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LITISCONSORCIO - Concepto. Clasificación / LITISCONSORCIO FACULTATIVO Concepto / LITISCONSORCIO CUASINECESARIO - Concepto / LITISCONSORCIO NECESARIO - Concepto. Fundamento El litisconsorcio se presenta cuando uno o los dos extremos de la relación jurídico procesal está integrado por varios sujetos de derecho y puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario. El Código de Procedimiento Civil define el litisconsorcio facultativo como aquel en el cual los diversos sujetos de derecho se consideran en sus relaciones con la contraparte como litigantes separados y los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho, ni en perjuicio de los demás (art. 50). Esta clase de litisconsorcio tiene lugar cuando la presencia de los sujetos que lo integran no es requisito para la debida integración del contradictorio, porque ostentan relaciones jurídicas independientes respecto de la otra parte procesal y sólo por razones de conveniencia o de economía concurren a un mismo proceso. La conformación de este tipo de litisconsorcio depende de la voluntad de cada una de las personas que lo integran y su ausencia no vicia la validez del proceso. El litisconsorcio cuasinecesario está regulado en el inc. 3, art. 52 del C. de P.C. y se caracteriza porque no es obligatoria la comparecencia del otro sujeto y aunque no participe o no haya sido citado, los efectos de la sentencia lo cobijan. El litisconsorcio necesario Se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (art. 51 C de P. C.), lo cual impone su comparecencia obligatoria al proceso, por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente. El elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate. El litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso. En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un numero plural de sujetos. CONSORCIO - Concepto. Fundamento El consorcio es un negocio jurídico, bilateral o plurilateral según el número de sujetos de derecho que intervienen en él, que comporta la unión temporal de personas jurídicas o naturales en torno a la obtención de una finalidad común; es un instrumento de actuación grupal en el ámbito de los negocios, una herramienta de esfuerzo conjunto que difiere sustancialmente de cualquier forma de asociación o sociedad en cuanto carece de personería jurídica. Tiene su fundamento en la necesidad de competir en el ámbito de la gestión de negocios, con mejores condiciones técnicas y financieras, determinadas por la unión de las fortalezas de cada uno de sus miembros. El decreto ley 222 de 1983, artículos 3 4 y 5 previó la posibilidad de que varios sujetos participaran en el proceso de selección del contratista mediante la presentación de una propuesta conjunta y dispuso que en el evento ser elegidos la entidad celebraría el contrato con todos ellos, como también que responderían solidariamente por las obligaciones derivadas de la celebración y ejecución del contrato. En vigencia del referido decreto, la adjudicación recaía en cada una de las personas que presentaban la propuesta en forma conjunta y el contrato se celebraba con todos los que habían formulado la propuesta común. Los consorcios y, después de la ley 80 de 1993, las uniones temporales, son un conjunto de personas naturales o jurídicas que comparten un objetivo común, responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicación y del contrato y no constituyen una persona jurídica distinta de sus integrantes, quienes mantienen su personalidad individual, sin perjuicio de que para efectos de la contratación designen un único representante. Los consorcios se perfilan así como una nueva categoría jurídica, modelo de colaboración en el campo del derecho público para la ejecución de los contratos estatales. Nota de Relatoría: Ver conceptos 128 de 1987 y 942 de 1997; y sentencias C-414/94 y C-949/01 de la corte Constitucional

CONSORCIO - Vigencia condicionada a la adjudicación del contrato / CONSORCIO Proponente / CONSORCIO - Responsabilidad solidaria / CONSORCIO - No adjudicación. Demanda de nulidad El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y éste se celebre. En todo caso, habrá de estarse a lo acordado por las partes en el negocio jurídico consorcial, pues en él sus miembros definen su duración. La presentación de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio, determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado mediante la adjudicación, de la cual se deriva la obligación de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta. El decreto ley 222 de 1983 condicionó la responsabilidad solidaria a cargo de los miembros del consorcio, a que “se les adjudicare un contrato” (art. 5), en el entendido que, desde el punto de vista contractual, la propuesta sólo vincula al participante cuando es aceptada por la entidad licitante. Ahora bien, cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas obligaciones y el consorcio pierde vigencia. En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal. Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios. El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y éste se celebre. En todo caso, habrá de estarse a lo acordado por las partes en el negocio jurídico consorcial, pues en él sus miembros definen su duración. La presentación de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio, determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado mediante la adjudicación, de la cual se deriva la obligación de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta. El decreto ley 222 de 1983 condicionó la responsabilidad solidaria a cargo de los miembros del consorcio, a que “se les adjudicare un contrato” (art. 5), en el entendido que, desde el punto de vista contractual, la propuesta sólo vincula al participante cuando es aceptada por la entidad licitante. Ahora bien, cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas obligaciones y el consorcio pierde vigencia. En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal. Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios. CONSORCIO - Adjudicatario. Contratista / CONSORCIO - Litisconsorcio necesario Cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en estos eventos surge una relación jurídico sustancial entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los mismos. La Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario. Ha precisado también que como los actos contractuales que profiere la administración tienen por objeto regular las relaciones contractuales, vinculan al consorcio y por ello, no es dable que sus miembros

ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el restablecimiento, pues la relación jurídico sustancial determinada por el acto de adjudicación y el contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto plural. Esa relación sustancial existente entre el consorcio adjudicatario o contratista y la Administración, cobra relevancia cuando el consorcio incumple las obligaciones derivadas de la adjudicación o del contrato, esto es, no celebra el contrato o lo incumple, pues de conformidad con la ley se produce la obligación solidaria a cargo de los miembros del consorcio de indemnizar los perjuicios derivados del mismo o de soportar las sanciones que el incumplimiento implica, que comprende la facultad de la entidad de exigir de cualquiera de los consorciados la satisfacción de la totalidad de la prestación. Nota de Relatoría: Ver Exp. 1503 del 16 de enero de 1975 SOLIDARIDAD - Consorcio / CONSORCIO - Solidaridad ADJUDICATARIO - Litisconsorcio facultativo por activo

/

CONSORCIO

NO

La solidaridad se presenta únicamente cuando uno o los dos extremos de la relación jurídica está integrada por varios sujetos. La solidaridad no está determinada por la naturaleza de la prestación, pues aunque la prestación sea divisible, la ley o el negocio jurídico pueden disponer la solidaridad. La solidaridad por pasiva no determina la conformación de un litisconsorcio por pasivo, pues el acreedor puede demandar a uno sólo de los deudores solidarios, sin que sea necesario vincular a los otros. La solidaridad por activa permite que uno de los sujetos acreedores demande por el cumplimiento total de la prestación. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede exigir la satisfacción de su derecho, en la parte que le corresponde, para lo cual puede ejercitar en forma individual la acción pertinente. No es procedente aludir a las obligaciones solidarias, por activa o por pasiva, cuando se analiza la situación de los miembros del consorcio al que no se ha adjudicado una licitación, porque aún no se han configurado obligaciones a cargo o a favor de una pluralidad de sujetos. Por consiguiente puede formularse una pretensión encaminada a que el juez declare la responsabilidad de la administración derivada del daño causado a uno de los miembros del consorcio, con un acto administrativo que se afirma ilegal. En síntesis, en este caso, los miembros del consorcio proponente no adjudicatario, ni contratista no conforman un sujeto plural de un extremo activo de una relación jurídica con la entidad licitante; cada uno de tales sujetos ostenta una relación jurídica, individual e independiente, con la Administración y en esa condición están facultados para ejercitar las acciones que estimen pertinentes para lograr que el juez competente resuelva las pretensiones encaminadas a la anulación del acto administrativo de adjudicación y a la consecuente reparación de los perjuicios derivados del mismo, en un mismo proceso o en procesos separados. CONSORCIO - Capacidad procesal / LITISCONSORCIO NECESARIO POR ACTIVA Consorcio / LITISCONSORCIO NECESARIO POR PASIVA - Consorcio / CONSORCIO Litisconsorcio necesario por activa y por pasiva La Sala, en anteriores oportunidades, ha advertido la conformación de un litisconsorcio necesario por activa, cuando se pretende la nulidad de actos proferidos con ocasión del contrato celebrado con el consorcio adjudicatario y la declaratoria de responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento del contrato. La Sala también ha considerado que existe un litisconsorcio necesario por pasiva cuando se demanda la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, o cuando se demanda la responsabilidad del consorcio por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, bajo el entendido de que en este evento la parte demandada está integrada por la entidad licitante y los miembros del consorcio adjudicatario. La Sala ha considerado que: -El representante del consorcio no está facultado para ejercer las acciones judiciales si no cuenta con un mandato especial de todos los miembros del consorcio, toda vez que éste generalmente se extingue, con la terminación del contrato. -El proceso que tiene por objeto el análisis de pretensiones encaminadas a la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, impone la vinculación de éste al proceso, quien conforma un litisconsorcio necesario por pasiva con la entidad licitante. -Entre el consorcio contratista y la entidad existe una relación jurídica determinada por la adjudicación y la celebración del contrato, cuyo debate procesal exige la presencia de los miembros del consorcio debidamente representados. -La falta de integración del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio sino a la nulidad del proceso, porque el mismo puede integrarse hasta la sentencia de primera instancia, en cuyo evento se le otorgan

al vinculado las correspondientes oportunidades procesales. Nota de Relatoría: Ver Exps. 187 del 22 de mayo de 1984; 10609 del 18 de septiembre de 1997; 11101 del 20 de febrero de 1998; 18081 del 27 de septiembre de 2001, 21305 del 13 de diciembre del 2001, 13413 del 28 de agosto de 2003; 17588 del 23 de mayo de 2002; 11871 del 22 de mayo de 1984 y 25265 del 6 de noviembre de 2003 CONSORCIO - Acto de adjudicación. Nulidad Cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de licitación pública pretende la nulidad del acto de adjudicación y la consecuente indemnización de los perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso administrativa. En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo de la relación jurídico negocial (sujeto activo), pues, como se explicó, ésta sólo surge cuando el consorcio es adjudicatario y/o contratista. Como los miembros del consorcio son titulares de relaciones sustanciales independientes y autónomas, no necesitan acudir ante el juez contencioso administrativo en forma mancomunada con los otros integrantes, pues el derecho en litigio - el de reparación de un derecho subjetivo - es propio e individual. Por tanto, no es la naturaleza divisible o no de la obligación reclamada la que permite demandar separadamente, pues la divisibilidad se predica de una prestación que tiene varios titulares y en el evento que se analiza cada uno de los miembros del consorcio se afirma acreedor de una obligación independiente, cuyo objeto consiste en el pago de una suma de dinero, determinada por su porcentaje respecto de la utilidad esperada. No se trata, entonces, de una sola obligación con varios titulares, sino de tres obligaciones con titulares y prestaciones independientes. En estas condiciones, resulta procedente que cada sociedad ejercite en forma autónoma su derecho de acción. LICITACIÓN PUBLICA - Definición. Decreto ley 222 de 1983 El decreto ley 222 de 1983, estatuto aplicable a la licitación que se analiza, define la licitación como el procedimiento mediante el cual la entidad contratante selecciona entre varias personas, en igualdad de oportunidades, la que proponga mejores condiciones para contratar (artículo 27); establece las reglas para efectuar la licitación pública, en lo que refiere a su apertura, al contenido del pliego dentro del cual dispone consignar “los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación”, la publicidad de la licitación, el plazo de la licitación, la presentación de las propuestas, el cierre de la licitación, la apertura de las propuestas, la prórroga de los plazos, el plazo de adjudicación y la devolución de las propuestas (art. 30)

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004). Radicación número: 50422 23 31 000 1994 0467 01 15321 Actor: ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. Y OTRO. Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de abril de 1998, mediante la

cual se inhibió para fallar de fondo por falta de legitimación en la causa de la parte actora.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. La demanda

Las sociedades ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. y CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S.A., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del c.c.a., formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 20 de abril de 1994, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1º. Que se anule la Resolución Nro. 0978 del 20 de diciembre de 1993, emanada del Gobernador del Departamento de Antioquia, por medio de la cual se adjudica un contrato al Consorcio Construcciones El Condor Ltda.. - Conconcreto S.A.

2º.

Que como consecuencia de la nulidad impetrada y para efectos de que se

restablezca en su derecho a las sociedades demandantes, se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a pagar la indemnización de los perjuicios sufridos por las sociedades demandantes al no habérseles adjudicado el contrato en referencia como parte del Consorcio CONSTRUCCIONES PERVEL LTDA. - CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S.A.- ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA., no obstante ser su propuesta la mejor, perjuicios consistentes en el lucro cesante o utilidades dejadas de recibir, que son de la suma de doscientos setenta y tres millones novecientos seis mil doscientos setenta pesos con noventa y nueve centavos ($273’906.270,99) para cada uno de las sociedades demandantes.

3º. Que como consecuencia de las dos pretensiones anteriores también se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a pagar a cada una de las sociedades demandantes la correspondiente actualización monetaria que conlleve a reconocer a las sociedades demandantes, en forma plena, los respectivos montos de perjuicios antes indicados

($273’906,370,99 para cada una), tomando en cuenta los índices de precios al por mayor certificados por autoridad competente, actualización que se contabilizaría a partir de la fecha límite prevista para la celebración del contrato y los plazos de pago conforme al programa de trabajo.

4º. Que sobre el monto histórico de $273’906.270,99 correspondiente a la indemnización que debe pagarse a cada una de las sociedades demandante (sic), se ordene pagar un interés técnico del seis por ciento anual.

5º. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en la forma y dentro de los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A., indicando que las cantidades líquidas reconocidas devengarán interese (sic) comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de este término.

6º. Que se condene en costas a los demandados.” (fols. 28 y 29 con. ppal.)

1.1. Fundamentos de hecho

1.1.1 EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - Departamento Administrativo de Valorización, abrió la licitación pública número BSFA-1-93, para la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Bolombolo - Santa Fe de Antioquia. Los proponentes debían presentar dos alternativas para el cumplimiento del objeto del contrato, una consistente en un ancho de banca de 9 metros y la otra de 11 metros, en las cuales debía discriminarse el costo de la propuesta con y sin impuesto de guerra.

1.1.2 A la licitación se presentaron, entre otros, el consorcio ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA., CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S.A. y CONSTRUCCIONES PERVEL LTDA. y el consorcio CONSTRUCCIONES EL CONDOR LTDA. - CONCONCRETO S.A.

1.1.3 Por medio de la resolución No. 0978 del 20 de diciembre de 1993, el Gobernador del Departamento de Antioquia adjudicó el contrato al consorcio CONSTRUCCIONES EL CONDOR LTDA. - CONCONCRETO S.A., cuya propuesta tenía un plazo de ejecución de 24 meses y un valor de $13.896’635.750, correspondiente a la propuesta de banca de 11 metros sin impuesto de guerra, por cuanto se consideró que era la propuesta más conveniente, sin razón alguna que así lo justificara.

1.1.4

La

propuesta

del

consorcio

CONSTRUCCIONES

PERVEL

LTDA.-

CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S.A. - ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA., para la opción de banca de 11 metros sin impuesto de guerra, era $199’952.532 de pesos más favorable en el precio que la propuesta que fue escogida; ofrecía el mismo plazo y realizar las obras con el equipo mínimo y equipo adicional, razón por la cual esta propuesta era la más conveniente en precio y plazo.

1.1.5 En el pliego de condiciones (numeral 1.6.6) se indicó que, en igualdad de condiciones, debía preferirse la propuesta que ofreciera mejor precio.

1.1.6

La

propuesta

del

consorcio

CONSTRUCCIONES

PERVEL

LTDA.-

CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S.A. - ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA., fue rechazada por no cumplir lo estipulado en los pliegos de condiciones y en las normas de contratación administrativa.

Al no haberse adjudicado la licitación al consorcio demandante se le causó un perjuicio que corresponde a las utilidades que dejó de percibir, es decir, lucro cesante correspondiente a la suma que hubiera ganado si se hubiera ejecutado el contrato. Dicha utilidad al discriminar el A.I.U era del 6% del valor de la propuesta de “ancho de banca 11 metros sin impuesto de guerra”, lo que equivalía a $821’800.993,08, es decir, la suma de $273’906.270,99 para cada una de las sociedades demandantes, en razón del porcentaje de participación en el consorcio que era del 33.33%.

2. Fundamentos de derecho

A juicio de la parte actora, las resoluciones demandadas son violatorias de los artículos 33 del decreto ley 222 de 1983, 79 de la ordenanza 96 de 1985 y 84 del Código Contencioso Administrativo.

Se explicó en la demanda que la adjudicación se produjo con desconocimiento de las precitadas disposiciones que regulan los criterios de evaluación y ponderación de las propuestas y que el acto se expidió con falsa motivación porque “no es cierto que la propuesta del Consorcio Construcciones El Condor Ltda. - Conconcreto S. A. sea la mas conveniente para el Departamento de Antioquia”.

3. La sentencia del tribunal

El Tribunal dictó fallo inhibitorio por cuanto al analizar las excepciones propuestas por la entidad demandada consideró que existía falta de legitimación en la causa por activa, ya que los integrantes del consorcio que presentaron la propuesta fueron tres sociedades y sólo formularon la demanda dos de ellas. Afirmó que a pesar de que los consorcios no conforman una persona jurídica nueva, los integrantes son responsables solidariamente de la celebración y ejecución del contrato, por lo que “la eventual sentencia de fondo que debería proferirse en este proceso, tendría efectos respecto de un tercero que no fue citado, por lo cual era forzosa la intervención de éste, pues, al menos desde un punto de vista lógico jurídico, no aparece razonable que la indemnización solicitada sea repartida proporcionalmente entre dos, los que demandaron, y no entre tres, que eran los licitantes.”

Como consecuencia de lo anterior, el a quo consideró que existía un litisconsorcio necesario y al no haber intervenido Construcciones Pervel Ltda., esa omisión generaba nulidad relativa, (sic) según el artículo 83 del C.P.C., la que podría subsanarse ordenando la citación

del ausente en cualquier instante del proceso, antes de dictar sentencia. Sin embargo, de acuerdo con la sentencia proferida por la sección tercera del Consejo de Estado el 22 de mayo de 1984, “ la nulidad es procedente cuando se ha omitido la citación de un litisconsorte necesario, a pesar de que en la demanda, de manera implícita o explícita, se ha señalado de manera inequívoca como parte”, que no era el caso de la presente demanda, ya que en ésta, por el contrario, “los demandantes excluyeron a Construcciones Pervel Ltda. sin que conozcamos las razones, pues no fueron indicadas... y, además, sólo se limitaron a reclamar su cuota de participación en las utilidades, sin que en ningún momento reclamaran la de Construcciones Pervel, lo cual demostraba la clara intención de no hacerla parte en el proceso.”

4. El recurso de apelación

La parte actora solicita que se decida de fondo con base en los siguientes argumentos:

“... si bien es cierto que las empresas que participan en el consorcio son solidariamente responsables en lo tocante a la celebración y ejecución del contrato; sin embargo, ello no quiere decir (como equivocadamente se afirma en el fallo) que la eventual sentencia de fondo tendría efectos respecto de un tercero (Construcciones Pervel Ltda.), pues esa solidaridad es de los partícipes del consorcio frente a la entidad administrativa ... no de la entidad administrativa frente a los consorciados. ... En el presente proceso sólo se pretende derivar responsabilidad de un sólo sujeto, el Departamento de Antioquia, por lo que mal puede acudirse al concepto de solidaridad para proferir una decisión inhibitoria. “ (Subraya la Sala)

La solidaridad de las empresas que conformaron el consorcio sólo se tiene en cuenta para la celebración o ejecución del contrato, y por lo tanto, no tiene aplicación en el presente caso, pues el proceso no tiene por objeto enjuiciar dichas empresas para deducirles responsabilidad. Al no existir solidaridad por activa ni por pasiva, carece de razón el fallo

cuando afirma que la sentencia tiene efectos respecto de un tercero que no fue citado al proceso. La sentencia, entonces, no podría ni beneficiar, ni perjudicar a Construcciones Pervel Ltda., ya que esa sociedad no demandó. Como los perjuicios que se reclaman al Departamento de Antioquia no provienen de una obligación solidaria, mal pudo el a quo ampararse en ello para no pronunciarse de fondo.

Aduce la parte recurrente que de aplicarse la solidaridad al caso concreto, tampoco habría lugar a un fallo inhibitorio, ya que de conformidad con el artículo 1568 del C.C., “el acreedor puede demandar la totalidad de lo que se le debe de uno sólo de los varios obligados solidarios”, lo que no conduce a la figura del litisconsorcio necesario. La solidaridad no hace indivisible la obligación, pues ella parte de la existencia de una obligación divisible, lo que implica la figura, es “facultar al acreedor para oponerse a la divisibilidad de la obligación.”

A juicio del recurrente, el litisconsorte necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene que resolverse de manera uniforme, cuando verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición de la ley no es posible resolver de fondo, sin que acudan todos los sujetos que conforman la relación o todos los que intervinieron en esos actos (artículo 83 del C.P.C.) y que en el presente caso no existe norma legal expresa que obligue a todos los miembros de un consorcio litigante a formular conjuntamente las pretensiones de la demanda. Agrega que el otro consorciado, Construcciones Pervel Ltda., al haber sido licitante, solamente tiene una expectativa y no un derecho y por ello no era necesario contar con su intervención como parte procesal para poder demandar la anulación del acto de adjudicación.

De igual manera indica que de las pretensiones indemnizatorias tampoco surge la necesidad de una demanda conjunta de los consorciados, por cuanto al no pretenderse la celebración de un nuevo contrato en nada se afecta al consorciado que no demandó, ya que no puede perderse de vista que la indemnización de perjuicios es esencialmente divisible al estar directamente relacionada con las expectativas generadas para cada licitante-consorciado, lo

cual le permite a cada uno reclamar la parte que le corresponde. Lo contrario sería condicionar el derecho de un perjudicado a la voluntad o actuación judicial de otro con la misma calidad, más aún cuando el derecho a accionar es de orden público y pertenece a cada persona.

5. Intervenciones en esta instancia

Del término concedido a las partes en esta instancia hicieron uso la parte demandante y el Ministerio Público.

5.1 La parte actora reiteró los argumentos de la apelación y adjuntó un concepto emitido por el abogado Carlos Betancur Jaramillo, en el que se refiere a la sentencia del tribunal y hace las siguientes precisiones:

“No puede olvidarse que cuando el acto administrativo lesiona a un número plural de personas y éstas pretenden que la administración les indemnice los perjuicios que les produjo, esa obligación no sólo es divisible por definición legal (art. 1581 del c.c.), sino renunciable (art. 15 del c.c.). En este caso todas las personas afectadas podrán demandar en una misma demanda esa indemnización, conformando así un litisconsorcio voluntario, (cada uno reclamando su propio derecho) o uno cualquiera de los consorciados podrá demandar, por su lado, reclamando su propio derecho. En ambas hipótesis, si la sentencia anula el acto, se produciría este efecto: El acto desaparecerá del ordenamiento para todos, pero en la segunda, el efecto restablecedor sólo favorecerá al que haya demandado (art. 175 del c.c.a). Ni la ley ni la jurisprudencia obligan que en esos eventos tengan que accionar en una misma demanda todos los afectados; y la solución no varía frente a los consorciados, porque el consorcio no constituye una persona distinta a sus miembros y su unidad, que es una mera ficción legal, se entenderá sólo para la celebración, ejecución y cumplimiento del contrato; o sea que se produce luego de la adjudicación y no en la etapa precedente. Significa lo anterior, que si uno de los miembros del consorcio que resultó vencido no reclama la indemnización de perjuicios (porque renunció a ella o porque dejó caducar la

acción), no por eso los demás no podrán reclamar su derecho. El acto de disposición del derecho que hace el que no quiere demandar no tiene efecto sino en su personal esfera jurídica, ya que aún en los casos de litisconsorcio necesario los actos de disposición sólo obligan cuando proceden de todos. Acto de disposición que puede ser prejudicial o darse dentro del proceso mismo. Cuando se habla de que el acto afecta a un número plural de personas, entendemos esto en su sentido amplio, dentro del cual podemos incluir las uniones consorciales o temporales o cualquier conjunto de personas que hayan sufrido la lesión de sus derechos por un mismo acto. Y en este sentido vale tanto como disposición del derecho litigioso la manifestación expresa de uno de los consorciados de renunciar a éste, como la implícita de negarse a demandar con el resto de los consorciados. Así, no sería justo ni equitativo que por el sólo hecho de que uno de los miembros del consorcio haya renunciado al derecho de pedir la indemnización de perjuicios o no quiera reclamarla en juicio (para el caso es lo mismo), los demás no puedan hacerlo. Como puede inferirse de lo explicado y ya en torno al caso concreto, los actores (Andina de Construcciones Ltda. y Construcciones y Equipos S.A.) que licitaron conjuntamente con Construcciones Pervel Ltda., no demandaron a nombre del consorcio, sino que sólo lo hicieron a nombre propio y en defensa de sus derechos vulnerados. Baste leer la pretensión segunda de la demanda, donde claramente se lee que pretenden la indemnización de perjuicios sufridos por ellos y no todos los causados a los miembros que conforman el consorcio.”

5.2 El Ministerio Público, a través de la procuradora quinta delegada ante esta corporación, considera “que se reúnen los presupuestos necesarios para dictar sentencia de fondo como quiera que no es acertada la conclusión del a quo en cuanto a la indebida integración del litis consorcio de la parte actora”.

“La parte demandante está constituida por un sujeto plural, que integra un litisconsorcio facultativo y no necesario como lo plantea el a quo, dado que la obligación por ellos reclamada tiene un objeto divisible que lo es el valor de la utilidad que hubieran percibido las demandantes de haberse adjudicado el contrato al consorcio del cual hacían parte, y por ende de haberlo podido ejecutar”.

Afirma la delegada que ninguna de las disposiciones que regulan la figura del consorcio,

“le ha dado a los consorciados el carácter de acreedores solidarios frente a las obligaciones del Estado para con el consorcio, ni ha dado la categoría de indivisible a las obligaciones del Estado para con los integrantes del consorcio; las relaciones de estos últimos se regulan conforme al convenio que al respecto hayan celebrado al momento de constituir el consorcio”.

Explicó que si bien es cierto la ley otorga a los consorciados la calidad de deudores solidarios frente a las obligaciones contraídas con la entidad contratante, también lo es que ello no les da el carácter de acreedores solidarios frente a las obligaciones de la administración para con el consorcio; por lo tanto, cada uno de los acreedores plurales, en razón a que la naturaleza del objeto debido es divisible, “podrá reclamar la cuota que le corresponde, sin que sea necesario que todos se presenten conjuntamente a demandar, integrando así un litis consorcio facultativo; si en cambio, el objeto debido es indivisible, la demanda deberá ser presentada o por todos los acreedores plurales, o por uno que pida para toda la comunidad. Bien pudieron los consorciados al celebrar el convenio por el cual regirían sus relaciones y en virtud de la libre autonomía de que gozan, establecer la indivisibilidad de las obligaciones que el Estado adquiere con el consorcio, pero como así no lo hicieron, se debe estar a la naturaleza del objeto debido”.

Concluyó:

“en este orden de ideas, las sociedades integrantes del consorcio del cual hacían parte las demandantes, no integran un litisconsorcio necesario para reclamar de la administración las sumas que hubieran percibido como utilidad de habérseles adjudicado el contrato, dado que el objeto debido, una suma de dinero, es divisible, y como la obligación tampoco es solidaria, sólo pueden exigir su cuota parte (artículo 1.583 C.Civil), que es precisamente como se formuló el petitum de la demanda; ese litis consorcio es meramente facultativo, y por ende la decisión que en este proceso se tome no afecta a todos los consorciados, sino única y exclusivamente a quienes demandaron. Quienes no lo hicieron a través de este proceso, bien pueden intentar acciones separadas.”

En relación con el fondo del litigio, estima que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que los demandantes no desvirtuaron la presunción de legalidad del acto de adjudicación cuestionado, por cuanto no se demostró que ese acto

administrativo estuviera viciado de falsa motivación, ya que no se acreditó que el proponente favorecido con la adjudicación no hubiera presentado la mejor propuesta, como tampoco se demostró que la propuesta presentada por los demandantes fuese la mejor, sino que solamente se afirmó que su propuesta era la más conveniente al contener el precio más bajo, cuando ese factor, por si sólo, no era suficiente para convertir la propuesta en la más conveniente para la administración.

Finalmente, agregó que la documentación allegada al proceso, que consiste en la copia de las propuestas presentadas por el consorcio favorecido y por aquel integrado por los demandantes, no permite deducir cual fue el puntaje obtenido por cada proponente, vacío que impide determinar si la propuesta favorecida con la adjudicación fue la mejor y si la propuesta formulada por los demandantes era superior a todas las propuestas presentadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La Sala revocará la sentencia impugnada y procederá a decidir el fondo del asunto por cuanto las sociedades actoras sí están legitimadas para actuar y no se requiere la integración de un litisconsorcio necesario por activa.

I. La capacidad de la parte demandante para comparecer al proceso

La primera cuestión se contrae a definir si cuando no se adjudica un contrato a los miembros de un consorcio cualquiera de éstos puede demandar, en forma separada, la nulidad del acto de adjudicación y la correspondiente indemnización de perjuicios, o si, por el contrario, existe un litisconsorcio necesario por activa que impone la comparecencia de todos los miembros al proceso.

El Tribunal profirió fallo inhibitorio con fundamento en que la acción que persigue la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó el contrato, debe ejercitarse por todos los miembros del consorcio afectados con dicho acto o a través de su representante legal.

El apelante, por su parte, afirma que cada uno de los miembros del consorcio tiene capacidad para demandar separadamente la nulidad del acto administrativo de adjudicación y reclamar la indemnización de los perjuicios que se le causaron individualmente.

Se procede entonces a definir esta cuestión previa mediante el análisis de los siguientes aspectos: 1. El litisconsorcio; 2. El consorcio; 2.1 El consorcio como proponente en el procedimiento de licitación pública; 2.2 El consorcio como adjudicatario y contratista; 2.3 Las obligaciones con pluralidad de sujetos. La solidaridad legal de los miembros del consorcio; 3. La jurisprudencia de la Sala sobre la capacidad procesal de los consorcios; 4. La acción ejercitada con el objeto de que se anule el acto de adjudicación y 5. l a acción ejercitada en el caso concreto.

1. El litisconsorcio

Se presenta cuando uno o los dos extremos de la relación jurídico procesal está integrado por varios sujetos de derecho y puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario.

1. 1 El Código de Procedimiento Civil define el litisconsorcio facultativo como aquel en el cual los diversos sujetos de derecho se consideran en sus relaciones con la contraparte como litigantes separados y los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho, ni en perjuicio de los demás (art. 50). Esta clase de litisconsorcio tiene lugar cuando la presencia de los sujetos que lo integran no es requisito para la debida integración del contradictorio, porque ostentan relaciones jurídicas independientes respecto de la otra parte procesal y sólo por razones de conveniencia o de economía concurren a un mismo proceso.

La conformación de este tipo de litisconsorcio depende de la voluntad de cada una de las personas que lo integran y su ausencia no vicia la validez del proceso.

1.2 El litisconsorcio cuasinecesario está regulado en el inc. 3, art. 52 del C. de P.C. 1[1] y se caracteriza porque no es obligatoria la comparecencia del otro sujeto y aunque no participe o no haya sido citado, los efectos de la sentencia lo cobijan 2[2].

1.3. El Litisconsorcio necesario

Se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (art. 51 C de P. C.), lo cual impone su comparecencia obligatoria al proceso3[3], por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente. 4[4]

El artículo 83 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de éste a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez hará la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados. (..)”.

En el evento de que el juez pudiese dictar sentencia sin necesidad de vincular a otro sujeto de derecho, que habría podido ser parte en el mismo proceso o en otro distinto con

1 [1] El inciso 3 del artículo 52 del C. de P. C. establece: “Podrán intervenir en el proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.” 2 [2] En este sentido se pronunció la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 22 de julio de 1978. 3 [3] Así lo precisó la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 14 de junio de 1971, Gaceta Judicial. CXXXVIII, pag. 389. 4 [4] Uno de los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para la existencia de un proceso válido es la capacidad de las partes; además de la jurisdicción y competencia del juez y la ausencia de caducidad de la acción. Cfr Enrique VÉSCOVI, Teoría General del Proceso, Bogotá, Editorial Temis, 1984, págs. 93 y ss.

fundamento en los mismos hechos, no se estaría en presencia de un litisconsorcio necesario y por tanto, no se impondría la citación forzosa que prevé el artículo 83.

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que la característica esencial del litisconsorcio necesario es que la sentencia tiene que ser única y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que integran la relación jurídico-procesal, unidad que impide adoptar decisiones que no incidan en todos los integrantes, en tanto que en el litisconsorcio facultativo como la pluralidad de partes corresponde también a una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible que las causas reunidas se separen en cierto momento y cada uno vuelva a ser objeto de un proceso separado.5[5]

De acuerdo con lo anterior, el elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate.

Sobre el efecto de la falta de integración del litisconsorcio necesario, la Corte Suprema de Justicia ha precisado lo siguiente:

“a) Según el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 51 ibídem, hay relaciones jurídicas sustanciales o pretensiones respecto de las cuales, ya por su propia índole o por mandato de la ley, no es posible hacer un pronunciamiento judicial de mérito sin la comparecencia plena de las personas que son sujetos de ellas, toda vez que la sentencia debe comprenderlas a todas y de manera uniforme; se configura de ese modo un litisconsorcio necesario, que se denomina por activa si tal la pluralidad se hace imperativa en la parte demandante, o por pasiva si lo es en la parte demandada.

b) Empero, no a toda relación jurídica o pretensión que tenga fuente en un acuerdo de voluntades cabe extender, sin distingo, la precedente noción de litisconsorcio necesario; la secuela que deriva su presencia, según la cual, “la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas...”, sólo encuentra fiel expresión en todas aquellas pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez, 5 [5] Sentencia del 14 de junio de 1971, Gaceta Judicial. CXXXVIII, pág. 389.

modificación, disolución o alteración de determinado acto jurídico; por lo tanto, lo que se impone es hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cuál es la naturaleza y el alcance personal de la relación sustancial sometida a controversia, para deducir de allí si el litisconsorcio es o no necesario.” (subrayas fuera de texto). 6[6]

Se deduce de todo lo anterior que el litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso. En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un numero plural de sujetos.

Como bien lo señala la doctrina, “el fundamento del litisconsorcio necesario, hay que buscarlo fuera del derecho procesal, en el derecho material, aunque tenga su tratamiento en el primero. Tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídico - sustantiva, la cual exige que sea declarada respecto a un determinado número de personas..” 7[7]

A efecto de definir la existencia o no de un litisconsorcio necesario por activa en el caso concreto, la Sala analizará la naturaleza de la relación jurídico sustancial que se debate en el proceso.

2. El consorcio

6 [6] Sala de casación civil, sentencia del 6 de octubre de 1999. proceso 5224. En esta sentencia la Corte rectificó la posición jurisprudencial que tenía en cuanto debía producirse fallo inhibitorio cuando en el trámite de la segunda instancia se encontrara la falta de integración del litisconsorcio necesario de cualquiera de las partes. 7 [7] Maria Encarnación DÁVILA MILLÁN, Litisconsorcio Necesario, Barcelona, Ed. Bosch, 1975, pág. 230.

El consorcio es un negocio jurídico, bilateral o plurilateral según el número de sujetos de derecho que intervienen en él, que comporta la unión temporal de personas jurídicas o naturales en torno a la obtención de una finalidad común; es un instrumento de actuación grupal en el ámbito de los negocios, una herramienta de esfuerzo conjunto que difiere sustancialmente de cualquier forma de asociación o sociedad en cuanto carece de personería jurídica.

Tiene su fundamento en la necesidad de competir en el ámbito de la gestión de negocios, con mejores condiciones técnicas y financieras, determinadas por la unión de las fortalezas de cada uno de sus miembros.

8[8]

El decreto ley 222 de 1983 9[9], vigente cuando se adelantó el procedimiento licitatorio en el presente caso, dispuso al efecto:

“Art. 3. De los casos en que varias personas puedan proponer conjuntamente. Cuando se considere que de la ejecución conjunta de un contrato se derivan beneficios para la entidad contratante, esta podrá autorizar, que dos o más personas puedan presentar conjuntamente la misma propuesta, generándose así el consorcio.

Art. 4. De la presentación conjunta de propuestas. La autorización para presentar propuestas en los términos del artículo anterior deberá ser otorgada por el representante legal de la entidad con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso de méritos o la celebración del contrato, según el caso.

8

[8] Así lo entendió el Gobierno cuando en la exposición de motivos correspondiente al proyecto de ley sobre contratación Estatal que presentó a las Cámaras Legislativas, convertido

luego en la ley 80 de 1993, dijo:‘sin duda el fenómeno de la especialidad cada día va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la llamada ‘ventaja comparativa’ ha provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se hace más necesaria la unión de dos o más personas con el fin de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto" (Gaceta del Congreso No. 75 del 23 de septiembre de 1992, p. 20.). 9 [9] Cabe precisar que los consorcios aparecen parcialmente regulados en los decretos leyes 1670 de 1975 y 150 de 1976. Se advierte también que en el decreto 1682 del 19 de agosto de 1981, por medio del cual el Departamento de Antioquia definió el reglamento para la inscripción, clasificación y calificación de contratista de obras civiles y firmas consultoras, se definió el consorcio como “la reunión de contratistas que con autorización previa, hacen la presentación conjunta de una misma propuesta para la elaboración de un contrato” (art. 25; fol. 336 c. ppal)

En el pliego de condiciones o en la invitación deberá figurar expresamente la posibilidad de proponer conjuntamente y no podrá ser motivo de adendo.

Art. 5. De la responsabilidad del consorcio. Las personas a quienes en el nuevo evento previsto en los artículos anteriores se les adjudicare un contrato, responderán solidariamente por su celebración y ejecución.” (Se subraya)

Como puede verse, el decreto ley 222 de 1983 previó la posibilidad de que varios sujetos participaran en el proceso de selección del contratista mediante la presentación de una propuesta conjunta y dispuso que en el evento ser elegidos la entidad celebraría el contrato con todos ellos, como también que responderían solidariamente por las obligaciones derivadas de la celebración y ejecución del contrato.

En vigencia del referido decreto 10[10], la adjudicación recaía en cada una de las personas que presentaban la propuesta en forma conjunta y el contrato se celebraba con todos los que habían formulado la propuesta común.

Posteriormente la ley 80 de 1993 también reguló algunos aspectos relativos a los consorcios, en el artículo 7:

“Para los efectos de esta ley se entiende por: 1° Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten 10 [10] Al respecto la doctrina precisa que el decreto ley 222 cuando aludía a la figura del consorcio “prácticamente está previendo el fenómeno del joint venture, y precisamente si se busca la cooperación entre varias personas para la ejecución de obras y servicios públicos, es porque cada una de éstas conserva su identidad, y por tanto no podría darse el fenómeno de la sociedad, puesto que como persona distinta de los asociados entraría a contratar directamente con el estado. Tampoco es del caso que los proponentes conjuntos se presenten como socios, sin haberse otorgado entre ellos el contrato formal de sociedad, puesto que se tendría una sociedad de hecho, y esto no es lo que requiere el legislador. Tampoco bajo la apariencia de una cuenta en participación, puesto que es de su naturaleza que haya un partícipe inactivo y oculto, y habría entonces violación de claras normas sobre la contratación administrativa, particularmente en materia de licitación y concesión.” Gaspar CABALLERO SIERRA, Los consorcios públicos y privados, Bogotá, edit. Temis, 1985, ps. 70 ss.

en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman“11[11].

No obstante que esta ley tampoco concedió personería jurídica a los consorcios y uniones temporales12[12], el legislador de 1993 sí tuvo la intención de reconocérsela con el fin de dejar atrás la discusión sobre su naturaleza jurídica, tal como se desprende de la referida exposición de motivos en la cual se dijo que para superar el esquema que traía el decreto ley 222 de 1983 de que

“el consorcio es simplemente la denominación que se le da a la

presentación conjunta de un misma propuesta que, en caso de resultar favorecida impone la celebración del contrato con todos y cada uno de los proponentes quienes, en tal virtud, asumen una responsabilidad solidaria por su celebración y ejecución frente a la entidad”, se mantenía “como núcleo jurídico fundamental del consorcio la responsabilidad solidaria de quienes lo integran”, pero con “una modificación sustancial consistente en reconocerle personalidad jurídica para los solos efectos relacionados con el contrato” 13[13].

Sin embargo, la ley simplemente dispuso que los miembros pueden designar la persona que, para todos los efectos, represente al consorcio o unión temporal.

En estas condiciones, los consorcios y, después de la ley 80 de 1993, las uniones temporales, son un conjunto de personas naturales o jurídicas que comparten un objetivo común, responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicación y del contrato y no constituyen una persona jurídica distinta de sus integrantes, quienes mantienen su personalidad individual, sin perjuicio de que para efectos de la contratación designen un único representante.

Los consorcios se perfilan así como una nueva categoría jurídica, modelo de colaboración en el campo del derecho público para la ejecución de los contratos estatales. 11

[11] La ley 80 también contempló al lado de los consorcios, como otra posibilidad de contratar con el Estado, a las uniones temporales, las cuales diferenció de lo

consorcios en cuanto a que frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato “se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros”.

12

[12] Para efectos impositivos, la ley 80 de 1993, artículo 7, parágrafo 2, dispuso que a los consorcios y uniones temporales se les aplicaría el régimen previsto en el Estatuto

Tributario para las sociedades, pero esta disposición fue derogada por el art. 285 de la ley 223 de 1995, que dispuso que los consorcios y uniones temporales no eran contribuyentes del impuesto sobre la renta y que los miembros del consorcio o la unión temporal, deberían llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del consorcio o unión temporal. 13 [13] Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992, pag. 20.

Sobre el contenido de este concepto cabe tener en cuenta lo afirmado por la Sala de Consulta de esta Corporación en concepto No. 128 del 23 de julio de 1987:

“Su antecedente mediato se encuentra en los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto - ley 150 de 1976 que autorizaba la presentación conjunta de propuestas por dos o más personas bien fuere naturales o jurídicas; con posterioridad, el Decreto - Ley 222 de 1983 reformatorio y derogatorio del anterior, en sus artículos 3º, 4º, 5º y 6º aluden en forma más directa a los denominados consorcios. Son estas las únicas manifestaciones de orden legislativo sobre el tema, sin que pueda decirse que ellos la agotan, por cuanto fijan solamente algunas pautas generales dejando en el vacío muchos problemas que en la práctica suelen generar conflictos de difícil solución. En el campo mercantil no existe regulación alguna que permita deducir las características de los denominados consorcios y sus efectos no sólo en las relaciones entre quienes lo integran, sino frente a terceros; tampoco parece existir figura jurídica a la cual pueda asimilarse. Sin embargo, con base en las normas del Decreto - ley 222 algunas sencillas apreciaciones pueden elaborarse. El Consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (art. 98 del C. de Co.). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (art. 500 del C. de Co.). Tampoco es una sociedad de hecho en definición legal, y por esta misma carece de personería jurídica (C. de Co., arts. 498 y 499). Ni la ley lo considera Cuenta en Participación, que además, carece de personería jurídica (art. 509 del C. de Co.) De otra parte, el Registro del Consorcio como Establecimiento de Comercio en una Cámara de Comercio constituye un mero instrumento de publicidad que no genera por ley personería jurídica. Con el Consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica, por parte de dos o más personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión. El término de duración del consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato o de la obra pública a ejecutar.

Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecución del contrato celebrado, lo que viene a salvaguardar la posición de la entidad contratante frente a aquél dado que uno de los extremos de la relación jurídica contractual, carece de personalidad jurídica; de igual manera la prohibición de cederse el contrato entre quienes integran el consorcio es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta la culminación normal del propósito para el que fue constituido”

Respecto de la regulación que del consorcio hizo la ley 80 de 1993, dijo la Sala de Consulta:

“La categoría de persona pública, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que carecen de personalidad jurídica. En efecto para la existencia de personas jurídicas se requiere de un acto jurídico positivo (de la Constitución, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento y establezca su estructura y características; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que detalla el art. 2º de la ley 80/93. (....) El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son objeto de obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pública al contratista, en este caso al consorcio; como tampoco se transmite a éste el carácter público o privado de las personas participantes del consorcio. El consorcio es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente

al ámbito de actividad

e iniciativa

privada,

no

obstante

la

responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (arts. 7º y 52, ley 80 de 1993)”14[14].

De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia C 414 del 22 de septiembre de 1994, por medio de la cual declaró exequible el parágrafo 2o. del artículo 7o. de la ley 80 de 1993, afirmó que los consorcios no son personas jurídicas y que su representación conjunta es para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos:

14

[14] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de enero de 1997, radicación número 942.

“En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales. El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica. El artículo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; ....según la ley,

el consorcio es un

convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.”

La anterior posición fue reiterada por la Corte en la sentencia C 949 del 5 de septiembre de 2001:

“La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores). (....) Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y uniones temporales como uno

de los extremos de la relación contractual, la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial o de la asociación temporal.“ (Subraya la Sala)

2.1 El consorcio como proponente en el procedimiento administrativo de licitación pública

El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y éste se celebre.

En todo caso, habrá de estarse a lo acordado por las partes en el negocio jurídico consorcial, pues en él sus miembros definen su duración.

La presentación de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio, determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado mediante la adjudicación, de la cual se deriva la obligación de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta.

Respecto del valor de la propuesta, u oferta, precisó la Sala:

“La oferta, es una expresión de negocio jurídico unilateral, cuyo carácter recepticio, le imprime un carácter obligatorio, queriendo significar con lo anterior que, quien oferta, deviene obligado a mantener su promesa de negocio futuro. Así las cosas, es indispensable reparar en que, del contenido del negocio de oferta de contrato surge la promesa obligatoria, para el proponente, de que, en llegando a ser adjudicatario del negocio futuro o definitivo, deberá ajustar su conducta al contenido negocial de la oferta, que las más de las veces se concreta en el negocio definitivo. Así las cosas, cuando los oferentes dentro del proceso de licitación pública, v.gr. ofertan y prometen un determinado contenido negocial

-disponibilidad de equipo -, quedan

obligados, caso de ser adjudicatarios, a cumplir, llegado el plazo o verificada la condición a la cual esté sujeta tal prestación , con lo prometido, como que en tal eventualidad dicha prestación adquiere carácter de exigibilidad.” 15[15] (Se subraya)

A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que el decreto ley 222 de 1983 condicionó la responsabilidad solidaria a cargo de los miembros del consorcio, a que “se les adjudicare un contrato” (art. 5), en el entendido que, desde el punto de vista contractual, la propuesta sólo vincula al participante cuando es aceptada por la entidad licitante.

Ahora bien, cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas obligaciones y el consorcio pierde vigencia.16[16]

En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados17[17], que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal.

Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios.

2.2 El Consorcio como adjudicatario y contratista

La situación es diferente cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en estos eventos surge una relación jurídico sustancial entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan 15 [15] Sentencia proferida el 12 de abril de 1999, expediente 11.344. 16 [16] En auto proferido el 23 de mayo de 2002, expediente 17588, dijo la Sala: “El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del Contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal.”

17 [17] Arts. 3 del decreto ley 222 de 1983 y 7 de la ley 80 de 1993.

facultades y obligaciones correlativas entre los mismos.

Así lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades, al referirse a los efectos vinculantes de la adjudicación:

“Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre el adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones, .... La adjudicación comunicada traba la relación jurídica, siendo por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria. (...) La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de una relación jurídica que se crea mediante el acto adjudicador;..”18[18] (Subraya la Sala)

En igual sentido explica la doctrina:

“La adjudicación es el acto administrativo, emitido por el licitante, por el que se declara la oferta más conveniente y simultáneamente se la acepta, individualizando la persona del co-contratante. Importa una declaración unilateral de voluntad emitida por el licitante, por medio de sus órdenes competentes y dirigida a la celebración del contrato. (...) es una etapa previa al contrato. No es el contrato sino un acto administrativo precontractual que declara la propuesta aceptable y por el cual el licitante se obliga a efectuar los actos integrativos del procedimiento y formalización contractual. (...) El acto administrativo de adjudicación produce una serie de consecuencias jurídicas respecto de las partes intervinientes en el procedimiento: a) Derecho subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente para contratar con el Estado. b) Deber correlativo del licitante de contratar con el adjudicatario que se traduce en el impedimento de contratar el objeto licitado con cualquier otro que no sea él. c) Mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones. d) Derecho del adjudicatario a la indemnización de daños y perjuicios por desistimiento 18 [18] Sentencia del 16 de enero de 1975, expediente: 1503; actor: Pablo de Narváez

del licitante antes de la perfección del contrato o su rescisión ulterior por culpa de éste. e)Derecho de los oferentes no adjudicatarios de retirar los documentos presentados y al reintegro de garantías”. 19[19] (Se subraya).

Es por lo anterior que la Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario. 20[20]

Ha precisado también que como los actos contractuales que profiere la administración tienen por objeto regular las relaciones contractuales, vinculan al consorcio y por ello, no es dable que sus miembros ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el restablecimiento, pues la relación jurídico sustancial determinada por el acto de adjudicación y el contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto plural.

En este sentido la doctrina señala:

“Si bien un consorcio no constituye, en nuestro ordenamiento jurídico, una persona jurídica distinta a las partes que lo conforman, es indudable que sí es un ente de existencia temporal, distinto a quienes lo conforman y debe actuar, durante su vigencia, debidamente representado por el representante voluntario, designado por las propias partes en el Contrato de Consorcio. Todas las actuaciones que se den con relación al contrato suscrito entre una Entidad del Estado y un consorcio, deberán ser ejecutadas o requeridas por dicha asociación temporal, por intermedio de su representante, debidamente designado. No pueden actuar de manera individual las partes que lo integran; y si lo hicieron, sus actuaciones no obligarán a la entidad contratante.” 21[21]

Esa relación sustancial existente entre el consorcio adjudicatario o contratista y la Administración, cobra relevancia cuando el consorcio incumple las obligaciones derivadas de la adjudicación o del contrato, esto es, no celebra el contrato o lo incumple, pues de conformidad

19 [19]José Roberto DROMI, La licitación pública. Buenos Aires. Ed. Astrea, 1985. p. 390, 406 y 407. 20 [20] En acápite posterior se referirán los principales pronunciamientos de la Sala.

21

[21] Derik LATORRE BOZA; Los Consorcios y el Arbitraje en la normativa Peruana; Lima, Perú, 2004; pág. 7. Artículo publicado en la página electrónica de la Revista

Iberoamericana de Arbitraje y Mediación ([email protected]).

con la ley

22[22]

se produce la obligación solidaria a cargo de los miembros del consorcio de

indemnizar los perjuicios derivados del mismo o de soportar las sanciones que el incumplimiento implica, que comprende la facultad de la entidad de exigir de cualquiera de los consorciados la satisfacción de la totalidad de la prestación.

2.3. Obligaciones con pluralidad de sujetos. La solidaridad legal de los miembros del consorcio

La Sala encuentra necesario precisar la naturaleza y los efectos de la solidaridad por pasiva de los miembros del consorcio dispuesta por la ley, a efecto de concluir que la misma no comporta un litisconsorcio necesario por activa, ni por pasiva.

2.3.1 La obligación comporta una relación jurídica en cuyos extremos se encuentra un sujeto activo (acreedor) y uno pasivo (deudor) en torno a su objeto o prestación.

Puede suceder que uno o los dos extremos de la relación estén conformados por varias personas, naturales o jurídicas, esto es, varios acreedores y/o varios deudores, lo que permitirá afirmar que existen tantas relaciones jurídicas “como resulten del número de unos y otros y de la combinación de ellos”23[23] o una sola relación jurídica compleja, según el tipo de obligación. La solidaridad es una de las modalidades de obligaciones con sujeto plural, que se presenta cuando en uno o en los dos extremos de la relación jurídica hay varios sujetos en torno a una misma prestación, que puede satisfacerse en su totalidad por cualquiera de los deudores o a solicitud de cualquiera de los acreedores, de conformidad con lo dispuesto en la ley o lo acordado por las partes.

22 [22] El artículo 5 del decreto ley 222 de 1983 reguló la solidaridad pasiva de los miembros del consorcio así: “Las personas a quienes en el nuevo evento previsto en los artículos anteriores se les adjudicare un contrato, responderán solidariamente por su celebración y ejecución”; el art. 7 de la ley 80 de 1993 dispuso la responsabilidad solidaria de los miembros del consorcio “por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato”. 23 [23] “Las relaciones jurídicas, entre ellas las crediticias, se identifican por la dualidad de sujetos, activo y pasivo, individualizados, y la singularidad de objeto, de modo que siempre que concurran varios sujetos en una de las dos posiciones, o en ambas, o se presente pluralidad de objetos, habrá pluralidad de relaciones, coligadas o extrañas entre sí, según multitud de variedades de que in extenso se ocupa la ley.” Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 27 de febrero de 1968, Gaceta Judicial CXXIV, pags. 30 y 31.

Al efecto prevé el Código Civil:

Art. 1568. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.”

Lo anterior permite afirmar que la solidaridad opera cuando en uno o los dos extremos de la relación jurídica hay pluralidad de sujetos y, por virtud de lo dispuesto en la ley o en el negocio jurídico - contrato o testamento -, la totalidad de la prestación puede exigirse por o a uno sólo de los deudores o acreedores. Se advierte, entonces, que la solidaridad se produce respecto de una prestación (art. 1569 C.C.) y no está determinada por la naturaleza de ésta, porque aún cuando la prestación sea divisible, la obligación puede ser solidaria, siempre que así lo establezca la ley o el negocio jurídico.

Las obligaciones solidarias comportan la concurrencia de relaciones jurídicas independientes entre los sujetos que integran los correspondientes extremos:

“Cuando varias personas naturales o jurídicas se obligan solidariamente, no puede decirse que el conjunto de ellas forma un sólo deudor; hay tantos deudores solidarios cuantas personas se han obligado como tales”24[24] Al respecto expresa la doctrina: “Tres son las características que sobresalen en la definición ... de las obligaciones solidarias: a) la pluralidad de los sujetos activos o pasivos...b) la pluralidad de vínculos entre el acreedor o acreedores y el deudor o deudores; y c) la unidad de objeto, o sea, de la prestación..”25[25] (se subraya) Cabe precisar que las obligaciones solidarias se diferencian de las obligaciones conjuntas, en que si bien estas se encuentran dentro del género de las obligaciones con pluralidad de sujetos en uno o los dos extremos de la relación jurídica, se presentan cuando el 24 [24] Sala de Casación civil, sentencia del 11 de julio de 1921, Gaceta Judicial XXIX, pag. 4. 25 [25] Guillermo OSPINA FERNÁNDEZ; Régimen General de las Obligaciones; Ed. Temis, 1984;cuarta edición, pág. 257.

objeto de la obligación es divisible26[26], esto es, susceptible de satisfacerse por partes y no existe la solidaridad por disposición legal o negocial. 27[27]En estos eventos cada deudor sólo está obligado a su cuota y cada acreedor puede exigir únicamente su parte del crédito. En obligaciones conjuntas, las relaciones jurídicas son independientes; muestra de ello es que el ordenamiento jurídico establece que la cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores porque cada uno de éstos sólo es responsable de su parte (art.1412 CC) y de conformidad con el art. 2540 del CC:

“La interrupción que obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya esta renunciado en los términos del artículo 1573.” Respecto de las obligaciones con sujeto pasivo plural la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia explicó: “Desde el punto de vista pasivo, ambas obligaciones, conjuntas y solidarias, exigen como presupuesto para la aplicación de los efectos antes indicados, o sea para la exigencia de la cuota parte o de la totalidad de la deuda respectiva, la intervención de un número plural de deudores, la unidad de prestación, es decir que sea uno mismo el objeto debido por estos, bajo el bien entendido de que si cada uno debe cosa distinta pueden formarse vínculos jurídicos completamente independientes; y que se trate de cosa divisible, dado que únicamente siendo de esa especie el objeto adeudado es susceptible la división por cuotas que reclama la conjunta y admisible la posibilidad de que, no obstante la divisibilidad, pueda exigirse totalmente la prestación de cada deudor en virtud de la solidaridad (CC., art. 1568) En resumen, para la verificación de los efectos propios de las obligaciones conjuntas y solidarias se requiere que los varios deudores deban lo mismo, de modo que si lo que se debe por varios sujetos recae sobre objeto divisible, la regla general es que la obligación es y obra como conjunta y por consiguiente a cada deudor únicamente se le puede reclamar su cuota parte en la deuda; pero si se pacta la solidaridad o la establece la ley o el testamento, a cada y a todos los deudores si se quiere se le puede exigir el pago total, y si se trata de obligación divisible, cada uno de los que la han contraído unidamente, es también obligado a satisfacerla en todo en razón de la naturaleza del objeto. .....si no hay unidad de prestación y existen varios objetos como componentes de las obligaciones derivadas de un contrato en el que concurren como partes un número plural de personas, tal hipótesis ya corresponde a la presencia de una obligación que recae sobre un objeto múltiple que se da cuando la prestación comprende dos o más objetos adeudados en forma acumulativa, caso en el cual el acreedor puede exigir el pago con todos y solo se satisface al acreedor si los recibo del mismo modo......” 28[28]

26

[26] ART. 1581 C. C. La obligación es divisible o indivisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota......” Art. 1568

C.C. “En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito....” 27 [27] Cabe igualmente tener en cuenta que la obligación es indivisible, cuando la prestación, objetivamente considerada, no se puede fraccionar y que “el ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible” (artículo 1582 CC). 28[28]

Sentencia proferida el 15 de enero de 2004, expediente 6913.

En relación con el ejercicio del derecho de acción, el Código Civil prevé la posibilidad de que cada sujeto demande lo que le corresponde cuando no hay solidaridad o la cosa no es indivisible: ART. 1583. “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:......”

La ley también dispone que, aún en el evento de que la obligación fuese solidaria por activa, cualquiera de los acreedores puede cobrar al deudor la totalidad de la obligación:

Art. 1570. “El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante.” Si la solidaridad es por pasiva, el acreedor puede demandar a cualquiera de los obligados: Art. 1571. “El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división.” Con fundamento en lo anterior la Sala concluye:

a) La solidaridad se presenta únicamente cuando uno o los dos extremos de la relación jurídica está integrada por varios sujetos. b) La solidaridad no está determinada por la naturaleza de la prestación, pues aunque la prestación sea divisible, la ley o el negocio jurídico pueden disponer la solidaridad.

c) La solidaridad por pasiva no determina la conformación de un litisconsorcio por pasivo, pues el acreedor puede demandar a uno sólo de los deudores solidarios, sin que sea necesario vincular a los otros

d) La solidaridad por activa permite que uno de los sujetos acreedores demande por el cumplimiento total de la prestación.

e) Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede exigir la satisfacción de su derecho, en la parte que le corresponde, para lo cual puede ejercitar en forma individual la acción pertinente.

f) No es procedente aludir a las obligaciones solidarias, por activa o por pasiva, cuando se analiza la situación de los miembros del consorcio al que no se ha adjudicado una licitación, porque aún no se han configurado obligaciones a cargo o a favor de una pluralidad de sujetos. Por consiguiente puede formularse una pretensión encaminada a que el juez declare la responsabilidad de la administración derivada del daño causado a uno de los miembros del consorcio, con un acto administrativo que se afirma ilegal.

En síntesis, en este caso, los miembros del consorcio proponente no adjudicatario, ni contratista no conforman un sujeto plural de un extremo activo de una relación jurídica con la entidad licitante; cada uno de tales sujetos ostenta una relación jurídica, individual e independiente, con la Administración y en esa condición están facultados para ejercitar las acciones que estimen pertinentes para lograr que el juez competente resuelva las pretensiones encaminadas a la anulación del acto administrativo de adjudicación y a la consecuente reparación de los perjuicios derivados del mismo, en un mismo proceso o en procesos separados.29[29]

3. La jurisprudencia de la Sala sobre la capacidad procesal de los consorcios

La Sala, en anteriores oportunidades, ha advertido la conformación de un litisconsorcio necesario por activa, cuando se pretende la nulidad de actos proferidos con ocasión del contrato celebrado con el consorcio adjudicatario y la declaratoria de responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento del contrato. 30[30]

29 [29] En este evento se configuraría un típico litisconsorcio facultativo por activa. 30 [30] Sentencia proferida el 18 de septiembre de 1997; expediente 10609; actor: Hernán Duarte.

- En sentencia proferida el 22 de mayo de 1984, expediente 187, uno de los miembros del consorcio adjudicatario - contratista demandó la nulidad del acto por medio del cual la entidad sancionó al consorcio por el incumplimiento de prestaciones contractuales; la Sala profirió fallo inhibitorio con fundamento en la falta de integración del contradictorio:

“la obligación de ejecución y cumplimiento del contrato estaba a cargo de las dos sociedades denominadas ‘el contratista’, pero no en forma conjunta, ya que en virtud de dicho convenio las dos o cada una por separado quedaba obligada por el todo. En otros términos, la obligación para los miembros de ese consorcio era solidaria. Así en virtud del pacto de solidaridad, quedó cada una de las sociedades deudoras con la obligación de ejecutar la totalidad del contrato; aunque el objeto de éste fuera naturalmente divisible. Pero esta solidaridad por pasiva, cuyos alcances están claramente definidos en la ley, no podía producir efectos diferentes a los señalados en la misma y que tocan con la extinción de la obligación total o parcial. De allí que cuando la administración produjo el acto de caducidad y adujo para ello el incumplimiento de la obligación de ejecutar la obra por parte de las dos sociedades y éstas se sintieron lesionadas en sus derechos subjetivos, no podía una de ellas, separadamente, prevalida de esa solidaridad, impugnar el acto administrativo con efectos de restablecimiento en beneficio de las dos. No, la solidaridad pasiva no le daba esas facultades, máxime cuando la impugnación del acto administrativo estaba acumulada con una pretensión indemnizatoria. En otros términos, la expedición del acto administrativo que declaró el incumplimiento de la obligación, no trocó esa solidaridad pasiva en activa, como si las sociedades en cuestión se hubieran vuelto por este acto administrativo acreedoras solidarias de una obligación indemnizatoria a cargo del Estado. Ante esa declaratoria de caducidad tenían las dos firmas que actuar conjuntamente (o una a nombre de la otra, en virtud de un mandato) porque una no podía demostrar su propio cumplimiento sin demostrar el de la otra. El consorcio, en el fondo, creó la ficción de una sola persona obligada. De allí que ante situaciones similares se diga que el consorcio cumplió o incumplió, pero no que uno de los socios lo hizo y el otro no. Confirma estas ideas la parte introductoria a que se hizo alusión atrás, en donde se lee que las dos sociedades constituyen o conforman "el contratista" y no los contratistas.”

31[31]32[32]

- En sentencia proferida el 18 de septiembre de 1997, expediente N° 10609, uno de los miembros del consorcio contratista ejercitó la acción de controversias contractuales con el objeto de que se declarara que la entidad había incumplido el contrato. La Sala advirtió que el litisconsorcio necesario se conformó adecuadamente porque durante el trámite de la primera instancia se citó al otro miembro del consorcio:

“...el contrato se desarrolló y ejecutó con el consorcio y por esta razón se hacía necesario integrar el contradictorio. En la demanda se observa que el actor ejerció la acción a nombre propio y no del consorcio, no obstante que durante la ejecución del contrato actuó como representante legal de éste y en ese sentido estaba facultado para defender sus intereses tanto durante la ejecución del contrato como con posterioridad, si era del caso instaurar alguna acción. A pesar de que esta falencia se advirtió en la demanda, el Juez de instancia acertadamente vinculó a la Sociedad La Vialidad Limitada en el auto admisorio de la demanda, dando cumplimiento los artículos 83 del C.P.C., y 207 numeral 3 del C. C. A., puesto que entre ambos existía una relación sustancial, respecto de la cual no era posible proferir sentencia de fondo sin la comparecencia de los sujetos de tal relación. Por tal razón, en el evento de prosperar las pretensiones de la demanda habría resultado favorecido el consorcio y no sólo el Ingeniero Duarte Esguerra.” (Se subraya)

- Sentencia de 20 de febrero de 1998, expediente N° 11.101; uno de los miembros del consorcio contratista ejercitó la acción relativa a controversias contractuales con el objeto de que se declarara la responsabilidad de la entidad por el incumplimiento del contrato, se condenara a la indemnización de los perjuicios determinados por su porcentaje en el consorcio y se anulara el acto de liquidación bilateral del contrato.

La Sala consideró que “cualquier controversia contractual contra la entidad estatal debió promoverse en consorcio por cuanto la cuestión litigiosa no puede resolverse sino de manera

31 [31] Nótese que aunque la demandada es la entidad contratante y no existe solidaridad por activa, la Sala invocó la solidaridad pasiva de los miembros del consorcio para sustentar la conformación del litisconsorcio necesario por activa. 32 [32] La Sala, en sentencias posteriores, ha considerado que el fallo inhibitorio no es procedente y que lo viable es decretar la nulidad del proceso desde la sentencia de primera instancia, con el objeto de que se integre el contradictorio. En este sentido autos del 27 de septiembre de 2001, expediente 18081 y del 23 de mayo de 2002, expediente 17588.

uniforme para todos.” Advirtió que como era indispensable la integración del litis consorcio necesario en el evento de que la acción la hubiera promovido solo una de las dos sociedades, porque sin la integración no hubiera sido posible proferir sentencia de fondo por la falta de la comparecencia mutua de los sujetos de la relación, pero como hubo acumulación de los procesos instaurados en forma separada por los miembros del consorcio, tal irregularidad quedó subsanada.”

- Auto del 27 de septiembre de 2001, expediente 18081, en el cual se declaró la nulidad del proceso por cuanto se dictó sentencia de primera instancia sin vincular a todos los miembros del consorcio contratista, que fue sancionado por la entidad por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales:

“...si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma individual al proceso ya que carece de personería jurídica, a menos que dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones judiciales pertinentes.

Se observa que el señor Oscar Alfonso Bustamante Peña otorgó poder como representante únicamente de la sociedad Bustamante Cárdenas Ltda. Ingenieros Civiles, su apoderado ejerció la acción a nombre del consorcio sin tener facultad para ello; además, la sociedad Ingenieros, Arquitectos y Técnicos Asociados INAR Ltda., integrante del consorcio, nunca se ha presentado ni ha intervenido durante el proceso.

A pesar de que el señor Bustamante Peña no estaba facultado para iniciar la acción a nombre del consorcio y esta falencia se advirtió en la demanda, el Juez de instancia no vinculó al proceso a la Sociedad Ingenieros, Arquitectos y Técnicos asociados Ltda. desconociendo así lo preceptuado en los artículos 83 del C.P.C. y 207 numeral 3 del C. C. A., puesto que entre ambos existía una relación sustancial 33[33], respecto de la cual no era 33 [33] La Sala precisa que la relación sustancial que determina la conformación de litisconsorcio necesario es la que se presenta entre la entidad contratante y el consorcio contratista, no la que se da entre los miembros de éste.

posible proferir sentencia de fondo sin la comparecencia de los sujetos de tal relación.

Como el consorcio no tiene personería jurídica propia, la Sala considera que en este caso se está frente a un litis consorcio necesario activo; por lo tanto, los efectos jurídicos de la sentencia proferida no se extenderían a la Sociedad Ingenieros, Arquitectos y Técnicos asociados Ltda.”

- Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 21305, en el cual la Sala confirmó la improbación de la conciliación prejudicial realizada entre Cajanal y la Unión Temporal Red Salud, por medio de la cual la entidad pública se obligó al pago de una suma de dinero por concepto de indemnización de los perjuicios causados a la Unión Temporal con el incumplimiento del contrato de prestación de servicios que habían celebrado.

En esta oportunidad dijo la Sala:

“ Las uniones temporales, figuras admitidas en el artículo séptimo de la ley 80 de 1993 para efectos de contratación estatal, no crean una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones. Al no poseer tal naturaleza jurídica, no tiene capacidad para comparecer en proceso ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. El consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídica; la diferencia se encuentra en la extensión de la sanción en caso de incumplimiento del contrato que les da origen, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en proporción a su participación en la propuesta y ejecución. Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Tan es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de

los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario”34[34]

- En sentencia del 28 de agosto de 2003, expediente 13413, la Sala resolvió las pretensiones formuladas por uno de los miembros del consorcio contratista, con el objeto de que se declarara el incumplimiento de la entidad y se le condenara a la indemnización de los consecuentes perjuicios.

En este evento el Tribunal vinculó oportunamente al otro consorciado, quien manifestó, sin apoderado judicial, que se adhería a la demanda, razón por la cual el Tribunal tuvo su intervención “por no hecha”.

La Sala accedió a las pretensiones de la demanda y dispuso la indemnización de perjuicios a favor del sujeto demandante mediante una condena en abstracto, para que en el incidente correspondiente demostrara ante el a quo cual había sido su participación en el consorcio, ya que si bien era válido que uno sólo de los consorciados pudiera acudir ante la jurisdicción contenciosa “en procura de la defensa de los derechos que ostenta en razón del contrato de consorcio,” en manera alguna podía reclamar los derechos que asistían al otro miembro del consorcio. Se adoptó esta determinación con el fin de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial (art. 228 Constitución Política).

La Sala también ha considerado que existe un litisconsorcio necesario por pasiva cuando se demanda la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, o cuando se demanda la responsabilidad del consorcio por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, bajo el entendido de que en este evento la parte demandada está integrada por la entidad licitante y los miembros del consorcio adjudicatario.

Así, en auto del 23 de mayo de 2002, expediente 17588, la Sala, al resolver una solicitud de nulidad del proceso iniciado mediante la demanda presentada por un licitante vencido, con 34 [34] Esta afirmación se hizo bajo el supuesto de que existía una relación jurídico contractual entre la entidad y la Unión Temporal.

el objeto de que se anulara el acto por medio del cual se adjudicó el contrato a un consorcio, revocó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad de lo actuado a partir de esa sentencia, por la falta de notificación a uno de los miembros del consorcio que había sido demandado junto con la entidad licitante. En esa oportunidad la Sala también advirtió que una vez terminado el contrato cesa la representación conjunta del consorcio y sus miembros deben actuar independientemente, a la vez que se refirió a los distintos eventos que se pueden presentar cuando el consorcio es sujeto procesal:

“a. El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del Contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal. (...) Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratista consorciado, como el consorcio por su composición es pluralidad de personas, cada una de éstas - o que lo conforman o que lo conformaron, según el caso - debe venir representada como la ley lo dispone. Vg: demanda del acto de adjudicación por el oferente vencido, o de la nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas consorciadas y la Autoridad que expidió el acto deben estar en juicio. Cuando la Administración pretende la declaratoria de responsabilidad contractual puede demandar a cualquiera de los actuales miembros del consorcio o de los que lo integraron, según si se demanda dentro de la ejecución del contrato o después de ésta. Ello porque la ley 80 de 1993 prescribe que los consorciados son responsables solidariamente y, por tanto, se aplica la regla del Código Civil, contenida en el artículo 1.568 el cual dice: “ ( ) en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidario o in solidum”. Vg: incumplimiento contractual del contratista - consorciado. Cuando se demanda a la Administración contratante o por los actos administrativos contractuales dirigidos contra su contratista - consorciado, o por otras actuaciones o situaciones 35[35], la parte demandante tiene que estar integrada por todos

36[36]

los que son

miembros del consorcio o por los que lo fueron - quienes deberán estar representados 35 [35] Actos administrativos de caducidad; multas; terminación, modificación e interpretación unilaterales; liquidación unilateral; o por situaciones imprevisibles o por el hecho del príncipe, etc. 36 [36] Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el día 22 de mayo de 1984. Expediente No. 11871

legalmente como la ley lo indica - , porque su intervención es forzada y, en consecuencia, la relación jurídica que se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para todos (art 83 del C. P. C). En este evento puede suceder: 

Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron,

según su caso, dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato; o 

Que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo

conformaron, según su caso, igualmente dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato. (...)”

Como puede verse, en los eventos precitados, la Sala ha considerado que:

a. El representante del consorcio no está facultado para ejercer las acciones judiciales si no cuenta con un mandato especial de todos los miembros del consorcio, toda vez que éste generalmente se extingue, con la terminación del contrato 37[37].

b. El proceso que tiene por objeto el análisis de pretensiones encaminadas a la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, impone la vinculación de éste al proceso, quien conforma un litisconsorcio necesario por pasiva con la entidad licitante.

c. Entre el consorcio contratista y la entidad existe una relación jurídica determinada por la adjudicación y la celebración del contrato, cuyo debate procesal exige la presencia de los miembros del consorcio debidamente representados.

d. La falta de integración del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio sino a la nulidad del proceso, porque el mismo puede integrarse hasta la sentencia de primera instancia, en cuyo evento se le otorgan al vinculado las correspondientes oportunidades procesales.

37 [37] Puede suceder que en el negocio jurídico consorcial se acuerde un término superior al de la ejecución y liquidación del contrato, como sucedió en el evento analizado en la sentencia proferida el 20 de febrero de 1998, expediente 11.101, en la que el consorcio tuvo vigencia por el término de duración del contrato y 90 días mas. Conviene tener en cuenta que en auto del 6 de noviembre de 2003, expediente 25265 se advirtió de la posibilidad que tienen los consorciados de facultar a su representante para que también los represente judicialmente.

4. La acción ejercitada con el objeto de que se anule el acto de adjudicación

Cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de licitación pública pretende la nulidad del acto de adjudicación y la consecuente indemnización de los perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso administrativa.

En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo de la relación jurídico negocial (sujeto activo), pues, como se explicó, ésta sólo surge cuando el consorcio es adjudicatario y/o contratista.

Como

los

miembros

del

consorcio

son

titulares

de

relaciones

sustanciales

independientes y autónomas, no necesitan acudir ante el juez contencioso administrativo en forma mancomunada con los otros integrantes, pues el derecho en litigio - el de reparación de un derecho subjetivo - es propio e individual.

Por tanto, no es la naturaleza divisible o no de la obligación reclamada la que permite demandar separadamente, pues la divisibilidad se predica de una prestación que tiene varios titulares y en el evento que se analiza cada uno de los miembros del consorcio se afirma acreedor de una obligación independiente, cuyo objeto consiste en el pago de una suma de dinero, determinada por su porcentaje respecto de la utilidad esperada. No se trata, entonces, de una sola obligación con varios titulares, sino de tres obligaciones con titulares y prestaciones independientes.

En estas condiciones, resulta procedente que cada sociedad ejercite en forma autónoma su derecho de acción.

5. La acción ejercitada en el caso concreto

Las sociedades construcciones Pervel Ltda, Construcciones y Equipos S. A y Andina de Construcciones Ltda. convinieron “en elaborar un Acuerdo de Consorcio, para la presentación de la oferta y ejecución del contrato en caso de resultar favorecidos”, a cuyo efecto acordaron:

“1. La responsabilidad de cada una de las firmas integrantes del Consorcio será solidaria y mancomunada, tanto en la presentación de la propuesta como en la celebración y ejecución del contrato en caso de serle adjudicado. 2. La participación de cada una de las firmas será de la siguiente forma: a) PERVEL LTDA

33.34%

b) CONSTRUCCIONES Y EQUPOS S.A.

33.33%

c) ANDINA DE CONSTRUCCIONES

33.33%

3. La firma PERVEL LTDA., actuará como líder del Consorcio. 4. El domicilio del Consorcio será en Medellín, Departamento de Antioquia, República de Colombia. 5. La vigencia de este acuerdo de Consorcio quedará supeditada a la presentación de la propuesta y al cumplimiento del Contrato resultante, en caso de ser favorecidos con la adjudicación. 6. Alfonso Alzate Medina, como representante legal de la firma CONSTRUCCIONES Y EQUPOS S.A.; y Manuel María Castañeda Gómez, como representante legal de la firma ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA., autorizan a Guillermo Pérez Vélez para firmar la presente propuesta en sus nombres, y donde éste firmare es como si aquellos lo hubieran hecho.” (fol. 6 c. 4 )

Como puede verse, el plazo del consorcio quedó condicionado a la presentación de la propuesta y al cumplimiento del contrato, en caso de resultar seleccionados; de manera que al no cumplirse esta última condición, el acuerdo consorcial perdió vigencia y, por ende, su capacidad para gestionar y el mandato conferido al representante de la sociedad Pervel Ltda para actuar a nombre de las sociedades consorciadas.

Se trata, entonces, de tres sujetos de derecho que formularon una propuesta en forma

conjunta, dentro de una licitación pública que culminó con la adjudicación del contrato a otro proponente, situación que faculta a cada uno de ellos para ejercer el derecho de acción encaminado a la declaratoria de un derecho subjetivo individual y concreto.

Como la demanda se presentó por dos de las sociedades que integraron el consorcio, Andina de Construcciones S.A. y Construcciones y Equipos S.A., el proceso debe resolverse con ellas en cuanto no obraron a nombre de la otra sociedad, ni del extinguido consorcio, sino con el objeto de que se atendieran pretensiones formuladas como sujetos individualmente considerados.

Conforme a lo expuesto precedentemente, se tiene un litisconsorcio facultativo y no necesario, que permite el trámite válido del proceso y su culminación con una sentencia de mérito.

Se concluye así que no existe una falta de legitimación en la causa por activa de las sociedades actoras, entendida por la Sala como “la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídico sustancial”38[38], porque las sociedades consorciadas son titulares de derechos subjetivos sustanciales autónomos y del correspondiente derecho de acción que, de conformidad con lo explicado, puede ejercitarse individualmente.

Por tanto, se procederá al análisis de los cargos formulados contra el acto por medio del cual el departamento de Antioquia adjudicó el contrato.

II. Las pretensiones de la parte actora

Los demandantes solicitaron la nulidad del acto de adjudicación del contrato de obra pública que tenía por objeto la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Bolombolo -Santafé de Antioquia, con fundamento en que es violatoria de los artículos 33 del decreto ley 222 de 1983 y 79 de la ordenanza 96 de 1985, porque la adjudicación se produjo 38 [38] Sentencia del 30 de octubre de 1997, expediente 10958.

con desconocimiento de los criterios de evaluación y ponderación de las propuestas.

Agregaron también que el acto se expidió con falsa motivación porque “no es cierto que la propuesta del Consorcio Construcciones El Condor Ltda. - Conconcreto S. A. sea la más conveniente para el Departamento de Antioquia”.

Previo al análisis de los cargos formulados contra el acto de adjudicación, conviene precisar que la prosperidad de las pretensiones formuladas está condicionada a que el demandante demuestre que el contrato no se adjudicó a la mejor propuesta, que era la del consorcio del que hacía parte, y que la adjudicación ilegal le produjo un daño antijurídico, individual y concreto.

Así lo ha expresado la Sala en varias oportunidades:

“Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración.”39[39]

1. La normatividad que rige la selección del contratista

El decreto ley 222 de 1983, estatuto aplicable a la licitación que se analiza, define la licitación como el procedimiento mediante el cual la entidad contratante selecciona entre varias personas, en igualdad de oportunidades, la que proponga mejores condiciones para contratar (artículo 27); establece las reglas para efectuar la licitación pública, en lo que refiere a su apertura, al contenido del pliego dentro del cual dispone consignar “los criterios que se tendrán

39 [39] sentencia del 19 de septiembre de 1994, Expediente 8071. Actor Consorcio José Vicente Torres y Ricardo Ortigoza González.

en cuenta para la adjudicación”, la publicidad de la licitación, el plazo de la licitación, la presentación de las propuestas, el cierre de la licitación, la apertura de las propuestas, la prórroga de los plazos, el plazo de adjudicación y la devolución de las propuestas (art. 30)

De igual manera, previó los criterios para la adjudicación:

“La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, al licitador o concursante cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso. En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones correspondientes, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes. (...) En igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precios; en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas, y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios.” (artículo 3340[40])

De esta última norma se deduce que la adjudicación:

- Debía hacerse al licitador cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones.

- La conclusión relativa a la propuesta mas favorable o la ajustada al pliego de condiciones debía estar precedida de los estudios del caso y los análisis comparativos.

- Para la evaluación debían tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego.

40 [40] Esta norma está contenida en el artículo 79 de la ordenaza número 96 de 1985.

- Eran criterios fundamentales de adjudicación, entre otros, el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y quipo de los oferentes.

- En igualdad de condiciones prevalecía el mejor precio, en igualdad de precios, la que contemplara mejores condiciones globalmente consideradas, y en igualdad de condiciones y precios, se tendría en cuenta la distribución equitativa de los negocios.

La licitación pública se somete, entonces, a la ley y al pliego, y por ende, la adjudicación se sujeta a la evaluación y ponderación de las propuestas de conformidad con las reglas predefinidas al efecto.

Si bien la precitada norma establecía que la adjudicación debía hacerse al sujeto cuya propuesta se estimara más favorable, agregaba otra condición concurrente: que estuviera ajustada al pliego de condiciones, con lo cual se excluyó la posibilidad de adjudicar un contrato en consideración a la propuesta que se estimara mas favorable, sin sujetar la calificación de la misma a lo exigido en la ley y el pliego.

De la precitada disposición se desprende también que, para la evaluación de las propuestas, era necesario pero no suficiente tomar en cuenta los criterios de adjudicación; considerar las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego, con lo cual resultaba necesario que la entidad comparara las propuestas evaluadas, para definir la mejor, sin que bastara tomar alguno o algunos de los criterios de evaluación en forma aislada.

En efecto, la selección del contratista no puede realizarse con fundamento en uno u otro criterio elegido a gusto de la entidad, deben analizarse todos los criterios de conformidad con lo dispuesto en el pliego respecto de la puntuación atribuible a cada uno y proceder seguidamente a su comparación.41[41]

En anteriores oportunidades la Sala ha precisado que no resulta procedente utilizar sólo 41 [41] En este sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el 11 de marzo de 2004; expediente 13355.

uno de los criterios evaluables para adjudicar el contrato, cuando la ley y el pliego dicen lo contrario:

“En la selección de un contratista confluyen una serie de criterios y factores y uno sólo de ellos no puede ser definitorio. El factor precio, por ejemplo, por sí sólo no puede ser decisivo, porque puede no estar respaldado con la experiencia, el buen nombre y la solvencia que sí estén a favor de otros. En el caso concreto, el factor precio que alega la actora como favorable, presenta los demás como desfavorables, tales como la experiencia....., la organización, la solvencia económica, los estudios de mercado, etc.”42[42]

En igual sentido la doctrina ha señalado:

“La elección del co-contratante, así como la elección de la propuesta más ventajosa, dependen de un complejo de circunstancias y criterios que puedan ser agrupados en dos categorías de naturaleza diferente: cuantitativos y cualitativos. Son criterios Cuantitativos u objetivos para la determinación de la mejor oferta: precio, tiempo, peso, dimensión, rendimiento por equipamiento, número de personas y equipos aplicados al servicio, unidades de bienes y servicios prestados anteriormente, capital de la empresa, etcétera. Son, en cambio, cualitativos o subjetivos: la experiencia, especialidad del oficio del proponente para el objeto del contrato, prestación de mejor asistencia técnica, mayor facilidad para obtener piezas de reposición, etcétera. Como pauta general podemos señalar que la Administración elige libremente la oferta que juzga más interesante, teniendo en cuenta el precio de las prestaciones, su costo de utilización, el valor técnico, las garantías profesionales y financieras presentadas por cada uno de los candidatos y el plazo de ejecución.”43[43] 2. Lo probado

- El Departamento de Antioquia, mediante resolución 0658 del 9 de septiembre de 1993, ordenó la apertura de la licitación pública BSFA para contratar la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Bolombolo - Santafé de Antioquia. (fols. 345 a 347 c. ppal) 42 [42] Sentencia proferida el 1 de abril de 1993, Expediente 7438; actor: Liliana Guzmán Hurtado. 43 [43] DROMI. Op. Cit. P. 392 y 393.

- En el pliego de condiciones se formularon los siguientes requerimientos relevantes para la decisión:

1.6.1 “Los proponentes deberán presentar su propuesta en forma completa, clara e incondicional con base en las especificaciones de estos pliegos y en los documentos que se mencionan y/o anexan También deberá presentar precios unitarios y valores totales para cada ítem, de acuerdo con las cantidades estimadas que aparecen en el formulario de la propuesta; se entiende que los precios que ofrezcan los proponentes se referirán al pago de los trabajos debidamente terminados de acuerdo con las especificaciones.” 1.6.3.2. DOCUMENTOS ESENCIALES DE ORDEN TÉCNICO “-

Formulario de la propuesta, precios unitarios, valor total y plazo de ejecución,

debidamente firmados por el representante legal de la firma. - Análisis completo y detallado de los precios unitarios de todos los items. - Programa general de trabajo e inversión, discriminado por grandes partidas de pago, del valor básico de la propuesta, ajustado al plazo que se ofrece., - Programa de utilización de equipo. - Presentación desglosada de los respectivos porcentajes de administración, imprevistos y utilidades. Debe presentarse el análisis detallado por medio del cual se establece el porcentaje de administración. No deberá considerar el Impuesto de Guerra. - Lista completa del equipo a emplear en la obra, disponibilidad y costo horario. La no presentación de cualquiera de los documentos esenciales de orden legal o técnico, será motivo suficiente para descalificar la propuesta.” (fol. 6 c. 2) 1.6.3.3. OTROS DOCUMENTOS “(......)

- Certificado del personal técnico disponible y su experiencia en obras similares. Además se indicará quien será el Ingeniero Residente en la obra, del cual se anexará hoja de vida y fotocopia auténtica de la matrícula profesional. ... - Lista completa y detallada de precios de los materiales a emplear en la zona de trabajo y el costo de los mismos puestos en la obra. (...)” (fol. 7 c.2) 1.6.6. ANÁLISIS Y SISTEMA DE SELECCIÓN DE LAS PROPUESTAS “(....) En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el Pliego de Condiciones Correspondiente, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes. Se tendrá en cuenta así mismo, la protección al trabajo y a la industria nacionales en los términos de este Código y la distribución equitativa de los contratos suscritos que se estén tramitando o ejecutando en la entidad licitante. La entidad contratante podrá hacer adjudicación parcial si de ello se derivan beneficios para la administración, siempre y cuando esta posibilidad hubiese sido prevista en el Pliego de Condiciones o Términos de Referencia, según el caso. En igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio; en igualdad de precios, la que contemple mejores Condiciones globalmente consideradas, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios. Se tendrán en cuenta entre otros los siguientes aspectos. Capacidad Técnica:

Esta debe ser demostrada por los resultados obtenidos en la

ejecución de obras similares. Capacidad Financiera Actual: Para estudiar la capacidad financiera actual, se tendrán en cuenta los compromisos vigentes con el Departamento de Antioquia u otras entidades, que puedan comprometer dicha capacidad. Aspectos Técnicos: Se analizarán los equipos de construcción y los recursos humanos y

materiales ofrecidos por el proponente, la organización propuesta para llevar a cabo la obra y el programa de trabajo. Análisis Económico:

Se hará un análisis de los precios unitarios incluidos en la

propuesta, con relación a los precios normales esperados para obras similares, al igual que el monto total de la propuesta. Plazo de Ejecución: Se analizará si el proponente está en capacidad de ejecutar la obra en el plazo propuesto, de acuerdo a su capacidad técnica, financiera actual y otros aspectos técnicos ya mencionados tales como:

el equipo disponible, los recursos

humanos, etc. En caso de que el Departamento - Valorización lo considere conveniente, podrá adjudicar parcialmente esta licitación. “(fol. 9 y 10 c.2)

1.7.2. INGENIERO RESIDENTE “El contratista se obliga a atender en forma permanente y personal la dirección de la obra manteniendo en el sitio de los trabajos un Ingeniero Civil Residente, el cual deberá acreditar en su hoja de vida experiencia suficiente en obras similares y solo podrá ser cambiado por motivo de fuerza mayor y con autorización escrita de la Interventoría. Dicho ingeniero deberá ser titulado y matriculado, representará a El Contratista en todo lo relacionado con el desarrollo y cumplimiento del contrato, con amplias facultades para obra y resolver los problemas que se presenten, deberá tener una experiencia mínima de tres (3) años.

El representante del Contratista en el sitio de la obra deberá ser

competente y estar autorizado para tomar cualquier decisión de importancia que sea necesaria durante la ejecución de los trabajos. Dicho representante deberá dedicar su tiempo completo al trabajo y no deberá ausentarse de él para emplear tiempo en otras actividades diferentes de las del desarrollo del mismo, deberá practicar la diaria inspección del desarrollo de la obra y por el tiempo que sea necesario. De todas maneras este profesional deberá estar listo en cualquier momento a hacerse presente en la construcción, cuando la obra lo requiera o cuando El Interventor lo solicite. Siempre que el Ingeniero Residente deba ausentarse de los trabajos, deberá ser reemplazado por un suplente quien en ese momento será el representante autorizado del Contratista, con todos los deberes, responsabilidades y autoridad del Ingeniero Residente. Si el Ingeniero Residente propuesto no es el indicado para la obra, de acuerdo con su experiencia profesional a juicio del Departamento - Valorización su propuesta podrá ser

desestimada en la adjudicación. Además de su hoja de vida deberá presentar la de los Tecnólogos y la del personal auxiliar. Además El Contratista deberá presentar, por escrito en su propuesta, la disponibilidad del personal profesional especializado que lo asesorará durante la construcción, para resolver los problemas técnicos que puedan surgir durante la ejecución de la obra.” (fols. 12 y 13 c.2)

4.11. EQUIPO “El equipo mínimo indispensable para la correcta ejecución de esta obra está integrado por: - Una planta de trituración y procesamiento de material con una capacidad mayor de 60 ton/hora. - Carrotanque imprimidor - Terminadora de asfalto. - Retroexcavadoras que sumen una potencia mayor de 380 HP. - Buldózer que sumen una potencia mayor de 380 HP. - Compactadores vibratorios autopropulsados que sumen una potencia mayor de 140 HP y con unidades mayores de 10 ton. - Carrotanque para riego de agua. - Motoniveladoras que sumen una potencia mayor de 250 HP. - Cargadores que sumen una capacidad mínima de 2.5 metros cúbicos. - Volquetas que sumen una capacidad mínima de 50 metros cúbicos. Los proponentes deben anexar un listado muy completo del equipo necesario para la construcción de la obra indicando marca, modelo, capacidad, disponibilidad, estado del equipo y lugar donde se encuentra.

En caso de relacionar equipo alquilado, deberá presentar carta que acredite la disponibilidad de dicho equipo durante el tiempo que dure la respectiva actividad, de acuerdo con el programa de utilización del mismo; el Departamento Administrativo de Valorización verificará el estado del equipo acreditado como indispensable, siendo la ponderación de este factor, uno de los criterios tenidos en cuenta para la adjudicación. Los proponentes deberán informarse cabalmente de las características de la obra para relacionar el equipo apropiado y suficiente, el cual garantice la terminación de ésta dentro del plazo ofrecido.

Anexo al listado del equipo presentarán el programa de

utilización, el cual deberá ser acorde con el programa de trabajo e inversión y avance efectivo. “ (fols. 64 y 65 c.2) 4.16. INSCRIPCIÓN Y CLASIFICACIÓN “Consorcios: Podrán participar consorcios de máximo tres (3) integrante,s deberá estar como mínimo clasificado en una de las especialidades 1, 2 o 3 Categoría N; en todo caso, el Consorcio deberá cumplir con los requisitos generales exigidos. “ (fol. 68 c.2). 4.17. RECHAZO DE PROPUESTAS “Serán rechazadas las propuestas presentadas que no cumplan con lo estipulado en estos Pliegos de Condiciones y con las normas vigentes de la contratación administrativa.” (fol. 68 c.2) - Sección IV 4.3. (Modificado por el adendo 3) Fuentes de materiales “El párrafo de este numeral a continuación del literal c., quedará así: Será de entera responsabilidad de El contratista la selección de las fuentes de materiales para sub base, base, obras de concreto y concreto asfáltico y el Departamento Valorización no asume responsabilidad alguna por dicha selección, siendo su obligación suministrar materiales de la calidad requerida, para lo cual deberá utilizar los métodos de explotación y procesamiento que a su juicio y bajo su responsabilidad considere necesarios; tomando todas las precauciones necesarias para que no vayan en detrimento de la conservación del medio ambiente. Además, será de su responsabilidad el cumplimiento y las gestiones de todos los requisitos exigidos para la correcta explotación de las fuentes, por las entidades competentes que regulan el medio ambiente.” (fol. 2 adendo 3)

- A la licitación se presentaron los siguientes proponentes:

PROPONENTE

VALOR PROPUESTA PLAZO Ancho banca 11 metros Sin impuesto de guerra y $13.696.683.218 24 meses

Construcciones Pervel Ltda..-Construcciones Equipos S.A. -Andina de Construcciones Ltda.. Construcciones el Cóndor Ltda..-Conconcreto S.A. Construcciones Barrios y Cía Ltda.. “Cobaco Ltda.Asfaltadora Colombia- Pablo Alberto Espinoza y Cía Ltda. Carlos Alberto Solarte Solarte Consorcio S.P Explanaciones Ltda..- Topco Ltda... Consorcio Sánchez Ruiz y cia. Ltda.- Contratos, Ingeniería y Maquinaria pesada Ltda.-Coninmaq Ltlda Consorcio Procopal S.A.- A.I.A S.A Constructora Asociados de Colombia “Conascol S.A.

$13.896.635.750 24 meses $14..374.531.811 30 meses $15.044.697.102 24 meses $15.379. 359.894 30 meses $15.397.199.737 30 meses $15.794.519.651 30 meses $21.415.570.470 27 meses

- De la propuesta presentada por el consorcio del que hacían parte las sociedades demandantes, la Sala destaca lo siguiente:

Valor de la propuesta: Determinó el porcentaje total de AIU con el 5% del impuesto de guerra y sin él. Para este último evento expuso: administración 14%, utilidad 6% e imprevistos 5%, para un total de 25%. (fol. 171 c. 3)

Equipos: Se relacionaron los equipos de su propiedad y se propuso la utilización de dos vibrocompactadoras, dos carrotanques, un equipo de terminado de asfalto, una trituradora y una pala grua, que serían alquilados al efecto, como también de dos plantas de mezclas que estarían por adquirir. (fols. 168 a 170 C. 3)

Se adjuntó una certificación de la Empresa Nacional de Pavimentos, en la que se informó que pondría a disposición del consorcio los equipos que relacionó por alquilar . (fol. 173 c. 3)

Personal para los trabajos: Propuso un ingeniero residente de obra, del cual dependía todo el personal; en el siguiente nivel relacionó: un inspector de obras y afirmado, un inspector

de explanación y una comisión topografía de explanación, de todos los cuales dependen los mecánicos, ayudantes, conductores, oficiales, el soldador y los obreros. (fol. 237 c. 3)

- De la propuesta seleccionada, la Sala destaca:

Valor de la propuesta: Detalló el AIU con impuesto de guerra y sin él, para banca de 9 y 11 metros, respectivamente. A propósito de cada uno de estos eventos relacionó cada ítem de obra, las cantidades, meses, valor unitario y valor total, agrupados bajo los títulos de: costos fijos, dotaciones, personal administrativo gastos varios, costos variables. (fols 32 a 39 c. 5)

Equipos Propuso la utilización de 45 equipos, 43 de su propiedad y 2 retroexcavadoras por adquirir (fol. 29 c. 5)

Personal para los trabajos: Propuso un ingeniero director, un ingeniero residente de obra, del cual dependían un Jefe de taller, un jefe de obra y un jefe de administración y en el siguiente nivel: “mecánico, eléctrico, Enc. Trituración, enc. Asfalto, almacén, personal, proveeduría.” (fol. 145 c. 5)

- La oficina jurídica del Departamento de Antioquia, el 23 de noviembre de 1993, emitió concepto sobre las propuestas presentadas a la licitación, en el que consta que la propuesta del Consorcio Construcciones Pervel Ltda., Construcciones y Equipos S. A. y Andina de Construcciones Ltda, “no contiene el análisis detallado por medio del cual se establece el porcentaje de administración, incumpliendo así con uno de los requisitos esenciales de orden técnico, relacionado en el párrafo 5 numeral 1.6.3.2 del pliego de condiciones que rigió la licitación que se analiza” Por esta razón, este consorcio fue incluido dentro del grupo de los proponentes que “no cumplen con los documentos esenciales de orden legal o técnico..”

En el mismo documento se indica que el consorcio adjudicatario, junto con otros, “cumplen a cabalidad con todos los documentos esenciales de orden legal y técnico y otros documentos exigidos en el pliego de condiciones..”(fols. 98 y 99 c. ppal)

Adjunto a estas conclusiones obran cuadros explicativos que dan cuenta de lo siguiente:

PROPONENTE

Documentos aportados CONSTRUCCIONES No presentó en Y EQUIPOS forma PERVEL LTDA Y desglosada el ANDINA DE AIU CONSTRUCTORES LTDA

CONSTRUCCIONES Presentó toda la EL CONDOR LTDA - documentación CONCRETO S.A en la forma exigida

PROPONENTE

CONTRATOS VIGENTES

CONSTRUCCIONES Carreteras: Y EQUIPOS Niquitedo-Santa

FUENTES DE MATERIALES No se especifican

EQUIPO

AIU

No cumplen el equipo mínimo exigido, ya que no relacionan el bulldozer de 335 HP, el 78% del equipo propuesto es propio, el 15% es alquilado y el 5% por adquirir, la mayoría del equipo se encuentra fuera de la ciudad de Medellín Tonusco, Noque, Cumplen con el la Higinia. equipo mínimo Base: Río requerido para Tronusco ejecutar el programa No especifican propuesto, con con exactitud las cuatro frentes de fuentes, las trabajo se requieren mencionan como 10 volquetas posibles, sin adicionales de 20t., definir para que el resto del equipo es tipo de material. suficiente. El 95% del equipo propuesto es propio, la gran mayoría se encuentra fuera de la ciudad de Medellín.

INGENIERO RESIDENTE PERSONAL PRESUPUESTO El Ingeniero Residente tiene poca experiencia en

Banca de 9m y de 11m: (en %) sin IG

con IG

A 14 I 6 U 5 AIU 25

14 10.26 6 30.26

Banca de 9 m: (en %) sin IG

con IG

A 23 I 1 U 5 AIU 29

31 1 5 37

Banca de 11 m: (en %) sin IG

con IG

A 22 I 1 U 5 AIU 28

EXPERIENCIA DEL PROPONENTE El consorcio posee amplia

29 1 5 35 PLAZO 24

PERVEL LTDA Y ANDINA DE CONSTRUCTORES LTDA

Cecilia. Sector Rio Pato-Rio, Baudó, saldo de los contratos por ejecutar $161.150 millones, termina en septiembre de 1994. xxx2.5 en legalización

pavimentaciones de esta experiencia en magnitud, solamente se propone construcción de un ingeniero. carreteras, solamente ha No presentan información sobre realizado el Director de Obra ni el resto de pavimentaciones personal. menores en el área Metropolitana.

(fols. 102 103, 108 c. ppal)

- El Consejo de Gobierno Departamental de Antioquia, en acta N° 1974 del 14 de diciembre de 1993, emitió concepto favorable para la adjudicación del contrato ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Bolombolo - Santa fé de Antioquia. (fol. 209 c. ppal)

- Mediante resolución N° 0978 del 20 de diciembre de 1993 se adjudicó el contrato al consorcio integrado por las sociedades Construcciones el Cóndor Ltda.-Conconcreto S.A ., por un valor de $13.896.635.750 (ancho banca 11 metros) sin impuesto de guerra y a un plazo de 24 meses. Dicha resolución fue motivada así:

“3. Que efectuado en análisis de las propuestas presentadas, previa ponderación de los criterios de adjudicación, conforme a lo establecido en el pliego de condiciones y en el Código Fiscal, el Consejo de Gobierno en su sesión del 14 de diciembre de 1993, según consta en el Acta 1974 de esa fecha, recomendó la adjudicación del contrato .... al consorcio Construcciones el Cóndor Ltda..- Conconcreto S.a....” “....por considerarla la mas conveniente para el Departamento de Antioquia-Valorización”. (fol. 23 c. ppal)

- El 1 de agosto de 1995, el gobernador de Antioquia rindió informe bajo juramento, en los términos del artículo 199 del C. de P. C., en el que manifestó que se adjudicó el contrato teniendo en cuenta que la propuesta seleccionada era la más conveniente en consideración a los resultados que obtuvo “en la evaluación de los criterios calificables para el efecto, de conformidad con el pliego, esto es, precio, plazo, calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipos ofrecidos, respecto a cada uno de los cuales ..obran en el expediente del proceso los puntajes correspondientes..”

Precisó que la evaluación se hizo con fundamento en lo dispuesto en la sección 1, numeral 1.6.6 del pliego de condiciones, “Análisis y Sistema de selección de las propuestas” y que la propuesta presentada por los ahora demandantes, no obstante ser la más económica:

“- No cumple con el equipo mínimo exigido.

- A pesar de que se presenta el mismo plazo para la ejecución del proyecto, y de acuerdo a su programa de trabajo, presenta un mayor valor en la proyección de ajustes.

- El ingeniero residente tiene poca experiencia en obras de pavimentación de ésta magnitud, sólo ha realizado pavimentaciones menores en el área metropolitana y en vías segundarias.

- Propone sólo un ingeniero para el manejo de la obra.

- No presenta información sobre el Director de la obra ni del resto del personal.

- No especifica fuentes de material a utilizar.” (fols. 325 a 327 c. ppal)

3. La legalidad del acto acusado

La parte demandante afirmó que su propuesta debió ser la elegida porque a pesar de estar en igualdad de condiciones frente a la del consorcio seleccionado, propuso el precio mas bajo.

El Departamento de Antioquia y el consorcio adjudicatario afirmaron que de acuerdo con el sistema de evaluación de las propuestas contemplado en el numeral 1.6.6 del pliego de condiciones, la presentada por el consorcio integrado por Pervel Ltda., Construcciones y Equipos S.A. y Andina de Construcciones, no era la mas favorable toda vez que incumplió

algunos de los requisitos.

La Sala advierte que la evaluación de las propuestas presentadas a la licitación BSFA 193 objeto de análisis en el presente caso, como se explicó en acápite precedente, estaba sometida al decreto ley 222 de 1983, a la ordenanza 96 de 1985 y al pliego de condiciones, en los cuales se dispuso que debían tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y la ponderación de esos criterios.

El Departamento licitante exigió la presentación de las propuestas en forma clara e incondicional, determinó que la falta de presentación de algún documento esencial de orden legal o técnico sería “motivo suficiente para descalificar la propuesta” y dispuso que la evaluación se haría con fundamento en el precio, el plazo, la calidad, el cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes. (fol. 7 c. 2)

En el acto demandado el departamento consideró mas conveniente la propuesta presentada por el consorcio Construcciones el Condor Ltda. - Conconcreto S. A., de conformidad con la recomendación formulada por el Consejo de Gobierno en acta 1974 del 14 de diciembre de 1993, que, a su vez, se fundamentó en concepto emitido por la Dirección Jurídica del Departamento y en el estudio de las propuestas elaborado al efecto. (fols. 98 a 108 c. ppal) De conformidad con los informes de evaluación, ya referidos en el acápite de pruebas, la propuesta presentada por el consorcio del que hacían parte las sociedades demandantes, no fue seleccionada porque presentó las siguientes deficiencias:

- No presentó en forma desglosada el AIU

- Propuso sólo un ingeniero residente con poca experiencia en pavimentaciones de esta magnitud.

- No presentó información sobre el Director de Obra ni del resto de personal

- No especificaron las fuentes de materiales

- No cumplieron con el equipo mínimo exigido, ya que no relacionaron el bulldozer de 335 H.P.

Procede la Sala al análisis de lo dispuesto al respecto en el pliego de condiciones y de lo propuesto por el consorcio sobre los mismos, a efecto de establecer si, como se alega en la demanda, la propuesta se ajustó plenamente a tales exigencias.

La presentación desglosada del AIU

En el numeral 1.6.3.2, correspondiente a los documentos esenciales de orden técnico, se requirió “la presentación desglosada de los respectivos porcentajes de administración, imprevistos y utilidades. Debe presentarse el análisis detallado por medio del cual se establece el porcentaje de administración. No deberá considerar el impuesto de guerra.”(subraya la Sala), a la vez que se advirtió que “la no presentación de cualquiera de los documentos esenciales de orden legal o técnico, será motivo suficiente para descalificar la propuesta.” (fol. 7, c. 2).

En la propuesta de los demandantes constan los componentes porcentuales del AIU, con y sin impuesto de guerra (fol. 171 c. 3), pero no obra el análisis detallado “por medio del cual se establece el porcentaje de administración”.

Por tanto, está probado que la propuesta presentada por el consorcio del que hacían parte las sociedades demandantes incumplió uno de los requisitos del pliego que fue calificado como “esencial”, lo que determinó que la misma se ubicara por debajo de la propuesta favorecida, que sí contenía una relación desglosada a propósito de cada ítem de obra, con detalle respecto de las cantidades, meses, valor unitario y valor total, agrupados bajo los títulos

de: costos fijos, dotaciones, personal administrativo gastos varios, costos variables (fols 32 a 39 c. 5), con lo cual cumplió cabalmente con esta condición.

Director de obra y experiencia del Ingeniero Residente

En el numeral 1.7.1 del pliego se dispuso: PERSONAL DE DIRECCIÓN Y SUPERVISIÓN. El contratista se obliga a mantener durante el tiempo de ejecución de las obras hasta la entrega de ellas, el personal de dirección y supervisión necesario para el desarrollo de los trabajos. Dicho personal estará compuesto por técnicos con amplia experiencia en la construcción de obras semejantes a las especificadas en este contrato y que hayan dirigido la misma clase de trabajo a la que el contratista propone dedicarlo. Por ningún motivo deberá el contratista dejar zonas o partes importantes del trabajo sin supervisión profesional. Al comenzar los trabajos, el contratista deberá entregar al Interventor un cuadro completo y detallado de la organización del trabajo, hasta el más bajo nivel de supervisión. Los supervisores deberán ser identificados por sus nombres y será responsabilidad del contratista mantener dicho cuadro al día. El personal de supervisores y trabajadores del contratista será de su libre nombramiento y remoción, pero el interventor tendrá derecho a exigirle al contratista la destitución de cualquier obrero o empleado que considere inepto, incapaz o perjudicial en cualquier forma para el desarrollo normal de los trabajos. Además el contratista deberá presentar, por escrito, en su propuesta, la disponibilidad del personal profesional especializado que los asesorará durante la construcción, para resolver los problemas técnicos que puedan surgir durante la ejecución de la obra.” (fols. 11 y 12 c. 2)

Respecto de las condiciones del ingeniero residente se exigió en el pliego acreditar “experiencia suficiente en obras similares”; también se dispuso que:

“Si el Ingeniero Residente propuesto no es el indicado para la obra, de acuerdo con su experiencia profesional a juicio del Departamento - Valorización su propuesta podrá ser desestimada en la adjudicación.” (Num. 1.7.2, fols. 12 y 13 c. 2)

En el cuadro comparativo de las evaluaciones se lee que el ingeniero residente por el consorcio Pervel Ltda y otros “tiene poca experiencia en pavimentaciones de esta magnitud”, en tanto que el propuesto por el consorcio seleccionado “tiene 3 años de experiencia en obras similares al objeto de esta licitación, ha manejado contratos de gran magnitud” (fol. 108 c. ppal)

En estas condiciones, se tiene que como en el pliego se exigió proponer un ingeniero civil que acreditara “experiencia suficiente en obras similares” y se facultó a la entidad para que desestimara la propuesta cuando, a su juicio, el ingeniero residente propuesto “no fuera el indicado para la obra de acuerdo con su experiencia”, era indispensable que en este proceso la parte actora demostrara que el ingeniero que propuso contaba con la experiencia exigida, o al menos, con más experiencia que el ingeniero propuesto por el consorcio que resultó seleccionado.

Como ello no fue acreditado la Sala concluye que, también por este aspecto, la propuesta escogida resultaba más favorable para la entidad, de conformidad con las reglas del procedimiento licitatorio.

Equipo

En el pliego se solicitó proponer dentro del equipo mínimo la utilización de “buldózer que sumen una potencia mayor de 380 HP” (num. 4.11 pliego, fol. 64c.2); en el cuadro comparativo de las propuestas se afirma que el consorcio Pervel Ltda y otros no cumplió con el equipo mínimo exigido porque no relacionaron el buldózer de 335 HP y “el 78 % del equipo propuesto es propio”, en tanto que el consorcio favorecido si cumplió con el equipo mínimo requerido para ejecutar el programa y “el 95% del equipo propuesto es propio”.

Mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, la Sala no deduce que la propuesta del consorcio no seleccionado fuese, por este aspecto, mejor que la presentada por el consorcio adjudicatario, no obstante que en el pliego se advirtió que “la ponderación de este factor” era “uno de los criterios tenidos en cuenta para la adjudicación”

(num. 4.11, fol. 65 c. 2)

Fuentes de materiales

Al respecto se dispuso en el pliego que estaría a cargo del contratista seleccionar las fuentes de materiales para sub base, base, obras de concreto y concreto asfáltico y “que el Departamento - Valorización no asumía responsabilidad alguna por dicha selección” (num 4.3, fol. 2 adendo 3).

En el cuadro comparativo de las propuestas consta que el consorcio Pervel Ltda y otros no especificó fuentes de material, en tanto que el consorcio adjudicatario mencionó algunos como posibles.

En estas condiciones, se deduce que este aspecto no contribuyó a la evaluación de las propuestas, porque no fue planteado claramente como un requisito que debiera contenerse en la propuesta.

Conclusión

Se probó que el consorcio Pervel Ltda. y otros presentó la propuesta con el precio mas bajo44[44]; sin embargo, ello no resulta suficiente para considerar que era mejor que la seleccionada.

Como la ley y el pliego condicionaron la adjudicación del contrato a la propuesta más favorable en consideración a varios criterios de evaluación tales como el precio, plazo, calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes y sólo se dispuso la prevalencia del precio cuando las propuestas estuvieran en igualdad de condiciones, era necesario que las actoras demostraran 44

[44] La Sala en varias oportunidades ha precisado, con fundamento en la ley, que el precio no es por sí solo determinante de la adjudicación. “El criterio precio, no es criterio

determinante por sí solo, para la selección del contratista pues la conveniencia de la oferta que habrá de ser seleccionada, exige de la entidad licitante la consideración de todos los aspectos que puedan redundar en el interés público.” Sentencia proferida el 10 de septiembre de 1997, expediente 10.877.

que la propuesta presentada por el consorcio del que hacían parte se encontraba en igualdad de condiciones a la formulada por el consorcio adjudicatario.

La parte actora no probó ese último supuesto porque, como quedó evidenciado mediante el análisis precedente, su propuesta estaba en condiciones inferiores a las del consorcio seleccionado, porque ya que presentó defectos que hicieron procedente su desestimación.

Con fundamento en lo anterior, para la Sala el acto administrativo de adjudicación se ajustó a derecho porque estuvo precedida de los estudios y análisis comparativos exigidos por el decreto ley 222 de 1983 (art. 33) y tuvo en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y su ponderación de conformidad con lo dispuesto en el pliego de condiciones.

Se precisa, además, que la circunstancia de que en el pliego no se hubiera dispuesto la evaluación de las propuestas mediante la asignación de puntajes no impedía la realización de esta etapa, toda vez que se definieron los criterios de evaluación, se calificaron los requisitos que eran esenciales, se regularon eventos en los que habrían de desestimarse las propuestas y se dispuso la comparación de las evaluaciones de las mismas, con fundamento en todo lo cual se determinó que la adjudicación debía recaer en la que resultara más favorable para la entidad.

La Sala concluye que las resoluciones demandadas no son violatorias del artículo 33 del decreto ley 222 de 1983, ni del artículo 79 de la ordenanza 96 de 1985 (que lo reproduce) y, además, que el acto no está falsamente motivado porque el contrato se adjudicó al consorcio que formuló la mejor propuesta.

Por todo lo anterior habrá de revocarse la sentencia inhibitoria de primera instancia y en

su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

Finalmente se advierte que no se dispondrá condena en costas a la parte actora porque no se estableció que hubiese desarrollado conductas temerarias o dilatorias, lo cual impide la condena por este concepto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de abril de 1998, en su lugar se dispone:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. 2. Sin costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ Aclara voto

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ Salva voto

RICARDO HOYOS DUQUE

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA DRA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ CONSORCIO - Solidaridad legal. Adjudicación del contrato

Para el momento en que tramitó el procedimiento licitatorio y la adjudicación regía en la materia el decreto ley 222 de 1983, que aludió a los consorcios en los artículos 3 a 5; en este último artículo dispuso que los consorciados serían solidarios únicamente para efecto de su responsabilidad cuando se les hubiere adjudicado, y en cuanto a la celebración y ejecución del contrato. Por lo tanto el consorcio, como instrumento grupal nacido de un negocio jurídico, sólo permanece mientras se le haya adjudicado y para efectos de la celebración y ejecución del contrato, toda vez que ese es el límite legal de durabilidad del acuerdo y de su subsistencia. Por lo tanto no dándose el hecho de cual pendía la solidaridad legal del consorcio -como era la de adjudicación- cada uno de sus integrantes es independiente para cualquiera reclamación, sin perjuicio de la conformación procesal del litis consorcio facultativo. Entonces cuando el CONSORCIO proponente resultó vencido en la licitación, como en este caso, porque no resultó adjudicatario no puede mirársele a sus integrantes, después de la adjudicación, a otro como conformadores de una relación pública, toda vez que la relación jurídica del consorcio desaparece, y, por tanto, cada una de las personas que lo integró, en su momento, es independiente para la formulación de la acción (iure proprio) para discutir la legalidad del acto de adjudicación tendiente a deprecar, en consecuencia, la indemnización de su propio daño, que es divisible de naturaleza, porque no existe ni ley ni negocio jurídico del cual se derive la solidaridad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 50422-23-31-000-1994-0467-01(15321) Actor: ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. Y OTRO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS Compartí en todo, parte motiva y resolutiva, la sentencia dictada por la Sala el día 13 de mayo de 2004. Sin embargo aclaré al voto para resaltar lo siguiente: .

ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA y CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S. A, los

demandantes, y CONSTRUCCIONES PERVEL LTDA., en calidad de consorcio, presentaron oferta respecto de la licitación pública BSFA 1-93 del Departamento de Antioquia; también licitó el consorcio “Construcciones el Cóndor Ltda.. – CONCONCRETO S. A. -. .

El contrato fue adjudicado al consorcio “Construcciones el Cóndor Ltda.. –

CONCONCRETO S. A. “, el día 20 de diciembre de 1993, mediante la resolución 0978. .

El Tribunal, en el fallo apelado, se inhibió para decidir porque consideró que existía falta

de legitimación activa, ya que los integrantes del consorcio que presentaron la propuesta fueron tres sociedades y sólo formularon la demanda dos de ellas. Afirmó que a pesar de que los consorcios no conforman una persona jurídica nueva, los integrantes son responsables

solidariamente de la celebración y ejecución del contrato, por lo que la “eventual sentencia de fondo que debería proferirse en este proceso, tendría efectos respecto de un tercero que no fue citado, por lo cual era forzosa la intervención de éste, pues, al menos desde un punto de vista lógico jurídico, no aparece razonable que la indemnización solicitada sea repartida proporcionalmente entre dos, los que demandaron, y no entre tres, que eran los licitantes”. .

Los demandantes fueron entonces dos de los tres integrantes del consorcio que

formuló la propuesta en la licitación referida, sociedades ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA y CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S. A; cada uno de ellos demandó lo siguiente: 

la nulidad de la Resolución 978 de 20 de diciembre de 1993, por medio de la cual el departamento de Antioquia adjudicó la licitación al CONSORCIO CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR LTDA. – CONCONCRETO S. A.”; y



la indemnización actualizada de los perjuicios sufridos por cada una las sociedades demandantes, monto histórico más los intereses técnicos del seis por ciento anual.

.

Para el momento en que se tramitó el procedimiento licitatorio y la adjudicación regía

en la materia el decreto ley 222 de 1983, que aludió a los consorcios en los artículos 3 a 5; en este último artículo dispuso que los consorciados serían solidarios únicamente para efecto de su responsabilidad cuando se les hubiere adjudicado, y en cuanto a la celebración y ejecución del contrato.

Por lo tanto el consorcio, como instrumento grupal nacido de un

negocio jurídico, sólo permanece mientras se le haya adjudicado y para efectos de la celebración y ejecución del contrato, toda vez que ese es el límite legal de durabilidad del acuerdo y de su subsistencia. Por lo tanto no dándose el hecho del cual pendía la solidaridad legal del consorcio – como era la de adjudicación – cada uno de sus integrantes es independiente para cualquiera reclamación, sin perjuicio de la conformación procesal de litis consorcio facultativo. .

Entonces cuando el CONSORCIO proponente resultó vencido en la licitación, como en

este caso, porque no resultó adjudicatario no puede mirársele a sus integrantes después de la adjudicación a otro como conformadores de una relación jurídica, toda vez que la relación jurídica del consorcio desaparece y, por tanto, cada una de las personas que lo integró, en su momento, es independiente para la formulación de la acción (iure proprio) para discutir la legalidad del acto de adjudicación tendiente a deprecar, en consecuencia, la indemnización de su propio daño, que es divisible de naturaleza, porque no existe ni ley ni negocio jurídico del cual se derive solidaridad. Y se dice que al consorcio vencido en la licitación no puede mirársele como relación jurídica para efecto de la demanda de nulidad y de restablecimiento del derecho, porque al no salir

triunfante en la licitación, el negocio jurídico grupal del consorcio terminó en su objeto por mandato del decreto ley 222 de 1983 (art. 5). Y para resaltar esta afirmación reitero lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de octubre de 1999 (proceso 5.224, Sala de Casación Civil) cuando explica que “no a toda relación jurídica o pretensión que tenga fuente en un acuerdo de voluntades cabe extender, sin distingo, la precedente noción de litisconsorcio necesario; la secuela que deriva su presencia, según la cual, la ‘demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas …’ sólo encuentra fiel expresión en todas aquellas pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez, modificación, disolución o alteración de determinado acto jurídico; por lo tanto, lo que se impone es hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cuál es la naturaleza y el alcance personal de la relación sustancial sometida a controversia, para deducir de allí si el litisconsorcio es o no necesario”. Fecha ut supra MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ CONSORCIO - Capacidad contractual / CONSORCIO - No tiene capacidad procesal / LITISCONSORCIO NECESARIO - Consorcio no adjudicatario Si bien es cierto, como lo expresa la mayoría de la Sala, que, cuando no se produce la adjudicación a favor del consorcio, no se constituye una relación jurídico sustancial entre aquél y la entidad licitante, y no surgen obligaciones correlativas -de manera que los miembros del primero no conforman, como sujeto plural, un extremo activo de una relación jurídica con esa entidad-, si de lo que se trata es de obtener la reparación del perjuicio sufrido por la no ejecución del contrato, tendrá que obtenerse previamente el reconocimiento del derecho del consorcio a ser adjudicatario del mismo, y, por lo tanto, la petición sólo podrá ser formulada mancomunadamente por quienes lo conforman. Por lo demás, son éstos y no aquél quienes pueden acudir al proceso judicial, teniendo en cuenta que los consorcios -que tienen capacidad contractual, conforme a la ley- no tienen capacidad procesal, por no tener la condición de personas jurídicas. No es cierto, entonces, que la no adjudicación de un contrato al consorcio dé derecho a cada uno de sus miembros para ejercitar, en forma independiente, la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro el contrato o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de perjuicios. Por el contrario, se trata de una facultad que sólo pueden ejercer aquéllos conjuntamente, como miembros del consorcio que, en su calidad de proponente, tenía el derecho a resultar favorecido en la licitación y a celebrar y ejecutar el contrato. Se establece, en efecto, en el caso planteado, una relación jurídica única, existente entre todos los miembros del consorcio y la entidad pública respectiva, y no, como se expresa en el fallo del que me aparto, de “una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso administrativa”. Aquéllos no son titulares de relaciones sustanciales independientes y autónomas con la administración, dado que su derecho a la reparación sólo surge en cuanto se demuestra que el consorcio que conformaban y que tenía la condición de proponente en el proceso de selección, tenía derecho a la adjudicación. Es, entonces, en los términos del artículo 83 del C. de P. C., una relación que se deriva de un acto jurídico -la resolución por la cual se adjudicó el contrato a otro proponenterespecto del cual no es posible resolver de mérito sin la comparecencia de todos los sujetos afectados por ella, en este caso, los miembros del consorcio, los cuales, por lo tanto, conforman un litisconsorcio necesario. En otros términos, la condición de litisconsortes

necesarios de los miembros del consorcio, en el caso concreto, resulta del carácter inescindible que tienen sus pretensiones de la reparación, por el hecho de ser consecuencia necesaria del reconocimiento previo del derecho de dicho consorcio a ser adjudicatario de la licitación, derecho que ninguno de ellos podría tener separadamente, por no haber tenido la condición de proponente en el proceso de selección, y que no podría ejercer autónomamente, en nombre del consorcio, por no poder representarlo judicialmente. Como se ha dicho, la circunstancia de que éste no constituya una persona diferente de aquéllas que lo conforman le impide tener capacidad procesal y exige la comparecencia de todas ellas al proceso respectivo, para reclamar el derecho que al mismo le corresponde y cuyo desconocimiento les generó, por contera, un perjuicio indemnizable. INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO - Nulidad del proceso / NULIDAD PROCESAL Falta de integración del contradictorio Comparto lo expresado por la mayoría de la Sala en el sentido de que la falta de integración del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio, sino a la nulidad del proceso, por lo cual debía, en todo caso, revocarse la decisión del Tribunal. En efecto, dado que las sociedades Andina de Construcciones Ltda., Construcciones y Equipos S.A. y Construcciones Pervel Ltda. conformaban un litisconsorcio necesario, y que ésta última no intervino en la formulación de la demanda, esa Corporación debió ordenar su citación, al momento de admitir ésta o, a más tardar, antes de proferir la sentencia de primera instancia, conforme al artículo 83 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, teniendo en cuenta que la actuación mencionada no se cumplió y que esta situación vició de nulidad el proceso a partir del fallo apelado, inclusive, según lo establecido en el artículo 140, numeral 9º, del mismo código, el Consejo de Estado debió poner aquél en conocimiento de la parte afectada, esto es, de la sociedad Construcciones Pervel Ltda., con el fin de que alegara la nulidad, so pena de que quedara saneada y el trámite continuara su curso, en los términos del artículo 145 ibídem. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 50422-23-31-000-1994-0467-01(15321) Actor: ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. Y OTRO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS Con el respeto acostumbrado, presento a continuación los argumentos que me obligan a apartarme de la sentencia proferida por la Sección Tercera el 13 de mayo de 2004, en el proceso de la referencia, por la cual se decidió revocar el fallo expedido por el Tribunal de Antioquia el 2 de abril de 1998 y negar las pretensiones de la demanda formulada por las sociedades Andina de Construcciones Ltda. y Construcciones y Equipos S.A. En el caso debatido, se observa que el Gobernador del Departamento de Antioquia, mediante Resolución 0978 del 20 de diciembre de 1993, luego de adelantar un proceso licitatorio, adjudicó al consorcio conformado por las sociedades Construcciones El Cóndor Ltda.

y Conconcreto S.A., un contrato de obra pública cuyo objeto era la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Bolombolo - Santafé de Antioquia. El 20 de abril de 1994, las sociedades Andina de Construcciones Ltda. y Construcciones y Equipos S.A. formularon demanda contra el Departamento de Antioquia, solicitando que se anulara la Resolución 0978 mencionada y que se condenara a dicha entidad territorial a pagarles la indemnización de los perjuicios sufridos por ellas como consecuencia de “no

habérseles

adjudicado

el

contrato...,

como

parte

del

consorcio ANDINA DE

CONSTRUCCIONES LTDA., CONSTRUCCIONES Y EQUIPOS S.A. Y CONSTRUCCIONES PERVEL LTDA., no obstante ser su propuesta la mejor...”. El Tribunal Administrativo de Antioquia se inhibió de fallar de fondo, mediante providencia del 2 de abril de 1998, por considerar que la parte actora carecía de legitimación en la causa, dado que la nulidad relativa que genera la falta de notificación de una persona que debía ser citada como litisconsorte necesario sólo puede declararse cuando en la demanda, “de manera implícita o explícita, se ha señalado de manera inequívoca como parte”, lo cual, expresó, no sucedió en el caso concreto, en el que “los demandantes excluyeron a Construcciones Pervel Ltda... y, además..., se limitaron a reclamar su cuota de participación en las utilidades...”. Apelada esta providencia por la parte actora, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en decisión mayoritaria, consideró que no existía, en el caso concreto, un litisconsorcio necesario entre las sociedades que conformaban el consorcio proponente, sino un típico litisconsorcio facultativo, de manera que cada una de ellas podía ejercitar, aun separadamente, las acciones procedentes para solicitar la anulación del acto administrativo de adjudicación y la consecuente reparación de los perjuicios derivados de él. Para llegar a esta conclusión, consideró la Sección, de una parte, que si bien la presentación de una propuesta por parte de un consorcio comporta obligaciones para éste, “las mismas se materializan cuando... es seleccionado mediante la adjudicación, de la cual se deriva la obligación de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta”. En cambio, cuando no se produce la adjudicación, no se constituye una relación jurídico sustancial entre quienes conforman el consorcio y la entidad licitante, y no surgen obligaciones a cargo de aquéllas, de manera que las mismas no conforman un sujeto plural de un extremo activo de una relación jurídica con esa entidad, sino que cada una tiene con ésta una relación jurídica independiente. En ese sentido, expresó: “Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de perjuicios.

(...) La situación es diferente cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en estos eventos surge una relación jurídico sustancial entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los mismos (...) Es por lo anterior que la Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario... Ha precisado también que como los actos contractuales que profiere la administración tienen por objeto regular las relaciones contractuales, vinculan al consorcio y, por ello, no es dable que sus miembros ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el restablecimiento, pues la relación jurídico sustancial determinada por el acto de adjudicación y el contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto plural.” Y, finalmente, refiriéndose a la situación que se presentaba en el caso concreto, en el que la acción ejercida tenía por objeto la anulación del acto de adjudicación, manifestó: “Cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de licitación pública pretende la nulidad del acto de adjudicación y la consecuente indemnización de los perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso administrativa. En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo de la relación jurídico negocial (sujeto activo), pues, como se explicó, ésta sólo surge cuando el consorcio es adjudicatario y/o contratista. Como los miembros del consorcio son titulares de relaciones sustanciales independientes y autónomas, no necesitan acudir ante el juez contencioso administrativo en forma mancomunada con los otros integrantes, pues el derecho en litigio -el de reparación del derecho subjetivo- es propio e individual. (...) No se trata, entonces, de una sola obligación con varios titulares, sino de tres obligaciones con titulares y prestaciones independientes. En estas condiciones, resulta procedente que cada sociedad ejercite en forma autónoma su derecho de acción. (...) Como la demanda se presentó por dos de las sociedades que integraron el consorcio, Andina de Construcciones S.A. y Construcciones y Equipos S.A., el proceso debe resolverse con ellas en cuanto no obraron a nombre de la otra sociedad, ni del extinguido consorcio, sino con el objeto de que se atendieran pretensiones formuladas como sujetos individualmente considerados.

Conforme a lo expuesto precedentemente, se tiene un litisconsorcio facultativo y no necesario, que permite el trámite válido del proceso y su culminación con una sentencia de mérito.” En mi opinión, las sociedades Andina de Construcciones Ltda. y Construcciones y Equipos S.A., junto con Construcciones Pervel Ltda., sí conformaban un litisconsorcio necesario.

Considero que, para llegar a la conclusión contraria, la Sala distinguió

indebidamente dos situaciones, que, en realidad, parten de un supuesto idéntico, por lo cual resulta incorrecta la asignación de consecuencias distintas a cada una de ellas. En efecto, el derecho que tienen los miembros de un consorcio a recibir la utilidad esperada de la ejecución de un contrato está supeditada, necesariamente, a la adjudicación previa de éste último a aquél, que tiene la condición de proponente dentro del proceso licitatorio respectivo y, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 80 de 1993, capacidad para celebrar dicho contrato y para actuar como parte dentro de la relación negocial, hasta su terminación. Así, cuando se pretende la anulación del acto administrativo por el cual esa adjudicación se produjo a favor de otro proponente, a más de la indemnización del perjuicio sufrido por cada uno de los miembros del consorcio, la prosperidad de esta última pretensión supone el reconocimiento previo del derecho que tenía éste -y no aquéllos, que no tenían la condición de ofertantes- a resultar favorecido en el proceso de selección. Por esa razón, si bien es cierto, como lo expresa la mayoría de la Sala, que, cuando no se produce la adjudicación a favor del consorcio, no se constituye una relación jurídico sustancial entre aquél y la entidad licitante, y no surgen obligaciones correlativas -de manera que los miembros del primero no conforman, como sujeto plural, un extremo activo de una relación jurídica con esa entidad-, si de lo que se trata es de obtener la reparación del perjuicio sufrido por la no ejecución del contrato, tendrá que obtenerse previamente el reconocimiento del derecho del consorcio a ser adjudicatario del mismo, y, por lo tanto, la petición sólo podrá ser formulada mancomunadamente por quienes lo conforman. Por lo demás, son éstos y no aquél quienes pueden acudir al proceso judicial, teniendo en cuenta que los consorcios -que tienen capacidad contractual, conforme a la ley- no tienen capacidad procesal, por no tener la condición de personas jurídicas. No es cierto, entonces, que la no adjudicación de un contrato al consorcio dé derecho a cada uno de sus miembros para ejercitar, en forma independiente, la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro el contrato o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de perjuicios. Por el contrario, se trata de una facultad que sólo pueden ejercer aquéllos conjuntamente, como miembros del consorcio que, en su calidad de proponente, tenía el derecho a resultar favorecido en la licitación y a celebrar y ejecutar el contrato.

Se establece, en efecto, en el caso planteado, una relación jurídica única, existente entre todos los miembros del consorcio y la entidad pública respectiva, y no, como se expresa en el fallo del que me aparto, de “una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso

administrativa”.

Aquéllos

no

son

titulares

de

relaciones

sustanciales

independientes y autónomas con la administración, dado que su derecho a la reparación sólo surge en cuanto se demuestra que el consorcio que conformaban y que tenía la condición de proponente en el proceso de selección, tenía derecho a la adjudicación. Es, entonces, en los términos del artículo 83 del C. de P. C., una relación que se deriva de un acto jurídico -la resolución por la cual se adjudicó el contrato a otro proponente- respecto del cual no es posible resolver de mérito sin la comparecencia de todos los sujetos afectados por ella, en este caso, los miembros del consorcio, los cuales, por lo tanto, conforman un litisconsorcio necesario. Debe decirse, adicionalmente, que las reflexiones anteriores resultan ajustadas a las observaciones que, sobre las características del litisconsorcio necesario, se hacen en el fallo aprobado. Así, es claro que, en el caso estudiado, se cumplen las condiciones a las que alude la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamientos que allí se citan (cfr., p. 16 y 17), referidas, de una parte, al hecho de que las pretensiones estén “encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez, modificación, disolución o alteración de determinado acto jurídico...”, y de otra, a la imposibilidad de adoptar una decisión que no tenga incidencia en todos los sujetos, como ocurre respecto de los consorciados, cuando se declara la validez o la nulidad del acto administrativo por el cual se adjudicó el contrato a otro proponente, conforme a lo establecido en el artículo 51 del código mencionado. Adicionalmente, teniendo en cuenta todo lo anterior, considero impertinentes los argumentos contenidos en el fallo aprobado por la mayoría de la Sala, referidos a la solidaridad legal de los miembros del consorcio: en efecto, si bien el artículo 7º de la Ley 80, ya citado, expresa que los miembros del consorcio responden solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato, de manera que las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de los mismos afectarán a todos los miembros que lo conforman, esta previsión supone el surgimiento de una solidaridad pasiva, entre éstos últimos, frente a la entidad contratante, y no tiene relación alguna con el tema que aquí se debate, relacionado con la existencia o inexistencia de un litisconsorcio necesario activo en el proceso en que los miembros del consorcio demandan de dicha entidad el reconocimiento del derecho de éste a ser adjudicatario de un contrato y el pago a aquéllos de la indemnización correspondiente. En otros términos, la condición de litisconsortes necesarios de los miembros del consorcio, en el caso concreto, resulta del carácter inescindible que tienen sus pretensiones de la reparación, por el hecho de ser consecuencia necesaria del reconocimiento previo del

derecho de dicho consorcio a ser adjudicatario de la licitación, derecho que ninguno de ellos podría tener separadamente, por no haber tenido la condición de proponente en el proceso de selección, y que no podría ejercer autónomamente, en nombre del consorcio, por no poder representarlo judicialmente. Como se ha dicho, la circunstancia de que éste no constituya una persona diferente de aquéllas que lo conforman le impide tener capacidad procesal y exige la comparecencia de todas ellas al proceso respectivo, para reclamar el derecho que al mismo le corresponde y cuyo desconocimiento les generó, por contera, un perjuicio indemnizable. Inocuo resulta, entonces, como se acepta en el fallo, el hecho de que los consorciados sean solidarios en tanto deudores de la administración, dado que, por una parte, la solidaridad pasiva no determina la existencia de una solidaridad activa, que, además, en este caso, no tiene fundamento legal, y por otra, que la solidaridad implica, en el primer supuesto, que el acreedor puede demandar a uno solo de los deudores, sin que sea necesario vincular a los otros, y, en el segundo, que, cualquiera de los acreedores puede demandar del deudor el cumplimiento total de la obligación, lo que evidencia la inexistencia de relación entre el problema de la solidaridad y la existencia de una relación litisconsorcial de carácter necesario. Ahora bien, comparto lo expresado por la mayoría de la Sala en el sentido de que la falta de integración del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio, sino a la nulidad del proceso, por lo cual debía, en todo caso, revocarse la decisión del Tribunal. En efecto, dado que las sociedades Andina de Construcciones Ltda., Construcciones y Equipos S.A. y Construcciones Pervel Ltda. conformaban un litisconsorcio necesario, y que ésta última no intervino en la formulación de la demanda, esa Corporación debió ordenar su citación, al momento de admitir ésta o, a más tardar, antes de proferir la sentencia de primera instancia, conforme al artículo 83 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, teniendo en cuenta que la actuación mencionada no se cumplió y que esta situación vició de nulidad el proceso a partir del fallo apelado, inclusive, según lo establecido en el artículo 140, numeral 9º, del mismo código, el Consejo de Estado debió poner aquél en conocimiento de la parte afectada, esto es, de la sociedad Construcciones Pervel Ltda., con el fin de que alegara la nulidad, so pena de que quedara saneada y el trámite continuara su curso, en los términos del artículo 145 ibídem. En estos términos, dejo consignado mi criterio, reiterando mi respeto por los planteamientos de la mayoría de la Sección. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ 3 de agosto de 2004