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Manual para los procesos de abordaje integral de los operadores de justicia para grupos vulnerables Mujeres, Pueblos Indígenas y Afrodescendientes, discapacitados, Niños, Niñas y Adolescentes y LGTBI.

La Corporación para el Fortalecimiento de la Justicia y el Desarrollo Integral Comunitario – JUSCOM

Con el Auspicio de Programa de Acceso a la Justicia de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional – USAID -

Junio de 2012

Tabla de contenido Elaborado por

PRESENTACIÓN.

JUSCOM Corporación para el Fortalecimiento de la Justicia y el Desarrollo Integral Comunitario

INTRODUCCIÓN.

Nelson Uriel Romero Bossa, Héctor Nicolás Canal Aristizabal, Orfid Castro García y Ana María Pascuas Lozano. Equipo Juscom, en el Proyecto: Nelson Uriel Romero Bossa Juan Sebastián Hoyos González Yeny Paola Celemín Velásquez Lucía Helena Andrade Medina Sandra Liliana Vargas Villalba Miguel Angel Pachón Muñoz Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional – USAID Director(E) de la Misión: Nadereh Lee Director(E) Oficina de Democracia y Derechos Humanos: Donald Chisholm Gerente Programa de Acceso a la Justicia: Orlando Muñoz Programa de acceso a la justicia de USAID operado por MSD - Colombia Director: Javier Said Yueng Subdirector: César Reyes Medina Corrección de estilo: Ana María Pascuas Lozano Diseño gráfico, ilustraciones y coordinación editorial: Diana Carolina Chambueta Diagramación, diseño y montaje de navegador en DVD interactivo: Rafael y Antonio Rueda Castañeda

CAPITULO PRIMERO: DERECHOS HUMANOS Y GRUPOS VULNERABLES 1. Protocolo de atención para los operadores judiciales ante la vulneración de derechos de los grupos vulnerables. a. Protocolo para Grupos Vulnerables, Para Mujeres, Discapacitados, Niños, Niñas Y Adolescentes y LGTBI. b. Protocolo para Grupos Vulnerables. Étnicos., Pueblos Indígenas y Afrodescendientes. 2. Enfoque diferencial. 3. Enfoque diferencial étnico. 4. Enfoque diferencial por discapacidad. 5. Enfoque diferencial por ciclo vital. 6. Derechos fundamentales de especial protección. 7. Principio y derecho a la igualdad: Prohibición de discriminación y deber de promoción y protección. 8. Derecho a la justicia y al acceso a la justicia. 9. Pluralismo Jurídico y acceso a la justicia. 10. Estándares de atención para acceder a una adecuada protección judicial cuando suceden hechos de violencia contra miembros de los grupos vulnerables. 11. Operadores Judiciales: a. Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses b. Comisarías de Familia c. El Defensor de Familia d. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF e. Defensoría del Pueblo f. Fiscalía General de la Nación g. Policía Nacional h. Ministerio Público

CAPITULO SEGUNDO: PROCESO DE ABORDAJE INTEGRAL DE LOS OPERADORES DE JUSTICIA PARA EL GRUPO DE ATENCIÓN ESPECIAL DE MUJERES

Esta publicación se realizó con el apoyo de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). El contenido de este material no corresponde a información oficial o punto de vista de USAID ni del gobierno de los Estados Unidos.

1. ¿Quiénes son las mujeres? 2. ¿Por qué son excluidas las mujeres? 3. ¿Por qué las mujeres son consideradas un grupo de atención especial? 4. ¿Por qué se le debe dar un trato diferencial a la mujer? 5. ¿Cuáles son las modalidades de violencia ejercida en contra de las mujeres? 6. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos – CIDH y el acceso a la justicia

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para las mujeres. 7. Obstáculos que las mujeres enfrentan para el acceso a la justicia. 8. Estándares del sistema interamericano de derechos humanos acerca del problema de la violencia contra las mujeres. 9. Medidas de protección. a. Medidas de protección en caso de violencia intrafamiliar. b. Medidas de protección en casos de violencia en ámbitos diferentes al familiar. c. Medidas de protección de la Ley 906 de 2004. 10. Medidas de atención. 11. Principios para la especial protección de las mujeres. 12. Derechos de las mujeres. 13. Autoridades competentes para la atención y/o imposición de medidas de protección a mujeres víctimas de violencia.

CAPITULO TERCERO: PROCESO DE ABORDAJE INTEGRAL DE LOS OPERADORES DE JUSTICIA PARA EL GRUPO DE ATENCIÓN ESPECIAL INDÍGENAS. 1. ¿Quiénes son considerados indígenas? 2. ¿Por qué son excluidos los indígenas? 3. ¿Por qué los indígenas son considerados un grupo de atención especial? 4. ¿Por qué se le debe dar un trato diferencial a los miembros de los pueblos indígenas? 5. ¿Cuáles son las modalidades de violencia ejercida en contra de los indígenas? 6. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos - CIDH y el acceso a la justicia para pueblos indígenas. 7. Indicadores de respeto al derecho propio de los pueblos indígenas. 8. Estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos acerca del problema de la violencia contra los indígenas. 9. Medidas de protección. 10. Principios del derecho de los Pueblos Indígenas. 11. Derechos de Los indígenas. a. Acceso a la Justicia b. Jurisdicción Propia.

CAPITULO CUATRO: PROCESO DE ABORDAJE INTEGRAL DE LOS OPERADORES DE JUSTICIA PARA EL GRUPO DE ATENCIÓN ESPECIAL COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS. 1. ¿Quiénes son considerados afrocolombianos? 2. ¿Por qué son excluidos los afrocolombianos? 3. ¿Por qué los afrocolombianos son considerados un grupo de atención especial ? 4. ¿Por qué se le debe dar un trato diferencial a los miembros de los pueblos indígenas? 5. Principios que fundamentan el trato diferencial a las comunidades afrocolombianas.

comunidades negras. a. Antecedentes. b. De los amigables componedores al ejercicio de la justicia propia. c. Las Comunidades Negras son pueblos en el sentido del Convenio 169 de la OIT. Sentencia T-955 de 2003 de La Corte Constitucional. d. Fundamento Legal: Constitución Política: artículo 55 transitorio; Ley 70 de 1993: Articulo 7. Autoridades competentes para la atención de la población afrodescendiente en situación de vulnerabilidad. 8. Medidas de protección para las comunidades afrodescendientes de acuerdo con la situación de vulnerabilidad que les afecte. a. Desplazamiento forzado b. Discriminación racial

CAPITULO CINCO: PROCESO DE ABORDAJE INTEGRAL DE LOS OPERADORES DE JUSTICIA PARA EL GRUPO DE ATENCIÓN ESPECIAL DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD 1. ¿Quiénes son las personas con discapacidad? 2. ¿Por qué son excluidas las personas discapacitadas? 3. ¿Por qué las personas discapacitadas son consideradas un grupo de atención especial? 4. ¿Cuáles son las modalidades de vulneración ejercidas en contra de las personas discapacitadas? 5. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos – CIDH y las personas con discapacidad. 6. El acceso a la justicia de las personas con discapacidad. 7. Estándares de Atención para la protección y la no discriminación de la población con discapacidad. 8. Derechos fundamentales de la población con discapacidad. 9. Principios de interpretación los derechos de las personas con discapacidad.

CAPITULO SEXTO: PROCESO DE ABORDAJE INTEGRAL DE LOS OPERADORES DE JUSTICIA PARA EL GRUPO DE ATENCIÓN ESPECIAL GRUPO ADOLESCENTES. 1. ¿Qué es el niño y el adolescente? 2. ¿Por qué son excluidos los niños y adolescentes? 3. ¿Por qué los niños, niñas y adolescentes son considerados un grupo de atención especial? 4. ¿Por qué se les debe dar un trato diferencial a los niños, niñas y adolescentes? 5. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos – CIDH y acceso a la Justicia de los niños, niñas y adolescentes. 6. Acceso a la justicia y capacidad procesal de los/as niños/as y adolescentes

6. Función jurisdiccional de los Consejos Comunitarios de las tierras colectivas de las

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7. Capacidad procesal de los/as niños/as y adolescentes. 8. Niños/as y adolescentes como testigos/as 9. ¿Cuáles son los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes? 10. Medidas para restablecer los Derechos de los Niños

CAPITULO SÉPTIMO: PROCESO DE ABORDAJE INTEGRAL DE LOS OPERADORES DE JUSTICIA PARA EL GRUPO DE ATENCIÓN ESPECIAL L.G.B.T.I 1. ¿Qué es la orientación sexual y la identidad de género? 2. ¿Por qué son excluidas las personas con orientación sexual e identidad de género diferentes? 3. ¿Por qué son considerados un grupo de atención especial? 4. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Orientación Sexual e Identidad de Género. 5. ¿Cuáles son los principios y los derechos de la comunidad L.G.T.B.I ? 6. Principios a. El Principio de Igualdad y no discriminación. b. Principio de titularidad de derechos. c. Principio de Equidad 7. Derechos. a. Igualdad y no discriminación. b. Derecho a la honra. c. Derecho al libre desarrollo de la personalidad. d. Derecho a la Identidad. e. Derecho a la Participación. f. Derechos Patrimoniales.

Anexos Anexo 1. La Jurisdicción Especial Indígena Anexo 2. Cuadro Sentencias Corte Interamericana de Derechos Humanos Constitucional sobre Derechos de los Pueblos Indígenas Anexo 3. Cuadro sentencias Corte Constitucional Colombiana sobre Jurisdicción Especial Indígena Anexo 4. Cuadro Derechos Constitucionales de los Pueblos Indígenas Anexo 5. Cuadro Derechos Constitucionales Comunes a los Grupos Étnicos: Derechos que tienen pertenencia etnica Indígena y afrocolombiana Anexo 6. Decretos y otros elementos Jurídicos de Reglamentación de la Ley 70 de 1993 Anexo 7. Sentencias de la Honorable Corte Constitucional sobre identidad de género. Anexo 8. Directiva administrativa permanente N. 006 del 2010, Policía Nacional Anexo 9. Marcos Normativos; Grupos Vulnerables: Mujeres, Indígenas, afrodescendientes, Discapacitados, Niños, Niñas Y Adolescentes, y LGTBI.

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Presentación Ante la necesidad por parte de los operadores de nuestro sistema judicial en especial, aquellos que trabajan en el Programa Nacional y en las Casas de justicia de tener plenos conocimientos sobre los denominados grupos vulnerables y las normas generales y especiales que los rige y protege, el Programa de Acceso a la Justicia de la Agencia para el Desarrollo Internacional – USAID, a través de Management Sciencis For Development INC – MSD Colombia, propuso una subvención, cuyo propósito es contribuir a la plena vigencia de los derechos de estas poblaciones, por medio de un manual de consulta que permita verificar, validar y reconocer como obligatorio legal y moralmente, el cumplimiento de los estándares mínimos de garantías, de derechos a poblaciones específicas, en las actuaciones y trámites ante las autoridades, operadores y despachos del sistema de justicia formal y no formal. Lo anterior, permitirá consultar de manera práctica, breve y sustentada el cumplimiento de obligaciones en atención, asistencia y trato a estos grupos de población vulnerable específicas. En tal sentido la Corporación para el Fortalecimiento de la Justicia y el Desarrollo Integral Comunitario – JUSCOM, entidad encargada de desarrollar esta subvención, ha elaborado el presente manual de consulta para la atención a grupos vulnerables. Este documento busca proporcionar a los operadores judiciales el marco teórico conceptual, moral y jurídico necesario para atender en forma debida a estos grupos, y en tal sentido, se desarrolló un protocolo de atención que deberá servir de guía en las acciones y los actos judiciales que adelanten en donde estén involucrados miembros de estos grupos. Igualmente, proporciona el marco de protección y reconocimiento del derecho a la igualdad, a la no discriminación y el derecho de acceso a la justicia, fundamentando los elementos conceptuales básicos que identifican los núcleos esenciales de estos dos principios constitucionales. Además, ofrece a los operadores judiciales ideas e insumos conceptuales y normativos, que les ayudarán a comprender la necesidad y la obligatoriedad de la atención diferenciada a estos grupos, por medio de la identificación de cada uno de los grupos; explica la razón histórica de esa discriminación y da cuenta de la normatividad legal y jurisprudencial nacional e internacional que les protege, así como la razón de ser de las medidas adoptadas, con el fin de permitir dilucidar el alcance de las mismas. Esperamos que este material sea un apoyo y sirva como herramienta para los operadores judiciales en la toma de las decisiones propias de sus competencias, en aras de fortalecer el derecho de acceso a la justicia de estos grupos vulnerables.

NELSON URIEL ROMERO BOSSA Presidente Juscom.

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Introducción Nuestra sociedad ha avanzado en medio de proceso de unificación: incluso han existido hombres que han querido conquistar el mundo imponiendo sus leyes, dioses, culturas y preceptos, como los únicos válidos. Así, la teoría del monismo pretendía reducir la vida a un todo uniforme, homogéneo y armónico donde se excluía la diferencia y se privilegiaba la identidad, como base de la armonía y la coherencia del mundo. Tal orden natural es el menos natural de los órdenes. No hay en el mundo la armonía y la homogeneidad pretendida por los monistas, por el contrario, la lucha ha sido por imponer este modelo, que contrarresta directamente con la realidad, la cual es diversa por esencia y que salta a simple vista. No existe un hombre igual a otro, todas las cebras tienen sus rayas diferentes, los árboles a pesar de ser la de la misma especie crecen de manera diferente; en conclusión, en la naturaleza, en el reino animal y en el vegetal, la diversidad es la que domina. A lo mejor, las ansias que tenemos los humanos de unirnos para actuar en común, debido a las falencias propias de nuestra especie, nos llevaron a intercambiar ideas, bienes, servicios, esfuerzos y solidaridades, y por lo tanto, pensamos que sólo aquellos que son iguales a nosotros son los únicos con quienes debemos convivir. Nos unimos en alianzas para las guerras, con el fin de dominar al otro, su territorio, su vida llevándonos a pensar, que lo único válido era aquello que conseguía la victoria y se imponía con todo sobre los demás. Entonces, nacen las culturas hegemónicas, desde Grecia pasando por Roma y llegando en nuestro caso específico a la Corona Española, con su idioma castellano y su religión católica, cargados de preceptos y posturas culturales, que definen el deber ser de la sociedad, en donde las características físicas y biológicas como el sexo, el color de la piel, la edad que tenemos, la etnia o la opción sexual, entre otras diferencias, determinan nuestro roles sociales. A pesar de la existencia de la gran diversidad cultural que caracteriza a este continente, los Estados Americanos durante muchos años se reconocieron como monistas, es decir, establecieron como única fuente válida del derecho al derecho creado por el Poder Legislativo o por vía jurisprudencial, identificando al Estado con el concepto de una sola nación1; desconociendo así, que es posible la existencia de un Estado con multiplicidad de naciones, más aún cuando en su territorio hay pluriculturalidad y la posibilidad de producción normativa ubicada en el seno de los pueblos indígenas y la existencia del derecho consuetudinario indígena como válido dentro de sus ordenamientos. Ello pues, supuso discriminación y la vulneración del derecho de los 1 YRIGOYEN, Raquel. Tratamiento judicial de la diversidad cultural y la jurisdicción especial en el Perú, disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/Yrigoyen2.pdf

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pueblos indígenas a utilizar sus métodos propios para solucionar sus conflictos.2 Con el paso del tiempo estas creencias han sido cuestionadas y se ha reconocido que las jerarquías de mayor o menor poder y los roles que se les asignan a los diferentes grupos, tiene que ver con aspectos culturales y prácticas sociales. Esto se ve reflejado en algunos prejuicios sociales muy comunes, como por ejemplo que la mujer es inferior al hombre, que los negros son perezosos, que los indios son hostiles, que los homosexuales son peligrosos, que los niños son ignorantes, que los jóvenes son inexpertos e inmaduros, que los discapacitados son un estorbo. Todo ello llevó a considerar naturalmente desiguales e inferiores a quienes sólo son diferentes. La nueva Colombia plasmó en la Carta Magna de 1991, una nueva mirada a la realidad de nuestra sociedad. Sin embargo, fortalecer esa nueva mirada no ha sido fácil, pues a pesar de que han pasado más de 20 años de haberse expedido la Constitución, los prejuicios sobre lo diverso y lo diferente siguen afectando nuestros juicios de valor y por ende nuestro comportamiento frente al otro. La principal razón de esta situación puede ser el hecho de que fuimos educados en una sociedad que nos enseñó a discriminar, excluir e inferiorizar al otro, una sociedad en que el derecho al desarrollo, el respeto y el bienestar son para unos pocos y no para la sociedad en general. Como consecuencia de lo anterior, dividimos a las personas entre valiosas o no valiosas, buenas o malas, superiores o inferiores de acuerdo con postulados culturales que se han quedado rezagados ante las nuevas doctrinas del pensamiento liberal, en especial en la teoría de los derechos humanos, en la que todos y cada uno de nosotros valemos y somos dignos de respeto y protección independientemente de nuestra raza, generó, edad, pensamiento, orientación sexual y capacidad para interactuar en la sociedad. Estas antiguas valoraciones nos impiden reconocer nuestras semejanzas y nuestras equivalencias como seres humanos, para construir la empatía, la solidaridad y la capacidad de comprender poniéndonos en el lugar de la otra persona. El riesgo que corremos con este sistema de pensamiento discriminatorio, es limitar el desarrollo del potencial vital de todas las personas por igual, al creer que algunas personas tienen derechos y otras no o que sólo algunas pueden tener acceso a oportunidades de desarrollo o poseer ciertos bienes. De esa manera perdemos de vista que todas las personas, sin importar sus características, tienen los mismos derechos y pueden explorar nuevas posibilidades. Grave daño ha producido y sigue produciendo la forma en que se valora y se le asignan o niegan destinos y posibilidades de desarrollo a ciertos grupos en esta sociedad según su sexo, edad, etnia, opción sexual o condición de salud. 2

DPLF – Instituto de Defensa Legal. Obstáculos para el acceso a la Justicia en las Américas. Pág: 14.

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La doctora Marcela Lagarde, antropóloga y etnóloga mexicana plantea que una sociedad basada en la discriminación, exclusión y el maltrato generan unos costos vitales para quien es victima de este tratamiento social, en tal sentido plantea: “que cuando tenemos a la diferencia3 como sinónimo de inferioridad desigualdad, impotencia, exclusión y además le sumamos otros antivalores como: la valoración de las personas o grupos como inferiores según sea su sexo, edad, etnia, opción sexual o condición de salud. La creencia de que no gozamos la posibilidad de tener bienes y recursos propios: empezando por mi valía personal. Cuando se ha vivido una larga historia de discriminación, desigualdad, exclusión y maltrato, se crece con reducidos poderes personales y sociales para vivir. Cuando otros siempre me han expropiado mis recursos vitales y sociales: cada vez que me discriminan, excluyen, maltratan e inferiorizan me están quitando fuerzas, poderes, recursos para construir mi derecho al bienestar. Tenemos como consecuencias: Pocos o nulos poderes que nos permiten vivir con bienestar y dignidad. Poca o nula posibilidad de reconocer a los sujetos y sujetas derecho. Es vivir una existencia donde no se nos nombra, no se es visible, no se tienen derechos, no se tiene existencia propia. Se debe tener presente que violar el derecho a ser persona, a vivir con bienestar, se convierte en una forma de violencia y como tal, daña áreas vitales de nuestro ser como la confianza (entendida como la imagen y el valor que tiene la persona de sí mismo, el reconocimiento del cuerpo, los deseos y el placer, y la capacidad para controlar el mundo), que son fundamentales para enfrentar y transformar el mundo con fortaleza, creatividad y osadía, así como para desarrollar la capacidad de respuesta, de negociación, de defensa y de acción. Si a pesar de tanta discriminación, desigualdad, injusticia y maltrato hemos podido sobrevivir y aún seguimos luchando por construir un mundo más justo, nutricio y acogedor para todas las personas en condiciones de igualdad, imaginemos los logros que obtendríamos si desarrolláramos todo nuestro potencial creador y transformador y si no tuviéramos que utilizarlo para sobrevivir sino para vivir. Si cambiamos esta ecuación para hacer efectivo el derecho de todas las personas a la igualdad, justicia, desarrollo y respeto, la vida para millones de personas será otra”.

mediata y urgente, lo que se denominó: “El protocolo de atención de los operadores judiciales para con los miembros de los denominados grupos vulnerables”. Se busca que los funcionarios públicos, tengan en cuenta preceptos y reglas claras, simples y sencillas, que le permitan lograr que el derecho-mecanismo de acceso a la justicia, se cumpla, y con él, el cumplimiento y respeto de los demás derechos fundamentales. Continúa con la base conceptual del derecho a la igualdad y a la no discriminación, así como las nociones generales del derecho a la justicia, y del acceso a este derecho, el fundamento de la atención diferencial y la obligatoriedad de su acatamiento por parte de los operadores judiciales. En los capítulos siguientes se abordará cada uno de los denominados grupos vulnerables, comenzando por las mujeres, seguido de los grupos étnicos como son indígenas y afrocolombianos y continúa con los discapacitados, niños, niñas y adolescentes, para terminar con el denominado grupo LGTB (lesbianas, gay, transexuales y bisexuales). En cada uno de los grupos, se analizará quienes son, la razón de su exclusión, los pronunciamientos entorno a la vulneración de sus derechos, recordando cuáles son sus derechos especiales. Igualmente, encontraran la normatividad internacional y nacional, junto con jurisprudencia y pronunciamientos, que los cobija y protege. Nuestra meta debe ser la transformación de la sociedad, para que cada día sea más un lugar donde podamos vivir con dignidad en libertad y con justicia, por lo que esperamos que este material de trabajo llegue a los operadores judiciales para que ellos se concienticen y contextualicen del valioso aporte que hacen en nuestro mundo si desarrollan su trabajo sin discriminaciones, exclusiones ni desigualdades. El manual es un instrumento más que puede ser empleado para logro de estos fines, pero es la voluntad y la aplicación del mismo, los más valiosos elementos transformadores que lograran una sociedad solidaria, pluralista y respetuosa del otro.

Equipo Juscom. Junio del 2012.

Este manual está enfocado, precisamente en lograr la efectividad del derecho de acceso la justicia para las personas que pertenecen a los denominados grupos vulnerables, teniendo como elementos principales de trabajo los siguientes interrogantes: ¿Quiénes son esas personas que identificamos como grupos vulnerables?, ¿cuál es la razón de ser de los mismos?, ¿por qué han sido históricamente vulnerados? y ¿cuál es la fundamentación jurídica que deben tener en cuenta los operadores judiciales en desarrollo de sus labores cotidianas? El documento se elaboró en siete capítulos. En el primero se aborda de manera in3 Módulo de vida en democracia. Inclusión, Derechos Humanos e Incidencia Política; http://www.iidh.ed.cr/ publicaciones_eng.htm, Pagina 8

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CAPITULO PRIMERO DERECHOS HUMANOS Y GRUPOS VULNERABLES

“Hay que tratar igual a lo igual, y desigual a los desigual” Carlos Gaviria Díaz Corte Constitucional: Sentencia C-022 de 996, MP: Carlos Gaviria Díaz.

e entiende como grupos vulnerables aquellos sectores de la sociedad identificados con un factor en común y que por ese mismo factor han sido discriminados, invisibilizados e incluso eliminados, generándose con ello una exclusión social, que ha traído como consecuencia elevados niveles de pobreza y de miseria.

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La exclusión social es el principal elemento generador de pobreza en el mundo y entendemos este concepto como el proceso mediante el cual los individuos o grupos sociales son total o parcialmente excluidos de la participación plena en la sociedad en que vive1. Dentro de las Reglas de Brasilia, se tiene como concepto de las personas en situación de vulnerabilidad2: “(3) Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico… (4) Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad.” La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico. En nuestro país, las cifras de pobreza son bastante preocupantes: según el DANE en 2009 existían 22 millones de personas en estado de pobreza, es decir, el 52 porciento de la población se encuentran en esta situación, y 6,6 millones de sus habitantes viven en la miseria, es decir, que no cuentan ni siquiera con un dólar diario para sobrevivir (el 24 agosto del 2009 el DANE y el Departamento Nacional de Planeación emitieron un informe sólo sobre la pobreza en Colombia, en donde estima que la pobreza descendió de 50.3 por ciento en el 2005 al 46 por ciento en el 2008, sin embargo, la cifra sobre la miseria y la pobreza extrema subió de un 15,7% en el 2005 a un 7.8 en el 2008; algunos economistas consideran que las cifras no son alentadoras y consideran que más del 50% las personas que salieron de la pobreza y cayeron en la indigencia.)3 Estas estadísticas con números y porcentajes reflejan en última la situación de personas de carne y hueso que viven en situación de extrema y excesiva vulnerabilidad, situación que conduce a una violación constante y reiterada a toda noción de los derechos humanos que se tenga4. 1 Comisión europea de derechos humanos, en pobreza globalización y derecho: ámbitos global, internacional y regional de regulación Gonzalo Ramírez cle Depts universidad externado de Colombia número 81 temas de derecho público agosto del 2009. 2 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad 3 Ibídem. 4 X …Tomás Pogge: Freedom form poverty as a human Rights : who owes what to the very poor, new York, Unesco, Oxford, 2007

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Es necesario decir que las sociedades latinoamericanas, incluida Colombia, no han promovido los derechos de los ciudadanos por igual, los bienes, el desarrollo, el respeto y la dignidad han sido destinados para pequeños sectores de nuestras sociedades, generándose con ello grandes problemas sociales, como la miseria generalizada de la mitad de la población colombiana. La Declaración Universal de los Derechos Humanos desde 1948 decidió que los Derechos Económicos Sociales y Culturales, al igual que los civiles y políticos son indivisibles interdependientes e indisolubles de los derechos humanos y del derecho internacional de los derechos humanos. En igual, sentido el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes Hombre, Declaración de Quito, 1998, Acerca de la exigibilidad y realización de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en América Latina y el Caribe (24 de julio de 1998).

Protocolo de atención para los operadores judiciales ante la vulneración de derechos de los grupos vulnerables: las Mujeres, los Indígenas, los Afro descendientes, los Adolescentes, los Discapacitados y la población LGTBI. Se han realizado dos protocolos de atención, cuya estructura es similar, pero que por razones culturales y de fundamentación jurídica tienen elementos diferentes. El primer protocolo cubre a Mujeres, Discapacitados, Niños, Niñas Y Adolescentes y LGTBI y el segundo es para los Grupos Étnicos, miembros de los Pueblos Indígenas, y Las Comunidades Negras, y en tal sentido por extensión seria aplicable a Gitanos Y Raizales.

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Para su realización hemos tenido en cuenta las reglas de Brasilia, el Manual Para la Defensa y Representación Legal de los Miembros de Comunidades o Pueblos Indígenas, y el Protocolo de Atención de Casa de Justicia Regional del Sur del Tolima. Esta guía de servicio, pretende orientar la atención que los operadores judiciales deben realizar cuando una persona miembro de un grupo vulnerable, llega a la casa de justicia y requiera de los servicios jurídicos que en ella se prestan. Según las reglas de Brasilia, las cuales tiene por objeto “garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial”, los operadores judiciales deben seguir sus reglas, para garantizar el derecho del acceso a la justicia de los grupos vulnerables. Los destinatarios (operadores judiciales) que deben dar cumplimiento cabal a las reglas son: • Los jueces, fiscales, defensores públicos, procuradores y demás servidores que laboren en el Sistema de Administración de Justicia de conformidad con la legislación interna de cada país. • Los abogados y otros profesionales del derecho, así como los colegios y agrupaciones de abogados. • Y, con carácter general, todos los operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra forma en su funcionamiento. Igualmente recomienda impulsar las formas alternativas de resolución de conflictos en aquellos supuestos en los que

resulte apropiado, tanto antes del inicio del proceso como durante la tramitación del mismo. La mediación, la conciliación, el arbitraje y otros medios que no impliquen la resolución del conflicto por un tribunal, pueden contribuir a mejorar las condiciones de acceso a la justicia de determinados grupos de personas en condición de vulnerabilidad, así como a descongestionar el funcionamiento de los servicios formales de justicia. En todo caso, antes de iniciar la utilización de una forma alternativa de solución en un conflicto concreto, se tomarán en consideración las circunstancias particulares de cada una de las personas afectadas, especialmente si se encuentran en alguna de las condiciones o situaciones de vulnerabilidad contempladas en las reglas de Brasilia. En tal sentido el Programa Nacional de Casas de Justicia debe fomentar la capacitación de los mediadores, árbitros y otras personas que intervengan en la resolución del conflicto. (Autoridades tradicionales étnicas).

Protocolo para Mujeres, Discapacitados Y Niños, Niñas y Adolescentes y LGTBI.   Como consecuencia de la ratificación que realizó Colombia de los diferentes instrumentos internacionales enfocados en la protección de los derechos de las mujeres, los jóvenes y los discapacitados, el Estado colombiano ha adquirido una serie de obligaciones, entre ellas, la adopción de políticas y la destinación de recursos para eliminar todas las formas de discriminación que han sido determinadas y para el acceso a la justicia de estos grupos vulnerables en calidad de víctimas, por lo que fue necesaria la modificación de la estructura y de las funciones de los operadores de justicia que tienen la obligación

legal de atender y conocer los procesos de violencia o cualquier forma de discriminación en contra de ellos.   Por lo anterior, se ha elaborado la siguiente ruta de atención con el propósito de orientar al operador de justicia en la atención diferencial que debe realizar cuando deba conocer de un caso de violencia en contra miembros de estos grupos vulnerables (mujeres, jóvenes y discapacitados) de manera que se logre dar cumplimiento a las normas que conceden la especial atención y protección y se les garantice a estas personas violentadas el efectivo acceso a los mecanismos y recursos que establece la ley para su protección:   El primer contacto que tendrá el usuario con la Casa de Justicia será con el funcionario encargado del Centro de Recepción e Información – CRI, quien deberá dejar constancia en el formato de atención, de la pertenencia étnica, del Género, la edad, y la condición del usuario, registrar sus datos básicos y escuchar el relato general que este realice sobre los hechos de que fue víctima, clasificará el motivo de la consulta y determinará la autoridad que deba conocer del caso de acuerdo con su competencia y la gravedad del caso.

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Del trámite inicial: El operador judicial debe agilizar, simplificar y divulgar los trámites relativos al cumplimiento de los requisitos de acceso al proceso y legitimación, en tal sentido, debe respetarse la oralidad que estos grupos vulnerables manejan, especialmente los étnicos, y por lo tanto, los formularios cuando se requieran,  deben ser de fácil manejo, accesibles y gratuitos. En caso de personas no letradas o con un idioma diferente, se debe disponer de todo el apoyo necesario para que se llenen correctamente, de conformidad con lo oralmente expresado por el usuario.   El operador judicial debe adelantar todas las acciones necesarias para permitir la práctica anticipada de las pruebas en la que participe la persona en condición de vulnerabilidad, para evitar la reiteración de declaraciones. A estos efectos, puede resultar necesaria la grabación en soporte audiovisual del acto procesal en el que participe la persona en condición de vulnerabilidad, de tal manera que pueda reproducirse en las sucesivas instancias judiciales.   Entrevista: La primera actuación que debe adelantar el operador judicial una vez se le asigna la atención de un usuario perteneciente a un grupo vulnerable es realizarle una entrevista, de manera que pueda determinar primero que todo, si la persona puede comprender, entender y expresarse correctamente. En caso contrario, se requiere de manera inmediata la presencia de un auxiliar de la justicia con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oído y atendido correctamente. Para los casos de personas con discapacidad física auditiva (sordos o mudos), se debe solicitar el apoyo de las personas capacitadas en este tipo de lenguaje.

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Identificación personal plena del usuario: Una vez establecido un verdadero diálogo, se debe indagar sobre la plena identificación del usuario (sus nombres y apellidos, ocupación, domicilio, situación familiar, nivel educativo, etc.) En el caso de menores y discapacitados el nombre y ubicación de sus padres o tutores, con los cuales la autoridad del Sistema Judicial Nacional se deberá poner en contacto, a fin de continuar con ellos las diligencias judiciales. Cuando un niño, niña o adolecente, sea parte de una actuación jurídica, es obligatoria la partición o intervención de la autoridad paternal.   Identificación clara del (los) derechos vulnerados: Se debe dejar constancia  sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos constitutivos de la violación de los derechos que se pretende proteger. Y en especial, sobre los posibles victimarios y los fundamentos o motivaciones que llevaron a que se agrediera al usuario.   Se debe dar gran importancia, cuando se manifieste que la agresión proviene de un familiar y en tal caso se deben tomar de inmediato las medidas de protección. Lenguaje sencillo: El operador judicial debe adoptar las medidas necesarias para reducir las dificultades de comunicación que afecten la comprensión de los actos judiciales en el que participe una persona en condición de vulnerabilidad, garantizando que ésta pueda comprender su alcance y significado. Por lo tanto, deberá tener en cuenta que en general, los miembros de estos grupos suelen ser, por las condiciones de exclusión, personas con un nivel muy bajo de escolaridad.  

Por ello, deberá emplear un lenguaje sencillo y estar presto a brindarle al usuario las explicaciones necesarias para que éste comprenda los efectos, consecuencias y alcances de las actuaciones que se adelantarán. Cuando se adelanten notificaciones y requerimientos, se usarán términos y estructuras gramaticales simples y comprensibles, que respondan a las necesidades particulares de las personas en condición de vulnerabilidad. Así mismo, se evitarán expresiones o elementos intimidatorios, sin perjuicio de las ocasiones en que resulte necesario el uso de expresiones conminatorias. Igualmente, en las resoluciones judiciales se emplearán términos y construcciones sintácticas sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico, se fomentarán los mecanismos necesarios para que la persona en condición de vulnerabilidad comprenda todo el trámite judicial, audiencias, juicios y otras actuaciones judiciales orales en las que participe.   Información completa: En razón al principio de comprensión, que debe guiar el accionar jurisdiccional, el operador judicial deberá informar al usuario que participe en una actuación judicial, desde el inicio del proceso y durante toda su tramitación (incluso desde el primer contacto con las autoridades policiales), en cualquier condición sobre: los derechos que tiene como usuario del servicio público gratuito de justicia, las medidas de protección a que tiene derecho y la explicación sobre el trámite que se le dará a su solicitud, la naturaleza de la actuación judicial en la que va a participar, su papel dentro de dicha actuación, el tipo de apoyo que puede recibir en relación con la concreta actuación, así como la información de qué organismo o institución puede prestarlo. Este aspecto es de especial atención cuando se

trate de un procedimiento penal.   Cuando la persona vulnerable sea parte en el proceso, o pueda llegar a serlo, tendrá derecho a recibir aquella información que resulte pertinente para la protección de sus intereses. Dicha información deberá incluir al menos: el tipo de apoyo o asistencia que puede recibir en el marco de las actuaciones judiciales, los derechos que puede ejercitar en el seno del proceso, la forma y condiciones en las que puede acceder a asesoramiento jurídico o a la asistencia técnicojurídica gratuita, y el tipo de servicios u organizaciones a las que puede dirigirse para recibir apoyo.   Se promoverá que las víctimas reciban información sobre los siguientes elementos del proceso jurisdiccional:  Posibilidades de obtener la reparación del daño sufrido, lugar y modo en que pueden presentar una denuncia o escrito en el que ejercite una acción, trámite dado a su denuncia o escrito, fases relevantes del desarrollo del proceso y resoluciones que dicte el órgano judicial.   Cuando exista riesgo para los bienes jurídicos de la víctima, se procurará informarle de todas las decisiones judiciales que puedan afectar a su seguridad y, en todo caso, de aquéllas que se refieran a la puesta en libertad de la persona inculpada o condenada, especialmente en los supuestos de violencia intrafamiliar.   En todos los casos, pero en especial en los de violencia intrafamiliar, se deben tomar las medidas de protección inmediatas a que haya lugar, y hacer las remisiones para las atenciones médicas urgentes que requiera el  usuario, a fin de preservar las evidencias materiales probatorias que puedan servir de elementos de prueba en futuros procesos judiciales.  

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De los actos judiciales: El operador judicial, previo a la realización de un acto judicial, informará al usuario del sitio, hora, fecha, la forma y contenido de la actuación, la descripción de la misma y las personas que en ella van a participar, con el fin de lograr que el usuario se vaya familiarizando con los términos y conceptos legales, así como otros datos relevantes.   En los casos necesarios  y previo a la celebración del acto judicial, se procurará la asistencia del usuario por personal especializado (profesionales en psicología, trabajo social, intérpretes, traductores u otros que se consideren necesarios) destinados a afrontar las preocupaciones y temores ligados a la celebración de la vista judicial.   Durante el acto judicial cuando la concreta situación de vulnerabilidad lo aconseje, la declaración y demás actos procesales se llevarán a cabo con la presencia de un profesional, cuya función será la de contribuir a garantizar los derechos de la persona en condición de vulnerabilidad.   También puede resultar conveniente la presencia de una persona que se configure como referente emocional de quien se encuentra en condición de vulnerabilidad. En los actos judiciales en los que participen menores se debe tener en cuenta su edad y desarrollo integral, y en todo caso se deberán celebrar en una sala adecuada, facilitando la comprensión utilizando un lenguaje sencillo y evitando todos los formalismos innecesarios, como la distancia física con el tribunal y otros similares.   Condiciones de la comparecencia: Resulta conveniente que la comparecencia de la víctima tenga lugar en un

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entorno cómodo, accesible, seguro y tranquilo y que el acto judicial se celebre puntualmente,  procurando que la persona vulnerable espere el menor tiempo. Se debe facilitar la accesibilidad de las personas con discapacidad a los recintos donde se llevará a cabo la celebración del acto judicial en el que deban intervenir, y se promoverá en particular la reducción de barreras arquitectónicas, facilitando tanto el acceso como la estancia en los edificios judiciales.   Para mitigar o evitar la tensión y angustia emocional que estas diligencias pueden provocar, se procurará evitar en lo posible, la coincidencia en dependencias judiciales de la víctima con el inculpado del delito, así como la confrontación de ambos durante la celebración de actos judiciales, procurando la protección visual de la víctima.   Cuando esté justificado por las razones concurrentes, podrá otorgarse preferencia o prelación a la celebración del acto judicial en el que participe la persona en condición de vulnerabilidad.   Es aconsejable evitar comparecencias innecesarias de la persona en condición de vulnerabilidad, de tal manera que solamente deberán comparecer cuando resulte estrictamente necesario conforme a la  normativa jurídica. Se procurará asimismo la concentración en el mismo día de la práctica de las diversas actuaciones en las que deba participar la misma persona.   Se recomienda analizar la posibilidad de pre-constituir la prueba o anticipo jurisdiccional de la prueba, cuando sea posible de conformidad con la ley. Y en determinadas ocasiones podrá procederse a la grabación en soporte audiovisual del acto, cuando ello pueda evitar que se repita su celebración en sucesivas instan-

cias judiciales. El operador judicial debe tomar todas las acciones necesarias para permitir la práctica anticipada de la prueba en la que participe la persona en condición de vulnerabilidad por discapacidad, e incluso, la práctica de la prueba antes del agravamiento de la discapacidad o de la enfermedad. Forma de comparecencia: Se procurará adaptar el lenguaje utilizado a las condiciones de la persona en condición de vulnerabilidad, tales como la edad, el grado de madurez sicológica, el nivel educativo, la capacidad intelectiva, el grado de discapacidad o las condiciones socioculturales. Se debe procurar formular preguntas claras, con una estructura sencilla y que no induzcan las respuestas.   Quienes participen en el acto de comparecencia deben evitar emitir juicios o críticas sobre el comportamiento de la persona, especialmente en los casos de víctimas del delito.   Cuando sea necesario se protegerá a la persona en condición de vulnerabilidad de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, podrá plantearse la posibilidad de que su participación en el acto judicial se lleve a cabo en condiciones que permitan alcanzar dicho objetivo, incluso excluyendo su presencia física en el lugar del juicio o de la vista del victimario, puede resultar de utilidad el uso del sistema de videoconferencia o del circuito cerrado de televisión, lo anterior de conformidad con la normatividad establecida para el caso (Código de Procedimiento Penal).    Seguridad: Se deben tomar  todas  las medidas necesarias para garantizar una protección efectiva de los bienes jurídicos de las personas en condición de

vulnerabilidad que intervengan en el proceso judicial en calidad de víctimas o testigos, así como garantizar que la víctima sea oída en aquellos procesos penales en los que estén en juego sus intereses. Se prestará especial atención en aquellos supuestos en los que la persona está sometida a un peligro de victimización reiterada o repetida, tales como víctimas amenazadas en los casos de delincuencia organizada, menores víctimas de abuso sexual o malos tratos, y mujeres víctimas de violencia dentro de la familia o de la pareja. Cuando se traten asuntos con niños, niñas y adolescentes, se debe velar por el respeto de sus derechos, en tal sentido, todas las actuaciones jurisdiccionales orales y escritas no son públicas, de tal manera que sólo puedan acceder a su contenido las personas involucradas. Igualmente, es bueno reiterar que no está permitida la toma y difusión de imágenes en relación con los niños, niñas y adolescentes, por cuanto afecta de forma decisiva a su desarrollo como persona. Tramite: La autoridad competente una vez asuma el conocimiento del caso adelantará las actuaciones de acuerdo con su competencia, ya sea para iniciar la acción penal en el caso de la Fiscalía General de la Nación y/o para la imposición de medidas de protección y restablecimiento de derechos a cargo de la Comisaría de Familia o de los Jueces (Control de Garantías, Civil Municipal o Promiscuo Municipal).   La autoridad competente dentro de sus funciones escuchará el relato de la mujer violentada con el propósito de conocer cómo ocurrieron los hechos y la imposición inmediata de las medidas de protección.  

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El Comisario de Familia enviará las comunicaciones a las demás entidades o autoridades que requiera para hacer efectivas las medidas de protección. Así mismo, está facultado para iniciar los trámites para la imposición de sanciones en caso de incumplimiento de las mismas.   Si durante las diligencias se observa que de los hechos pueden llegar a tipificar el delito de violencia intrafamiliar o cualquier otro, debe poner en conocimiento el caso a la Fiscalía General de la Nación.     Si el caso es conocido por la Fiscalía General de la Nación, el funcionario deberá adelantar las diligencias propias del proceso penal, tales como la recepción de la denuncia, de las declaraciones y testimonios a que haya lugar, la recopilación de los elementos materiales probatorios y demás actuaciones propias del proceso penal.   En caso de ser necesario, adelantará los actos urgentes para la protección de la víctima, como la remisión a centros de salud o de atención especializada.   La Fiscalía tiene la potestad de solicitar a la autoridad competente (Comisaría de Familia o Juez de Control de Garantías, Civil o Promiscuo Municipal) la imposición de la medida de protección.   Impuesta la medida de protección el asunto deberá remitirse a la Comisaría de Familia, con el propósito que sea ésta la encargada de adelantar las actuaciones para hacer efectiva la medida impuesta.   Las autoridades que conozcan el caso remitirán el asunto a las demás entidades que conforman el Programa de Casa de Justicia de las cuales requiera apoyo ya sea para la efectividad de la medida o para dar soporte técnico y científico a

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las actuaciones de la acción penal, como serían los informes emitidos por el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses o el apoyo de la Policía Nacional en los casos establecidos. Es de vital importancia para el grupo Vulnerable LGTBI, dejar de lado, la existencia de pre concepciones sobre los miembros de estos grupos, y sus actuaciones, los cuales, reiteramos, deben ser dejados de lado para iniciar y realizar las actuaciones judiciales, en especial se debe dar respeto a la presunción de inocencia y la presunción de buena fe como víctima de un hecho delictuoso (nada justifica la agresión contra un miembro de un grupo vulnerable, existe la creencia popular de que ; Eso les pasa por estar en la calle , o por ser tal o cual cosa !!!, es decir, Se pretende justificar la agresión contra los miembros de estos grupos, y el operador judicial , NO DEBE CAER EN ESTE JUEGO. ) Igualmente debe tratársele con dignidad y con plena credibilidad sobre los hechos y relatos que realice, alejando cualquier prejuicio popular o callejero, los funcionarios judiciales deben basar sus actuaciones en Elementos Materiales Probatorios y no en Especulaciones, cuentos, creencias, mitos citadinos o chismes callejeros!

Protocolo para Grupos Étnicos. El reconocimiento de las comunidades indígenas y afro colombianas y sus miembros como grupos de atención vulnerable, impone a las autoridades y entidades estatales el  deber de darles un trato diferencial con el propósito de garantizar el respeto y la protección de sus derechos, en especial con el derecho a la jurisdicción propia, que se constituye en un mandato Constitucional y jurisprudencial para estas comunidades.  

Se ha elaborado la siguiente ruta de atención con el propósito de orientar al operador de justicia en la atención diferencial que debe otorgar a los miembros de las comunidades indígenas y/o afro colombianas que se acerquen a la Casa de Justicia a denunciar o poner en conocimiento la vulneración de alguno de sus derechos individuales o colectivos fundamentales, de tal forma que se logre dar cumplimiento a las normas tanto nacionales como internacionales que les conceden la especial atención y protección, y se les garantice el efectivo acceso a los mecanismos y recursos que establece la ley para su protección.   A continuación se describen los elementos prácticos que el operador judicial  deberá tener en cuenta al momento de atender a un usuario perteneciente a una comunidad indígena o afro descendiente, haciendo énfasis en que se respetará la dignidad, las costumbres y las tradiciones culturales de los integrantes de éstas comunidades, en el trámite de todos los procesos y actuaciones judiciales.   El primer contacto que tendrá el usuario con la Casa de Justicia será con el funcionario encargado del Centro de Recepción e Información – CRI, quien deberá dejar constancia en el formato de atención, de la pertenencia étnica, del Género, la edad, y la condición del usuario, registrar sus datos básicos y escuchar el relato general que realice sobre los hechos de que fue víctima, clasificará el motivo de la consulta y determinará la autoridad que deba conocer del caso de acuerdo con su competencia y la gravedad del caso.   Del trámite inicial: El operador judicial debe agilizar, simplificar y divulgar los trámites relativos al cumplimiento de los requisitos de acceso al proceso y legitimación, en tal sentido debe respetarse la oralidad, que estos grupos vulnera-

bles étnicos manejan y por lo tanto, los formularios cuando se requieran,  deben ser de fácil manejo, accesibles y gratuitos. En caso de personas no letradas o con un idioma diferente, se debe disponer de todo el apoyo necesario para que se llenen correctamente, de conformidad con lo oralmente expresado por el usuario.   El operador judicial debe tomar adelantar las acciones necesarias para permitir la práctica anticipada de la prueba en la que participe la persona en condición de vulnerabilidad, para evitar la reiteración de declaraciones. A estos efectos, puede resultar necesaria la grabación en soporte audiovisual del acto procesal en el que participe la persona en condición de vulnerabilidad, de tal manera que pueda reproducirse en las sucesivas instancias judiciales.   Entrevista: La primera actuación que debe adelantar el operador judicial una vez se le asigna la atención de un usuario perteneciente a una comunidad negra o indígena, es realizarle una entrevista, de manera que pueda determinar primero que todo, si la persona puede comprender, entender y expresarse correctamente en idioma español, en caso contrario, se requiere de manera inmediata la presencia de un traductor, con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oído y atendido correctamente. El usuario tiene derecho a expresarse en su propio idioma.   Identificación personal y étnica plena del usuario: Una vez establecido un verdadero diálogo, se debe indagar sobre la plena identificación del usuario (sus nombres y apellidos, ocupación, domicilio, situación familiar, nivel educativo, etc.) el pueblo o comunidad Indígena (cabildo o resguardo)  o la comunidad negra a la que pertenece, el

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nombre y ubicación de sus autoridades propias, con las cuales la autoridad del Sistema Judicial Nacional se deberá poner en contacto, a fin de coordinar jurisdiccionalmente las acciones a realizar, y en especial, para que la autoridad tradicional manifieste al funcionario judicial la voluntad o no de la comunidad para atender el caso de conformidad con la legislación Colombiana vigente y en especial con la jurisprudencia constitucional ya mencionada. En el caso de menores y discapacitados el nombre y ubicación de sus padres o tutores, con los cuales la autoridad del Sistema Judicial Nacional se deberá poner en contacto, a fin de continuar con ellos las diligencias judiciales. Cuando un niño, niña o adolecente, o un discapacitado sea parte de una actuación jurídica, es obligatoria la partición o intervención de la autoridad paternal. (Para el caso de los grupos étnicos, no solo se involucra a los padres biológicos, si no a la autoridad tradicional de estos pueblos) Identificación clara del (los) derechos vulnerados: Se debe dejar constancia  sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos constitutivos de la violación de los derechos que se pretende proteger. Y en especial, sobre los posibles victimarios y los fundamentos o motivaciones que llevaron a que se agrediera al usuario.   Lenguaje sencillo: El operador judicial debe adoptar las medidas necesarias para reducir las dificultades de comunicación que afecten la comprensión de los actos judiciales en los que participe una persona en condición de vulnerabilidad, garantizando que ésta pueda comprender su alcance y significado. Por lo tanto, deberá tener en cuenta que en general, los miembros de estos pueblos suelen ser, por las condiciones de exclusión, per-

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sonas con un nivel muy bajo de escolaridad, e incluso en algunos casos puede tratarse de una persona con unas costumbres muy arraigadas y con una forma de pensar y actuar completamente diferente a la de los demás usuarios a los que haya prestado sus servicios.   Por ello, deberá emplear un lenguaje sencillo y estar presto a brindarle al usuario las explicaciones necesarias para que éste comprenda los efectos, consecuencias y alcances de las actuaciones que se adelantarán. Cuando se adelanten notificaciones y requerimientos, se usarán términos y estructuras gramaticales simples y comprensibles, que respondan a las necesidades particulares de las personas en condición de vulnerabilidad. Así mismo, se evitarán expresiones o elementos intimidatorios, sin perjuicio de las ocasiones en que resulte necesario el uso de expresiones conminatorias. Igualmente en las resoluciones judiciales se emplearán términos y construcciones sintácticas sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico, se fomentarán los mecanismos necesarios para que la persona en condición de vulnerabilidad comprenda todo el trámite judicial, audiencias, juicios y otras actuaciones judiciales orales en las que participe.   Información completa: En razón al principio de comprensión, que debe guiar el accionar jurisdiccional, el operador judicial deberá informar al usuario miembro de una comunidad étnica que participe en una actuación judicial, desde el inicio del proceso y durante toda su tramitación, incluso desde el primer contacto con las autoridades policiales, en cualquier condición sobre: los derechos que tienen como usuarios del servicio público gratuito de justicia, las medidas de protección a que tienen derecho, la explicación sobre el trámite que se le dará a su solicitud, la naturaleza de la ac-

tuación judicial en la que va a participar, su papel dentro de dicha actuación, el tipo de apoyo que puede recibir en relación con la concreta actuación así como la información de qué organismo o institución puede prestarlo. Esta situación es de especial atención cuando se trate de un procedimiento penal.   Cuando la persona vulnerable sea parte en el proceso, o pueda llegar a serlo, tendrá derecho a recibir aquella información que resulte pertinente para la protección de sus intereses. Dicha información deberá incluir al menos: El tipo de apoyo o asistencia que puede recibir en el marco de las actuaciones judiciales, los derechos que puede ejercitar en el seno del proceso, la forma y condiciones en las que puede acceder a asesoramiento jurídico o a la asistencia técnico-jurídica gratuita, y el tipo de servicios u organizaciones a las que puede dirigirse para recibir apoyo.   Se promoverá que las víctimas reciban información sobre los siguientes elementos del proceso jurisdiccional: Posibilidades de obtener la reparación del daño sufrido, lugar y modo en que pueden presentar una denuncia o escrito en el que se ejercite una acción judicial y/o administrativa, curso dado a su denuncia o escrito, fases relevantes del desarrollo del proceso y resoluciones que dicte el órgano judicial.   Cuando exista riesgo para los bienes jurídicos de la víctima, se procurará informarle sobre todas las decisiones judiciales que puedan afectar su seguridad y, en todo caso, de aquéllas que se refieran a la puesta en libertad de la persona inculpada o condenada, especialmente en los supuestos de violencia intrafamiliar.   Determinación de pertenencia étnica tanto de la víctima como del victimario: Cuando se trata de atención a un

usuario perteneciente a un grupo indígena o afro descendiente, el lugar en el que ocurrieron los hechos considerados como delictivos y el origen étnico tanto de la víctima como del victimario, cobran vital importancia, pues además de velar por la protección de los derechos fundamentales del usuario (acceso a la justicia), el operador judicial tiene la misión de velar por el respeto del derecho a la Jurisdicción Especial de la comunidad étnica a la que éste pertenece.   El operador judicial debe revisar si existen los elementos necesarios para que se dé la aplicación de la Jurisdicción Especial Indígena o la Jurisdicción Afro descendiente (los cuales podrá consultar en el presente manual en los capítulos correspondientes a indígenas y afro descendientes),. Estos elementos son: el elemento territorial que tiene que ver con el sitio o ámbito territorial donde ocurrieron los hechos; igualmente el elemento personal, que corresponde a que las partes en conflicto sean de la misma comunidad étnica; el elemento institucional, es decir,  la existencia de autoridades capaces de administrar justicia y hacer respetar los derechos de las víctimas y el elemento objetivo, que se relaciona con la naturaleza del bien jurídico tutelado, es decir, si  se trata  de un interés  de la comunidad  o de la sociedad mayoritaria (Sentencia T-617 de 2010, MP: Luis E. Vargas Silva).   El operador judicial deberá en todo momento adelantar las diligencias que le competen mientras la comunidad indígena o negra, manifiesta su voluntad de asumir o no la competencia. En caso negativo, deberá continuar de manera diligente y pronta con las actuaciones judiciales. En caso afirmativo, adelantará los trámites necesarios para la entrega de los expedientes al juez natural indígena o afro respectivo.

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En todos los casos, pero en especial en los de violencia intrafamiliar, se deben tomar las medidas de protección inmediatas a que haya lugar, y hacer las remisiones para las atenciones médicas urgentes que requiera el  usuario a fin de preservar las evidencias materiales probatorias que puedan servir de elementos de prueba en futuros procesos judiciales   De los actos judiciales: El operador judicial previo a la realización de un acto judicial, informara al usuario del sitio, hora, fecha, la forma y contenido de la actuación, la descripción de la misma y  las personas que van a participar en ella, con el fin de lograr que el usuario se vaya familiarizando con los términos y conceptos legales, así como otros datos relevantes.   En los casos necesarios  y previo a la celebración del acto judicial, se procurará la asistencia por personal especializado (profesionales en psicología, trabajo social, intérpretes, traductores u otros que se consideren necesarios) destinados a afrontar las preocupaciones y temores ligados a la celebración de la vista judicial.   Durante el acto judicial y cuando la concreta situación de vulnerabilidad lo aconseje, la declaración y demás actos procesales se llevarán a cabo con la presencia de un profesional, cuya función será la de contribuir a garantizar los derechos de la persona en condición de vulnerabilidad.   También puede resultar conveniente la presencia en la actuación de una persona que se configure como referente emocional de quien se encuentra en condición de vulnerabilidad.   Condiciones de la comparecencia: Resulta conveniente que la compare-

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cencia de la víctima tenga lugar en un entorno cómodo, accesible, seguro y tranquilo y que el acto judicial se celebre puntualmente,  procurando que la persona vulnerable espere el menor tiempo.   Para mitigar o evitar la tensión y angustia emocional, se procurará evitar en lo posible la coincidencia en dependencias judiciales de la víctima con el inculpado del delito; así como la confrontación de ambos durante la celebración de actos judiciales, procurando la protección visual de la víctima.   Cuando esté justificado por las razones concurrentes, podrá otorgarse preferencia o prelación a la celebración del acto judicial en el que participe la persona en condición de vulnerabilidad.   Es aconsejable evitar comparecencias innecesarias de la víctima, de tal manera que solamente deberán comparecer cuando resulte estrictamente necesario conforme a la  normativa jurídica. Se procurará así mismo la concentración en el mismo día de la práctica de las diversas actuaciones en las que deba participar la misma persona.   Se recomienda analizar la posibilidad de pre-constituir la prueba o anticipo jurisdiccional de la prueba, cuando sea posible de conformidad con la ley. En determinadas ocasiones podrá procederse a la grabación en soporte audiovisual del acto, cuando ello pueda evitar que se repita su celebración en sucesivas instancias judiciales.   Forma de comparecencia: Se procurará adaptar el lenguaje utilizado a las condiciones de la persona en situación de vulnerabilidad, tales como la edad, el grado de madurez, el nivel educativo, la capacidad intelectiva, el grado de discapacidad o las condiciones sociocultura-

les. Se debe procurar formular preguntas claras, con una estructura sencilla y que no induzcan la respuesta.   Quienes participen en el acto de comparecencia deben evitar emitir juicios o críticas sobre el comportamiento de la persona, especialmente en los casos de víctimas del delito.   Cuando sea necesario se protegerá a la persona en condición de vulnerabilidad de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, podrá plantearse la posibilidad de que su participación en el acto judicial se lleve a cabo en condiciones que permitan alcanzar dicho objetivo, incluso excluyendo su presencia física en el lugar del juicio o de la vista del victimario. Puede resultar de utilidad el uso del sistema de videoconferencia o del circuito cerrado de televisión, lo anterior de conformidad con la normatividad establecida para el caso (Código de Procedimiento Penal).    Seguridad: Se deben tomar  todas  las medidas necesarias para garantizar una protección efectiva de los bienes jurídicos de las personas en condición de vulnerabilidad que intervengan en el proceso judicial en calidad de víctimas o testigos; así como garantizar que la víctima sea oída en aquellos procesos penales en los que estén en juego sus intereses. Se prestará especial atención en aque-

llos supuestos en los que la persona está sometida a un peligro de victimización reiterada o repetida, tales como víctimas amenazadas en los casos de delincuencia organizada (narcotráfico, guerrillas o paramilitarismo). Trámite: La autoridad que asuma el conocimiento del caso adelantará las actuaciones, hasta tanto se defina si es un caso de jurisdicción especial étnica y si la autoridad tradicional asumirá el caso, por tal razón, se deberá dar inicio de la acción penal en el caso de la Fiscalía General de la Nación y/o para la imposición inmediata de medidas de protección y restablecimiento de derechos a cargo de la Comisaría de Familia o de los Jueces (Control de Garantías, Civil Municipal o Promiscuo Municipal).   El Comisario de Familia enviará las comunicaciones a las demás entidades o autoridades que requiera para hacer efectivas las medidas de protección. Así mismo, está facultado para iniciar los trámites para la imposición de sanciones en caso de incumplimiento de las mismas.   Si durante las diligencias se observa que de los hechos pueden llegar a tipificar el delito de violencia intrafamiliar o cualquier otro, debe poner en conocimiento el caso a la Fiscalía General de la Nación o a la autoridad étnica respectiva.   Si el caso es conocido por la Fiscalía Ge-

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neral de la Nación, el funcionario deberá adelantar las diligencias propias del proceso penal, tales como la recepción de la denuncia, de las declaraciones y testimonios a que haya lugar, la recopilación de los elementos materiales probatorios y demás actuaciones propias del proceso penal, hasta tanto no se haga presente la autoridad étnica y asuma el caso.   En caso de ser necesario, adelantará los actos urgentes para la protección de la víctima, como la remisión a centros de salud o de atención especializada.   La Fiscalía tiene la potestad de solicitar a la autoridad competente (Comisaría de Familia o Juez de Control de Garantías, Civil o Promiscuo Municipal) la imposición de la medida de protección.   Impuesta la medida de protección el asunto deberá remitirse a la Comisaría de Familia, con el propósito que sea ésta la encargada de adelantar las actuaciones para hacer efectiva la medida impuesta. Las autoridades que conozcan el caso remitirán el asunto a las demás entidades que conforman el Programa de Casa de Justicia de las cuales requiera apoyo ya sea para la efectividad de la medida o para dar soporte técnico y científico a las actuaciones de la acción penal, como serían los informes emitidos por el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses o el apoyo de la Policía Nacional en los casos establecidos.

Enfoque Diferencial5: Esta categoría pone de presente el hecho de que ciertas personas tienen vulnerabilidades especiales (físicas, psíquicas, sociales o ambientales) en razón de su pertenencia a diferentes grupos poblacionales y por tanto, establece que tales especificidades deben verse reflejadas en los mecanismos legales y de política pública construidos para su beneficio, a la vez que el desarrollo de acciones y procesos de atención se ajusten a sus necesidades específicas incluyendo entre otras, usos y costumbres. Además, propone que estas personas frente a las diversas formas de discriminación y violencia, en particular de violencia sexual, reciban una atención acorde a su situación, características y necesidades especiales y que estas necesidades puedan abordarse a través de mecanismos legales, servicios y de política pública diferenciales. En ese sentido, el enfoque diferencial basándose en el principio de la equidad, busca  la igualdad real y efectiva de las personas, por lo tanto, se debe disminuir las situaciones de inequidad y dificultad en el goce efectivo de sus derechos fundamentales, buscando lograr la equidad en el derecho a la diferencia. Se refiere entonces a una atención que responda a las necesidades particulares desde las  perspectivas de ciclo vital, género,  orientaciones sexuales, pertenencia a un grupo étnico (indígena, afrodescendiente y ROM), ubicación dentro de un grupo social en posición socio – económica desventajosa  y  a  las diferentes discapacidades tanto físicas como mentales. Estas condiciones se pueden conjugar en una misma persona, lo cual implica observar no sólo a hombres o mujeres sino a estos en los diferentes momentos de su ciclo vital, perteneciendo a distintos grupos étnicos, en distintos contextos culturales y con experiencias particulares. 5 Amnistía International. ACNUR. Guía para incluir el enfoque diferencial en la atención a población desplazada en Santander, Bucaramanga, 2008.

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Enfoque diferencial étnico6: Según el DANE en Colombia existen 87 etnias indígenas, tres grupos diferenciados de población afro y el pueblo ROM o gitano; se hablan 64 lenguas amerindias, el bandé lengua de los raizales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; el palenquero, lengua criolla de las comunidades de San Basilio de Palenque y el Romanís o Romanes, lengua de los pueblos ROM. Lo anterior, hace de Colombia un país multiétnico y pluricultural, tal y como lo establece la Constitución Política. Según el Censo de 2005 el 13.8% pertenece a comunidades étnicas (3,36% indígenas; 10,40% afrocolombianos; y 0,01% ROM), las cuales, se constituyen en una minoría poblacional de especial importancia en la definición de nuestra cultura y de la nacionalidad. Estas minorías en la actualidad se ven fuertemente afectadas por el conflicto armado, la violencia, el despojo, el desplazamiento históricamente víctimas de la discriminación y de crímenes como la violencia sexual. Según la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) dentro del universo de víctimas, estas se encuentran en mayor situación de riesgo, ya que están ubicadas en zonas estratégicas importantes que sirven como corredores de paso de los grupos armados. El Tercer Informe sobre la Situación de Derechos Humanos en Colombia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de 1999 y el Informe del Relator Especial sobre la situación de los Derechos Humanos y las Libertades fundamentales de los Indígenas7, revelan que algunos de los hechos más afectan a estas comunidades son: la muerte de dirigentes, autoridades tradicionales y líderes indígenas; la desaparición forzada, invasión y dominación del territorio; daños a los lugares sagrados, ejecuciones extrajudiciales, tortura, masacres, bombardeos por la Fuerza Aérea, efectos mortíferos de artefacto explosivos y minas antipersonal, secuestros, homicidios, terrorismo, confinamiento, reclutamiento forzado, desplazamientos individuales y colectivos y violencia sexual. Respecto a las comunidades afro cabe anotar que estas se encuentran localizadas en zonas deprimidas, escenarios propicios para el actuar de los actores armados. Esta población se localiza principalmente en  el litoral pacífico, en donde habita el 45,5 del total, así: en Chocó (82,68%), Valle (27,21%), Cauca (22,19%) y Nariño (18,82%); en el litoral del Caribe se destacan Bolívar (27,57%), y en ciudades como Cartagena, Cali, Barranquilla, Medellín y Bogotá (29%). De acuerdo con el Documento CONPES 3310 de 2004, los indicadores de bienestar social, condiciones y calidad de vida, entre otros, ubican a la población afro colombiana por debajo de la media nacional. La tasa de analfabetismo en comunidades afro estaba por debajo del promedio nacional, 86% frente al 88%; la afiliación al Sistema de Salud es del 35% frente a la del resto del país que es del 51%. El porcentaje de personas afro que ingresa a la educación superior es del 145 mientras que el promedio nacional es del 26%. Estos datos son un ejemplo de la situación de inequidad, marginalidad y alto grado de vulnerabilidad que presentan las comunidades afro e indígena frente al resto de la población colombiana. La Corte Constitucional ha reconocido a las comunidades indígenas y afro como 6 Amnistía International. ACNUR. Guía para incluir el enfoque diferencial en la atención a población desplazada en Santander, Bucaramanga, 2008. 7 Rodolfo Stavenhangen, Misión en Colombia, 2004.

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sujetos colectivos de derechos y como tales, gozan de derechos que recaen en la comunidad, entendida como la unidad, más allá de los sujetos que la conforman. Por lo tanto, los grupos étnicos gozan tanto de los derechos fundamentales individuales como de  los colectivos. Aunque primen los derechos colectivos no se desconocen los derechos individuales y es imperativo que la reparación integral por los daños sufridos, bien sea por el desplazamiento, las violaciones al territorio o las lugares sagrados, así como por la perpetración de actos sexuales no consentidos a cualquier miembro de la comunidad, debe propender por la complementariedad entre los derechos individuales y colectivos. En lo que respecta a la prevención, la atención integral y al restablecimiento de derechos de las víctimas de la violencia sexual pertenecientes a comunidades indígenas y/o afro, es de suma importancia atender las particularidades culturales tales como la cosmovisión sobre el cuerpo y la sexualidad, así como el lugar que ocupan, los roles y las funciones que ejercen las mujeres, niñas y adolescentes en el interior de dichas colectividades. Un ejemplo de claro de lo anterior es la ablación o mutilación genital femenina (A/ MGF) entendida como una práctica ancestral de las comunidades indígenas. De acuerdo con el Fondo de Población de las Naciones Unidas, se estima que entre 120 y 140 millones de mujeres han sido sometidas a esta práctica nociva y peligrosa y que 3 millones de niñas siguen estando en riesgo cada año. La práctica persiste en parte por la percepción social, ya que todavía se piensa que si las niñas renuncian a la ablación, tanto ellas como sus familias se arriesgan a padecer vergüenza y exclusión social, al tiempo que verán reducidas las perspectivas de matrimonio.  

Mediante la Ley 1145 de 2007 se creó en Colombia el Sistema Nacional de Discapacidad. El enfoque diferencial de discapacidad está orientado a  “analizar las diferentes intervenciones y las rutas de atención que articulan el ciclo de vida de las personas con discapacidad, teniendo en cuenta el enfoque diferencial desde el individuo en situación de discapacidad, su entorno familiar, comunitario y social”. Según el DANE (2005)9, la tasa de prevalencia de discapacidad para el total de la población colombiana es de 6.3%, siendo mayor en hombres (6,6%:6,1%). Además, los datos arrojaron que los departamentos de Huila, Boyacá, Quindío, Tolima, Nariño, Cauca y Caldas, presentan el mayor número de municipios con índices de intensidad de población con limitaciones permanentes. En contraste, el Distrito Capital y los departamentos de Amazonas, Vaupés, Córdoba y Guajira, presentan los menores. El Censo además reportó que de cada 100 personas con limitaciones, el 43.3% las tienen en la visión, en forma permanente; 29.5% para caminar o moverse; el 17.4% para oír; 14.9% para usar brazos y piernas; 13.2 para hablar%; 12.3% para aprender o entender; 10.1% para relacionarse con los demás por problemas mentales o emocionales; el 9.9% para su autocuidado y, el 18.8% presentan otra limitación

Enfoque Diferencial Por Discapacidad: 8

Enfoque Diferencial Por Ciclo Vital: Niños, niñas y adolescentes10 

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006 en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York. Esta Convención se concibió como un instrumento de derechos humanos con una dimensión explícita de desarrollo social. En ella se adopta una amplia clasificación de las personas con discapacidad y se reafirma que todas las personas con todos los tipos de discapacidad deben poder gozar de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

Tal y como se hizo referencia en el  capítulo anterior, de acuerdo con las cifras de violencia sexual disponibles en el país, encontramos que la población infantil en todas sus edades y condiciones, constituyen el grupo de mayor vulnerabilidad a estos tipos de violencia.   Según el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar11, “la intervención  de la violencia sexual debe realizarse desde el enfoque diferencial el cual reconoce la existencia de grupos poblacionales que por sus condiciones y características étnicas, culturales, socio demográficas, su sexo, su orientación sexual y su ciclo vital, son más vulnerables y requieren un abordaje ajustado a sus necesidades y particularidades, para disminuir situaciones de inequidad y dificultad en el goce efectivo de sus derechos fundamentales, buscando lograr la equidad en el derecho a la diferencia”   El enfoque del ciclo vital se caracteriza por tener en cuenta que cada etapa en el desarrollo del individuo es un momento fundamental en la estructuración física, psicológica y social de los seres humanos. Con tal propósito se tendrán en cuenta etapas como la infancia y la adolescencia, en las que niños, niñas y adolescentes comienzan

La Organización Mundial de la Salud – OMS define discapacidad como toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia), de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano. De otro lado, la funcionalidad se refiere a la capacidad que tiene un individuo de realizar sus actividades básicas de forma independiente y serían sus alteraciones o limitaciones, sin importar la edad del que las padezca, las que llevarían a un individuo a ser persona con discapacidad. La Constitución Nacional en su artículo 47 establece que “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físi8 Amnistía International. ACNUR. Guía para incluir el enfoque diferencial en la atención a población desplazada en Santander, Bucaramanga, 2008

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cos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.  La Corte Constitucional ha afirmado que una de las características más relevantes del Estado social de derecho es la defensa de quienes por su condición de debilidad e indefensión pueden verse discriminados o afectados por acciones del Estado o de particulares. Los discapacitados tradicionalmente se han considerado sumamente vulnerables, y en consecuencia, se les ha otorgado especial protección.

9 Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas. Colombia una nación multicultural: su diversidad étnica. Dirección de censos y demografía. Mayo de 2007 10 Modelo de Atención Integral en Salud para Víctimas de Violencia Sexual UNFPA Ministerio de Proteccion Social págs. 68-69 11 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Lineamiento Técnico Administrativo para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual. Bogotá, 2010., p. 3

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a adquirir habilidades intelectuales y desarrollar competencias emocionales para relacionarse asertivamente con el mundo, para conocerse a sí mismos y aprender a manejar los recursos adquiridos para desenvolverse en sociedad. Este aprendizaje explica la necesidad de que niños, niñas y adolescentes crezcan en entornos seguros y protectores, con el ánimo de que les brinden herramientas oportunas para afrontar situaciones para las que aún no están listos ni física ni emocionalmente. Adicionalmente, en Colombia el ejercicio de los derechos humanos de la niñez y la adolescencia experimenta particulares afectaciones con ocasión del conflicto armado interno. En tanto población civil, niños, niñas y adolescentes están expuestos a ser víctimas de amenazas, masacres, homicidios, delitos sexuales, desapariciones, torturas, ataques indiscriminados, accidentes e incidentes por minas antipersonal y/o armas de uso convencional, enfrentamientos armados, desplazamiento, reclutamiento forzado, restricciones a la circulación de bienes e insumos indispensables para su supervivencia, entre otras acciones calificadas como infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH) inclusive como crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad según el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Derechos Fundamentales de Especial Protección: Para avanzar en el cumplimiento de estos mandatos internacionales, los operadores judiciales deben procurar, cumplir con la obligación y con el mandato moral, de dar pleno cumplimiento a dos principios fundamentales: El derecho a la igualdad y el derecho a la justicia. Éste es nuestro aporte a cambiar nuestra sociedad y avanzar a una mas justa y más equitativa para todos. Principio y derecho de igualdad: Prohibición de discriminación y deber de promoción y protección. Es necesario establecer qué entendemos por el principio y por el derecho a la igualdad, y en tal sentido debemos decir que este principio impone al estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. Este postulado ha sido de difícil aplicación en nuestro medio por cuanto: Hemos tenido pocas posibilidades de crecer valorando a las personas por lo que son y no por lo que tienen o “deberían ser”. Crecemos teniéndole miedo a las diferencias, miedo y desconfianza que piensen, vivan y sientan de una manera diferente a la mía, a que se expresen de otra manera. Porque todo eso llegó a convertirse en sinónimo de conflicto, problema, peligro, impidiéndonos enriquecernos y aprender unas personas de otras, unas culturas de otras12. A pesar de los cambios constitucionales, nuestra sociedad se mantiene en valores que menosprecian la diferencia y la diversidad por lo cual se hace necesario fortalecer el concepto del principio y el derecho a la igualdad. El principio y el derecho de igualdad se proyectan en dos niveles distintos: la igual12 Módulo de Vida en Democracia. Promoción Y Defensa Del Derecho A La Igualdad, Justicia, Desarrollo Y Respeto Para Las Personas Con Que Viven Con Sida; http://www.iidh.ed.cr/publicaciones_eng.htm, Pagina 9.

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dad ante la ley y la igualdad en la ley. La igualdad ante la ley se refiere a la eficacia vinculante de los mandatos de la igualdad en aplicación administrativa y jurisprudencial de la ley y en las relaciones entre particulares. La igualdad en la ley, define a la igualdad, derecho fundamental, es decir, a su eficacia vinculante frente a legislador13. Prohibición de discriminación y deber de promoción y protección: El derecho de igualdad atribuye al ciudadano o sujeto activo el derecho a exigir del Estado o de los particulares en este caso sujetos pasivos el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de la igualdad. La honorable Corte Constitucional en sentencias C-022 de 1996, con el magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz planteó los cuatro mandatos que se concretan para hacer efectivo el derecho a la igualdad: • • •

•

Un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentran en circunstancias idénticas. Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual. Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparta ningún elemento común. Un mandato de trato paritario la destinatarios cuya situación es presente similitudes y diferencias, pero las similitudes sea más relevantes que las diferencias, trato igual a pesar de la diferencia. Un mandato de trato diferenciado destinatarios que se encuentra también una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes, (trato diferente a pesar de la similitud) del líder.

En este orden de ideas, se exige definir si las similitudes de las situaciones de los individuos afectados deben prevalecer sobre las diferencias, y justifican un trato paritario, o si ocurre lo contrario. El artículo 13 constitucional establece el mandato de trato paritario en su inciso primero: “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirá la misma protección y tratar las autoridades y costarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, opinión política o filosófica”. En sus incisos segundo y tercero el mandato de trato diferencial: “el estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de los grupos discriminados o marginados, el estado protegerá especialmente aquellas personas que porto conducción económica física o mental se encuentran circunstancias debería manifiesta y sancionar a los abusos y maltratos que contra ella se cometa”. En el lenguaje de la Constitución, mientras el mandato de trato paritario se denomina por prohibición de discriminación - es decir, la prohibición de tratar de manera privilegiada a ciertos destinatarios del derecho-, el mandato de trato diferenciado recibe el nombre de deber de promoción y de protección de los desfavorecidos que corre a cargo del estado14. 13 El derecho de los derechos, Carlos Bernal Pulido Universidad Externado De Colombia: El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, página 258. 14 Eduardo Cifuentes Muñoz: la igualdad en la jurisprudencia la corte constitucional, pensamiento jurídico número siete 1996 páginas 64 y SS.

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La Corte Constitucional ha concretado a través de su jurisprudencia, sí determinado trato diferenciado está prohibido, ordenado o permitido por el artículo 13 constitucional. Esto sucedió con ocasión de la indeterminación que presenta la disposición constitucional, ya que los enunciados en los incisos del artículo trece no especifican qué medidas están prohibidas por la constitución ni cuáles son obligatorias o meramente posibles, para que se apruebe la igualdad real entre los grupos sociales y proteja a los desfavorecidos. Podemos estar entonces ante un trato diferenciado discriminatorio y por consiguiente violatorio de la Constitución, ante un trato diferenciado constitucional por no vulnerar la prohibición de discriminación y ante un trato diferenciado constitucional que cumple con el deber de promoción y de protección. Como se puede observar no esta claro cuando un trato diferente de varios destinatarios está prohibido, es posible o es obligatorio, desde el punto de vista constitucional, por lo que el operador judicial debe tener encuentra la jurisprudencia constitucional para no caer en posibles faltas disciplinarias. La Corte Constitucional ha desarrollado el juicio de igualdad como juicio de proporcionalidad en la sentencia C-022 de 1996 en relación con la demanda de inconstitucionalidad contra del artículo 40 de la Ley 408 1993, que otorgaba a todos aquellos que hubieran prestado el servicio militar un aumento del 10% en el puntaje en los exámenes estatales, que los bachilleres deben presentar con miras a acceder a la universidad. La Corte sostuvo que el privilegio a favor de éstos bachilleres sólo sería admisible constitucionalmente de existir una razón suficiente que lo justificara. Manifiesta La Corte en el caso concreto que en el principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es: Adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido. Punto necesario, es decir, que no existe un medio o menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin, Proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tenga un mayor peso que el principio que se refiere satisfacer mediante dicho trato. Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia C-093 de 2001, intentó construir el denominado juicio integrado de igualdad en el cual combinaba las ventanas del juicio de igualdad de índole europea, es decir, el principio de proporcionalidad, con las ventajas del juicio norteamericano. El juicio integrado de igualdad es un criterio estructural que puede ser adecuado para aplicar tanto la prohibición de discriminación como el deber de igualdad, consistente en la promoción y protección de los desfavorecidos. De este modo, si se sigue la lógica de la corte constitucional, puede estructurarse en dos versiones de juicio integrado de la igualdad compuestas por pasos y reglas argumentativas en donde la Corte en la sentencia C-093 de 2001 establece 23 reglas argumentativa para establecer y constatar constitucionalmente que la medida representa una intervención o una injerencia en una norma oposición adscrita prima facie al principio de igualdad.15 15 Bernal pulido el principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, centro estudios políticos y constitucionales, 2003 a el roble/o ley

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Derecho a la justicia y acceso a la justicia. “Todas las sociedades humanas, han construido a lo largo de la historia una serie de mecanismos e instituciones que van desde la existencia de personalidades con la función de resolver disputas, hasta la construcción de complejos marcos normativos y la institución de cuerpos y funcionarios especializados en la tarea. Al respecto, podemos imaginar dos situaciones polares: por un lado, una sociedad que deja la función y la capacidad de resolución de disputas en manos de los propios sujetos (en la “sociedad civil”, diríamos actualmente); y, por el otro, aquellas que construyen instituciones ad hoc con cuerpos especializados de normas y funcionarios para la misma tarea.16 Sin embargo, existen diferencias notables entre la justicia en manos de la sociedad civil y la justicia en manos de las organizaciones especializadas. En el primer caso, las normas “fluyen” con la sociedad, se van perfeccionando, son eventualmente “negociadas”, en el buen sentido social del término; en el segundo, pueden llegar a constituirse organismos especializados, un “poder” judicial autónomo que razona como institución y negocia muy poco. En el primer caso, trata de instituciones móviles, adaptables a las circunstancias; en el segundo se construyen estructuras institucionales que acumulan poder, que actúan corporativamente y que limitan forzosamente la plasticidad de las normas. El primero es más próximo o cercano al conjunto de las demás normas sociales; el segundo, al especializarse, se distancia más, aunque siempre se nutre de ellas.17 Podemos decir que actualmente el derecho a la justicia contiene 5 requisitos para ser cumplido18: • • • • •

El deber de sancionar a quienes hayan cometido graves violaciones de los derechos humanos. El deber del estado de investigar todos los asuntos relacionados con graves violaciones de los derechos humanos. El derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo. El deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso. El deber de imponer penas adecuadas a los responsables.

Acceso a la Justicia: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha catalogado al derecho de acceso a la justicia como un derecho fundamental, al señalar que “el acceso a la jurisdicción de parte de la víctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan deviene en un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal”. También ha destacado que: “El derecho a un proceso judicial independiente e imparcial implica 16 Gluckman, Max: Política, Derecho y ritual en la sociedad tribal. Madrid: Akal, 1978. Assier-Andrieu, Louis: “La juridique des anthropologues”, en Droit et Societé. París, 1987, (5): 91-110. Tomado de: Diez Hurtado Alejandro. La Justicia Del Estado, Las Justicias Comunales Y La Interculturalidad. El Acceso A La Justicia En El Mundo Rural. Instituto de Defensa Legal. Justicia Viva. Lima: IDL; Área acceso a la justicia; 2007. Pág:60 17 Diez Hurtado Alejandro. La Justicia Del Estado, Las Justicias Comunales Y La Interculturalidad. El Acceso A La Justicia En El Mundo Rural. Instituto de Defensa Legal. Justicia Viva. Lima: IDL; Área acceso a la justicia; 2007. Pág: 61. 18 Botero, Catalina y Esteban Restrepo: estándares internacionales y procesos de transición en Colombia, en una justicia transicional sin transición, verdad, justicia y reparación integral para Colombia Bogotá Colombia 2006, de justicia.

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no sólo el derecho a tener ciertas garantías observadas en un procedimiento ya instituido; también incluye el derecho a tener acceso a los tribunales, que puede ser decisivo para determinar los derechos del individuo”19, y que “Los tribunales, como mecanismo principal para interpretar y aplicar la ley, desempeñan una función fundamental para asegurar la efectividad de todos los derechos y libertades protegidos. Las deficiencias del sistema judicial y de la administración de justicia reducen la posibilidad del individuo de tener acceso a la justicia en todas las esferas de la vida”20. El hecho de que todas las personas independientemente de su sexo, origen nacional o étnico y sus condiciones económicas, sociales o culturales tengan la posibilidad real de llevar cualquier conflicto de intereses (sean individuales o colectivos) ante un sistema de justicia y de obtener su justa resolución, entendiendo por sistema de justicia todos los medios para atender y resolver conflictos, que sean reconocidos y respaldados por el Estado, es lo que la doctrina de los derechos humanos reconoce hoy como acceso a la justicia.21

El derecho al acceso a la justicia es analizado desde una triple perspectiva: El acceso propiamente dicho, es decir, la posibilidad de llegar al sistema judicial, sin que existan obstáculos para el ejercicio de dicho derecho. • Lograr un pronunciamiento judicial que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieren cumplido con los requisitos de admisión que establece la ley. • Lograr que la Resolución emitida sea cumplida y ejecutada, pues se entiende que se acude a un proceso para que se restablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, y en la medida en que el fallo no se ejecute, el derecho de acceso a la justicia no estará satisfecho.22 “El Acceso a la Justicia tiene varios enfoques, el “restringido” establece que se limita sólo a la posibilidad de acceder a la función jurisdiccional por parte de la población. Al limitar el concepto, se considera sólo la función punitiva del concepto Justicia, dejando fuera sus aspectos preventivos, de asociatividad social y regulatorios de la convivencia pacífica. Esta concepción produce un impacto negativo en la proximidad y satisfacción ciudadana en relación al Acceso a la Justicia”.23 Ahora bien, en el enfoque “amplio” el Acceso a la Justicia consiste en brindar la posibilidad a todas las personas por igual de acceder al conocimiento, ejercicio y defensa de sus derechos y obligaciones, mediante servicios de justicia cercanos a los usuarios, centrados en sus necesidades prioritarias, que reconozcan su protagonismo e incorporen a los sectores más vulnerables de la población entre sus beneficiarios.24 19 MARABOTTO LUGARO, Jorge A., Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Edición 203, Konrad Adenauer, Uruguay, 2003, págs. 295-296. 20 CIDH, Comisión Interamericana De Derechos Humanos, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador, en Internet: http://www.cidh.org/countryrep/Ecuador-sp/Resumen.htm. 21 Pluralismo Jurídico, Interculturalidad y Acceso a la Justicia Curso Virtual para Operadores del Sistema de Justicia, Nelson Uriel Romero Bossa, Comisión Andina De Juristas, junio del 2010. 22 Rojas Álvarez Martha. Derecho De Acceso A La Justicia Consagración Constitucional En Bolivia Y Desarrollo Jurisprudencial. Pág: 1. 23 Construyendo Justicia. Colaboración Estado-Sociedad Civil para el Acceso a la Justicia y la Gobernabilidad Democrática. Chile- Corporación ONG FORJA-Red Nacional de Acceso a la Justicia. 24 Construyendo Justicia. Colaboración Estado-Sociedad Civil para el Acceso a la Justicia y la Gobernabilidad Democrática. Chile- Corporación ONG FORJA-Red Nacional de Acceso a la Justicia.

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Por tanto, el acceso a la justicia debería significar no solamente la capacidad del Estado para solucionar conflictos de modo imparcial y transparente, sino además, el reconocimiento de toda clase de formas o procedimientos que le permitan al poblador común y corriente obtener la satisfacción de su demanda, con lo cual todas las prácticas de justicia comunitaria desarrolladas por los diferentes sectores de la población y los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, deberían estar comprendidos dentro de esta definición.25 En este orden de ideas, el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) ha impulsado un “enfoque integral de acceso a la justicia”, en el cual éste se entiende como: “un instrumento para la transformación de las relaciones de poder que perpetúan la exclusión, la pobreza y la subordinación de grupos tales como mujeres, presos, indígenas, migrantes, discapacitados, niños, ancianos, población de bajos ingresos, etc”.26 Bajo este entendido, lo pertinente es entonces, que los Estados transformen su sistema de justicia modificando: “[L]os mecanismos perpetuadores de la desigualdad a instancias de participación y empoderamiento [...] lo cual pasará por la adopción de una estrategia en materia de justicia asentada en: 1) ampliación de la cobertura estatal; 2) incorporación al sistema de justicia de los mecanismos tradicionales y comunitarios de resolución de conflictos; 3) focalización de las políticas públicas en los grupos más vulnerables y desprotegidos de la sociedad”.27

Pluralismo jurídico y acceso a la justicia. En América Latina persisten distintas barreras que limitan el acceso a la justicia para la población, en particular para los grupos más vulnerables. En efecto, podemos mencionar problemas como el de la discriminación étnica y cultural que afecta a los Pueblos Indígenas, “al desconocer y desconfiar éstos del sistema de justicia y, éste, de las culturas, las lenguas, los razonamiento y formas de solución de controversias, conflictos y las sanciones que imparten en la justicia indígena” (barreras culturales y lingüísticas); “el costo que entrañan los procesos para personas que viven en pobreza o pobreza extrema y la ausencia o déficit en muchos países de defensores públicos o asistencia legal gratuita” (barreras económicas), “la existencia de prejuicios y estereotipos de género en los funcionarios del sistema de justicia que colocan en desventaja a las mujeres y la ausencia de servicios jurídicos especializados para mujeres” (barreras de género).28 25 La Rosa Calle Javier. Acceso a la justicia: elementos para incorporar un enfoque integral de política pública. El Acceso A La Justicia En El Mundo Rural. Instituto de Defensa Legal. Justicia Viva. Lima: IDL; Área acceso a la justicia; 2007. Pag: 19 - 36. 26 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo: Manual de Políticas Públicas para el Acceso a la Justicia. Buenos Aires: PNUD, 2005 27 Francia, Luis: “El auxilio judicial en el marco del debido proceso”, en Acceso a la justicia y Defensoría del Pueblo. Lima: Comisión Andina de Juristas, 2001, p. 228. 28 VILLARÁN, Susana. Acceso a la justicia en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en LOVATÓN,

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Afortunadamente, hoy la mayoría de estados en América Latina se reconoce como pluricultural y, en ese marco, existen avances importantes en el reconocimiento de la justicia indígena, lo que implica admitir que el orden jurídico nacional está compuesto por normas emitidas por las instancias estatales y también por las comunales. Las Constituciones de los diferentes países han venido reconociendo el carácter pluralista de sus naciones y los derechos específicos de los pueblos indígenas, incluido el de la capacidad de articular una jurisdicción indígena paralela a la estatal que encuentra sus límites en el respeto a los derechos humanos, es decir, el derecho a la jurisdicción indígena ejercida por tribunales indígenas.29 Pero dicho reconocimiento desde lo legal, no basta, lamentablemente tratándose de pueblos indígenas este derecho humano se ve seriamente disminuido pues este sector acumula además de los problemas generales de acceso, los que se derivan de su marginalidad económica, política y social (condición que comparten con todos los pobres); los provenientes de la falta de adecuación de los sistemas legales y jurisdiccionales a sus características lingüísticas y culturales, y a las dinámicas sociales específicas y diversas (lo que comparten en algunos países con otras poblaciones como los afro descendientes); la tensión no resuelta entre las formas propias de atención y resolución de conflictos, y el régimen jurídico nacional (jurisdicción nacional vs jurisdicción indígena) se constituye en la mayor limitación de éste derecho fundamental para éstos grupos étnicos. En síntesis podemos decir que la justicia comunal, comunitaria, original, indígena, o el sistema ancestral de administración de justicia buscan, bajo la superficie de las diferencias, objetivos semejantes a cualquier otro sistema de administración de justicia: mantener la cohesión del orden social que los produce.30 El reto intercultural para comprender la interrelación entre los dos tipos de ámbitos de administración de justicia se funda en una paradoja: la coexistencia de múltiples sistemas de normas y procedimientos con ámbitos locales y limitados de funcionamiento dentro de un solo sistema general de justicia con pretensión de exclusividad y cobertura nacional.31 Desde el punto de vista del Poder Judicial, o, si se quiere, desde la justicia formal, las formas populares de administración de justicia o son ilegales o se colocan en el margen de la legalidad; en todo caso, en la periferia jurisdiccional del sistema. Desde la perspectiva de quienes practican formas populares de administrar justicia, existe la pretensión de la inclusión y la legalidad, por lo que buscan constantemente ser incluidos en el sistema formal y esperan que sus determinaciones tengan también validez y sean consideradas legítimas. La incomunicación intercultural es mayor desde el sistema formal hacia los sistemas populares que de estos hacia aquel. Las respuestas de las sociedades locales a su DAVID. Informe Final de proyecto Lineamientos y buenas prácticas para un adecuado acceso a la Justicia en las Américas, Organización de Estados Americanos (OEA), Instituto de Defensa Legal, Consorcio Justicia Viva, Lima, diciembre de 2007 (publicación en archivo electrónico, disponible en disco compacto), p. 6. 29 DPLF Instituto de Defensa Legal. Obstáculos para el acceso a la Justicia en las Américas. Pág: 15. 30 Ballón Aguirre Francisco. Las identidades jurídicas decrecientes: el acceso y sus resistencias. El Acceso A La Justicia En El Mundo Rural. Instituto de Defensa Legal. Justicia Viva. Lima: IDL; Área acceso a la justicia; 2007. Pag: 31 Diez Hurtado Alejandro. La Justicia Del Estado, Las Justicias Comunales Y La Interculturalidad. El Acceso A La Justicia En El Mundo Rural. Instituto de Defensa Legal. Justicia Viva. Lima: IDL; Área acceso a la justicia; 2007. Pág:70

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necesidad de justicia están obligadas a tomar en cuenta a la justicia nacional, que tiene la obligación de relacionarse, conformarse y eventualmente confrontarse con el sistema formal. En cambio, el sistema formal puede simplemente desconocer a las instituciones alternativas de resolución de justicia que se hallan en la periferia o afuera de su universo de control. Dicho en otros términos: el Poder Judicial puede darse el lujo de desconocer (formalmente) a las otras justicias, mientras que estas no puede obviar a aquel. De allí que la interculturalidad como problema es un enfoque reciente y está afectando y modificando progresivamente la legislación nacional e internacional, hacia normas que reconocen diferencias culturales y que tienden puentes para la disminución de prácticas excluyentes o discriminatorias, apuntando hacia una sociedad construida sobre la inclusión y el derecho a las diferencias. La comparación de sistemas de normas desde un enfoque de interculturalidad supone tres niveles de interrelación: (i) el reconocimiento de la diferencia; (ii) el establecimiento de puentes de comunicación y comprensión mutua; y, (iii) el reconocimiento y el ejercicio legitimo de prácticas de justicia culturalmente determinadas en consonancia con la justicia formal.32 Niveles estos que permitirían muy seguramente que el derecho de acceso a la justicia de los pueblos indígenas pasara de lo simplemente retórico a lo real, pues se establecerían parámetros de respeto entre los dos sistemas de justicia, en los que la validez de sus determinaciones no sería cuestionada, ni menospreciada por los operadores de justicia formal, ni por las Instituciones a las que ellos pertenecen. En igual sentido se puede hablar de los derechos de los afrodescendientes. La Corte Constitucional, en la sentencia T-955 de 2003 indicó que si bien el Convenio 169 de la OIT había sido concebido para establecer el sentido de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, los mandatos allí contenidos cobran importancia para determinar el ámbito de protección de los derechos de las Comunidades Afrodescendientes. La misma sentencia dijo que las comunidades negras hacen parte del conjunto denominado “pueblos indígenas y tribales” de que trata el Convenio 169 de la OIT, y agregó que por el artículo 70 de la Constitución “El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país”, así fuera de poblaciones que no estuvieran en el país al momento de la conquista, pero que igual “estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”. Por lo tanto, la Corte consideró aplicable a las comunidades negras los preceptos del Convenio 169 de la OIT. Estándares de atención para acceder a una adecuada protección judicial cuando suceden hechos de violencia contra miembros de los grupos vulnerables: Se puede concluir, que los operadores judiciales deben tener como estándares de atención, cuando la victima es una persona perteneciente a un grupo vulnerable, los siguientes elementos comunes a todos los grupos: Contar y acceder a la administración de justicia y a los recursos judiciales idóneos y efectivos para prevenir o para que cese de manera inmediata la agresión y la violencia (medidas de protección inmediatas).

32 Diez Hurtado Alejandro. La Justicia Del Estado, Las Justicias Comunales Y La Interculturalidad. El Acceso A La Justicia En El Mundo Rural. Instituto de Defensa Legal. Justicia Viva. Lima: IDL; Área acceso a la justicia; 2007. Pág:72

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Recursos judiciales sencillos, eficaces y gratuitos. • •

• •

Contar con las debidas garantías cuando se denuncian (a ser oídas y respetadas) hechos de violencia. Obligación de los operadores judiciales (tribunal competente) de actuar con la debida diligencia (plazo razonable) para prevenir, investigar, sancionar y reparar estos hechos de manera independiente e imparcial, sin discriminación alguna. A obtener la reparación del daño causado y a conocer la verdad de los hechos. A que se respeto su cultura y cosmovisión, (pluralismo jurídico, es decir los sistemas judiciales étnicos propios), cuando se den los elementos propios de las mismas.

Operadores Judiciales. Abordaremos las funciones generales de cada uno de los operadores judiciales, en relación con los grupos vulnerables: Medicina Legal: Tiene la función de responder a las necesidades científicas y técnicas de la Fiscalía. Dentro de la Casa de Justicia tiene como función prestar asesoría y soporte técnico y científico en asuntos médicos, toxicológicos y forenses a las demás instituciones presentes en la Casa de Justicia, igualmente tiene que: • • • • • •

Practicar los dictámenes médico-legales a las personas que han sido maltratadas o lesionadas y a las personas vinculadas a los hechos. Realizar los informes periciales necesarios para la toma de decisiones en los procesos judiciales. Brindar información de los procedimientos a seguir en caso que la víctima desee poner el denuncio. Dictaminar incapacidades y posibles secuelas de la víctima para anexar a los procesos jurídicos de lesiones y violencia intrafamiliar. Apoyar a las autoridades en las diligencias judiciales que requieran conocimiento científico de un médico forense. Atender los casos de violencia sexual de manera inmediata y prioritaria.

Comisaría De Familia. Se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar. Para ello aplicará las medidas de protección contenidas en la Ley 575 del 2000 que modificó la Ley 294 de 1996, las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006 y, como consecuencia de ellas, promoverá las conciliaciones a que haya lugar en relación con la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas. • • •

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Imponer las medidas de protección establecidas en el art, 17, ley 1257 de 2008. Adelantar el procedimiento para la efectividad de las medidas de protección a favor de las víctimas de violencia de género y sus garantías. Solicitar al Juez de Familia o en su defecto al Juez Civil Municipal o Promiscuo

Municipal el arresto del agresor en caso de incumplimiento33 de las medidas de protección provisionales o definitivas34. • Remitir el asunto a la Fiscalía General de la Nación en los casos en que se pueda tipificar el delito de violencia intrafamiliar o cualquier otro para que procedan de acuerdo con su competencia. El Defensor de Familia: Se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar35. Instituto Colombiano De Bienestar Familiar: Actúan a través de los Defensores de Familia según lo establecido en la Ley 1098 de 2006, velando por la protección de la familia y los menores que se encuentran en situación de riesgo e igualmente asume la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal. Defensoría del Pueblo: En ejercicio del cumplimiento de su obligación constitucional y legal, deberá velar por la promoción, ejercicio y divulgación de los derechos humanos, actúan por medio de los Defensores Públicos adscritos a Casa de Justicia. En los casos que se configure en los elementos de la jurisdicción especial étnica deberá adelantar las siguientes actuaciones con el propósito de solicitar el cambio de jurisdicción: Ponerse en contacto directamente con la autoridad indígena para determinar si en la comunidad existe la voluntad de asumir el conocimiento del proceso y adelantar el juicio respectivo. Si es así, el defensor debe propender porque la autoridad tradicional presente la correspondiente solicitud de entrega del proceso36, de conformidad con el modelo que se encuentra en los anexos de este manual. Reunir los documentos necesarios para probar los elementos constitutivos de la jurisdicción especial étnica que cobija al usuario, para demostrar la identidad étnica de las partes, el defensor puede emplear cualquiera de los siguientes documentos: Certificación expedida por la autoridad tradicional étnica. Certificación de la autoridad comunitaria étnica sobre la inclusión de las partes en el censo interno. Certificación del censo expedida por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior. Estudios sociológicos y antropológicos. Para probar la calidad de la autoridad comunitaria étnica que pretende la entrega del proceso el defensor deberá aportar a la autoridad judicial el Acta de posesión ante 33 Artículo 6 del Decreto 4799 de 2011. 34 El Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal quien deberá ordenarlo en la forma prevista en el artículo 11 de la Ley 575 de 2000 en concordancia con el artículo 12 del Decreto 652 de 2001. 35 Articulo 7 del Decreto 4840 de 2007. 36 El solicitud para el cambio de jurisdicción debe ser presentada por la autoridad tradicional del Resguardo o comunidad, y NO por el detenido, por ello el defensor no podrá elevar ésta petición si no cuenta con la autorización de la comunidad. Ahora bien, la autoridad tradicional NO puede solicitar el cambio de Jurisdicción a nombre propio, debe contar con la autorización de la comunidad para hacerlo, para lo cual generalmente se lleva a cabo una Asamblea de la cual se levanta un acta.

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la autoridad municipal de la jurisdicción donde se encuentre ubicada la comunidad étnica. Fiscalía General De La Nación: Tiene como función investigar las conductas que se adviertan como delictivas y acusar, ante los jueces de conocimiento, a los posibles responsables presentando los elementos probatorios que soportan las investigaciones37. Esta función la realizará de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Penal y las demás normas que lo modifiquen o reglamenten. Si el trascurso del proceso les son allegadas los documentos que permiten inferir que los elementos del fuero y de la jurisdicción étnica, serán., Deberá procederse con la solicitud de audiencia preliminar especial de cambio de jurisdicción ante el Juez de Control de Garantías. Policía Nacional: Está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz38. El artículo 19 de la Ley 62 de 1993 establece además como una de las funciones generales de la Policía Nacional la prestación del auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas. Ministerio Público: El Ministerio Público ha establecido como ámbito de intervención, la vigilancia a la garantía de los derechos de las mujeres, con fundamento en la situación de inequidad de las mismas, la vulneración de sus derechos y la aplicación de las normas internacionales en materia de género.

37 100 preguntas Sistema Penal Acusatorio. Fiscalía General de la Nación. Bogotá, Noviembre de 2006. Puede ser consultado en http://www.fiscalia.gov.co/sistPenal/sistemapenal/Cartilla%20100%20preguntas.pdf 38 Objetivos, funciones Policia Nacional de Colombia. Puede ser consultado en http://oasportal.policia.gov.co/ portal/page/portal/HOME/20_operaciones_semanales/objetivosyfunciones.pdf

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CAPITULO SEGUNDO PROCESO DE ABORDAJE INTEGRAL DE LOS OPERADORES DE JUSTICIA PARA EL GRUPO DE ATENCIÓN ESPECIAL DE MUJERES

¿Quiénes son las mujeres? Se entiende por mujer a todo ser humano de sexo femenino, en oposición a aquellos de sexo masculino clasificados bajo el término hombre. Dentro de la categoría mujer pueden contarse las de niña, adolescente y adulta. Sin embargo, la anterior definición por sencilla y clara que parezca al parecer, no resulta suficiente para describir lo que en realidad representa, pues si en principio se acude a la anatomía de la mujer para diferenciarla que comprende las acciones de menstruar, embarazarse y parir, se encuentran entonces diferentes realidades que podrían distorsionar o dejar incompleto el concepto como las de las personas transgénero, o las de las mujeres que no desean o no pueden tener hijos, o el hecho de la llegada de la menopausia o la extirpación del útero. “Si bien menstruar, embarazarse y parir son funciones que realiza el cuerpo, ellas se constituyen en construcciones sociales desde el momento en que la cultura patriarcal-heterosexual las ha utilizado en su beneficio para construir eso que llama mujer…A causa entonces de las ideas formadas sobre estas funciones biológicas, el ser mujer se constituiría en una categoría asociada a lo íntimo, lo doméstico, lo corporal, lo emocional, como natural y justificado complemento de la categoría varón. Categoría, esta última, que a su vez se asocia con lo público, lo racional, lo “valiosamente” humano”. (Artículo publicado en Revista Factor Solidario, Montevideo, Marzo de 20071). Como se puede observar, tradicionalmente e inclusive actualmente la definición sobre mujer, hace énfasis en elementos como, débil, sentimental, débil, asociado a lo domestico, en contraposición de lo “valioso Humano”, y es desde la misma definición que se generan elementos que conllevan a la discriminación contra la mujer.

¿Por qué son excluidas las mujeres? El Instituto Interamericano de Derechos Humanos ha manifestado: “Las mujeres han sido históricamente excluidas....Por el hecho de ser mujeres, es decir, su pertenencia al género femenino las ha hecho sujetas de toda clase de discriminaciones que les impiden el disfrute pleno de los derechos humanos y las excluye socialmente. Esta exclusión se refleja, por ejemplo: • • • •

En el escaso número de mujeres que ocupan puestos de decisión. En el constante aumento del porcentaje de mujeres que viven en condiciones de pobreza. En las condiciones desfavorables en que las mujeres se han integrado al mercado laboral. El creciente aumento de la violencia ejercida en contra de las mujeres de todas las edades.”2

¿Por qué las mujeres son consideradas un grupo de atención especial? 1 Puede ser consultado en http://www.generoydiversidad.org/articulos/verarticulos.php ?id=13. 2 Módulo de vida en democracia. Inclusión, Derechos Humanos e Incidencia Política; http://www.iidh.ed.cr/publicaciones_eng.htm, Pagina 8

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Según la Organización de Naciones Unidas: “Al menos una de cada tres mujeres en todo el mundo ha sido golpeada, coaccionada sexualmente o ha sufrido otro tipo de abuso en su vida (siendo el culpable de los abusos generalmente un conocido). La violencia contra las mujeres y las niñas es un problema con proporciones de epidemia, quizás la violación de los derechos humanos más generalizada de las que conocemos hoy en día. Destroza vidas, rompe comunidades y detiene el desarrollo”3. A lo largo de la historia de la humanidad el sometimiento y subordinación de la mujer hacia el hombre se ha presentado como producto de la fuerte estructura patriarcal que se ha establecido en la mayoría de las sociedades del mundo, incluida la sociedad colombiana. Esta condición de sometimiento de la mujer ha tenido como sustento el principio de su inferioridad frente al hombre y se estableció en las sociedades como un orden social y como una regla cultural arraigada, hasta el punto que la misma mujer llegó a aceptar tal situación como el modo de vida que debía seguir. Al considerarse a la mujer inferior al hombre se le negó la titularidad de los derechos, libertades y garantías que fueron reconocidos a la humanidad como consecuencia de los cambios que la modernidad ha producido en las sociedades y en los Estados. Como un ejemplo de esta situación podría citarse el surgimiento de las naciones democráticas basadas en el clásico principio “Todos los hombres nacen libres e iguales...”, las mujeres constataron su carácter excluyente- ... “menos las mujeres, que nacen subordinadas e inferiores” podía haberse añadido tranquilamente- y denunciaron la contradicción de una democracia sin mujeres4. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha concluido en reiteradas oportunidades que la violencia contra las mujeres es una manifestación de costumbres sociales que relegan a la mujer a una posición de subordinación y desigualdad, colocándola, en consecuencia, en una situación de desventaja en comparación con el hombre5. A pesar de haberse declarado la libertad y la igualdad entre los hombres, a las mujeres se les negó el acceso a la educación superior, a la propiedad (ya que a pesar de tener la titularidad de los bienes eran administrados por su esposo), su libertad estaba limitada en principio por la voluntad de su padre y finalmente por la del marido, no tenía ninguna participación en los asuntos públicos ni se le reconocía autoridad alguna. Sin que esto fuera poco, la mujer es y ha sido objeto de violencia en todas sus modalidades y de innumerables abusos de índole físico, sexual y laboral. En Colombia, sólo en el año 3 Kofi Annan, Secretario General de las Naciones Unidas; “La Violencia contra la mujer en el Mundo”; 1 p; en www. un.org/spanish/Depts/dpi/boletin/mujer/minuto. 4 MOVIMIENTO FEMINISTA Y REDEFINICIÓN DE LA REALIDAD. Ana de Miguel Álvarez. Universidad de A Coruña. Puede ser consultado en http://www.nodo50.org/mujeresred/feminismo-ana_de_miguel-movimiento_feminista. html 5 CIDH, Estándares Jurídicos Vinculados A La Igualdad De Género Y A Los Derechos De Las Mujeres En El Sistema Interamericano De Derechos Humanos: Desarrollo Y Aplicación, noviembre de 2011.

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2010 según el informe de Forensis de Medicina Legal, 51.182 mujeres fueron agredidas: 140 cada hora, seis cada minuto6. Con la aparición de movimientos feministas, las mujeres emprendieron la lucha por la reivindicación de sus derechos, por el reconocimiento de su condición de igualdad y lo más importante por mostrar al resto del mundo los abusos y ultrajes que han tenido que padecer. La acción de estos movimientos se centró en establecer políticas de inclusión de la mujer en el ámbito público y de la ciudadanía, logrando con ello el acceso al trabajo no proletario, a la educación superior, al sufragio entre otros derechos de orden político. Sin embargo, la desigualdad que enfrentan las mujeres no ha sido erradicada y abarca todos los ámbitos, entre ellos el laboral y el reconocimiento del trabajo doméstico. De acuerdo con el estudio sobre desigualdad salarial, “Colombia pasó de ocupar la posición 22 entre 115 países en el 2006, al lugar 55, entre 134 este año (2010). La tasa de desempleo femenino es el doble de la de los hombres y existe una diferencia salarial importante, de 22 puntos porcentuales, entre hombres y mujeres para trabajos iguales.7” A nivel internacional, los hechos demuestran que las mujeres son las que reciben la peor parte en: Educación: dos de cada tres de los menores que no van a la escuela son niñas. Trabajo: las mujeres obtienen sólo el 10% de los beneficios generados en el mundo aunque son las responsables de dos tercios de la producción. Prestaciones sociales: la violencia doméstica es la primera causa de lesiones y muertes de mujeres en todo el mundo. Democracia: las mujeres sólo ocupan el 14% de los puestos de dirección política en el mundo.8” Producto de la ardua lucha que las mujeres han enfrentado no sólo por el reconocimiento de sus derechos sino por obtener la protección del Estado y de la sociedad, en la actualidad en nuestro país son consideradas como sujetos de especial protección constitucional que requieren un trato diferencial, en virtud de los mandatos de la Carta Política y de las obligaciones internacionales que el Estado colombiano ha adquirido en materia de Derechos Humanos. Con la promulgación de la Constitución Política de 1991 Colombia dio un paso importante al definirse como un Estado Social de Derecho, declaración que muestra un cambio de la supuesta “igualdad” al reconocimiento de las desigualdades que existen en el interior de nuestra sociedad, con el ánimo de ir construyendo la igualdad, pasando del reconocimiento formal al real9. Este cambio se consagra en el artículo 13 de la Constitución Política referido al Principio de Igualdad10. Del principio de igualdad surge el derecho a la no discriminación, que prohíbe diferenciaciones sobre fundamentos irrelevantes, arbitrarios o irrazonables. 6 Tomado de: Tarjeta roja para el ´Bolillo Columna de María Elvira Samper. El Espectador. Domingo 14 de Agosto de 2011. 7 http://actualicese.com/actualidad/2010/10/26/desigualdad-salarial-una-tendencia-que-lamentablemente-se-impone/ 8 http://www.oxfam.org/es/about/issues/gender 9 Esther Sánchez Botero. Programa de Formación Acceso a la justicia para pueblos y comunidades étnicas. 10 ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

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Adicionalmente se introduce el trato diferencial positivo mediante el cual se aplica la filosofía esencial del Estado Social de Derecho, que se traduce en el deber del Estado de proteger a las personas que por su condición social, económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, para hacer que la igualdad sea real y efectiva. El principio de igualdad y la posibilidad de que el Estado realice una diferenciación positiva tienen como fundamento el Preámbulo de la Constitución, cuando éste se refiere al propósito de asegurar la igualdad dentro de un marco social justo. Para construir igualdad entre los diferentes grupos que conforman la sociedad colombiana, se ha hecho necesario entonces, la implementación de medidas llamadas acciones afirmativas o de discriminación positiva, de tipo temporal, que buscan garantizar la igualdad, mediante el reconocimiento de la existencia histórica de discriminación hacia determinados grupos, en este caso especial, el conformado por las mujeres. La violencia contra las mujeres, por su condición de ser mujeres, constituye no sólo una violación sistemática de sus derechos humanos, sino también uno de los obstáculos para el logro de la igualdad entre hombres y mujeres y para el pleno ejercicio de la ciudadanía. Por violencia contra la mujer se entiende: Cualquier acción u omisión que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o privado (Artículo 2 de la Ley 1257 de 2008).

¿Por qué se le debe dar un trato diferencial a la mujer? Al reconocerse a nivel constitucional que las mujeres son sujetos de especial protección, se les impone a las autoridades estatales de todo nivel especiales deberes de atención y salvaguarda de los derechos fundamentales de las mujeres vulneradas, a cuyo cumplimiento deben prestar particular diligencia. Tal carácter de sujetos de especial protección constitucional justifica que respecto de las mujeres vulneradas se adopten medidas de diferenciación positiva, que atiendan a sus condiciones de especial debilidad, vulnerabilidad e indefensión y propendan, a través de un trato preferente, por materializar el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Este enfoque diferencial permite reconocer que hombres y mujeres se relacionan entre sí y con su entorno de forma distinta, que desempeñan diferentes roles en la sociedad y se ven afectados por condiciones estructurales diversas. Así, permite reconocer las condiciones de exclusión y discriminación que enfrentan las mujeres de manera particular, así como visibilizar las formas de violencia que se dirigen en su contra por el hecho de serlo. Esto resulta importante para encontrar formas de eliminar la discriminación y violencia en contra de la mujer, lo cual constituye un compromiso que ha adquirido el Estado en el plano internacional en virtud de la suscripción de convenciones internacionales como la CEDAW y la Convención Belem do Pará11. 11 Restitución de Tierras para las Mujeres Víctimas del Conflicto Armado, documento elaborado como parte del proyecto Justicia de Género para las mujeres víctimas en Colombia, auspiciado por la Embajada de Canadá y UNIFEM.

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Para las Reglas de Brasilia, Sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, el género es un factor de vulnerabilidad, por cuanto: 8.- Género (17) La discriminación que la mujer sufre en determinados ámbitos supone un obstáculo para el acceso a la justicia, que se ve agravado en aquellos casos en los que concurra alguna otra causa de vulnerabilidad. (18) Se entiende por discriminación contra la mujer toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. (19) Se considera violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado, mediante el empleo de la violencia física o psíquica. (20) Se impulsarán las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer en el acceso al sistema de justicia para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, logrando la igualdad efectiva de condiciones. Se prestará una especial atención en los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos judiciales y a su tramitación ágil y oportuna.

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¿Cuáles son las modalidades de violencia ejercida en contra de las mujeres? La Comisión Interamericana de Derechos Humanos – CIDH ha sostenido que la violencia de género es una forma de discriminación de acuerdo a los precedentes del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. La Ley 1257 de 2008 contempla diversas modalidades según sus características o según el espacio en que se éstas se presentan: a. Modalidades de violencia según sus características: Violencia Física: aquella que ocasiona riesgo o disminución de la integridad corporal. En este tipo de violencia se incluyen las golpizas, las agresiones con objetos o líquidos que puedan hacer daño, los encierros, las sacudidas, los estrujones, entre otras conductas que busquen hacer daño a las mujeres. Violencia psicológica: Acción u omisión destinada a degradar o a controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de intimidación, manipulación, amenaza directa o indirecta, humillación, aislamiento o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica la autodeterminación o desarrollo personal. En este tipo de violencia se incluyen los malos tratos, las ofensas el menosprecio, las amenazas, las prohibiciones y el control. Violencia Sexual: Acción que consiste en obligar a una persona a mantener contacto sexual físico o verbal o a participar en otras interacciones sexuales mediante el uso de la fuerza, intimidación, coerción, chantaje, soborno, manipulación, amenaza o cualquier otro me-

canismo que anule la voluntad personal. Igualmente se considera violencia sexual cuando la persona agresora obligue a la agredida a realizar alguno de estos actos con terceras personas. En este tipo de violencia se incluyen los tocamientos y manoseos, obligar a las mujeres a tener relaciones sexuales u obligar a las mujeres a llevar a cabo actos sexuales que ellas no quieren. La CIDH ha ofrecido una definición expansiva sobre el fenómeno de violencia sexual considerando que: “la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen en una persona sin su consentimiento, que además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno12”. Violencia Patrimonial: La que ocasiona pérdida, transformación, substracción, destrucción, retención o distracción de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores o derechos económicos destinados a satisfacer las necesidades de la mujer. Un ejemplo frecuente de esta modalidad es que en un divorcio el hombre se quede con todos los bienes de la pareja. Violencia Económica: Cualquier acción u omisión orientada al abuso económico, el control abusivo de las finanzas, recompensas o castigos monetarios a las mujeres por razón de condición social, económica o política. Esta forma de violencia puede consolidarse en las relaciones de pareja, en las familiares, en las laborales o en las económicas. Un ejemplo de esta modalidad de violencia consiste en el pago de un salario menor a las mujeres frente al salario que se les paga a los hombres por realizar la misma actividad. b. Modalidades de Violencia según el lugar donde ocurren. Violencia en el ámbito privado: Según la Convención de Belém Do Pará, esta violencia es aquella que tiene lugar dentro de la familia o unidad doméstica, o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual. La Corte Constitucional, en el fallo que declaró exequible la ley 248 de 1995 (aprobatoria de la Convención de Belém do Pará), manifestó que “[…] las mujeres están también sometidas a una violencia, si se quiere, más silenciosa y oculta, pero no por 12 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, párr. 306. Cfr. ICTR, Case of Prosecutor v. Jean Paul Akayesu. Judgment of September 2, 1998. Case No. ICTR 96 4 T, para. 688.

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ello menos grave: las agresiones en el ámbito doméstico y en las relaciones de pareja, las cuales son no sólo formas prohibidas de discriminación por razón del sexo […], sino que pueden llegar a ser de tal intensidad y generar tal dolor y sufrimiento, que configuran verdaderas torturas o, al menos, tratos crueles prohibidos por la Constitución […] No se puede entonces invocar la intimidad y la inviolabilidad de los hogares para justificar agresiones contra las mujeres en las relaciones privadas y domésticas. Es más, esta violencia puede ser incluso más grave que la que se ejerce abiertamente, pues su ocurrencia en estos ámbitos íntimos la convierte en un fenómeno silencioso, tolerado e incluso, a veces, tácitamente legitimado”13. Violencia en el ámbito público: Según la Convención de Belém Do Pará, esta violencia es aquella que tiene lugar en la comunidad, es perpetrada por cualquier persona y comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar. La CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia Para Las Mujeres: Tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecieron como características de estos recursos para que sean idóneos, la sencillez, urgencia, informalidad, accesibilidad y el tramite por órganos independientes. Así mismo, se amplia la legitimación activa para acceder a ellos permitiendo que puedan ser promovidos por familiares u órganos públicos en representación de las personas amenazadas sin requerir su firma14. Manifiesta la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el informe sobre Acceso a La Justicia Para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas. 2006.: “normas y estándares internacionales aplicables al derecho de las mujeres para acceder a recursos judiciales idóneos y efectivos cuando son víctimas de violencia:..   El informe define el concepto de “acceso a la justicia” como el acceso de jure y de facto a instancias y recursos judiciales de protección frente a actos de violencia, de conformidad con los parámetros internacionales de derechos humanos. La CIDH ha establecido que un acceso adecuado a la justicia no se circunscribe sólo a la existencia formal de recursos judiciales, sino también a que éstos sean idóneos para investigar, sancionar y reparar las violaciones denunciadas. Como se analizará más adelante, una respuesta judicial efectiva frente a actos de violencia contra las mujeres comprende la obligación de hacer accesibles recursos judiciales sencillos, rápidos, idóneos e imparciales de manera no discriminatoria, para investigar, sancionar y reparar estos actos, y prevenir de esta manera la impunidad. Este informe parte de la premisa de que el poder judicial constituye la primera línea de defensa a nivel nacional para la protección de los derechos y las libertades individuales de las mujeres, y por ello la importancia de su respuesta efectiva ante violaciones de derechos humanos. Una respuesta judicial idónea resulta indispensable para que las mujeres víctimas de violencia cuenten con un recurso ante los hechos sufridos y que éstos no queden impunes. Cabe señalar que en este informe, la ad13 CIDH, Estándares Jurídicos Vinculados A La Igualdad De Género Y A Los Derechos De Las Mujeres En El Sistema Interamericano De Derechos Humanos: Desarrollo Y Aplicación, noviembre de 2011. 14 CIDH, Acceso a La Justicia Para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas. 2006. Pag 27.

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ministración de la justicia comprende el poder judicial (todas sus instancias, tribunales y divisiones administrativas), la policía y los servicios de medicina forense, ubicados en zonas urbanas y rurales, con competencia nacional y/o local.

Obstáculos que las Mujeres enfrentan para el acceso a la Justicia: Son resultado de la discriminación histórica y las relaciones de subordinación y opresión que viven las mujeres. Dicha discriminación analizada desde las relaciones que se tejen entre varones y mujeres, trasciende los sujetos específicos y permea las instituciones, y el Estado. La discriminación contra las mujeres se profundiza en un contexto de conflicto armado y en consecuencia, los obstáculos para el acceso de las mujeres víctimas a la justicia. La militarización de la vida civil, y el involucramiento de actores armados ilegales con el Estado, exacerba los sentimientos de desconfianza frente a la institucionalidad, el temor a la denuncia, el silencio y la desprotección entre otros factores. Como resultado de múltiples audiencias con las mujeres en situación de desplazamiento y las organizaciones que acompañan los procesos organizativos y de exigibilidad de derechos, la Corte Constitucional expidió el Auto 092 de 2008, en seguimiento a la Sentencia T 025-2005. En este Auto, la Corte identifica entre los obstáculos para el acceso a la justicia a las mujeres víctimas de violencia sexual: la desconfianza de las víctimas y sus familiares ante el sistema de justicia;  el miedo justificado a las amenazas de retaliaciones contra quienes denuncien lo ocurrido por parte de los perpetradores o miembros de su grupo; la ignorancia y desinformación de las víctimas sobre sus derechos y los procedimientos existentes para hacerlos efec-

tivos; la falta de recursos económicos, entre otros. Estos obstáculos, si bien constituyen limitaciones frente al acceso a la justicia de distintos tipos de violaciones a los derechos humanos, adquieren particular relevancia frente a las mujeres víctimas de violencia sexual, principalmente en la decisión de denuncia y exigibilidad de derechos el marco del conflicto armado. Estándares del sistema interamericano de derechos humanos acerca del problema de la violencia contra las mujeres. Pueden ser resumidos como sigue: El vínculo estrecho entre los problemas de la discriminación y la violencia contra las mujeres;    La obligación inmediata de los Estados de actuar con la debida diligencia requerida para prevenir, investigar, y sancionar con celeridad y sin dilación todos los actos de violencia contra las mujeres, cometidos tanto por actores estatales como no estatales;   La obligación de garantizar la disponibilidad de mecanismos judiciales efectivos, adecuados, e imparciales para víctimas de violencia contra las mujeres. La calificación jurídica de la violencia sexual como tortura cuando es cometida por agentes estatales; La obligación de los Estados de implementar acciones para erradicar la discriminación contra la mujeres y los patrones estereotipados de comportamiento que promueven su tratamiento inferior en sus sociedades;   La consideración de la violencia sexual como tortura cuando es perpetrada por funcionarios estatales;

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El deber de los órganos legislativos, ejecutivos y judiciales de analizar mediante un escrutinio estricto todas las leyes, normas, prácticas y políticas públicas que establecen diferencias de trato basadas en el sexo, o que puedan tener un impacto discriminatorio en las mujeres en su aplicación; El deber de los Estados de considerar en sus políticas adoptadas para avanzar la igualdad de género el particular riesgo a violaciones de derechos humanos que pueden enfrentar las mujeres por factores combinados con su sexo, como su edad, raza, etnia y posición económica, entre otros.

Medidas de protección La convención de Belém do Pará en el literal D del artículo 7 impone a los Estados la obligación de adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de las mujeres en cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad. Esto se traduce en el derecho a acceder a una tutela cautelar efectiva, a través del empleo de una serie de recursos para proporcionar a las mujeres que sufran algún tipo de violencia una serie de servicios para su atención y la de su familia y para conminar al agresor a cesar sus acciones con el propósito de proteger entre oteros derechos la integridad física y la vida de las mujeres agredidas. Tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecieron como características de estos recursos para que sean idóneos, la sencillez, urgencia, informalidad, accesibilidad y el tramite por órganos independientes. Así mismo, se amplia la legitimación activa para acceder a ellos permitiendo que puedan ser promovidos por familiares u órganos públicos en representación de las personas amenazadas sin requerir su firma15.

Medidas de protección en caso de violencia intrafamiliar

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Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, cuando su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los miembros de la familia. Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre la víctima, cuando a juicio del funcionario dicha limitación resulte necesaria para prevenir que aquel perturbe, intimide, amenace o de cualquier otra forma interfiera con la víctima o con los menores, cuya custodia provisional le haya sido adjudicada. Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños, niñas y personas discapacitadas en situación de indefensión miembros del grupo familiar. Imponer la obligación de acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en

15 CIDH, Acceso a La Justicia Para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas. 2006. Pag 27. 16 Artículo 5 de la ley 294 de 1996 modificado por el artículo 17 de la Ley 1257 de 2008.

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una institución pública o privada que ofrezca tales servicios, a costa del agresor. Ordenar al agresor el pago de los gastos de orientación y asesoría jurídica, médica, psicológica y psíquica que requiera la víctima. Cuando la violencia o maltrato revista gravedad y se tema su repetición la autoridad competente ordenará una protección temporal especial de la víctima por parte de las autoridades de polícia, tanto en su domicilio como en su lugar de trabajo si lo tuviere. A solicitud de la víctima ordenar a la autoridad de policía, el acompañamiento a esta para su reingreso al lugar de domicilio cuando ella se haya visto en la obligación de salir para proteger su seguridad. Decidir provisionalmente el régimen de visitas, la guarda y custodia de los hijos e hijas si los hubiere17. Suspender de manera motivada al agresor la tenencia, porte y uso de armas, en caso de que estas sean indispensables para el ejercicio de su profesión u oficio. Decidir provisionalmente quién tendrá a su cargo las pensiones alimentarias18. Decidir provisionalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar. Prohibir, al agresor la realización de cualquier acto de enajenación o gravamen de bienes de su propiedad sujetos a registro, si tuviere sociedad conyugal o patrimonial vigente. Para este efecto, oficiará a las autoridades competentes. Esta medida será decretada por Autoridad Judicial. Ordenar al agresor la devolución inmediata de los objetos de uso personal, documentos de identidad y cualquier otro documento u objeto de propiedad o custodia de la víctima. Cualquiera otra medida necesaria para el cumplimiento de los objetivos de la presente ley.

En los procesos de divorcio o de separación de cuerpos por causal de maltrato, el juez podrá decretar cualquiera de las medidas de protección consagradas en este artículo.

Medidas de protección en casos de violencia en ámbitos diferentes al familiar19: •

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Las mujeres víctimas de cualquiera de las otras modalidades de violencia tienen derecho a la protección inmediata de sus derechos mediante medidas especiales y expeditas, entre las que se encuentran las siguientes20: Remitir a la víctima y a sus hijas e hijos a un sitio donde encuentren la guarda de su vida, dignidad, e integridad y la de su grupo familiar. En este caso podrá remitirla a cualquier entidad pública o privada que considere adecuada para este propósito. El sitio debe cumplir con los siguientes requisitos21: Ser un ambiente digno, integral y reparador. Procurar que la víctima y las personas que se encuentren a su cargo permanezcan unidas.

17 Esta medida se realiza sin perjuicio de las acciones civiles. 18 Ibídem 3. 19 Articulo 18 ley 1257 de 2008. 20 Además de las contempladas en el artículo 5o de la Ley 294 de 1996 y sin perjuicio de los procesos judiciales a que haya lugar. 21 Inciso 3 del artículo 5 del Decreto 4799 de 2011.

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Evitar la proximidad con el agresor. Velar por la seguridad de la víctima y la de las personas que se encuentren a su cargo. Ordenar el traslado de la institución carcelaria o penitenciaria para las mujeres privadas de la libertad.

Medidas de protección de la ley 906 de 2004: • • • • • •

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El Código de Procedimiento Penal en sus artículos 11 y 134 señala como medidas de protección las siguientes22: Recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno. Protección de su intimidad, garantía de su seguridad y la de sus familiares y testigos. Pronta e integral reparación de los daños sufridos, ya sea por el agresor (autor o participe) o por los terceros llamados a responder. Ser oídas y que se les facilite el aporte de pruebas. Recibir desde el primer contacto con las autoridades, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos de los han sido víctimas. Que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto. Ser informadas sobre la decisión definitiva que se tome en el proceso penal, con el propósito de acudir en lo pertinente ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento a interponer los recursos, cuando a ello haya lugar. Ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, por un abogado que podrá ser designado de oficio. Recibir asistencia integral para su recuperación. Ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.

Medidas de atención El decreto 4796 de 2011 en su artículo 3 define las medidas de atención como aquellos servicios temporales de habitación, alimentación y transporte que necesitan las mujeres víctimas de violencia con afectación física o psicológica y sus hijos e hijas. Estas medidas son recomendadas por los profesionales de la salud y por la autoridad competente quienes determinaran si la víctima debe ser reubicada. Las medidas de atención son las siguientes: Teniendo en cuenta que el inciso 3 del articulo 3 del Decreto 4796 de 2011 establece como situación especial de riesgo de que la mujer sufra una nueva afectación física o mental o la agravación de las afectaciones ya existentes, que se deriven de permanecer en el mismo lugar donde habita, a través del Sistema General de Seguridad Social en Salud23 se garantizarán los servicios de habitación, alimentación y transporte24, 22 Es de tener en cuenta que estas medidas están contempladas en la Ley 906 de 2004 como derechos de las víctimas. 23 También se establece la posibilidad de contratar servicios de hotelería para tales fines, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 1257 de 2008. 24 Esta medida esta consagrada como medida de protección en el literal a) del articulo 19 de la Ley 1257 de 2008.

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cuando la autoridad competente evalúe la situación y considere que es necesario adoptar esta medida para proteger la vida e integridad de la mujer. Para la prestación de estos servicios se tendrán en cuenta los siguientes criterios: Nivel de afectación para la salud física y/o mental de la mujer víctima, de acuerdo a lo consignado en la historia clínica o el dictamen médico legal. Situación especial de riesgo en el que se encuentre la víctima. • Si no se encuentran disponibles los servicios hoteleros o la víctima decida no permanecer en ellos, se le asignará un subsidio monetario25 exclusivo para costear los gastos de habitación y alimentación, siempre que sea en un lugar diferente a la habitación del agresor y con la condición de asistencia las citas medicas, sicológicas o siquiátricas que requiera. • Si la mujer víctima no se encuentra afiliada al régimen de salud, Las instituciones que integran el Sistema General de Seguridad Social deben informar a las alcaldías distritales o municipales de esta situación para que se ordene su afiliación inmediata a través del régimen subsidiado. • La prestación de servicios de asistencia médica, sicológica y siquiátrica a las mujeres víctimas de violencia, a sus hijos e hijas a través de las Empresas Promotoras de Salud y las Administradoras del Régimen Subsidiado.

Principios para la especial protección de las Mujeres. El Principio De Debida Diligencia: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dentro de su jurisprudencia, ha hecho un especial énfasis en este principio, el cual: Hace referencia al deber de los Estados de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar, sancionar y reparar los actos de violencia y discriminación en contra de las mujeres. La CIDH fue enfática en declarar que la obligación del Estado de actuar con debida diligencia va más allá de la obligación de procesar y condenar a los responsables, y también incluye la obligación de “prevenir estas prácticas degradantes. La Comisión estableció que la inefectividad judicial general crea un ambiente que facilita la violencia doméstica, al no existir evidencias socialmente percibidas de la voluntad y efectividad del Estado como representante de la sociedad, para sancionar esos actos26. La violación de este principio ha llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a condenar a los Estados declarándolos responsables por a la Convención Americana y la Convención de Belém do Pará, derivadas de la omisión o retraso en la investigación y judicialización de los agresores de mujeres en varios países de América Latina. A nivel constitucional y legal se han establecido unos principios mínimos que los operadores de justicia deben respetar y hacer respetar con el propósito de no vulnerar los derechos de la mujer como sujeto de especial protección constitucional, algunos de ellos se describen a continuación: 25 Si la víctima pertenece al régimen contributivo el subsidio equivaldrá al monto de su cotización al Sistema General de Salud y si pertenece al régimen subsidiado será equivalente a un salario mínimo. 26 CIDH, Estándares Jurídicos Vinculados A La Igualdad De Género Y A Los Derechos De Las Mujeres En El Sistema Interamericano De Derechos Humanos: Desarrollo Y Aplicación, noviembre de 2011.

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Igualdad y equidad con perspectiva de género: Todas las actuaciones judiciales deberán procurar alcanzar la igualdad y equidad de los seres humanos sin distinción alguna por razones de género, edad, etnia, discapacidad, preferencia sexual etc. Un objetivo primordial de la administración de justicia es asegurar a todos los seres humanos el respecto y tutela de sus derechos teniendo en cuenta sus diferencias culturales, económicas, físicas y sociales las cuales han de prevalecer para tomar una decisión en equidad27. La Corte Constitucional ha señalado que la atención diferencial constituye “el punto de apoyo para proteger a quienes se hallan en situación de indefensión”. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, plantea que la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad. Principio de No Discriminación: Todas las mujeres con independencia de sus circunstancias personales, sociales o económicas tales como la edad, etnia, orientación sexual, procedencia rural o urbana, religión entre otras, tendrán garantizados los derechos establecidos en la Ley a través de una previsión de estándares mínimos en todo el territorio nacional. No Violencia: La violencia contra las mujeres constituye una forma de discriminación y es una violación de las libertades fundamentales, limitando total o parcialmente el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos. La violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual, psicológica y patrimonial, y puede tener lugar en el ámbito privado como público. El principio busca la prevención, detección, sanción y erradicación de la violencia para asegurar el desarrollo individual y social de las mujeres y su plena participación en todas las esferas de la vida. Acceso a la Justicia: El acceso a todos los beneficios y facilidades de la justicia por parte de todas las personas sin discriminación alguna por razones de género, edad, religión, nacionalidad, etnia o discapacidad. Para su plena vigencia requiere de mecanismos y medidas de fondo que mejoren las relaciones entre la justicia y la ciudadanía que garanticen la seguridad jurídica. Ello significa que las instancia que administran justicia deben garantizar a las mujeres y hombres, sin ninguna distinción, el acceso efectivo a los servicios que otorgan, eliminado todo tipo de barreras económicas, psicológicas, informativas, físicas etc., ofreciendo los servicios y recursos necesarios que aseguren que las personas usuarias gocen de la movilidad, comunicación y comprensión necesaria para acudir eficientemente a las instancias judiciales28. Vida Independiente: Consiste en otorgar la capacidad jurídica y de actuar real a las mujeres como sujetos plenos de derechos y obligaciones. Ello implica el derecho que tienen todas las mujeres de tomar todas las decisiones de su vida, tales como el escoger la forma de vestirse, qué estudiar, cómo administrar sus recursos económicos, el derecho de disponer de su propio cuerpo, etc. 27 Art. 1 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. 28 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - Belem do Pará.

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Prueba A Cargo Del Agresor Casos De Violencia De Género: La carga de la prueba en casos de violencia de género estará a cargo del agresor. Busca equilibrar las relaciones de poder que existen entre el agresor y la víctima y las condiciones en que por lo general se presentan los casos de violencia de género. Apreciación De La Prueba En Caso De Delitos Sexuales: En relación con el principio constitutivo del Derecho Penal de “in dubio pro reo”, se ha considerado en la jurisprudencia sobre delitos sexuales que por la naturaleza de estos delitos, debe ser tomada en especial consideración la declaración de la víctima, de manera que el fiscal o el juez puede llegar a la certeza de que el delito fue cometido, con la sola declaración de la víctima, cuando no exista otra prueba indiciaria o indirecta, a falta de prueba directa. La Norma Más Beneficiosa: Entre varias normas el juez o jueza deberá aplicar la más beneficiosa para la parte que se encuentra en condiciones de desventajas por razones de género, etnia, edad, discapacidad, preferencia sexual, clase social etc. Deber De Orientación: Los administradores de justicia tienen el deber de orientar legalmente a las usuarias y usuarios, respecto de las actuaciones y procedimientos a realizar y que desconocen, en el evento de vulneración de sus derechos, especialmente cuando se trata de poblaciones discriminadas o vulnerables como las mujeres, niñas y niños, personas con discapacidad y adultos mayores. Ello no implica un incumplimiento al deber de reserva. Acceso Efectivo Al Resarcimiento Y Reparación Del Daño En Casos De Violencia: Las instancias que administran justicia deben establecer los mecanismos necesarios para asegurar que la víctima de violencia tenga acceso efectivo al resarcimiento y reparación del daño sufrido, a través de medios de compensación justos y eficaces29. No Revictimización: Las autoridades judiciales deberán asegurarse que los agresores se abstengan de hostigar, intimidar, amenazar dañar o poner en peligro la integridad física, sexual, patrimonial y emocional de la víctima sin distinción por razones de género, edad, etnia, discapacidad, clase social etc. También deberá asegurarse que el proceso tenga el menor impacto en la integridad física de la víctima. Principio de Participación Social e Inclusión: Promueve la ciudadanía plena a través del ejercicio de una democracia cotidiana, que garantiza plena libertad a las ciudadanas para participar de manera incidente en la definición y ejecución de las políticas públicas, esto es, para discutir sobre los problemas que les afectan, sobre las necesidades aplazadas, para participar en la definición de los temas prioritarios en la agenda de la ciudad o del municipio y para incidir en la toma de decisiones. Principio de Corresponsabilidad: La Sociedad y la Familia son responsables de respetar los Derechos de las mujeres y de contribuir a la eliminación de la violencia contra ellas. El Estado es responsable de prevenir, investigar y sancionar toda forma de violencia contra las mujeres. Principio de Coordinación: Todas las entidades que tengan dentro de sus funciones la atención a las mujeres víctimas de violencia deberán ejercer acciones coordinadas y 29 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.

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articuladas con el fin de brindarles una atención integral. Principio de Integralidad: La atención a las mujeres víctimas de violencia comprenderá información, prevención, orientación, protección, sanción, reparación y estabilización. Principio de Atención Diferenciada: El Estado garantizará la atención a las necesidades y circunstancias específicas de colectivos de mujeres especialmente vulnerables o en riesgo, de tal manera que se asegure su acceso efectivo a los derechos consagrados en la legislación.

Derechos de las Mujeres La mujer tiene derecho, en condiciones de igualdad, al goce y a la protección de todos los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por los instrumentos regionales e internacionales de derechos humanos. Asimismo, las mujeres tienen derecho a vivir en un sistema social en el que no existan relaciones de poder basadas en el género, a una vida libre de violencia -en el ámbito público y privado-, a vivir sin discriminación alguna, a ser valoradas y educadas sin estereotipos de conductas y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad y subordinación entre los sexos, a contribuir en el desarrollo y el bienestar de la sociedad y a participar en igualdad de condiciones que el hombre en las esferas política, económica, social, cultural o de cualquier otra índole. Además de estos derechos vinculados a la igualdad y no discriminación, por su condición de mujer tiene derechos específicos relacionados, en particular, con su sexualidad, la reproducción y la protección de la maternidad30. El artículo 7 de la Ley 1257 de 2008 establece como derechos de las mujeres los siguientes: a una vida digna, a la integridad física, sexual y psicológica, a la intimidad, a no ser sometidas a tortura o a tratos crueles y degradantes, a la igualdad real y efectiva, a no ser sometidas a forma alguna de discriminación, a la libertad y autonomía, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, a la salud sexual y reproductiva y a la seguridad personal. Por su parte, el Decreto 4799 de 2011 en el artículo 4 establece el derecho de las mujeres a no ser confrontadas con su agresor. Este derecho incluye el de manifestar a la Fiscalía la intención de no conciliar, con lo que esta etapa quedará agotada y el de no asistir a cualquier diligencia en la que el agresor esté presente. Autoridades competentes para la atención y/o imposición de medidas de protección a mujeres víctimas de violencia. El artículo 2 del Decreto 4799 de 201131 estableció como autoridades competentes para la imposición de las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar señaladas en el artículo 17 de la ley 1257 de 2008 a las siguientes: Comisaría De Familia: La comisaría de Familia del lugar donde ocurran los hechos, se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vul30 DERECHOS DE LA MUJER, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, diciembre de 2002. 31 Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 y 1257 de 2008.

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neración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar. Para ello aplicará las medidas de protección contenidas en la Ley 575 del 2000 que modificó la Ley 294 de 1996, las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006 y, como consecuencia de ellas, promoverá las conciliaciones a que haya lugar en relación con la custodia y cuidado personal, la reglamentación de visitas domiciliarias, fijación de cuota alimentaria, medidas de protección, medidas de emergencia, asesorías, protección policiva, remisión a autoridades competentes, resolución de conflictos familiares y de pareja.  Las Comisarias de Familia además de sus funciones propias, deberán colaborar con todas las demás Instituciones competentes en aras de brindar una protección integral a los menores que se hallen en situación de vulnerabilidad y en todos los casos de conflictos familiares, pero además de ello  las Comisarias de Familia son las prioritariamente encargadas  de brindar espacios de apoyo y asesoría para la resolución de todas aquellas dificultades al interior de la familia y  por supuesto el informar, asesorar y desarrollar programas de información sobre derechos y deberes fundamentales. Es importante hacer énfasis en el sentido de que las Comisarias de Familia cuentan con el Equipo de Trabajo Social y de Psicologia que deben ofrecer un  acompañamiento integral a todos los usuarios mediante la realización de valoraciones psicológicas, terapias individuales  de pareja y de grupo, seguimiento de los casos atendidos, visitas domiciliarias etc.   Serán las encargadas de imponer las medidas de protección establecidas en el artículo 17 de la ley 1257 de 2008; adelantar el procedimiento para la efectividad de las medidas de protección a favor de las víctimas de violencia de género y sus garantías; Solicitar al Juez de Familia o en su defecto al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal el arresto del agresor en caso de incumplimiento32 de las medidas de protección, provisionales o definitivas33; Remitir el asunto a la Fiscalía General de la Nación en los casos en que se pueda tipificar el delito de violencia intrafamiliar o cualquier otro para que procedan de acuerdo con su competencia. En aquellos municipios donde no haya Comisario de Familia el competente será el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal del domicilio del demandante o del lugar donde fue cometida la agresión. Cuando en el domicilio de la persona agredida hubiere más de un despacho judicial competente para conocer de esta acción, la petición se someterá en forma inmediata a reparto. El Juez de Control de Garantías Cuando se trate del delito de violencia intrafamiliar a solicitud de la Fiscalía General de la Nación o de la víctima. En este caso se aplicaran además las medidas señaladas en los artículos 11 y 134 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, proferida la medida el Juez de Control de Garantías debe remitir las diligencias al Comisario de Familia para que continúe con el procedimiento. Fiscalía General De La Nación. Con la expedición de la Ley 1257 de 2008 y su Decreto Reglamentario 4799 de 2011, 32 Artículo 6 del Decreto 4799 de 2011. 33 El Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal quien deberá ordenarlo en la forma prevista en el artículo 11 de la Ley 575 de 2000 en concordancia con el artículo 12 del Decreto 652 de 2001.

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en los casos de violencia contra la mujer se le asignó una nueva función: la de solicitar ante la autoridad competente ya sea el Comisario de Familia o el Juez de Control de Garantías la imposición de las medidas de protección de acuerdo con la necesidad y gravedad del caso. Teniendo en cuenta que la Fiscalía es una de las entidades que conforman la estructura del Sistema de Casas de Justicia y que atenderá de acuerdo con la asignación realizada por el CRI en un primer momento a la mujer víctima de violencia, dentro de su competencia realizará las diligencias propias de su cargo como la recepción de la denuncia, de los testimonios y declaraciones a que haya lugar y la remitirá de inmediato a las demás entidades que por mandato legal deben intervenir, como puede ser el caso del Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses para las valoraciones técnicas, científicas o tecnológicas, a la Comisaría de Familia para la imposición de las medidas de protección o para la prestación de apoyo social y sicológico. Si se trata de situaciones de violencia de ámbitos diferentes a la familiar y el conocimiento llega a la Fiscalía General de la Nación el competente será el Juez de Control de Garantías a petición del Fiscal o de la víctima. En los casos de violencia intrafamiliar en las comunidades indígenas, el competente para conocer de estos casos es la respectiva autoridad indígena, en desarrollo de la jurisdicción especial prevista por la Constitución Nacional en el artículo 24634. Medicina Legal La función de los Consultores Médicos Legistas deberá estar basada en lo establecido en el Código Penal y de Procedimiento Penal a fin de brindar pronta y eficazmente un soporte técnico científico a las demás Entidades que prestan los servicios como operadores de justicia con el fin de identificar las condiciones medico legales del hecho delictivo que se cometió, igualmente deberán atender de manera inmediata y prioritaria los casos de violencia sexual que se presenten.

Policía Nacional El artículo 19 de la Ley 62 de 1993 establece además como una de las funciones generales de la Policía Nacional la prestación del auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas. Por ello su intervención en la atención a mujeres víctimas de violencia está encaminada a36: Brindarle protección temporal especial y brindarle acompañamiento para su reingreso al lugar de domicilio cuando ella se haya visto en la obligación de salir para proteger su seguridad. En los eventos de las medidas de protección tendientes a evitar el acceso del agresor al lugar de habitación o trabajo de la victima cuando no exista un control de ingreso deberá garantizar el cumplimiento de la medida. Con el propósito de dar cumplimiento y ejecución efectiva a las medidas impartidas por las autoridades competentes, la Policía Nacional deberá: Elaborar un protocolo de riesgo, de acuerdo con el cual, una vez analizada la situación particular de la víctima, se establezcan los mecanismos idóneos para poder dar cumplimiento a la medida. Elaborar un registro nacional que contenga información sobre las medidas de protección y apoyos policivos ordenados por las autoridades competentes, así como de las actas entregadas a las víctimas en cumplimiento del artículo 20 de la Ley 294 de 1996. La Policía Nacional adjuntará a los informes ejecutivos que entregará a la Fiscalía General de la Nación, una constancia de esos registros e informará lo pertinente a la autoridad que emitió la medida. En caso de que sea necesaria la intervención inmediata para la protección de la vida e integridad personal de las mujeres, la Policía Nacional podrá hacer uso de las facultades establecidas en el artículo 2937 y siguientes del Código Nacional de Policía.

El Defensor de Familia Se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar35 Instituto Colombiano De Bienestar Familiar: Actúan a través de los Defensores de Familia según lo establecido en la Ley 1098 de 2006, velando por la protección de la familia y los menores que se encuentran en situación de riesgo e igualmente asume la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal.   Defensoría Del Pueblo En ejercicio del cumplimiento de su obligación constitucional y legal, deberá velar por la promoción, ejercicio y divulgación de los derechos humanos, actúan por medio de los Defensores Públicos adscritos a Casa de Justicia, 34 Este tema será objeto de ampliación en el capitulo referente al trato diferencial para miembros de comunidades indígenas. 35 Articulo 7 del Decreto 4840 de 2007.

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36 Artículo 3 del Decreto 4799 de 2011. 37 Decreto 1355 de 1970. Del empleo de la fuerza y otros medios coercitivos. Art. 29.- Solo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo. Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza: a) Para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades; b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía; c) Para asegurar la captura del que deber ser conducido ante la autoridad; d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente; e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública; f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.

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CAPITULO TERCERO PROCESO DE ABORDAJE INTEGRAL DE LOS OPERADORES DE JUSTICIA PARA EL GRUPO DE ATENCIÓN ESPECIAL INDIGENAS.

¿Quiénes son considerados indígenas? Se ha definido como pueblos indígenas “a los pueblos en países independientes, por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”.1 En un sentido similar, el Artículo 2 del decreto 2164 de 19952 trae la siguiente definición: “Comunidad o parcialidad indígena. Es el grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que la distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados vacantes”. Empero en realidad, fueron llamados “indios o indígenas a los descendientes de los habitantes nativos de América –a quienes los descubridores españoles, por creer que habían llegado a las Indias, llamaron indios– que conservan algunas características de sus antepasados en virtud de las cuales se hallan situados económica y socialmente en un plano de inferioridad frente al resto de la población, y que, ordinariamente, se distinguen por hablar las lenguas de sus antepasados, hecho que determina el que éstas también sean llamadas lenguas indígenas.”3 La Comisión Andina de Juristas ha definido a la “persona indígena” como toda persona que pertenece a esas poblaciones indígenas tanto porque él mismo se considera indígena (tiene conciencia de grupo) y también porque los otros miembros del grupo lo consideran como indígena (aceptación como grupo)4.

¿Por qué son excluidos los Indígenas? El Instituto Interamericano de Derechos Humanos ha manifestado: “Los indígenas han sido históricamente excluidos...... Por su pertenencia a una etnia considerada minoritaria, razón por la que sus derechos humanos han sido y continúan siendo violados y el acceso a las oportunidades muestra grandes iniquidades, lo cual se refleja, por ejemplo: • • • •

En el difícil acceso que poseen a la tierra y al crédito. En el deficiente acceso a los servicios públicos de salud, educación y vivienda, entre otros. En la incidencia de la pobreza que afecta a la mayoría de esta población. En la menor esperanza de vida.

1 Literal B, Articulo 1 del Convenio 169 de la OIT. 2 Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional. 3 El concepto de Indio en América - Guillermo Bonfil Batalla. 4 Manual informativo para Pueblos Indígenas La justicia indígena en los países andinos. Comisión Andina de Juristas. Lima- Perú. Julio de 2009. Pág. 10.

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En la falta de reconocimiento y aceptación de sus expresiones culturales, lingüísticas y religiosas. En la falta de acceso a puestos de representación política y de toma de decisiones. Las mujeres indígenas son víctimas de estas discriminaciones, además de las propias de su género.” 5

Los pueblos indígenas conservan en la actualidad sus propias normas, procedimientos, sanciones, rituales, prácticas medicinales, creencias, intereses particulares y demás usos y costumbres que distan en mayor o menor medida con la cultura mayoritaria u occidental. Esta condición de diferentes6 ha generado que a pesar del reconocimiento de derechos tanto a nivel constitucional como internacional se sigan presentando una serie de conflictos cuando se trata de la interacción de los sistemas indígenas con el sistema estatal, conflictos en los que la población minoritaria y menos protegida es la que resulta perdedora, con su consecuencia inmediata que es la vulneración de sus derechos y la negación de posibilidades para hacerlos exigibles.

¿Por qué los Pueblos Indígenas son considerados un grupo de atención especial? Con la llegada de los españoles al continente americano se dio inició a toda clase de acciones tendientes al sometimiento y conquista de sus habitantes originarios como de los territorios y de las riquezas que ellos poseían. Los conquistadores a su llegada catalogaron a los indígenas como bárbaros y como seres inferiores a su cultura europea, justificando en ello el esclavismo al que los sometieron y las cruentas acciones de exterminio que desplegaron en contra de los pueblos que se les opusieron. Los indígenas fueron sometidos a la realización de trabajos forzados en las minas y cultivos, lo que, junto con las enfermedades traídas del viejo continente, mermó en gran número su población7. También fueron sometidos a los procesos de culturización y evangelización adelantados por la iglesia católica, lo que generó la perdida irrecuperable de muchas de las lenguas, costumbres y usos de los nativos. Los pueblos indígenas han sido apartados del derecho desde el comienzo de su tortuosa relación con los pueblos no indígenas. Estos, no han hecho nunca el más mínimo intento de respetar las culturas diferentes de estos pueblos y han intentado acabar con todas ellas a través del exterminio o la asimilación. Los pueblos indígenas han sido, durante muchos siglos, ignorados totalmente por los legisladores y considerados como individuos inferiores al hombre blanco, sujetos a su voluntad y carentes del más mínimo derecho por el simple hecho de ser diferentes. Han sufrido esclavitud, persecuciones e incluso en muchos casos exterminio a manos siempre de unos individuos pertenecientes a una cultura más desarrollada tecnológicamente que les ha considerado siempre, incluso hoy mismo en algunos países, como un problema y un peligro molesto. 5 Módulo de vida en democracia. Inclusión, Derechos Humanos e Incidencia Política; http://www.iidh.ed.cr/publicaciones_eng.htm, Pagina 8 6 Diferencia que hace relación a su derecho de identidad étnica o cultural, es decir, el que toda persona tiene de pertenecer a un grupo humano determinado y defender esa pertenencia, sin que ello traiga como consecuencia que sus otros derechos se vean reducidos o afectados. 7 http://www.colombiaaprende.edu.co/html/productos/1685/article-139582.html

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Para el caso colombiano, con una población étnica minoritaria del 2%8, el conflicto armado interno9, ha tenido una gran influencia en las últimas decisiones de Corte Constitucional en tomar medidas de salva guarda de los pueblos Indígenas, al punto de aseverar: “Los grupos indígenas colombianos están particularmente indefensos y expuestos al conflicto armado y sus consecuencias, particularmente el desplazamiento. Deben soportar los peligros inherentes a la confrontación sobre la base de situaciones estructurales prexistentes de pobreza extrema y abandono institucional, que operan como factores catalizadores de las profundas violaciones de derechos humanos individuales y colectivos que ha representado para ellos la penetración del conflicto armado en sus territorios.”.10 Igualmente en sentencia del día 12 de abril del año 2011, la Corte Constitucional Dijo: “Esta Corte ha considerado que el reconocimiento de derechos fundamentales a las comunidades indígenas tiene sustento en los principios de participación y pluralismo consagrados como fundantes del Estado en el artículo 1º superior; en el principio de respeto a la diversidad étnica establecido en el artículo 7º constitucional, y en el principio de igualdad entre culturas (artículo 70 CP). En jurisprudencia temprana, explicó este Tribunal que el carácter fundamental de los derechos de los grupos indígenas se desprende de la prohibición de desaparición forzada llevada al plano de estos grupos humanos. Posteriormente, la Corte ha avanzado en la comprensión de los derechos de los pueblos aborígenes en el marco del DIDH y los mandatos de protección reforzada sentados por el constituyente frente a las comunidades indígenas. . La jurisprudencia constitucional ha señalado, además, que los pueblos indígenas, al igual que las personas con identidad étnica indígena, son sujetos de protección constitucional reforzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución, especialmente en sus incisos 2º y 3º, que ordenan a todas las autoridades prodigar un trato especial (favorable) a grupos y personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad o en situación de debilidad manifiesta. La caracterización de los pueblos indígenas como sujetos de especial protección constitucional atiende a su situación de vulnerabilidad, originada en los siguientes aspectos históricos, sociales y jurídicos: la existencia de patrones históricos de discriminación aún no superados frente a los pueblos y las personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión); y la especial afectación que el conflicto armado del país ha significado para las comunidades indígenas, principalmente por el interés de las partes en conflicto de apoderarse o utilizar estratégicamente sus territorios, situación que adquiere particular gravedad, en virtud de la reconocida relación entre territorio y cultura, propia de las comunidades aborígenes.”11

8 (DANE, Censo General 2005) 9 Auto 382/10. Corte Constitucional 10 Auto 004 de 2009. Corte Constitucional de Colombia 11 Sentencia 282/2011. M.P Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional.

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¿Por qué se le debe dar un trato diferencial a los miembros de los Pueblos Indígenas? Porque son Colombianos con iguales derechos que el resto de la población, y por que el proceso histórico de invisibilización, negación, discriminación y homogenización, los dejó en situación de vulnerabilidad frente a la exigencia y vigencia de sus derechos Los pueblos indígenas, son portadores de culturas, idiomas, religiones, organizaciones socioeconómicas y de milenarias sabidurías sobre los ecosistemas de tan diversas regiones del mundo; han hecho innumerables y valiosos aportes a la humanidad entera, a pesar de haber estado hasta hace poco como victimas del silenciamiento, camuflamiento e inclusive persecución por parte de erróneas teorías y concepciones al servicio del colonialismo y del neocolonialismo (evolucionismo cultural, desarrollo unilineal, homogeneización), utilizando para ello diversos medios de persuasión y desinformación (crónicas, historias, documentos, charlas, foros, congresos, películas, videos, etc.).  Es de interés nacional ponderar adecuadamente la rica multietnicidad indígena presente en nuestro territorio, luego y a pesar de centenarios y sucesivos procesos que de una u otra forma han buscado diluir a estos pueblos y culturas de claras raíces Prehispánicas en el seno de la sociedad nacional. Esta gran diversidad etnocultural se expresa cotidianamente a través de idiomas, cosmovisiones, música, tradiciones y costumbres, artesanías, arquitecturas, organizaciones socioeconómicas y políticas, etnomedicinas, patrones de asentamiento equilibradamente dispersos, técnicas de producción preservadoras de ecosistemas, conocimientos milenarios sobre faunas y floras regionales, arte y técnicas culinarias, implementos e instrumentos utilitarios, tecnologías blandas de eficiente aplicación, alto sentido de pertenencia y correspondencia con la madre tierra y sus recursos naturales. Todos ellos, legados ancestrales e históricos que debemos como nación preservar y dinamizar en beneficio del colectivo nacional, continental y mundial. Hoy en día, lamentablemente, cada uno de nuestros pueblos indígenas (raíces primarias y fecundas de la colombianidad) siguen enfrentando y resistiendo a problemas similares pero cada vez más críticos, al punto de que muchos de ellos están amenazados gravemente de la extinción cultural (etnocidio) e inclusive física (genocidio). Los pueblos “Wiwa, Kankuamo, Arhuaco, Kogui, Wayúu, Embera-Katío, EmberaDobidá, Embera-Chamí, Wounaan, Awá, Nasa, Pijao” y otros12, figuran en los primeros lugares de tan crítica situación existencial. Como consecuencias acumuladas de los procesos de conquista, colonización y globalización, de la proliferación y excesos cometidos por religiones no indígenas, así como de la expansión del desarrollismo con su concepción rentista de la tierra y sus recursos, las culturas indígenas han venido siendo erosionadas y coartadas en sus potencialidades, sus cosmovisiones desarticuladas, las comunidades afectadas por sus tierras invadidas o cedidas ante presiones económicas, los pueblos sufriendo contaminación de sus hábitats y la expoliación de sus recursos naturales y patrimonios intelectuales colectivos.

Ante esta compleja realidad, surge hoy más que nunca el imperioso deber por parte del Estado y de la sociedad en general de asumir responsablemente un nuevo proceso: el del entendimiento y reconocimiento pleno de los derechos que le asisten a los pueblos indígenas, (…). De modo que logremos internalizar en la colectividad nacional la firme convicción de que los pueblos y comunidades indígenas no son “ partes estancas” de la nación, ni mucho menos “rémoras del pasado” de las cuales avergonzarse, sino más bien pueblos y culturas con capacidades coartadas pero de amplías potencialidades que pueden y deben ser dinamizadas en beneficio de ellos, de nosotros y de todos. Los problemas y obstáculos que plantea la realidad indígena del país son complejos y nada fáciles de resolver. Señala un largo camino que comienza con la necesidad de que se reconozca a los pueblos y comunidades indígenas como verdaderos sujetos de derechos, y no solo como partes integrantes del medio ambiente y los recursos naturales que habitualmente les rodean. Son pueblos que han venido siendo afectados por un paulatino proceso globalizador (ayer colonizador y al principio conquistador) (…). No obstante el camino que corresponde recorrer como Estado es largo, debiendo lograr la adopción de una política integral y coherente en la materia, orientada primordialmente a la justa convivencia y plena participación de los pueblos y comunidades a nivel nacional y en sus respectivos contextos regionales, municipales, locales. Para ello, es requisito básico que todos procedamos a respetar, defender y consolidar los derechos de los pueblos indígenas consagrados muy especialmente en la Constitución Política del 1991, así como en los tratados, convenios y acuerdos internacionales válidamente suscritos por la República.”13

Para las Reglas de Brasilia, Sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, El pertenecer a un pueblo indígena es un factor de vulnerabilidad, por cuanto: 4.- Pertenencia a comunidades indígenas: (9) Las personas integrantes de las comunidades indígenas pueden encontrarse en condición de vulnerabilidad cuando ejercitan sus derechos ante el sistema de justicia estatal. Se promoverán las condiciones destinadas a posibilitar que las personas y los pueblos indígenas puedan ejercitar con plenitud tales derechos ante dicho sistema de justicia, sin discriminación alguna que pueda fundarse en su origen o identidad indígenas. Los poderes judiciales asegurarán que el trato que reciban por 13 Porque proteger a los Pueblos Indígenas. -2008. Autor desconocido. http://cuasran.blogspot.com/2008/10/porque-proteger-los-pueblos-indigenas.html

12 Según auto 004 de 2009 Corte Constitucional.

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parte de los órganos de la administración de justicia estatal sea respetuoso con su dignidad, lengua y tradiciones culturales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la Regla 48 sobre las formas de resolución de conflictos propios de los pueblos indígenas, propiciando su armonización con el sistema de administración de justicia estatal.

¿Cuáles son las modalidades de violación ejercida en contra de los Indígenas? La organización Nacional Indígena de Colombia14- ONIC, en su informe de agosto del 2011, manifiesta sobe la situación actual de la violencia contra los derechos humanos de los pueblos indígenas en Colombia que: “El actual panorama de violaciones a  los derechos de los pueblos indígenas en Colombia es crítico, sistemático y reiterativo, pese a los llamados que han realizado diversos organismos entre ellos Naciones Unidas los cuales  han llamado al gobierno colombiano a atender la aguda crisis de DD.HH, para los diversos pueblos. De igual forma, la Corte Constitucional  ha advertido que 35  pueblos indígenas se encuentran en peligro de extinción a causa del conflicto y el desplazamiento forzado.   La situación de algunos pueblos es mucho más critica que otros por ejemplo: los Nukak Maku, los Guayaberos, pueblos ubicados en Guaviare, los Hitnu, los Sicuani en Arauca,  se encuentran en un alto peligro de desaparecer, la presencia de grupos armados legales e ilegales en sus territorios han alterado sus formas tradicionales culturales de vida y son victimas constantes del desplazamiento, confinamiento, amenazas y asesinatos. En materia de derechos económicos, sociales y culturales estos pueblos se enfrentan a problemas de salubridad y falta de programas de atención básica en salud.  Entre los pueblos que son blancos de sistemáticas y masivas violaciones a sus derechos se encuentran los Awa, ubicados en Nariño, los Nasa en el Cauca, los Embera ubicados en nueve departamentos, los Wayuu, en la zona de la extensa Guajira,  los Zenu en Córdoba y Sucre.  Otros pueblos indígenas ubicados en la Sierra Nevada, la Orinoquia, la Amazonia, y los  que habitan, la región centro, Boyacá, Arauca, Norte de Santander y Tolima, padecen similares situaciones que podríamos numerar de la siguiente manera: desplazamiento constante por confrontaciones armadas, amenazas, desapariciones, masacres, presencia de minas anti persona, reclutamiento forzado de menores y jóvenes, asesinatos, por ocupación de sus tierras y sitios sagrados, confinamiento y controles de movilidad de personas y bienes, controles de comportamientos culturales ajenos a los pueblos, violencia contra las mujeres traducidos en acosos y abuso sexual, detenciones y señalamientos.  Los intereses por el control territorial de actores legales e ilegales,  el impulso de  las llamadas “locomotoras” anunciadas por Juan Manuel Santos como políticas de estado para buscar el desarrollo hacia el 2050, sumado a la presencia de empresas extractoras de los recursos naturales,  hacen de la tierra un botín que actores de diversa índole persiguen, pues son en estos territorios  donde se encuentran las mayores riquezas, 14 www.onic.org.co, 2011.

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naturales, oro, plata, petróleo, agua, coltan, madera etc. El impulso a la siembra de monocultivos para generar energía y biocombustible, pone en peligro el  principal derecho que como pueblos  indígenas tenemos a la tierra,  a la existencia  y la de  nuestras futuras generaciones.  Las diversas denuncias realizadas en el orden nacional e internacional por los pueblos y las organizaciones indígenas han sido acogidas por diversos organismos internacionales  de Derechos Humanos, Naciones Unidas, la OEA  entre otros. La Comisión Interamericana CIDH, el pasado 17 de febrero del 2011 publicó el informe sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras  ancestrales y recursos naturales; dicho informe expresó lo siguiente:  “El prospecto de desaparición de cada uno de los 65 pueblos indígenas colombianos que se han declarado en riesgo como consecuencia de, o basado en parte fundamental en, el conflicto armado, la discriminación y la falta de protección, implica una serie de violaciones transversales, profundas e históricas de los derechos humanos individuales y colectivos amparados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.  La CIDH exhorta al Estado colombiano a que adopte, en forma inmediata y de conformidad con sus obligaciones internacionales, medidas positivas, vigorosas y efectivas para garantizar, respetar y promover la existencia física y cultural y los derechos humanos de los pueblos indígenas que habitan desde tiempo inmemorial su territorio.” El organismo puntualizó además que en el marco del conflicto armado los indígenas son “victimizados en forma aguda y desproporcionada por el conflicto armado interno”  y respecto a los derechos de la mujer indígena  expresó que  “Las mujeres indígenas colombianas viven una situación de múltiple discriminación, por su condición

femenina y su condición indígena, que las hace mayormente vulnerables a los impactos del conflicto armado, el desplazamiento forzado, la pobreza y la marginalización estructural.” Con relación a los mandatos de la Corte constitucional en referencia al Auto 004 de 2009   manifiesto:  “La CIDH reconoce el valor de este proceso de concertación pero al mismo tiempo expresa su preocupación por el hecho de que casi dos años después de la adopción del Auto 004 de 2009, todavía no existe ni el Programa de Garantía de los Derechos de los Pueblos Indígenas afectados por el Conflicto Armado y el Desplazamiento Forzado, ni ningún Plan de Salvaguarda Étnica, al tiempo que se siguen cometiendo serias violaciones de los derechos humanos de los pueblos indígenas colombianos.”…  “La CIDH exhorta al Gobierno de Colombia a que redoble sus esfuerzos por crear e implementar, en forma pronta y efectiva, estos instrumentos de política pública, que pueden constituir, una vez sean implementados, medios idóneos para resguardar a la población indígena de la violencia armada y sus procesos conexos de violación de los derechos humanos, que continuaron victimizando a las poblaciones indígenas durante 2010.”…“La CIDH recuerda que de conformidad con sus obligaciones internacionales bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Estado colombiano debe desarrollar tal proceso de aclaración de los títulos territoriales con la plena participación y consentimiento de los pueblos o comunidades afectados como un todo en la toma de cualquier decisión que pueda afectar sus derechos 265, sin adoptar medidas regresivas o que reduzcan el alcance actual de los derechos territoriales de los pueblos indígenas.”

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La Comisión Interamericano De Derechos Humanos Y El Acceso A La Justicia Para Pueblos Indígenas: La CIDH ha dicho que el derecho de acceso a la justicia para estos pueblos, implica no solo acercar la justicia estatal a las comunidades, o crear mecanismos alternativos para su implementación en zonas indígenas, sino también respetar sus formas tradicionales de resolver conflictos y su derecho consuetudinario siempre que no se vulneren los derechos fundamentales. Así mismo, la Relatoría de los Pueblos Indígenas de la CIDH ha señalado que los Estados deben reconocer al derecho indígena como parte del orden jurídico y del marco de desenvolvimiento social y económico, ya que los pueblos indígenas tienen el derecho de mantener y reforzar sus sistemas jurídicos, y de aplicarlos en los asuntos internos en sus comunidades, incluyendo los sistemas relacionados con asuntos como la resolución de conflictos, en la prevención del crimen y en el mantenimiento de la paz y armonía. Ello implica que los Estados tienen el deber de capacitar a los operadores del sistema estatal de justicia con la finalidad de eliminar los prejuicios existentes respecto de la jurisdicción indígena y de establecer canales de coordinación y comunicación entre ambos sistemas.15 Al concebirse el acceso a la justicia como un derecho fundamental, no solo de la población en general sino también de los Pueblos Indígenas a sus sistemas jurídicos propios, y a los sistemas jurídicos estatales, este derecho tiene un enfoque de democracia participativa, garantista y de justicia social en donde dicho derecho cobra eficacia y validez, elemento que daría una respuesta real en cuanto brinda soluciones satisfactorias a las violaciones de los derechos mínimos y atiende eficazmente esa demanda social ya que se constituye como «el derecho humano primario en un sistema legal que pretenda garantizar los derechos tanto individuales como colectivos» En este sentido, es pertinente que dentro de las condiciones mínimas necesarias para el mantenimiento y consolidación de la dignidad humana, que se ha denominado el mínimo vital, se garantice el derecho de acceso a la justicia para posibilitar su materialización, ya que este derecho es considerado por muchos doctrinantes como la puerta que abre el camino para el restablecimiento de los demás derechos que hacen parte del contenido material del mínimo vital , generando que se conciba un nivel superior de protección a los dos derechos, ya que el segundo no estaría supeditado a una infracción a las normas, estado de urgencia (violación de los derechos humanos) o contenidos doctrinales pragmáticos para que las instituciones actúen, sino que por sustracción de materia, el mínimo vital se ve afectado en todas las ocasiones en donde se impida el derecho a acceder a la justicia, y viceversa, demostrando la consecuencia fundamental: la vulneración de derechos que por conexidad van en detrimento de la vida y la dignidad del ser humano y de los Pueblos Indígenas, en particular.

15 IDL.DPLF – Instituto de Defensa Legal. Obstáculos para el acceso a la Justicia en las Américas.

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Indicadores de respeto al derecho propio de los pueblos Indígenas: Teniendo como base la Declaración De Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos indígenas en su artículo quinto, que señala: Los Pueblos Indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, socia- les y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.”, podemos proponer como indicadores de respeto al ejercicio del derecho propio de los pueblo indígenas, los siguientes: El derecho indígena debe ser reconocido como parte del orden jurídico y del marco de desenvolvimiento social y económico de los Estados. Los Pueblos Indígenas tienen el derecho de mantener y reforzar sus sistemas jurídicos para el tratamiento de asuntos internos en sus comunidades, y de aplicarlos según sus propias normas y procedimientos, incluyendo los asuntos relacionados con la resolución de conflictos dentro y entre Pueblos Indígenas y el mantenimiento de la paz y armonía. Los asuntos referidos a personas indígenas o a sus intereses en la jurisdicción de cada Estado, serán conducidos de manera tal de proveer el derecho a los indígenas de plena representación con dignidad e igualdad frente a la ley y, de

ser necesario, el uso de intérpretes. Los Estados tomarán medidas para reforzar la capacidad jurisdiccional de los Pueblos Indígenas, establecer su competencia y coordinarla con las restantes jurisdicciones nacionales, cuando corresponda. Asimismo, los Estados tomarán medidas para el conocimiento del derecho y costumbre indígena y su aplicación por la judicatura, así como su enseñanza en las facultades de derecho.

Para las Reglas de Brasilia, Sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, Sección 6ª.- Sistema de resolución de conflictos dentro de las comunidades indígenas: (48) Con fundamento en los instrumentos internacionales en la materia, resulta conveniente estimular las formas propias de justicia en la resolución de conflictos surgidos en el ámbito de la comunidad indígena, así como propiciar la armonización de los sistemas de administración de justicia estatal e indígena basada en el principio de respeto mutuo y de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. (49) Además serán de aplicación las restantes medidas previstas en estas Reglas

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en aquellos supuestos de resolución de conflictos fuera de la comunidad indígena por parte del sistema de administración de justicia estatal, donde resulta asimismo conveniente abordar los temas relativos al peritaje cultural y al derecho a expresarse en el propio idioma. Estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos acerca del Problema de la Violencia contra los Indígenas. Algunas de las acciones que se deben convertir en indicadores de protección de la población indígena y de los Pueblos Indígenas, con el ánimo de garantizar sus mínimos vitales e iniciar el camino hacia el restablecimiento integral de sus derechos tienen que ver con el fortalecimiento y ampliación de algunos de los mecanismos que posibiliten el acceso a la justicia de esta población en condiciones de vulnerabilidad, para lo cual se debe fortalecer el trabajo, entre otros, en los siguientes aspectos: • • • • • • •

Garantizar el acceso a la justicia propia y a la justicia estatal de los pueblos indígenas. Reconocer el debido proceso en los sistemas jurídicos indígenas. Garantizar el apoyo jurídico gratuito. Acciones legales que garanticen la protección de los derechos de los pueblos indígenas. Inclusión de grupos especializados en temas de derechos de los Pueblos Indígenas en diferentes niveles institucionales. Incluir Protocolos de Atención a la población indígena en los sistemas judiciales. Procesos de formación en derechos humanos y los mecanismos de exigibilidad a la población indígena.

Igualmente debemos tener en cuenta el respeto por el Derecho a la Propia Lengua: Los Estados tomarán medidas efectivas para que los miembros de los Pueblos Indígenas puedan comprender y ser comprendidos con respecto a las normas y en los procedimientos administrativos, judiciales y políticos. Los Estados realizarán los esfuerzos necesarios para que las lenguas indígenas se establezcan como lenguas oficiales en las áreas de predominio lingüístico indígena.”

Medidas de Protección La problemáticas sociales ha sido tan grave que de ella se pronuncio la Honorable Corte Constitucional, intentar preservar a estas comunidades, y en tal sentido ordeno en el auto 004, que el Estado Colombiano adelantar planes salva guarda de 34 pueblos Indígenas, que eviten su etnocidio: “están en peligro de ser exterminados cultural o físicamente por el conflicto armado interno, y han sido víctimas de gravísimas violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos y del Derecho Internacional Humanitario, todo lo cual ha repercutido en el desplazamiento forzado individual o colectivo de indígenas”16, Igualmente este auto ordeno ser comunicado a todas las instituciones del Estado. En la actualidad, el Ministerio del Interior se encuentra en un seguimiento permanente a las órdenes impartidas por ordeno en el auto 004, haciendo reuniones semestrales donde involucran a todas las instituciones del estado. 16 Ibídem 2

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Principios del derecho de los Pueblos indígenas. Identidad: La identidad está constituida por una serie de elementos que unidos dan como resultado el sello característico que distingue un grupo humano de los otros existentes dentro de una sociedad. Algunos de estos elementos son los siguientes: Su visión espiritual del mundo, sus creencias mágico religiosas, sus mitos, su entorno social, sus prácticas culturales en cuanto a la naturaleza, la economía, el medio ambiente y lo político. Por lo tanto, aplicar justicia dentro de las comunidades indígenas, implica tener una visión holística de la realidad, ya que en cualquier momento uno de estos elementos puede predominar sobre los demás en el momento de tomar decisiones. La identidad étnica y cultural no equivale, como erróneamente se piensa, a la sumatoria de fenómenos tales como la lengua, el vestido, la pintura facial, los materiales naturales de la vivienda o la ubicación distante de una cabecera municipal. Se representa en la permanencia de un sentido implícito de identidad y auto reconocimiento de grupo, que se genera con relación a otros. La condición indígena tampoco puede ser el conjunto de fenómenos relacionados con base en una visión evolucionista, según la cual a mayor asimilación de fenómenos de otras sociedades, menor es la identidad o la cultura. Como en toda cultura, los indígenas Pijao utilizan los mitos para las enseñanzas morales o para ilustrar el comportamiento ético17. Autonomía: La autonomía reconocida a los pueblos indígenas, puesta en relación con la soberanía nacional, no implica escindirse como pueblo, con su territorio, del contexto nacional. Tampoco implica la conformación de una entidad pública por fuera del Estado nacional. La nueva Constitución y el Convenio 169 de la O.I.T, que es ley nacional, conllevan el reconocimiento de un tipo de autonomía que no debe ser vista como atentatoria a la soberanía. Este espacio es el que reconoce en la diversidad étnica, el elemento esencial del orden social de la sociedad colombiana y, por tanto, el elemento que debe tener una posición garantizada, en la vida política y legal del Estado. Esto significa el reconocimiento de los pueblos indígenas como entidades públicas, dotadas de capacidad legal, y poder para emitir normas, dentro de su jurisdicción, que participan en la elaboración de políticas estatales y son reconocidas en su diferencia, con su propia identidad, tipos de solidaridad e instituciones, valores y normas. Este reconocimiento de pluralidad social, implica el otorgamiento de un espacio legal particular dentro del Estado, para autogobernarse, manejar recursos, emitir normas y sancionar. El concepto de autonomía implica el reconocimiento del pluralismo jurídico dentro del Estado, y dentro de la sociedad.18 Territorio: La Constitución consagró dos grandes aspectos en cuanto al entendimiento del territorio de los grupos étnicos, como jurisdicción es decir el espacio so17 Sánchez Botero Esther y Jaramillo Isabel cristina, la jurisdicción especial indígena, procuraduría general de la Nación. 18 Sánchez Botero Esther: justicia y pueblos indígenas en Colombia, Universidad nacional de Colombia-unijus.

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bre el cual se ejerce determinada autoridad, fundado en el artículo 246 constitucional, y como propiedad sobre la tierra, que establece su nacional como colombianos, incluso en zonas de frontera y como ente territorial de conformidad con los artículos constitucionales 286, 329 y 330 constitucionales, territorio que administran y sobre el cual pueden ejercer funciones y derechos de las entidades territoriales, como legitimas autoridades del mismo. Derechos de los Pueblos indígenas19 En muchos países de América Latina se encuentran pueblos indígenas que requieren atenciones especiales de parte de los Estados. Para las comunidades indígenas los DESC están directamente relacionados con la propia vida que llevan adelante. En efecto, la cosmovisión indígena hace, por ejemplo, que la relación que los pueblos tienen con sus territorios resulte fundamental para la propia existencia de las comunidades. Los pueblos indígenas, asimismo, se organizan y desarrollan la vida de manera comunal, suelen tener su propio sistema de administración de justicia y sus particulares sistemas de creencias. Por ello, cuando los Estados quitan a las comunidades de los lugares que les pertenecen históricamente, o permiten que otros grupos o personas se apropien de estas tierras, provocan un sufrimiento especial a las comunidades indígenas y los colocan en un riesgo para su propia existencia. Los gobiernos tienen que tener en cuenta esta problemática y diseñar programas de protección integral de los pueblos y comunidades indígenas, respetando plenamente su cultura. Un Estado democrático donde se respeten plenamente los derechos humanos tiene que organizar la convivencia y armonía de las poblaciones indígenas y no indígenas, atendiendo a las especiales necesidades de las primeras. En particular, en materia de DESC, deben respetarse y auxiliarse los mecanismos de salud de las comunidades, y la educación tiene que ser tanto en el idioma de la comunidad como en el idioma oficial del Estado. Cualquier proyecto de desarrollo o de utilización de tierras o recursos naturales que se encuentre dentro de territorio de la comunidad, requiere consulta y aprobación de las mismas para poder llevarse a cabo. Acceso a la Justicia20: Entiéndase el acceso a la justicia como “el derecho que tiene toda persona de acceder plenamente y en condiciones de igualdad a un procedimiento o mecanismo que determine un derecho o resuelva un conflicto de relevancia jurídica respetando las reglas de un debido proceso. En el caso de las personas indígenas, el derecho a acceder a la justicia en términos de igualdad, obliga a tomar en cuenta una serie de características específicas relaciona19 Cartilla básica sobre derechos económicos, sociales y Culturales, IIDC, 9/29/11 20 Articulo 4. Declaración De Las Naciones Unidas Sobre Los Derechos De Los Pueblos Indígenas

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das al contexto étnico, cultural y lingüístico diferenciado del indígena, y de ser el caso, declinar competencia a favor de la jurisdicción indígena”21 “Al concebirse el acceso a la justicia como un derecho fundamental, no solo de la población en general sino también de los Pueblos Indígenas a sus sistemas jurídicos propios, y a los sistemas jurídicos estatales, este derecho tiene un enfoque de democracia participativa, garantista y de justicia social en donde dicho derecho cobra eficacia y validez, elemento que daría una respuesta real en cuanto brinda soluciones satisfactorias a las violaciones de los derechos mínimos y atiende eficazmente esa demanda social ya que se constituye como «el derecho humano primario en un sistema legal que pretenda garantizar los derechos tanto individuales como colectivos» En este sentido, es pertinente que dentro de las condiciones mínimas necesarias para el mantenimiento y consolidación de la dignidad humana, que se ha denominado el mínimo vital, se garantice el derecho de acceso a la justicia para posibilitar su materialización, ya que este derecho es considerado por muchos doctrinantes como la puerta que abre el camino para el restablecimiento de los demás derechos que hacen parte del contenido material del mínimo vital, generando que se conciba un nivel superior de protección a los dos derechos, ya que el segundo no estaría supeditado a una infracción a las normas, estado de urgencia (violación de los derechos humanos) o contenidos doctrinales pragmáticos para que las instituciones actúen, sino que por sustracción de materia, el mínimo vital se ve afectado en todas las ocasiones en donde se impida el derecho a acceder a la justicia, y viceversa, demostrando la consecuencia fundamental: la vulneración de derechos que por conexidad van en detrimento de la vida y la dignidad del ser humano y de los Pueblos Indígenas, en particular.”22 Jurisdicción Propia23. Entiéndase como el derecho que tiene los pueblos indígenas de administrar justicia (Jurisdicción Especial Indígena), bajo cuatro pilares fundamentales dados por el artículo 246 de la Constitución Política de Colombia, teniendo el juzgamiento por sus propias autoridades; bajo sus propias normas y procedimientos; dentro de un territorio determinado; pero con el respeto de la constitución y la ley. Si bien es cierto, este articulo menciona que deberá ser reglamentado por una ley de coordinación, ello no deja por fuera la posibilidad de ser aplicado de inso-facto. 21 Organización de Estados Americanos. El acceso a la justicia de los pueblos indígenas en Oaxaca: Retos y posibilidades. 22 Tomado Grupo en Situación Especial Protección en la Región Andina: Indicadores de Progreso, Comision Andina de Juristas, 2008 23 Para una claridad y ampliación en el tema, consultar Tecnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual para la defensa y representación Legal de las comunidades y Miembros de comunidades Indígenas JUSCOM- 2011. El mismo se puede consultar en cuanquier biblioteca de la Defensoria del Pueblo como en el link: “http://www.programadeaccesoalajusticia.com/ES/media/cms/mediafiles/manual_para_defensores_publicos_2.pdf?TB_iframe=true&height=460&width=600”

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Derecho que reviste gran importancia para los miembros de pueblos Indígenas, en razón a la connotación de la manera qué tiene cada grupo étnico en administrar justicia. Muchos han sido los intentos de reglamentar la Jurisdicción Especial Indígena, pero lamentablemente por la falta del compromiso político del legislador Colombiano con el proceso de reivindicación de derechos de los indígenas, se deja en el limbo jurídico la ley de coordinación que habla el artículo 246. La falta de esta ley reglamentaria sobre la coordinación, ha permitido que se susciten innumerables casos donde se conflictos por la competencia en el conocimiento del caso por la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Especial indígena. Gracias a la Corte Constitucional, en desarrollo de la función suprema de la guarda de la Constitución Política, ha fijado una precedentes jurisprudenciales que han servido de apoyo para qué el operado jurídico aplique justicia. Tal ha sido en la sentencia T-617 de 2010, donde recoge todos lo elementos constitutivos de la Jurisdicción Especial Indígena. Para ampliar el tema el anexo numero 1. Trae una clara y precisa explicación sobre la jurisdicción especial indígena.

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CAPITULO CUATRO PROCESO DE ABORDAJE INTEGRAL DE LOS OPERADORES DE JUSTICIA PARA EL GRUPO DE ATENCIÓN ESPECIAL COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS

¿Quiénes son considerados afrocolombianos? Los/as afrodescendientes viven en la región desde hace más de 500 años. Sus antepasados fueron capturados en África para ser vendidos como esclavos, vinieron con los conquistadores y colonizadores en largas travesías por el mar., Actual, en América Latina hay cerca de 150 millones de personas afrodescendientes; la mayoría estamos en Brasil (75 millones), Colombia (30 millones) y Venezuela (15 millones); el resto (treinta millones), vivimos repartidos en los demás países latinoamericanos y caribeños Por lo tanto, el término población afrocolombiana, o comunidades negras en Colombia, se refiere a los actuales descendientes de los negros africanos que fueron arrancados de sus territorios de origen para traerlos a este país en calidad de esclavos. Dentro de la población negra o afrocolombiana se pueden diferenciar cuatro grupos importantes: los que se ubican en el corredor del pacífico colombiano, los raizales del Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, la comunidad de San Basilio de Palenque y la población que reside en las cabeceras municipales o en las grandes ciudades1 La ley 70 de 1993 define a las Comunidades negras, como el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbre dentro de la relación compo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.

¿Por qué son excluidos los afrocolombianos? El Instituto Interamericano de Derechos Humanos ha manifestado en el caso la población afrodescendiente ha sido históricamente excluida....... Por su pertenencia a una etnia considerada también minoritaria que ha sido segregada de manera sistemática y a la que se le ha irrespetado su identidad y limitado el goce de los derechos humanos, lo cual se evidencia, por ejemplo: En la precaria inserción laboral en condiciones de inequidad. En la falta de reconocimiento y aceptación de sus expresiones culturales, lingüísticas y religiosas. En la condición de pobreza que afecta a gran parte de sus integrantes. En el deficiente acceso, entre otros, a la salud, la vivienda y la educación. En el menor acceso a los puestos políticos de decisión y a los empleos con mejor remuneración. Las mujeres negras son víctimas de estas discriminaciones, además de otras propias de su género. ”2 1 CENSO 2005. Jóvenes afrocolombianos: Caracterización Sociodemográfica y Aspectos de la Migración Interna. DANE: Pág. 7 2 Módulo de vida en democracia. Inclusión, Derechos Humanos e Incidencia Política; http://www.iidh.ed.cr/publicaciones_eng.htm, Pagina 8

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¿Por qué los afrocolombianos son considerados un grupo de atención especial? Como consecuencia de la colonización económica y política de los países europeos en el continente americano, se presentó en el mundo el fenómeno de la “trata transatlántica” que consistió en el éxodo involuntario y cruel al que fueron sometidos millones de seres humanos de raza negra que fueron arrancados de África para ser sometidos física y culturalmente y utilizados como esclavos durante varios siglos. La forma como se realizó la esclavización de los hombres y mujeres africanas en América es considerada la más cruel de la historia, por ser la más larga, sin posibilidades de retorno y porque se utilizaron estrategias represivas para destruir la libertad, identidad, lenguas, religiones, costumbres y tradiciones de los sometidos. La llegada masiva de población esclavizada a América se produjo con la finalidad de sustituir a la población indígena que comenzaba a declinar a causa de epidemias y de la sobre-explotación de su trabajo en las instituciones económicas coloniales de las encomiendas, las mitas y las haciendas de españoles, lo que acrecentó la falta de mano de obra para la minería y el campo3. La resistencia que opusieron los afrodescendientes esclavos al sometimiento y la lucha por su libertad empezó a mediados del siglo XVI con la aparición del cimarronismo4 y la constitución de los palenques5 y a pesar de que sólo hasta 1851 lograron que en Colombia se aboliera formalmente el esclavismo6, en aquella época surgieron nuevas formas de explotación como el arrendamiento, el terraje y los trabajos forzosos impuestos que se mantuvieron por varios años. A esta situación se le debe sumar la ideología que la sociedad mayoritaria conservó a lo largo de los años posteriores a la abolición de la esclavitud y aún hasta la expedición de la Constitución Política de 1991, sobre la inferioridad de los afrodescendientes que los hizo víctimas de toda clase de atropellos y violación de sus derechos. A través de la Constitución de 1991 se reconoció a las comunidades afrocolombianas como un grupo étnico, lo que les otorgó la titularidad de una serie de derechos específicos consagrados tanto en normas nacionales como en la legislación internacional y les dio el carácter de sujetos de especial protección, imponiéndole a las autoridades estatales de todo nivel, especiales deberes de prevención, atención y salvaguarda de sus derechos individuales y colectivos. 3 Los derechos en la lucha contra la discriminación racial. Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho Alternativos ILSA. Con el auspicio de MISEREOR. Bogotá, diciembre de 2010. 4 Se llamó cimarrón a toda persona que, rechazando la esclavitud, escapaba de sus amos y se internaba en la selva y las montañas en busca de libertad, así las cosas, el término Cimarrón es signo de rebeldía, de no sometimiento, de deseo de libertad. 5 Los palenques eran fortificaciones en madera, rodeadas de púas envenenadas, fosas y trampas que hacían los cimarrones para defender sus poblados del ataque de los europeos, eran ubicados estratégicamente para la defensa, seguridad y posibilidades de cultivar. Los palenques se convirtieron en la realización de un proyecto histórico de libertad. A partir de su creación los cimarrones se organizaron construyendo una nueva forma de vida, una verdadera república independiente desde donde se hicieron fuertes; con autoridades, propias y organización comunitaria, trabajaban por la conservación de la lengua, la religión, la música, los bailes y las costumbres, que con el paso del tiempo se fueron mezclando con las de los indígenas y blancos según el lugar donde se diera su presencia, dando como resultado un rico proceso de mestizaje cultural que se mantiene hasta nuestros días y es parte de nuestra identidad nacional. 6 Ley sobre la abolición de la esclavitud en Colombia de 1851: Artículo 1º. Desde el 1º de enero de 1852 serán libres todos los esclavos que existan en el territorio de la República. En consecuencia, desde aquella fecha gozarán de los mismos derechos y tendrán las mismas obligaciones que la constitución y las leyes garantizan e imponen a los demás granadinos.

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Tal carácter de sujetos de especial protección constitucional justifica la adopción de medidas de diferenciación positiva, que atiendan a sus condiciones de especial vulnerabilidad e indefensión y propendan, a través de un trato preferente, a materializar el goce efectivo de sus derechos, pues en la actualidad la lucha por no ser discriminados y por hacer efectiva esa igualdad que se ha proclamado para todos los humanos sin distinción alguna no ha cesado y no ha obtenido la totalidad de los logros buscados.

Por qué se le debe dar un trato diferencial a los miembros de las Comunidades Afrodescendientes: Porque son Colombianos con iguales derechos que el resto de la población, y por que el proceso histórico de esclavitud, maltrato y discriminación, los dejo en situación de vulnerabilidad frente a la exigencia y vigencia de sus derechos. Las comunidades negras, son igualmente portadoras de culturas, y de organizaciones que aprendieron a convivir y preservar nuestros ecosistemas, lo que los convierte en parte de nuestra rica multietnicidad. Según las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables, La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico, para el caso de estas comunidades: 9.- Pertenencia a minorías (21) Puede constituir una causa de vulnerabilidad la pertenencia de una persona a una minoría nacional o étnica, religiosa y lingüística, debiéndose respetar su dignidad cuando tenga contacto con el sistema de justicia

Principios que fundamentan el trato diferencial a las comunidades afrocolombianas. • • •

•

El reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana. El respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades negras. La participación de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento de su autonomía, en las decisiones que las afectan y en toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la ley. La protección del medio ambiente atendiendo a las relaciones establecidas por las comunidades negras con la naturaleza.

Función Jurisdiccional de los Consejos Comunitarios de las Tierras Colectivas de las Comunidades Negras7 Antecedentes: No es de extrañar la tendencia a emparentar las reivindicaciones del movimiento de comunidades negras con las del movimiento indígena porque sus historias y territorios se entrecruzan desde el siglo XVI. 7 Luis Javier Caicedo; conferencia sobre jurisdiccionalidad afrodescendiente, Medellin- Colombia 2011

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Cuando en 1990 se convoca la Asamblea Constituyente, ambas etnias se presentan a las elecciones., Las comunidades negras no alcanzan representación en la Constituyente, pero rápidamente ubican delegados suyos (del Pacífico, del movimiento Cimarrón y de los raizales del Archipiélago de San Andrés) en los equipos de trabajo de los delegatorios elegidos por la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) y Autoridades Indígenas de Colombia (AICO), Francisco Rojas Birry y Lorenzo Muelas., respectivamente. Los proyectos que presentan los indígenas a la Asamblea se redactan en términos

de “derechos étnicos”. La Asamblea asimiló tempranamente el estudio de los derechos indígenas, pero se resistió hasta casi el final de sus deliberaciones a reconocer derechos específicos a las comunidades negras. Las objeciones tuvieron mucho que ver con la ignorancia de los constituyentes sobre los procesos identitarios de las comunidades afrocolombianas. No se conocía que el cimarronaje y otros procesos de resistencia o poblamiento habían creado comunidades diferenciadas, y en todo caso había la creencia de que la abolición de la esclavitud en 1851 había igualado automáticamente a los negros con el resto de colombianos. Al fin y al cabo esa fue también la filosofía que inspiró las Leyes de Repartimiento de los Resguardos Indígenas todo el siglo XIX. Fundamento Legal: El artículo 55 transitorio consagró el derecho de propiedad colectiva sobre sus territorios a las comunidades negras con prácticas tradicionales de producción de la Costa Pacífica y otras zonas del país, este articulo fue desarrollado por la ley 70 de 1993: y reconoce expresamente a las comunidades negras como grupo étnico e instituye los Consejos Comunitarios para el gobierno de las tierras colectivas que se conforman, especialmente el articulo 5to establece: Para recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará un Consejo Comunitario como forma de administración interna, cuyos requisitos determinará el reglamento que expida el Gobierno Nacional. “Además de las que prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; escoger al

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representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación”. Estas funciones son muy similares a las que contempla la misma Constitución para los Consejos de Gobierno de las Entidades Territoriales Indígenas (art. 330); salvo en materia de justicia, campo en el cual reconoce una débil habilitación jurisdiccional, muy parecida a la contemplada en el art. 5º de la Ley 89 de 1890 para el gobierno de los “salvajes reducidos a la vida civil“, el cual decía: “Las faltas que cometieren los indígenas contra la moral, serán castigadas por el Gobernador del Cabildo respectivo con penas correccionales que no excedan de uno o dos días de arresto” De los amigables componedores al ejercicio de la justicia propia: La Constitución de 1991 no inventó las comunidades afro. Le otorgó reconocimiento a fenómenos socio-culturales que venían de atrás, aunque tal vez perdidos (como refugiados internos) en la selva natural e invisible para el etnocentrismo cultural. Una vez visibilizados, el reconocimiento a las comunidades negras no puede darse en los términos arcaicos con que la Ley 89 de 1890 trató a los indígenas dentro de la República unitaria y homogénea de la Carta de 1886, sino bajo los principios de pluralismo, multietnicidad e igualdad plasmados en la nueva Constitución. Esto implica que el tratamiento judicial a las comunidades negras no debiera ser diferente, en esencia, al régimen vigente para los pueblos indígenas; requiriéndose para ello un decidido apoyo estatal y societario al fortalecimiento de la autoridad al interior de los territorios colectivos, aspecto que siglos de negación

mantienen en gran debilidad y que no se efectiviza por su sola consagración en la norma. Para no ir muy lejos, la falta de una política definida a favor de la gobernabilidad interna se aprecia en la asignación de proyectos oficiales al interior de Tierras de Comunidades Negras, que son ejecutados por ONGs (así sean constituidas por los mismos afros), por encima de los Consejos Comunitarios, a los que se descalifica bajo argumentos de corrupción, sin considerar que ésta proviene de la propia ausencia del Estado. El fundamento jurisprudencial: la Corte consideró aplicable a las comunidades negras los preceptos del Convenio 169 de la OIT. Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia T-955 de 2003 indicó que si bien el Convenio 169 de la OIT había sido concebido para establecer el sentido de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, los mandatos allí contenidos cobran importancia para determinar el ámbito de protección de los derechos de las Comunidades Afrodescendientes. La misma sentencia dijo que las comunidades negras hacen parte del conjunto denominado “pueblos indígenas y tribales” de que trata el Convenio 169 de la OIT. Y agregó que por el artículo 70 de la Constitución “El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país”, así fuera de poblaciones que no estuvieran en el país al momento de la conquista, pero que igual “estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”. Las Comunidades Negras son pueblos en el sentido del Convenio 169 de la OIT. (Sentencia T-955 De 2003 De La Corte Constitucional) “Las comunida-

des negras que ocupan las zonas rurales ribereñas de la Cuenca del Pacífico constituyen una cultura propia generada en procesos únicos de adaptación, asociados a prácticas extendidas de producción, fundadas en el parentesco y reconocidas en los artículos 1°, 7°, 58 y 55 T. de la Carta Política. “En este sentido procede recordar que de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ha sostenido que del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, y que son éstos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta. “Ahora bien, este carácter, reconocido alude a los pueblos indígenas y tribales, entre éstos a las comunidades negras, así algunas disposiciones constitucionales atinentes al tema nombren únicamente a los primeros, porque los artículos 5°, 13, 16, 63, 68, 70, 72, 79 y 176 del mismo ordenamiento reconocen en igualdad de condiciones a todas las culturas existentes en el territorio nacional, y propenden igualmente por su conservación, investigación, difusión, y desarrollo. “A lo anterior debe agregarse la contribución de la comunidad internacional al proceso de reconocimiento de los grupos étnicos, como colectividades reconocibles, en especial al Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, aprobado por la Ley 121 de 1991, en cuanto sus disposiciones permiten reivindicar con claridad el derecho de las comunidades afrocolombianas98 a ser tenidas como “pueblos”, atendiendo las condiciones sociales, culturales y económicas que las distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, aunado a que se rigen por sus costumbres y tradiciones, y cuentan con una legislación propia –artículo 1°, numeral a)-”. Esta sentencia fue reiterada por la Corte Constitucional en: el Auto 005 de 2009 (sobre desplazados) Y en la sentencia T-909 de 2009. Igualmente la Corte colombiana se ha basado en sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Conclusión: Aunque referidas al derecho al territorio, estas sentencias permiten afirmar que en Colombia las autoridades de las comunidades afrodescendientes son titulares del derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, y no solo del derecho de ejercer como meros amigables componedores en casos conciliables; así como desde 1991 las autoridades indígenas dejaron de estar limitadas a conocer de faltas morales y a aplicar sanciones de dos días de arresto.”

Autoridades competentes para la atención de la población afrodescendiente en situación de vulnerabilidad. La autoridad máxima de los territorios colectivos de las comunidades negras es el Consejo Comunitario que está conformado por todos los miembros de la comunidad, y es representado oficialmente por la Junta Directiva del Consejo Comunitario8. 8 Ley 70 de 1993.

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Sin embargo, a los Consejos no les es reconocido un derecho de autogobierno autónomo e independiente de las autoridades locales, departamentales y nacionales y, con frecuencia, sus decisiones internas son ignoradas por las decisiones de los municipios en los que se encuentran sus territorios. Esta situación afecta directamente el derecho de autodeterminación de la población afrodescendiente y el derecho a la diversidad cultural del que son titulares9. Pese al reconocimiento legal de los Consejos Comunitarios como autoridad para gobernar los territorios, la legislación no reconoce la posibilidad de que éstos administren justicia a través de sus propios sistemas, contrario al reconocimiento dado a los pueblos indígenas (CP, art. 246). Elemento dado por analogía, por la jurisprudencia Constitucional, quien asimilo las autoridades indígenas con las autoridades comunitarias negras. Es decir, los Consejos Comunitarios asumen el papel de representantes legales de la comunidad cuando se trate de adelantar alguna acción tendiente a velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales10, e igualmente para resolver las problemáticas que se presenten al interior de las mismas. En igual sentido se debe seguir luchando para que a las autoridades tradicionales de las comunidades negras se les respete y otorgue el reconocimiento jurídico de su derecho de autogobierno. En el artículo 5 de la Ley 70 de 1993 se determinó como una de las funciones del Consejo Comunitario la de “hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación”. Pero se debe tener en cuenta que si bien es cierto, la amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, la designación del amigable componedor es facultativo de las partes, es decir, no es obligatorio que los miembros de las comunidades negras acudan a los Consejos Comunitarios para que sean estos quienes resuelvan sus controversias y tampoco se le da la facultad éstos para que reclamen por competencia el conocimiento y la decisión los conflictos de cualquier naturaleza que se presenten al interior de sus comunidades. Lo anterior implica que para que los miembros de las comunidades negras puedan exigir el cumplimiento de los derechos de que son titulares o la reparación de los daños causados en caso de vulneraciones a los mismos, deben acudir a las autoridades y entidades nacionales a través de las diferentes acciones constitucionales y legales11 o procedimientos administrativos que se han establecido en nuestro país según el derecho y/o fin perseguido. En cuanto al papel que deben desempeñar las autoridades competentes para la atención de esta población vulnerable (en este caso las entidades que conforman el Sistema de Casas de Justicia), dependerá del tipo de violación de que sea víctima el usuario y de la competencia o no para adelantar el tramite judicial, civil o administra9 Discriminación racial en Colombia: informe alterno ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU 2009. Observatorio de Discriminación Racial, Comisión Colombiana de Juristas, Autoridad Nacional de Gobierno Indígena de Colombia ONIC Pág. 42. 10 Función establecida en el Artículo 5 de la Ley 70 de 1993. 11 Derecho de petición Art. 23 CP y Art. 5 CCA y ss, Acción de tutela Art. 86 CP y decreto 2591 de 1991, Acciones de grupo y populares Art. 88 CP y ley 472 de 1998, Acción de constitucionalidad Art. 241 CP y decreto 2067 de 1991, Acción de cumplimiento Art. 87 CP y ley 393 de 1997.

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tivo tendiente a su reparación o protección. Si los representantes de estas entidades no cuentan con las facultades legales para adelantar actuación alguna, deberán brindar la información y orientación necesaria al usuario sobre la entidad o autoridad que por competencia debe asumir el conocimiento del caso y de los trámites previos (en caso de ser necesarios) que deberá adelantar para acudir a la misma. Sin olvidar el deber de poner los hechos en conocimiento de las autoridades encargadas de adelantar las correspondientes acciones penales y/o disciplinarias que pueda llegar a advertir.

Medidas de protección para las comunidades afrodescendientes de acuerdo con la situación de vulnerabilidad que les afecte. Desplazamiento forzado Como se indicó antes, el derecho al territorio es uno de los más importantes para la pervivencia y desarrollo de las comunidades étnicas. Derecho que además de las dificultades que se presentan para la titulación colectiva de los territorios ancestrales debe enfrentarse al conflicto armado, a los proyectos de explotación de los recursos naturales y la fumigación de cultivos ilícitos, los cuales son las principales causas del desplazamiento de la población afrocolombiana12. Aún no existen mecanismos efectivos para proteger a las personas afro desplazadas en su proceso de retornar o reubicarse y así lograr la estabilización socioeconómica, ni para proteger y restituir los bienes abandonados por ellas al momento del desplazamiento13. El Departamento para la Prosperidad Social – DPS14, adelanta dentro de sus trámites la Inscripción en el Registro Único de Población Desplazada15, el cual le permite a los inscritos acceder a los beneficios establecidos en la Ley 387 de 199716, aunque este es un servicio que se presenta a todas las víctimas de este fenómeno y no de manera exclusiva a las comunidades afro. Teniendo en cuenta que dentro de las instituciones que conforman el Sistema de Casas de Justicia se encuentra el Ministerio Público (Defensoría del Pueblo, Personerías 12 Auto 005 de 2009 de la Corte Constitucional. 13 Discriminación racial en Colombia: informe alterno ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU 2009. Observatorio de Discriminación Racial, Comisión Colombiana de Juristas, Autoridad Nacional de Gobierno Indígena de Colombia ONIC Pág. 56. 14 Antes Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional ACCIÓN SOCIAL. 15 El artículo 4 del Decreto 2569 de 2000 lo define como una herramienta técnica, que busca identificar a la población afectada por el desplazamiento y sus características y tiene como finalidad mantener información actualizada de la población atendida y realizar el seguimiento de los servicios que el Estado presta a la población desplazada por la violencia. 16 Atención humanitaria de emergencia, programas sociales de retorno, reasentamiento o reubicación.

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Municipales y Procuraduría General de la Nación), se radica en cabeza de los funcionarios representantes del mismo, la función de recibir la declaración de la víctima(s) de desplazamiento forzado y remitirla al DSP para que éste proceda a proferir el concepto de inclusión o no en el Registro Único de Población Desplazada. Discriminación racial El Informe alterno al 14° informe presentado por el Estado colombiano al CEDR concluyó que la prohibición de la discriminación racial en nuestro país se encuentra establecida en cuatro normas aisladas: El numeral 3 del artículo 58 del Código Penal que contempla como una circunstancia de mayor punibilidad la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima (negrilla fuera de texto). El artículo 147 del Código Penal establece el delito de actos de discriminación racial (dentro de los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario) imponiendo pena de prisión de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses, multa de doscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (266.66) a mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses, para las personas que, en medio del conflicto, realicen prácticas de segregación racial o ejerzan tratos inhumanos o degradantes basados en otras distinciones de carácter desfavorable. Aquellos actos de discriminación por fuera del conflicto armado no pueden ser denunciados ni perseguidos a través de esta norma.

para su protección, razón por la cual se abstienen de intentar cualquier denuncia formal…La acción de tutela (CP, art. 86) se convierte así en el único mecanismo existente dentro del sistema jurídico colombiano que puede ser usado en los casos de discriminación17, pero como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y sin la posibilidad de obtener la reparación para las víctimas ni de obtener garantías de no repetición. Ahora bien, no se debe olvidar que en caso de tratarse de mujeres afrodescendientes víctimas de alguna modalidad de violencia serán aplicables las medidas de protección establecidas en la Ley 1257 de 2008 o de las medidas establecidas para los casos de violencia intrafamiliar.

El numeral 5 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 señala como falta gravísima, que da lugar al inicio de la acción disciplinaria, realizar una serie de actos “con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o social”. El artículo 33 de la Ley 70 de 1993 establece una prohibición de los actos de discriminación racial, específicamente contra la población afrocolombiana, pero no establece ni señala cuál es la acción judicial idónea para buscar esta sanción por parte del Estado. Es de anotar que las anteriores normas no contemplan un procedimiento especial que permita ofrecer un trato diferencial a los miembros de estas comunidades ni que garantice la reparación de los daños sufridos con la vulneración de sus derechos. A pesar de este panorama, el Estado colombiano ha sostenido que el derecho a un recurso judicial idóneo y eficaz está garantizado gracias a la existencia de estas prohibiciones y de la acción de tutela. Paradójicamente, el Estado mismo sólo dice conocer 10 denuncias por actos de discriminación racial en el contexto del conflicto armado, y ningún caso en el que se haya impuesto el agravante de la punibilidad por una motivación discriminatoria. Tampoco se conocen casos en los que el artículo 33 de la ley 70 haya sido utilizado para sancionar actos de discriminación racial. La inexistencia de recursos judiciales para hacer efectivas estas normas es un factor que incide en su ineficacia. Los ciudadanos afrodescendientes que son víctimas de actos de discriminación racial en Colombia, perciben que no existe una vía judicial

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17 Discriminación racial en Colombia: informe alterno ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU 2009. Observatorio de Discriminación Racial, Comisión Colombiana de Juristas, Autoridad Nacional de Gobierno Indígena de Colombia ONIC Pág. 78.

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CAPITULO CINCO PROCESO DE ABORDAJE INTEGRAL DE LOS OPERADORES DE JUSTICIA PARA EL GRUPO DE ATENCIÓN ESPECIAL DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD

¿Quiénes son las personas con discapacidad? Según el Instituto Interamericano de Derechos humanos, en el Modulo educativo sobre “Derechos de las Personas con Discapacidad”, la definió, como el “término genérico que incluye deficiencias en las funciones y estructuras corporales, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación. Indica los aspectos negativos de la interacción entre un individuo y sus factores contextuales ambientales y personales”. En igual tarea, la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, en el año de 1997, hizo el primer intento por definir el tema que nos ocupa de la siguiente forma: “El término “discapacidad” significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.”1 No obstante estas definiciones deben ser acordes a la evolución de los nuevos comportamientos sociales de la comunidad y profundizar la perspectiva sobre la definición de “Discapacidad” como un producto de los comportamientos sociales condicionada por el vinculo entre la imperfección (sea física o mental) de una persona, y el contexto social, político, económico y cultural en el cual habita y se desarrolla. Es decir la “discapacidad no es inherente a la persona que tiene alguna deficiencia, sino que es la sociedad la que le discapacita.”2 Luego haber dejado claro el alcance del termino Discapacidad, ahora realizaremos la integración de personas a la definición de Discapacidad. Según el Código Civil Colombiano, persona “es un sujeto que tiene la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones.” De esta definición se desprende el atributo de la personalidad de la capacidad como las actitud que tienen las personas de ser el titular de derechos y obligaciones. Así las cosas, las personas con discapacidad son todos aquellos individuos de la sociedad que por causas ajenas a su voluntad, son deficientes en sus funciones y estructuras corporales, limitándolas en la interacción con contexto social, político, económico y cultural en el cual habita y se desarrolla. Según el Decreto 917 de 1999, “Manual único para la calificación de invalidez”, Discapacidad es toda restricción o ausencia, debida a una deficiencia, de la capacidad de realizar una actividad en la forma y dentro del margen que se considera normal para un ser humano en su contexto social. La Discapacidad se refleja en las consecuencias de las deficiencias en el rendimiento funcional de la actividad cotidiana de la persona: en la ejecución de tareas, aptitudes y conductas. Puede ser transitoria o definitiva, reversible o irreversible, progresiva o regresiva. 1 Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, Organización de los Estados Americano (OEA), 7 de julio de 1999. 2 Incluyendo a las personas con discapacidad en las políticas de desarrollo - Luis Fernando Astorga Gatjens

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El término “personas con discapacidad” se emplea para referirse a las condiciones que afectan en diversos grados las capacidades y funciones sensoriales, intelectuales, motoras y emocionales de la persona, que al enfrentarse a diversas actitudes negativas u obstáculos físicos, pueden ver dificultada su plena participación en la sociedad. Por lo tanto, se trata de personas con necesidades especiales cuyas limitaciones no deben disminuir su dignidad como seres humanos ni su derecho a participar en la vida de comunidad. Para las reglas de Brasilia, sobre protección de las personas vulnerables, se entiende por Discapacidad: (7) La deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social. (8) Se procurará establecer las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación (6) El envejecimiento también puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia.

¿Por qué son excluidos las personas discapacitadas? “Las personas que se encuentran en alguna circunstancia de discapacidad pertenecen a una población históricamente invisibilizada y excluida, debido a la falsa idea de que no pueden realizar aportes a la sociedad. Ésta puede ser una razón que explique su baja o casi inexistente participación en ámbitos de la vida pública. A lo anterior se suman los sentimientos de vergüenza, lástima, incomodidad por compartir los mismos espacios con personas con diferentes discapacidades, ignorancia, prejuicios, etc., que ahondan aún más la indiferencia y la marginación a la que ha sido sometida esta población durante siglos”, Corte Constitucional, sentencia T-207 del 12 de abril de 1999. En la historia de la humanidad sopesa grandes ejemplos de exclusión de personas de la sociedad, por medio de prácticas abominables como la “exterminio,”3 y la segregación4. Entiéndase el exterminio como la practica de eliminación de la población Discapacitada. Esta práctica, estuvo presente desde la época de los griegos, donde las personas con cualquier malformación eran arrojadas a los acantilados,5 pasando por Roma, que en forma similar a los griegos, acostumbraban arrojarlos a la “Piedra Tarpeya,”6 llegando a la época de la Segunda Guerra Mundial con los Nazis, que con 3 Derechos de las Personas con Discapacidad – Instituto Interamericano de Derechos Humanos – Modulo 6 Pag 7 4 Ibidem 3 5 Ibídem 3 6 La Roca Tarpeya (“rupes Tarpeia” en latín) era una abrupta pendiente de la antigua Roma, junto a la cima sur de la colina Capitolina. Tenía vistas al antiguo foro romano. Durante la República, se utilizó como lugar de ejecución de asesinos y traidores, que sin ninguna piedad eran lanzados desde ella.

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sus practicas de exterminio legalizadas por medio de la Eutanasia dieron muerte a mas de 270.000 Mil personas con diferentes Discapacidades. Con esta práctica enviaban un mensaje claro a la sociedad, sobre el exterminio de las personas discapacitadas. En la Época de la Edad Media, se realizaba “la segregación,”7 que consistía en aislar en lugares muy apartados a personas que no gozaban de la perfección, y se les prohibía salir del encierro. Con ello se olvidaban de la existencia de estas personas. Empero han sido diferentes las causas del porque las personas con disminución de capacidades sean consideradas excluidas. Entre esas causas tenemos: El paradigma Biológico. Entiéndase este como la lastima que inspira la población en condiciones de discapacidad. Y que en determinados momentos la sociedad, los observa con miradas piadosas, causando un desequilibrio entre la igualdad que debe ser tratado esta persona con los demás. Este modelo de segregación tiene como objeto “El objetivo del modelo es establecer medidas compensatorias dirigidas a «paliar las deficiencias» y facilitar la adaptación que, en cualquier caso, es personal e individual. Para ello, se centra la atención de las estructuras administrativas y sociales en la problemática de las personas con discapacidades, estimulando la preocupación por garantizar el desarrollo de medidas terapéuticas y compensadoras.” 8 El Tipo Social. Agregando al anterior modelo, esta postura se fundamenta en la resultante de un conjunto de condiciones, actividades y relaciones de esa persona con el entorno. El Modelo de los Derechos Humanos. Es caracterizado, porque la Discapacidad es un hecho que le concierne a toda la sociedad, y esa misma población se encuentra en inminente riesgo. Entonces esa persona discapacitada no la diferencia de los demás, muy por el contrario esa condición diferencial es una caracteriza exclusiva de la condición humana.

¿Por qué las personas discapacitadas son consideradas un Grupo de Atención Especial?9 Un individuo en situación de discapacidad, es un sujeto de especial protección constitucional en virtud de las condiciones particulares del grupo poblacional del que hace parte, lo cual impone una obligación en cabeza del Estado de otorgar una protección especial que debe concretarse en acciones específicas que permitan su atención efectiva, garantizando el ejercicio de sus derechos y el desarrollo vital de sus intereses, tal y como se estableció en la sentencia C-640 de 2009. La Corte Constitucional ha afirmado que una de las características mas relevantes del Estado social de Derecho es la defensa de quienes por su condición de debilidad e indefensión pueden verse discriminados o afectados por acciones del Estado o de 7 Derechos de las Personas con Discapacidad – Instituto Interamericano de Derechos Humanos – Modulo 6 Pag 10 8 Ibídem 9 Derechos de las Personas con Discapacidad – Instituto Interamericano de Derechos Humanos – Modulo 6. Pag 39

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particulares. En relación con el grupo compuesto por las personas con discapacidad, la Corte ha explicado que el fundamento normativo de esa protección especial se encuentra en los principios de estado social de derecho, igualdad material y solidaridad social, que ordenan la adopción de medidas en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta. Cuando hablamos de discriminación hacia las personas con discapacidad, hablamos de exclusión y restricción basada en una discapacidad, ya sea presente o pasada y que tenga el propósito de impedir o anular el ejercicio de sus derechos y libertades fundamentales Porque todas las personas valen como seres humanos, igualmente plenos y por lo tanto igualmente diferentes. Este principio rompe con el paradigma dominante basado en el hombre, blanco, heterosexual, cristiano, de una condición económica alta, entre veinticinco a cuarenta y cinco años y sin discapacidad de ningún tipo. También rompe con el paradigma tradicional de las personas con discapacidad, que ha sido el de las personas en silla de ruedas. Como consecuencia, este se extiende para abarcar a la gran diversidad de discapacidades sensoriales, físicas, emocionales e intelectuales, lo que, a su vez, visibiliza y permite tomar en cuenta los intereses, necesidades, deseos y visiones de cada una de ellas. Porque todas las formas de discriminación y opresión son igualmente infames. La discriminación es algo que sentimos los seres humanos, se vive en el cuerpo, se experimenta con emociones de tristeza, ansiedad y furia. Lo puede vivir de igual intensidad un hombre en relación a una mujer, una niña en relación a una adulta; las diferencias entre unos/as y otros/ as no son fundamentales, lo son las características personales de cada ser humano y sus historias de vida, que se ven afectadas negativamente por estas actitudes.

prejuicios, etc., que ahondan aún más la indiferencia y la marginación a la que ha sido sometida esta población durante siglos”10 La Corte Constitucional ha afirmado que una de las características mas relevantes del Estado social de Derecho es la defensa de quienes por su condición de debilidad e indefensión pueden verse discriminados o afectados por acciones del Estado o de particulares. En relación con el grupo compuesto por las personas con discapacidad, la Corte ha explicado que el fundamento normativo de esa protección especial se encuentra en los principios de estado social de derecho, igualdad material y solidaridad social, que ordenan la adopción de medidas en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta   Un individuo en situación de discapacidad, es un sujeto de especial protección constitucional en virtud de las condiciones particulares del grupo poblacional del que hace parte, lo cual impone una obligación en cabeza del Estado de otorgar una protección especial que debe concretarse en acciones específicas que permitan su atención efectiva, garantizando el ejercicio de sus derechos y el desarrollo vital de sus intereses, tal y como se estableció en la sentencia C-640 de 2009.  

¿Cuáles son las modalidades de vulneración ejercida en contra de las Personas Discapacitadas?

Porque la Participación armonía y felicidad. La incorporación de la perspectiva de la discapacidad va dirigida a la plena participación de este colectivo en la sociedad en general, lo que trae consigo la armonía social y por ende la felicidad grupal.

Diferentes son las formas de discapacidad qué presenta la población colombiana, podemos citar algunos ejemplos de manera ilustrativa, como los sordos mudos, los mudos, los videntes, los parapléjicos que se desplazan en sillas de ruedas, las personas que tienen incapacidades temporales, las personas con malformaciones genéticas y entre otros. Cada uno de estas personas tiene una forma particular de interrelacionarse con sus congéneres, y formas propias de desigualdad. Los siguientes son ejemplos de vulneración de sus derechos:

En el caso colombiano, la Corte Constitucional en varias oportunidades se ha manifestado al tema y catalogo a los personas discapacitadas, como un grupo vulnerable, en el sentido “Las personas que se encuentran en alguna circunstancia de discapacidad pertenecen a una población históricamente invisibilizada y excluida, debido a la falsa idea de que no pueden realizar aportes a la sociedad. Ésta puede ser una razón que explique su baja o casi inexistente participación en ámbitos de la vida pública. A lo anterior se suman los sentimientos de vergüenza, lástima, incomodidad por compartir los mismos espacios con personas con diferentes discapacidades, ignorancia,

La educación: Muchas son las personas con limitaciones que desean instruirse pero pocos son los que alcanzan un nivel educativo para competir dentro de un mercado Laboral. “A ello se une la ausencia de servicios de apoyo, ayudas técnicas y adecuaciones curriculares que respondan a sus necesidades en los centros educativos ordinarios. Todo esto ha traído como consecuencia la violación sistemática del derecho a la educación, que repercute en altos índices de analfabetismo y escasa formación para la integración laboral. 10

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La arquitectura: la ausencia de rampas, las escaleras, las puertas angostas, la falta de ascensores, etc., son algunos ejemplos de cómo el diseño arquitectónico se convierte en una institución más que promueve la discriminación y la violencia contra la población con discapacidad. Estos obstáculos impiden el disfrute de todo tipo de servicios profesionales, de recreación, de alimentación, salud, educación, etc. La información, comunicación y señalización: la inexistencia de sistemas de información auditiva, visual y alternativa, unida al desconocimiento de la lengua de señas y del braille, son factores determinantes que impiden que la población con discapacidad logre una equiparación de oportunidades con respecto al resto de la población en este aspecto. La familia: las relaciones de protección o sobreprotección en el ámbito familiar, repercuten en el desarrollo de roles familiares como la maternidad, paternidad, el matrimonio, la adopción, etc. El trabajo: persisten la verticalidad y la horizontalidad en la división del trabajo. La verticalidad las coloca en una posición de subordinación. La horizontalidad significa que siempre deben desempeñarse en determinadas labores. Esto repercute en salarios bajos y funciones estereotipadas. El lenguaje: las palabras crean conceptos y estos pueden estar impregnados de ideologías que discriminan. Minusvalía significa: “detrimento o disminución del valor de alguna cosas” cuando llamamos minusválida a una persona estamos diciéndole que vale menos; igual cosa sucede si le decimos retardada o impedida.11 El Acceso a la Justicia: La población con discapacidad en su mayoría cuenta con muy pocos recursos económicos para pagar procesos judiciales caros y engorrosos. Los servicios judiciales gratuitos son escasos y están llenos de barreras arquitectónicas, de comunicación y actitudinales, entre otros obstáculos, haciendo casi imposible que dicha población goce de estos servicios.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y las personas con discapacidad La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se ha pronunciado sobre el acceso a la Justicia de las Personas con discapacidad, por medio de recomendaciones “sobre la promoción y protección de los derechos de las personas con Discapacidad Mental,”, consideramos prudente extender estas recomendaciones a las demás personas con la misma problemática pero originada por otras circunstancias (discapacidad motora, sensorial, etc). En ese orden de ideas, y para garantizar un verdadero goce de los derechos de este grupo vulnerable, sin entrar a rayar con el desconocimiento de él derecho a la igualdad, se intentara hacer la asimilación a todos los discapacitados sin distinción de la causa que origino su clasificación dentro de discapacitados. La “recomendación de la comisión interamericana de derechos humanos sobre la promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad mental,”

se origino gracias la participación de la CIDH en la “Conferencia Regional para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica en América Latina”, en la cual aprobó la Declaración de Caracas.

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La Declaración de Caracas tiene como objeto principal establecer los estándares de protección en materia de derechos humanos y salud mental. Es decir, los parámetros mínimos en la atención a la personas con disminución de la capacidad mental. • Según la motivación de las recomendaciones de CIDH, estableció que “las libertades fundamentales y derechos más frecuentemente violados en hospitales psiquiátricos incluyen el derecho a ser tratado con humanidad y respeto, el derecho a una admisión voluntaria, el derecho a la privacidad, la libertad de comunicación, derecho a recibir tratamiento en la comunidad, derecho a proporcionar consentimiento informado antes de recibir cualquier tratamiento y el derecho a recurrir a un tribunal independiente e imparcial que determine la legalidad de la detención en un hospital psiquiátrico.” Igualmente esa comisión determino que “los usuarios, sus familiares, personal de salud mental, abogados, jueces y demás personas involucradas en la promoción y protección de la salud mental tienen un conocimiento limitado de los estándares internacionales y normas convencionales que protegen los derechos de las personas con discapacidad mental y además que estos estándares y normas convencionales no han sido, en la mayoría de los casos, incorporados en las legislaciones nacionales.” No obstante la CIDH recomendó: •

“Ratificar la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de las Personas con Discapacidad, adop-

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tada por la Asamblea General de la OEA el 8 de junio de 1999 Tomar medidas de carácter legislativo, judicial, administrativo, educativo y de otra índole para diseminar por medios apropiados y dinámicos (...) los estándares internacionales y normas convencionales  de derechos humanos que protegen las libertades fundamentales y derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de las personas con discapacidad mental. Reformar las leyes existentes en materia de salud mental o discapacidad en general y, si éstas no existen, crear leyes que garanticen el respeto de las libertades fundamentales y los derechos humanos de las personas con discapacidad mental y sus familiares, incorporando en las mismas los estándares internacionales y las normas convencionales de derechos humanos que protegen a las personas con discapacidad mental. En el caso excepcional de que las personas con discapacidad accedan al sistema de administración de justicia, se encontrarán con una serie de obstáculos: Barreras arquitectónicas, que impiden el acceso físico de las personas con discapacidad a los edificios sede de las instancias judiciales. Recientemente el Poder Judicial de Costa Rica fue condenado en este aspecto por una demanda interpuesta por líderes del movimiento de personas con discapacidad del país. Las barreras de comunicación son múltiples en todas las fases del proceso. Los sistemas de administración de justicia no cuentan con intérpretes en lenguaje de señas u otros códigos de comunicación necesarios para garantizar el pleno derecho de la población con discapacidad de constituirse en un sujeto activo del sistema.

11 Ibídem 7

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Barreras actitudinales: los prejuicios subsisten en los operadores jurídicos que impiden una verdadera justicia.”12

El acceso a la justicia de la personas con discapacidad Entiéndase por Acceso a la Justicia de las para las personas con disminución de sus capacidades, como las “facilidades para que todas las personas con discapacidad sin discriminación alguna puedan gozar de todos los recursos y servicios que garanticen su seguridad, movilidad, comunicación y comprensión de los servicios Judiciales, que garanticen una justicia pronta y cumplida”13 Concluyendo que los discapacitados para acceder a la justicia se debe; “se facilitará la accesibilidad de las personas con discapacidad a la celebración del acto judicial en el que deban intervenir, y se promoverá en particular la reducción de barreras arquitectónicas, facilitando tanto el acceso como la estancia en los edificios judiciales.”14

Estándares de atención para la protección y la no discriminación de la población con discapacidad Concluyendo que los discapacitados para acceder a la justicia se debe; “se facilitará la accesibilidad de las personas con discapacidad a la celebración del acto judicial en el que deban intervenir, y se promoverá en particular la reducción de barreras arquitectónicas, facilitando tanto el acceso como la estancia en los edificios judiciales.”15 En igual sentido el Instituto Interamericano de Derechos Humanos en el Modulo de Derechos de las personas Discapacitadas, propone garantizarse el acceso a la Justicia de la Población con discapacidad se debe: • •

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Garantías efectivas de un debido proceso otorgando interpretación, ayuda legal, etc. Ser parte del proceso judicial en condición de igualdad; para ello deberán desarrollarse prácticas judiciales que la garanticen desde la perspectiva de la población con discapacidad. Evitar la revictimización o victimización secundaria dentro de los procesos. Derecho a ser testigo, derecho que se viola en muchos de los ordenamientos legales del mundo. Derecho a contar con los medios que faciliten la participación y comprensión del proceso judicial y a información y materiales legales accesibles para todas las personas con discapacidad. Concienciación de los operadores jurídicos y en particular de jueces y fiscales sobre las diferencias de estas poblaciones. La divulgación de los derechos para crear la conciencia de sujetos de derechos en la población con discapacidad.

12 Recomendación De La Comisión Interamericana De Derechos Humanos Sobre La Promoción Y Protección De Los Derechos De Las Personas Con Discapacidad Mental – CIDH 4 de abril de 2001. 13 Definición tomada del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 14 Regla 77. Reglas de Brasilia. 15 Regla 77. Reglas de Brasilia.

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Derechos Fundamentales de la Población con Discapacidad.16 En el marco del Estado Social de Derecho, la discapacidad deja de pertenecer únicamente a la esfera privada de los individuos que la presentan y se convierte en una realidad que no puede ser omitida por la sociedad, la cual debe, por tanto, ser tenida en cuenta en el accionar del aparato estatal, en la consagración de garantías por parte del legislador y en la adopción de políticas públicas encaminadas al bienestar de las personas con discapacidad, mediante las cuales se permita su desarrollo normal dentro de la sociedad, así como el acogimiento de medidas judiciales que den lugar a la efectiva protección de la totalidad de sus derechos. La protección de los derechos humanos de las personas que se encuentran en alguna circunstancia de discapacidad se aborda en la actualidad desde el modelo social, esto es, la discapacidad entendida como una realidad, no como una enfermedad que requiere ser superada a toda costa, en otras palabras, se asume desde el punto de vista de la diversidad, de aceptar la diferencia. Este modelo tiene una visión amplia, pues (i) supera un primer modelo centrado en la caridad y el asistencialismo y, (ii) además, parte de que no sólo debe abordarse la discapacidad desde el punto de vista médico o de rehabilitación sino que se centra en el aprovechamiento de todas las potencialidades que tienen los seres humanos, independientemente del tipo de discapacidades que tengan. Con la anterior perspectiva hay un cambio de paradigma en la forma cómo debe abordarse la discapacidad, pues según esta aproximación, la discapacidad surge principalmente del fracaso de la adaptación del ambiente social a las necesidades y aspiraciones de las personas con discapacidad, no de la incapacidad de estas personas de adaptarse al ambiente. Bajo este modelo, la discapacidad es principalmente un problema de discriminación y estigmatización. Además, las dificultades que enfrentan las personas con discapacidad surgen de un ambiente no adaptado a sus condiciones. En su modo más puro, quienes defienden este modelo sostienen que la discapacidad es una construcción social (de hecho esta afirmación es hecha en el Plan de Acción para la Discapacidad de la Unión Europea de 2003) y, por tanto, que la sociedad debe adaptarse para responder a las necesidades de las personas con discapacidad. Este modelo se concretó en la Declaración para la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad de julio de 1996, inspirada en las Reglas Estándar de las Naciones Unidas para la equidad de oportunidades de las personas con discapacidad. En este instrumento se afirma que la forma como la sociedad está organizada sirve a la exclusión de las personas con discapacidad y hace un llamado al diálogo cívico con organizaciones no gubernamentales que abogan por los derechos de estas personas. Corte Constitucional, sentencia T-974 de 2010 y sentencia T- 553 de 2011. Las personas con discapacidad al igual que el resto de la sociedad deben gozar 16 Tomado de la Derechos De Las Personas Con Discapacidad Mental – CIDH 4 de abril de 2001 pag. 55

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de los mismos derechos fundamentales y universales sin discriminación alguna. Los derechos humanos para las personas discapacitadas incluyen los siguientes derechos indivisibles, interdependientes e interrelacionados: •

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El derecho a la no distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en su condición de discapacidad basada en el efecto de deteriorar el disfrute de los derechos humanos y libertades fundamentales. El derecho a la igualdad de oportunidades. El derecho a una completa igualdad y protección ante la Ley. El derecho a una alto estándar de salud para un tratamiento médico, psicológico y funcional, de igual manera a una rehabilitación médica y social y otros servicios necesarios para el máximo desarrollo de las capacidades, habilidades y auto-confianza El derecho a trabajar, de acuerdo con sus capacidades, a recibir salarios que igualitarios que contribuyan a un estándar de vida adecuado. El derecho a ser tratado con dignidad y respeto.

Igualmente, es de recordar que los derechos fundamentales de la población discapacidad son los mismos que tienen todos los Colombianos, pero Las personas con discapacidad requieren de una protección especial de los Estados, al igual que los ancianos y las ancianas. Convención sobre los derechos delas personas con discapacidad. Estos dos Normatividades superiores se deben integrar y el cual dan como resultados los siguientes derechos: El derecho a la vida17. Entiéndase como la protección del estado en no permitir el exterminio de la población discapacitada. El Derecho de la Igualdad: La igualdad no debe entenderse desde una óptica de uniformidad, sino de respeto a las diferencias. Es decir, una igualdad que se basa en la búsqueda de puntos en común, de áreas de coincidencia y que construye a partir de los mismos.  Al respecto la Corte Constitucional se manifestó en la sentencia C-094 de 1993, “La igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionales de aquéllas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta”. Al caso el Instituto Interamericano de derechos Humanos dijo: “este derecho se fundamenta en que si bien es cierto todos los seres humanos tienen capacidad jurídica de actuar, hay personas con discapacidad con limitaciones para comprender la implicación de sus actos, por ello, requerirán servicios de apoyo para la toma de decisiones. Estos variarán según sus condiciones y necesidades. El reconocimiento de este derecho implica la desaparición de la figura de la curatela y obliga al Estado al establecimiento de dichos servicios de apoyo, que se deberán centrar en el disfrute 17 Articulo 11 de la C. N. y articulo 10 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

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de los derechos humanos más que en el manejo de bienes materiales.” Derecho a Libertad18: Las personas con discapacidad tienen derecho a la libertad en igualdad de condiciones respecto del resto de la población. Cualquier privación en este sentido, debe hacerse conforme a la ley, la que tendrá que regular el internamiento involuntario de tal forma que no implique una violación de este derecho. Derecho a la Libertad de Locomoción19. También se le denomina derecho a la movilidad personal y contempla la libertad de desplazarse con la mayor independencia posible en todos los espacios, además de la posibilidad de desplazarse en el territorio de un Estado y elegir su residencia. Para ello, debe garantizarse la accesibilidad en el entorno físico y el transporte, otorgando las ayudas técnicas necesarias. Derecho a la Libertad de Expresión20: Este derecho abarca la expresión, la información y la comunicación. Algunos ejemplos son lograr la capacidad de expresarse mediante el lenguaje de señas o cualquier otro medio alternativo de comunicación; y, la libertad de buscar, recibir y ofrecer información e ideas. La garantía de su realización depende del acceso a los medios tecnológicos, los servicios de apoyo y las ayudas técnicas. Derecho a la Integridad Personal21: Las personas con discapacidad no deben ser sometidas a intervenciones o reclusiones forzadas para corregir o mejorar situaciones de salud. En el caso de las emergencias relacionadas con la salud pública, que requieran intervenciones involuntarias, deben ser tratadas en condición de igualdad con las demás personas. Un tratamiento involuntario solo se realizará en circunstancias excepcionales y según los procedimientos establecidos por la ley, que deberá contener disposiciones claras para garantizar los derechos humanos. Derecho a la Intimidad Personal22: Las injerencias arbitrarias o ilegales de la intimidad de las personas con discapacidad, tanto en el seno de la familia, como el irrespeto a la confidencialidad de sus expedientes médicos, son algunas formas de violar el derecho a la privacidad de esta población. Derecho a la Familia23: Este implica vivir con su familia de origen y formar una propia, lo que supone contraer matrimonio, la paternidad o la maternidad, la adopción, el ejercicio de la tutela o la curatela. Contra su realización persisten leyes y prácticas culturales. Entiéndase que el código civil colombiano presupone la violación de la convención sobre los derechos de las personas discapacitadas, al no permitir que personas con ciertas falencias en la capacidad no puedan gozar del pleno sus derechos. Al respecto las Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Derecho a la educación24: El acceso a la educación regular, a las adecuaciones 18 Articulo 28 de la C. N. 19 Articulo 24 de la C. N. 20 Articulo 20 de la Constitución Nacional. 21 Articulo 12 de la Constitución Nacional 22 Articulo 15 de la Constitución Nacional. 23 Articulo 42 de la Constitución Nacional. 24 Articulo 27 de la Constituían Nacional.

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curriculares, la incorporación de la perspectiva de la discapacidad en los planes de estudio o a los servicios de apoyo y ayudas técnicas, son algunos de los derechos relacionados con el derecho a la educación de las personas con discapacidad.

pacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia…

Derecho a la salud25: Se relacionan con este el acceso a los servicios de salud sin discriminación, la estimulación temprana, los servicios de rehabilitación y habilitación, la atención médica calificada, las ayudas técnicas, etc.

Este es el marco general en el que se deberán formular y aplicar las medidas correctivas de las distorsiones sociales derivadas de las relaciones de poder en una sociedad que no permite la participación, en condiciones de igualdad, de todos los seres humanos. Las medidas correctivas o acciones afirmativas adoptan dos modalidades, según su objetivo: a) Las dirigidas a eliminar privilegios, como es el caso de las cuotas políticas, educativas, laborales etc., establecidas como mínimos temporales, mientras se corrige la situación discriminatoria, y,

Derecho al trabajo26: Este implica no solamente el derecho a ganarse la vida con un trabajo libremente elegido, sino también a que existan procesos de selección de personal que no discriminen; a la continuidad, ascensos, readaptación y reubicación profesionales, a una remuneración igual por trabajo igual y a la protección contra el acoso.

Principios de interpretación los derechos de las personas con discapacidad.27 Debido a la exclusión social que ha tenido que soportar injustificadamente esta población, aunque tardíamente, han surgido grupos organizados de personas en situación de discapacidad y diferentes organizaciones en el mundo que se han comprometido con la defensa de sus derechos, lo cual se ha expresado en diferentes instrumentos internacionales y otros documentos con fuerza jurídica a través de los cuales se les exige a los Estados el reconocimiento de todas las garantías de esta población como plenos sujetos de derechos. Principio de la No discriminación: Este principio se concreta mediante la eliminación de toda distinción, exclusión o restricciones basadas en el sexo, edad, preferencia sexual, discapacidad, religión, etc., que tengan por objeto o resultado el menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La discriminación se configura en dos acepciones: a)“Tratar diferente a lo que es igual”, que sería el caso de dos personas que optan al mismo puesto de trabajo y prueban tener iguales calificaciones, pero una de ellas es descalificada por su discapacidad. b)”Tratar igual a lo que es diferente”, cuando, por ejemplo, no se realizan adecuaciones curriculares a alguien que lo requiera. Acciones afirmativas o medidas correctivas: La Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad las define en el inciso 2b del artículo 1:No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con disca25 Derecho que es autónomo por desarrollo jurisprudencial de la corte, y ha reiterado que es un derecho fundamental. Articulo 48 de la Constitución Nacional 26 Articulo 24 de la Constitución Nacional 27 Tomando de Derechos de la Población Discapacitada Pág. El presente capitulo fue desarrollado basándose en la Declaracion 59

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b) Las medidas que establecen incentivos para corregir las desigualdades, como es el caso de las ventajas fiscales para los patronos que contraten a personas con discapacidad. Principio de la Diversidad: Significa que todas las personas somos igualmente diferentes. Es un principio que busca romper con los paradigmas dominantes de lo que debe ser una persona; aplicado en relación con la población con discapacidad, nos permite visualizar sus diferencias de edad, etnia, tipo de discapacidad, etc., porque socialmente se le ha visto solo como aquella que es usuaria de una silla de ruedas, invisibilizando a los otros grupos sociales que componen esta comunidad. Esto ha traído como consecuencias que sus intereses, deseos y derechos no sean tan evidentes y en muchos casos sean ignorados. Principio de Igualdad de oportunidades: La igualdad es un principio y un concepto que se ha venido construyendo históricamente, en distintos contextos sociales. Primero se pensó que era suficiente con establecerla en lo formal,

plasmándola en la ley. Las Constituciones Políticas, los tratados internacionales y las leyes así lo recogieron, pero se estableció una ficción que ha hecho creer a algunas personas que verdaderamente todas son iguales. La naturaleza de la igualdad jurídica se devela cuando se pasa de lo formal a lo real. Por ejemplo, las leyes la establecen en el acceso a la educación, pero este es limitado por las desigualdades existentes respecto de las condiciones económicas, culturales, políticas y sociales. Algunos Estados, conscientes de ello, han establecido programas de comedores en los centros de enseñanza, becas, transporte gratuito y otras condiciones para asegurar la igualdad real (de oportunidades) en el campo educativo. Además, cuando analizamos casos concretos nos encontramos con poblaciones con formas diferentes de aprender o con requerimientos especiales; un ejemplo de ello, es la población ciega que para educarse requerirá material tiflotécnico; sin este, se produce la desigualdad educativa. Por ese motivo, la igualdad jurídica y la igualdad de oportunidades, deben garantizar la equidad, que es la igualdad en el caso concreto. Principio de la No violencia: El principio busca la prevención, detección, sanción y erradicación de la violencia, para asegurar el desarrollo individual y social de las personas con discapacidad y su plena participación en todas las esferas de la vida. La violencia se siente igual que la discriminación; esta se manifiesta en diferentes niveles y adopta formas distintas. La violencia estructural se materializa en las instituciones sociales que invisibilidad, ignoran y descalifican las necesidades propias de la personas con discapacidad y refuerzan los roles y estereotipos que crean prejuicios discriminantes contra la población.

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Principio de la Integralidad e interdependencia de los derechos de las personas con discapacidad: Los derechos humanos están interrelacionados, lo que significa que la violación de uno de ellos tiene repercusiones en el respeto y el disfrute de los demás. Esto es así porque el ser humano es integral e indivisible, de allí que un daño no solo impacta en una esfera sino que incide holísticamente en todos los ámbitos de su vida. Principio de Accesibilidad: Tiene por objeto eliminar los obstáculos que dificultan a las personas con discapacidad el goce de sus derechos. No sólo tiene que ver con el acceso físico a lugares, sino también con el acceso a información, tecnologías como el Internet, comunicación y la vida económica y social. La construcción de rampas, de pasillos y puertas suficientemente anchos y sin obstrucciones, la colocación de tiradores en las puertas, la disponibilidad de información en Braille y en formatos fáciles de leer, el empleo de interpretación o intérpretes de la lengua de señas y la disponibilidad de asistencia y apoyo pueden lograr que una persona con discapacidad tenga acceso al lugar de trabajo, a un lugar de esparcimiento, una urna electoral, el transporte, un juzgado, etc. Vida independiente: Este principio surge del movimiento de personas con discapacidad e implica que asuman el control sobre su destino y tomen las decisiones en sus vidas. Significa entrar el “problema” en el entorno y no en la persona con discapacidad. Auto Representación: Esta supone el desarrollo de mecanismos de participación ciudadana en todas las instancias y el rompimiento de viejos paradigmas donde otros deciden por la población con discapacidad. Este principio se resume en un lema del movimiento de per-

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sonas con discapacidad: “nada de nosotros sin nosotros”.

se encuentren en su misma circunstancia.

Participación plena en todas las actividades de la vida: Este principio se refiere la participación plena de las personas con discapacidad en todas las actividades de la vida conforme a su edad cronológica.

La Corte reitera que el contenido del artículo 13 de la Constitución Política busca la realización de una justicia material para todas las personas. En consecuencia, la especial protección constitucional que se otorga a diferentes personas o grupos en estado de vulnerabilidad, como es el caso de aquéllos ciudadanos con diferentes discapacidades, no es un favor que les otorga el Estado o un acto de caridad sino que es un deber constitucional (artículos 13, 47, 54, 68). Al respecto, esta Corporación ha sido enfática en sostener que: “el trato favorable no constituye un privilegio arbitrario o una concesión caritativa. Es, por el contrario, simple cumplimiento del deber constitucional de especial protección al que se ha hecho mención, a fin de lograr que las personas discapacitadas no tengan que sumar a su circunstancia y a la marginación a la que usualmente se ven sometidos, una carga adicional a la que deben soportar el resto de los habitantes de la ciudad. Desconocer esta situación no sólo contradice el postulado mínimo de igualdad sino la más elemental idea de un orden justo”, sentencia T- 823 del 21 de octubre de 1.999

Divulgación: El ejercicio de los derechos humanos por parte de la población con discapacidad, requiere que estos sean divulgados para que esta se constituya en sujeto de derechos y adquiera conciencia de que existen y que tiene la potestad de exigirlos en una relación en la que los obligados conozcan sus compromisos sociales. La inclusión es un proceso bidireccional: las personas sin discapacidad deben mostrarse abiertas a la participación de las personas con discapacidad. Derechos de las personas con Discapacidad: Frente al derecho de no discriminación establecido en el artículo 13 de la C.P, y la consecuente obligación de desarrollar acciones afirmativas a favor de las personas en circunstancia de discapacidad, la Corte ha establecido que el derecho a la igualdad prohíbe cualquier discriminación originada en razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, entre otros criterios. Además, establece la obligación, a cargo del Estado, de adelantar acciones afirmativas a favor de grupos históricamente marginados y excluidos de la sociedad, las cuales son constitucionalmente admisibles para garantizar real y materialmente el ejercicio de este derecho, por lo menos, en iguales condiciones, a las personas en situación de debilidad, vulnerabilidad o cuya situación se enmarque dentro de los criterios que son considerados como sospechosos, frente a las demás que no

Derecho a la Igualdad ante la ley sin discriminación (Art13). El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados. La Corte Constitucional en la sentencia T-207 del 12 de abril de 1999, ha referido que “el fin perseguido a través de las medidas de diferenciación positiva es el de contrarrestar - equilibrar - los efectos negativos que generan las discapacidades en punto a la participación de los discapacitados en las distintas actividades que se desarrollan en la sociedad”.

La Corte Constitucional ha protegido el derecho a la  accesibilidad física, en su manifestación del derecho a la libre locomoción, ordenando a las entidades accionadas que elaboren un plan mediante el cual se garantice gradualmente el goce efectivo de este derecho, atendiendo a su carácter programático. Esta perspectiva puede evidenciarse en fallos como los siguientes:       Sentencia T-1639 del 28 de noviembre de 2000, se resolvieron dos casos de personas en situación de discapacidad que no podían desplazarse con libertad dentro de edificios públicos. En la sentencia T-595 del 1 de agosto de 2002, la Sala Tercera de Revisión se planteó si Transmilenio S.A. había desconocido los derechos constitucionales invocados por el actor debido a que los buses alimentadores del Sistema Troncal de Transmilenio que circulaban cerca de su residencia, no eran accesibles para él, puesto que debe desplazarse en silla de ruedas. La sentencia T-276 del 2 de abril de 2003, abordó el caso de un concejal del municipio de Mariquita, quien tenía discapacidad física y para su movilización se desplazaba en una silla de ruedas. El actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la

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libertad de locomoción y otros, por considerar que estaban siendo transgredidos por la administración municipal al no efectuar las adecuaciones necesarias en su estructura física para facilitar el acceso a las personas con discapacidades físicas.  En sentencia T-030 del 28 de enero de 2010, se decidió el caso de una señora que invocó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y a la libre locomoción, debido a que la administración departamental del Cauca y municipal de Popayán no han construido las rampas que le faciliten su acceso al Palacio Municipal en razón a que debe desplazarse en silla de ruedas. Derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. (Art 16) El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones justas y dignas. (Art 25) El Estado adelantara una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestara la atención especializada que requieran. (Art 47)

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El derecho a la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. (Art 49)

Derechos en condición de discapacidad Los derechos de las personas en condición de discapacidad se ejercen cuando ellas puedan acceder efectivamente a los bienes y servicios sociales que permiten su desarrollo integral, estos son ­­­­­­: • • • • • •

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Derecho a la salud Derecho al trabajo Derecho al mínimo vital Derecho a la educación Derecho a la participación política Derecho a la accesibilidad física, manifestado en la libre locomoción y al transporte Derecho a la comunicación e información Derecho a la cultura y el arte Derecho al deporte y a la recreación

Código de la Infancia y Adolescencia: Las personas mayores de 14 años y menores de 18 años, con discapacidad psíquica o mental no serán juzgados ni declarados responsables penalmente, ni privadas de la libertad por delito

CAPITULO SEIS PROCESO DE ABORDAJE INTEGRAL DE LOS OPERADORES DE JUSTICIA PARA EL GRUPO DE ATENCIÓN ESPECIAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

¿Qué es el Niño y Adolecente? Para entrar a determinar las diferentes acepciones que se han hecho acerca de los estados de las etapas de Hombre, debemos decir que cada del área del derecho tiene una acepción distinta, pero que al final confluyen en la protección de sus derechos como también de los bienes en particular de estos menores. Estas áreas del derecho siempre tiene como punto de partida la edad de la persona, para ser titulares derechos y obligaciones. A la luz del Derecho Constitucional Colombiano, hace una definición integral y proteccionistas sin clasificar la persona por la edad, y muy por el contrario tiene de manera Integral que es niño y Adolecente hasta la mayoría de edad, con el fin de tener un mayor efecto garantista en la protección de sus derechos. Así se explicó en la Sentencia C-092 de 2002, en la que la Corte tuvo oportunidad de examinar el alcance de las expresiones  niño, adolescente y menor, utilizadas por la Constitución en algunas de sus normas. En dicho fallo, se llegó a la conclusión de que en Colombia, los adolescentes gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños y  que,  en ese sentido, todo menor de 18 años tiene derecho a la protección especial establecida en la Carta. Se dijo al respecto: “El artículo 44 de la Constitución establece los derechos fundamentales de los “niños”, entre los cuales se destacan el derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al cuidado, a la educación, a la cultura y a la recreación y todos los demás derechos consagrados en la Carta, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia. Así mismo, dispone que deben ser protegidos contra toda forma de abandono, violencia, explotación

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laboral, y consagra la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, afirmando, en el aparte final, que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.   La Constitución utiliza el término adolescentes para referirse a aquellos jóvenes que no han alcanzado aún la mayoría de edad, pero que tienen capacidad y madurez para participar en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud, sin definir cuándo comienza y a qué edad termina la adolescencia. Lo que se buscó con tal consagración fue pues garantizar la protección y la formación física, psicológica, intelectual y social, así como la participación activa de los jóvenes en la vida cultural, deportiva, política, laboral y económica del país, promoviendo su intervención en las decisiones de los organismos que tienen a su cargo políticas respecto de ese grupo de la población. Así, la distinción entre niño y adolescente, no se hizo para efectos de la prevalencia de sus derechos, sino de la participación. La intención del constituyente no fue excluir a los adolescentes de la protección especial otorgada a la niñez, sino hacerla más participativa respecto de las decisiones que le conciernen.   La Constitución también hace referencia a los menores, al consagrar en el artículo 42 el deber de los padres de sostener y educar a sus hijos mientras sean menores o impedidos; utiliza también el término en el artículo 50, al establecer el derecho que tienen los menores de un año a que se les brinde atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, cuando no estén cubiertos por algún tipo de protección o seguridad social; así mismo, cuando de-

termina una protección especial para el menor trabajador, en el artículo 53[33] y cuando consagra la facultad de los padres de escoger la educación de sus hijos menores en el artículo 68 superior.    En este orden de ideas, dado que se trata de un saber jurídico que admite conceptos diversos y teniendo en cuenta la falta de claridad respecto de las edades límites para diferenciar cada una de las expresiones (niño, adolescente, menor, etc.), la Corte, con un gran sentido garantista y proteccionista ha considerado que es niño, todo ser humano menor de 18 años…” En esos términos, siguiendo el criterio acogido por el derecho internacional y la doctrina constitucional, son considerados menores todas aquellas personas que no hayan alcanzado la mayoría de edad. Así lo precisa la Ley 1098 de 2006, por la cual se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, al disponer que los sujetos cobijados por dicha normatividad y titulares de los derechos en ella contenidos, son todas las personas menores de 18 años, sin perjuicio de la clasificación prevista en la legislación civil en la que se precisa que se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre los 12 y 18 años de edad (art. 3°). Dicho mandato aparece contenido en el artículo 3°, el cual consagra expresamente: “Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil[40] , se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad”.”1 Por lo anterior se concluye que tanto la Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia como la Ley 1306 de 2009 - Modificatoria del Código Civil, unifican la definición de niño en la edad de 0 a los 12 años y adolescente entre los 12 y los 18 años. Para las reglas de Brasilia, sobre protección de las personas vulnerables, se entiende, como criterio de protección la edad: 2.- Edad, (5) Se considera niño, niña y adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable., Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo. El Diccionario de la Lengua Española (Real Academia de la Lengua) define los conceptos de niñez, pubertad y adolescencia así: Niñez es el “período de la vida humana, que se extiende desde el nacimiento a la pubertad”. Pubertad es “la primera fase de la adolescencia en la cual se producen las modificaciones propias del paso de la infancia a la edad adulta”. (Subrayado fuera del texto) Adolescencia es la “edad que sucede a la niñez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del organismo.” Por su parte, el legislador colombiano consagra las siguientes definiciones en el artículo 34 del Código Civil: el infante o niño es aquél que no ha cumplido siete años de edad, impúber el varón mayor de siete y menor de 14 años y la mujer entre los siete 1 Honorable Corte Constitucional, Sentencia C – 468/09 MP. Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

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y los doce, y es menor adulto el varón de catorce a dieciocho y la mujer entre doce y dieciocho años de edad. Así mismo, de acuerdo con el artículo 28 del Código del Menor, “se entiende por menor quien no haya cumplido los 18 años.”

que pretendía, en lugar de proteger el derecho de los niños (y ésta es una diferencia fundamental que se establecerá a partir de la Convención de los Derechos del Niño de 1989), proteger, simplemente, a los niños.”

¿Por qué son excluidos los Niños y Adolescentes?

Ahora bien la exclusión de los infantes y adolescentes depende de los conflictos sociales para la época que se estudie, es por ellos que el Fondo de las Naciones Unidas para la infancia UNICEF, en la publicación del “Estado Mundial de la Infancia – Excluidos e Invisibles”, determino que el Conflicto armado Interno, la gestión deficiente de los asuntos públicos, el conflicto armado y la pobreza extrema.4

A través de la historia, como lo afirma Philippe Ariés, quien realizo un “estudio al respecto observado las Pinturas de los diferentes siglos y concluyo que infantes fueron tratados como adultos, donde la única diferencia era su estatura, tenían una vestimenta similar y realizaban labores como cualquier persona adulta.”2 Solo hasta el siglo XVII se empieza a construir un concepto de Infancia, sostiene el autor que en un cuadro de Velásquez se puede observar el cambio. “En él, los niños van vestidos con ropa diferente a la de sus padres y se encuentran realizando actividades distintas. Ya no realizan labores de adultos; a partir de dicho siglo comienzan a aparecer en los cuadros escenas de fiestas y juegos infantiles. (…), es aproximadamente en este periodo cuando se establece un nuevo pacto entre adultos y niños. El adulto reconoce al niño como un ente distinto. La niñez surge como una nueva categoría social, diferenciada de los mayores.”3 Ya en siglo 19, “cuando el derecho comenzó a ocuparse de forma diferenciada de niños y adultos (sobre todo en materia penal). Antes de esa fecha, las instituciones de reclusión eran las mismas para niños y adultos. En Estados Unidos se activó un importante movimiento a favor de dicha separación. Esta separación institucional se fue traduciendo en una separación normativa. Pronto surgió el derecho de menores como un derecho autónomo, que tuvo un desarrollo propio a todo lo largo del siglo XX. En América Latina se crearon instituciones especiales. En cada país surgió una legislación para menores y se crearon tribunales especiales. Como es obvio, las normas y las instituciones que se desarrollaron durante esos años no fueron más que el reflejo fiel de la mirada que los adultos tenían sobre los niños. Esa mirada paternal (ista), protectora, que buscaba el cuidado y la protección de niños y niñas, se tradujo en técnica jurídica. Lejos del principio de seguridad jurídica (que lo que persigue es que las consecuencias jurídicas que puedan desprenderse de una conducta determinada, sean conocidas), el derecho de menores permitía niveles muy altos de arbitrariedad. Con base en la concepción cultural del niño como sujeto incapaz, se impuso un modelo tutelar 2 Según Ariés, Philippe, El niño y la vida familiar en el antiguo régimen, Madrid, Taurus, 1987. 3 Ibídem 3

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Ahora bien, se ha logrado identificar que son vulnerables porque en determinada medida son sujetos de derechos pero por su incapacidad legal, física y mental para propender de la protección son objetos pasivo del comercio de trata de blancas, prostitución, maltrato infantil, explotación sexual, explotación laboral, la mendicidad, desplazamiento de su entorno acostumbrado, trabajos forzados entre otros.

¿Por qué los Niños, Niñas y Adolescentes son consideradas un Grupo de Atención Especial? Porque se encuentran en una situación de desventaja para poder hacer efectivos sus derechos y libertades., La conceptualización de los niños, niñas y adolescentes como personas, empieza por el respeto a su integridad física y psíquica; continúa con su adaptación como sujetos en la comunicación, al escucharlos y tener en cuenta su opinión y tiene su culminación con el reconocimiento y efectividad de todos sus derechos, de tal forma que le permitan su desarrollo autónomo y el goce de sus derechos, conforme a las potencialidades que el nivel de desarrollo social les permita.   Antes de la modernidad, no existía un concepto de infancia y adolescencia y en consecuencia, los niños no eran considerados sujetos de derechos simplemente no contaban. Por ello el desarrollo de estos conceptos permite lograr su reconocimiento como personas, situación que logra un avance vital en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, donde se reconoce como niño a todo sujeto menor de 18 años y además se le da la categoría de sujeto de derechos privilegiados.   La Constitución de 1991 significó un cambio sustancial en la concepción que tenía el sistema jurídico sobre los niños. De ser sujetos incapaces con derechos restringidos y hondas limitaciones para poder ejercerlos pasaron a ser concebidos como personas libres y autónomas con plenitud de derechos, que de acuerdo a su edad y a su madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir responsabilidades.   De esta manera la Constitución Política, para proteger a los menores, reconoce a sus derechos categoría y valor especial; por una parte se considera que son fundamentales, lo cual afecta tanto el contenido del derecho como los mecanismos aceptados para reclamar su protección y por otra parte se les otorga especial valor al indicar que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (art. 44, CP).   4 UNICEF, Estado mundial de la Infancia 2006 – Excluidos e Invisibles.

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La condición de debilidad o vulnerabilidad en la que los menores se encuentran, la cual van abandonando a medida que crecen, ya no se entiende como razón para restringir sus derechos y su capacidad para ejercerlos. Ahora es la razón por la cual se les considera “sujetos de protección especial” constitucional. Es decir, la condición en la que se encuentra un menor no es razón para limitar sus derechos sino para protegerlo. Pero esta protección tiene una finalidad liberadora del menor y promotora de su dignidad. Por eso, los derechos de los niños deben interpretarse a la luz del respeto y la defensa que demanda la Constitución de su autonomía y de su libertad.   Las medidas de protección especial que se debe a los menores deben tener por finalidad garantizar a los niños y niñas su desarrollo armónico e integral y garantizar el ejercicio pleno de sus derechos. El desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos.   La Constitución de 1991, introduce toda una revalorización de los niños, puesto que no solamente enuncia expresamente en sus artículos 44 y 45 sus derechos fundamentales, sino que consagra la obligación de protección y asistencia en cabeza del estado la sociedad y la familia y, por último, consagra que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás. Por otro lado son sujetos de especial protección “Dada su debilidad e indefensión con ocasión de su corta edad, vulnerabilidad y dependencia, (…); lo que se traduce en  el deber imperativo del Estado de garantizar su bienestar.”5.

¿Por qué se le debe dar un trato diferencial a los Niños, Niñas y Adolescentes? A la luz del estado Social del derecho se debe dar un trato preferencial “a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad o están impedidos para participar en igualdad de condiciones, de conformidad con el artículo 13 de la misma Constitución., Es claro que en el caso de los niños y de las niñas se presentan las dos condiciones, hecho que los hace acreedores a especial protección por parte de su mismo núcleo familiar, de la comunidad y finalmente del Estado representado en las autoridades públicas. De tal manera es ampliamente conocido que los derechos de los menores son fundamentales y prevalentes sobre los derechos de los demás, tal y como lo establece el artículo 44 constitucional. Por esta razón, la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha establecido parámetros de protección especial para los niños.”6

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia de los Niños, Niñas y Adolescentes. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe denominado “ Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas,” elaborado en el año 2006, reconoció que en varios Estados de las Américas, (entre ellos el estado Colombia5 Honorable Corte Constitucional – M. P. Dr. Mauricio González Cuervo SENTENCIA C-240/09 6 Defensoría del Pueblo – Observatorio de Justicia Constitucional- Protección constitucional a la infancia y derechos fundamentales de los niños y las niñas

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no) la implementación de Justicia Juvenil7, genera gran preocupación “en algunos casos los niños, niñas y adolescentes por debajo de la edad mínima para infringir las leyes penales son privados de su libertad, en el marco de procesos de “protección”, dando lugar a un tratamiento punitivo de esas situaciones sin que exista, en muchas ocasiones, un estricto cumplimiento de las garantías del debido proceso. Más aún, la información recabada muestra que en ocasiones niños, niñas y adolescentes que han sido objeto de abuso o niños, niñas y adolescentes indigentes o que han sido privados de sus derechos sociales y económicos son sistemáticamente criminalizados o penalizados por su situación y sometidos al sistema de justicia juvenil sin haber infringido la ley penal. Lo mismo ocurre con niños, niñas y adolescentes considerados “fuera del control paternal”; niños, niñas y adolescentes en “situaciones irregulares”; niños, niñas y adolescentes acusados de infringir leyes por hechos que no constituirían delitos en el caso de ser cometidos por adultos; o en situaciones donde niños, niñas y adolescentes discapacitados mentalmente son criminalizados en vez de recibir el tratamiento médico adecuado.” También expresa esta institución que es preocupante como en el Estado Colombiano “es habitual que los agentes de fuerzas del orden publiquen en medios de comunicación fotos de niños arrestados, contraviniendo no sólo su derecho a la vida privada sino también a la presunción.” Manifiesta la CIDH, que la privación de la libertad del menor infractor es una medida qué debe ser utilizada como última instancia y durar el menor tiempo posible. Empero le preocupa la vulneración del Principio del Proporcionalidad al momento de adoptar sanciones prolongadas que se considera ayudan a la “rehabilitación” de los niños, niñas y adolescentes. Igualmente que los sujetos pasivos de estas preocupaciones permanezcan privados de libertad hasta ser “rehabilitados” o hasta cumplir cierta edad. El mismo sentido expresa la CIDH sobre las Falencias al momento de garantizar los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes que son privados de su libertad. Al expresar que los centros de privación de la libertad son inadecuados, ya que permiten la violencia entre lo Niños, Niñas y adolescentes o por parte de las autoridades de los estados. En muchos casos durante la privación de la libertad de estos sujetos no tienen porque se restringidos los derechos a la vida, a la integridad personal, a la salud, a la alimentación, a la educación y a la recreación. En el entendido que se identificó entre las sanciones disciplinarias prohibidas: el aislamiento en celdas oscuras, la incomunicación, la privación de alimentos, la privación de descanso nocturno, los castigos físicos, las sanciones colectivas y el trabajo a favor del establecimiento. No obstante, la Defensoría del Pueblo de Colombia ha verificado que una de las medidas impuestas a los niños es el aislamiento en los llamados “cuartos de reflexión”. Según la descripción de la Defensoría, estos lugares son pequeños, oscuros, húmedos, no tienen baño, y las niñas y niños tienen que dormir en el piso. Así, a pesar de la denominación “cuartos de reflexión”, resulta evidente para la CIDH que se trata de celdas de aislamiento impuestas como sanción disciplinaria, en contravención de las normas internas e internacionales que prohíben esta sanción en el caso de menores de edad. 7 Entiéndase la Justicia Juvenil para el estado colombiano, como aquello por medio del cual se establece los parámetros para decretar la responsabilidad de los niños, niñas y jóvenes infractores de la ley penal.

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Por otro lado dijo, que la pena Privativa de libertad máxima de 8 años (Colombia) no es compatible con el postulado de brevedad de la privación de la libertad aplicable a las personas menores de edad. Para concluir la CIDH hace un llamado a los Estados miembros “llamado a los Estados Miembros a asumir el cumplimiento de sus obligaciones internacionales de protección y garantía de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes en su relación con la justicia juvenil y formula una serie de recomendaciones específicas que se refieren a las medidas que los Estados deben implementar para adaptar sus sistemas de justicia juvenil a los estándares internacionales sobre la materia” En particular al estado colombiano recomendó que se vele y garantice que los niños permanezcan en contacto con su familia mientras están a disposición del sistema de justicia.

Acceso a la justicia y capacidad procesal de los/as Niños/as y Adolescentes8. Para abordar el tema del acceso a la justicia de los/as niños/as y adolescentes, debe aclararse, en primera instancia, que este acceso debe considerarse desde las diferentes posiciones en que ellos/as pueden encontrarse frente a la administración de justicia, así como desde los diferentes tipos de conflictos que compete a ésta resolver. La misión esencial de la administración de justicia es resolver conflictos entre las diferentes personas que integran la sociedad, los cuales, generalmente, se traducen en conflictos de derechos de distinta naturaleza. Entonces, puede reiterarse que la administración de justicia es el mecanismo institucional por excelencia para la resolución de conflictos. Dentro de estos procesos de resolución de conflictos, los/as niños/as y adolescentes pueden participar como accionantes, ser quienes denuncian o presentan una demanda, o bien como contraparte, demandados o imputados/as. En ambos casos, es obligación del Estado procurar que ellos/as cuenten con los medios adecuados que les permita un debido acceso a la justicia. Tal posición procesal depende, a su vez, de la ubicación de cada quien con relación a la situación conflictiva que se somete a conocimiento de la administración de justicia. Por ejemplo, una persona que ve amenazado alguno de sus derechos, podría requerir al/a Juez/ a que resuelva el cese de la causa de dicha amenaza, por lo que su posición frente a la administración de justicia sería como requirente, accionante o denunciante. Por el contrario, quien es el supuesto responsable, por acción u omisión, de la infracción de los deberes que devienen de la protección de los derechos de otra persona, se encuentre esta conducta tipificada o no como delito, es la persona requerida, imputada o demandada, en la vía correspondiente, dependiendo del tipo de conflicto. 8 Instituto Interamericano de Derechos Humanos - Manual Autoformativo en Acceso a la Justicia y Derechos de la Niñez y Adolescencia en Centroamérica. Pág. 66

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Se refiere en la vía correspondiente por cuanto, según se ha expresado, ésta puede ser diferente de acuerdo con la naturaleza del conflicto, por ejemplo, una víctima de vulneración de sus derechos podría plantear su situación en la vía penal en contra del victimario, en caso de tratarse de una conducta delictiva, y en la vía de protección de requerir alguna acción reivindicatoria de su derechos, pero sólo podrían plantearlo en esta última vía de no ser una acción delictiva. Entendiendo estas diferentes vías y posiciones frente a la administración de justicia, parece importante abordar el tema de la capacidad procesal, particularmente por cuanto esta capacidad usualmente le ha sido negada a los/as niños/as y adolescentes, lo cual se constituye en una gran barrera para asegurar su acceso a la justicia, la cual se encuentra, generalmente, respaldada por el mismo ordenamiento jurídico y por la jurisprudencia. Capacidad procesal de los/as niños/as y adolescentes: El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece el principio de participación de todo/a niño/a y adolescente en los procesos que sean de su interés, el cual debe utilizarse como base jurídica para determinar la capacidad para actuar directa e independientemente en los procesos judiciales. Debe aclararse, a este respecto, que no existe duda sobre la capacidad de estas personas para ser titulares de derechos, pues es algo que está claramente definido en la Convención, el tema a discutir es si el ordenamiento faculta a los/as niños/ as y adolescentes para actuar personalmente o, por el contrario, requieren de una representación para poder hacerlo, de un acompañamiento que les permita

el ejercicio de sus derechos y facultades procesales. Se trata, entonces, de dos temas diferentes pero estrictamente relacionados, sea la capacidad para ser titulares de derechos y la capacidad para ejercerlos directamente, según se refería en el apartado en que se abordó el tema de la autonomía progresiva para el ejercicio de los derechos. “Al referirnos a la capacidad como la aptitud de ser titulares de derechos y obligaciones, ésta está más referida como atributo de la personalidad jurídica; en cambio cuando nos referimos a la capacidad para realizar actos jurídicos válidos sin el ministerio o autorización de otra persona, se refiere a un requisito de validez del acto jurídico” Entonces, corresponde entender que cuando se habla aquí de capacidad procesal, no se hace referencia a la titularidad del derecho de acceso a la justicia por parte de los/as niños/as y adolescentes, lo cual se encuentra claramente establecido y reconocido a nivel constitucional, sino a su capacidad para actuar autónomamente como un requisito de validez del proceso judicial, o bien de un acto procesal concreto. En este mismo sentido, se entiende por capacidad jurídica procesal“…La aptitud de realizar actos procesales válidos por voluntad propia y su incidencia en la prueba testifical. Cuando en el derecho procesal se habla de los actos procesales, la referencia viene dada a aquellos actos que permiten la constitución, el desarrollo y la terminación del proceso. Verdaderamente, resulta imperativo poseer capacidad de obrar, por ende procesal, para la ejecución de un proceso. La capacidad se refleja hacia la aptitud de las personas, bien sea para ser titulares de derechos u obligaciones o para realizar actos jurídicos válidos por voluntad propia” (…) En consecuencia, pue-

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de afirmarse que la capacidad procesal se debe reconocer, por vía de lo penal, a los 12, 13 ó 14 años de edad, pues desde estas edades, los adolescentes se pueden ver enfrentados a un proceso penal, consecuencia del reconocimiento de su capacidad de responsabilidad penal, dentro del cual, por congruencia, deben poder actuar de manera independiente. Como conclusión, debe reiterarse que no es usual que las leyes internas se ocupen de fijar a partir de qué edad se adquiere la capacidad procesal, por lo que, para determinar la misma, se debe recurrir a la edad fijada legalmente para el reconocimiento de otros tipos de capacidades, considerándose que la edad de responsabilidad penal especial es el mejor parámetro para determinar la capacidad procesal. Por ello, puede interpretarse que todo/a adolescente que se encuentre legitimado para participar en un proceso, lo podrá hacer autónomamente siempre que tenga la edad mínima establecida para la responsabilidad penal, pues, por razones de congruencia, no podría entenderse de otra manera.

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del Estado de brindarle apoyo a los/as adolescentes para facilitar su acceso a la justicia, pero elimina una barrera interpretativa importante, un paradigma, que limitaba el mismo. Niños/as y adolescentes como testigos/as: Los/as niños/as y adolescentes pueden también relacionarse con la administración de justicia como testigos/as, sea como medios de prueba, por cuanto ellos/as pueden estar en posición de aportar información relevante para la resolución de un caso sometido a conocimiento judicial. Debe decirse, a este respecto, que, de igual manera, en este rol se reflejan algunos de los estigmas creados en contra de la infancia y la adolescencia, pues no siempre se ha aceptado esta posibilidad y cuando sí, se ha partido de la falta de credibilidad de dicho testimonio, por considerarse, entre otras razones, que los/as niños/as y adolescentes no tienen

criterio propio, capacidad para aprehender y transmitir adecuadamente información relacionada con un hecho concreto que les consta. Aparte, se les ha considerado como personas de fácil manipulación, a quienes, por tanto, se les puede implantar una versión de los hechos favorable a alguna de las partes del proceso. Por ello, ante la declaración de un/a niño/a o adolescente como testigo ha existido una preconcepción de falta de credibilidad, por lo que una constante en su interrogatorio, es tratar de demostrar dicha manipulación o la implantación de su declaración por parte de un/a adulto/a. Todo este esquema, que tiene como base la misma visión de los/as niños/as y adolescentes como incapaces, también tiene influencia en el modelo procesal inquisitivo, una de cuyas características es la tasación de la prueba como forma de valorar la misma, el cual ha mantenido durante ya varios siglos su vigencia a nivel legal y cultural, tanto en el juzgamiento de adultos, como de niños/as y adolescentes.

Lo último es que este reconocimiento, según se adelantó, tiene una importante incidencia en cuanto a la protección del derecho al acceso a la justicia de este grupo de personas, pues de acuerdo con la interpretación aquí propuesta, no podría negarse, en estos casos, el acceso a la justicia a un/a adolescente por no actuar con sus padres/madres o un/a representante.

De acuerdo con este modelo procesal, toda prueba o medio probatorio tiene una medida, un valor previamente establecido, por lo que la valoración por parte del juez se convierte, prácticamente, en un ejercicio aritmético. Como se podría intuir, en estos valores previamente establecidos para los diferentes medios probatorios, la declaración o testimonio de una persona menor de edad tenía una medida bastante devaluada, ante los múltiples prejuicios que han pesado en su contra.

Lo cual no contradice, de ninguna manera, la responsabilidad

Un sistema de administración de justicia que tiene como fundamento estas preconcepciones, termina constituyéndose

en una forma de agresión sistemática e institucionalizada en contra de esos colaboradores/as de la administración de justicia que son los/as testigos/as, quienes pasan a ser víctimas del mismo sistema. Por el contrario, la consideración de los/ as niños/as y adolescentes como personas capaces de transmitir información relevante para la administración de justicia, como testigos/as tan calificados como cualquier persona adulta, recibidos sin prejuicios respecto de su credibilidad, asegura un trato respetuoso, digno, a estas personas. Esto no quiere decir que, ante una situación concreta, no pueda alegarse o resolverse la falta de credibilidad de un/a testigo/a niño/a o adolescente cuando el caso así lo amerite, pero debe hacerse un esfuerzo por evitar que esto se mantenga como un prejuicio, pues ello provoca que, de manera indiscriminada, se ataque a estas personas por su falta de credibilidad y por entender que siempre son objeto de manipulación. La eliminación de este tipo de prejuicios es un mandato de la misma Convención de los Derechos del Niño, pues la consideración de estas personas menores de edad como sujetos de derechos y garantías implica que su participación en los procesos judiciales debe ser valorada de igual forma que el de cualquier otra persona, sea de manera razonada y según el caso concreto. Esta visión respetuosa de los/as niños/as y adolescentes testigos/as es consecuencia, además, de una transformación en el sistema de valoración de la prueba, pues debe asumirse que, de previo, la declaración de ellos/as tiene tanto peso como cualquier otra, por lo que no es correcto establecer una tasación de la misma. Por el contrario, dicho testimonio debe

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analizarse de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, bajo las reglas de la sana crítica racional, sea, brindando las razones lógicas y congruentes, despojadas de prejuicios, para determinar la valoración correspondiente.

¿Cuáles son los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes? El artículo 44 de la Constitución Política establece la prevalencia de los derechos del niño sobre los derechos de los demás. La Corte ha considerado que se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, que establece una garantía mayor para los menores y una responsabilidad especial del Estado en el cuidado y protección de sus derechos. Sentencia No. T-283/94 • •

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A la vida con calidad y un ambiente sano; A la integridad personal a la protección contra toda forma de maltrato o abuso cometidos por cualquier persona; A la rehabilitación y a la socialización: garantizarle los derechos a los niños, niñas y adolescentes que hayan cometido un delito; A la protección contra el abandono físico, afectivo, la explotación económica, sexual, la pornografía, el secuestro, la trata de personas, la guerra, los conflictos armados internos, el reclutamiento y la utilización por parte de los grupos armados al margen de la ley, la tortura, la situación de vida en calle, el desplazamiento forzoso, las peores formas de trabajo infantil y las minas antipersonas; A la libertad y seguridad personal: no podrán ser detenidos ni privados de su libertad los niños, niñas, y adolescentes, salvo por las causas que contempla el Sistema de Responsabilidad para Adolescentes;

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A tener una familia y a no ser separado de ella; A la custodia y cuidado personal: es obligación de los padres y adultos responsables de los niños; A los alimentos, todo lo que requiere el niño, niña o adolescente para su desarrollo integral: alimentos, vestido, habitación, educación, recreación y salud; A la identidad: deben ser inscritos en el registro civil de nacimiento; Al debido proceso: seguir las etapas que establece la ley para los niños, niñas y adolescentes víctimas o partícipes de un delito; A la salud: ninguna entidad prestadora de servicios de salud puede negarse a atender a un niño o niña; A la educación; Al desarrollo integral en la primera infancia: los niños de 0 a 6 años deben ser atendidos en servicios de nutrición, ser protegidos contra peligros físicos, y tener el esquema completo de vacunación; A la recreación, participación en la vida cultural y en las artes; A la protección laboral de los adolescentes autorizados para trabajar: la edad mínima para trabajar es de 15 años con autorización de un Inspector de trabajo.

Derecho a la sexualidad: derecho que debe ser ejercido de acuerdo al grado de desarrollo en el que se encuentren. El estado, la sociedad y la familia deben proporcionar la educación necesaria para que su ejercicio sea responsable. “Los expertos reconocen cómo desde el nacimiento hasta la vida adulta, se suceden etapas en el desarrollo de la personalidad, a través de las cuales la conducta responde a determinantes de orden sexual, sensorial y emocional definidas, cuya adecuada vivencia resulta indispensable para la construcción de

una psique sana. Sentencia T-440 del 2 de julio de 1992”.

Principios de los Derechos de Los Niños: Interés Superior y Primacía de Derechos: La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño recoge el interés superior como un principio fundamental, en su artículo 3 numeral 1, en los siguientes términos: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. El interés superior del menor debe ser entendido como la máxima satisfacción posible de los derechos de los niños, antes que los derechos de los demás. Es decir que tienen un carácter prevalente, es decir que no solamente son sujetos de derechos en condiciones de igualdad frente a la población adulta, sino que el reconocimiento y goce de esos derechos tiene la condición de ser de rango superior al de aquellos. Protección Integral: reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos. Corresponsabilidad: la Familia, la Sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección. Perspectiva de Género: se habla del concepto de niño, niña y adolescente. Así mismo se tiene en cuenta diferencias de edad, etnias, sociales, culturales y psicológicas. Prevalencia: de los derechos de los niños y las niñas sobre los derechos de los

demás en este marco de la Protección Integral. Este principio de prevalencia, ya examinado por la Corte Constitucional (sentencia C-041 de 1994) se debe reflejar en: Gasto público social: Las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP Art.350). En lo Educativo: Para llegar al derecho a la igualdad y formar sus capacidades y en lo social: todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los infractores (CP Art. 44). Ponderación de derechos: los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (CP Art. 44). Igualación: como el niño no sabe ni puede pedir, la Constitución autoriza a todos a que pidan por él, como el niño no puede hacer que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los demás, la Constitución define directamente su prevalencia. Criterio Pedagógico: los niños, niñas y adolescentes son personalidades en formación y de ahí la importancia que asume el criterio pedagógico en las relaciones de los niños con sus padres, con los demás miembros de su familia, con sus vecinos, profesores, con los funcionarios públicos, etc. Es decir, en las relaciones con cada una de las personas que integran los sujetos corresponsables: familia, sociedad y Estado. Ese criterio pedagógico que debe estar presente en todas las relaciones de los adultos con los niños, niñas y adolescentes debe empezar por el reconocimiento que le deben hacer los adultos. Los niños, niñas y adolescentes como

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personas, tienen derecho al respeto a su dignidad, a su autonomía, al libre desarrollo de la personalidad, a ser escuchados y a que se tenga en cuenta su opinión. Exclusión penal: Los menores de 14 años no serán juzgados, declarados responsables penalmente ni privados de la libertad por delito.

Medidas para restablecer los Derechos de los Niños La Constitución de 1991, introduce toda una revalorización de los niños, puesto que no solamente enuncia expresamente en sus artículos 44 y 45 sus derechos fundamentales, sino que consagra la obligación de protección y asistencia en cabeza del estado, la sociedad y la familia y, por último, consagra que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás. Igualmente, consagra el principio de corresponsabilidad consagrado en la Constitución Política y desarrollado en la Ley de Infancia y Adolescencia, que dispone que el Estado, la sociedad y la familia, deben atender a la protección de los niños, niñas y adolescentes y denunciar cualquier conducta que vulnere los derechos para una intervención efectiva de la problemática. Las medidas de protección especial impuestas a los menores, deben tener por

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finalidad garantizar a los niños y niñas su desarrollo armónico e integral y garantizar el ejercicio pleno de sus derechos. El desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos. Estas medidas son: • Amonestación a los padres de familia o responsables con asistencia obligatoria a curso pedagógico a cargo del Ministerio Público. • Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la situación que amenace o vulnere sus derechos y ubicación en un programa de atención especializado para restablecer los derechos vulnerados. • Ubicación en medio familiar o institucional. • Adopción. • Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.

CAPITULO SIETE PROCESO DE ABORDAJE INTEGRAL DE LOS OPERADORES DE JUSTICIA PARA EL GRUPO DE ATENCIÓN ESPECIAL L.G.B.T.I

¿Qué es la orientación sexual y la identidad de género? Para tener claro el concepto de Identidad Sexual o Identidad de Genero, primero se debe precisar la noción de ““sexo” y de “genero”. Entiéndase por sexo, las diferencias biológicas entre hombres y mujeres. El “género” también incluye el aspecto social de la diferencia entre los géneros en adición al elemento biológico. La noción de “identidad de género” ofrece la oportunidad de entender que el sexo asignado al nacer puede no concordar con la identidad de género innata que los niños desarrollan cuando crecen. Hace referencia a la experiencia de género interna e individual de cada persona, sentida a un nivel profundo, que puede o no corresponderse con el sexo asignado al nacer, e incluye el sentido personal del cuerpo y de otras expresiones de género como la forma de vestir, el habla y los gestos. La orientación sexual debería ser entendida como la capacidad de cada persona para una atracción emocional, afectiva y sexual hacia y para las relaciones íntimas y sexuales con individuos de diferente o igual género, o de más de un género (heterosexualidad, homosexualidad y bisexualidad).”1 Ahora bien, según la doctora Josefina Alventosa del Rio en su Libro “Discriminación por orientación Sexual e identidad de Genero en el Derecho español,” definió la orientación sexual, como “la atracción duradera hacia otra persona en el plano de lo emotivo, romántico, sexual o afectivo. El término hace, por tanto, referencia a los sentimientos de una persona y al objeto hacia el que están enfocados sus deseos”2. “El problema que surge es que hay personas en las cuales el género no concuerda con el sexo biológico.”3 Por otro lado, los siguientes son algunos de los casos más comunes de orientación sexual: Homosexual: Término usado clínicamente para clasificar a los individuos que sienten atracción física y emocional por personas de su mismo sexo.4 Lesbiana: En este contexto, lesbiana se refiere a las mujeres con orientación sexual homosexual, es decir, que sienten atracción física y emocional exclusiva hacia otras mujeres. Evite identificar a las lesbianas como “homosexuales” Gay: Se refiere específicamente a hombres con una orientación sexual exclusivamente homosexual, que se sienten atraídos emocional y físicamente hacia otros hombres. Evite identificar a los hombres gay como “homosexuales” Bisexual: Este término se emplea para referirse a las personas que sienten atracción física y emocional tanto por hombres como por mujeres. No significa que los 1 Derechos Humanos e Identidad de Genero - Informe Tematico de de Thomas Hammarberg Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa - Transrespeto versus transfobia en el mundo – Volumen I Berlin, Rusia Enero de 2010. Pag 5 2 Discriminación por orientación Sexual e identidad de Genero en el Derecho español - Josefina Alventosa del Rio - Pag 29 3 Ibídem 3 4 Palabra inapropiada y hasta ofensiva para muchos. Son preferibles los términos “lesbiana” y “gay”

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bisexuales mantienen relaciones sexuales con ambos sexos, ni que son promiscuos. De hecho, no es necesario que tengan ningún tipo de relación sexual para identificarse como bisexuales. No significa que mantienen dos relaciones al mismo tiempo. Tampoco significa que la persona está a favor de la bigamia Mientras que la bisexualidad tradicional es definida como “atracción hacia hombres y mujeres”, comúnmente abarca también la pansexualidad, “una atracción donde el sexo de la pareja es de poca o ninguna importancia” (hacia hombres, mujeres, y cualquier otra identidad sexual). La bisexualidad cubre cualquier orientación sexual entre homosexualidad y heterosexualidad. Travestí o Transformista: Persona que se viste con ropa del sexo opuesto, pero que no necesariamente se identifica con ese género, generalmente es una persona que es artista y se transforma a un género diferente al biológico para su presentación artística. Usualmente el término travestí se usa erróneamente en América Latina al querer identificar a la comunidad transgénero. Genderqueer e Intergénero son términos generales para aquellas identidades de género que no son ni hombre ni mujer. Las personas que se identifican como genderqueer, pueden verse a sí mismos como masculina y femenina, como ni masculino ni femenino o completamente aparte de estos géneros. Algunas personas tienen características del sexo opuesto, otras las tienen de ambos. Algunos genderqueer ven su identidad como una de muchos posibles géneros más allá de masculino y femenino, mientras otros ven el término como la posibilidad de englobar ambos géneros en uno, un tercer género o ser una persona sin género. Transición: El periodo durante el cual

una persona transgénero empieza a vivir como el género con que se identifica. La transición puede incluir cambiarse de nombre, tomar hormonas, someterse a la cirugía en el pecho, los genitales o cirugía plástica, cambiar los documentos legales (licencia de conducir, número de seguridad social, certificado de nacimiento) para reflejar su sexo de manera acorde con su sentir. Intersexual: Este término, representado por la letra I en las siglas LGBTI, no siempre se incluye, así como no todas las comunidades intersexuales aceptan a las personas LGBT no-intersexuales. Se refiere a caracteres sexuales ambiguos o incoherentes (incluyendo niveles hormonales) y a las personas que los tienen. Se usa en lugar del arcaico término hermafrodita, que en general no es correcto cuando se refiere a vertebrados (entre éstos los humanos). En muchos casos, el límite entre intersexualidad y transexualidad es difícil de definir, y algunas personas caben en las dos categorías.

¿Por qué son excluidas las personas con orientación sexual e identidad de género diferentes? A través de la historia muchos han sido los casos en los cuales se han documentado las diferentes tendencias de orientación sexual e identidad de género. La más común de las tendencias de orientación sexual y la mejor documentada es el Homosexualismo, que desde la época de los egipcios, los griegos y los romanos hacían presencia en la sociedad, empero eran conductas permitidas y no eran castigadas. En el mismo sentido han sufrido una evolución significativa en cuanto a la aceptación y desaprobación de estas conductas en la sociedad. Para mayor ilustración tomaremos el caso del homosexualismo como manera

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de ejemplo, sin advertir que las demás tendencias tuvieron sus propios devenires y aceptación o no en la sociedad. Igual tratamiento era dado al Homosexualismo entre mujeres o Lesbianismo en el Código de Hammurabi, bajo la figura del “denominada salzikrum, que caracteriza a una mujer-hombre que podía tener una o varias esposas y derechos exclusivos de herencia; este término parece que significa hijavarón. Por otra parte, en las zonas montañosas de Cabiria existía una sociedad aborigen compuesta únicamente por mujeres a las que se llamaba sbraie. En China también se describen relaciones entre mujeres que interaccionaban entre sí como marido y mujer, situación a la que se hacía referencia con el término dui shi. En América Latina se tiene constancia de la existencia de mujeres lesbianas en comunidades aborígenes a finales del siglo XVI; por ejemplo, las mujeres conocidas como cacoaimbeguira pertenecientes a la tribu de los Tupinamba, que ejercían oficios de hombre, iban a la guerra y se relacionaban con otras mujeres que adoptaban el rol de esposa.”5 Con la decadencia del imperio romano y la implementación de la nueva ideología religiosa cristiana, se instauro una nueva política social que se apartó de los principios romanos y no acepto el Homosexualismo tanto de hombres como de mujeres, “tal condena se hizo palpable en los Concilios de Elvira, celebrado en el año 306 o 307, que excomulgará a los homosexuales, privándoles de la comunión aún en peligro de muerte (canon 71), y el de Ancyra, celebrado en el año 314, donde se les excluyó de recibir los Sacramentos. En la Edad Media, cabe destacar el Concilio de Naplusa, celebrado en el año 1120, donde se establecen un buen número de normas contra las conductas sexuales. Y el Decreto de Graciano (1139-1140), donde nuevamente se condenan estas prácticas. Fue la Summa Theológica, de Santo Tomás de Aquino, en el siglo XIII, la que difundió el rechazo hacia cualquier conducta homosexual, pues consideraba que la procreación dentro del matrimonio justifica cualquier actividad sexual, de modo que toda actividad no dirigida a la procreación o realizada fuera del matrimonio era uno de los pecados más graves, condenando tanto la homosexualidad masculina como femenina. La enorme influencia de dicha obra en la cultura occidental determinó actitudes homofóbicas posteriores, apoyadas por la represión de los gobiernos del momento. A partir del siglo XII, jse va a producir la persecución de la homosexualidad por la Iglesia Católica que culminó en los siglos XIII y XIV con el auge de la Santa Inquisición que condenó a personas homosexuales a la tortura y a la muerte en la hoguera por ser culpables del pecado nefando. Esta persecución se va a mantener durante la época del Renacimiento, siglos XVI y XVII, en la que todavía fue perseguida la homosexualidad, incluso por la Iglesia protestante, aun cuando dicho Renacimiento había vuelto sus ojos a la antigüedad grecorromana y la práctica de la homosexualidad se había extendido, inclusive entre los miembros más prestigiosos de la cultura renacentista, incluso se pondría de moda la homosexualidad femenina en ciertos ambientes cortesanos. En la Edad Moderna, con el advenimiento del movimiento filosófico de la Ilustración y de la Revolución francesa, se va a producir un cambio total en la política y en la 5 Nota Pie de Pagina del libro “Discriminación por orientación Sexual e identidad de Genero en el Derecho español - Josefina Alventosa del Rio”

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sociedad francesa que va a influir en los demás países europeos. Al acabar con el feudalismo medieval y las monarquías absolutas, la Iglesia Católica va a perder la influencia que había tenido sobre la sociedad medieval, produciéndose la separación entre el poder del Estado y el de la Iglesia. Durante esta época se va a producir el fenómeno de la codificación europea, uno de cuyos primeros frutos fueron los Códigos civil (1804) y penal (1810) en Francia, bajo el auspicio del emperador Napoleón, en los cuales no se penaron las relaciones homosexuales consentidas entre adultos. Como es sabido, los Códigos napoleónicos tuvieron una gran influencia en la obra codificadora europea. De esta manera, dichas relaciones se legalizaron en Portugal en 1852, y en Polonia en 1932. Inglaterra abolió la pena de muerte por conductas homosexuales en 1861. No será así en España, país de gran tradición católica, donde hasta 1979 no se despenalizarán las conductas homosexuales, como se verá más adelante.

1889 castigado con penas hasta de 2 años de cárcel). Paralelamente al fenómeno codificador, durante el siglo XIX se produce otro cambio importante en orden a la valoración de la homosexualidad, tanto femenina como masculina. Dentro de la Psicología surge una nueva disciplina, a la que se denomina Sexología, que tiene como finalidad estudiar científicamente los comportamientos sexuales de las personas. Desde este punto de vista, se considera la homosexualidad masculina y femenina como una enfermedad, como un trastorno patológico, de manera que tales conductas pasan de ser penadas socialmente a ser tratadas médicamente, produciéndose lo que se denomina la medicalización de la homosexualidad. Esta consideración motivó la aplicación de terapias y tratamientos científicos para curar esta enfermedad, muchos de los cuales se demostraron ineficaces (…)

No obstante, estas ideas liberales no se consolidaron en todos los países, persistiendo legislaciones punitivas de la homosexualidad; así sucedió en Alemania (parágrafo 175 del Código pena), en los Países Bajos en 1911 (donde se produjo el aumento de la edad de consentimiento para mantener relaciones entre homosexuales a los 21 años), o en Finlandia (donde la homosexualidad es un crimen en el Código penal finlandés de

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En la Alemania nazi, por razón de homosexualidad, se detuvieron a unas 100.000 personas, de las que alrededor de 50.000 fueron condenadas a prisión.6 Se estima que en este período fueron asesinados entre 15.000 y 600.000 homosexuales (según se incluyan o no a los judíos en este recuento), la gran mayoría de ellos en campos de concentración, donde los médicos experimentaban con los mismos para encontrar el «gen de la homosexualidad» con el fin de «curar» a futuros homosexuales alemanes. Además, también los gays eran víctimas de sus propios compañeros de cárcel o campo de concentración dado que existía claramente una corriente social homofóbica. Con la instauración de la democracia (…), y el fortalecimiento del movimiento gay, se ha producido un cambio en la percepción de la homosexualidad, considerándola como una orientación sexual más, y produciéndose la aceptación de la misma en la sociedad. Como consecuencia de ello, los organismos internacionales han ido emitiendo declaraciones y disposiciones a favor del principio de no discriminación por razón de orientación sexual.”7 En Colombia, “Mientras se construían, difundían y arraigaban los prejuicios frente al homoerotismo y el travestismo, en la vida cotidiana, de manera anónima, unas veces silenciosa y otras a gritos, muchos sujetos se enfrentaban a la posibilidad de identificarse, ser autónomos, nombrarse, tomando distancia de las marcas y señalamientos por parte de la institucionalidad. Es decir, había otras páginas de la misma historia, donde se escribían otros relatos. En 1929, en el periódico el Bateo se daba cuenta de esas luchas “cuerpo a cuerpo”, veamos: “Por la ciudad deambulan un escuadrón de Auroras, Josefinas, Primorosas, Angélicas y Rositas galantes y piropeadores, tan entregados a su deporte, que le van diciendo lindo a todo tipo que encuentran, así sean algunos de ellos más feos que una mula riéndose…Maricas en los hoteles, maricas en las cantinas, en los cafés, en la calle, en los caminos, en los tranvías, maricas en todas partes, sin contar las mujeres y pipiolos”. Es decir, la diversidad era visible, es y ha sido parte de nuestra cotidianidad, aunque los discursos hayan buscado siempre marcarla y presionar su ocultamiento. Cinco décadas después, en 1970, Gustavo Jaramillo Jaramillo, una travesti llamada La Chola, dijo en una entrevista: “El defecto que me atribuyen no lo considero un defecto. Es como si les dijera a ustedes que tienen un defecto de ser hombres, o a las mujeres les dijera que lo tienen por ser mujeres. Así nací y así soy, ¿quién puede culparme?”. En 1976, Guillermo Tabares Márquez manifestó en una declaración en la Inspección de Policía, cuando fue a denunciar a un hombre por no pagarle un servicio sexual: “Yo digo que soy homosexual desde que estaba pequeño y a eso me he dedicado, tuve un problema con un amigo por el precio eso fue todo”. Mientras que las instituciones se dedicaban a señalar pecados, desviaciones, delitos, enfermedades, escándalos, había sujetos que hacían frente a ello, nombrándose, diciendo sus propias verdades, asumiéndose como sujetos. No tenían títulos, sus 6 Como prisioneros en el campo de concentración se les obligó a llevar como distintivo un triángulo rosa, o negro para las lesbianas. Tras la liberación, no fueron resarcidos, a diferencia de otros colectivos, pues se estimaba que eran culpables del delito de homosexualidad. (…) 7 Discriminación por orientación Sexual e identidad de Genero en el Derecho español - Josefina Alventosa del Rio – Pag 40 - 49

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discursos no eran respaldados por institución alguna, su fuente era su vida, su experiencia, su cotidianidad; eran sujetos que se nombraban ante la autoridad para abrir fisuras que décadas después darían nuevas verdades, porque corrían simultáneas con otros acontecimientos y procesos. Algunos de esos acontecimientos fueron: el surgimiento, desde finales de la década de 1970, en diferentes países de América Latina, del Movimiento de Liberación Homosexual (MLH), que liderado en Bogotá por Manuel Antonio Velandia y en Medellín por León Zuleta, iniciaron un proceso de visibilización colectiva para ser reconocidos como parte de la sociedad. Desde 1978 se publicó la revista Ventana gay, se llevó a cabo en 1982 la primera marcha gay en Bogotá y León Zuleta comenzó a publicar su revista El otro. Estas iniciativas, individuales y colectivas, se daban en el marco de los acontecimientos contraculturales de los años sesenta y setenta, con amplio protagonismo de las juventudes y de las mujeres, sectores desde lo cuales se cuestionaba el estatus quo de la cultura y se problematizaba la dicotomía hombre-mujer. Igualmente, estuvieron en consonancia con los acontecimientos del 28 de junio de 1969, en Stonewall In, bar neoyorquino donde los hombres homosexuales y travestis, esa noche se enfrentaron a la policía ante las agresiones de que eran objeto continuamente, momento a partir del cual comenzaron a nombrarse como gay y a anunciar lo inesperado: había que sentir orgullo de aquello por lo cual siempre se les había dicho que debían avergonzarse, es decir, por sus formas de sentir, amar y desear; fue el nacimiento del movimiento del orgullo gay. De esta manera, los sujetos, antes objetos de nominación y control por parte de la institucionalidad, comenzaron a nombrarse y demandar el reconocimiento como sujetos de derechos. Fue su proceso de subjetivación colectiva que dio origen a la población LGBT. Este proceso histórico vino a vincularse en Colombia con un acontecimiento trascendental para los logros futuros de esta población: la expedición de la Constitución Política en 1991. Los derechos fundamentales de las personas LGBT están reconocidos en la Constitución por el hecho de ser ciudadanos y ciudadanas colombianas. Sin embargo, el peso de los prejuicios descritos hace que esa ciudadanía formal sea negada o vulnerada, por lo que ha sido necesario re-nombrar, volver a nombrar esos derechos. La Corte Constitucional en el ejercicio de sus funciones ha hecho la confirmación de la vigencia de los Derechos Fundamentales en Colombia, también para las personas LGBT.”8 8 La Corte Constitucional y su tarea de re-nombrar los derechos humanos de la diversidad sexual y de género Walter Alonso Bustamante Tejada

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¿Por qué son considerados un grupo de atención especial? Según la Honorable Corte Constitucional las persones con orientación sexual diferentes son grupos vulnerables porque “han estado sujetos a formas muy intensas de marginación y de exclusión social y política, no sólo en nuestro país sino también en muchas otras sociedades. Así, no sólo los comportamientos homosexuales han sido y siguen siendo penalizados por diversos ordenamientos jurídicos sino que, además, en la vida cotidiana, las personas con esta preferencia erótica han sido excluidas de múltiples beneficios sociales y han debido soportar muy fuertes formas de estigmatización social, las cuales incluso han llegado, en los casos más extremos, a legitimar campañas de exterminio contra estas poblaciones.”9 Y en sentido similar en la sentencia 717 de 2011 reiteró esta postura al afirmar “En suma, queda claro que la situación de discriminación que ha sufrido la comunidad homosexual, ha sido un tema que se ha ido superando paulatinamente. Así mismo, de acuerdo con los fundamentos generales expuestos previamente, también ha sido objeto de estudio en el contexto internacional, en virtud de lo cual, se ha reiterado la importancia de la prohibición de discriminación en razón de la orientación sexual, por ser vulneratoria de los derechos a la igualdad y a la dignidad humana. Las personas pertenecientes al colectivo de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transgeneristas e Intersexuales (L.G.B.T.I) “tienen interés jurídicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su conducta no lesionen una conducta diferente, a la de los heterosexuales, no por ello jurídicamente carecen de legitimidad..., en aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay título jurídico que permita discriminar a los L.G.B.T.I” Según lo afirma la sentencia T-539/94 de la Corte Constitucional, que tuvo como ponente al Magistrado Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Por lo tanto, con base en las especiales circunstancias en las que se ha visto la comunidad homosexual para lograr una efectiva protección de sus derechos a la libertad de opción sexual y, a la dignidad humana, el accionante es una persona que merece una especial protección constitucional.” (Subrayado y cursiva fuera del texto).

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Orientación Sexual e Identidad de Género.10 En el año 2008, la Asamblea General de la OEA adoptó, por primera vez en su historia y en el marco del 38º periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General, una resolución dedicada a los derechos humanos y su vinculación con la orientación sexual e identidad de género, a saber, la [AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08)] “Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género”. Entre otros puntos, mediante esta resolución los Estados miembros manifestaban su preocupación por los actos de violencia y violaciones de derechos humanos relacionadas, cometidos contra individuos a causa de su orientación e identidad de género. 9 Honorable Corte Constitucional Sentencia C-481 de 1998 10 Tomado de http://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual.htm - departamento del derecho Internacional, Organización de Estados Americanos.

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De esta forma, la OEA se anticipó a una iniciativa similar en el marco de la ONU, en la cual un grupo de países suscribió, en el marco de la Asamblea General del año 2008, una declaración sobre la materia, aunque cabe aclarar que la misma no fue adoptada por la Asamblea General como órgano. Entre otros puntos, esta declaración recibía con beneplácito la adopción de la resolución [AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08)] sobre “Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género” por parte de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos. Desde la adopción de la primera resolución dedicada al tema por parte del órgano supremo de la Organización, otras resoluciones sobre la misma materia han sido adoptadas de manera consecutiva en cada periodo ordinario de la Asamblea General. Así, tenemos las resoluciones [AG/RES. 2504 (XXXIX-O/09)]; [AG/RES. 2600 (XL-O/10)]; y finalmente, la resolución AG/RES. 2653 (XLI-O/11) “Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género”, adoptada en el último periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General, llevado a cabo en San Salvador, El Salvador. Entre sus puntos resolutivos, destacan los siguientes: •

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Condenar la discriminación contra personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, e instar a los Estados dentro de los parámetros de las instituciones jurídicas de su ordenamiento interno, a adoptar las medidas necesarias para prevenir, sancionar y erradicar dicha discriminación. Condenar los actos de violencia y las violaciones de derechos humanos contra personas a causa de su orientación sexual e identidad y de género, e instar a los Estados a pre-

•

•

venirlos, investigarlos y asegurar a las víctimas la debida protección judicial en condiciones de igualdad y que los responsables enfrenten las consecuencias ante la justicia. Instar a los Estados para que aseguren una protección adecuada de las y los defensores de derechos humanos que trabajan en temas relacionados con los actos de violencia, discriminación y violaciones de los derechos humanos contra personas a causa de su orientación sexual e identidad de género. Solicitar a la CIDH y al Comité Jurídico Interamericano sendos estudios sobre las implicaciones jurídicas y los desarrollos conceptuales y terminológicos relativos a orientación sexual, identidad de género y expresión de género, y encomendar a la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos que incluya en su agenda la consideración del resultado de los estudios solicitados, con la participación de las organizaciones de la sociedad civil interesadas, antes del cuadragésimo segundo período ordinario de sesiones de la Asamblea General.

Por otro lado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el día 3 de noviembre de 2011 – Durante el 143º Período de Sesiones, decidió crear una Unidad para los derechos de las lesbianas, los gays y las personas trans, bisexuales e intersexo, a fin de aumentar su capacidad de proteger sus derechos. “La Comisión ha comprobado la grave discriminación de hecho y de derecho que enfrentan las personas LGTBI en los países de la región. Entre otras violaciones, la CIDH ha recibido información sobre asesinatos, violaciones y amenazas de la

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cual son víctimas. Adicionalmente, las personas LGTBI enfrentan importantes barreras de acceso a la salud, el empleo, la justicia y la participación política. La nueva Unidad es parte del enfoque integral adoptado por la CIDH a través de su Plan Estratégico, que promueve el desarrollo armónico de todas sus áreas de trabajo con base en la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos, y la necesidad de proteger los derechos de todas las personas y grupos históricamente sometidas a discriminación”11. la nueva página Web de la Unidad de la CIDH sobre los Derechos de las Lesbianas, los Gays y las Personas Trans, Bisexuales e Intersex: http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/default.asp: , “Las lesbianas, los gays, las personas trans, bisexuales e intersex

han estado históricamente sometidas a discriminación por su orientación sexual, identidad de género y expresión de género, y continúan siendo sujetas a discriminación, violencia, persecución, y otros abusos; en clara vulneración a sus derechos humanos protegidos en los instrumentos internacionales e interamericanos” .

¿Cuáles son los principios y los derechos de la comunidad L.G.T.B.I ? El Principio de Igualdad y no discriminación: es uno de los valores y derechos en los cuales se fundamenta la no discriminación a las minorías en Colombia, ya que todos los ciudadanos de este país gozan de las mismas libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. (Art. 13 de la Constitución Política). De ello se desprende que todas las personas son iguales ante la Ley y las autoridades, y que nadie puede ser objeto de discriminación en razón su orientación sexual. Con base en este principio de Igualdad consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay título jurídico que permita discriminar a un homosexual o a una lesbiana por adoptar dicha orientación sexual. La sentencia T-539/94 de la Corte Constitucional expresa: “los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica tratamiento desigual”. Una de las dimensiones del principio de igualdad es el concerniente a la cláusula de no discriminación y la propia Constitución, en el artículo 13, así lo reconoce. El principio de igualdad y no discriminación es así denominado tanto en el derecho internacional de los derechos humanos como en la jurisprudencia nacional e internacional. Principio de titularidad de derechos: las personas de los sectores L.G.T.B.I son titulares, es decir, reconocidas como sujetas plenas de todos los derechos por cuanto los 11 El ojo digital, Periodismo ciudadano. http://www.elojodigital.com/contenido/10225-comision-interamericana-dederechos-humanos-crea-unidad-para-derechos-de-homosexuale.

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derechos humanos son intransferibles (personales), inalienables o propios, imprescriptibles e inenajenables, es decir, que su vigencia no fenece con el tiempo y que no se pueden negociar ni vender a otra persona, estos derechos son de carácter exclusivo para cada persona LGBTI. Principio de Equidad: superar las situaciones de desigualdad, exclusión, discriminación y marginación que vulneran el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades de las personas de los sectores LGBTI por efecto de su identidad de género y orientación sexual, reconociendo las condiciones diferenciales para cada uno de los sectores. Derechos: La comunidad LGBTI tiene los mismos derechos que el resto de las personas. Existen diferentes situaciones que ocasionan que algunos derechos fundamentales resulten vulnerados como consecuencia de la discriminación a que son sometidos los miembros de la comunidad LGBTI. Igualdad y no discriminación: La comunidad LGBTI tiene derecho a ser

tratados igualmente que cualquier persona independientemente de su identidad sexual y genérica. Recibir educación libre de estigmatización y prejuicios relativos a la identidad sexual y genérica. La protección de la salud, independientemente de su identidad sexual y genérica. Reservar la manifestación de la identidad sexual y genérica ante cualquier autoridad. No podrán ser sometido(a)s sin el libre consentimiento de la persona a tratamientos médicos científicos para modificar la identidad sexual. Ser respetados por las normas y tratos del derecho laboral como cualquier ciudadano colombiano a la labor u profesión que cada persona de esta comunidad desarrolle. No podrá ser discriminado o denigrado públicamente y a que no se le prohíba la entrada a un lugar o evento público solo por tu identidad sexual y genérica. Según el ordenamiento constitucional colombiano la discusión sobre si la orientación sexual está determinada biológicamente, o por el contrario, es una opción libre del ser humano, puesto que, ambas tesis conducen a idénticos resultados en cuanto al grado de protección que la Constitución Política

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confiere, por cuanto no sólo prohíbe la discriminación por razón de sexo ( C. P. Art.13) sino que además, garantiza los derechos a la intimidad y, en especial, al libre desarrollo de la personalidad (C. P., Arts. 15 y 16). Basado en este desarrollo puede deducirse que las personas de la comunidad LGBTI gozan de una doble protección constitucional. Si la orientación sexual se encuentra biológicamente determinada, como lo sostienen algunas investigaciones, entonces la marginación de los LGBTI es discriminatoria y violatoria de la igualdad, pues equivale a una segregación por razón del sexo (C. P., Art.13). Por el contrario, si la orientación sexual es asumida libremente por la persona, como lo sostienen otros enfoques, entonces esa escogencia se encuentra protegida como un elemento esencial de su autonomía, su intimidad y, en particular, de su derecho al libre desarrollo de la personalidad (C. P., Art.16). Por cualquiera de las dos vías que se analice, el resultado constitucional es idéntico, por cuanto implica que todo trato diferente fundado en la orientación sexual de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometido a un control constitucional estricto. Derecho a la honra: Es otro principio fundamental que consagra la Constitución (Art. 21). La honra hace referencia al concepto objetivo que se tiene de la comunidad LGBTI por parte de los otros. Trasciende el círculo de lo particular hacia lo grupal y lo social; su radio de acción y conocimiento es proporcional a la ascendencia que la persona tiene en la sociedad. Por ello, este derecho personalísimo es el resultado de la valoración que la sociedad se ha formado de la persona respecto de sus actos y ejecuciones, que por ser acordes con la ley, brindan la certeza de que quien así se comporta deberá contar con el respeto general de los demás.

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Derecho a la intimidad (Art.15): en la vida de las personas LGBTI hay actos públicos y privados, siendo éstos últimos restringidos a la órbita familiar por el hecho de que solo interesan a quienes integran esta célula social y su conocimiento no importa o está vedado a los demás miembros de la sociedad. Derecho al libre desarrollo de la personalidad: tiene como fundamento el principio de la libertad que permite a las personas LGBTI realizar todos sus actos sin más limitantes que las que imponen los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico, el cual todos tenemos el deber de acatar. Ser libre implica la posibilidad de actuar y de sentir de acuerdo a como lo dicta la propia conciencia. A elegir un estilo de vida de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin desconocer con ello los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico existente. Según la Sentencia C-309/97 constituye una violación a este derecho “cualquier vulneración que le impida a una persona alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia”. La Corte Constitucional ha señalado con claridad que, al interpretar este Artículo constitucional, se debe hacer énfasis en la palabra “libre”, más que en la expresión “desarrollo de la personalidad”, pues esta norma no establece que existen determinados modelos de personalidad que son admisibles y otros que se encuentran excluidos por el ordenamiento, sino que esa disposición señala “que corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional”.

garantizar el derecho que tiene toda persona LGBTI a construir para sí una autodefinición con respecto a su cuerpo, su sexo, su género y su orientación sexual. Derecho a la Participación: reconocer y promover el ejercicio de los derechos de las personas y organizaciones de los sectores LGBTI para que cuenten con una mayor cualificación y se les permita

su inclusión en los distintos espacios de decisión. Derechos Patrimoniales: En enero de 2009, la Corte Constitucional emitió la sentencia C-029, mediante la cual garantizó a las personas de la comunidad LGBTI nuevos derechos patrimoniales de sucesión, seguridad social, salud, así como derechos civiles en torno a la propiedad, de nacionalidad y protección en caso de violencia intrafamiliar entre otros.

Derecho a la Identidad: reconocer y

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ANEXOS

ANEXO 1: La Jurisdicción Especial Indígena1 La máxima expresión del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural y a la autonomía de los pueblos indígenas que habitan el territorio colombiano se encuentra en el artículo 246 de la Constitución Nacional el cual expresamente indica: “ARTICULO 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Al analizar el alcance de esta disposición, la Corte Constitucional, en sentencia C-139 de 1996 determinó que su contenido normativo comprende: La facultad de las comunidades para establecer autoridades judiciales propias. La potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios. La sujeción de los elementos anteriores I) y II) a la Constitución y la Ley. La competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso; El ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada.

Las Autoridades de los Pueblos Indígenas ¿Quiénes son las A.I?: “Los miembros de una comunidad indígena que ejercen, dentro de la estructura propia de la respectiva cultura, un poder de organización, gobierno, gestión o control social”2.

Anexo 1. La Jurisdicción Especial Indígena Anexo 2. Cuadro Sentencias Corte Interamericana De Derechos Humanos Constitucional Sobre Derechos De Los Pueblos Indígenas Anexo 3. Cuadro Sentencias Corte Constitucional Colombiana Sobre Jurisdicción Especial Indígena Anexo 4. Cuadro Derechos Constitucionales De Los Pueblos Indígenas Anexo 5. Cuadro Derechos Constitucionales Comunes a los Grupos Étnicos: Derechos que tienen pertenencia étnica Indígena y Afrocolombiana Anexo 6. Decretos y otros elementos Jurídicos de Reglamentación de la Ley 70 De 1993 Anexo 7. Sentencias Corte Constitucional sobre identidad de género. Anexo 8. Directiva administrativa permanente N. 006 del 2010, Policía Nacional Anexo 9. Marcos Normativos; Grupos Vulnerables: Mujeres, Indígenas, afrodescendientes, Discapacitados, Niños, Niñas Y Adolescentes, y LGTBI.

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La autoridad indígena mas conocida en la zona andina colombiana es el Cabildo, entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización socio política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad3. Aunque las denominaciones de los cargos que lo conforman pueden variar de una comunidad a otra, la estructura más común es aquella en la que la autoridad mayor recae en un Gobernador, un Gobernador Suplente, un Secretario, un Tesorero y unos alguaciles. Cada pueblo tiene sus propias maneras de ejercer autoridad y control, sin embargo, se encuentran y coexisten dos sistemas de autoridad: uno tradicional y otro político. En algunas sociedades indígenas las autoridades tradicionales (los sabedores) se encargan de designar a las autoridades políticas y ejercen control sobre ellas; otras no 1 Manual Para La Defensa Y Representación Legal De Comunidades Y Miembros De Comunidades Indígenas, JUSCOM, USAID, Defensoría Del Pueblo, diciembre del 2011 2 Artículo 2 del Decreto 2164 de 1995. 3 Artículo 2 del Decreto 2164 de 1995.

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cuentan con sistemas de autoridad tan definidos, pero son ejercidos a través de mecanismos de carácter familiar, principalmente por el esposo; otras realizan asambleas donde delibera toda la comunidad para decidir sobre sus asuntos4.

manejo de la vida social. Las nuevas formas organizativas indígenas suelen ocasionar entre estos pueblos conflictos de poder. En pueblos de los llanos orientales como los Piaroa, hay un consejo de ancianos.

Las autoridades de los pueblos indígenas cumplen funciones políticas, administrativas, judiciales y espirituales, dependiendo del pueblo a que pertenezcan. Las políticas y las administrativas se refiere a la dirección del destino de la comunidad, a través de la representación de la misma ante las entidades y autoridades nacionales, ya sea para la celebración de contratos o convenios con estas para la ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones asignados por la Nación, o la expedición de certificaciones de pertenencia a la comunidad. La función judicial se traduce en la facultad para solucionar los conflictos que se presenten entre los miembros de su comunidad o pueblo, a través de la aplicación de los mecanismos que cada pueblo tenga establecidos y que varían igualmente de acuerdo a la comunidad de que se trate.

Quienes ejerzan como autoridades tradicionales son en principio las personas llamadas a ejercer la jurisdicción indígena en el interior de sus comunidades.

El jefe espiritual suele ser lo que la antropología designa como Chamán, descrito como una o varias personas especialistas en el mundo sobrenatural, que se vale de psicoactivos, alucinógenos u otros medios para alcanzar un trance, curar los enfermos y en ocasiones, ocasionar la enfermedad. El Chamán amazónico suele ser denominado “hombre jaguar”. Se utiliza también una denominación genérica que suele ser precisa: “dueño de maloka”. Es común que se llame Taita o Payé –Vaupés5 –. Sin embargo, se debe aclarar que si en la comunidad se encuentra establecida la autoridad administrativa del Cabildo por ejemplo, la autoridad espiritual debe actuar a través de ésta, que es la que goza del estatus jurídico para representar los intereses de la comunidad. Otra forma de autoridad son los capitanes, frecuente en los pueblos de la Orinoquía. En el Vaupés persiste esta forma de autoridad al lado de los dueños de la Maloka6. El Capitán representa la comunidad ante las autoridades y se encarga de la promoción de eventos y actividades comunales7. Así mismo, han sido reconocidos otros sistemas de autoridad8: Algunos pueblos no tiene una autoridad supra-doméstica, sino que se ejerce a través de mecanismos más o menos formalizados de carácter familiar. Los Awá son un ejemplo de este caso. Otro es el de los Embera, aunque en los últimos tiempos vienen adoptando el régimen de cabildos. En los pueblos como los de la Sierra Nevada y entre los U´wa, se mantienen dos órdenes subordinados; es así como a la autoridad religiosa de los Mamö o del Werjayá, se somete la autoridad civil de los cabildantes. En la Sierra Nevada en cada pueblo, bajo el poder de los Mamö, está un comisario con sus alguaciles. En los pueblos amazónicos el Dueño de la Maloka – Chamán– y los viejos –sabedores– a través del conocimiento y manejo de la tradición y los rituales, ejercen el control y 4 Los pueblos indígenas de Colombia en el umbral del nuevo milenio. Población, cultura y territorio bases para el fortalecimiento social y económico de los pueblos indígenas. Roque Roldán Ortega. Pág. 199. 5 Ibídem. Pág. 213. 6 La maloka o la casa larga es la morada principal para las indígenas que viven en aldeas adentro del Parque Indígena Nacional del Xingu. Algunas malokas son muy grandes y hasta 100 personas pueden vivir adentro de una sola vivienda. 7 Los pueblos indígenas de Colombia en el umbral del nuevo milenio. Población, cultura y territorio bases para el fortalecimiento social y económico de los pueblos indígenas. Roque Roldán Ortega. Pág. 202. 8 Los pueblos indígenas de Colombia en el umbral del nuevo milenio. Población, cultura y territorio bases para el fortalecimiento social y económico de los pueblos indígenas. Roque Roldán Ortega. Pág. 202.

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Algunas comunidades se han reunido con el propósito de crear una autoridad superior en materia de administración de justicia, que cuente con el reconocimiento de todos los miembros que a ellas pertenecen. Esta autoridad son los Tribunales Indígenas, como el que en la actualidad se encuentra establecido en el Tolima. Establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propia comunidad indígena, con la sola limitación según la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constitución ni las leyes9.

Podrán. El verbo Poder, establecido dentro del artículo 246 C.N, entendido en su definición significa tener expedita la facultad o potencia de hacer algo. Se refiere a la capacidad o facultad de hacer algo, en el caso que nos ocupa, permite a los pueblos indígenas, solicitar los casos que consideren sus autoridades tradicionales pueden adelantar el respectivo proceso judicial. Es claro que el constituyente, no quería dar una función, sino reconocer un derecho: “Así, pues, mientras que en el caso de las autoridades indígenas la Constitución usa el verbo “poder”, lo que implica el conceder una facultad, en los demás se utilizan verbos en la forma imperativa o en el presente simple (“es”, “son”, “cumplirá”). Esto se deriva del hecho de que la jurisdicción como función soberana del Estado, no necesita ser reconocida Constitucionalmente, sino reglamentada Constitucionalmente. En el caso de los pueblos indígenas que no son Estados independientes, la posibilidad de administrar justicia necesita solo una coordinación expresa. El hecho de que este reconocimiento no se haga por la vía de un imperativo, sino del verbo Poder, indica que la Constitución no pretendía atribuir una función sino un derecho a los pueblos indígenas. De haberse querido que las autoridades indígenas estuvieran obligadas a ejercer la función judicial se habrían usados verbos o formas verbales distintas10.” Por lo tanto, los funcionarios judiciales deben abstenerse de enviar los procesos, si no existe una solicitud previa de la autoridad tradicional indígena, encargada de administrar justicia, ya que el solo hecho de que las partes en conflicto sean indígenas, no significa que la comunidad va a asumir el caso. El segundo tipo de argumento a favor de esta interpretación, como se mencionó anteriormente, proviene de los desarrollos que se han hecho en torno a los derechos de los pueblos indígenas en el contexto internacional. 9 Sentencia T-811 de 2004. MP. Jaime Córdoba Triviño. 10 La Jurisdicción especial indígena; Ester Sánchez, Isabel Cristina Jaramillo; Procuraduría General dela Nación, Marzo del 2000.

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El tercer argumento se basa en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Si bien esta corporación no se refirió inicialmente a la jurisdicción indígena como a un derecho, si reiteró que se trata de una potestad, de una atribución que la Constitución hace a las autoridades de los pueblos indígenas. Así, sobre el artículo 246 de la Constitución, en la Sentencia C-139 de 199611, se afirma: “El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas (…)”. Y más adelante señala: “Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas (…)”. Igualmente, en la sentencia T-254 de 1994, se afirma: “La Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales (…)”. La jurisprudencia de la Corte es aún más clara al respecto en la sentencia T-349 de 1996. En esta sentencia, la Corte Constitucional, reconociendo la autonomía de las comunidades en cuanto a su decisión de asumir el conocimiento de un caso o no, dispone lo siguiente en la orden de tutela: “cuarto: CONSULTAR a la comunidad Embera-Chamí reunida en pleno, sobre su disponibilidad para juzgar nuevamente al sindicado, conforme a sus prácticas tradicionales, de las que hace parte la pena imponible (que debe purgarse dentro de la comunidad), o si consideran que han de ser los jueces ordinarios quienes lleven a término el juzgamiento. Sobre estas circunstancias debe informar al Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, en el término de 30 días calendario, contados a partir de la notificación de la presente providencia.” La Corte aquí, en lugar de obligar a la comunidad a realizar nuevamente el procedimiento, ordena que se consulte a la comunidad para sea ella la que decida si avoca el conocimiento del caso nuevamente o no. Y es precisamente esto lo que se desprende de considerar un derecho y no una función de las autoridades indígenas el administrar justicia. (…) Entonces, la importancia de entender el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas como un derecho y no como una obligación, radica en que los pueblos indígenas dentro de la autonomía que se les confiere pueden decidir asumir o no el ejercicio de estas funciones. En este sentido, si la autoridad indígena se niega a conocer de un caso, no está incurriendo en una denegación de justicia, simplemente está ejerciendo su derecho. Pero también, si la autoridad indígena decide asumir el conocimiento del caso, y las reglas vigentes determinan que es competente, debe conferirse igual valor a sus decisiones respecto de las decisiones de los jueces ordinarios.12

Ejercer funciones jurisdiccionales. La Jurisdicción es la potestad reconocida al Estado para administrar justicia. En Colombia, el ejercicio de la jurisdicción está radicado en cabeza de todos los jueces de la República, quienes actuando en representación de la Rama Jurisdiccional del Poder Público y en el ámbito propio de la competencia que les asigna la ley, son por regla general los llamados a administrar justicia dentro del territorio nacional y respecto de todos sus habitantes13.

11 Sentencia C-139 de 1996 M.P Carlos Gaviria Díaz. 12 La Jurisdicción especial indígena; Ester Sánchez, Isabel Cristina Jaramillo; Procuraduría General dela Nación, Marzo del 2000 13 Sentencia T-1070 de 2005. MP. Rodrigo Escobar Gil.

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La Competencia es la capacidad tanto funcional como territorial que el Estado confiere a los funcionarios para que ejerzan la jurisdicción, determinando de esta manera el despacho que debe conocer un asunto judicial. Para la Jurisdicción Especial Indígena es la capacidad para administrar justicia. La Jurisdicción Especial Indígena - JEI, es el derecho de los pueblos indígenas a realizar el control social al interior de sus territorios, es decir, a administrar justicia con sus propias autoridades tradicionales, en el ámbito de sus territorios, para que de manera autónoma e independiente, diriman las controversias que se suscitaren en el interior de sus comunidades14. El fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por sus propias autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos. La finalidad de este fuero es permitir que se realice un juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad.

Elementos del fuero indígena. Elemento Personal: Con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad. Elemento Territorial: Que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena. Esta condición es inherente al debido proceso, pues uno de sus componentes es precisamente el del juez natural. La Constitución Política de Colombia consagra entonces el reconocimiento de un derecho personal al juez natural —como elemento integrante del debido proceso— y otro derecho de carácter comunitario referente al ejercicio de la jurisdicción especial indígena.

Los límites del fuero indígena. Se determinan dependiendo de las circunstancias especiales de cada caso y de que se conjuguen o no los elementos antes mencionados, pues esta distinción es importante, ya que algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial, indistintamente, para determinar la competencia.

Dentro de su ámbito territorial El ámbito territorial es aquel donde los indígenas desarrollan sus actividades, diarias y tradicionales. La zona donde interactúa determinada comunidad. Todo el espacio 14 Cartilla, ejercicio del Derecho Propio, el caso del tribunal Superior indígena del Tolima. CRIT. 2005: www.tolima. gov.co/portalw/etnicos/Cartilla-crit.pdf Pág. 13

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ocupado por una comunidad, pero además el espacio que puede llegar a ocupar en un tiempo determinado, en ejercicio de sus usos y costumbres tradicionales y permanentes15. El Artículo 2° del Decreto 2164 de 1995 define el Territorio indígena así: “Territorios Indígenas. Son las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales.” Se entiende por territorio indígena aquellas áreas poseídas por una parcialidad, comprendiendo en ellas no sólo las habitadas y explotadas sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades económicas y culturales. Para los pueblos indígenas el significado de territorio se basa en su principio de autonomía, no como una situación de dominio sobre un lugar, sino que implica y requiere la posibilidad de la toma de decisiones sobre lo que les pertenece por naturaleza propia16. El Territorio Indígena, son las áreas poseídas en forma regular y permanente por un pueblo indígena y aquellas que, aunque no están poseídas en dicha forma, constituyen su hábitat o el ámbito tradicional de sus actividades sagradas o espirituales, sociales, económicas y culturales, así otros grupos étnicos o poblacionales habiten en dicho territorio. Por mandato Constitucional (artículos 286 y 287) estos territorios están categorizados como Entidades Territoriales, y por ende, las comunidades indígenas dentro de sus territorios cabalmente identificados y reconocidos por el gobierno nacional, se encuentran en la capacidad y están facultados para gobernarse mediante sus propias autoridades y ejercer las competencias que les sean asignados de conformidad con la naturaleza del cargo. La titularidad de ese territorio, de acuerdo con jurisprudencia de la Corporación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos17, deriva de la posesión ancestral por parte de las comunidades y no de un reconocimiento estatal; y que, de conformidad con el fallo citado, el territorio debe considerarse tanto desde el punto de vista físicogeográfico como desde el punto de vista cultural, lo que implica que, excepcionalmente, puede tener un efecto expansivo, lo que ocurriría cuando una conducta punible ocurre por fuera del espacio físico que demarca el territorio colectivo, pero puede ser remitida a él en virtud de sus connotaciones culturales18. La Jurisdicción Indígena actúa cuando el hecho ocurre dentro del ámbito territorial de una comunidad. Esto es el denominado Elemento Territorial, como otro de los factores para la solución de conflictos de competencia entre la jurisdicción especial y la ordi15 Cartilla, ejercicio del Derecho Propio, el caso del tribunal Superior indígena del Tolima. CRIT. 2005: www.tolima. gov.co/portalw/etnicos/Cartilla-crit.pdf 16 El TERRITORIO Y SU SIGNIFICADO PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS. Gustavo Adolfo Agredo Cardona. Manizales, 2006. Pág. 3 17 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-703 de 2008, T-955 de 2003, T-013 de 2009, T-514 de 2009; Corte Interamericana de Derechos Humanos: Comunidad Indígena Yakye Axa. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, y Comunidad Mayagna (Sumo) Awaas Tingni v. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001, entre otros. 18 Sobre el tema, es también relevante la sentencia T-945 de 2007, en el que la Corte aclaró que la jurisdicción especial indígena podría conocer casos en los que se encuentren involucradas instituciones de la comunidad, aunque su sede se encuentre por fuera de los linderos del territorio colectivo.

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naria, al cual se le ha definido las siguiente subregla: La autonomía jurisdiccional se ejerce dentro del ámbito territorial de las comunidades indígenas. Por lo tanto, la ocurrencia de los hechos antijurídicos o socialmente nocivos dentro del territorio de la comunidad indígena, es un requisito necesario para la procedencia del fuero. La Corte Constitucional en Sentencia T-617 de 2010 MP. Luis Ernesto Vargas Silva, ha definido dos criterios de interpretación para la subregla del elemento territorial: El territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura. Se habla entonces del ámbito cultural. Por esa razón, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas. Sin embargo, la Corte estima que estos criterios deben aplicarse con cautela en casos de comunidades indígenas que, por causa de desplazamiento forzado, han tenido que reubicarse o se encuentran en procesos de retorno. Algunas de estas comunidades pueden tener la institucionalidad necesaria para conocer el caso pese a no estar, temporalmente, residiendo en su ámbito territorial.

De conformidad con sus propias normas y procedimientos. El derecho propio de las comunidades indígenas, ha evolucionado no siendo el mismo de hace unos años. En tal sentido, el derecho “propio” que se maneja en estas comunidades obedece a una combinación o simbiosis más o menos equilibrada entre derecho propio, derecho consuetudinario y derecho positivo. Esta simbiosis y sincretismo cultural han dado como resultado un proceso que está más definido en unas comunidades (caso de los Paeces), que en otras como los Pijao, que por su ubicación geográfica y

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por factores determinantes como el orden público, están en un proceso de transición cultural19. Esta situación genera que los usos y costumbres de las comunidades indígenas puedan entrar en conflicto con el ordenamiento nacional, por lo que la Corte Constitucional ha señalado como una de las reglas de interpretación para superarlos la de “los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas20”.

¿Tienen autonomía legislativa los pueblos indígenas? Como se mencionó antes cada comunidad tiene sus propias costumbres, de las que dependen su organización, su modo de vida, sus actividades económicas, políticas y culturales. Los procedimientos empleados ya sea para administrar justicia o para regular sus relaciones sociales tienen origen ancestral, aunque hayan sufrido algunas adaptaciones y modificaciones con el paso del tiempo. El Artículo 246 de la Constitución Política además de reconocer la autonomía judicial de las comunidades indígenas, señala expresamente los límites de su ejercicio: ésta función pública debe ser ejercida dentro de su ambito territorial acorde con las normas y procedimientos que ellos mismos se hayan dado y que estos usos o costumbres no vayan en contravía de la Constitución y de la ley. La anterior idea permite afirmar, que el mismo artículo infiere la autonomía legislativa que se les ha sido concedida a este tipo de organizaciones, respetando mínimos fundamentales anteriormente mencionados. Este último ámbito de la autonomía, concedida a los pueblos indígenas, no se vislumbra en un compilado de textos y/o escritos de manera extensa y superproductiva, debido a que las principales normas y órdenes de conducta que rige el comportamiento de sus integrantes, se ha elaborado de manera histórica por medio de la tradición oral (de manera mayoritaria) donde los usos y las costumbres han sido la principal fuente legislativa de estas agrupaciones21. Así por ejemplo, en las comunidades indígenas del sur del Tolima, no existen códigos, ni reglamentos para el ejercicio jurisdiccional, sin embargo se ha adelantado una campaña de creación de estatutos internos para cada comunidad.

Siempre que no sean contrarios a la constitución y leyes de la república.

cial indígena, la autonomía no puede ser restringida a partir de cualquier disposición legal o constitucional, pues ello dejaría los principios de diversidad y pluralismo jurídico en un plano retórico22. La Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU – 510 de 1998 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, claramente ha establecido cuatro mínimos jurídicos, que no pueden vulnerar las autoridades indígenas, ellos son: El derecho a la vida (C.P., artículo 11). • La prohibición de la tortura (C.P., artículo 12) en relación con el derecho a la integridad. • La prohibición de la esclavitud (C.P., artículo 17) • El principio de legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artículo 29). Entonces a la JEI sólo son imponibles aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la diversidad étnica y cultural, disposiciones que se refieran a lo verdaderamente intolerable desde el punto de vista de los derechos humanos, a partir de un consenso intercultural lo más amplio posible: el derecho a la vida, la prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y el principio de legalidad, especialmente, en materia penal. Aunque la evaluación de una eventual vulneración, especialmente en cuanto a la integridad personal y el debido proceso, debe realizarse a la luz de la cultura específica en que se presenten los hechos23.

¿Cuáles son las reglas de interpretación que ha establecido la corte constitucional para la solución de conflictos en la aplicación del derecho propio de los pueblos indígenas? Las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicación práctica de órdenes jurídicos diversos, como lo son el nacional y el indígena, deben ser superados respetando mínimamente las siguientes reglas de interpretación: • • •

¿Cuáles son los límites de la Jurisdicción Especial Indígena? La atribución constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, reconocida a las autoridades indígenas, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, está supeditada a la condición de que éstos y aquellas no sean contrarios a la Constitución y a la ley. Sin embargo, al determinar el alcance de esta disposición, la Corte ha considerado en sus pronunciamientos que, si bien la disposición citada se refiere a la Constitución y la Ley como límites a la jurisdicción espe19 Cartilla, ejercicio del Derecho Propio, el caso del tribunal Superior indígena del Tolima. CRIT. 2005: www.tolima. gov.co/portalw/etnicos/Cartilla-crit.pdf 20 Sentencia T-254 de 1994. MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 21 La Jurisdicción Indígena en Colombia http://artigoo.com/la-jurisdiccion-indigena-en-colombia.

138

•

A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas.

Se ha establecido que las autoridades jurisdiccionales de los pueblos indígenas, deben desarrollar su función dentro de un marco de amplio respeto por los derechos fundamentales y donde la ley imperativa (es decir aquella ley que no admite ser interpretada a merced de la voluntad de las partes de manera indiscriminada por ser de orden público) solo prima cuando esta pretende velar por un principio mayor al de la diversidad étnica y cultural; como consecuencia de ello la ley dispositiva (a contrario sensu de la 22 Sentencia T-617 de 2010. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. 23 Sentencia SU-510 de 1998. MP.

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ley imperativa, permite que ella sea modificada por la voluntad de las partes) se encuentra en un rango inferior a los usos y costumbres de las comunidades indígenas. Sin embargo es importante aclarar que dicho límite anteriormente esbozado no ha sido obra intelectual exclusiva de la Corte, sino que por el contrario con mucha anterioridad, el Convenio 169 de la OIT dentro del Numeral 2° del Artículo 8° estableció el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

¿Cuáles son los límites a las sanciones impuestas por las autoridades tradicionales? Las autoridades indígenas al sancionar, tienen dentro de sus límites el respeto por el derecho fundamental al debido proceso otorgándole un juicio legal plausible con todas las garantías, juzgados por una autoridad previamente constituida, con los procedimientos de acuerdo a sus usos y costumbres y donde las sanciones no sean desproporcionadas y no trasciendan a la persona del infractor. Como en toda actuación judicial y administrativa las autoridades se encuentran sometidas a respetar este principio fundamental.

¿Cuál es el propósito de establecer límites a las autoridades tradicionales? La Sentencia T-349 de 1996, ha enunciado que los límites impuestos a estas autoridades deben propender por buscar la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de minimización de las restricciones

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a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía. Es decir, que toda limitación impuesta a la autonomía de las autoridades judiciales indígenas debe encontrarse justificada amplia y Constitucionalmente, de tal forma que dicha regla de excepción pretenda proteger un interés mayor al que genera el principio de diversidad étnica y cultural, por ello la Corporación señaló que este núcleo de derechos intangibles incluirá solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura.

¿Cuáles son las condiciones para que sea admisible la restricción a la autonomía de los pueblos indígenas? La Corte Constitucional en la Sentencia T-349 de 1996, considera que son admisibles las restricciones a la autonomía de los pueblos indígenas cuando se cumplan las siguientes condiciones: •

•

Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.

ANEXO 2. Cuadro sentencias corte interamericana de derechos humanos constitucional sobre derechos de los pueblos indigenas24. Entre los casos sobre violaciones de derechos de los pueblos indígenas que se han sometido a decisión de la Corte Interamericana de derechos Humanos tenemos:

Comunidad

Estado

Fecha

Derecho tutelado

Aleobotoe

Surinam

4 /12/1991

Serie C. No. 11

Bamaca Velásquez

Guatemala

25/11/2000

Serie C. No. 70

Plan de Sánchez

Guatemala

29/04/2004

Serie C. No. 105

Mayanga-SumoAwas Tingni

Nicaragua

31/08/2001

Serie C. No. 79

Moiwana

Suriname

15/06/2005

Serie C. No. 124

Yakye Axa

Paraguay

17/06/2005

Serie C. No. 125

Yatama

Nicaragua

23/06/2005

Serie C. No. 127

López Álvarez

Honduras

1/02/ 2006

Serie C. No. 141

Sawhoyamaxa

Paraguay

29/03/2003

Serie C. No. 146

Escué Zapata

Colombia

4/07/2007

Serie C. No. 165

Pueblo Saramaka*

Suriname

28/11/2007

Serie C. No. 172

Tiu Tojín

Guatemala

26/11/2008

Serie C. No. 190

Sobre acceso a la justicia.

24 Nelson Uriel Romero Bossa, La Consulta Previa, Marco Jurídico Y Análisis De Caso En El Pueblo Pijao, Tesina de grado, Máster en protección Internacional de los Derechos Humanos, Universidad Alcalá de henares, 2010.

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ANEXO 3.

SENTENCIA

DESCRIPCIÓN

T-1238/04

Derecho al debido proceso a la defensa técnica y a la igualdad de indígena acusado de dar muerte con arma de fuego y causar heridas a integrantes de su comunidad dentro de proceso penal seguido en su contra por el juzgado al no declarar la nulidad de lo actuado.

T-1070/05

Derecho al debido proceso y de acceso efectivo a la administración de justicia de persona perteneciente a resguardo indígena que fue demandada en proceso de regulación de cuota alimentaria y condenada a suministrar pensión de alimentos pero no fue notificada de la demanda en su contra además asegura que el juez natural para conocer de dicho proceso era la autoridad de la comunidad indígena.

T-1294/05

Derecho a una pena justa y razonable de indígena condenado por el delito de homicidio a cuarenta años de prisión por la comunidad del resguardo indígena de Pioya en la que participaron los cabildos de Pioya y San Antonio la aguada por considerar que la pena impuesta desborda los límites legales.

T-009/07

Derecho al debido proceso la integridad étnica cultural y social la autonomía indígena y el derecho de participación de las comunidades indígenas en las decisiones que los afecten dentro de proceso laboral en que se condeno al cabildo indígena de la laguna de Siberia al pago de unas acreencias laborales de comunero del cabildo que se desempeño como conductor al servicio del cabildo presentándose una usurpación de competencia para la decisión del conflicto de competencia planteado en el proceso.

T-1026/08

Derecho a diversidad étnica y cultural y autonomía jurisdiccional de grupo indígena perteneciente al territorio inga de aponte (Nariño) que, en representación del gobernador del mismo, solicita se permita hacer efectiva la pena impuesta por el consejo de justicia de la comunidad a dos de sus miembros en un establecimiento penitenciario del departamento.

T-617/2010

Autonomía y diversidad cultural de las comunidades indígenas, debido proceso. Interés superior del menor en el orden jurídico Interno y prevalencia de la Jurisdicción Especial indígena.

Cuadro sentencias Corte constitucional colombiana Sobre jurisdicción especial indígena25 SENTENCIA

DESCRIPCIÓN

T-254/94

Autonomía y jurisdicción indígena. Diversidad étnica y cultural. Destierro y confiscación. Com. Indígena del tambo.

C-139/96

Jurisdicción especial indígena. Inexequibilidad de la ley 89 de 1890.

T-349/96

Diversidad cultural. Derecho a la vida. Debido proceso. Principio de legalidad de la pena. Indígena Embera Chami.

T-496/96

Fuero indígena. Diversidad étnica y cultural. El indígena ante el régimen penal.

T-523/97

Debido proceso. Jurisdicción indígena. Sanción corporal dentro de la tradición indígena.

T-344/98

Debido proceso. Derecho a la igualdad. Jurisdicción especial indígena. Juzgamiento especial de indígena por homicidio.

t-510/98

Límite de la jurisdicción especial, entre el derecho colectivo como pueblo y el derecho individual como persona. Libertad de cultos. Derecho a la identidad e integridad cultural. Minorías evangélicas en la comunidad Arhuaca.

T-266/99

Debido proceso. Jurisdicción indígena. Indebida declaración de ausencia. Principio non bis in ídem.

T-934/99

Derecho a la igualdad, debido proceso autonomía e integridad cultural cabildo indígena Chenche Amayarco (Tolima). Fuero indígena.

T-1127/01

Solicitud informe permanente de menor. Proceso de armonización. Tutela contra decisiones de autoridades indígenas. Diversidad cultural. Orden de entrevista personal entre madre e hijo Páez.

C-370/02

Inimputabilidad penal de indígenas por diversidad sociocultural. Medidas de seguridad. Reintegración al medio cultural propio. Ley 599/00 y ley 600/00

T-728/02

Derechos al debido proceso autonomía e integridad cultural. Oportunidad de intervención de la jurisdicción especial indígena por hechos punibles cometidos por sus miembros. Juez natural. Conflicto de competencia. Fuero indígena.

T-552/03

Derechos a la diversidad étnica autonomía y debido proceso de comunidad indígena Caquiona. Vía de hecho. Proceso penal por delitos de homicidio y porte ilegal de armas. Conflicto positivo de competencias entre jurisdicción indígena y ordinaria.

T-811/04

Derecho al debido proceso de comunero sancionado con cinco años de reclusión y dos años de trabajo comunitario por el cabildo indígena por una conducta que no es constitutiva de delito en el código penal colombiano ni considerada como tal en los usos y costumbres

25 Manual para la Defensa y Representación Legal de Comunidades y Miembros de Comunidades Indígenas, JUSCOM, USAID, Defensoría Del Pueblo, diciembre del 2011

142

143

ANEXO 4. 287

Territorio

Principio

Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridad propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales. Concordancias: Ley 60 de 199311745 y 1174611750Ley 715 de 2001 On Off11751

288

Territorio

Nacionalidad

La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la Coordinación de competencias entre la Nación y las Coordinación. Las competencias atribuidas a los distintos niveles Coordinación serán ejercidas conforme a los principios de Coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley. 11789;

329

La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo.

Territorio

330

De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: 1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. On Off 2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. 3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución. 4. Percibir y distribuir sus recursos. 5. Velar por la preservación de los recursos naturales. 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. 7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. 8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y 9. Las que les señalen la Constitución y la ley. PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

Territorio Autonomía

56 T.

Mientras se expide la ley a que se refiere el artículo 32914019, el Gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales. On OffConcordancias: Decreto 108814021 de 1993, Ley 60 de 1993; Art. 25 Y LEY 715 DEL 200114022

Derechos Constitucionales de los Pueblos Indigenas26 DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN ESPECIAL EN LA CONSTITUCIÓN. Artículo

Contenido

96

Artículo modificado por el artículo 15773 del Acto Legislativo No. 1 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Son nacionales colombianos: 1. Por nacimiento: 2. Por adopción: c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley. El Senado de la República estará integrado por cien miembros elegidos en circunscripción nacional. Habrá un número adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas. La Circunscripción Especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas se regirá por el sistema de cuociente electoral. Los representantes de las comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de la República, deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva On Off

Participación

176

La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales. La ley podrá establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior. Mediante esta circunscripción se podrá elegir hasta cinco representantes.

Participación

246

Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

Justicia propia

Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.

Territorio

171

286.

26 Romero Bossa Nelson Uriel: Taller Sobre Derechos De Los Pueblos Indigenas, Dirigido A: Las Comunidades Indígenas De Ortega: La Bandera, Delicias Y Mesones, De Planadas, Gaitánia, De Rioblanco: Las Mercedes Y Barbacoas, De San Antonio: San Antonio De Calarma Y De Rovira: Puente Tuamo Y Autoridades Territoriales De Estos Municipios, 2008, Usaid, Crit.

144

145

ANEXO 5. Derechos constitucionales comunes a los grupos étnicos: Derechos que tienen pertenencia étnica indígena y afrocolombiana

70º

DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS GRUPOS ÉTNICOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA COLOMBIANA.1 Articulo

7º

10º

13o

63º

68º

146

Contenido

Principio

El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.On Off 513

Diversidad étnica y cultural Identidad

El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe. On OffOn Off594

Educación Bilingüe y Oficialidad de lenguas

&$Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan

NO Discriminación por Raza

Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. On Off3821

Régimen jurídico del Resguardo y del las tierras comunales G. E.

Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley establecerá las condiciones para su creación y gestión. La comunidad educativa participará en la dirección de las instituciones de educación. La enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. La Ley garantiza la profesionalización y dignificación de la actividad docente. Los padres de familia tendrán derecho de escoger el tipo de educación para sus hijos menores. En los establecimientos del Estado ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación religiosa. Las integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural. La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado.

72

176

Educación respetuosa de la diversidad

El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación. On Off4276 El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica. Artículo 176.- La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripción internacional. (…) La ley podrá establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas.

Acceso igualdad y dignidad de las de culturas

Patrimonio Cultural

Participación.

El derecho a la autodeterminación: Es el derecho de un pueblo a decidir sus propias formas de gobierno, a perseguir su propio desarrollo económico, social y cultural y a estructurarse libremente, sin injerencias externas y de acuerdo con el principio de igualdad. Significa que nadie puede ser privado indebidamente de sus medios de vida y de las formas como cultural y políticamente las comunidades diferenciadas de la sociedad mayoritaria, organizan y satisfacen su bienestar27. Este derecho se encuentra consagrado tanto en la normatividad nacional como en los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y ha llevado al reconocimiento por parte del Estado de la obligación de proteger la diversidad étnica y cultural del país a través de la protección de los derechos individuales y colectivos de los grupos étnicos. Derecho al territorio: El territorio es un espacio geográfico con el cual está vinculada la cultura, la identidad y la historia de un pueblo. El territorio es la base material para la supervivencia, identidad y reproducción de las formas de vida, culturales y políticas de los pueblos diferenciados; es, también, una necesidad cultural y política, ligada al derecho de autonomía y libre determinación28. El reconocimiento de este derecho fundamental para las comunidades negras se dio a través de la Constitución de 1991 y se desarrolló con la Ley 70 de 1993. Dentro de las características especiales de estos territorios se encuentran: la imprescriptibilidad, inembargabilidad e inalienabilidad de los territorios colectivos; el derecho de consulta previa para la explotación de recursos naturales; protección de dialectos y lenguas de los grupos étnicos; la autonomía de sus formas de gobierno y organización. 27 Los derechos en la lucha contra la discriminación racial. Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho Alternativos – ILSA. Con el auspicio de MISEREOR. Bogotá, diciembre de 2010. Capitulo 4. Los DESCA en perspectiva afrocolombiana: interpretación y realidad. Pág. 90. 28 Ibídem. Pág. 92.

147

Con base en estas normas superiores, el derecho fundamental al territorio de las comunidades afrodescendientes expresa una serie de características29: “Autonomía: se refiere a la capacidad de la comunidad de tomar decisiones libres e independientes en la realización de sus proyectos de desarrollo social, cultural y económico. Esta autonomía implica también la no intervención de actores externos en los procesos de concertación al interior de las comunidades. La interacción con otros actores debe realizarse de forma libre y con pleno consentimiento. Dos de los usos más importantes de la autonomía se dan: 1) En el campo cultural, las comunidades afrodescendientes tienen la capacidad de ser autónomas en las definiciones de sus programas de protección y supervivencia de su cultura, en este sentido se explica la existencia de los programas de etnoeducación. 2) Las comunidades son autónomas en la definición de los proyectos de desarrollo económico que se realicen sobre su territorio, de allí se explica la existencia de los procedimientos de consulta previa frente a la explotación de recursos naturales dentro de su territorio. Autogobierno: la forma de organización política de la comunidad dentro de su territorio se realizará de acuerdo con las prácticas tradicionales de la misma. La organización de los consejos comunitarios facilita la formalización de estas prácticas y permite la interlocución permanente con las instituciones del Estado. Ni la autonomía, ni el autogobierno implican un desconocimiento de la soberanía del Estado, en una situación ideal deberían ser los canales para una relación de armonía entre ambos poderes. Propiedad colectiva: los territorios de las comunidades negras son titulados de forma colectiva a nombre del Consejo Comunitario correspondiente. La titulación de tierras ancestrales no puede hacerse a nombre de un individuo o una familia, ya que esto significaría poner en riesgo el carácter comunitario de la tierra. Igualmente, la propiedad implica para las comunidades el cumplimiento de la función social y ecológica de la misma.” Derecho a la igualdad y a la no discriminación: Según la Convención de la ONU, la discriminación se trata, en general, de la “dimensión negativa” de los derechos de la población afrodescendiente, en tanto implica la obligación del Estado de abstenerse de utilizar la raza o la identidad étnica como criterios para tratar de forma diferente a sus ciudadanos afrodescendientes en comparación con el resto de la población. En el derecho nacional, esta dimensión es recogida por el primer parágrafo del artículo 13 de la Constitución Política, que establece que: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

29 Ibídem. Pág. 93.

148

El derecho a la igualdad real implica la obligación del Estado de tomar medidas especiales para contrarrestar los efectos históricos de la discriminación racial. Esta obligación está consagrada en los parágrafos dos y tres del artículo 13 de la Constitución Política, que establecen que: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Esta norma reitera que, para cumplir con sus obligaciones constitucionales, no basta con que el Estado se abstenga de tratar de forma diferente a la población afro, sino que debe diseñar acciones específicas para garantizar que en la práctica pueda acceder a los mismos derechos, bienes y servicios que otras poblaciones que no han sido históricamente marginadas. Derecho a la diversidad étnica y cultural. La Constitución reconoce la diversidad étnica y cultural de la nación, (artículo 7), y da especial protección y derechos específicos y diferenciales a los grupos étnicos. La población afrocolombiana es reconocida por la Constitución y la legislación colombiana como un grupo culturalmente diverso que debe ser protegido. Derecho a la etnoeducación: Este derecho se deriva del derecho a la educación reconocido en instrumentos internacionales como un mecanismo para el pleno desarrollo de la personalidad humana y de su dignidad. La etnoeducación o educación para los grupos étnicos ha sido definida por el artículo 55 de la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación) como “la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueron propios y autóctonos. Esta educación debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus creencias y tradiciones”. La afroeducación es el proceso investigativo de donde se obtiene información sobre la cosmovisión, las expresiones culturales y la pertenencia étnica del pueblo afrodescendiente. Tiene como objeto el enaltecimiento de los valores, los procesos históricos, etnológicos, culturales, etnolingüísticos, literarios, religiosos, etnobotánicos, gastronómicos, musicales, científicos, estéticos, éticos, antropológicos y políticos que los pueblos africanos y afrocolombianos han aportado a la construcción y desarrollo de la etnicidad nacional, en todas las esferas de la sociedad colombiana. Por otro lado, la afroeducación genera acciones en pro de la construcción de sociedades que eliminen los prejuicios y los estereotipos sobre la africanidad y la afrocolombianidad y el racismo que pervive en la conciencia colectiva e individual de los colombianos en contra de los pueblos étnicos30. Derecho a la consulta previa: La consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales, la implementación de megaproyectos o planes de desarrollo dentro de sus territorios. La consulta previa 30 Los derechos en la lucha contra la discriminación racial. Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho Alternativos – ILSA. Con el auspicio de MISEREOR. Bogotá, diciembre de 2010. Capitulo 4. Los DESCA en perspectiva afrocolombiana: interpretación y realidad. Pág. 111.

149

se debe realizar cuando un proyecto, obra o actividad que se pretende ejecutar en zonas de resguardo o de adjudicación en propiedad colectiva a las comunidades negras afecte los derechos fundamentales e intereses colectivos de los grupos étnicos localizados allí, quienes tienen derecho a participar en las decisiones que los afectan, con el propósito de manifestar su consentimiento previo, libre e informado31. Derecho a la alimentación: El derecho a la alimentación es el derecho a tener acceso, de manera regular, permanente y libre, sea directamente o mediante compra en dinero, a una alimentación adecuada y suficiente, que corresponda a las tradiciones culturales de la población y garantice una vida psíquica y física, individual y colectiva, libre de angustias, satisfactoria y digna32. Si bien es cierto este es un derecho fundamental de todos los seres humanos que se encuentra ligado al derecho al trabajo y al derecho a recibir un salario suficiente, la población afrocolombiana en la actualidad enfrenta serios problemas para satisfacerlo, entre ellos: la baja capacidad de producción en sus territorios, la falta de acceso a la tierra en algunas regiones, el desempleo, el subempleo y los precarios niveles salariales, así como el desplazamiento forzado y el confinamiento. Es importante resaltar que los platos típicos de los afros y raizales por su variedad, ha realizado importantes aportes a la gastronomía colombiana considerándola patrimonio cultural que debe ser protegido por el Estado.

De acuerdo con la Observación General No. 4 del Comité del PIDESC, para que una vivienda pueda considerarse adecuada en cualquier contexto debe satisfacer los siguientes contenidos básicos: a) seguridad jurídica de la tenencia; b) disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura; c) gastos soportables; d) habitabilidad; e) asequibilidad; f) lugar adecuado; y g) adecuación cultural. En el “Documento propuesta plan nacional integral de largo plazo de la población negra/afrocolombiana, palenquera y raizal 2006 – 2019” al analizarse la situación social de estas comunidades en relación con la vivienda se indica: “El déficit nacional de vivienda se calculo en 1.5 millones de hogares47 (2002), pero solo para la población afrocolombiana se estimó según los datos ECV (2003) en 1’760.000 –el 40% de la población afrodescendiente–. Según los datos de la Encuesta de Calidad de vida en el 2003 los afrocolombianos con vivienda propia – 62% - superaban en promedio al número de propietarios en el nivel nacional - 55% -. Pero sus condiciones eran significativamente precarias por la baja cobertura de servicios públicos domiciliarios, hacinamiento, calidad de los materiales y su ubicación en zonas de inundación periódica y de alto riesgo, tanto en las zonas rurales como urbanas.”

Derecho a la salud y a la seguridad social: El derecho a la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos, y todo ser humano tiene el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. Por su parte, el derecho a la seguridad social procura que todas las personas estén protegidas contra las contingencias que se presentan a lo largo de la vida33. Si bien es cierto, estos derechos han sido catalogados como fundamentales en conexidad con el derecho a la vida en el caso de los afrocolombianos no se han tomado las medidas legislativas para garantizar su satisfacción, pues aunque fue expedida la Ley 691 de 200134, ésta se refiere exclusivamente a los indígenas como grupo étnico dejando sin estas medidas especiales35 a los miembros de las comunidades negras. Derecho a la vivienda: El artículo 11 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Políticos, Sociales, Culturales y Ambientales (PIDESC) establece: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.” 31 Ibídem. Pág. 120. 32 Ibídem. Pág. 95. 33 Ibídem. Pág. 98. 34 Mediante la cual se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia 35 Entre estas medidas se encuentran: el aumento del presupuesto asignado para su aseguramiento, los subsidios alimentarios para madres y niños menores de 5 años, la posibilidad de participar de los procesos de diseño de los planes de salud de las regiones en que se encuentran sus territorios para incluir así una perspectiva propia de la medicina tradicional de su cultura, ni incidir directamente en las decisiones del sistema de seguridad social en salud que les conciernen. Dado que la medicina tradicional es la única disponible en muchas regiones con presencia mayoritaria de afrodescendientes, los pocos programas públicos que la han contemplado o incorporado (salvo en el Valle del Cauca y en Bogotá), lo han hecho para resolver un problema de salud pública y no con el propósito de reconocerla e incluirla en las líneas de política pública.

150

151

ANEXO 6:

ANEXO 7:

Decretos y otros elementos jurídicos de reglamentación de la Ley 70 de 1993 Decreto 1332 de 1992

Comisión Especial de Comunidades Negras.

4331 y 2313 de 1994 (art. 67)

Dirección y subdirección de Comunidades Negras, Ministerio del Interior.

2314 de 1994(art. 57)

Comisión de estudio para la formulación del Plan de Desarrollo de Comunidades Negras.

0804 de 1995

Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras.

1745 de 1995 (cap. III)

Propiedad colectiva de las tierras de Comunidades Negras.

2248 de 1995 (art. 45)

Comisiones Consultivas de Alto Nivel.

1627 de 1996 (art. 49) 1122 de 1998 (art. 39)

Cátedra de Estudios Afrocolombianos en los Proyectos Educativos Institucionales.

Comisión para la formulación del Plan de Desarrollo de las Comunidades Negras.

1523 de 2003 (art. 56)

Procedimientos para la elección del representante y suplente de las comunidades negras ante los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.

3323 de 2005

Proceso de selección mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente.

3770 de 2008 (art. 45)

Tema tratado

T-594 de 1993

Cambio de nombre masculino por femenino o femenino por masculino en atención al libre desarrollo de la personalidad. Concedida

T-539 de 1994

Igualdad de los homosexuales ante negación de difundir un comercial que contenía un con beso entre hombres. Negada

T-569 de 1994

Derecho educación de adolescente homosexual que asume características de género femeninas con argumento de libre desarrollo de la personalidad; el ambiente en la Institución Educativa es adverso y se le llama la atención por contrariar el manual de convivencia, por lo cual decide abandonarla. Negada.

T-097 de 1994

Reingreso de estudiante de academia militar de Villavicencio, expulsado por el prejuicio moral debido a que era homosexual y con ademanes femeninos. Concedida.

T-290 de 1995

Hombre homosexual que crió a bebé que le dejaron abandonada, pasados dos años ante su solicitud de adopción el ICBF se la quita porque no cuenta con las condiciones económicas, ambientales y morales para la educación. El hombre alega discriminación. Negada.

T-037 de 1995

Estudiante homosexual de la Escuela de Policía de Tuluá, expulsado por “acoso sexual” reclama por derecho a intimidad, buen nombre, elección de profesión. Negada

C-098 de 1996

Demanda de inconstitucionalidad de artículos de la ley de uniones maritales de hecho y régimen patrimonial porque se refieren solo a parejas de hombre y mujer. Negada.

C-481 de 1998

Derogación del Estatuto Docente de 1979 que establecía la homosexualidad como causal de mala conducta para ejercer la docencia. Concedida.

T-101 de 1998

Derecho a la educación y ambientes de inclusión para personas homosexuales por negación de reingreso a jóvenes de una Institución en Ginebra, Valle. Concedida.

C-507 de 1999

Es posible ser homosexual y hacer parte de las Fuerzas Militares. Están sometidos a las mismas normas que cualquier persona. Concedida.

Consulta previa en las comunidades negras e indígenas.

3050 de 2002

140 de 2006

Sentencia

Subroga el Decreto 2248, Secretaría Técnica Consultiva. Crea el fondo de créditos condonables del ICETEX a Comunidades Negras.

1320 de 1998 (art. 44)

Sin lugar a dudas, La Corte ha tratado el tema y ha permitido avances en los derechos de este grupo vulnerable, a continuación un cuadro que identifica las principales sentencias emitidas por la honorable Corte Constitucional:

Atención educativa a grupos étnicos.

2249 de 1995 (art. 42)

2344 de 1996

152

Tema

Sentencias de la Honorable Corte Constitucional sobre identidad de género.

Modifica el Decreto 3323 y reglamenta el concurso para el ingreso de etnoeducadores afros. Comisión Consultiva de Alto Nivel de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Requisitos para el registro de consejos comunitarios y organizaciones de dichas comunidades.

153

Sentencia

Tema tratado

Sentencia

Tema tratado

SU-337 de 1999

Casos de hermafroditismo e intersexualidad. Es necesario el consentimiento de la persona intersexual.

C-075 de 2007

Protección a las uniones maritales de hecho entre personas del mismo sexo y a su patrimonio. Concedida

T-618 de 2000

Contra el ISS por haber afiliado al sistema de salud como beneficiario de su compañero a un hombre y luego desafiliarlo sin debido proceso. Concedida

C-811 de 2007

Cobertura del POS también aplica a beneficiarios de parejas del mismo sexo. Concedida.

T-856 de 2007

Afiliación del compañero del mismo sexo al régimen contributivo de salud. Concedida.

C-336 de 2008

Las parejas del mismo sexo también son beneficiarias de la pensión de sobreviviente, cumpliendo los mismos requisitos que las parejas heterosexuales. Concedida.

T-1241 de 2008

Reconfirma el reconocimiento de la pensión de sobreviviente según la sentencia C-336 de 2008.

C-798 de 2008

También es posible la demanda por inasistencia alimentaria entre personas del mismo sexo. Concedida.

C-029 de 2009

Aplicación de test de proporcionalidad para el reconocimiento jurídico y la protección de los derechos patrimoniales de las parejas del mismo sexo. Concedida en su mayoría.

T-051 de 2010

Para acceder a la pensión de sobreviviente, las parejas del mismo sexo no tienen que cumplir con requisitos extras ni haber registrado la unión marital de hecho. Concedida.

C-283 de 2011

Se concede la porción conyugal cuando el sobreviviente demuestre que lo necesita para su sobrevivencia. Concedida.

T-062 de 2011

Interno en cárcel que se reconoce gay transexual demanda el reconocimiento de su identidad de género y la posibilidad de ingresar sus elementos de arreglo personal. Concedido.

T-717 de 2011

Se reconoce la Unión Marital de Hecho entre compañeros del Mismo sexo.

T-268 de 2000

La diversidad sexual está protegida por la Constitución, y su expresión pública, mientras no sea ofensiva no puede ser negada, como el desfile gay en Neiva y la visibilidad cotidiana que tienen las travestis. Concedida.

SU-623 de 2001

Afiliación al régimen contributivo de salud de la pareja del mismo sexo. Negada.

C-814 de 2001

Adopción. Demanda del Código del Menor porque se refiere a la adopción solo para parejas de hombre y mujer y a quienes garanticen idoneidad moral. Negada.

T-435 de 2002

154

Derecho a intimidad y libre desarrollo en niña lesbiana frente al argumento de dudas sobre su identidad sexual en la Institución Educativa. Concedida.

C-373 de 2002

Retira del ordenamiento una norma que establecía el “homosexualismo” como inhabilidad para ejercer el cargo de notario. Concedida.

T-499 de 2003

Visita conyugal para homosexuales y lesbianas privadas de la libertad. Concedida.

T-808 de 2003

Reintegrar a joven scout de asociación, que fue retirado por ser homosexual. Concedida.

T-301 de 2004

Hombres homosexuales desplazados del camellón de Santa Marta, con el argumento de peligrosidad y atentar contra moralidad de las “personas de bien”. No peligrosidad por ser homosexuales y no se puede prohibir a homosexuales lo que no se prohíbe a heterosexuales. Concedida.

T-725 de 2004

Conceder residencia a compañero de colombiano en San Andrés y Providencia. Concedida

T-1096 de 2004

Responsabilidad de las autoridades carcelarias de la seguridad y bien-estar de internos ante caso de violación sexual contra hombre en centro de reclusión. Concedida

C-431 de 2004

Demanda de varios artículos del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares para plantear claridades ante expresiones como conducta depravada. Concedida.

T-848 de 2005

Requisas en Centro Carcelario no pueden generar tratos crueles, inhumanos y degradantes. Concedida

T-349 de 2006

Solicitud de pensión de sobreviviente al ISS. Negada.

155

ANEXO 8.

social y parejas del mismo sexo, T-268/00 Desfile de travestis en Neiva, C-814/01 Adopción por homosexuales, T-435/02 Estudiante lesbiana Bogotá, C-373/02 Notario homosexual, T-808/03 homosexual en la organización Scouts de Colombia, T-301/04 uso de espacio público por homosexuales en Santa Marta, T-499/03 visita intima lésbica en cárceles, C-431/04 Demanda de inconstitucionalidad contra varios artículos de la ley 836 de 2003 (Reglamento del régimen disciplinario para las fuerzas militares) – incluye alusiones negativas hacia personas homosexuales, T-725/04 reconocimiento de pareja gay en San Andrés Islas, T-1096/04 Protección a hombre homosexual víctima de violencia sexual en cárcel, C-075/07 Derechos patrimoniales para parejas del mismo sexo, C-336/07 Afiliación a salud como beneficiario de compañero/a permanente del mismo sexo, C-798(08 Deber derecho de alimentos entre compañeros permanentes del mismo sexo, T-856/07 Afiliación pareja a sistema, T-1096/04 Violación a persona homosexual en cárceles, C-029/09 Derechos para las parejas del mismo sexo (incluido seguridad social para régimen especial de fuerzas militares y de policía).

Ministerio De Defensa Nacional Policía Nacional - Dirección General Bogotá, D.C., 24 de febrero de 2010 DIRECTIVA ADMINISTRATIVA PERMANENTE, No. 006/DIPON-INSGE-23.1 GARANTÍAS Y RESPETO A LOS DERECHOS DE LA COMUNIDAD LGBT. I.

OBJETO Y ALCANCE

A. FINALIDAD Transmitir a la comunidad LGBT la trascendencia de participar con la Policía Nacional, en la búsqueda de espacios de diálogo, encaminados a mitigar los niveles de desigualdad. B. REFERENCIAS 1. Constitución Política de Colombia. 2. Declaración Universal de Derechos Humanos artículos 7 y 30 3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ley 74 de 1968 artículos 2, 3 y 5. 4. Declaración Americana de Derechos Humanos artículos 2 y 17. 5. Convención Americana de Derechos Humanos. Ley 16 de 1972 artículos 1, 22, 26 y 29. 6. Carta Andina para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos artículos 10, 11, 12, 52 y 53. 7. Ley 62 de agosto de 1993 “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional”. 8. Decreto No. 1355 del 04 de agosto de 1970 “Por el cual se expide el Código Nacional de Policía”. 9. Instructivo No. 002 INSGE-GRUDH del 27 de febrero de 2009 “Observancia de los derechos humanos en el servicio de policía”. 10. Sentencias de la Corte Constitucional: T-594/93 Cambio de nombre, T-097/94 Conductas homosexuales en la escuela militar, T-539/94 Publicidad homosexual, T-569/94 Conductas travestis por niño en colegio, T-290/95 Adopción por homosexual, T-037/95 Homosexualidad en las fuerzas militares, T-277/96 Despido de jardín infantil a profesor homosexual, C-098/96 Demanda contra la Ley 54 de 1990, SU 476/97 Prostitución de travestis en Bogotá, C-481/98 Régimen disciplinario para docentes, T-101/98 estudiantes gay en Ginebra Valle, C-507/99 Fuerzas armadas y homosexualidad, SU 337/99 Pseudohermafroditismo-Niño “castrado”, T-999/00 y T-1426/00 seguridad

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11. Lineamientos generales de Política para la Policía Nacional. C. VIGENCIA A partir de la fecha de expedición y de manera permanente. II.

INFORMACIÓN

Las violaciones a derechos humanos

hacia la comunidad LGBT, ya sean estas reales o percibidas, se constituyen en un patrón global que entraña serias preocupaciones, toda vez que incluyen tortura, tratos denigrantes, asalto sexual y/o violación, invasión a la privacidad, detenciones arbitrarias, negación al empleo, a la salud u oportunidades educativas, entre otras, exclusión que tiene consecuencias directas en el disfrute de otras garantías, las cuales socavan la integridad y dignidad de aquellos sometidos a tales abusos. Dichas formas de discriminación, se dan tanto en los ámbitos cotidianos y familiares como en los públicos e institucionales y se expresan desde actos sutiles de segregación, hasta la violencia física y crímenes causados por el odio y la intolerancia, siendo este último, el problema más grande de nuestra sociedad, reflejado en un conjunto de valores y estereotipos culturales determinados por una concepción conservadora, en el que se cuestiona el respeto que debemos sentir por la vida. En este sentido, el Estado Colombiano, insta a los gobiernos locales a la generación de instrumentos para que los ciudadanos, independientemente de su orientación sexual o identidad de género, puedan ejercer sus derechos individuales, colectivos y sociales e inscribe dentro de la Política Pública la solidaridad, la participación de la comunidad, el respeto por la dignidad humana y la reconciliación.

La Policía Nacional, en desarrollo de la función constitucional, ha venido desarrollando un proceso de sensibilización frente a ésta temática, con el fin de brindar especial protección a aquellos grupos que enfrentan mayores amenazas por manifestaciones de intolerancia social basada en motivos de homofobia.

157

III.

EJECUCIÓN

A. MISIÓN GENERAL Corresponde a la Dirección General de la Policía Nacional, emitir órdenes e instrucciones con el fin de garantizar el cumplimiento del objeto propuesto. B. MISIONES PARTICULARES 1. SUBDIRECCIÓN GENERAL Supervisa el cumplimiento de la presente Directiva. 2. DIRECCIÓN DE SEGURIDAD CIUDADANA 2.1 Comandantes de Región Verifican el cumplimiento de los compromisos acordados por los comandantes de su jurisdicción, frente a los planes de trabajo que desarrollen sobre la temática motivo de la presente Directiva. 2.2 Comandantes de metropolitanas y departamentos de Policía 2.2.1 Designan a un (1) oficial para que actúe como enlace para optimizar los canales de comunicación con la comunidad LGBT, garantizando la continuidad de los procesos encaminados a superar dicha problemática. 2.2.2 Disponen que un (1) funcionario de la SIJIN, uno (1) de la SIPOL y el Coordinador de Derechos Humanos, participen en las mesas de trabajo que se convoquen las instituciones defensoras de estas comunidades. 2.2.3 Convocan la asistencia de las autoridades administrativas locales y departamentales, entes del Estado e instituciones educativas de la jurisdicción, a las mesas de trabajo, con el fin de aunar esfuerzos para implementar

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estrategias tendientes a garantizar la protección a ésta población. 2.2.4 Generan espacios de encuentro entre integrantes del movimiento LGBT y la Policía Nacional, en busca de implementar y desarrollar proyectos con las demás instituciones del Estado para garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales. 2.2.5 Fortalecen los procedimientos de prevención e investigación de las quejas y denuncias generadas por esta población y efectúan el seguimiento periódico a las mismas. 2.2.6 Implementan medidas especiales, con énfasis en las áreas más vulnerables para lograr mayor control territorial, que propenda por la protección de ésta población y sus líderes. 2.2.7 Consolidan la información y determinan las causas principales y contribuyentes que menoscaban y amenazan la comunidad LGBT para orientar las medidas de prevención y protección a la misma. 2.2.8 Imparten instrucción al personal policial, para que atiendan de manera oportuna y efectiva cada uno de los casos denunciados por las comunidades LGBT y ONG’S defensoras de los derechos de esta población. 2.2.8 Coordinadores de Derechos Humanos 2.2.8.1 Diseñan en conjunto con el oficial de enlace, un plan de trabajo anual, en el cual se contemplen las actividades acordes con la misión y fun-

2.2.8.2

2.2.8.3

ción policial, tendientes a superar la exclusión política, social económica y cultural de las personas y comunidades LGBT. Realizan las capacitaciones y actualizaciones en materia de derechos humanos, dirigidas al personal del servicio de vigilancia, en las que se fortalezca de manera integral el actuar acorde con el respeto por la dignidad humana. Envían mensualmente al Grupo de Derechos Humanos un informe sobre la actividad preventiva, operativa e investigativa en relación con los hechos denunciados por la población LGBT.

3. INSPECCIÓN GENERAL Realiza el seguimiento a las investigaciones disciplinarias y quejas presentadas por integrantes de las comunidades LGBT. 2.1 Grupo de Derechos Humanos 2.1.1 Lidera la implementación de las acciones de protección, respeto y garantía de los derechos humanos de la población LGBT. 2.1.2 Coordina con los jefes de derechos humanos de las metropolitanas y departamentos de Policía, el apoyo, interlocución y atención oportuna a la comunidad LGBT. 2.1.3 verifica que los coordinadores de derechos humanos de las metropolitanas y departamentos de Policía, participen de manera activa con las diferentes entidades y autoridades de orden departamental, distrital y municipal; en la definición, supervisión, articulación y cumplimiento de los planes de acción que surjan en el desarrollo de las mesas de trabajo con estas comunidades.

2.1.4 Coordina previamente el diseño y la ejecución de la agenda de trabajo para cada una de las reuniones mensuales que realizarán las unidades policiales con las comunidades LGBT, teniendo en cuenta que esta debe ajustar la dinámica cultural propia de la geografía nacional. 2.1.5 Controla el cumplimiento a nivel nacional de las responsabilidades asignadas en la presente Directiva. 2.1.6 Consolida y presenta al Director General de la Policía Nacional, un documento en el que se orienten las relaciones del servicio policial con la población LGBT y de manera trimestral, el informe de los resultados obtenidos en el proceso de interlocución. 4. DIRECCIÓN NACIONAL DE ESCUELAS Implementa dentro de los procesos de formación, capacitación y especialización policial, los contenidos básicos y normativos para conocer la temática de atención a la comunidad LGBT. 5. DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL Dispone la actualización de la base de datos sobre lesiones personales y homicidios a la población LGBT, así mismo, dispone las acciones de apoyo a las investigaciones que por estos hechos se requiera conocer o fortalecer. 6. OFICINA DE COMUNICACIONES ESTRATÉGICAS Lidera la producción de mensajes reflexivos en los medios de comunicación, donde se exalte el respeto por el libre desarrollo de la personalidad, la tolerancia por la orientación sexual de cada persona y la identidad de género, haciendo especial énfasis en el trato que debe brindar el Policía a la comunidad LGBT.

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7. ÁREA DE CONTROL INTERNO Incorpora dentro del plan de auditorías a las unidades de Policía, la verificación del cumplimiento de esta Directiva. IV.

INSTRUCCIONES DE COORDINACIÓN

A. Corresponde a los comandantes en todos los niveles, instruir al personal sobre la correcta aplicación de los procedimientos policiales bajo el conocimiento de la normatividad vigente en esta materia, el buen trato al ciudadano orientado hacia una actitud más educativa y preventiva, que reactiva. B. Las inquietudes y coordinaciones serán atendidas por el señor Teniente Coronel JHON HENRY ARANGO ALZATE Jefe Grupo de Derechos Humanos de la Policía Nacional.

culturales. • La Convención Americana sobre Derechos Humanos • Reglas de Brasilia, Sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad. • Marco Normativo Nacional: • Constitución Política. MUJERES: Marco Normativo Internacional • La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. • La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belem do Pará), la Ley 248 de 1995. • Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer: resolución 48/104, 20/12/ 1993.

ANEXO 9. Marco normativo: Fundamentación jurídica del derecho a la igualdad y no discriminación y del derecho al acceso a la justicia. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL: • El bloque de constitucionalidad • Declaración Universal de Derechos Humanos • El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos • El Pacto Internacional de Derechos Económicos sociales y

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• La Convención sobre Derechos Políticos de la Mujer, la Ley 35 de 1986. • Resolución 1325 de 2000, Aprobada por el Consejo de Seguridad en su sesión 4213ª, celebrada el 31 de octubre de 2000. • Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Ley 800 de 2003. • El Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

• Estatuto de la Corte Penal Internacional o Estatuto de Roma,Ley 472 de 2002.

Marco Normativo Nacional • Constitución Nacional: • Ley 294 de 1996: Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar. • Ley 575 de 2000: “Por medio de la cual se reforma parcialmente la Ley 294 de 1996”. • Ley 823 de 2003: “Por la cual se dictan normas sobre igualdad de oportunidades para las mujeres”. • Ley 1142 de 2007: “Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”. • Ley 1257 de 2008: “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”. • Ley 1496 de 2011: “Por medio de la cual se garantiza la igualdad salarial y de retribución laboral entre mujeres y hombres, se establecen mecanismos para erradicar cualquier forma de discriminación y se dictan otras disposiciones”. INDIGENAS Marco Normativo Internacional • La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas septiembre del año 2007, • Reglas de Brasilia, Sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad. • Jurisprudencia internacional desarrollada.: Sentencias De La Corte Interamericana De Derechos Humanos: Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Marco Normativo Nacional • Constitución Política de Colombia Constitución Política de Colombia • Ley 1098 de 2006: Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. • Ley 270 de 1996. “Ley Estatutaria de la Administración de Justicia”: • Ley 89 de 1890, “ Por la cual se determina la manera como deben ser

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gobernados, los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada • Jurisprudencia Constitucional.

Marco Normativo Internacional

• Sentencia T-349 de 1996:

• Sentencia T – 617 de 2010,

• Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.

AFRODESCENDIENTES.

Marco Normativo Nacional

de

• Ley 70 de 1993: Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política. • Ley 725 de 2001: Por la cual se establece el Día Nacional de la Afrocolombianidad. • Decreto 1745 de 1995: Por el cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las “Tierras de las Comunidades Negras” y se dictan otras disposiciones. • Decreto 4181 de 2007: Por el cual se crea la Comisión Intersectorial para el Avance de la Población Afrocolombiana, Palenquera y Raizal. • Decretos y otros elementos jurídicos de reglamentación de la Ley 70 de 1993

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Normatividad Internacional

• Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial.

• Sentencia SU – 510 de 1998,

Política

NORMATIVIDAD COMÚN A LOS GRUPOS ÉTNICOS EN COLOMBIA:

DISCAPACITADOS

• Sentencia T-254 de 1994

• Constitución Colombia

• Ley 1482 de 2011: Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones.

• Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Adoptado el 27 de junio de 1989. • Conferencia mundial contra el racismo, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia (Durban, Sudáfrica, 2001) • La Declaración de Durban • Programa de Acción de Durban • Resolución A/RES/64/169 Naciones Unidas

de

Marco Normativo Nacional • Ley 649 de 2001: Por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política de Colombia. • La Ley 99 de 1993 • El Código de Minas de 2001 dispone: • Ley 589 de 2000: Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones

• Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. Organización de Estados Americanos –OEA. Guatemala, 7 de junio de 1999. (ratificada por la ley 762 de julio de 2002, Ver anexo. • Convención sobre los Derechos Humanos de las personas con discapacidad, ratificada el 10 de mayo de 2011 • Declaración de los Derechos del Deficiente Mental, aprobada por la ONU el 20 de diciembre de 1971. • Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, aprobada por la Resolución 3447 de la ONU, el 9 de diciembre de 1975. • Declaración sobre las Personas Sordo-Ciegas. Asamblea General de las Naciones Unidas, 1979. • Declaración de Sund Berg de Torremolinos, Unesco, 1981. • Programa de Acción Mundial para los Impedidos. Naciones Unidas, Asamblea General, resolución 37/52, 3 de diciembre de 1982. • Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación, de 1983. • Principios para la protección de los enfermos mentales y el

mejoramiento de la atención de la salud mental. Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución 46/119, 17 de diciembre de 1991. • Declaración de Cartagena de Indias sobre políticas integrales para las personas con discapacidad en el área iberoamericana. Conferencia Intergubernamental Iberoamericana, Cartagena, 2330 de octubre de 1992. • Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución 48/96, 20 de diciembre de 1993. • Principios para la Protección de los enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención en Salud Mental (1991) • Declaración de Panamá de 2000 “La Discapacidad un Asunto de Derechos Humanos: El Derecho a la Equiparación de Oportunidades y el Respeto a la Diversidad”. • Convención sobre los Derechos del Niño: en su artículo 23 contiene disposiciones sobre los derechos de y los derechos para con los niños con impedimento físico y mental, quienes deben tener derecho a acceder a cuidados y atención especiales para alcanzar el disfrute de una vida plena y digna. • Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2007) • Convenios OIT: Convenios y recomendaciones sobre inserción laboral en discapacidad: Convenios 99,

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102, 111, 121, 142, 159, 168 y Recomendación 168, Se pueden ver en la siguiente página web: www.ilo.org • Resolución 37/52. Asamblea General de las Naciones Unidas. Diciembre de 1982. Por la cual se proclama el “Decenio de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad” y se formula el “Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad”.

• Ley 762 de 2002: Por medio de la cual se aprueba la ¨ Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de discriminación contra las personas con Discapacidad¨, suscrita en la ciudad de Guatemala.

• Resolución 48/96. Asamblea General de las Naciones Unidas. 1993. Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad”.

• Ley 982 de 2005: modificó la Ley 361 al establecer normas tendientes a la equiparación de oportunidades para las personas sordas y sordociegas.

Normatividad Nacional a. Constitución Política • Artículo 47: El Estado adelantara una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestara la atención especializada que requieran. • Artículo 54: El Estado debe garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. • Artículo 68: ¨La erradicación, del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales,… son obligaciones especiales del Estado. b. Normas Legales Generales • Código Civil. Artículos 73, 74, 1503, 1504 y 1505. • Ley 12 del 27 enero de 1987. Por la cual se suprimen algunas barreras arquitectónicas. • Ley 361 de 1997: (Ley de

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Discapacidad). Por el cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones.

• Ley 1145 de 2007: tuvo por objeto impulsar la formación e implementación de la política pública en discapacidad, con el fin de promocionar y garantizar los derechos fundamentales de personas con y en situación de discapacidad y, para tal efecto, creó el Sistema Nacional de Discapacidad (SND), entendido como el conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales de la discapacidad. • Ley 1275 de 2009: estableció lineamientos de Política Pública Nacional para las personas que presentan enanismo al declararlas en condición de discapacidad. • Ley 1287 de 2009: adicionó la Ley 361 al definir los conceptos de “bahías de estacionamiento”, “movilidad reducida” y “accesibilidad”, con el fin de garantizar la efectividad de los

derechos de las personas con discapacidad.

de prevención y atención a la discapacidad.

• Ley 1306 de 2009: modificó de manera significativa el Código Civil colombiano y completó el marco de protección para los discapacitados mentales al dictar una serie de normas tendientes a establecer el nuevo régimen de representación legal para los incapaces emancipados.

• Plan Nacional de Atención a las Personas con Discapacidad, 1999-2002. Presidencia de la República de Colombia. Bogotá. 2000.

• Ley 1346 de 2009: ratificó y acogió la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de las Naciones Unidas • Decreto 2358 de 1981. Por el cual se crea el Sistema Nacional de Rehabilitación. • Decreto 730 de 1995. Por el cual se crea el Comité Consultivo Nacional de Discapacitados. • Decreto 1436 de 1995. Tabla de valores combinados del Manual único para la calificación de la invalidez. • Decreto 1660 de 2003: reglamentó la accesibilidad a todos los modos de transporte de la población en general y, en especial, de las personas con discapacidad. • Decreto 1538 de 2005: estableció las condiciones básicas de accesibilidad a los espacios de uso público, a los edificios abiertos al público y en los estacionamientos. • Documentos referidos a las personas discapacitadas en Colombia • Documento Conpes 2761 de 1995. Vicepresidencia de la República. Establece la política

• Discapacidad y Derecho. Comité Consultivo Nacional de Discapacidad. República de Colombia. Bogotá. 1996. • Normativa sobre accesibilidad física del entorno • Decreto 1538 de 2005 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 361 de 1997” NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES: Marco normativo internacional: • Declaración de los Derechos del Niño (1959) • Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. (1989), Ley 12 de 1991. • Convenio 182 sobre las peores Formas de Trabajo Infantil de la OIT (1999) • Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores, Reglas de Beijing • Las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad • Las directrices del RIAT, para la prevención de la delincuencia juvenil. Marco Normativo Nacional: • Constitución Política de Colombia: artículos 2, 13, 42 y 44. • Ley 100 de 1993:

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• Acuerdo 117 de 1998 del Consejo Nacional de Seguridad Social: • Resolución 412 de 2000 del mismo Consejo desarrolló las Normas Técnicas y Guías de Atención en las que incluye como tipo de maltrato el Abuso Sexual Infantil. • Ley 679 de 2001: se adopta el estatuto para prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores de edad. • Ley 704 de 2001: se aprueba el convenio 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación (aclarando que la explotación sexual se considera una de las peores formas de trabajo infantil) • Ley 747 de 2002.: reforma y adiciona al Código Penal (Ley 599/2000), se crea el tipo penal de trata de personas y se dictan otras disposiciones. • Ley 765 de 2002: aprueba el protocolo facultativo de la Convención de los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños con fines sexuales, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. • Ley 906 de 2004: reforma el Código de Procedimiento Penal, creando el Sistema Penal Acusatorio. • Ley 985 de 2005 sobre la trata de personas: En su artículo 3°, la Ley 985 de 2005 establece una estrategia nacional, fija medidas de prevención de la trata de personas, de protección y asistencia a las víctimas y de fortalecimiento de la investigación judicial, la acción

166

policial y de la cooperación internacional para combatir esa práctica delictiva. En relación con las personas menores de edad, víctimas de trata de personas, el artículo 9° señala al ICBF como la entidad encargada de suministrar asistencia. • Ley 1098 de 2006 –Código de Infancia y Adolescencia: tiene como principal objetivo, conforme a su artículo 2º: “establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Se resalta la importancia del bloque de constitucionalidad para la interpretación y aplicación de esta ley.

LGTBI: a. Marco Normativo Nacional: Constitución Política de Colombia: artículos 1,12,13,15 y 16. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN Y DEL DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA. Marco Normativo Internacional: El bloque de constitucionalidad: • Declaración Universal de Derechos Humanos1 , Artículo 1, 2, 7, 8: • El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículo 3, Artículo 26: • El Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales Y culturales: • La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículos 8.1: y artículo 25: • Conferencia mundial contra el racismo, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia (Durban, Sudáfrica, 2001) La Declaración de Durban y el programa de Acción de Durban. • Reglas de Brasilia, Sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad. Marco Normativo Nacional: • Constitución Política: Artículo 1º, 2º. 5, 7, 8, 10, 13, 17, 19, 63, 68, 70, 72, 96.

• Ley 1146 de 2007: se expidieron normas para la prevención de la violencia sexual y atención integral de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente. Crea el Comité Interinstitucional Consultivo para la Prevención de la Violencia Sexual y Atención Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas del Abuso Sexual.

• Ley 589 de 2000: Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones. Artículo 1. • Ley 1482 de 2011: Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones. Artículos 3 y 4.

• Normas Disciplinarias: Ley 734 de 2002 por la cual se expide el Código disciplinario único. • Decreto 1538 de 2005 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 361 de 1997”.

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