei, não tocava o ônus de produzir a prova não produzida.” (in E-RR796.819/2001.5, Relator Ministro João Oreste Dalazen, publicado no DJU de 22.10.2204, p. 548) Relembro, por oportuno, precedente de minha lavra nos autos do processo TST-AIRR1926/2003-044-03-40-6, publicado no DJU de 22.03.05, envolvendo a mesma empresa. Por outro lado, os arestos trazidos a confronto, são inservíveis porque não alcançam com a especificidade necessária todo o panorama fático-probatório do caso sub examine (inteligência da Súmula de no 296, I, do TST). Ratifico, pois, o v. despacho agravado. Em conclusão, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento. Brasília, 5 de outubro de 2005. JUIZ CONVOCADO RICARDO MACHADO Relator

ANEXO C – JURISPRUDÊNCIA – MONITORAMENTO DE E-MAIL31

Acórdão Inteiro Teor NÚMERO ÚNICO PROC: AIRR - 1130/2004-047-02-40 PUBLICAÇÃO: DJ - 30/11/2007 ACÓRDÃO 1ª TURMA VMF/sas/AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL JUSTA CAUSA. O julgado a quo registrou que não fere norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail corporativo, sobretudo quando o empregador, previamente, avisa a seus empregados acerca das normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico. Agravo de instrumento desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1130/2004-047-02-40.9, em que é Agravante ROBERTO BICINERI PEREIRA e Agravada NESTLÉ BRASIL LTDA. Agravo de instrumento interposto contra decisão singular, fls. 98-99, pela qual se denegou seguimento ao recurso de revista, com fundamento na Súmula nº 126 do TST. O agravante sustenta ter preenchido os pressupostos estabelecidos no art. 896 da CLT. Apresentadas contraminuta às fls. 101-113 e contra-razões às fls. 114-132. Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 82, § 2º, do RITST. É o relatório. VOTO 1 - CONHECIMENTO Conheço do agravo, eis que preenchidos regularmente os pressupostos legais para a sua admissibilidade. 2 - MÉRITO 2.1 - DANO MORAL JUSTA CAUSA No tópico, o 2º Tribunal Regional do Trabalho deu parcial provimento ao recurso da reclamada, para excluir da condenação a indenização por dano moral e julgar a ação improcedente, com os seguintes fundamentos, fls. 81-87, verbis: Correio eletrônico. Monitoramento. Legalidade. Não fere norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail corporativo, sobretudo quando o empregador dá a seus empregados ciência prévia das normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico. De todo modo, o certo é que o ato praticado pelo autor, desrespeitando norma interna da empresa e repassando e-mail com conteúdo falso, comprometeu a fidúcia existente entre empregado e empregador, o que autoriza a dispensa por justa causa efetuada pela reclamada. (...) No entanto, a Constituição Federal de 1988 previu o princípio da proteção da propriedade privada, tendo o empregador o legítimo direito de regular o uso dos bens da empresa. Ademais, o art. 2º da CLT prevê o poder diretivo do empregador para dirigir a prestação de

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serviços dos seus empregados, além do poder regulamentar, fiscalizar e disciplinar que se encontram interligados... Em razões de recurso de revista, fls. 89-97, o reclamante afirma que a prova da empresa foi ilícita, obtida ao arrepio da Carta Magna, uma vez que monitorar e-mails viola a ética, sendo procedimento proibido no ordenamento pátrio. Alega ter atendido o art. 282 do CPC, quanto às razões de pedir. Aponta violação dos arts. 5º, X, XII, LVI, da Carta Magna e 282 do CPC. In casu, em que pese a vasta argumentação do recorrente, não vislumbro violados os artigos constitucionais suscitados. Comungo do entendimento a quo no sentido de afastar a alegada ofensa aos incisos X, XII, LVI do art. 5º constitucional, por não ferir norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail fornecido pela empresa, sobretudo quando o empregador avisa a seus empregados acerca das normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico. Também o julgado recorrido consignou ter o empregador o legítimo direito de regular o uso dos bens da empresa, nos moldes do art. 2º da CLT, que prevê os poderes diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar do empregado, inexistindo notícia acerca de excessiva conduta derivada do poder empresarial. Outrossim, é de se notar que não há tese regional abordando os requisitos da petição inicial. Aplicação da Súmula nº 297 do TST. Pelo exposto, não tendo o recorrente logrado êxito em demonstrar a admissibilidade da revista, nego provimento ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Egrégia 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 31 de outubro de 2007. MINISTRO VIEIRA DE MELLO FILHO Relator

ANEXO D – JURISPRUDÊNCIA – DANOS MORAIS – REVISTA ÍNTIMA32 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14ª REGIÃO PROCESSO TRT Nº 00744.2005.091.14.00-2 1 PROCESSO: 00744.2005.091.14.00-2 CLASSE: RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE JI-PARANÁ - RO RECORRENTE: OLIVEIRA & CARDOSO LTDA ADVOGADA: MAGDA ROSÂNGELA FRANZIN STECCA RECORRIDA: ALESSANDRA DA SILVA OLIVEIRA ADVOGADO(S): DEOMAGNO FELIPE MEIRA E OUTRA RELATORA: VANIA MARIA DA ROCHA ABENSUR REVISOR: VULMAR DE ARAÚJO COÊLHO JUNIOR DANOS MORAIS. REVISTA ÍNTIMA. CONDUTA OFENSIVA À HONRA E À DIGNIDADE DOS EMPREGADOS. INDENIZAÇÃO. VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – O poder fiscalizador do empregador proceder revista em seus empregados encontra limite na garantia de preservação da honra e intimidade da pessoa física do trabalhador, conforme preceitua o inciso X do artigo 5º, da Constituição da República. A realização de revista sem a observância de limites impostos pela ordem jurídica acarreta ao empregador a obrigação de reparar, pecuniariamente, os danos morais causados. 1. RELATÓRIO Trata-se de ação em que a reclamante alegou admissão em 1º.07.02, função de auxiliar técnico em laboratório, salário de R$515,00 (quinhentos e quinze reais) mensais e pedido de demissão em 09.07.05, em razão de revista íntima com exposição vexatória e humilhante, em decorrência de furto no valor de R$50,00 pertencente a outra empregada. Postulou a conversão do pedido de demissão para rescisão indireta, nos termos das alíneas '“d“ e “e“do art. 483 da CLT, e a condenação em verbas consectárias, com aplicação da multa do art. 477 da CLT e indenização por danos morais no equivalente a 60 (sessenta) salários, decorrente de acusação de furto. Declarada a nulidade do pedido de demissão e reconhecida a rescisão indireta, com julgamento parcialmente procedente (fls. 43/56), a reclamada fora condenada ao pagamento de R$6.695,00 (seis mil, seiscentos e noventa e cinco reais) a título de indenização por danos morais, R$1.593,63 a título de verbas rescisórias e indenizatórias, e ao cumprimento de obrigação de fazer. Inconformada, a reclamada recorre pretendendo reforma da decisão referente à indenização por danos morais, à falta de prova quanto à acusação da 32

Jurisprudência retirada do site: <www.trt14.gov.br/acordao/2006/Maio_06/Data03_05_06/00744.2005.091.14.00-2_ED.pdf> acesso em 24Setembro-2008.

reclamante por conduta ilícita a ponto de causar-lhe turbação moral, já que realizada a revista, indistintamente, com devida anuência de todos os funcionários, como confirmado pela própria reclamante em depoimento (fls. 70/89). Aduz que, visando resguardar a imagem da reclamante, não levou ao conhecimento dos demais empregados o fato de haver encontrado em sua bolsa uma nota no valor de R$50,00, toda amassada e apartada das demais notas que estavam em sua carteira. Assim, pedindo improcedência da indenização por danos morais, acaso mantida a decisão, em respeito aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, pugnou pela minoração da pena que entende exorbitante, além de reconhecimento do pedido de demissão, já que a reclamante agiu por vontade própria, sem que haja elementos configurativos para a rescisão indireta, estando pagos todos os direitos oriundos da extinção do contrato, conforme termo de rescisão de fl. 38. Por fim, requereu a condenação da reclamante por litigância de má-fé, com aplicação de multa em 1% sobre o valor da causa e indenização em 20%. Em contra-razões de fls. 93/97 a recorrida pugnou pela manutenção da Sentença. 2. FUNDAMENTOS 2.1 CONHECIMENTO Opostos embargos de declaração (fls. 58/59) e publicada a decisão de fls. 64/65 no Diário Oficial da Justiça do trabalho em 09.09.05 (6ª-feira), mesma data de circulação, como certificado à fl.68, vale registrar que se trata de processo oriundo da Vara de Jí-Paraná-RO, cuja contagem de prazo para interposição deste recurso ordinário se deve efetuar, in casu, como argüido pela recorrente, de acordo com a Recomendação nº 02/04, que em seu art. 1º, assim dispõe: “Art. 1º. Determinar aos Juízos das Varas do Trabalho do interior dos Estados de Rondônia e Acre e Juízo de 2º Grau, que passem a apurar os prazos, nas hipóteses de notificação ou intimação, efetuadas por intermédio do Diário Oficial da Justiça do Trabalho da 14ª Região, conforme o disposto no art. 31 do Provimento Geral Consolidado nº 003/2004, a partir do 3º (terceiro) dia útil, após a sua publicação.“ Portanto, a contagem inicial do prazo deste recurso se deu em 14.09.05, encerrando-se em 21.09.05, data da interposição, pelo que é tempestivo e, estando presentes os demais pressupostos de admissibilidade, dele conheço, assim como das contra-razões. 2.2 MÉRITO 2.2.1 DOS DANOS MORAIS Desde logo invoco o insigne Savatier para extrair o conceito de dano moral, para quem dano moral é: “todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária." Os direitos da personalidade compreendem os direitos à integridade física e os direitos à integridade moral, estes abrangendo o direito à honra, o direito à liberdade, o direito ao recato, o direito à imagem, o direito ao nome e o direito moral do autor. Faz-se um breve relato histórico sobre o ressarcimento do dano em geral, para dimensionar, temporalmente, desde quando houve a pretensão em defender tal direito, e nota-se que este é tão antigo, que foi previsto desde o Código de Hamurabi (1728 a 1686 a.C.), que previa a Lei do Talião; e em diversos outros diplomas legais, inclusive na Bíblia, no Antigo Testamento, em Deuteronômio, no Cap. XXV, versículos 28-30. Em nossa legislação, também, desde há muito tempo já se preocupou com a honra da pessoa, com disposições expressas no Código Penal em relação aos crimes de injúria, calúnia e difamação, delineadas nos arts. 138 a 140 do diploma legal citado. A injúria é a ofensa na dignidade ou no decoro de alguém; a calúnia é a imputação a alguém de fato previsto como crime, e a difamação é a imputação a alguém de fato ofensivo à sua reputação. A responsabilidade criminal seria definida nos termos ali estabelecidos.

Os civilistas de nosso País abordam a questão do dano "extrapatrimonial", como por exemplo, Clóvis BEVILACQUA, que elaborou o anteprojeto do Código Civil, discutindo-se à época do advento do Código Civil o alcance da aplicabilidade do art. 159. Este já seria o dano moral propriamente dito. Hodiernamente, esse assunto restou tratado em nossa Lei Maior, que enfoca o tema, nos incisos V e X do art. 5º, nos seguintes termos: " Inciso V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;“ e “ Inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.“ Conforme se verifica no inciso III do artigo 1º, do diploma citado, a "dignidade da pessoa humana" é um dos fundamentos do País. Vale considerar, ainda, a ocorrência do ato ilícito e o nexo causal com o efeito da lesão perpetrada, ressaltando que o rol disciplinado pela norma processual comum, como meio de prova, não é taxativo e admite outros, desde que moralmente legítimos, mas hábeis para provar com lealdade, sendo certo que entre o direito e o fato o Juiz desenvolve um raciocínio silogístico, cuja premissa maior é a norma jurídica, e a averiguação de sua incidência no caso concreto trazido a juízo depende de idoneidade e adequação, além de dever estar formalmente correta. Neste caso, restou incontroverso o fato de ter sido a reclamante submetida a revista íntima, desnudando-se por completo, frente à sócia -proprietária, Sra. Júlia e à diretora de telemarketing, Sra. Martha (fl. 16), o que é vedado por lei (inciso VI do art. 373-A, da CLT). Assim, constituída a prova do alegado pela reclamante, nos termos do art. 818 da CLT c/c inciso I do art. 333, do CPC, sem que haja previsão legal, como pretende a recorrente, a considerar lícita a conduta patronal, mister se inviável considerar-se o consentimento desprovido de vício, como se depreende do depoimento da reclamante, que desconhecia o fato de ter que se despir por completo, corroborado pelo documento de fl. 39 apresentado pela própria reclamada. O ajuizamento da ação demonstra a insatisfação com a atitude da empresa, cuja extensão do dano jamais se poderá aquilatar com precisão, sequer restando provado ser a reclamante a pessoa que subtraiu o valor de R$50,00, pertencente a uma companheira de trabalho. Aqui vale registrar o acerto de todos os posicionamentos adotados pelo juízo de origem, ao tratar aludido direito como uma proteção legal dispensada de forma diferenciada ao sexo feminino, incluindo-se o que foi citado quanto ao entendimento do c. TST, para o qual a revista em que o empregador extrapola o seu poder diretivo, constrangendo os empregados, colocando-os em situações humilhantes, deve ser considerada abusiva, sujeitando-se a indenização por dano moral. Por derradeiro, restou evidente que a revista efetuada não objetivou tomada de precauções necessárias à segurança do desempenho das atividades da reclamada, como se tratasse de empresa que manipula droga e substâncias psicotrópicas, por exemplo, pois ainda que assim o fosse, não poderia, a pretexto disso, investir-se dos poderes de polícia e submeter seus empregados a situações de extremo constrangimento, com total desprezo do direito da obreira à preservação de sua intimidade. Medidas outras, como instalação de câmeras internas, etc.., deveriam ter sido adotadas para solucionar o problema. Verificado está o dano moral, independentemente de ter ou não a reclamada injuriado ou caluniado a reclamante, pois só a revista íntima já é fato suficiente para reparação que é estabelecida de maneira estritamente subjetiva, sem que haja parâmetro fixo para avaliação, conduzindo o julgador a ser eqüitativo na aplicação da norma de caráter satisfativo-punitiva, lembrando sempre que o ressarcimento refere-se a prejuízos de ordem imaterial, referentes a valores magnânimos, juridicamente tutelados, de uma determinada pessoa.

Nessa dosimetria concordo com o juízo singular, fugindo à praxe desta Corte, em considerar como método para obtenção do valor o equivalente a um salário, por ano de trabalho exercido, diante da abusividade que foi exposta à obreira, pelo que tenho por razoável o valor a ser indenizado. Reconhecido o dano moral, por conduta ilícita da reclamada, resta apreciar se o pedido de demissão foi efetuado exclusivamente em razão de tal ocorrência. Nesse contexto, pode-se observar que a revista íntima foi efetuada em 08.07.05 e o pedido de demissão em 09.07.05, portanto, no dia seguinte aos fatos, sem que tenha ocorrido outro motivo ensejador para o rompimento do contrato de trabalho. Nesses parâmetros, mais uma vez se há de concordar com o juízo a quo, já que o pedido de demissão não demonstrou vontade real da obreira, que antes agiu em decorrência das circunstâncias. Ao efetivar revista na reclamante para descobrir o autor(a) do furto, restou por configurar a quebra do elemento fidúcia por parte da empregadora, considerando-a como criminosa, ainda que em potencial, assim deixando de cumprir obrigação do contrato, expondo a empregada a situação vergonhosa, constrangedora e humilhante, permitindo que a obreira pedisse conversão do pedido de demissão em rescisão indireta, atraindo manter-se a decisão do juízo singular nos termos das alíneas “d“ e “e“, da CLT. Cumpre ressalvar que ao tratar da multa do art 477 da CLT, a decisão de fl. 53 considerou quitadas, tempestivamente, as verbas rescisórias, reportando-se ao termo de rescisão do contrato de trabalho juntado à fl. 38, o que implica considerar quitado o aviso prévio indenizado, 09 (nove) dias de saldo de salário, 13º salário proporcional em 7/12 avos e férias proporcionais em 1/12 +1/3, restando pagamento a menor, no entanto, referente às férias vencidas, cuja diferença é de R$152,60 (cento e cinqüenta e dois reais e sessenta centavos), que agora deve ser considerado para pagamento, mantendo-se os demais ítens da sentença. Não vislumbro tenha a reclamante agido com má-fé, antes, exercitado seu direito de ação, constitucionalmente garantido. 2.3. CONCLUSÃO DESSA FORMA, conheço e dou provimento parcial ao recurso para, excluindo da condenação os valores atinentes ao aviso prévio indenizado, saldo de salário, 13º salário em 7/12 avos e férias proporcionais + 1/3, determinar o pagamento da diferença de férias vencidas em R$152,60 (cento e cinqüenta e dois reais e sessenta centavos), mantendo a decisão singular, quanto ao mais, sob os mesmos fundamentos. 3. DECISÃO ACORDAM os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário. No mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Juíza Relatora. Sessão de julgamento realizada em 06 de dezembro de 2005. Porto Velho, ____ de dezembro de 2005. VANIA MARIA DA ROCHA ABENSUR JUÍZA RELATORA MINISTÉRIO PÚBLICO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRAND, Christiane Rodrigues. A Dignidade da Pessoa Humana. Disponível em: Acesso em 23-Junho-2008 às 22h35min. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. SP: LTR, 2007. GRANGEÃO, Fernanda. Poder de Controle do Empregador sobre o Empregado e seus Limites.

Disponível

em:


controle-do-empregador-sobre-o-empregado-e-seus-limites.html> Acesso em 01-Maio-2008 às 12h41min. GUILHERME, Gabriela Calixto. O Direito do Trabalho, a Constituição Federal Principiológica

e

a

Inclusão



Social. Acesso

Disponível em

23-Junho-2008

em: às

22h36min. LAWAND, Jorge José. A Revista em empregados pode ser considerada como sendo uma prova

válida

e

eficaz?

Disponível

em:

acesso em 23Junho2008 às 22h17min. LEÃO, Márjorie Viúdes Calháo. Câmeras Dentro da Empresa e sua Legalidade. Disponível

em: Acesso em 23-Junho-2008 às 22h18min. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. SP: Atlas, 2007. MENDONÇA, Rita de Cássia Tenório. Relação de Emprego e Relação de Trabalho. Disponível em:

em 29-Abril-2008 às 23h02min.

Acesso

MELO, Bruno Herrlein Correia de. A Fiscalização do Correio Eletrônico no Ambiente de Trabalho. 1. ed. Campinas/SP: Servanda, 2007. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas. São Paulo, 2000. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33. ed. SP: LTR, 2007. PAES, Arnaldo Boson. O Poder de Direção do Empregador e a Eficácia dos Direitos Fundamentais

no

Contrato

de

Trabalho.

Disponível

em:

. Acesso em 29Agosto-2008 às 23h09min. PAIVA, Mario. O Poder Diretivo do Empregador Versus Privacidade do Trabalhador no Ambiente

Virtual.

Disponível

em:


diretivo/o-poder-diretivo3.shtml> Acesso em 29-Abril-2008 às 23h46min. REZENDE, Roberto Vieira de Almeida. O Poder de Direção dos Serviços pelo Empregador. Disponível em: <www.unicz.it/lavoro/AL_REZENDE.pdf>. Acesso em 29Abril-2008 às 23h10min. SILVA, Leda Maria Messias da. Dano Moral: Direitos da Personalidade e o Poder Diretivo do

Empregador.

Disponível

em:

. Acesso em 29-abril-2008 às 23h36min. VADE Mecum Saraiva, 3ª Ed. Atualizada e Ampliada. SP: Saraiva. 2007.