Impugna Resolución Que Deniega Aplicar Art. 64 Ley 27444

TELEANDINA

Compañía Telefónica Andina S.A.

Exp.

Nº:

012-2002-

CCO/OSIPTEL Cuaderno: Principal. Escrito Nº: 32 Sumilla:

Interpone recurso de Apelación

sobre

Art.

Segundo de la Res. No. 038-2009-CCO/OSIPTEL

AL CUERPO COLEGIADO ORDINARIO DEL ORGANISMO SUPERVISOR DE INVERSIÓN PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES –CCO-:

COMPAÑÍA

TELEFÓNICA

ANDINA

S.A.

,

(TELEANDINA),

COMPAÑÍA

TELEFÓNICA ANDINA S.A., en adelante “TLA”, debidamente representada por su Apoderado, Enrique Orihuela, en los seguidos con Telefónica del Perú S.A.A., en adelante TDP, por incumplimiento

de Obligaciones de interconexión del

Convenio de Transacción (1), habiendo sido notificados con la Resolución No. 0382008-CCO/OSIPTEL de la denegatoria del levantamiento de la suspensión del proceso administrativo y en su Art. Segundo la denegatoria de notificar al “Procurador Público correspondiente para que, de ser el caso y convenir a los intereses del Estado, se apersone al proceso”, dentro del plazo de Reglamento respetuosamente decimos: Que no encontramos con ajuste a derecho parte del pronunciamiento del CCO, por lo que dentro del término de ley formulamos recurso de impugnación contra el Articulo Segundo de la Resolución No. 038-2008-CCO/OSIPTEL, solicitando su revisión por el Superior, pidiendo la revocatoria de dicho extremo y

como

medida correctiva se de cumplimiento al Artículo 64.2 de a Ley 27444 y se notifique al Procurador Público correspondiente la suspensión del Proceso Administrativo en curso para que de ser el caso y convenir a los intereses del Estado se apersone al proceso, por las consideraciones y fundamentos que exponemos a continuación:

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La Transacción: Contrato de Transacción Extrajudicial suscrito el 15 de Julio de 2002

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1. Considerando que la suspensión del procedimiento administrativo se ha realizado en aplicación del Artículo 64º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, conforme a su disposición 64.2 corresponde que la inhibitoria confirmada por el Superior Jerárquico debe debe ser comunicada al Procurador Público correspondiente para que, de ser el caso y convenir a los intereses del Estado, se apersone al proceso judicial.

2. Como Antecedente, el CCO anota que TDP considera que la disposición del art 64.2, --de notificar al Procurador Público-- “no constituye una obligación sino una facultad, tal como se ha indicado en la Resolución No. 031-2006CCO/OSIPTEL”, y que es por ello que “en su oportunidad, el CCO no ha considerado necesario hacer uso de dicha facultad concedida por las normas procesales administrativas.”. (2)

3. En el Análisis, sobre la solicitud de notificación al Procurador Público, el CCO

reconoce

literalmente

que

“dicho

funcionario

no

ejerce

la

representación legal y jurídica del OSIPTEL, la misma que se encuentra a cargo del Gerente General de esta entidad” (3). Estamos de acuerdo con el indicado pronunciamiento del CCO, en el extremo que el Procurador Público correspondiente no representa legal ni jurídicamente al OSIPTEL. Opinamos que tal consideración del CCO es correcta, pues el Colegiado habría tomado en cuenta que el interés del Estado se extiende a otras esferas adicionales en las que el OSIPTEL no tendría competencia legal ni jurídica, no siendo entonces competente el Gerente General del OSIPTEL para pronunciarse sobre estas, a pesar que podría existir un alto interés del Estado. Tal es el caso de obligaciones establecidas por los Contratos de Concesión, que son suscritos por el MTC en representación del Gobierno Peruano, en los cuales existen algunas sobre la interconexión de redes, apertura del mercado y competencia, que no se encuentran dentro de la función reguladora que tiene el OSIPTEL y en las cuales podría existir un alto interés del Estado, que no le correspondería determinar al Gerente General del OSIPTEL si el Estado Peruano considera o no ser de su interés.

4. Según lo indicado por el CCO la notificación al Procurador Público “no constituye una obligación de la Administración, sino solo una facultad que esta

de

ser

el

caso

puede

ponderar”.

(4).Consideramos

que

tal

pronunciamiento del CCO está errado. En efecto, si bien el Artículo 64 de la 2

Res 038-2009-CCO/OSIPTEL, último párrafo de I Antecedentes, página 4. Res 038-2009-CCO/OSIPTEL, Análisis, primer párrafo del numeral 5, página 5 4 Res 038-2009-CCO/OSIPTEL, Análisis, segundo párrafo del numeral 5, página 5 3

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Ley 27444 concede al administrador la facultad potestativa de inhibirse a continuar

un

proceso

administrativo,

la

misma

norma

OBLIGA

al

administrador que en caso la inhibitoria sea confirmada por el Superior esta inhibitoria se comunique al Procurador Público correspondiente. Literalmente el texto respectivo de la norma dice: “Si es confirmada la resolución inhibitoria es comunicada al Procurador Público correspondiente para que, de ser el caso y convenir a los intereses del Estado, se apersone al proceso.”. Como podrá evaluar el TSC, tal disposición de la Ley no es facultativa, estando OBLIGADO el CCO a cumplir con lo dispuesto por la Ley 27444.

5. El citado pronunciamiento del CCO, por el que declara que tiene la facultad potestativa de abstenerse de notificar al Procurador Público, lo sustenta en el siguiente comentario de Morón Urbina: “La previsión de la autorización al Procurador Público en caso de convenir al Estado apersonarse al proceso judicial configura solo una posibilidad que la Administración puede ponderar ejecutar, más no una ineludible obligación”. (El subrayado es nuestro) Tal cita de Morón, también mencionada por TDP (5),

no se refiere a la

obligación del Administrador de notificar al Procurador Público, conforme a lo previsto por la Ley 27444. La cita se refiere a un acto administrativo posterior a la notificación, que se da como resultado de este, siendo el de la autorización solicitada por el Procurador Público correspondiente a su inmediato superior, para que en nombre y representación del Estado pueda apersonarse al proceso judicial, a fin de defender el Interés del Estado. Es el titular del Órgano competente al que pertenece el Procurador Público, quien emite la autorización de apersonamiento, siendo tal facultad de autorizar una potestativa y no una obligatoria, como bien lo señala Morón Urbina.

6. Al decidir el CCO No notificar al Procurador Público correspondiente, impide que este ejerza el derecho funcional de determinar si existe o no interés del Estado, tal que amerite su apersonamiento al proceso judicial. En términos procesales, por el pronunciamiento efectuado por el CCO en el Artículo Segundo

de

la

Resolución

No.

036-2008-CCO/OSIPTEL,

el

Colegiado

indebidamente asume la facultad que le corresponde al Procurador Público y adelantando opinión implícitamente determina además que no existe interés del Estado en el proceso judicial que fundamenta la inhibitoria del proceso administrativo de expediente No. 012-2002-CCO/OSIPTEL acumulado. Tal ejercida facultad no es competencia del CCO. 5

TDP Escrito 12, Contesta Escrito de TLA, página 7, tercer párrafo.

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7. Aún en el supuesto que el Gerente General del OSIPTEL sea el funcionario que le compete el rol del Procurador Público al que se refiere la Ley 27444, (lo que no creemos), el CCO se encuentra obligado a notificarle a ese funcionario y será entonces el Gerente General del OSIPTEL quién asuma la facultad y responsabilidad de pronunciarse a nombre del Estado Peruano, decidiendo si es de interés o no del Estado las materias comprendidas en el proceso judicial que fundamenta la inhibición del CCO.

8. El CCO considera que no han variado las circunstancias desde la emisión del pronunciamiento que suspende el presente procedimiento; apreciación que no contempla los pronunciamientos judiciales emitidos sobre la ejecución de la Transacción, entre los que se encuentra uno que tiene la calidad de cosa juzgada por el que la Corte Suprema ordena el cumplimiento de la Transacción, un segundo que constituye Jurisprudencia sobre la calidad de la transacción extrajudicial emitida por el Primer Pleno Casatorio de la historia y el último, que declara fundado el pedido de casación formulado por TLA, cuya consideración por el mismo CCO, ha dado origen a la Resolución que impugnamos en su Art. Segundo. Por tanto, existen pronunciamientos jurídicos

que

contribuyen

a

precisar

la

calidad

de

la

Transacción,

conformando tales pronunciamientos una variación de las circunstancias y considerandos por los cuales el CCO en ejercicio de su facultad potestativa decidió suspender el procedimiento administrativo, facultad que igualmente le permitiría revisar y hasta levantar los expedientes acumulados en el No 012-2002-CCO/OSIPTEL. Esta facultad del CCO no la discutimos ni objetamos en el presente recurso, razón por la que solo impugnamos el art. Segundo de la Resolución 038-2009-CCO/OSIPTEL

9. Ante la variación de las circunstancias existentes al tiempo de la suspensión, el CCO habría revisado los alcances del último pronunciamiento emitido por la Corte Suprema y ha determinado mantener la suspensión del proceso administrativo, (aunque en nuestra opinión, el claro pronunciamiento de la casación

permite que tanto la Corte Superior de Justicia, como el CCO

procedan a emitir sus pronunciamientos teniendo presente la calidad de la Transacción). Tal facultad de revisión y de decidir mantener la suspensión del Proceso

Administrativo,

no

exime

al

CCO

de

la

obligación

de

dar

cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 27444, por el cual se debe notificar al Procurador Público correspondiente su inhibitoria, para que sea este

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funcionario, y no el mismo CCO, quien determine si es de interés o no del Estado la materia en proceso judicial que ha causado su inhibitoria.

10. En nuestra opinión el pronunciamiento del CCO no solo vulneraría el debido proceso, también las facultades de otros organismos del Estado Peruano e implica la generación de un conflicto de competencia funcional que podría ser corregido por el superior, lo que es objeto del presente recurso. Sobre este punto, en vinculación con al Art. 65 de la Ley 27444, no encontramos que entre las funciones de los Cuerpos Colegiados Ordinarios encargados de conducir y resolver las controversias entre las empresa, se encuentre la facultad de ejercer la función primaria de Procurador Público y en consecuencia determinar si existe o no interés del Estado sobre una materia en proceso judicial que causa la inhibitoria de uno administrativo. esto es que los Cuerpos Colegiados Ordinarios no podrían inhibirse de notificar al Procurador Público como lo ordena el Art. 64.2 de la misma Ley. AGRAVIOS

11. La inhibición de Notificar al Procurador del Estado incumple el debido proceso

administrativo acumulado en el Expediente No. 012-2002, lo que

causa agravios a TLA, por cuanto impide que el Estado pueda determinar si las obligaciones incumplidas, que tienen vinculación con compromisos establecidos por los Contratos de Concesión, son de su interés y afectan o no a las obligaciones comprometidas en dichos contratos, lo que afectaría nuestro patrimonio, la competencia en la prestación de los

públicos

concedidos y la libertad de trabajo y de empresa. POR TANTO: Al CCO solicitamos admita la presente impugnación al Artículo Segundo de la Resolución No. 038-2008-CCO/OSIPTEL y la eleve al Superior, esperando que en su oportunidad revoque el extremo comprendido y disponga el cumplimiento de la Ley 27444, notificando al Procurador Público correspondiente. Lima Febrero 19 de 2009

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