Modificacion

Proyecto de Ley N09 *

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La CÉLULA PARLAMENTARIA APRISTA, a iniciativa del Congresist ZUMAETA FLORES ejerciendo el derecho a iniciativa legislativa qu confiere el artículo 107° de la Constitución Política, y conforme al numeral 2 del artículo 76° del Reglamento del Congreso de la República, presenta el siguiente: PROYECTO DE LEY LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 8° DE LA LEY N° 28194 LEY PARA LA LUCHA CONTRA LA EVASIÓN Y PARA LA FORMALIZACION DE LA ECONOMIA Y ESTABLECE DISPOSICIONES PARA LA SUBSANACION DE LA OMISIÓN DE UTILIZAR MEDIOS DE PAGO. -

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Artículo Único.- Agréguense al texto del artículo 8° de la Ley N° 28194 Ley para la Lucha contra la Evasión y para la Formalización de la Economía, cuyo Texto Unico Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 150-2007EF, los párrafos siguientes: -

"Artículo 8.- Efectos tributarios ..

Por excepción, aquellos contribuyentes que hubieran realizado operaciones sin utilizar Medios de Pago, podrán subsanar dicha omisión siempre que cumplan con lo siguiente: 1

Presentar una declaración jurada ante la Sunat en la que se señale, respecto de cada una de las operaciones realizadas en las que se debió utilizar los Medios de Pago, lo siguiente: i. Número del comprobante de pago o nota de débito, de ser el caso. u. Razón social o nombre completo del proveedor o trabajadør, según corresponda. iii. Número de RUC del proveedor. En caso el proveedor o trabajador no cuente con número de RUC, se indicará el tipo y número de documento de identidad. iv. Domicilio fiscal del proveedor, así como la dirección del establecimiento comercial o el lugar donde éste realiza sus actividades. De no existir o desconocerse alguno de los domicilios anteriores se indicará el último domicilio conocido del proveedor. y. Monto de la operación, incluido tributos. La declaración antes mencionada deberá presentarse dentro de los dos 2 meses siguientes a aquél en el que se realizó el pago de la operación sin utilizar Medios de Pago. No serán consideradas a efectos de evaluar la

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subsanación a la que se refiere el presente artículo la información contenida en declaraciones que se presenten fuera del plazo antes establecido; y 2 Abonar un monto equivalente al triple del importe del Impuesto a las Transacciones Financieras que hubiera correspondido pagar por cada operación en la que no se utilizó Medios de Pago dentro del plazo establecido para la presentación de la declaración a que se refiere el numeral 1 deI presente artículo. El pago parcial del importe a que se refiere el presente numeral determinará la subsanación de la omisión de no utilizar de Medios de Pago en proporción al monto pagado. El pago del importe a que se refiere el presente numeral constituirá ingreso del Tesoro Público, estando su recaudación a cargo de la Sunat. La Administración Tributaria no podrá desconocer la deducción de los gastos, costos, créditos, saldos a favor, ni denegar compensaciones, devoluciones, reintegros tributarios, recuperaciones anticipadas o restituciones de derechos arancelarios si el contribuyente cumple, oportunamente, con los requisitos establecidos en los numerales anteriores. La subsanación antes indicada, bajo ninguna circunstancia, implicará la convalidación de operacíones calificadas como no reales o no fehacientes por parte de la Sunat dentro de un procedimiento de fiscalización. De igual modo, el cumplimiento del procedimiento de subsanación establecido en la presente ley sólo implica la subsanación de la omisión de utilizar Medios de Pago. Dicha subsanación no impide que la Sunat repare gastos, costos o créditos en caso no cumplan los requisitos establecidos por otras normas tributarias. La circunstancia de que la Sunat no ubique al proveedor en el domicilio o dirección declarado por el contribuyente según lo establecido en el acápite iv del numeral 1, no perjudicará el cumplimiento de este requisito si la Sunat, en uso de su facultad de fiscalización, ubica al proveedor en otra dirección. En el caso de operaciones realizadas con sujetos no domiciliados según las normas del Impuesto a la Renta, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, el sujeto domiciliado adicionalmente deberá contar con una declaración jurada del proveedor en la que conste haber recibido el pago correspondiente a la operación, certificada por un notario de la localidad del proveedor o quien cumpla las funciones de éste, y visada por un consulado peruano en el exterior. Las operaciones subsanadas mediante el procedimiento establecido en el presente artículo no serán consideradas dentro de los pagos realizados en el ejercicio sin utilizar Medios de Pago a que se refiere el literal g del artículo 90 de la Ley, sin perjuicio de su inclusión dentro del total de los pagos realizados en el ejercicio.

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS PRIMERA.- Vigencia La presente ley entrará en vigencia el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. SEGUNDA.- Subsanación de operaciones en las que no se hubiera utilizado medios de pago. Los contribuyentes que antes de la vigencia de la presente Ley no hubieran cumplido con la obligación de utilizar Medios de Pago, podrán subsanar dicha omisión cumpliendo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 8° de la Ley N° 28194 según el texto modificado mediante la presente ley. Para tal efecto, la declaración a la que se refiere el indicado artículo deberá ser presentada dentro los noventa 90 días contados a partir de la vigencia de la presente norma. Lo dispuesto en la presente disposición final y transitoria también será aplicable a los procedimientos administrativos y/o procesos jurisdiccionales seguidos ante la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT, el Tribunal Fiscal, el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional, según sea el caso, que se encuentren en trámite. -

TERCERA.- Sunat En un plazo máximo de treinta 30 días contados a partir del día siguiente de la publicación de la presente ley, la Sunat, mediante Resolución de Superintendencia, establecerá las disposiciones necesarias a fin de cumplir con lo establecido en la presente Ley. Disposiciones derogatorias las normas que se opongan a la presente ley.

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LA REPOBLiÓA

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del 2.OO Según la consulta realizada, de conformidad con el Artículo 77° dci Reglamento del Congreso de la it Para su República: pase la Proposición N° la s Coiisión es de estudio y dictamen.

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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Antecedentes El 26 de marzo de 2004 se publicó la Ley N° 28194 - Ley para la Lucha contra la Evasión y para la Formalización de la Economía la cual estableció la obligatoriedad del empleo de Medios de Pago a través de empresas del sistema financiero para el pago de obligaciones superiores a cierto monto conocido como "Bancarización"-; y la creación de un Impuesto a las Transacciones Financieras. Este sistema anteriormente fue regulado por el Decreto Legislativo N° 939 "Ley de medidas para la lucha contra la evasión y la informalidad", modificado por el Decreto Legislativo N° 947, el cual tuvo vigencia entre el 1 y el 26 de marzo de 2004. -

La Ley N° 28194, dispone que las obligaciones que se cumplan mediante pagos a partir de SI.5,000.00 o US.$.1,500.00 hoy SI.3,500.00 y US.$.1,000.00; se deberán cancelar utilizando Medios, de Pago como Depósitos en cuentas, Giros, Transferencias de fondos, Ordenes de pago, Tarjetas de débito o de crédito expedidas en el país y Cheques con la cláusula de "no negociables", "intransferibles", "no a la orden" u otra equivalente, emitidos al amparo del artículo 190° de la Ley de Títulos Valores. Texto Actual El texto actual del primer párrafo del artículo 8° de la Ley N° 28194 - Ley para la Lucha contra la Evasión y para la Formalización de la Economía establece lo ;iguiente: "Artículo 8.- Efectos tributarios Para efectos tributarios, los pagos que se efectúen sin utilizar Medios de Pago no darán derecho a deducir gastos, costos o créditos; a efectuar compensaciones ni a solicitar devoluciones de tributos, saldos a favor, reintegros tributarios, recuperación anticipada, restitución de derechos arancelarios. .."

Fundamentos jurídicos de la necesidad de la propuesta *

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Por mandato de la Ley N° 28194 existe la obligación de utilizar Medios de Pago a efectos poder deducir costos, gastos o créditos, efectuar compensaciones, solicitar devoluciones de tributos, saldos a favor, reintegros tributarios, recuperación anticipada y restitución de derechos arancelarios. El estricto cumplimiento de dicha obligación resulta conveniente para el sistema tributario en su conjunto toda vez que permite que las operaciones realizadas con la intervención de un tercero, generalmente un banco, dejen una huella en el sistema financiero que proporciona mayores elementos que acreditan su efectiva realización y pago.

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La necesidad del uso de los Medios de Pago se sustenta en el deber de colaboración general que tiene todo contribuyente de poner a disposición de la Administración Tributaria todos los elementos que permitan fiscalizar los hechos generadores de obligaciones tributarias. * Sin embargo, la imposibilidad legal de subsanar la omisión de utilizar Medios de Pago resulta contraria al Principio de Primacía de la Realidad en que debe sustentarse el ordenamiento jurídico. La no utilización de Medios de Pago y el subsiguiente desconocimiento de costos, gastos o créditos con efectos tributarios, implica en los hechos que los contribuyentes ingresen al Tesoro Público sumas que no califican en estricto como tributos, en tanto no están vinculadas a su real y verdadera capacidad contributiva. Dicha situación es mucho más absurda cuando se presenta dentro de un procedimiento de fiscalización en donde la Administración Tributaria cuenta con todas las herramientas necesarias a su disposición para verificar la realidad del hecho imponible, verificación que está obligada a realizar en virtud del Principio de Verdad Material que regla su actuar. De esa forma, el ingreso así obtenido por el Estado no califica como tributo y es pagado por el sujeto obligado como una sanción anómala afectando el Principio de Capacidad Contributiva. * Por otro lado, se afecta el Derecho de Defensa de los contribuyentes al desconocer la deducción de costos, gastos o créditos con efectos tributarios por el sólo hecho de no haber empleado los Medios de Pago establecidos por la Ley sin que exista la posibilidad de subsanar dicha omisión y/o acreditar la deducción de los costos, gastos o créditos con la realidad de las operaciones realizadas. * En el marco anterior, podría pensarse que el proyecto debilita el tema de la Bancarización y la Formalización de la Economía al establecer una vía alternativa al uso de los medios de pago. Sin embargo, la intención del proyecto no es establecer una vía alternativa al uso de Medios de Pago, los que serán exigibles siempre. Por el contrario, lo único que persigue, sin desincentivar la obligatoriedad del uso de Medios de Pago, es crear una forma que por excepción permita alcanzar a la Administración Tributaria los mismos objetivos que ésta hubiera alcanzado si en la realización de las operaciones se hubieran utilizado Medios de Pago, es decir, el proyecto propuesto permitiría a la Administración Tributaria lo siguiente: i identificar, por la información proporcionada por el propio contribuyente, al proveedor del bien y servicio, u el universo de operaciones que, por contribuyente, han sido deducidas como gastos, costos o créditos con efecto tributario sin utilizar Medios de Pago, iii dirigir sus esfuerzos de fiscalización de forma selectiva hacia aquellos contribuyentes que por el volumen de operaciones deducidas como gasto, costo o crédito representen un riesgo de evasión tributaria y iv permitir a los contribuyentes que no utilizaron Medios de Pago subsanar dicha omisión para poder deducir costos, gastos o créditos con efecto tributario; deducción que siempre estaría sujeta a los resultados de un eventual procedimiento de fiscalización realizado por la Administración Tributaria, la que dentro del término de prescripción podrá verificar la realidad de las operaciones y en consecuencia su deducción.

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El hecho que los propios contribuyentes tengan que comunicar a la Administración Tributaria el universo y cantidad de operaciones deducidas como gastos, costos o créditos con efecto tributario sin la utilización de Medios de Pago genera incentivos precisamente para el uso de los Medios de Pago debido a que los contribuyentes se percibirían a si mismos con más posibilidades de ser fiscalizados por el no uso de Medios de Pago. La norma propuesta establece a partir de su vigencia que los contribuyentes que no hubieran utilizado Medios de Pago puedan subsanar dicha omisión mediante el cumplimiento de requisitos específicos, nos referimos a la presentación de una declaración jurada y al pago del doble del Impuesto a las Transacciones Financieras que hubiera correspondido pagar de haberse utilizado Medios de Pago. Con relación al requisito establecido en el punto iv del numeral 1 y la posibilidad de no ubicar al proveedor del bien o servicio en el domicilio declarado con motivo de la subsanación, se ha establecido que dicha circunstancia no afectará la subsanación en tanto la Sunat, en uso de su facultad de fiscalización ubica al proveedor del bien o servicio. Dicha disposición persigue que la subsanación de utilizar Medios de Pago se vea perjudicada como consecuencia del cambio de domicilio del proveedor del bien o servicio. El pago de un monto al triple del Impuesto a las Transacciones Financieras que hubiera gravado las operaciones realizadas sin la utilización de Medios de Pago es establecido como una carga para el contribuyente que incumplió su obligación de utilizar Medios de Pago y desea subsanar dicha omisión. Se deja claramente establecido, que la norma propuesta permite sólo la subsanación de la omisión de uso de Medios de Pago, subsanación que en modo alguno implica la convalidación de operaciones no reales, no fehacientes o fas que se hubieren efectuado sin cumplir con los demás requisitos legales establecidos, de esa forma. Por otro lado, se establece un requisito adicional en el caso de las operaciones realizadas con no domiciliados debido a que al no haberse utilizado los Medios de Pago establecidos por la Ley la Administración Tributaria está imposibilitada ejercer su facultad de fiscalización. Es evidente que la dureza del texto original del artículo 8° de la Ley N° 28194 ha generado el desconocimiento de Ja deducción de gastos, costos o créditos con efectos tributarios por no utilizar de Medios de Pago, sin que exista la posibilidad de que dicha situación sea subsanada por los contribuyentes. En ese sentido, la norma propuesta permite, mediante su aplicación inmediata regularizar las situaciones perjudiciales generadas durante la vigencia del texto original del artículo 8° de la Ley N° 28194 permitiendo que no se afecten las bases imponibles de los impuestos sobre los que incidió negativamente la no deducción de costos, gastos o créditos por el no uso de Medios de Pago mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma propuesta.

Derecho comparado

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En la legislación argentina se ha presentado un caso similar al del artículo 8° de la Ley N° 28194, en este caso fue una querella contra la aplicación del artículo 1° y 2° de la Ley 25.345 Ley Argentina, sobre la cual se pronunció el Tribunal Fiscal de la Nación Argentina. En el caso "Miguel Pascuzzi e Hijos SA s/recurso de apelación-Impuesto al Valor" la Sala A del Tribunal Fiscal de la Nacion de Argentina emitio el 14 de septiembre de 2004 pronunciamiento sobre el artículo 2° de la Ley 25.345 que, de forma similar a la norma peruana, establece lo siguiente: "Artículo 1 -No surtirán efectos entre partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a $ 1.000 mil pesos, o su equivalente en moneda extranjera, efectuados con fecha posterior a los 15 quince días desde la publicación en el Boletín Oficial de la reglamentación por parte del Banco Central de la República Argentina prevista en el artículo 8° de la presente, que no fueran realizadas mediante: 1. Depósitos en cuentas de entidades financieras. 2. Giros o transferencias bancarias. 3. Cheques o cheques cancelatorios. 4. Tarjeta de crédito, compra o débito. 5. Factura de crédito. 6. Otros procedimientos que expresamente autorice el Poder Ejecutivo Nacional." .

"Artículo 2°. Los pagos que no sean efectuados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° de la presente ley tampoco serán computables como deducciones, créditos fiscales y demás efectos tributarios que correspondan al contribuyente o responsable, aún cuando éstos acreditaren la veracidad de las operaciones." -

En este caso el Tribunal Fiscal Argentino resolvió: XVII. Que en lo que hace al concreto planteo de inconstitucionalidad formulado por la recurrente, con fundamento en la afectación del derecho de propiedad y el principio de legalidad en materia fiscal y el derecho de defensa protegidos por los artículos 4 y 75, 17 y 18 de la Constitución Nacional, los suscriptos no pueden dejar de poner de manifiesto las objeciones constitucionales que les merece el mecanismo instrumentado por la Iey25.345. -

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En efecto, el art. 2° de la ley crea una presunción absoluta -en rigor, una ficción- que impide a quien no utiliza los medios de pago establecidos en su art. 1° acreditar la veracidad de las operaciones. Ello implica, de un lado, un cercenamiento al derecho de defensa de los contribuyentes y responsables al no permitir, por otros medios, la demostración de las operaciones realizadas que resulten impugnadas. Mas, de otro, ello indudablemente puede conducir a desconocer el principio de rango constitucional de capacidad contributiva, pues esa imposibilidad -en términos de realidad económica-, puede implicar una carga tributaria manifestada, en definitiva, como un incremento de la tasa efectiva del impuesto, consecuencia que derivará al no admitirse la deducibilidad de un gasto o la utilización de un crédito, y la veracidad de las operaciones. ...

La garantía constitucional de la defensa en juicio íntegra el núcleo de principios básicos a que debe ajustarse cualquier procedimiento administrativo e incluye, no solamente el derecho a ser ofdo sino el derecho a ofrecer y producir prueba, y obtener una decisión fundada. En este sentido, es dable advertir que la importancia de la prueba excede el marco del derecho tributario, en tanto no podría hablarse de orden jurídico alguno si aquélla no es reconocida como uno de los derechos inherentes a las personas. Gráficamente podemos expresarlo con el viejo adagio: "tanto vale no tener un derecho cuanto no poder probarlo En autos, el Fisco Nacional, al no permitirle al contribuyente acreditar la autenticidad de sus operaciones ha vulnerado la garantía del debido proceso, en tanto ha cercenado el derecho a ofrecer y producir prueba. Es claro, no se puede admitir que la pretensión fiscal sobre la que nó se pudo ofrecer probanza en sede administrativa constituya enjuiciamiento definitivo en el proceso. Y ello pues este Tribunal Fiscal no podría -so pretexto de una restrictiva aplicación de la ley- apartarse de la búsqueda de la verdad objetiva. ".

..."

La doctrina tributaria argentina también se ha pronunciado en el mismo sentido, así Ruben Miguel Rubiolo en la edición deI 27/03.07 del

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Suplemento Novedades Fiscales del diario Ambito Financiero, opinó que. "...eI artículo 2° de la aludida norma crea una presunción absoluta suigeneris -inexistencia de la operación- basada en un incumplimiento formal y no utilización de determinados medios de pago que, por sus consecuencias, puede llegar a transformarse en una ficción, generando así una verdad jurídica absolutamente distinta de la real.. "La inconstitucionalidad de la ley Antievasión", Sup. Novedades Fiscales, Ambito Financiero del 27.03.07. ."

En la actualidad existe en trámite un proyecto 7522/06/2007 de ley de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina firmado por los diputados COMELLI, ALICIA MARCELA ACUNA, HUGO RODOLFO GALVALISI, LUIS ALBERTO BRILLO, JOSE RICARDO presentado bajo el Expediente N° 3060-D-2007 que propone, en concordancia con lo planteado en el presente proyecto, la modificación del artículo 2° de la Ley 25.345 el mismo que quedará redactado de la siguiente manera: "Artículo 1°.- Modificase el artículo 2° de la Ley N° 25.345 B.O. 17/11/2000 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente forma: -

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"ARTICULO 2° A los efectos del computo de deducciones, créditos fiscales y demás efectos tributarios que correspondan al contribuyente o responsable, solo podrán utílizarse alguno de los medios de pago dispuestos en el artículo l' de la presente ley. Los contribuyentes que no utilicen tales medios o formas de comprobación quedarán obliçiados a acreditar la veracidad de las operaciones para poder computar a su favor los conceptos indicados. En el caso del párrafo anterior, se aplicará-el procedimiento establecido en el artículo 16 y siguientes de la Ley 11.683, texto ordenado en 1 -

ANÁLISIS COSTO-BENEFICIO muchas zonas del país no hay entidades financieras, lo cual dificulta la aIicación de la Bancarización. Existen también muchas empresas y personas que no aceptan los medios de pago de la Ley N° 28194, lo cual dificulta la comercialización con los mismos. Ello se observa especialmente en las zonas rurales y en determinadas actividades como agricultura, ganadería, agroindustria. Por otra parte, no realizar una transacción a través del sistema financiero no debería imposibilitar acreditar las obligaciones tributarias del contribuyente, pues se limita sus derechos. En tal sentido la propuesta permitirá que los contribuyentes que de alguna manera se han visto perjudicados por no haber bancarizado sus operaciones,

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puedan regularizar su situación y además se establece un procedimiento para que las empresas puedan acreditar sus obligaciones tributarias. Finalmente, la implementación de esta ley no irrogará gasto alguno al erario nacional, pues sólo busca que los contribuyentes o responsables que incumplieron con la obligación formal de utilizar Medios de Pago establecidos por la Ley puedan subsanar tal incumplimiento mediante la aplicación del procedimiento establecido en la norma y recuperar el derecho que tienen, conforme a ley, a las deducciones de costos, gastos o créditos con efecto tributario.

EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LA NORMA EN LA LEGISLACION NACIONAL La norma propuesta establece a partir de su vigencia que los contribuyentes que no hubieran utilizado medios de pago puedan subsanar dicha omisión mediante el cumplimiento de requisitos, nos referimos a la presentación de una declaración jurada y al pago del triple del impuesto a las Transacciones Financieras que hubiera correspondido pagar de haberse utilizado medios de pago. El pago de un monto equivalente al triple del impuesto a las Transacciones Financieras que hubiera gravado las operaciones realizadas sin la utilización de medios de pago es establecido como una carga para el contribuyente que incumplió su obligación de utilizar medios de pago. Se deja claramente establecido, que la norma propuesta permite solo la subsanación de la omisión de uso de medios de pago, subsanación que en modo alguno implica la convalidación de operaciones no reales, no fehacientes o las que se hubieren efectuado sin cumplir con los demás requisitos legales establecidos, de esa forma. Es evidente que la dureza del texto original del artículo 8° de la LeyN° 28194 ha generado el desconocimiento de la deducción de gastos, costos o créditos con efectos tributarios por no utilizar de medios de pago, sin que exista la posibilidad de que dicha situación sea subsanada por los contribuyentes. En ese sentido, la norma propuesta permite, mediante su aplicación inmediata regularizar las situaciones perjudiciales generadas durante la vigencia del testo original, vía un régimen temporal de subsanación, permitiendo que no se afecten las bases imponibles de los impuestos sobre los que incidió negativamente la no-deducción de costos, gastos o créditos por el no uso de medios de pago mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos de la norma propuesta.

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