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LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL ESTUDIO DE LEGISLACIÓN COMPARADA

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie ESTUDIOS JURÍDICOS, Núm. Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Núñez Edición y formación en computadora: Isidro Saucedo

LA SUBCONTRATACIÓN: UN FENÓMENO GLOBAL ESTUDIO DE LEGISLACIÓN COMPARADA

Alfredo Sánchez-Castañeda Carlos Reynoso Castillo Bárbara Palli

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO México, 2011

Primera edición: 22 de agosto de 2011 DR © 2011. Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México ISBN 978-607-02-2526-0

CONTENIDO Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo primero. Análisis conceptual: la empresa fuera de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. La externalización . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La reubicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. La restructuración . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La subcontratación . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo segundo. La subcontratación en el derecho internacional del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Una discusión llena de resistencias . . . . . . . . . II. El contenido de la Recomendación 198 . . . . . . . III. Seguimiento y aplicación . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo tercero. El marco jurídico de la externalización y de la subcontratación en Europa . . . . . . . . . . . .

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I. El derecho europeo de la externalización . . . . . . II. El derecho europeo de la subcontratación . . . . .

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Capítulo cuarto. La experiencia latinoamericana . . . . .

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I. La regulación de la subcontratación . . . . . . . .

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CONTENIDO

II. La prohibición constitucional de la subcontratación Capítulo quinto. La subcontratación en México . . . . . I. La subcontratación alrededor del derecho del trabajo II. La subcontratación en el derecho del trabajo legislado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. La subcontratación en la jurisprudencia . . . . . . IV. Los efectos de la subcontratación en la seguridad social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Las políticas públicas y la subcontratación . . . . .

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Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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La subcontratación: un fenómeno global, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 22 de agosto de 2011 en los talleres de Formación Gráfica, S. A. de C. V., calle Matamoros 112, colonia Raúl Romero, Ciudad Nezahualcóyotl, Estado de México, C. P. 57630. Se utilizó tipo Times New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta edición se empleó papel cultural de 57 x 87 de 37 kilos para los interiores y cartulina couché de 154 kilos para los forros, y consta de 500 ejemplares.

Introducción Una relación laboral se entabla normalmente a través de un contrato de trabajo entre dos partes claramente identificables: un trabajador que brinda sus servicios, y un empleador que los recibe, aprovecha y remunera. Se trata de una clara relación bilateral Si bien la empresa fordista jerarquizada concentró sus esfuerzos en la racionalización de su producción, en una división de la organización del trabajo y la producción de bienes y servicios estandarizados para un consumidor tipo, hoy en día, el fortalecimiento de la competencia en una era de globalización y bajo un contexto de crisis económica permanente, ha implicado para las empresas la necesidad de adaptar la producción de bienes y servicios a necesidades diversas y complejas. En consecuencia, las normas de producción y la organización del trabajo en la empresa han devenido flexibles, tal y como lo demuestra el paso de la empresa jerarquizada a la empresa en red.1 Actualmente la divisibilidad y comunicabilidad virtual en el proceso productivo permiten que el intercambio de salario por trabajo se realice, en muchas ocasiones, sin presencia física, facilitando la descentralización productiva y la externalización de procesos productivos. De ello se colige que el trabajo humano puede muy bien ser objeto de intercambio sin necesidad de un espacio físico común, lo que nos lleva a la empresa virtual2 y al trabajo virtual. La relación directa bilateral entre trabajador y empleador empieza a evaporarse ante la aparición virtual del empleador y el trabaja1 Sobczak, A., “Réseaux de sociétés et codes de conduites, un nouveau modèle de régulation des relations de travail pour les entreprises européennes”, LGDJ, 2002. 2 Ugarte Cataldo, José Luis, El nuevo derecho del trabajo, Santiago, Lexis Nexis, 2007, p. 173.

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dor, quienes pueden saber de la existencia del otro, pero nunca realmente conocerlo. Las nuevas tecnologías permiten la reducción del tamaño en la empresa, ésta envía hacia fuera porciones o etapas del proceso productivo; que ahora son desarrolladas por terceros. Aparecen entonces nuevos y numerosos colaboradores externos en calidad de contratistas, trabajadores, suministradores externos de bienes o de servicios (subcontratación); trabajadores independientes externos3 o trabajadores independientes económicamente subordinados. En tal sentido, la relación bilateral clara que hasta entonces había caracterizado al derecho del trabajo, se manifiesta en nuevas relaciones triangulares, en donde —con el estado actual del derecho del trabajo— es difícil identificar la existencia de nexos de subordinación laboral. Dichos fenómenos han ocurrido vía la externalización, la reubicación o restructuración. En el ámbito de las tecnología de la información (TI), la subcontratación ha desempeñado un papel muy importante. Presentándose el fenómeno de offshore outsourcing, en donde los países avanzados instalan una sucursal o compran una empresa en un país en desarrollo para aprovechar la mano de obra calificada y su diferencia salarial (mano de obra barata) en la producción de bienes y servicios.4 De tal manera que, por ejemplo, muchos puestos de trabajo en el sector de las tecnologías de la información han sido trasladados a países de menores costos. Resultando por primera vez afectados los trabajadores no manuales de los países desarrollados.5 Surgen así formas de prestación del trabajo que incorporan a un tercero, generando relaciones trilaterales o triangulares: un 3 Witker, Jorge, “Derecho económico y derecho del trabajo: las sinergias de la globalización”, Revista Latinoamericana de Derecho Social, México, núm. 7, julio-diciembre de 2008, pp. 280 y 281 4 Balatchandirane, G., “Tecnologías de la información en la India: subcontratación y cúmulos”, Comercio Exterior, México, vol. 57, agosto de 2007. 5 Bibby, Andrew, “La exportación de empleo también afecta a los trabajadores no manuales: la subcontratación de las TI se globaliza”, Revista Internacional del Trabajo, Ginebra, núm. 47, junio de 2003.

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trabajador, un empleador formal, que remunera a aquél, y una empresa que es la destinataria del servicio o producto, a la que se suele denominar usuaria principal. Las relaciones triangulares son la característica principal de las nuevas formas de organización de una empresa. Destacando entre ellas, a nivel mundial, la subcontratación. Se puede encontrar una variedad inmensa de denominaciones para las relaciones triangulares, como contratas y subcontratas, enganche, colocación, tercerización, outsourcing, descentralización, trabajo en régimen de subcontratación (que fue el utilizado por la OIT en los preparativos y debates de las conferencias de 1996 y 1997), interposición, etcétera.6 La subcontratación ha tenido un vigoroso desarrollo en los últimos años, y ha pasado en poco tiempo de ser un fenómeno nacional a un hecho de dimensiones internacionales.7 En sus inicios, sólo se “externalizaban” tareas complementarias de una empresa, pero hoy en día se advierte un aumento de empresas que ofrecen este tipo de servicios para la realización de actividades, ya no sólo complementarias o accesorios, sino que también realizan actividades sustantivas o principales de las empresas. Un ejemplo claro son las empresas que si bien producen un bien o un servicio, éste lo realizan —en ocasiones en su totalidad— diferentes países a través de una amplia cadena de intermediarios. Asistimos actualmente a un mundo de empresas que representan quizás una marca de origen nacional, pero que desarrolla su proceso productivo —en muchas ocasiones— en diferentes partes del mundo. Hoy en día, el mundo de trabajo se presenta inmerso en una gran complejidad, tanto interna como externa. Desde el punto de 6 Pasco Cosmópolis, Mario, “Outsourcing, subcontratación e intermediación laboral”, Revista Jurídica Magistri et Doctores, Perú, año 7, núm. 2, 2002. 7 Aunque como bien se ha señalado, la subcontratación es fenómeno reciente, pero también antiguo que se presenta ahora con mayor intensidad. Véase Garza, Enrique de la, “Antiguas y nuevas formas de subcontratación”, p. 43, y Reynoso Castillo, Carlos, “Modalidades triangulares: retos y perspectivas”, Memorias del Seminario: Relaciones Triangulares del Trabajo (Subcontratación y/o Tercerización) ¿Fin de la Estabilidad Laboral?, México, Cámara de Diputados-Fundación Friedrich Ebert, 2005, p. 16.

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vista interno, no podemos dejar de sorprendernos de las nuevas y creativas formas de organización de los procesos productivos, que han dejado atrás los viejos modelos fordistas difundidos en la segunda mitad del siglo XX, y de las nuevas maneras de motivar el incremento de la productividad. Todo ello hace ver a las empresas y a los centros de trabajo como espacios en donde si bien subsiste la originaria contradicción de intereses entre patrones y trabajadores, ésta se expresa de nuevas maneras, que impactan en la relación del trabajador con el proceso de trabajo, con sus compañeros y, en general, con la empresa toda. Desde el punto de vista externo, las empresas se han visto arrolladas por un contexto que las ha catapultado hacia una vorágine de cambios en donde la creciente apertura de mercados, nacional e internacionalmente (y con ello una competencia voraz) las ha obligado a buscar modalidades de organización y vinculación que les permita seguir ocupando un espacio en los mercados o incluso en ocasiones, simplemente a subsistir. Es así, que en esa búsqueda de nuevas maneras de organizarse hacen su aparición formas y modelos de estructuración empresarial que se sitúan en los límites del régimen jurídico del trabajo o franca y abiertamente se ubican fuera de las fronteras del mismo. La constante hoy en día es la novedad laboral; frente a esta situación el jurista se queda impávido al no poder explicar con facilidad las nuevas realidades, entre otros motivos porque el marco jurídico laboral que se supone atiende este ámbito de la vida social y económica, muestra limitaciones y carencias. A partir de esta situación, se ha considerado pertinente realizar una aproximación a las nuevas relaciones del trabajo, caracterizadas ya no por la clásica relación bilateral que permitía identificar fácilmente al empleador y al trabajador, sino por relaciones laborales triangulares. La cuales se manifiestan de diferentes maneras, según sea el lugar en donde nos encontremos. Partimos así, en el presente estudio, de la revisión de la legislación comparada, entre países y regiones que comparten la misma tradición jurídica, como método de estudio, a fin de poder decantar el tema de la subcontratación tanto a nivel internacional

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(Organización Internacional del Trabajo), regional (Unión Europea y América Latina) y nacional, en el caso concreto de nuestro país, México. Abordar el tema de la subcontratación, requiere de un necesario análisis conceptual (capítulo primero). La empresa fuera de la empresa se manifiesta a través de varios fenómenos, entre los que podemos señalar se encuentran: la externalización, la reubicación, la restructuración y la subcontratación. El marco conceptual resulta necesario, si se quiere hacer una revisión sobre la pluralidad de maneras en que actualmente se desarrollan las relaciones de trabajo. Caracterizadas por la ausencia de claridad de quién es el empleador o ante la posible presencia de una pluralidad de empleadores o de dadores de órdenes que no necesariamente tienen la calidad de empleadores. De ahí la importancia de hacer un análisis jurídico a la luz de: la regulación internacional. A nivel internacional podemos comprobar que el avance ha sido lento y lleno de resistencias y que, sin embargo, ha permitido elaborar, al menos una recomendación internacional (capítulo segundo). La experiencia europea resulta particularmente rica, ya que se ha estudiado de manera amplia y se ha desarrollado también de manera importante un derecho europeo de la externalización y un derecho europeo de la subcontratación. Además, en el plano nacional han aparecido nociones nuevas como la de parasubordinación y la de trabajadores independientes económicamente subordinados (capítulo tercero). A nivel latinoamericano se puede observar reformas a la legislación laboral que intentan darle un marco jurídico a las relaciones laborales triangulares, como el caso particular de Ecuador que se distingue absolutamente de los otros países de la región, ya que a través de un mandato constitucional, “elimina y prohíbe la tercerización e intermediación laboral y cualquier forma de precarización de las relaciones de trabajo en las actividades a las que se dedique la empresa o empleador” (capítulo cuarto).

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Finalmente, una vez estudiado el estado de la subcontratación en la legislación internacional, europea y latinoamericana, hemos considerado oportuno hacer una exposición del fenómeno de la subcontratación en México. En la espera de que el estudio de la legislación comparada aquí realizado, permita entender y en su caso proteger a los trabajadores que se encuentran en una relación laboral triangular, fuera de los cánones clásicos de una relación bilateral de trabajo, ya sea porque se encuentran en una situación real de subcontratación que necesita del diseño de un marco jurídico que los proteja y que señale los alcances de dicha figura, ya sea porque se encuentren en una simulación de trabajo independiente (falsos trabajadores independientes) o ya sea porque se requiere incluir en el contexto mexicano nuevas nociones, particularmente la de los trabajadores independientes económicamente subordinados. Bajo la misma tesitura se requiere otorgar seguridad jurídica a los empleadores (capítulo quinto).

Capítulo primero ANÁLISIS CONCEPTUAL: LA EMPRESA FUERA DE LA EMPRESA La empresa fuera de la empresa se manifiesta a través de varios fenómenos, entre los que podemos señalar: la externalización (I), la reubicación (II), la restructuración (III) y la subcontratación (IV). I. La externalización La globalización de la economía incita a las empresas a fortalecer su presencia en todos los mercados geográficos, lo que conduce a una especialización de la empresa en un campo estratégico. De esta manera, lo que caracteriza a nuestro tiempo no es el descubrimiento de varias formas de “externalización”: presenciamos simplemente una intensificación y una normalización de lo que ya conocíamos, y una fuerte internacionalización del proceso de “externalización”.8 Las necesidades de una mayor diversificación de la producción, de la reducción de costos y las turbulencias económicas son así canalizadas por medio de la “externalización”. La estrategia de externalización de las empresas consiste en reducir su tamaño y de coordinarse con otras en la medida en que esto sea rentable. En estas condiciones, un nuevo tipo de empresa aparece: una empresa de talla pequeña, reactiva y cuya actividad principal está asegurada por un reducido equipo efectivo.9 Las 8 Ojeda Avilés, A. L., “Externalisation du droit du travail”, Revista Internacional del Trabajo, Ginebra, vol. 148, 2009, p. 55. 9 Ibidem, p. 59.

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actividades son traspasadas a prestadores exteriores o subcontratadas a prestadores con los que se desarrolla una relación de asociación. Asimismo, la externalización puede estar motivada por diversas razones, en ocasiones nobles, o en ocasiones guiadas por la sed del beneficio sin escrúpulos. En la primera hipótesis, la externalización tiene por función asignar el ejercicio de una actividad a una o varias empresas especializadas susceptibles de aportarle su savoir faire y en consecuencia valor agregado (subcontratación de especialización). En la segunda, los motivos son más bajos. Consiste, en el mejor de los casos, en producir más barato en otro lado (reubicación), localmente (desplazamiento, trabajo temporal), y en el peor de los casos, confiar ciertas funciones a falsos trabajadores independientes para evitar la aplicación del estatus protector del trabajador subordinado. La externalización no es un término jurídico. Es ante todo una decisión estratégica de la gestión de una empresa y en ocasiones toca el corazón de la actividad de una empresa y su ámbito de acción. Se encuentra frecuentemente asociada a la subcontratación de volumen o de compra de servicios de proveedores especializados. De hecho, la externalización se refiere a actividades que contribuyen sustancialmente a la creación de una parte del valor agregado por la empresa. Se trata de actividades de apoyo como informática, transporte, logística, telecomunicaciones, administración de bienes inmuebles, o bien, actividades que contribuyen en gran medida a la calidad del servicio o del producto y por lo tanto a la creación de valor para el cliente. Sin embargo, no debe pertenecer del todo al corazón del negocio de la empresa, ya que en este caso se trataría de una restructuración pura y simple de la cartera. Cuatro elementos caracterizan a la externalización estratégica: 1. La transferencia de la totalidad o parte de una actividad anteriormente llevada a cabo internamente. Operación que se

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acompaña frecuentemente de una transferencia de trabajadores. 2. Un paquete mucho más detallado que un contrato de subcontratación. 3. Un compromiso a largo plazo entre la empresa y el proveedor. 4. Una definición de las prestaciones contractuales y obligaciones de cada uno.10 II. La reubicación La reubicación se define como un cambio que afecte a la situación geográfica de un negocio o actividad económica. La mayoría de las deslocalizaciones en general tienen lugar dentro del mismo país y se consideran como una modificación del lugar de cumplimiento del contrato de trabajo. Entendido en un sentido más restringido, la deslocalización, tal y como es generalmente entendida, corresponde a la “transferencia en bloque de actividades existentes en el territorio nacional hacia otro país”. Otras definiciones insisten en aspectos más económicos y la entienden como: “el cierre de una planta de producción duplicando inversiones directas en el extranjero con la mira de reimportar al país inversor los bienes producidos de esta manera”, o como “todas las estrategias desplegadas por la organización de una empresa que conducen a un desplazamiento internacional, bajo su control, de su actividad, reduciendo el peso relativo de sus actividades en su territorio de origen”.11

10 Bertran, Quélin y Arrégle, Jean-Luc, Le management stratégique des compétences, Francia, Ellipses, 2000. 11 Sobre las definiciones, véase Rade, Ch., “Restructurations et délocalisations”, Dr. Social, París, marzo de 2006, p. 289.

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III. La restructuración En el derecho europeo el término de externalización está englobado en el más general de restructuración. Las restructuraciones son las diversas reorganizaciones de una empresa sobre el plano jurídico u organizacional de su actividad productiva. Al igual que la externalización, la noción de restructuración no cuenta con una definición jurídica. Los derechos nacionales se refieren, por un lado, a modificaciones en la situación jurídica de la empresa (fusión, absorción, transferencia); por otro, del recurso a las transferencias o a los despidos colectivos, y en este punto, examinan los derechos de los representantes de los trabajadores a ser consultados, e incluso a negociar sobre las consecuencias sociales de la restructuración.12 Las restructuraciones están estrechamente ligadas a las estrategias de externalización, pero van necesariamente más allá, ya que una restructuración puedo no necesariamente haber sido escogida (estrategia de externalización), pudo también haber sido sufrida en la empresa que debe de esta manera hacer frente a las dificultades económicas o salvaguardar su competitividad.13 Hasta hace poco, las restructuraciones constituían una excepción, una respuesta inmediata en casos de urgencia, derivadas de una situación inesperada. Por el contrario, en el contexto de la globalización económica tal como la conocemos hoy en día, las restructuraciones se convierten en una consecuencia natural de la creciente interconexión de los mercados mundiales. En consecuencia, las restructuraciones profundas y permanentes de las empresas se han convertido en una realidad diaria de la economía contemporánea.14 12 Triopmphe, C.-E., “Restructurations et cadres d’intervention publiques en Europe”, IRES, 2005. 13 Masquefa-Neau-Leduc, C., “La restructuration”, París, LGDJ, 2000; Sachs-Durand, C., La place des salariés dans les restructurations en Europe communautaire, Estrasburgo, PUS, 2004. 14 Commission Européenne, 2004, citado por Boni, G., “Le volet social des restructurations d’entreprises: évolution de la négociation collective en Alle-

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De hecho, la palabra restructuración es reciente. El primer testimonio de su uso data de 1957. El fenómeno, en sí mismo, parece no obstante intemporal dado que la restructuración consiste en “dar una nueva estructura” a un conjunto organizado. En los planos económico y social, la Dirección General Empleo de la Comisión Europea considera que “las restructuraciones pueden concebirse en varios niveles”:15 ——A nivel intersectorial, las restructuraciones se concentran en “verter” empleos entre grandes sectores (agricultura, industrias, servicios). Por lo tanto, “millones de empleos han sido creados en el sector de los servicios, y destruidos en los sectores manufactureros y agrícolas”. Se trata de “procesos de gran envergadura [que] toman tiempo y pueden acompañarse de riesgos de cohesión social en un sentido amplio”. ——A nivel intrasectorial, en donde los movimientos son más numerosos, las restructuraciones son el resultado de “evoluciones dentro de cada sector o que modifican su entorno”. Se trata “de restructuraciones que son el resultado de mejoras tecnológicas y de una tendencia al aumento de valor agregado de los productos” y que tienen fuertes “implicaciones en términos de calificación, descalificación o recalificación” de los trabajadores afectados por este tipo de restructuración. ——A nivel de empresas, la restructuración “forma parte de la estrategia nacional o intencional de una empresa y de su integración en el segmento de mercado que le corresponde”. Este tipo de restructuración “es el resultado de una reacción o de una anticipación de las empresas” en donde ...el resultado en términos de volumen de empleo a nivel de la empresa es en ocasiones negativo, cuando la reorganización de la producción magne, en France et en Italie”, Revista Internacional del Trabajo, vol. 148, 2009, p. 72. 15 DG emploi (2005), Background document du Forum restructurations et emploi.

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o la externalización implica disminución de los empleos en un sitio de producción o un cierre de la empresa. Se trata entonces de efectos localizados sobre un lugar de producción /efecto local o regional).

En la investigación académica en materia de restructuraciones, este último nivel ha sido objeto de definiciones numerosas; otros términos, la mayoría de origen anglosajón, también se utilizan frecuentemente para definir fenómenos similares. Los dos principales son: 1. El downsizing, que puede ser definido como una estrategia para reducir el tamaño de la empresa, que se traduce siempre en una reducción de personal, y 2. El reengineering, que puede ser definido como una acción de reorganización completa del proceso de producción de una empresa. No se traduce entonces necesariamente en una reducción de personal, pero la experiencia ha demostrado que es el caso más frecuente. IV. La subcontratación La subcontratación constituye una forma de externalización, por medio de la cual una empresa contrata a una o varias empresas para que le realicen, por su cuenta, una parte de su producción o de partes necesarias de su producción. La Comisión Europea en su Comunicación del 18 de diciembre de 1978 definió la subcontratación industrial de la siguiente manera: una empresa, el “dador de órdenes”, encarga, siguiendo sus directivas, a otra empresa, el “subcontratista”, la fabricación de productos, la prestación de servicios o la ejecución de trabajos que están destinados a ser proporcionados al dador de órdenes o ejecutados por su cuenta.

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Existen varias clasificaciones de la subcontratación. Una de las primeras clasificaciones fue elaborada por la OIT. Distinguiendo, por un lado, la subcontratación de producción de bienes y servicios y, por otro, la subcontratación de mano de obra.16 En el primer caso, la empresa usuaria contrata a otra empresa para el suministro de un bien o servicio, y ésta asume, a su propia cuenta y riesgo, el compromiso con sus propios recursos (materiales, financieros y con sus propios empleados). A la empresa usuaria solamente le interesa el trabajo terminado sin importar la cantidad de personal u horas utilizadas, ya que sólo se paga la realización del servicio. En este caso, los trabajadores no son supervisados por la empresa usuaria, sino por la empresa subcontratista, que es quien paga a los trabajadores. Bajo esta modalidad se encuentran los contratistas en la construcción, en el área de limpieza, seguridad, transporte, producción de autopartes y la industria automotriz, entre otras. A su vez, la subcontratación de mano de obra tiene como único objetivo el suministro de mano de obra a la empresa usuaria por parte del subcontratista; la relación de empleo es directa entre la empresa usuaria y el trabajador. La negociación la lleva a cabo el subcontratista, quien recibe el pago por el número de trabajadores contratados y no por la producción, en este caso la empresa usuaria supervisa a los trabajadores, quienes previamente llegan a un acuerdo con el subcontratista. Asimismo, se puede diferenciar la subcontratación industrial de la subcontratación de mercado. Esta última es la operación por medio de la cual una empresa confía a otra empresa todo o parte de la ejecución de un contrato de obra o un contrato público concluido con su dador de órdenes. Esta noción tiene un sentido muy preciso en el derecho francés y no debe dejarse engañar por el sentido corriente del término, el cual tiende a calificar de subcontratación todo hecho consistente en confiar a un tercero la ejecución de una tarea que tiene normalmente bajo su responsabi16 OIT, “Trabajo en régimen de subcontratación”. Informe VI, Conferencia Internacional del Trabajo, 85a. Reunión, Ginebra.

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lidad, cualquiera que sean las modalidades según las cuales esta sustitución tiene lugar y cualquiera que sea la tarea confiada. La Ley 75-1334 del 31 de diciembre de 197517 define la subcontratación como “la operación por la que un empresario confía en un subcontrato y bajo su total responsabilidad, a otra persona llamada subcontratista toda o parte de la ejecución de un contrato de empresa o de mercado público firmado por el contratista”. La subcontratación presenta un interés innegable para la empresa dadora de órdenes, pues ésta no tiene que contratar personal ni comprar material. El recurso a la subcontratación le permite así enfrentar picos de actividad y separarse de los subcontratistas en periodo de crisis. Además, la subcontratación especializada permite acceder a tecnologías o procesos que serían difíciles de procurarse una empresa. En el área de servicios, permite realizar tareas que no son parte del “trabajo” de la empresa (recepción, mantenimiento, limpieza, etcétera) y que pueden ser realizadas por empresas especializadas. La subcontratación es también de interés para los subcontratistas. Les permite tener un nivel de pedido asegurado y de apoyar su crecimiento en las grandes empresas dinámicas. Sin embargo, el revés de la moneda es que los subcontratistas se encuentran frecuentemente en una situación de dependencia técnica y comercial en relación con los dadores de órdenes. Su posición es particularmente débil porque se enfrentan a la competencia de sus compañeros y del propio dador de órdenes, quien puede reanudar en cualquier momento la producción subcontratada. Además, en caso de una recesión, los subcontratistas son las primeras víctimas, ya que el dador de órdenes prefiere retomar la fabricación subcontratada para evitar los conflictos con su personal. En fin, la empresa subcontratada debe adaptarse permanentemente porque los dadores de órdenes cambian sus técnicas, se integran o desaparecen.

17 Ley modificada por la Ley núm. 2001-1168 del 1o. de diciembre de 2001, JORF, 12 de diciembre de 2001.

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Se ha argumentado que la subcontratación genera beneficios tanto para los subcontratistas como para los contratistas, independientemente de que se trate de países desarrollados o en desarrollo. Los beneficios para los subcontratistas son los siguientes: creación de puestos de trabajo (internos o externos a través de redes locales de subcontratación; mantenimiento de puestos de trabajo (frente a creación de los mismos, pues los puestos de trabajo no se crean sino que se mantienen); aumento de los ingresos; mejoras tecnológicas/actualización; sumar clientes internacionales a la clientela, actuando así como fuente adicional de pedidos (generación de proyectos); reducción de la capacidad excedente. Desde el punto de vista de los contratistas, los beneficios son los siguientes: creación de puestos de trabajo (creación de nuevas líneas de servicios focalización en actividades básicas y especializadas); mantenimiento de puestos de trabajo existentes; reducciones de costos; mayor competitividad y eficiencia empresarial; aumento/mantenimiento de la cuota de mercado (mantenimiento del liderazgo del mercado, penetración en nuevos nichos de mercado, introducción en el mercado de nuevos productos); acceso a materia primas; adquisición de componentes/piezas de alta calidad o acceso a los mismos (mejoras tecnológicas), y mayor valor del proyecto final.18 No obstante, las empresas subcontratadas así como las empresas dadoras de órdenes que las emplean, son objeto de desconfianza. Recurrir a la subcontratación puede implicar atentar contra las conquistas sociales, quitarle el trabajo a unos empleados para dárselo a otros a quienes se les paga menos. A nivel internacional podemos comprobar que el avance ha sido lento y lleno de resistencias y que, sin embargo, han permitido elaborar, al menos una recomendación internacional (véase el capítulo segundo).

18 Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Subcontratación internacional frente a deslocalización. Examen de los estudios disponibles y ejemplos obtenidos de la red de BSA/SPX, Viena, 2004, pp. 50 y 51.

Capítulo segundo LA SUBCONTRATACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO I. Una discusión llena de resistencias El derecho internacional del trabajo pareciera poco a poco ir asomándose al tema de subcontratación. No sin dificultades de diverso orden, ya que un amplio grupo de países se han venido oponiendo a una regulación internacional del tema en atención al impacto que tendría en sus economías establecer un marco jurídico más estricto; todo ello aunado a las dificultades técnicas que en los últimos años, se han presentado para avanzar hacia la construcción de un concepto de outsourcing que permitiera adoptar una normatividad supranacional.19 La discusión alrededor de la subcontratación, en la OIT se ha abordado a partir de la necesidad de definir con claridad la noción de relación de trabajo. Dicha noción se consideró diáfana, aunque en el fondo se sabía que no había mucha claridad conceptual de por medio. Ya en su momento, el ilustre jurista Mario de la Cueva, señalaba que la subordinación, base de la relación de trabajo, no sólo debía considerarse jurídica, también debería discutirse la subordinación económica como fuente de derechos y de obligaciones.20 Por lo que no es extraño que la OIT encontrara necesario definir la noción de relación de trabajo. Bajo esta tesitura, la Confe19 OIT, Informe V, “El ámbito de la relación de trabajo”, Conferencia Internacional del trabajo, 91a. Reunión, Ginebra, 2003. 20 Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, 10a. ed., México, Porrúa, 1967.

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rencia Internacional del Trabajo en 1997, 1998 y 2003 ya había contemplado en su orden del día la noción de relación de trabajo. Mismo tema que fue abordado en una reunión del Comité de Expertos en el año 2000. De hecho, debe destacarse la discusión que se empezó a dar desde 1998, en donde los delegados que acudieron a la Conferencia Internacional del Trabajo no pudieron ponerse de acuerdo sobre la adopción de un convenio y una recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación, tema que figuraba en su orden del día en virtud de una decisión del Consejo de Administración tomada en abril de 1995. Tal y como lo señala Arturo S. Bronstein: Conforme al Reglamento de la Conferencia Internacional del Trabajo, se había llevado a cabo una primera discusión, en 1997, en el curso de la cual ya se habían puesto de manifiesto las dificultades conceptuales que enfrentaba este tema. No obstante ello, la Conferencia en 1997 había adoptado conclusiones con miras a la adopción de un convenio completado por una recomendación, que se sometieron a segunda discusión en 1998. Consciente de los problemas que enfrentaba este tema, la Oficina Internacional del Trabajo había, excepcionalmente, propuesto un proyecto alternativo. Sin embargo, esto no fue suficiente para que la Conferencia pudiera llegar a un acuerdo susceptible de permitir que se adoptasen el convenio y la recomendación sobre trabajo en régimen de subcontratación.21

Desde la posición de los trabajadores era esencial limitar la posibilidad de recurrir a la subcontratación de trabajo, mientras que para los empleadores, lo esencial era conservar la libertad de acudir a la subcontratación. Estas visiones extremas hicieron imposible adoptar una norma internacional sobre el trabajo en régimen de subcontratación. Además, le fue imposible elaborar

21 Bronstein, Arturo, La subcontratación laboral. http://alegislativo.bcn. cl/alegislativo/pdf/cat/docs/2943-13/639.pdf. Consultado el 1o. de octubre de 2010.

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una definición clara sobre el tipo de subcontratación al que quería referirse.22 Ante la imposibilidad de adoptar un convenio internacional relativo a la noción, alcances e implicaciones de la relación de trabajo, la Conferencia Internacional del Trabajo adoptó el 15 de junio de 2006 la Recomendación número 198 sobre la relación de trabajo. Dicha Recomendación contempló más de 30 monografías y más de 70 estudios nacionales sobre la naturaleza jurídica de la relación de trabajo. II. El contenido de la Recomendación 198 La falta de claridad de los derechos y obligaciones de los trabajadores y los empleadores, la simulación de una relación de trabajo a través de otras figuras jurídicas, como la prestación de servicios profesionales, y ante las deficiencias que caracterizan a ciertas legislaciones nacionales en relación con la interpretación y aplicación de la noción de relación de trabajo, son algunos elementos que motivaron la adopción de una recomendación en la materia. Sobre todo cuando la simulación o la falta de claridad de la relación de trabajo tienen como resultado privar a los trabajadores de sus derechos. La Recomendación 198 comprende los siguientes tres aspectos:23 1. Establecer una política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo. 2. Determinar la existencia de una relación de trabajo. 3. Establecer los mecanismos de seguimiento y aplicación de la Recomendación 198.

Idem. OIT, La relación de trabajo: una guía anotada a la recomendación núm. 198, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2008. 22 23

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La Recomendación señala que ésta no supone una revisión de la Recomendación sobre las Agencias de Empleo Privadas, 1997 (núm. 188), ni una revisión del Convenio sobre las Agencias de Empleo Privadas, 1997 (núm. 181). 1. Establecer una política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo La política nacional en materia de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, según establece la Recomendación 198, debería partir de las siguientes características: 1. Los Estados deberían formular y aplicar una política nacional encaminada a examinar a intervalos apropiados así como clarificar y adaptar el ámbito de aplicación de la legislación pertinente, a fin de garantizar una protección efectiva a los trabajadores que ejercen su actividad en el marco de una relación de trabajo. 2. La naturaleza y el alcance de la protección otorgada a los trabajadores vinculados por una relación de trabajo deberían ser definidos por la legislación o la práctica nacionales, o ambas, teniendo en cuenta las normas internacionales. Además, la legislación o práctica, debería ser clara y adecuada a fin de asegurar la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo. 3. La política nacional debería formularse en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores. 4. Incluir, por lo menos, medidas tendentes a: a) proporcionar a los empleadores y los trabajadores, orientación sobre la manera de determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes;

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b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas. Existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho; c) adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales, incluidas las que vinculan a varias partes, de modo que los trabajadores asalariados tengan la protección a que tienen derecho; d) asegurar que las normas estipulen a quién incumbe la responsabilidad por la protección que establecen; e) proporcionar a los empleadores y los trabajadores, acceso efectivo a procedimientos y mecanismos que sean expeditos, poco onerosos, justos y eficaces para la solución de controversias relativas a la existencia y las condiciones de una relación de trabajo; f) asegurar el cumplimiento y la aplicación efectiva de la legislación sobre la relación de trabajo, y g) prever una formación apropiada y adecuada sobre normas internacionales del trabajo pertinentes, derecho comparado y jurisprudencia para la judicatura, los árbitros, los mediadores, los inspectores del trabajo y otras personas encargadas de la solución de controversias y del cumplimiento de las leyes y normas nacionales en materia de trabajo. 5. Los miembros deberían velar en particular por asegurar una protección efectiva a los trabajadores especialmente afectados por la incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo, incluyendo a las trabajadoras, así como a los trabajadores más vulnerables, los jóvenes trabajadores, los trabajadores de edad, los trabajadores de la economía informal, los trabajadores migrantes y los trabajadores con discapacidades.

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6. Los miembros deberían velar por que se aborde la cuestión de la dimensión de género, dado que las mujeres que trabajan predominan en determinados sectores y ocupaciones en los que existe una elevada proporción de relaciones de trabajo encubiertas o en los que existe falta de claridad en lo que atañe a la relación de trabajo, y establecer políticas claras sobre la igualdad de género y mejorar el cumplimiento de las normas nacionales, de modo que pueda abordarse de manera eficaz la dimensión de género. 7. En el contexto del movimiento transnacional de trabajadores: a) al formular una política nacional, todo miembro debería, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, considerar la posibilidad de adoptar medidas apropiadas en el marco de su jurisdicción y, cuando proceda, en colaboración con otros miembros, a fin de aportar una protección efectiva y prevenir abusos contra los trabajadores migrantes que se encuentran en su territorio, que puedan verse afectados por una situación de incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo, y b) cuando los trabajadores son contratados en un país para trabajar en otro, los miembros interesados pueden considerar la posibilidad de concertar acuerdos bilaterales con objeto de prevenir abusos y prácticas fraudulentas encaminadas a eludir los acuerdos existentes para la protección de los trabajadores en el contexto de una relación de trabajo. 8. La política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo no debería interferir en las verdaderas relaciones civiles y comerciales.

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2. Determinación de la existencia de una relación de trabajo 1. La existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes. 2. En tal sentido, los miembros deberían promover métodos claros para ofrecer orientación a los trabajadores y los empleadores sobre la manera de determinar la existencia de una relación de trabajo. Por lo que se debería admitir la posibilidad de: a) admitir una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de trabajo; b) consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios, y c) determinar, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y trabajadores, qué trabajadores con ciertas características deben ser considerados, en general o en un sector determinado, como trabajadores asalariados o como trabajadores independientes. 3. Los miembros podrían considerar la posibilidad de definir con claridad las condiciones que determinan la existencia de una relación de trabajo, por ejemplo, la subordinación o la dependencia. Para lo cual deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Por ejemplo: a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario de-

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terminado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador. 4. La solución de controversias sobre la existencia y las condiciones de una relación de trabajo debería ser competencia de los tribunales del trabajo o de otros tribunales o de instancias de arbitraje a los cuales los trabajadores y los empleadores tengan acceso efectivo, de conformidad con la ley y la práctica nacionales. 5. La autoridad competente debería adoptar medidas para garantizar el cumplimiento y la aplicación de la legislación relativa a la relación de trabajo a los distintos aspectos tratados en la Recomendación 198, por ejemplo, a través de los servicios de inspección del trabajo, en colaboración con la administración de la seguridad social y las autoridades fiscales. 6. Por lo que se refiere a la relación de trabajo, las administraciones nacionales del trabajo y sus servicios conexos deberían supervisar periódicamente sus programas y dispositivos de control del cumplimiento, prestando especial atención a aquellas ocupaciones y sectores con una proporción elevada de mujeres trabajadoras.

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7. En el marco de la política nacional, los miembros deberían establecer medidas eficaces destinadas a eliminar los incentivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas. 8. En el marco de la política nacional, los miembros deberían promover el papel de la negociación colectiva y el diálogo social, entre otros, como medios para encontrar soluciones a las cuestiones relativas al ámbito de la relación de trabajo a escala nacional. Existen varios elementos que pueden aclarar la existencia o no de una relación de trabajo. La mayoría se encuentran alrededor de los siguientes elementos: quién detenta el control del trabajo, el grado de integración del trabajador a la empresa, el grado de dependencia así como el riego financiero que se asume:24 ——Si existe cierto grado de subordinación o dependencia. ——Si existe un control del trabajo y se dan instrucciones. ——Si existe cierta integración del trabajador en la organización de la empresa. ——Si el trabajo se efectúa única o principalmente en beneficio de otra persona. ——Si el trabajo es ejecutado personalmente por el trabajador. ——Si el trabajo es ejecutado dentro de un horario determinado o en un lugar acordado. ——Si el trabajo es de cierta duración o continuidad. ——Si el trabajo requiere la disponibilidad del trabajador. ——Si el suministro de herramientas y materiales es por parte de la persona que requiere el trabajo. ——Si el individuo recibe pagos periódicos y regulares del usuario. ——Si la remuneración es la única o principal fuente de ingresos del trabajador. 24

Ibidem, p. 41.

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——Si parte de la remuneración se realiza en especie. ——Si a la persona se le reconocen ciertos derechos laborales como el descanso semanal y las vacaciones anuales. ——Si la persona que solicita el trabajo paga los viajes del trabajador. ——Si hay una ausencia de riesgos financieros por parte del trabajador III. Seguimiento y aplicación En materia de seguimiento de la Recomendación, se establece que los miembros deberían establecer un mecanismo apropiado, o valerse de uno existente, para seguir la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo, así como ofrecer asesoramiento para la adopción y aplicación de medidas relativas a la relación de trabajo en el marco de la política nacional. Por su parte, las organizaciones más representativas de empleadores y trabajadores deberían estar representadas en pie de igualdad en el mecanismo de seguimiento de la evolución del mercado de trabajo y de la organización del trabajo. Además, las organizaciones deberían ser consultadas en el marco del mecanismo antes mencionado, con la frecuencia necesaria —y cuando sea posible y útil— sobre la base de informes de expertos o estudios técnicos. Asimismo, los miembros deberían recopilar información y datos estadísticos, así como realizar estudios sobre los cambios registrados en la estructura y las modalidades de trabajo, a nivel nacional y sectorial, teniendo presentes la distribución entre hombres y mujeres y otros aspectos pertinentes. Como puede advertirse, la Recomendación 198 ofrece un amplio catálogo de ideas a partir de las cuales se puede diseñar una verdadera política laboral en materia de protección de los trabajadores en casos en donde hay duda de quién debe asumir las responsabilidades previstas en la legislación laboral. De cualquier manera, queda el sentimiento de que en el ámbito de la Conferencia internacional de la OIT, en su momento, no se tuvo la fuerza

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necesaria para que una norma internacional como ésta pudiera haber tomado la forma de un convenio internacional, y así poder presionar, con su carácter vinculatorio, hacia una legislación que protegiera a los trabajadores ante la existencia de relaciones triangulares. De todos modos no se debe soslayar la importancia y el valor de una Recomendación por las orientaciones que sugiere a la comunidad internacional. Asimismo debemos recordar que el artículo 19 de la Constitución de la OIT señala una serie de obligaciones que los países miembros deben respetar en materia de recomendaciones; entre las que se encuentran, someterlas a las autoridades competentes y tomen medidas para su implementación, así como la obligación de informar a la misma OIT sobre la forma en que han tratado de incorporarla a su derecho interno.25 En este sentido, hay que estar atentos a la manera como el gobierno mexicano está cumpliendo estas obligaciones internacionales. Como ha sido señalado: Esta norma reafirma la protección del trabajador como objetivo central de la política laboral y proclama la procedencia de una serie de instrumentos técnico-jurídicos tradicionales para destacar la existencia de relaciones de trabajo encubiertas, tales como la primacía de la realidad, la indiferencia de la calificación jurídica que la partes hacen de la relación que las vincula, la enumeración de indicios sobre la existencia de una relación de trabajo…26

En el caso de México, si bien la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha venido asumiendo como criterio la importancia del nivel supralegal y subconstitucional de los tratados, no lo es así respecto de normas internacionales como las recomendaciones de la OIT, ya que éstas no tienen la fuerza vinculante que sí tienen los 25 Cfr. Barroso Figueroa, J., Derecho internacional del trabajo, México, Porrúa, 1987, pp. 182 y ss. Valticos, Nicolás, Droit du travail, 2a. ed., París, Dalloz, 1983, p. 584. 26 Ermida Uriarte, O., “La política laboral de los gobiernos progresistas”, Revista Nueva Sociedad, núm. 211, septiembre-octubre de 2007, p. 56. www. nuso.org

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convenios internacionales. Hay que recordar que una vez aprobada una recomendación, los países miembros sólo tienen la obligación de someterla a las autoridades competentes y más tarde informar a la OIT sobre la situación de la legislación sobre el tema que se trate; sin embargo, eso no impide, desde nuestro punto de vista, que el gobierno mexicano, tenga en su momento que asumir una posición y opinión sobre los planteamientos que en materia de subcontratación sugiere la Recomendación 198. Al lado de la adopción de la Recomendación 198 en junio de 2006, la Conferencia Internacional del Trabajo adoptó una resolución sobre la relación de trabajo para apoyar a la Oficina Internacional del trabajo en el seguimiento que debe llevar de la Recomendación. Además, la propia Recomendación enfatiza en los párrafos 19, 20, 21 y 22, que los miembros de la OIT creen y mantengan mecanismos de seguimiento y aplicación. Por su parte, el Consejo de Administración de la OIT, en su sesión de noviembre de 2006, dio instrucciones al director general para que ejecutara la resolución.27 Ésta invita al Consejo de Administración de la OIT a dar instrucciones al director general para que: 1. Preste asistencia a los mandantes en lo que atañe a los mecanismos de aplicación y seguimiento de la política nacional a la que se refiere la Recomendación sobre la relación de trabajo. 2. Mantenga información actualizada y emprenda estudios comparativos sobre la evolución de los modelos y las estructuras laborales en el mundo con el fin de: a) mejorar la calidad de la información y la comprensión en lo que atañe a la relación de trabajo y otras cuestiones conexas; b) prestar asistencia a los mandantes para que entiendan y evalúen mejor los fenómenos, así como para que adopten

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Documento 297/3 del Consejo de Administración, noviembre de 2006.

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medidas apropiadas a efectos de la protección de los trabajadores, y c) promover buenas prácticas en los planos nacional e internacional en relación con la determinación y la utilización de la relación de trabajo. 3. Lleve a cabo encuestas sobre los sistemas jurídicos de los Estados miembros de la OIT, a fin de precisar los criterios utilizados en el plano nacional para determinar la existencia de una relación de trabajo, y poner los resultados a disposición de los Estados miembros para, de ser necesario, ayudarles a definir su propio enfoque nacional para tratar esta cuestión. Si bien es cierto que el contenido de la Recomendación 198 relativo a la relación de trabajo constituye una guía para el respeto de los derechos y obligaciones tanto de los trabajadores como de los empleadores, su naturaleza de recomendación le otorga un alcance limitado. En este sentido, su influencia también es limitada; además, el tiempo que ha trascurrido es muy breve para poder realizar conclusiones alrededor de la misma. Por lo que si se quiere analizar cómo se ha desarrollado el fenómeno de la subcontratación en el ámbito jurídico, resulta indispensable voltear a ver otros instrumentos internacionales de naturaleza regional, como es el caso de la Unión Europea (infra, capítulo tercero) así como la legislación desarrollada en otras regiones, como América latina (infra, capítulo cuarto) y particularmente explorar cómo ha respondido el derecho mexicano ante el fenómeno de la subcontratación (infra, capítulo quinto).

Capítulo tercero EL MARCO JURÍDICO DE LA EXTERNALIZACIÓN Y LA SUBCONTRATACIÓN EN EUROPA Paradójicamente, la elección de las empresas en favor de la organización en red es favorecida por el derecho del trabajo tanto en los Estados miembros de la Unión Europea como en el orden jurídico comunitario. En efecto, los unos y los otros se esfuerzan en reglamentar las relaciones de trabajo fundadas en el contrato de trabajo, pero desprecian todas las demás formas de movilización de la mano de obra, dejando su regulación esencialmente al derecho civil y mercantil.28 Es suficiente que una empresa que está buscando una mayor flexibilidad, se procure la mano de obra en un marco diferente al del contrato de trabajo para escapar, parcial o globalmente, al estatus de laboral y a todas las restricciones ligadas al contrato de trabajo.29 La Unión Europea no ha tomado la iniciativa global para aprehender de manera comprehensiva los fenómenos de externalización y subcontratación en su integralidad y complejidad. Ha procedido, no obstante, por etapas sucesivas, a la adopción de directivas, cuya transposición al derecho nacional ha permitido la creación de una regulación mínima para la externalización (infra, apartado I) y el uso de la subcontratación (infra, apartado II) para las empresas europeas.30

Sobczak, A., op. cit., nota 1. Aubert-Montpeyssen, T., “Les frontières du salariat à l’épreuve des stratégies d’utilisation de la force de travail”, Dr. Soc., 1997, p. 616. 30 Ante la falta de reglamentaciones comunitaria, como en el caso del trabajo independiente, se va hacer referencia a los diferentes derechos nacionales. 28 29

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I. el derecho europeo de la externalización Cuando una empresa europea participa en un proceso de restructuración o de restructuraciones y externaliza sus actividades secundarias, sea a través de una cesión convencional, sea por medio de la subcontratación, la operación implica la transferencia de contratos de trabajo al cesionario que debe asegurar a los trabajadores transferidos la conservación de sus condiciones de trabajo anteriores (1. Directiva “traspaso” de empresas). Cuando la operación de externalización consiste en conferir la realización de una función a una empresa situada fuera de la Unión Europea (reubicación), ésta no es analizada como una transferencia, sino como un cese de actividad acompañada de una reubicación o relocalización y de una inversión en un tercer país. En esta última hipótesis, el cese de actividades implica la ruptura de los contratos de trabajo entre los trabajadores y la empresa reubicada (2. Directiva despidos colectivos); ruptura que Serra objetó de un procedimiento de consulta con los representantes del personal (3. Directivas de información y consulta). 1. La directiva “traspaso” de empresas En virtud del artículo 249, apartado primero del Tratado de la Unión Europea: “La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”. Por lo tanto, las directivas europeas exigen una aplicación (o traslado) en cada uno de los sistemas jurídicos nacionales a través de la legislación, los reglamentos o convenios colectivos que debe ocurrir dentro de un tiempo determinado. Sin embargo, a la expiración del plazo, la ausencia de transposición recibe una triple sanción. La primera es de una importancia menor con respecto a este punto. El Estado que no ha trasladado una directiva se expone, bajo ciertas condiciones, a un recurso por incumplimiento ante el juez comunitario y de una acción por da-

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ños y perjuicios ante las jurisdicciones nacionales, ejercido por las víctimas de esta falta de transposición. Asimismo, todo particular tiene el derecho de invocar las disposiciones de una directiva que aparecen “incondicionales y suficientemente precisas” en el marco de un litigio contra las autoridades públicas. Este efecto directo de las directivas (no trasladadas en el periodo establecido) no es absoluto: se despliega sólo en una dirección vertical (no en los litigios entre particulares, como empleado y el empleador). Por último, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretar las disposiciones de derecho interno “en la mayor medida de lo posible a la luz del texto y la finalidad de la directiva para alcanzar el resultado que ésta persigue”. El derecho europeo de la externalización infracomunitaria se encuentra consagrado en la directiva del Consejo número 1977/187/ CEE del 14 de febrero de 1977,31 en cuanto a “la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad”. En virtud de esta directiva, a partir del momento en que la entidad económica trasladada conserva su identidad, los contratos de trabajo celebrados con el cedente son automáticamente transferidos al cesionario (efecto traslativo). La directiva 77/187/ CEE ha sido objeto de modificaciones en 199832 y codificada por la directiva 2001/23/CE del 12 de marzo 2001,33 “por razones de claridad y racionalidad”.

JOCE, núm. L 61, 5 de marzo de 1977, p. 26. Estas modificaciones resultan de la directiva 98/50/CE, del 29 de junio de 1998; JOCE, núm. L 201, 17 de julio de 1998, p. 88, que tuvo por objeto tomar en cuenta en la definición de traspaso de la jurisprudencia del TJCE. 33 JOCE, núm. L 82, 22 de marzo de 2001, p.16. 31 32

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A. El ámbito de aplicación geográfico de la directiva de traspasos de empresas El artículo primero numeral 2 de la directiva del 12 de marzo de 2001 establece que “La presente directiva se aplicará cuando y en la medida en la que la empresa, el centro de actividad o la parte del centro de actividad que haya de traspasarse, se encuentre dentro del ámbito de aplicación territorial del Tratado”. Así, con el fin de permanecer dentro del campo de la directiva, la cesión de la actividad debe ser en consecuencia, intracomunitaria. De ello se deduce que el efecto de cesión de los contratos de empleo de la directiva (artículo 3, § 1) no es válida frente al cesionario establecidos fuera de la Comunidad Europea. La directiva se aplica, sin embargo, a la cesión de toda “entidad autónoma” realizada al interior del territorio comunitario (por ejemplo entre Francia y Alemania o entre Alemania e Italia), es decir, a toda cesión transfronteriza e intracomunitaria. De esta manera, las reglas contenidas en los artículos primero numeral y 3 numeral 1 de la directiva tienen primacía sobre toda regla de conflicto, que surge de los derechos internos o de la Convención de Roma (1980) que vendría a designar la lex contractus o la lex loci laboris con el fin de regular la situación de los trabajadores. En otras palabras, “la directiva comunitaria constituye un puente jurídico que garantiza la transferencia de contratos de trabajo entre un cedente y el cesionario establecidos en diferentes Estados miembros, independientemente del contenido del derecho nacional”.34 Por el contrario, en la cesión de una empresa no comunitaria, la relatividad de los contratos aparece nuevamente, a menos que los Estados terceros concernientes prevean igualmente el efecto traslativo de la cesión.35

34 Al respecto, véase Morvan, P., “L’article L.122-12 du Code du travail à l’international”, RJS, París, 8-9/04, p. 587. 35 Idem.

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En caso de cesión de una empresa fuera de la Unión Europea, se admite que la actividad, en realidad no ha sido traspasada, sino más bien interrumpida y recreada en un tercer país en condiciones exclusivas de toda noción de “traspaso”. Así se desprende de la resolución judicial Thomson Tubes de la Sala Social de la Corte de Casación francesa del 5 de abril 1995.36 En este caso, la más alta jurisdicción francesa había censurado a la Corte de Apelación de Lyon que había considerado que la actividad había sido traspasada de Francia a Brasil. Para la Corte de Casación, “el establecimiento de Lyon de la sociedad Thomson Tubes et Displays había sido cerrado y… la actividad se ejercía en otros lugares, particularmente en el extranjero en un medio diferente, por lo que los empleos de ese establecimiento habían sido suprimidos”. Por lo que, cuando una empresa europea decide reubicar todo o parte de su actividad, fuera del espacio económico europeo hacia un tercer país, no se está en presencia de una transferencia de empresa, sino más bien de una cesión de actividades y la creación de una nueva empresa en el extranjero. La suerte de los trabajadores será, en consecuencia, un despido económico ineluctable.37 Nada impide, sin embargo, al cesionario no comunitario, de una entidad económica autónoma convenir con el cedente comunitario, retomar total o parcialmente los contratos de trabajo.

36 Cass. soc., 5 de abril de 1995, “Sté Thomson Tubes et Displays c/ Steenhoute et autres et SA TRW Repa c/ Mabon et autres”, RJS, núm. 496, 1995, p. 321. 37 Al respecto, véase Rade, C., “Restructurations et délocalisations”, Dr. Soc., París, marzo de 2006, p. 289.

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B. El ámbito de aplicación material de la directiva de transferencia a. La noción de transferencia de empresa Según el artículo primero de la directiva 2001/23/CE del 12 de marzo de 2001, esta es aplicable “a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otro empresario, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión”. Según el artículo primero numeral primero “b”: “se considerará traspaso a efectos de la presente directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria”. La cuestión es entonces saber si la directiva de “traspaso de empresas” se aplica a las operaciones de externalización, es decir la cesión de una actividad secundaria a un prestador de servicios o a un subcontratista infracomunitario. a) La transferencia de una entidad económica A falta de definición del concepto de entidad económica susceptible de ser traspasada, han sido los jueces nacionales y comunitarios que han tratado de caracterizarla. En estas circunstancias, es el método de conjunto de indicios que ha sido aplicado. La mejor ilustración de este enfoque a nivel de la comunidad sigue siendo el caso Spijkers del 16 de marzo de 1986.38 La resolución judicial incita al juez nacional a: tomar en cuenta el conjunto de las circunstancias de hecho que caractericen a la operación de que se trata, entre las que figuran particularmente el tipo de empresa o de establecimiento del que se trata, el traspaso o no de elementos materiales, tales como los edificios y los bienes inmobiliarios, el valor de los elementos materiales al momen38

TJCE 18 marzo 1986, aff. 24/85, Rec. I p.1124.

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to del traspaso, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela.

La sentencia Rygaard del 19 septiembre 199539 precisa, por otra parte, que la entidad susceptible de ser trasferida debe corresponder a “un conjunto organizado de elementos que permitan la continuidad de las actividades o de algunas actividades de la empresa cedente de forma estable”. En fin, la sentencia Süzen del 11 de marzo de 1997,40 afina esta posición recordando que para que la directiva sea aplicada, el traspaso debe… centrarse en una entidad económica organizada de manera estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una actividad determinada. La noción de entidad económica implica en consecuencia un conjunto organizado de personas y de elementos que permitan el ejercicio de una actividad económica que persigue una actividad propia.

b) El traspaso de una entidad autónoma Cuando la cesión convencional concierne a una empresa o a un establecimiento en su totalidad, no tiene mucha importancia interrogarse sobre la autonomía de la entidad traspasada. Por el contrario, resulta importante cuando se está en presencia del traspaso de una simple actividad o de una parte de la empresa, como es el caso de una operación de externalización de una actividad secundaria o del recurso a la subcontratación. La autonomía es un elemento de la definición de la noción de entidad económica. Parece, a este respecto que la entidad autónoma debe disponer de medios propios, equipo y clientela. La Corte de Apelaciones de Nîmes ha proporcionado, al respecto, el 14 de mayo de 1998, una decisión que merece atención. Un establecimiento de la sociedad Perrier había decidido externalizar su actividad de fabricación de plataformas para cajas, y así 39 40

TJCE, 19 de septiembre de 1995, aff. C-48/954 , Rec. I, p. 2745. TJCE, 11 de marzo de 1997, aff T-13/95, Rec. I, p. 1259, punto 15.

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concentrarse en su actividad principal. La sociedad vendió a otra sociedad su material e inventario. La sociedad buscaba paralelamente transferir sus contratos de trabajo de las personas dedicadas a la actividad en cuestión, situación que los trabajadores demandaron para permanecer en el seno de la sociedad. Conscientes del traspaso de una entidad económica, los interesados optaron colocarse sobre el campo de la autonomía, sosteniendo que la entidad traspasada no respondía a este criterio. La Corte de Apelaciones al respecto ha estimado que: no constituye una actividad económica autónoma el taller de carpintería de uno de los establecimientos de una sociedad, encargada de una actividad de fabricación y reparación de plataformas para cajas, que no es, más allá de su localización geográfica sobre los lugares en edificios separados y de la utilización de un material específico para la actividad, que un simple desmembramiento de los servicios centrales de la empresa.41

c) La conservación de identidad Retomando las jurisprudencias Spijkers42 y Redmond Stichting,43 el caso Schmidt del 14 de abril de 1994,44 recuerda que “el criterio decisivo para considerar la existencia de una transferencia o parte de una empresa en el sentido de la directiva es aquel de la conservación de la identidad”. La conservación de la identidad “resulta particularmente de la continuidad efectiva o de la reanudación por el nuevo empleador de las mismas actividades económicas o de actividades análogas”. 41 Al respecto, véase Darmaisin, S., “Le concept de transfert d’entreprise”, Dr. Soc., 1999, p. 343. 42 TJCE, Spijkers, 18 de marzo de 1986, aff. C-24/85, París, punto 12. 43 TJCE, Redmond Stichting, 19 de mayo de 1992, aff. C-29/91, Rec. I, p. 3189, punto 23. 44 TJCE, Schmidt, 14 de abril de 1994, aff. C-392/94, Rec. I, p. 1311, punto 17.

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d) La externalización de un servicio o la pérdida de un mercado (subcontratación) En el asunto Watson Rask, del 12 de noviembre de 1992,45 una empresa había decidido dejar de detentar la administración de su comedor para conferirla a un prestatario exterior. El TJCE ha considerado que esta decisión implicaba la transferencia de los contratos de trabajo al nuevo proveedor y recordó que el artículo primero de la directiva debe ser interpretado en el sentido de que la directiva puede aplicarse en una situación donde un empresario confía, vía contractual, a otro empresario la responsabilidad de explotar un servicio destinado a los trabajadores, administrado anteriormente de manera directa, mediando una remuneración y diversas prestaciones, en donde las modalidades son determinadas por acuerdo entre ellos.

En el caso Schmidt,46 una empresa alemana había decidido externalizar la limpieza de sus instalaciones. El nuevo prestador del servicio había aceptado continuar el contrato de trabajo de un trabajador pero bajo condiciones de trabajo menos ventajoso, situación que el trabajador impugnó. La posición del TJCE fue clara: el efecto traslativo se aplica en el caso en que: “un empresario confíe, contractualmente, a otro empresario la responsabilidad de realizar los trabajos de limpieza que se realizaban anteriormente de manera directa, incluso si, antes de la trasferencia, dichos trabajos eran ejecutados por un solo trabajador”. Desde el caso Schmidt, la simple transferencia de una actividad es susceptible de implicar la transferencia de los contratos de trabajo, incluso si la transferencia no se traduce por la transmisión de elementos corporales e incorporales.

45

5779. 46

TJCE, Watson Rask, 12 de noviembre de 1992, aff. C-209/91, Rec. p. TJCE, Schmidt, cit., nota 44.

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Esta posición del TJCE, actualmente se encuentra sensiblemente matizada en la medida en que el Ayse Süzen47 indicó a partir de ese momento que Como ha señalado la mayoría de los participantes en el procedimiento, la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar, no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone [punto 15].

Por lo que la simple pérdida de una contrata de servicios en beneficio de un competidor no puede, por sí sola, revelar la existencia de una transmisión en el sentido de la directiva. En esta situación, aunque pierda un cliente, la empresa de servicios que era anteriormente titular de la contrata no deja de existir íntegramente, sin que pueda considerarse que uno de sus centros de actividad, o una parte de sus centros de actividad, se ha cedido al nuevo adjudicatario de la contrata [punto 16].

Si el caso Ayse Süzen, recuerda que la sola perdida de una actividad en beneficio de un nuevo prestador no implica la aplicación de la directiva, precisa no obstante que en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que 47 TJCE, Ayse Süzen, 11 de marzo de 1997, aff. T-13/95, recueil I 1259, punto 15.

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se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea [punto 21].

El juez comunitario ha recordado en el contexto de esta decisión, que una entidad económica si debe ser lo suficientemente estructurada y autónoma, no incluye necesariamente elementos activos, tangibles o intangibles significativos. En algunos sectores económicos, tales como la limpieza, a menudo se reduce a su mínima expresión y la actividad se basa principalmente en el trabajo. Por lo tanto, un grupo organizado de trabajadores que están específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede, en ausencia de otros factores de producción, corresponder a una entidad económica.48

Esta decisión deja perplejo, ya que aparentemente entiende que en ciertas actividades, como la limpieza o la administración de un restaurante, la directiva se aplica solamente si la externalización de esas actividades periféricas se acompaña del traspaso de todos o parte de los trabajadores. Desde nuestro punto de vista la transferencia de los contratos al cesionario no puede ser a la vez condición y efecto de la aplicación de la directiva. b. Los derechos y obligaciones resultantes de la aplicación de la directiva de transferencia a) La conservación de los derechos de los trabajadores El artículo tercero de la directiva busca asegurar a los trabajadores implicados por la transferencia de su empleo con un nuevo 48 Para todos estos aspectos, véase Laulom S., “Les dialogues entre juge communautaire et juges nationaux en matière de transfert d’entreprise”, Dr. Soc., París, septiembre-octubre de 1999, p. 821; Rodiere, P., “Traité de droit social de l’Union Européenne”, LGDJ, París, núm. 378, 2008, p. 382 y ss.; Servais, J.-M., Droit social de l’Union Européenne, Bélgica, Bruylant, núm. 778, 2008, p. 248.

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empleador, la conservación de sus derechos adquiridos al momento de la cesión. De esta manera, los contratos o las relaciones —relativas al derecho del trabajo— son transmitidos al cesionario (artículo 2). Las personas sujetas a un estatus de derecho público no se benefician de esta garantía.49 En principio, la transferencia no puede constituir un motivo de despido. No obstante, los despidos, en el contexto de una transferencia, pueden ser justificados “por razones técnicas, económicas o de organización que impliquen cambios en el empleo” (artículo 4§1). La Corte admite que el trabajador cuya relación de trabajo sea traspasada puede rechazar su transferencia, ya que la elección de su cocontratante es un derecho fundamental.50 No se le puede implicar algún tipo de responsabilidad sobre este aspecto. El derecho francés, por el contrario, reconoce que el trabajador no podrá oponerse a su transferencia.51 El cesionario subroga al cedente los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo o de la relación de trabajo. En virtud del artículo 3 §1 de la directiva, los Estados miembros pueden establecer la responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario con relación a todas las obligaciones nacidas antes de la fecha del traspaso. El cesionario está autorizado a realizar cambios en la misma medida que el cedente. Una modificación sustancial del contrato (reducción del salario, aumento significativo de las horas de trabajo más allá de las horas extras) se analiza jurídicamente como un despido del traspaso y será imputado al cesionario.52 La solución es la misma, incluso si el trabajador obtiene nuevos beneficios a cambio de los inconvenientes derivados de la modificación de la 49 TJCE, Collino c. Telecom Italia, 14 de septiembre de 2000, aff. 343/98, Rec. I , 6659. 50 TJCE, Katsikas, 16 de diciembre de 1992, aff. C-132, 138 y 139/91, Rec. I, p. 6577. 51 Pelissier, J. et al., Droit du travail, 24a. ed., París, Dalloz, 2008, p. 494. 52 TJCE, Delahe, 11 de noviembre de 2004, aff. C-425/02, Rec. I, p. 10823.

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relación de trabajo, y cuando no está ubicado en general en una situación menos favorable que antes. La Corte agrega, no obstante, que la directiva no se opone a una modificación de la relación de trabajo con el cesionario, en la medida en que el derecho nacional aplicable (lex laboris) admite tal modificación fuera de la hipótesis de una transferencia de una empresa. El caso Delahe,53 el TJCE lo resolvió sobre la transferencia de una persona moral de derecho privado al Estado. Este último había reducido la remuneración de sus nuevos trabajadores de acuerdo con las disposiciones nacionales en vigor dentro del sector público. La Corte ha estimado que la directiva no se oponía a esta disminución, no obstante que el nuevo empleador respetó la finalidad, de éste, particularmente en materia de antigüedad. Una reducción sustancial del salario podía no obstante analizarse como una recisión del contrato. Los trabajadores empleados por el cedente en la fecha del traslado conservan el beneficio de los derechos que se desprenden de un convenio colectivo en vigor hasta la expiración del mismo, o la aplicación de otro convenio colectivo sustituto. Los Estados pueden limitar el periodo de mantenimiento de las condiciones de trabajo, pero éste no puede ser inferior a un año (artículo 3o., numeral 3). Cuando el contrato de trabajo renvía a una convención colectiva que vincula al cedente, el artículo 3o. numeral 1 de la directiva no se opone a que el cesionario —que no es parte de esta Convención— se niegue aplicar a los trabajadores afectados por la transferencia las condiciones de las convenciones colectivas posteriores a aquella en vigor al momento del traspaso del establecimiento.54

53 54

Idem. TJCE, Werhof, 9 de marzo de 2006, aff. 499/04, Rec. I, p. 2397.

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b) La información y la consulta de los representantes de personal El cedente y el cesionario deben informar a los representantes del personal la fecha y el motivo del traspaso, sus consecuencias jurídicas y sociales y las medidas previstas para el personal. La información se debe dar con la suficiente antelación de la realización del traspaso, es decir antes de que los trabajadores sean afectados por el cesionario (artículo 7o.). Atendiendo a este objetivo, la directiva considera el mantenimiento de la representación del personal previo al cambio de la entidad traspasada. En efecto, con el objeto de que los derechos de los transferidos sean garantizados, es conveniente que su representación colectiva no sea interrumpida, que temporalmente por el hecho material del traspaso. En cualquier caso, en la ausencia de una representación del personal, son los trabajadores afectados por la transferencia quienes reciben directamente la información. La consulta está centrada en las medidas previstas por el departamento de personal del cedente al cesionario. Quien debe comprometerse “a llegar a un acuerdo”. La directiva prevé la situación específica de los Estados que, como Alemania, ofrecen la posibilidad a los representantes de personal de recurrir al arbitraje y obtener, de esta manera, una decisión sobre las medidas que deben adoptarse para beneficiar a los trabajadores.55 2. La directiva sobre despidos colectivos Las operaciones de externalización, que implican o no el traspaso de contratos de trabajo, implican frecuentemente el despido de todos o parte de los trabajadores implicados por dicha operación. El derecho comunitario, inspirado en este aspecto de los derechos

55 Servais, J.-M., Droit Social de l’Union Européenne, cit., nota 48, núm. 805, p. 255.

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nacionales56 regula duchos despidos, garantizando un derecho de la información y a la consulta. Dicha consulta se supone que debe llegar a un acuerdo susceptible de reducir el número de despidos y/o de contemplar medidas alrededor de dichos despidos. La directiva sobre despidos colectivos tiene por objeto central fijar un conjunto de reglas comunes en materia de procedimientos de despidos colectivos por motivos económicos. El texto de 1975 (núm. 75/129) ha sido modificado en algunos puntos por la directiva 92/56 del 24 de junio de 1992, consolidadas en la directiva del 20 de julio de 1998.57 Fundada sobre el texto del antiguo artículo 100 del Tratado, la directiva, establece las normas mínimas que todos los Estados miembros deben respetar. De la manera en que ha sido interpretado por la Corte de Justicia,58 la noción de regulación mínima implica la posibilidad de protección nacional reforzada. Conforme a esta regulación general, la directiva de despidos colectivos, al igual que la directiva de transferencia, permite a los Estados miembros introducir disposiciones más favorables a los trabajadores. Desde su revisión en 1992, la directiva despidos colectivos precisa que esas disposiciones más favorables pueden ser de naturaleza convencional.59 La directiva 75/129 (actualmente 98/59) determina su ámbito de aplicación y, con este fin, define el concepto de despido a la luz del derecho comunitario La directiva contempla un procedimiento de consulta de los representantes de los trabajadores y complementa dicha consulta con información de la autoridad pública.

56 Sachs-Durand, C., La place des salariés dans les restructurations en Europe communautaire, PUS, 2004. 57 JOCE, núm., L 225 del 12 de agosto de 1998. 58 TJCE, Royaume Uni c. Conseil, 12 de noviembre de 1996, aff. C-84/94, Rec. 1-5755. 59 Rodiere, “Traité de droit social de l’Union Européenne”, LGDJ, 2008, p. 376.

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A. El ámbito de aplicación de la directiva Bajo la expresión “despidos colectivos” la directiva se refiere a los despidos que tengan un motivo económico, es decir, que tiene lugar por uno o varios motivos no imputables al trabajador. Dichos despidos pueden ser el resultado de operaciones de externalización, como una deslocalización que tuviera lugar fuera del territorio de la Unión Europea o en caso de rechazo de un traspaso efectuado dentro del espacio europeo por una parte considerable de trabajadores afectados. La directiva deja a los Estados miembros la posibilidad de elegir, dependiendo del periodo, entre diferentes criterios cuantitativos. Según la primera posibilidad, la directiva se aplica a los establecimientos que ocupan entre 20 y 100 empleados y que considera al menos 10 despidos en un periodo de 30 días. Más allá de 100 empleados y hasta 300, la directiva se aplica si el número de despidos previstos se eleva al 10% de los efectivos en un periodo de 30 días. Por último, en los establecimientos de 300 empleados y más. Su aplicación está sujeta a por lo menos 30 despidos durante el periodo de referencia de 30 días. Según la segunda opción, la directiva se aplica a los establecimientos que proyectan al menos 20 despidos en un periodo de referencia de 90 días sin importar el número de sus trabajadores. Los umbrales se establecen en el establecimiento y no en la empresa. La Corte de Justicia ha interpretado la noción de “establecimiento” como “la unidad a la que los trabajadores son asignados para llevar a cabo sus actividades”. La Corte añade que no es indispensable que la unidad tenga una dirección que pueda efectuar de manera independiente despidos colectivos.60 Son asimilados al despido a los efectos de la directiva 98/59, no sólo las terminaciones anticipadas de los contratos por tiempo indeterminado sino también los despidos negociados. El texto ini60

TJCE, Rockfon, 7 de diciembre de 1995, aff. C-449/93, Rec. I, p. 4306.

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cial se refería únicamente a los despidos, pero la modificación de 1992 ha asimilado a éstos: “las extinciones del contrato de trabajo efectuadas por iniciativa del empresario”, siempre que esas separaciones se acompañen de cinco despidos por lo menos. Por el contrario, son excluidos del campo de aplicación de la directiva los despidos de trabajadores de las administraciones públicas o los organismos de derecho público. Tras la revisión de la directiva en 1992, ésta se aplica con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos sea tomada por el propio empresario o por una empresa que ejerza el control sobre él. El artículo 2o. numeral 4 agrega que el empleador no puede justificar los incumplimientos que le son imputados basándose en el hecho de que la empresa que tomó la decisión relativa a los despidos colectivos no le ha facilitado la información necesaria, no se podrá tomar en consideración. El empresario será condenado según las sanciones establecidas por el derecho nacional. Esta interpretación extensiva de la directiva sólo representa un mínimo de confort, si se piensa que los trabajadores se encuentran aislados en empresas locales, al final de una cadena de decisiones, en donde los verdaderos controles de decisiones se encuentran en otro país, incluso en otro continente y que frente a la internacionalización exponencial de las empresas los sindicatos son incapaces de internacionalizar su acción.61 Se puede observar que la directiva no exige directamente obligaciones a cargo de la empresa dominante detrás de la decisión. Esta abstención tiene por objeto, según la directiva del 13 de noviembre de 1991, evitar problemas de extraterritorialidad.62

61 62

Boni, G., op. cit., nota 14, p. 75. Rodiere, P., op. cit., nota 59.

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B. La obligación de informar y consultar a los representantes del personal El procedimiento de consulta debe iniciar desde el momento en que el empleador considera efectuar despidos colectivos, ya sea dentro del marco de una operación de externalización o en caso de una liquidación judicial o cese de pagos (quiebra). El empleador tiene la obligación en este caso de proporcionar a los representantes del personal “en tiempo hábil” (exigencia agregada por la modificación de 1992) “toda la información pertinente” y comunicarles, en cualquier caso, por escrito: los motivos del proyecto de despido, el número y las categorías de los trabajadores que vayan a ser despedidos; el número y las categorías de los trabajadores empleados habitualmente, el periodo a lo largo del cual está previsto efectuar los despidos, los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores que vayan a ser despedidos, si las legislaciones o prácticas nacionales confieren al empresario competencias en tal sentido, y el método de cálculo de las posibles indemnizaciones por despido distintas a las directivas de las legislaciones o prácticas nacionales. La convocatoria de expertos para ayudar a los representantes del personal aparece ahora en la directiva. Ésta, sin embargo, no establece un derecho a la asistencia de un experto; simplemente señala que los Estados miembros “podrán disponer” de este recurso. Sin embargo, es importante señalar que la intención de la Comisión iba más allá y preveía el derecho de contar con un experto. La consulta debe realizarse con la información entregada “en tiempo hábil” sobre los despidos de los “trabajadores que vayan a ser despedidos”. En otras palabras, la consulta precede la decisión. La directiva precisa igualmente el objetivo de la consulta: por un lado, sobre la existencia de posibles despidos (“las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos”); por otro, sobre las medidas a tomar ante los inminentes despidos: “atenuar sus consecuencias”. En su redacción, luego de su revisión, la directiva establece ahora (artículo 2o. numeral 2) que la consulta debe tratar sobre las “medidas sociales de acompañamiento destinadas, en

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especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos”. La directiva hace hincapié en la obligación del empleador de negociar con los representantes de los trabajadores para llegar a un acuerdo (artículo 2o. numeral 1) sobre las medidas para evitar o minimizar los despidos o de atenuar sus consecuencias. La directiva supone que los representantes de los trabajadores pueden “formular propuestas constructivas”. En cualquier caso, un diálogo debe establecerse. El problema es que el diálogo previsto por la directiva se establece una vez que el proyecto de restructuración ha sido decidido. Por lo que el diálogo sólo se puede referir a las despidos que van a tener lugar. Ahora bien, conforme las operaciones de restructuración se han convertido casi permanentes, la necesidad de establecer negociaciones periódicas sobre la planificación provisional del empleo (como en el derecho francés) o de establecer negociaciones derogatorias que garanticen mayor flexibilidad a las empresas frente a los compromisos de empleo, devienen más urgentes.63 En fin, a los Estados miembros les corresponde velar por el respeto de las obligaciones derivadas de la directiva. Por lo que los trabajadores involucrados deben disponer de “procedimientos administrativos y/o jurisdiccionales con objeto de hacer cumplir las obligaciones establecidas en la presente directiva” (artículo 6o.). Luego de la revisión de 1992, la Comisión había propuesto la creación de procedimientos que permitan a los trabajadores o a sus representantes obtener la nulidad de los despidos no realizados conforme a las obligaciones de información y consulta previstas por la directiva, pero el Consejo no retomó dicha propuesta.

63 Boni, G., op. cit., nota 14; Moreau, M. A., Restructuration et Comité d’entreprise européen, EUI, 2006/2.

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C. El control de la causa económica de la recisión por los jueces nacionales: el ejemplo del derecho francés El tema de la calificación del motivo económico de los despidos que resultaran de una transferencia de una entidad económica, así como de la reubicación hacia otro país situado fuera de la Unión Europea, no representa dificultades particulares. Se trata de motivos no inherentes a la persona de los trabajadores y por lo tanto económicos. Ahora bien, las razones de una reubicación pueden ser: 1. La consecuencia de dificultades económicas que obliguen al empleador a asegurar su sobrevivencia cerrando sitios demasiado costosos y transfiriendo sus actividades a otro país. 2. Una solución tomada por comodidad para asegurar un margen de beneficio considerable. 3. Una medida necesaria a fin de llegar a nuevos clientes en un mercado mundializado. Corresponderá, en consecuencia, al juez determinar si los motivos invocados son de tal naturaleza que justifiquen los despidos realizados. La Corte de Casación francesa ha precisado cómo convendría apreciar las dificultades económicas cuando una empresa corresponde a un grupo. En el caso Thomson Tubes del 5 de abril de 1995,64 la cámara social de la Corte de Casación ha señalado que: si la realidad de la suspensión o transformación del empleo o la modificación sustancial del contrato de trabajo es examinada a nivel de la empresa, las dificultades económicas deben ser apreciadas en función del sector geográfico al cual pertenece la empresa involucrada.

64

Cass. Soc., 5 de abril de 1995, RJS 1995, núm. 496, p. 321.

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Este criterio ha sido confirmado posteriormente de manera constante, particularmente en el caso Société Sprague France,65 en donde la Corte igualmente ha afirmado que: “las dificultades económicas deben ser apreciadas a nivel del grupo al cual pertenece la empresa, sin que haya lugar a reducir el grupo a las sociedades o empresas situadas sobre el territorio nacional”. La empresa puede igualmente innovar la introducción de nuevas tecnologías para intentar justificar ciertos despidos colectivos ligados a reubicaciones. Este argumento, sin embargo, no es muy apropiado, según lo demuestra el caso Lee Cooper que resolvió la sala de lo social de la Corte de Casación el 13 de mayo de 2003.66 En este caso, la sociedad Lee Cooper buscaba justificar despidos ante la necesidad en la que se encontraba de reagrupar el conjunto de sus servicios informáticos en el Reino Unido, luego de la instalación de un nuevo software. No obstante, el argumento fue rechazado por la Corte de Casación al estimar que: “es por una apreciación soberana que escapa del control de la Corte y sin conocer de desnaturalización, que la Corte de Apelaciones ha considerado que el mero cambio de software no puede ser una innovación tecnológica en sí misma”. En este caso, el argumento esgrimido para justificar los despidos en Francia se volvió contra la empresa, ya que los jueces habían considerado que tratándose de puestos de trabajadores informáticos, estos últimos podían perfectamente realizar sus actividades a distancia, gracias a los modios modernos de comunicación electrónica. Fue, sin embargo, con motivo del caso Thomson Tubes que la jurisprudencia ha ampliado la lista de las circunstancias admitidas para justificar la supresión de puestos de trabajo. La Corte de Casación, al respecto ha afirmado en el marco de este caso que: “cuando no está ligada a dificultades económicas o a mutaciones tecnológicas, una reorganización no puede constituir un motivo económico [de despido] salvo que si es efectuada para salvaguardar la competitividad de un sector de actividad”. 65 66

Cass. Soc., 12 de junio de 2001, Dr. Soc. 2001, p. 894. Cass. Soc., 13 de mayo de 2003, núm. 00-46.766, inédito.

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La Corte ha mostrado, en decisiones posteriores, que no entendía admitir cualquier justificación al respecto; debe en efecto tratarse de una verdadera “salvaguarda” de la competitividad de una empresa. La competitividad debe por lo tanto estar amenazada, ya que los jueces no admiten la simple voluntad de mejorar el “rendimiento” de las empresas “y los servicios ofrecidos a la clientela”, aumentar las ganancias o reducir los costos.67 La jurisprudencia no acepta, en consecuencia, los despidos bursátiles. Esta solución todavía no ha sido retomada por el Consejo de Estado. Sin embargo, una resolución reciente, del Tribunal Administrativo de París, ha admitido la posibilidad de justificar un despido, derivado de una localización, ante la necesidad de salvaguardar la competitividad de la empresa, incluso si en este caso el tribunal no ha reconocido la existencia de un motivo suficiente para autorizar el despido de un trabajador protegido.68 El estudio de la jurisprudencia evidencia que pocos casos son objeto de un litigio y que los tribunales, cuando son requeridos, se muestran extremadamente severos con las empresas que pretenden esconder detrás del deseo de salvaguardar su competitividad reubicándose. 3. Las directivas de información y consulta El derecho comunitario proclama solemnemente el derecho de los trabajadores de ser informados y consultados sobre los acontecimientos en la empresa que pueden afectar su situación. Éstos son sin duda los proyectos de: restructuración, externalización de actividades secundarias, reubicación y subcontratación. El derecho de los trabajadores de ser informados y consultados forma parte de los derechos fundamentales. Dicho derecho aparece en la Carta Social Europea (artículo 21), así como en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales (puntos 17 67 68

p. 13.

Cass. Soc., 12 de junio de 2001, Bull. Civ. V, núm. 215, p. 170. TA, París, 18 de mayo de 2005, SSL, 18 de julio de 2005, núm. 1224,

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y 18). La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea señala en su artículo 27 que: “Se deberá garantizar a los trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la información y consulta con suficiente antelación en los casos y condiciones previstos en el derecho comunitario y en las legislaciones y prácticas nacionales”. Siendo ese el principio, no se trata simplemente de proclamaciones políticas o programáticas. El principio se encuentra dotado de una fuerte base comunitaria69 que lo convierte en un principio general del derecho comunitario. La directiva marco La directiva 2002/1470 tiene por objeto establecer “un marco general que fije unos requisitos mínimos para el ejercicio del derecho de información y consulta de los trabajadores en las empresas o centros de trabajo situados en la Comunidad”. En otras palabras, no se aplica cuando la operación de restructuración (reubicación) concierne a un elemento del grupo situado fuera de la Unión Europea. La directiva proporciona un marco de reglas mínimas comunes que todos los Estados miembros deberán respetar, incluidos aquellos, que como el Reino Unido, se han resistido por largo tiempo a las exigencias comunitarias de información y consulta. Sin embargo, los Estados miembros pueden establecer disposiciones más favorables y la directiva no debe servir de pretexto para la degradación del nivel de protección garantizado a nivel nacional. Tomando nota de las deficiencias encontradas en ciertos Estados miembros, el objetivo general buscado por la nueva directiva 69 El principio ha sido consagrado en un número importante de directivas, como la de traspasos de empresas, despidos colectivos y comité de empresa europeo. 70 JOCE, núm. L 80, del 23 de marzo de 2002; Rodiere P., “Le cadre général relatif à l’information et à la consultation des travailleurs dans l’entreprise”, Sem. Soc. Lamy, 18 de noviembre de 2002, núm. 1098.

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es asegurar al conjunto de trabajadores de la Comunidad el beneficio del derecho de ser informados y consultados regularmente sobre la situación de su empresa y su evolución previsible, y puntualmente sobre las decisiones difíciles que les puedan afectar. El preámbulo de la directiva reconoce así que las decisiones difíciles que afectan a los trabajadores continúan siendo tomadas “sin que se hayan observado previamente procedimientos adecuados de información y de consulta”. Ahora bien, en la medida en que la Comunidad Europea fomenta la organización flexible de las empresas, conviene desarrollar las “medidas de anticipación” y de “prevención” a través de la información oportuna y sobre todo a través del diálogo y el consenso obtenido por concesiones recíprocas. a. La noción de empresa en el sentido de la directiva La directiva se aplica en las empresas o en los establecimientos ubicados en la Comunidad. La empresa es definida como: “las empresas públicas o privadas que ejercen una actividad económica, independientemente de que tengan o no ánimo de lucro, situadas en el territorio de los Estados miembros”. Este carácter particularmente tautológico de la definición puede explicarse por la necesidad de diferenciar la empresa de su descomposición en establecimientos, ellos mismos definidos como unidades de explotación estables.71 Descartada para las pequeñas empresas, la aplicación de las reglas constitutivas del marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en grupos de empresas es igualmente incierta. Esto resulta sorprendente si se toma en cuenta que la adopción de la directiva fue acelerada por el caso Vilvoorde que involucró al grupo Renault. La noción de empresa, no obstante, es definida de una manera lo suficientemente amplia y abierta que es posible involucrar en ella la noción de grupo. Si la pertenencia al grupo en la definición de la empresa era aceptada, la directiva marco vendría a complementar la directiva “comité 71

Al respecto, véase Rodiere, P., op. cit., nota 59, núm. 361, p. 367.

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de empresa europeo”72 relativa sólo a las empresas y grupos de dimensión comunitaria.73 En cualquier caso, cuando una decisión de externalización se toma en un grupo de empresas, la directiva marco debe garantizar la existencia de un mecanismo de información y consulta a nivel de las empresas que integran el grupo, sea cual sea el Estado miembro de implantación de la empresa. La directiva se aplica, por elección de los Estados miembros, a las empresas de más de 50 trabajadores (referencia francesa) o a los establecimientos de más de 20 trabajadores (referencia alemana). Los efectivos son calculados descontando el número de trabajadores empleados en la Comunidad. Por lo tanto, incluso si se acepta la aplicación de la directiva en los grupos de sociedades, las empresas de los grupos ubicadas fuera del perímetro comunitario no son concernidas por la obligación de información y consulta. Por el contrario, son descontados para la aplicación de la directiva los trabajadores considerados en el seno del derecho nacional involucrado. Tal es el caso en el derecho francés, los trabajadores son puestos a disposición de una empresa utilizadora de una empresa de trabajo temporal (L.2324-17-1 Código del trabajo). b. El ámbito de aplicación material de la directiva La información y consulta de los trabajadores, independientemente de sus modalidades, debe obedecer a dos principios: 1. Los Estados miembros deben “garantizar en todo momento los resultados que impone la presente directiva”. La información y la consulta “con la suficiente antelación” es una “condición previa para el éxito de los procesos de restruc-

72 73

Véase infra, c. “La directiva empresa europea”. Rodiere, P., op. cit., nota 59, núm. 361-2, p. 368.

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turación y adaptación de las empresas” (considerando 9 de la directiva). 2. Los actores interesados, a saber, el empleador y los representantes de los trabajadores deben cooperar “en la definición o aplicación de las modalidades de información y de consulta”. La directiva marco establece, imperativamente, la creación de mecanismos de información y consulta en el conjunto de empresas que entran en el campo de aplicación de la directiva. Poniendo fin así a la resistencia de algunos Estados, como el Reino Unido, que consideraban que la existencia de una representación del personal debe tener un carácter voluntario y requiere el consentimiento del empleador. Dicho lo anterior, se plantean dudas sobre la realidad y el alcance de este mandato, ya que llama a la utilización de la negociación de los interlocutores sociales dentro de la empresa a mecanismos subsidiarios o suplementarios a falta de acuerdo. En efecto, el preámbulo de la directiva se refiere al “papel preponderante” que los Estados miembros pueden reconocerle a los actores sociales para “definir con total libertad, por medio de un acuerdo, las modalidades de información y de consulta de los trabajadores que consideren más adecuadas a sus necesidades y a sus deseos”. Sin embargo, qué sucederá ante la falta de acuerdo ya que la directiva marco no establece prescripciones subsidiarias. La Corte de Justicia no ha tenido todavía la oportunidad de interpretar las presentes disposiciones. La información se entiende como “la trasmisión de datos por el empresario a los representantes de los trabajadores para que puedan tener conocimiento del tema tratado y examinarlo” (artículo 2o. inciso f). La consulta se entiende como “el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre los representantes de los trabajadores y el empresario” (artículo 2o. inciso f). La información y la consulta abarcan: a) la información sobre la evolución reciente y la evolución probable de las actividades de

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la empresa o centro de trabajo y de su situación económica; b) la información y la consulta sobre la situación, la estructura y la evolución probable del empleo en la empresa o en el centro de trabajo, así como sobre las eventuales medidas preventivas previstas, especialmente en caso de riesgo para el empleo; c) la información y la consulta sobre las decisiones que pudieran provocar cambios sustanciales en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo, incluidas las previstas por la directiva 98/59/CE y la directiva 2001/23/CE. La consulta se realiza con el fin de llegar a un acuerdo sobre las decisiones que competen al poder de dirección del empleador. Se trata, en consecuencia, de una verdadera negociación que puede, sin embargo, ser marginada por un acuerdo, si la ley de transposición lo permite. Los representantes de los trabajadores deben ser informados y consultados sobre la evolución del empleo y “las eventuales medidas preventivas previstas”, particularmente en caso de amenaza para el empleo. Por lo tanto, conviene que los representantes de los trabajadores reciban la información necesaria relativa al proyecto de externalización, restructuración o reubicación; que puedan examinar, formular una opinión, reunirse y dialogar con la dirección para llegar a un acuerdo; no obstante, nada en la directiva establece que esto se realice antes de que la decisión sea tomada. En efecto, en el preámbulo de la directiva se hace referencia a “la suficiente antelación”, pero en el texto se establece que la información y la consulta se efectúan “en un momento, de una manera y con un contenido apropiados”. Parecería en consecuencia, que en el estado actual del derecho comunitario, cuando una empresa europea considera realizar una operación de restructuración, externalización o reubicación, puede solicitar a los representantes de personal aprobar una decisión ya tomada y de apoyar la operación, contribuyendo así a su éxito. Respecto a las sanciones, la propuesta de directiva señalaba que las decisiones tomadas, violando gravemente las obligaciones de información y consulta, no debían producir efecto jurídico sobre

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los contratos y relaciones de trabajo. La ausencia de efecto debía perdurar hasta que el procedimiento no hubiera sido respetado o que una reparación adecuada hubiera sido fijada. Sin embargo, el texto de la directiva finalmente adoptado suprimió estas exigencias y renvió a los derechos nacionales que deben garantizar la eficacia de las exigencias comunitarias. En la medida en que los derechos nacionales puedan ir más allá de las exigencias mínimas de la directiva, el derecho francés establece que “las decisiones del empleador son precedidas de la consulta del Comité de Empresa” (artículo L.2323-2 del Código del Trabajo). En otras palabras, la consulta debe tener lugar antes de la tomas de una decisión. Respecto a los proyectos de restructuración, el Código del Trabajo francés establece que “El Comité de Empresa es escuchado con “la suficiente antelación” de los proyectos de restructuración y de compresión de efectivos” (artículo L.2323-15). Por otra parte, en caso de despido colectivo de al menos diez trabajadores en un periodo de 30 días, el empleador debe elaborar “un plan de salvaguarda del empleo”74 que debe someter a consulta del Comité de Empresa. En tanto que el empleador no ha realizado dicho procedimiento, el despido es nulo (artículo L.1235-10 del Código del Trabajo) y los trabajadores pueden demandar su reinstalación (artículo L.1235-11 del Código del Trabajo). Por último, el empleador debe informar al Comité de Empresa los motivos por los cuales durante el año pasado utilizó los servicios de trabajo temporal y que podrían conducirlo nuevamente a requerir el próximo año contratos con una empresa de trabajo temporal (artículo L.2323-47 del Código del Trabajo).

74 Hay sin embargo numerosos autores que se interrogan sobre la eficacia de este dispositivo, particularmente en el contexto de grupos de sociedades trasnacionales. Al respecto, véase Auzero, G., “Plan de sauvegarde de l’emploi et groupe de sociétés: illustration de l’ineffectivité de la règle de droit”, Jurispr. Soc. Lamy, París, núms. 267 y 268.

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c. La directiva empresa europea El objetivo de la directiva 94/45,75 del 22 de septiembre de 1994, relativa al establecimiento de un comité de empresa europeo o a un procedimiento de información y consulta en las empresas y grupos de dimensión comunitaria, modificada76 por la directiva 2009/38/CE del 6 de mayo de 2009,77 es “la mejora del derecho de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria”. En otras palabras, el derecho a la información y a la consulta debe cubrir el conjunto de establecimientos o de empresas del grupo situadas en la Comunidad y ello con independencia de que la dirección principal de la empresa o del grupo se encuentre situada o no en la Comunidad. Una vez más las empresas de grupos situados fuera de la Unión Europea no están cubiertas por la obligación de información y consulta. Sólo son involucradas las empresas o los grupos de tamaño importante. La empresa o grupo debe emplear al menos 1,000 trabajadores dentro de la Comunidad y al menos 150 en dos Estados miembros diferentes. El ejercicio de este derecho exige la creación de un comité de empresa europeo ante la dirección central de la empresa o del grupo. Igualmente, un procedimiento de instauración de un procedimiento de información y consulta puede ser suficiente. De esta manera, conforme al principio de autonomía colectiva, corresponde a los interlocutores sociales en la empresa o en el grupo, instaurar a través de un acuerdo, el comité o el procedimiento de de información y consulta. A falta de acuerdo, la creación de un comité europeo de empresa será impuesto en aplicación de las prescripciones previstas en la directiva.

JO, núm. L 254 del 30 de septiembre de 1994, pp. 0064-0072. Modificación realizada luego de la publicación de un estudio de evaluación. Al respecto, véase COM (2000) 188 final. 77 JO, núm. L 122 del 16 de mayo de 2009, pp. 0028-0044. 75 76

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El principio es que todos los trabajadores de la empresa que laboren en la Comunidad reciban informaciones necesarias y sean consultados sobre las decisiones que los puedan afectar, sin importar que la decisión sea tomada; al respecto, no resulta trascendente que la decisión sea tomada en el Estado en donde los trabajadores son empleados, en otro Estado miembro o fuera de la Comunidad. La consulta es definida en la directiva como: apertura de un diálogo y el intercambio de opiniones entre los representantes de los trabajadores y la dirección central o cualquier otro nivel de dirección más apropiado, en un momento, de una manera y con un contenido que permitan a los representantes de los trabajadores emitir un dictamen sobre la base de la información facilitada sobre las medidas propuestas acerca de las cuales se realiza la consulta y sin perjuicio de las responsabilidades de la dirección, y en un plazo razonable, que pueda ser tenida en cuenta en la empresa o el grupo de empresas de dimensión comunitaria.

Según las disposiciones subsidiarias de la directiva, la información y la consulta abarcan: la situación y evolución probable del empleo, las inversiones, los cambios sustanciales que afecten a la organización, la introducción de nuevos métodos de trabajo o de nuevos métodos de producción, los traslados de producción, las fusiones, la reducción del tamaño o el cierre de empresas, de establecimientos o de partes importantes de éstos, y los despidos colectivos. La competencia del Comité en materia de información y consulta es trasnacional. Involucra los temas que son de interés para el conjunto de la empresa o del grupo o sobre aquellos temas que involucran a dos establecimientos o empresas situadas en dos Estados miembros diferentes. Tratándose de empresas o de grupos en donde la dirección central se encuentra fuera del espacio comunitario, la competencia transnacional del Comité sólo abarca la parte comunitaria de la empresa o del grupo.78 78 Moreau, M. A., op. cit., nota 63; Triomphe, C.-E., “Restructurations et cadres d’interventions publiques en Europe”, IRES, 2005.

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II. El derecho europeo de la subcontratación El fenómeno de la subcontratación es muy conocido en Europa. Dicho esto hay que señalar que hasta ahora la UE no ha tomado ninguna iniciativa para regular el fenómeno en su totalidad. Sin embargo, en su comunicación intitulada “Modernizar el derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI”,79 la Comisión manifiesta su intención de “tomar las medidas necesarias para aclarar los derechos y obligaciones de las partes en las cadenas de subcontratación a fin de evitar que los trabajadores no se vean privados de su capacidad para hacer uso efectivo de sus derechos”, por ahora, sólo el Parlamento Europeo adoptó una resolución80 que aboga por el establecimiento de un marco susceptible de asumir la responsabilidad de los dadores de órdenes en las cadenas de subcontratación. Es innegable que la subcontratación forma parte integrante de la actividad económica. La mundialización es su corolario, a saber, la competencia cada vez más fuerte, implicando cambios en la organización empresarial, incluido el aumento del uso de la subcontratación. La complejidad de relaciones entre las sociedades dadoras de órdenes y sus subcontratistas, hace muy difícil identificar claramente las diversas estructuras, actividades y estrategias, así como la responsabilidad de los diferentes actores en la cadena de producción. Estos cambios tienen consecuencias de un alcance considerable en las relaciones de trabajo, tanto que en ocasiones es difícil determinar la rama del derecho que se aplica a las relaciones con los subcontratistas en una línea de producción. En algunos sectores, los procesos de producción se caracterizan actualmente por una cadena de producción fragmentada e integrada por especialidades, o tareas únicas frecuentemente “externalizadas” en pequeñas empresas o en trabajadores independientes. Esta situación afecta a la contabilidad de la empresa por la sustitución de los costos de mano de obra directa por los costos 79 80

COM (2006) 0708. Résolution du Parlement Européen 2008/2249 (INI).

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de la subcontratación, los servicios o los proveedores apoyados en facturas o en “contratos comerciales de empresa”. Debe observarse que la subcontratación y la externalización hacia empresas jurídicamente independientes, no conduce a la independencia. Las empresas ubicadas en un nivel inferior de la cadena productiva, con la excepción de los subcontratistas especializados que operan alta tecnología o otros campos de punta, frecuentemente no se encuentran en posibilidades de operar en igualdad de condiciones con los contratistas principales. La subcontratación, aun cuando implica numerosos aspectos positivos como incrementar la capacidad de producción, provoca igualmente desequilibrios económicos y sociales entre los trabajadores y corre el riesgo de favorecer una nivelación hacia abajo de las condiciones de trabajo, situación que resulta preocupante. También puede realizarse por simples interinatos, por ejemplo, sociedades de mano de obra o agencias de trabajo temporales. Muy a menudo un solo contrato es otorgado o los trabajadores son reclutados para este propósito. Estas prácticas revelan el carácter altamente inestable de la industria de la construcción y de otras industrias, en donde las relaciones de trabajo son frecuentemente precarias. Más aún, en un contexto transfronterizo, los problemas ligados a este contexto son más graves, por ejemplo, cuando uno o varios trabajadores son temporalmente enviados a un tercer Estado para la ejecución de in contrato comercial o para la prestación de servicios. Por último, fuera del perímetro europeo, los acuerdos internacionales, celebrados voluntariamente para materializar la responsabilidad de las empresas, sirven para comprometer a las empresas europeas con sus subcontratistas radicados en terceros países. 1. El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios Una empresa europea que tenga su domicilio legal en el territorio de un Estado miembro puede subcontratar una parte de su

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producción a una empresa situada en el territorio de otro Estado miembro o incluso fuera del perímetro europeo. A pesar de la libre prestación de servicios que consagra el derecho comunitario,81 es inducida la libre circulación de trabajadores de las empresas europeas prestadoras de servicios. De esta manera, una empresa europea que haya obtenido un contrato en el territorio de un Estado miembro, puede desplazar temporalmente a su personal para realizar la prestación de servicios.82 La pregunta que surge es si el empleador de los trabajadores desplazados puede someterlos a las condiciones laborales de su lugar de trabajo o está obligado a aplicar el régimen jurídico del país receptor. La pregunta es importante ya que las empresas establecidas en los Estados miembros de la UE con mano de obra más barata, podrían eventualmente hacer trabajar a su personal a costos menores en lugar al costo más alto del país en donde sus trabajadores realizaran sus servicios. Esta posibilidad podría incitar a los dadores de órdenes en donde los costos salariales son más altos a recurrir sistemáticamente a prestadores de servicios ubicados en países miembros en donde la mano de obra tenga un costo menor, particularmente en ciertos sectores que requieren mano de obra poco calificada o sin calificación alguna, como el sector de la construcción. La Convención de Roma (artículo 6, 1980), orienta el desplazamiento de la relación laboral hacia la ley del lugar de trabajo habitual o hacia el lugar de la contratación. Sin embargo, esta respuesta que fomenta la movilidad intracomunitaria, genera una fuerte presión hacia la baja (dumping social). Las autoridades nacionales y especialmente la inspección francesa del trabajo no lo entiende de esta manera y han manifestado su voluntad de obligar a las empresas prestadoras de servicios que operan desde otro Estado miembro a respetar las leyes y el costo

81 82

Artículo 49 de la Constitución Española o 56 del Tratado de Lisboa. Jault-Seseke, F., “Le détachement”, RDT, 2008, p. 412.

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local de la mano de obra para el personal que hayan desplazado desde su Estado.83 Es en este contexto que la Corte de Justicia reconoció que el derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros hagan extensiva su legislación o convenios colectivos a cualquier persona que efectúe un trabajo asalariado, incluso de carácter temporal sobre su territorio, cualquiera que sea el país de establecimiento del empleador.84

La Corte de Justicia había así abierto en beneficio de los Estados miembros, la facultad de eliminar los vínculos del artículo 6o. de la Convención de Roma y permitir aplicar las prescripciones imperativas de la ley del país receptor o de desplazamiento al lugar de la ley señalada por dicho artículo. El 16 de diciembre de 1996, las autoridades comunitarias adoptaron la directiva 96/71/CE,85 relativa al desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios de naturaleza trasnacional. El objetivo de la directiva consiste justamente en hacer obligatoria la aplicación a los trabajadores desplazados de las reglas del Estado receptor que integren “un núcleo de reglas imperativas de protección mínima”. A. La noción de desplazamiento en el sentido de la directiva 96/71 La directiva 96/71 se aplica a las empresas establecidas en un Estado miembro que, en el marco de una prestación de servicios transnacional, desplacen a trabajadores. Específicamente se refiere a situaciones cuando una empresa adopte las siguientes medidas trasnacionales: Al respecto, véase Rodiere, P., op. cit., nota 59, 2008, p. 547. TJCE, Rush Portuguesa c. Office National d’immigration, 27 de abril de 1990, aff. C-113/89, Rec. I, p.1417. 85 JO, núm. L 018 del 21 de enero de 1997, pp. 0001-0006. 83 84

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1. Desplazar a un trabajador por su cuenta y bajo su dirección, en el marco de un contrato celebrado entre la empresa de procedencia y el destinatario de la prestación de servicios que opera en dicho Estado miembro, al territorio de un Estado miembro, siempre que exista una relación laboral entre la empresa de procedencia y el trabajador durante el periodo de desplazamiento; o 2. Desplazar a un trabajador al territorio de un Estado miembro, en un establecimiento o en una empresa que pertenezca al grupo, siempre que exista una relación laboral entre la empresa de origen y el trabajador durante el periodo de desplazamiento; o 3. En su calidad de empresa de trabajo interino o en su calidad de empresa de suministro de mano de obra, desplazar a un trabajador a una empresa usuaria que esté establecida o ejerza su actividad en el territorio de un Estado miembro, siempre que exista una relación laboral entre la empresa de trabajo interino o la empresa de suministro de mano de obra y el trabajador durante el periodo de desplazamiento. La conservación de la relación de trabajo con la empresa que envía constituye un elemento esencial de la definición de desplazamiento. Se entiende por “«trabajador desplazado» todo trabajador que, durante un periodo limitado, realice su trabajo en el territorio de un Estado miembro distinto de aquél en cuyo territorio trabaje habitualmente” (artículo 2o., numeral 1). El desplazamiento debe, por lo tanto, estar limitado en el tiempo. No obstante, ninguna limitación específica se desprende de la directiva, ya que ésta presupone que la actividad se efectúa habitualmente en un territorio a partir del cual se realiza el desplazamiento.86 86 Kerbourc’H, J.-Y., “Qu’est-ce qu’une mise à disposition de personnel?”, Dr. Soc., París, mayo de 2009, p. 530; Jault-Seseke, F., “Le détachement”, RDT, París, 2008, p. 412; Robin-Olivier, S., “La mobilité internationale du salarié”, Dr. Soc., París, mayo de 2005, p. 495.

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Respecto al ámbito de aplicación geográfica de la directiva, ésta se aplica no sólo a las empresas establecidas en un Estado miembro, sino también a aquellas establecidas en terceros países y que no deban beneficiarse de un tratamiento más favorable (las empresas establecidas en un Estado que no sea miembro no deberán obtener un trato más favorable que las empresas establecidas en un Estado miembro, artículo 1o. numeral 4). Es por este motivo que el texto habla del territorio del Estado, y no del Estado miembro en donde el trabajo se efectúa habitualmente y de donde el trabajador es desplazado.87 B. El derecho del trabajo aplicable al trabajador desplazado Los Estados miembros tienen la obligación de garantizar a los trabajadores desplazados sobre su territorio, independientemente de la ley aplicable a la relación de trabajo, el respeto de un núcleo de reglas imperativas de protección mínima. El artículo 3o. de la directiva precisa la materia de las reglas consideradas así como su naturaleza. Se trata de: a) los periodos máximos de trabajo así como los periodos mínimos de descanso; b) la duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas; c) las cuantías de salario mínimo, incluidas las incrementadas por las horas extraordinarias; la presente letra no se aplicará a los regímenes complementarios de jubilación profesional; d) las condiciones de suministro de mano de obra, en particular por parte de agencias de trabajo interino; e) la salud, la seguridad y la higiene en el trabajo; f) las medidas de protección aplicables a las condiciones de trabajo y de empleo de las mujeres embarazadas o que hayan dado a luz recientemente, así como de los niños y de los jóvenes; g) la igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras disposiciones en materia de no discriminación. Entre las disposiciones garantizadas a los trabajadores desplazados, la que representa más problemas es sin duda el pago del 87

En tal sentido véase, Rodiere, P., op. cit., nota 59, p. 550.

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salario mínimo que puede resultar no sólo de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, sino que también de lo establecido en los convenios colectivos o laudos arbitrales de aplicación general (artículo 3o.). El artículo 3o. numeral 7 de la directiva abre, por otro lado, la posibilidad a los Estados miembros de aplicar a los trabajadores temporalmente desplazados sobre su territorio las “condiciones de empleo y trabajo más favorables para los trabajadores”. Respecto al artículo 3o., numeral 10, autoriza a los Estados miembros imponer al prestador de servicios nacional o de empresas de otros Estados, condiciones de trabajo y de empleo referidas a materias diversas que las señaladas anteriormente “en la medida en que se traten de disposiciones de orden público”. Lo cual no impide que el TJCE proceda a una interpretación restrictiva de la directiva estimando que la sumisión del prestador de servicios a la obligación de ir más allá de las disposiciones mínimas del país de recepción constituye una restricción desproporcionada a su libertad de prestación de servicios. a. La interpretación restrictiva de la directiva En cuanto al salario, que puede ser pagado a los trabajadores desplazados, el TJCE estimó en su decisión Van der Elst,88 que el derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros hagan extensiva su legislación o convenios colectivos celebrados por los interlocutores sociales relativos a los salarios mínimos a cualquier persona que efectúe un trabajo asalariado, incluso de carácter temporal sobre su territorio (punto 23). No obstante, en su decisión Portugaia Construçôes,89 la Corte precisó que un Estado miembro puede imponer a una empresa que desplaza trabajadores la aplicación de un régimen de salario 88 TJCE, Van der Elst, 9 agosto de 1994, aff. C-43/93, Rec., 1994, p. I-3803. 89 TJCE, Portugaia Construçôes, 24 de enero de 2002, aff. C-164/99, Rec. p. I-787.

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mínimo “si este último beneficia a los trabajadores desplazados” (punto 30). En otras palabras, el país receptor no puede imponer al prestador de servicios extranjero el respeto a un salario mínimo, si no otorga al trabajador desplazado “una ventaja real y contribuya de manera significativa a su protección”.90 Lo que significa que el trabajador desplazado no podrá pretender las disposiciones mínimas del país receptor, si el país de donde salió le garantiza una protección equivalente. Por otra parte, en su decisión,91 el TJCE invita al juez nacional a preguntarse si la aplicación de salario mínimo del país receptor no constituye una medida desproporcionada, ya que los trabajadores desplazados son obligados a efectuar, a tiempo parcial y en breves periodos, una parte de su trabajo sobre el territorio de uno o varios Estados. De lo que se desprende que el pago del salario mínimo del país receptor no es automático, ya que otras consideraciones circunstanciales pueden entrar en juego. Finalmente, en el caso Rüffert92 la Corte de Justicia decidió que el salario garantizado a los trabajadores desplazados es el que resulta de la ley, el reglamento y la convención colectiva de aplicación general y aquel que resulta de una convención colectiva especial, no extendida a otros trabajadores o especialmente negociada. Es cierto que esta interpretación del contenido normativo de la directiva ya se había intuido, puesto que el TJCE había afirmado en el caso Laval un Partneri93 que la posibilidad otorgada a los Estados miembros de considerar en beneficio de los trabajado-

90 TJCE, Finalarte, 25 de octubre de 2001, aff. C-49/98, Rec. I-7831, RJS 3/02, p. 207 (punto 41). 91 TJCE, Mazzoleni, 15 de marzo de 2001, aff. C-165/98, Rec. 2001, I-883. 92 TJCE, Rüffert, 3 abril de 2008, aff. C-346/06; Moisard, N., “La directive 96/71 du 16 décembre 1996 concernant le détachement des travailleurs dans le cadre d’une prestation des services: un «noyau dur» protecteur?”, Dr. Soc., París, 2008, p. 866. 93 TJCE, Laval un Partneri, 18 de diciembre de 2007, aff. C-341/05, punto 80; Robin-Olivier, S. y Pataud, E., “Europe sociale et Europe économique (à propos des arrêts Viking et Laval)”, RDT, París, 2008, pp. 80-88.

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res desplazados condiciones más favorables que las garantizadas por la directiva, no debe ser interpretada en el sentido de que permite al Estado miembro receptor, subordinar la realización de una prestación de servicios en su territorio a la observación de condiciones de trabajo y de empleo que vayan más allá de las reglas imperativas de protección mínima.

En otras palabras, el trabajador desplazado no podrá pretender la remuneración convencional más favorable garantizada a los trabajadores nacionales. La directiva 96/71/CEE garantiza a los trabajadores desplazados el disfrute de ciertos derechos individuales y abre la posibilidad a los Estados miembros de aplicar a los trabajadores desplazados cualquier disposición del país receptor con la condición que dichas disposiciones sea de orden público. Tal es el caso, por ejemplo, en Francia, en donde su artículo L.1262-4 del Código del Trabajo establece que a los trabajadores desplazados se les aplica la legislación francesa en materia de libertades colectivas y de derecho de huelga. No obstante, la conformidad del derecho francés al derecho comunitario está lejos de ser clara. En efecto, en su decisión Commission c. Luxemburg,94 la Corte de Justicia consideró que “la excepción de orden público constituye una derogación al principio fundamental de libre prestación de servicios, cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros”. La Corte concluyó, en consecuencia, la no conformidad de las disposiciones nacionales, en la medida en que son un obstáculo a la libre prestación de servicios.

94 TJCE, Commission c. Luxemburg, 19 de junio de 2008, aff. C-319/06, Rec. I-4323, punto 30.

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b. El derecho de la seguridad social aplicable a los trabajadores desplazados En el marco de prestaciones de trabajo internacionales, el trabajador normalmente está sujeto al régimen de la seguridad social del lugar de ejecución del contrato de trabajo. Por lo que el trabajador desplazado debería, en principio, afiliarse temporalmente al régimen de la seguridad social del país receptor. Sin embargo, con el fin de evitar afiliaciones múltiples o terminaciones de afiliaciones, el Reglamento comunitario 1408/1971,95 establece a título excepcional que en el marco de prestación de servicios temporales el trabajador permanece afiliado al régimen de seguridad social del país de origen. Este régimen de excepción se aplica cuando el desplazamiento tiene una duración determinada y no excede los 24 meses.96 Por lo que, bajo la reserva que sea regularmente declarado en su país de origen, el trabajador desplazado, cuando dicho desplazamiento no dure más de dos años, se beneficia de la cobertura social del país de origen. Por lo que resulta evidente que mientras sean más bajas las cotizaciones del país de origen, el desplazamiento representa un mayor interés financiero para el dador de órdenes establecido en el país receptor. Por otro lado, es innegable que la aplicación de la protección social del país de origen representa para los sistemas de protección social de los países europeos más desarrollados, una ausencia de ingresos.97 2. La utilización de trabajadores temporales La externalización, en el sentido amplio de la palabra, puede tener lugar también en materia de trabajo temporal o interino. JO, núm. L 149 del 5 de julio de 1971, p. 2. Artículo 12 numeral 1 del Reglamento de Coordinación 883/2004, del 29 abril de 2004; JO, núm. L 200/1. 97 Al respecto, véase Math, A., “L’envoi des migrants détachés dans le cadre de la libre prestation de service transfrontalière: quels risques pour les systèmes de protection sociale?”, RDSS, julio-agosto de 2005, núm. 4, p. 574. 95 96

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Por lo que, en lugar de contratar a trabajadores permanentes y de someterse a las vicisitudes del mercado (fluctuaciones de los pedidos) y sobre todo a la aplicación obligatoria de la legislación social, las empresas europeas tienen la posibilidad de recurrir ocasionalmente, pero incluso casi permanentemente (industria de la construcción, automotriz o naval) a los servicios de empresas especializadas en el suministro de mano de obra, denominadas empresas de trabajo temporal.98 El recurso a este tipo de empresas representa un interés económico innegable acentuado por la posibilidad de recurrir en la Unión europea, en el marco de la libre prestación de servicios, a empresas temporales que tienen su domicilio social en otro Estado miembro con costos de mano de obra y de seguridad social más bajos.99 Con el fin de terminar con estas estrategias de especulación en detrimento de los trabajadores temporales o interinos, la Comisión, el Parlamento Europeo y los actores sociales, han buscado en vano durante 25 años adoptar una directiva sobre el trabajo temporal o interino con el objetivo de garantizar a los trabajadores temporales condiciones de trabajo equitativas. Si los intentos han sido difíciles, se debe a las divergencias insuperables entre las legislaciones nacionales. De suerte que existen países que reconocen la existencia de un contrato a duración indeterminada entre el trabajador temporal y la empresa temporal, y que hacen de la diferencia de trato una ventaja comercial (Holanda, Alemania, Reino Unido). Por el contrario, hay países que hacen de la igualdad de tratamiento, en relación con los trabajadores permanentes de la empresa que los emplea, la contraparte indispensable de la continuidad de la relación de trabajo que une al trabajador temporal con la empresa de trabajo temporal (Francia). Veinticinco años después de negociaciones y varios intentos abortados, la directiva sobre trabajo temporal fue finalmente

98 Jounin, N., “L’illégalité sous-traitée: les conséquences du recours à des employeurs intermédiaires dans le secteur du bâtiment”, Dr. Soc., 2007, p. 38. 99 Supra, “Desplazamiento temporal de trabajadores”.

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adoptada el 19 de noviembre de 2008100 y deberá ser trasladada al derecho nacional por los Estados miembros a más tardar el 5 de diciembre de 2011. A pesar de que la directiva sólo tiene por objeto introducir medidas mínimas (artículo 9) los Estados con autorización para ir más allá en la protección de los trabajadores temporales, traicionan su verdadera naturaleza, el de ser un compromiso que no asegura su viabilidad. A. Una igualdad de trato llena de derogaciones Apoyándose en el artículo 31 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (considerando primero), que establece que “todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud, se seguridad y su dignidad... a la limitación de la duración máxima del trabajo y a periodos de descanso diarios y semanales, así como a un periodo de vacaciones anuales retribuidas”, la directiva 2008/104/CE establece en su artículo 5o. párrafo 1, intitulado “Principio de igualdad de trato”, que Las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal durante su misión en una empresa usuaria serán, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto.

Sin embargo, este principio de igualdad se encuentra sujeto a numerosas derogaciones.

100 Directiva 2008/104/CE, JO 5 de diciembre de 2008, L 327/9. Sobre el impacto de la directiva en los derechos nacionales, véase Lokiec, P. et al., “L’impact de la directive 2008/104 relative au travail intérimaire sur les droits nationaux”, RDT, París, 2009, pp. 737-740; acerca de los derechos nacionales relativos al trabajo temporal, véase Parent, K., “La réglementation du travail intérimaire en Europe”, Cah. jurid. fisc. export., 1996, pp. 109-124.

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a. Igualdad y no discriminación del trabajador temporal Las condiciones esenciales de trabajo y empleo a las cuales tendrá derecho el trabajador temporal en la Unión Europea, son —según la directiva (artículo 3o. párrafo I inciso f)— aquellas condiciones de trabajo y empleo establecidas por las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas, convenios colectivos y demás disposiciones vinculantes de alcance general en vigor en las empresas usuarias relativas a: i) la duración de la jornada, las horas extraordinarias, las pausas, los periodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones pagadas y los días festivos, ii) la remuneración.

Se puede distinguir inmediatamente que a diferencia de la directiva de desplazamiento,101 la directiva sobre el trabajo temporal garantiza a los trabajadores involucrados una remuneración igual a la de los trabajadores permanentes de la empresa usuaria y no un salario mínimo, como es el caso tratándose de trabajadores desplazados (véase infra B y C). Esta diferencia en el contenido material de las dos directivas es aún más sobresaliente en la medida en que la disposición de trabajadores temporales puede muy bien tener lugar en el marco de un contrato de prestación de servicios transfronterizos. En estas condiciones, es necesario ser prudente en cuanto a la interpretación que será realizada en su momento por el TJCE, sobre todo porque según el párrafo 2 del artículo 3o., la definición de remuneración es de la competencia de los Estados miembros: Artículo 3 §2. La presente directiva no supone menoscabo del derecho nacional en lo que se refiere a la definición de la remuneración, del contrato de trabajo, de la relación laboral o del trabajador. Los Estados miembros no podrán excluir del ámbito de aplicación de la presente directiva a los trabajadores, los contratos de trabajo o las relaciones laborales únicamente por el hecho de que se trate de tra101

Directiva núm. 96/71/CE.

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bajadores a tiempo parcial, de trabajadores con contrato de duración determinada o de personas que tienen un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal.

Por lo que, es suficiente que un Estado miembro, como el Reino Unido, desarrolle una acepción restrictiva de la noción de remuneración para hacer fracasar el objetivo comunitario. La igualdad de trato de los trabajadores temporales implica que no sean objeto en el seno de la empresa usuaria de un trato discriminatorio por motivos de su sexo, raza u origen étnico; de su religión, condiciones de discapacidad, edad u orientación sexual (artículo 5o. §1 (b)). Incluso se podría agregar “ni en virtud de la precariedad de su situación”. No obstante, el artículo 6o. establece el derecho de los trabajadores temporales a ser informados sobre las vacantes en la empresa usuaria, con el fin de asegurarles la posibilidad de obtener un empleo permanente; asimismo, se establece el derecho de beneficiarse de la infraestructura colectiva (comedores, guarderías) incluso el derecho a una formación profesional junto con los trabajadores de la empresa usuaria. Sin embargo, en materia de regímenes profesionales de seguridad social, incluidos los regímenes de jubilación, de enfermedades y de participación financiera, la directiva no garantiza la igualdad de trato para los trabajadores temporales. Según el artículo 5o. punto 4 párrafo 2, corresponde a los Estados miembros decidir si estos enunciados forman parte o no de las condiciones esenciales del trabajo y del empleo. En otras palabras, a falta de disposiciones nacionales o convencionales más favorables, los trabajadores temporales no se benefician del régimen de seguridad y de previsión social aplicables en la empresa usuaria.102

102 Willmann, Ch., “Statut du travailleur intérimaire migrant détaché”, Lexbase Hebdo, éd. soc., 2007, núm. 257.

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b. Las derogaciones al principio de igualdad La directiva 2008/104/CE incluye tres tipos de derogaciones al principio de igualdad. En primer lugar, los Estados miembros podrán, tras consultar a los interlocutores sociales, establecer excepciones al principio de igualdad cuando los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, vinculados a la empresa de trabajo temporal por un contrato indefinido, continúen siendo remunerados en el periodo de tiempo comprendido entre la ejecución de dos misiones (artículo 5o., punto 2). Esta derogación, subordinada a una simple consulta de los actores sociales, es indudablemente la menos mala. En segundo lugar, los Estados miembros pueden, tras consultar a los involucrados, llevar a cabo un marco general para la negociación derogatoria que permita la negociación a los niveles apropiados de los contratos colectivos susceptibles de establecer condiciones de empleo diferentes, sin dejar de garantizar una protección global a los trabajadores (artículo 5o., punto 3). Finalmente, bajo la reserva que un nivel de protección suficiente sea asegurado a los trabajadores temporales, es posible, tras consultar a los interlocutores sociales nacionales y sobre la base de un acuerdo concluido entre ellos, diferir el inicio del acceso al tratamiento igualitario (artículo 5o. punto 4). Es claro que esta última posibilidad fue abierta para satisfacer a los británicos que no querían garantizar el tratamiento igual a los trabajadores temporales que sólo después de la expiración de un plazo de doce semanas. Para hacerlo, sin embargo, deberán de celebrar un acuerdo con el Congreso de Sindicatos de Gran Bretaña (Trades Union Congress, TUC), lo que parece un poco difícil actualmente.103

103 Davies, A. C. L., “La mise en œuvre de la directive sur le travail temporaire au Royaume-Uni”, RDT, 2009, pp. 743-747.

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B. Los derechos colectivos de los trabajadores temporales La directiva garantiza a los trabajadores temporales una representación colectiva. Según el artículo 7o. punto 1, los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal deben ser tenidos en cuenta, en las condiciones definidas por los Estados miembros, para el cálculo del umbral a partir del cual deben constituirse, en la empresa de trabajo temporal, los órganos de representación de los trabajadores previstos por los derechos comunitario y nacional, y por los convenios colectivos. En el derecho francés, el artículo L.2314-17 del Código del Trabajo establece que los trabajadores temporales necesitan al menos tres meses de antigüedad para ser electores y al menos seis meses de antigüedad para ser elegibles en una empresa de trabajo temporal. Estas condiciones se consideran totalizando los periodos durante los cuales estos trabajadores han sido ligados a estas empresas por contratos de temporales en el trascurso de los doce últimos meses o de dieciocho meses según se trate de electorado o de elegibilidad. Este plazo se reduce a seis meses en caso de creación de una empresa o de apertura de un establecimiento.

En el punto 2 del artículo 7o. de la directiva 2008/104/CE, se establece que, los Estados miembros podrán prever, en las condiciones definidas por ellos, que los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal sean tenidos en cuenta, dentro de la empresa usuaria, como lo son o lo serían los trabajadores empleados directamente por la empresa usuaria con contratos de la misma duración, para el cálculo del umbral a partir del cual pueden constituirse los órganos de representación de los trabajadores, previstos por el derecho comunitario y nacional y los convenios colectivos.

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El derecho francés establece, no obstante104 que “para los trabajadores cedidos… la condición de presencia en la empresa usuaria es de doce meses continuos para ser elector y de veinticuatro meses continuos para ser elegible”. Los trabajadores directamente empleados por la empresa usuaria necesitan tres meses de antigüedad para ser electores y de un año para ser elegibles. En otras palabras, los términos del derecho francés no parecen, al menos a primera vista, estar conformes al derecho comunitario ya que establece una condición de antigüedad más importante para los trabajadores temporales. Finalmente, el artículo 8o. establece que la empresa usuaria debe proporcionar a las instancias representativas de los trabajadores, la información apropiada sobre el recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal dentro de la empresa cuando transmita información sobre la situación del empleo en la empresa a los órganos representativos de los trabajadores instituidos de conformidad con el derecho comunitario y nacional. En el derecho francés, en las empresas de al menos 300 trabajadores, el empleador debe proporcionar al Comité de Empresa, cada año, información relativa a las razones que lo condujeron en el trascurso del año que ha transcurrido, a recurrir a los servicios de un empresa de trabajo temporal (artículo L.232347 del Código del Trabajo). Cuando el Comité de Empresa tenga conocimiento de hechos susceptibles de demostrar un recurso abusivo a los contratos de trabajo temporal o a un incremento importante del número de trabajadores titulares de un contrato temporal, puede recurrir al inspector del trabajo (artículo L.232317 del Código del Trabajo). C. Conclusiones sobre el trabajo temporal La directiva no pierde la ocasión de recordar en su considerando 11 que 104

2008.

Artículo L.2314-18-1C., de la Ley núm. 2008-789 del 20 de agosto de

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la cesión de trabajadores por empresas de trabajo temporal responde no sólo a las necesidades de flexibilidad de las empresas, sino de las necesidades de conciliar la vida privada y profesional de los trabajadores. Así pues, contribuye a la creación de puestos de trabajo y a la participación e inserción en el mercado de trabajo.105

El tema de la calidad de estos empleos evidentemente no es considerada y se establece que en la medida en que las restricciones o prohibiciones al recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal deberán estar justificadas exclusivamente por razones de interés general relativas, sobre todo, a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigencias en materia de salud y seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos (artículo 4o.).

Tales condiciones deben ser reexaminadas a más tardar el 5 de diciembre de 2013, al mismo tiempo que la directiva (artículo 12). ¿Se necesita de algo más para convencerse del futuro incierto de la directiva sobre el trabajo temporal? 3. El trabajo independiente en Europa El contrato de trabajo nunca ha sido el modo único por el cual una persona puede comprometerse a trabajar (ni siquiera la manera única del trabajo dependiente). Numerosos contratos civiles o comerciales tienen también por objeto la realización de un trabajo mediando un pago. La historia del último siglo ha sido caracterizada por el desarrollo continuo del trabajo salariado y del retroceso relativo del número de trabajadores independientes. En la mayoría de los países, ese movimiento ha sido fomentado por el desarrollo de derechos sociales ligados a la calidad de asalariado, particularmente en materia de seguridad social. La ley y la juris105 Véase Stratégie de Lisbonne 2000, Agenda social jusqu’à 2010, y Communication sur les principes communs de flexicurité 2007.

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prudencia han buscado extender el campo de protección social a través de técnicas de asimilación al asalariado o a la protección del asalariado. No obstante, parece que la crisis del empleo y los nuevos tipos de gestión fomentan el movimiento inverso de regreso al trabajo independiente en relación con el trabajador asalariado. El trabajo independiente crece en el sector de los servicios en beneficio de las empresas que externalizan ciertas de sus funciones. En los lugares en donde se desarrolla, puede responder a dos estrategias: a) devaluar el trabajo, en donde el recurso al trabajo independiente sirve para expulsar fuera del derecho del trabajo a los trabajadores que frecuentemente son poco calificados y se encuentran en una situación precaria. En esta hipótesis la estrategia aparece como una forma, eventualmente fraudulenta, de desreglamentación, un simple medio para el usuario de esta mano de obra independiente que le permite escapar a las obligaciones que pesan sobre las empresas competidoras, particularmente en lo relativo a los costos de la seguridad social. b) En contrapartida con la anterior, se puede deber a una estrategia de valoralización del trabajo, ahí en donde el uso del trabajo independiente libera las capacidades de innovación y de adaptación de los trabajadores realmente autónomos y altamente calificados.106 En la medida que el uso del trabajo independiente se desarrolla en todos los países europeos, resulta necesario otorgarle un estatus protector para evitar su devaluación. Esto resulta tanto más necesario que incluso sin ninguna estrategia de devaluación; sucede frecuentemente que los trabajadores jurídicamente independientes sean económicamente dependientes de su único o de su principal empleo.107 Lo anterior no impide que en el derecho 106 Al respecto, véase Supiot, A., Au-delà de l’emploi: transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe, París, Flammarion, 1999, p. 29. 107 Antonmattei, P.-H. y Sciberras, J.-C., “Le travailleur économiquement dépendant: quelle protection?”, Dr. Soc. 2009, pp. 221-233; Peskine, E., “Entre subordination et indépendance: en quête d’une troisième voie”, RDT, 2008, pp. 371-377; Lokiec, P., “Le travailleur et l’actif”, Dr. Soc., 2009, pp. 1017-1024.

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comunitario exista una definición común sobre la actividad independiente y mucho menos un estatus del trabajador independiente (infra, A). Por lo que resulta importante referirse a los derechos nacionales (infra, B). A. El trabajo independiente: una noción desprovista de definición y estatus comunitario El Tratado de Roma ha pretendido fomentar la libre circulación de trabajadores dentro de un mercado común, sin importar que realicen una actividad salariada o no asalariada. De esta manera, según el artículo 48 del Tratado (que se ha convertido en el artículo 45 del Tratado de la Unión Europea) establece que: 1. La libre circulación de los trabajadores está asegurada dentro de la Comunidad. 2. Ella implica la abolición de cualquier clase de discriminación, fundada sobre la nacionalidad, entre trabajadores de Estados miembros, por lo que se refiere a la ocupación, la remuneración y las demás condiciones de trabajo.

Supone el derecho a: “…a) contestar a las ofertas efectivas de trabajo; b) de desplazarse libremente a este efecto sobre el territorio de los Estados miembros…”. Estas disposiciones han sido completadas por las disposiciones de los artículos 52 a 58 relativos al derecho de establecimiento de los trabajadores independientes. En esas regulaciones resulta inútil buscar una definición de trabajador independiente en el sentido comunitario. No obstante, el incremento del trabajo independiente se incrementa permanentemente, ya que hoy día en Europa un trabajador sobre seis es un trabajador independiente.108 Sólo la jurisprudencia comunitaria refiriéndose al trabajo subordinado enuncia que: “la característica esencial de la rela108 Triomphe, C.-E., L’essor du travail indépendant en Europe : un défi pour le droit du travail, Astrees (Association, Travail, Emploi, Europe, Société), 2008.

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ción de trabajo, es la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra persona y bajo la dirección de ésta, prestaciones en contraparte de las cuales recibe una remuneración”.109 Respecto a la aplicación del reglamento comunitario sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, se desprende de la jurisprudencia comunitaria que le es aplicable, sea un trabajador propiamente dicho, sea un trabajador no asalariado, pero asimilado a un asalariado en la medida en que “las disposiciones de un régimen de seguridad social se extienden a una categoría de personas diferente a la de trabajadores asalariado… cualquiera que sean las formas o las modalidades del legislador nacional”. Dicho de otra manera, el derecho comunitario, como los derechos nacionales, procede en la materia por el método de asimilación. B. El trabajo independiente visto por los derechos nacionales Entre los Estados miembros de la Unión Europea existen algunos que fomentan el uso del trabajo independiente sin otorgarle las garantías ofrecidas por un régimen protector (Francia) y otros que (como España, Italia o Alemania) desde hace poco o mucho tiempo han establecido un régimen especial para proteger a los trabajadores independientes en general y en particular a aquellos económicamente dependientes. a. El trabajo independiente según el derecho francés Desde la decisión de la Sala Civil de la Corte de Casación del 6 de julio de 1931,110 se considera en Francia que la situación jurídica de un trabajador en relación con la persona para quien trabaja no puede ser determinada por la debilidad o dependencia económica de dicho trabajador. Sólo puede resultar de un contra109 110

TJCE, Lawrie Blum, 3 de julio de 1986, aff. 65/85, Rec. p. 2121. DP1931, 1, 131.

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to entre las partes. Sin embargo, la calidad de asalariado implica necesariamente la existencia de una relación jurídica de subordinación del trabajador con la persona que lo emplea. Lo que no impide la dependencia económica de ciertos trabajadores que se consideran independientes, ya que contratados a través de un contrato de empresa o de subcontratación (estación de servicio, hotel) cree un desequilibrio contractual, que requiere una protección jurídica especial, porque en ausencia de un estatuto especial, el trabajador autónomo económicamente dependiente no goza ni de la protección del régimen de asalariado ni de independencia económica, ya que se encuentra a merced de su dador de órdenes. Dos riesgos no son cubiertos particularmente: el de desempleo y el relativo a los accidentes de trabajo. La razón de la ausencia de protección contra el riesgo de pérdida del empleo se encuentra en la naturaleza convencional del seguro de desempleo, del cual son excluidos, por ese hecho, los trabajadores que no tengan un contrato de trabajo. La razón de la exclusión de los trabajadores independientes de los beneficios de la legislación sobre accidentes de trabajo está ligada a la obligación general de seguridad que incumbe al empleador, obligación que la Corte de Casación francesa considera de resultado.111 Para solucionar esta situación de desequilibrio, el legislador francés ha procedido a menudo por asimilación y caso por caso, estimando que ante la falta de subordinación jurídica verdadera o suficientemente clara, se deberá tener en cuenta la dependencia económica para presumir la existencia de un contrato de trabajo. Tal es el caso de los trabajadores a domicilio (L.7411-1), los agentes de ventas o vendedores (L.7313-1), los gerentes de sucursales (L.7321-1) o los periodistas (L.7112-1), los artistas (L.7121-3), los modelos (L.7123-3) a quienes el derecho francés aplica por asimilación el régimen protector de los asalariados (descansos por incapacidad, vacaciones, indemnización por despido).

111 Barthelemy, J., “Les régimes de travailleurs indépendants”, Dr. Soc., marzo de 2009, p. 343.

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Sin embargo, cada vez que las situaciones de dependencia económica se incrementan, cada vez más la técnica de la legislación específica pierde credibilidad y eficacia. Por esta razón, el Ministerio del Trabajo designó a los profesores P.-H. Antonmattei y a J.-C. Sciberras elaborar un informe que recomiende medidas para proteger efectivamente la figura del trabajador económicamente dependiente.112 La Ley de Modernización de la Economía del 4 de agosto de 2008,113 ha introducido un nuevo régimen, la del empresario individual (autoemprendedor) con el objetivo claro de apoyar la lucha contra el desempleo, estimular el crecimiento y el poder de compra. Sin embargo, este régimen, que tiene ciertas ventajas fiscales y se caracteriza por su facilidad de aplicación (ya que muy pocos trámites deben ser observados) no se acompaña del régimen social y de medidas protectoras en materia de desempleo o accidentes de trabajo. El autoemprendedor francés se presume como independiente114 y sigue expuesto a los vaivenes del mercado y a la voluntad de su dador de órdenes. Mientras que el Ministerio celebra su éxito,115 varios autores prenden los focos rojos sobre los efectos perversos de este régimen que facilita, entre otras cosas, la transformación de los trabajadores más frágiles en autoemprendedores.116

Antonmattei, P.-H. y Sciberras, J.-C., op. cit., nota 107, pp. 221-233. Ley 2008-776, JO del 5 de agosto de 2008, p. 12471. 114 Artículo L.8221-6-1 C. 115 Más de 300,000 autoempresas han sido creadas a lo largo de los primeros ocho meses de 2009. Estadísticas aparecidas el 22 de septiembre de 2009. 116 Al respecto véase, Levratto, N. y Serverin, E., “Etre entrepreneur de soimême après la loi du 4 août 2008: les impasses d’un modèle productif individuel”, Revue Internationale de Droit Économique, 2009, pp. 325- 352; Reygrobellet, A., “L’«auto-entrepreneur»: vers un statut de l’activité indépendante”, Rev. Lamy Aff., marzo de 2009, pp. 77-86. 112 113

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b. El trabajo independiente según el derecho español Desde julio de 2007,117 España cuenta con una nueva ley sobre el trabajo autónomo. Más exactamente, ha creado un “régimen del trabajador autónomo” y “un régimen del trabajador autónomo económicamente dependiente”. Las palabras tienen todo su sentido, ya que España, luego de su transición democrática, aprobó un Estatuto de los Trabajadores y al lado de éste aprobó un régimen del trabajador autónomo. Debe observarse en consecuencia que tanto el trabajador autónomo como el trabajador autónomo económicamente dependiente no se encuentran regidos por la legislación del trabajo (disposición final del Estatuto de los Trabajadores) sino por el Estatuto de los Trabajadores Independientes que se desprende de la Ley 20/2007 del 11 de julio de 2007. Según la exposición de motivos de la Ley en comento, busca, por una parte, clarificar la diferencia entre la relación comercial —aquella que existe entre el trabajador independiente y su cliente— y la relación salarial; y por otra, asegurar a los trabajadores independientes cierto número de derechos individuales y colectivos, e indirectamente fomentar la actividad independiente. a) El régimen del trabajador independiente en el derecho español Existen tres categorías de garantías en beneficio de los trabajadores autónomos, ya sean económicamente dependientes o no.118 Estas tres categorías son: 1. Una protección contra la discriminación. El régimen del trabajador autónomo permite la transposición de todas las directivas europeas relativas a la discriminación en el trabajo, Ley 20/2007 del 11 de julio de 2007. Valdés Dal-Ré, F. y Leclerc, O., “Les nouvelles frontières du travail indépendant. A propos du Statut du travail autonome espagnol”, RDT, 2008, pp. 298-303. 117 118

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a todo tipo de trabajadores y no solamente a los trabajadores asalariados. En el mismo texto, la ley establece el derecho de los trabajadores autónomos de poder conciliar su actividad profesional y su vida personal y familiar, particularmente en lo relativo tanto a la duración de su jornada de trabajo como a su duración máxima. 2. Protección contra riesgos de trabajo. Los trabajadores autónomos están protegidos contra los riesgos de trabajo. La administración del trabajo tiene confiada la responsabilidad de asegurarse que los trabajadores autónomos cuenten con la misma protección en materia de riesgos profesionales, al igual que los trabajadores asalariados. Además, cuando el trabajador autónomo presta sus servicios en el local de una empresa usuaria, la responsabilidad en materia de salud y seguridad recae en esta última, bajo pena de compensar el daño sufrido. Finalmente, la Ley reconoce a todos los trabajadores (autónomos o no) un derecho de retiro en caso de riesgo grave e inminente para su salud. 3. Garantías financieras. La Ley refuerza la protección de la vivienda del trabajador autónomo, sin ir al límite de hacerlo esquivo, cuando el trabajador debe responder con su patrimonio las pérdidas ligadas a su actividad profesional. La Ley crea en beneficio de los trabajadores autónomos una acción directa para el pago de sus “honorarios” contra el propietario cuando ejercen su actividad al servicio de un contratista o de un subcontratista.119 En materia de derechos colectivos la ley española garantiza a los trabajadores autónomos: ——el derecho de adherirse libremente a una organización sindical o a una organización patronal de su elección; 119 Triomphe, C.-E., op. cit., nota 108; Antonmattei, P.-H. y Sciberras, J.-C., op. cit., nota 107, pp. 221-233; Valdés Dal-Ré, F. y Leclerc, O., op. cit., nota anterior, pp. 298-303.

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——el derecho de crear y de adherirse a asociaciones profesionales (que no tienen las mismas prerrogativas que las organizaciones sindicales). Si estas asociaciones son reconocidas como representativas (sobre la base de criterios diferentes a los aplicados a las organizaciones sindicales “clásicas”) tienen el derecho de ser consultadas por los poderes públicos cuando estos últimos consideran realizar acciones que tienen repercusiones sobre el trabajo autónomo. ——El derecho de celebrar acuerdos “de interés profesional” celebrados entre las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos o de trabajadores económicamente dependientes. Estos contratos pueden establecer las condiciones de trabajo y son vinculantes para las partes. Por lo que las condiciones contractuales que sean contrarias al acuerdo “colectivo” serán consideradas nulas a partir del momento en que el trabajador autónomo esté afiliado a una “organización” firmante y haya dado su consentimiento para la aplicación del acuerdo colectivo. No obstante, cabe señalar que en la exposición de motivos de la Ley 20/2007, la intención del legislador era hacer prevalecer la autonomía de las voluntades sobre el acuerdo de interés profesional. Por lo que, si bien es cierto que el artículo 13 de la Ley reconoce la existencia eventual de un acuerdo de interés profesional, la misma Ley le garantiza una eficacia limitada, ya que su aplicación está restringuida a los firmantes y a sus miembros. No se trata de una transferencia de la negociación colectiva a este tipo de relación. b) El régimen del trabajador autónomo económicamente dependiente en el derecho español A las disposiciones anteriormente evocadas se agrega una serie de medidas que sólo conciernen a los trabajadores autónomos económicamente dependientes, acercando así sus derechos a los

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de los asalariados. El trabajo autónomo económicamente dependiente se encuentra definido en la ley española de la manera siguiente: los trabajadores autónomos económicamente dependientes son aquellos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.120

Las condiciones siguientes deben ser reunidas para poder beneficiarse del régimen de trabajador económicamente dependiente: ——no tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad; ——disponer de infraestructura productiva y material propios, distinta a la del cliente; ——desarrollar su actividad bajo criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas de carácter general que pueda recibir de su cliente; ——percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente, asumiendo los riesgos de la actividad; ——finalmente, el contrato que ligue al trabajador autónomo y al cliente debe mencionar expresamente la calidad de trabajador autónomo económicamente dependiente. A partir del momento en que estas condiciones son cumplidas: 1. El trabajador autónomo económicamente dependiente tiene derecho a una interrupción de su actividad anual de 18 días 120

Ley 20/2007, del 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.

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hábiles, sin perjuicio de que dicho régimen pueda ser mejorado mediante contrato entre las partes o mediante acuerdos de interés profesional. Mediante contrato individual o acuerdo de interés profesional se determina el régimen de descanso semanal y el correspondiente a los festivos, la cuantía máxima de la jornada de actividad y, en el caso de que la misma se compute por mes o año, su distribución semanal. 2. La realización de actividad por tiempo superior al pactado contractualmente es voluntaria en todo caso, no pudiendo exceder del incremento máximo establecido mediante acuerdo de interés profesional. En ausencia de acuerdo de interés profesional, el incremento no puede exceder del 30% del tiempo ordinario de actividad individualmente acordado. 3. El horario de actividad procurará adaptarse a los efectos de poder conciliar la vida personal, familiar y profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente. La relación contractual entre las partes se extingue por alguna de las siguientes circunstancias: 1. Mutuo acuerdo de las partes. 2. Causas válidamente consignadas en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto. 3. Muerte y jubilación o invalidez incompatibles con la activad profesional, conforme a la correspondiente legislación de seguridad social. 4. Desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, debiendo en tal caso mediar el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres. 5. Voluntad del trabajador autónomo económicamente dependiente, fundada en un incumplimiento contractual grave de la contraparte. 6. Voluntad del cliente por causa justificada, debiendo mediar el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres.

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7. Por decisión de la trabajadora autónoma económicamente dependiente que se vea obligada a extinguir la relación contractual como consecuencia de ser víctima de violencia de género. 8. Cuando la resolución contractual se produzca por la voluntad de una de las partes fundada en un incumplimiento contractual de la otra, quien resuelva el contrato tendrá derecho a percibir la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. 9. Cuando la resolución del contrato se produzca por voluntad del cliente sin causa justificada, el trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el apartado anterior. 10. Si la resolución se produce por desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, y sin perjuicio del preaviso previsto, el cliente podrá ser indemnizado cuando dicho desistimiento le ocasione un perjuicio importante que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad. 11. Cuando la parte que tenga derecho a la indemnización sea el trabajador autónomo económicamente dependiente, la cuantía de la indemnización será la fijada en el contrato individual o en el acuerdo de interés profesional que resulte de aplicación. En los casos en que no esté regulada, a los efectos de determinar su cuantía, se tomarán en consideración, entre otros factores, el tiempo restante previsto de duración del contrato, la gravedad del incumplimiento del cliente, las inversiones y gastos anticipados por el trabajador autónomo económicamente dependiente vinculados a la ejecución de la actividad profesional contratada y el plazo de preaviso otorgado por el cliente sobre la fecha de extinción del contrato. Se consideran causas debidamente justificadas de interrupción de la actividad por parte del trabajador económicamente dependiente, las fundadas en:

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1. Mutuo acuerdo de las partes. 2. La necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e imprevisibles. 3. El riesgo grave e inminente para la vida o salud del trabajador autónomo. 4. Incapacidad temporal, maternidad o paternidad. 5. La situación de violencia de género, para que la trabajadora autónoma económicamente dependiente haga efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral. 6. Fuerza mayor. 7. Mediante contrato o acuerdo de interés profesional podrán fijarse otras causas de interrupción justificada de la actividad profesional. c. El régimen del trabajador independiente en el derecho alemán El derecho alemán ha extendido el campo de aplicación del derecho de la seguridad social más allá de las fronteras del trabajo asalariado, para incluir en él a los trabajadores formalmente independientes, a partir del momento en que se encuentran en una situación de dependencia económica (Arbeitsneheränliche Personnen, que significa las personas similares a los asalariados). Esta extensión sólo es posible en el caso de que los trabajadores concernidos: ——no empleen trabajadores ellos mismos o dentro de una retribución límite; ——trabajen esencialmente para un mismo cliente; ——que el cliente solicite la ejecución de trabajos similares a trabajadores que el emplee directamente. ——que la actividad ejercida no tenga las características de un contrato de empresa.

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Según el derecho alemán,121 son trabajadores económicamente dependientes con necesidad de una protección social análoga a la de los asalariados, las personas físicas que ejecutan su trabajo en favor de otras personas, sobre la base de contratos de servicios de obra, de manera personal y esencialmente sin el recurso de trabajadores asalariados y que, ya sea que ejecuten su trabajo para una sola persona, o que reciban de una sola persona, en promedio, más de la mitad de la retribución que se les deba por el trabajo que han ejecutado. d. El trabajo independiente en el derecho italiano La noción italiana de parasubordinación se sitúa en una perspectiva un tanto diferente, aunque sus resultados son prácticamente los mismos. La noción de “trabajador parasubordinado” apareció en la Ley 533/1973 codificada en el artículo 409 del Código de Procedimientos Civiles (CPC) que extendió la competencia de las jurisdicciones del trabajo a los litigios derivados de las relaciones de agencia, de representación comercial, es decir, las relaciones de colaboración que se concretizan en una prestación de trabajo continua y coordinada, de naturaleza personal, incluso si no tiene el carácter de subordinada. Se trata de una categoría abierta, en donde en la práctica se encuentran categorías de profesionistas tan diversas como la de los abogados que trabajan para una sociedad o los médicos del servicio nacional de salud. La diferencia con los cuasiasalariados del derecho alemán es que la necesidad de protección social no tiene ningún espacio en esta definición. La discusión en Italia se ha concentrado en saber si era necesario ver en esta noción un reconocimiento del criterio de dependencia económica, que autorizaría una aplicación del derecho del trabajo a los “parasubordinados”, o al contrario, si éstos preservaban su calidad de trabajadores independientes, a los cuales dicho derecho no era aplicable que en los casos expresamente señalados en la ley, es decir, principalmente en materia contenciosa y de higiene 121

Ley que data de 1974.

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y seguridad. Es la segunda tesis la que ha prevalecido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.122 Los contratos de colaboración coordinada sólo son utilizados en el marco de un proyecto de trabajo determinado. Estos contratos (que no son contratos de trabajo subordinado) deben estipular la duración de la prestación y la definición de sus diferentes fases. Algunos derechos concedidos a los beneficiarios de estos contratos deben considerar la retribución promedio de las prestaciones de trabajo en el lugar de ejecución: ——se benefician de garantías en caso de embarazo, enfermedad y jubilación; ——sus cotizaciones sociales son ciertamente inferiores a las de los asalariados, pero la diferencia se encuentra sensiblemente reducida; ——en materia de accidentes, el empresario que los emplea cotiza en el Instituto Nacional para la Reparación de los Accidentes de Trabajo; ——se benefician de la formación profesional y de los programas de inserción profesional, por los titulares de los contratos de colaboración, que se desarrollan en las empresas con dificultades económicas; ——en el plano colectivo, pueden formar parte de las organizaciones especiales encargadas de la defensa de los derechos de los parasubordinados.123

122 Véase Supiot, A., Au-delà de l’emploi: transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe, París, Flammarion, 1999, p. 33. 123 Triomphe, C.-E., op. cit., nota 108; Antonmattei, P.-H. y Sciberras, J.-C., op. cit., nota 107, pp. 221-233.

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C. El trabajo independiente visto por el Comité Económico y Social Europeo. Cabe destacar también el dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre las “Nuevas tendencias del trabajo autónomo: el caso específico del trabajo autónomo económicamente dependiente”.124 El 26 de febrero de 2009, el Comité Económico y Social Europeo decidió, conforme al artículo 29, apartado 2, de su Reglamento Interno, elaborar el dictamen en comento, el cual fue aprobado el 23 de febrero de 2010. El dictamen señala que hay una serie de factores que pueden encontrarse en el origen de la aparición de los “nuevos” trabajadores autónomos, es decir, los trabajadores que ejercen actividades que a priori no se integran en los marcos tradicionalmente establecidos para las profesiones independientes, como los agricultores o las profesiones liberales: ●● las estrategias de las empresas, y en particular ciertas formas de externalización del empleo; ●● la emergencia de nuevas necesidades sociales que deben ser satisfechas, relacionadas en especial con los cambios demográficos y con el envejecimiento de la población; ●● los cambios que afectan a la mano de obra, como el aumento del nivel de formación de las poblaciones; ●● el aumento del número de mujeres que se incorporan al mercado laboral; ●● las necesidades de incorporación al empleo de categorías vulnerables excluidas del mercado de trabajo; para estas poblaciones, el trabajo autónomo puede constituir, en determinados casos, una alternativa al desempleo; ●● el deseo de determinados trabajadores de articular mejor su vida profesional y su vida privada;

124

SOC/344–CESE 639/2010.

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●● el crecimiento de los servicios y las oportunidades nuevas que brindan las tecnologías de la información y la comunicación. Por otro lado, la literatura académica, basada en investigaciones empíricas, se ha ocupado de identificar las distintas categorías de trabajadores autónomos. Las que se utilizan con más frecuencia son: ●● los empresarios, que explotan su empresa recurriendo a la contratación y, por consiguiente, a la ayuda de asalariados; ●● los profesionales liberales “tradicionales”, los cuales, para ejercer su oficio, están obligados a ajustarse a las exigencias específicas que establecen las distintas normativas nacionales (certificación de sus competencias y respeto de las normas deontológicas de sus respectivas profesiones); si bien es cierto que pueden emplear personal, también lo es que, en general, ejercen sus actividades solos o asociándose con compañeros; se incluyen en esta categoría, por ejemplo, los abogados o los médicos; ●● los artesanos, comerciantes y agricultores, que constituyen el núcleo de las formas tradicionales de trabajo autónomo y que pueden trabajar con miembros de sus familias y/o un pequeño número de empleados, fijos o no; ●● los “nuevos autónomos”, que ejercen actividades cualificadas pero cuyas profesiones no se encuentran reguladas en todos los países, contrariamente a las de los profesionales liberales arriba citados; ●● los trabajadores autónomos que ejercen actividades poco o muy calificadas, sin recurrir a la contratación de asalariados, cuya existencia se deriva de las estrategias de las empresas y en particular del desarrollo de la externalización de determinadas fases del proceso productivo.

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Igualmente, de forma paralela a estas definiciones, la encuesta de población activa de Eurostat (Labour Force Survey), con el fin de de encuadrar estadísticamente el trabajo independiente, distingue, dentro de los trabajadores autónomos: ●● los empleadores, que se definen como las personas que explotan su propia actividad (empresa, profesión liberal, actividad agrícola) para obtener un beneficio y que contratan al menos a una persona; ●● los own account workers (trabajadores por cuenta propia), que se definen como las personas que explotan su propia actividad (empresa, profesión liberal, actividad agrícola) para obtener un beneficio, pero sin recurrir para ello a la contratación de asalariados; en 2008 esta categoría de trabajadores representaba más de 36 millones de personas en la Unión de los 27, es decir, aproximadamente 16% de la población empleada; ●● los family workers (trabajadores familiares), que se definen como aquellas personas que ayudan a un miembro de su familia en el ejercicio de una actividad económica (comercial o agrícola), siempre y cuando no se les pueda calificar de asalariados. El dictamen continúa señalando que: Hay una verdadera dificultad de cuantificación del fenómeno del trabajo autónomo económicamente dependiente. Solamente en aquellos países en los que se ha reconocido jurídicamente esta categoría de trabajadores existe una delimitación más precisa del colectivo que siendo autónomo trabaja en situación de dependencia económica. Sin embargo, es indudable el hecho de que al menos una parte de los trabajadores que desde un punto de vista estadístico se consideran autónomos, se encuentran, en el ejercicio de su actividad, en situación de dependencia económica respecto de un cliente o mandante. Así, si nos remitimos a los datos europeos disponibles respecto de la magnitud del trabajo autónomo, es posible comprobar que en 2007, en

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cada uno de los Estados miembros, los trabajadores autónomos que no empleaban ningún asalariado constituían como mínimo el 50% del total de los trabajadores autónomos. En ciertos Estados dicho porcentaje era incluso más elevado (el 70% o más). Es el caso de la República Checa, Lituania, Portugal, Eslovaquia y el Reino Unido. Si se tienen en cuenta los cambios económicos y sociales que explican la aparición de nuevas formas de trabajo autónomo y la experiencia de los países que han regulado tales nuevas expresiones del trabajo autónomo, no puede más que pensarse que una parte muy significativa de esta importante población de own account workers trabaja en situación de dependencia económica.

Asimismo, que las reflexiones relativas al trabajo autónomo económicamente dependiente no pueden disociarse por completo de las relativas a los “falsos autónomos”. S i bien es cierto que es indudable que ciertos trabajadores siendo autónomos desde un punto de vista formal (especialmente respecto de la denominación que las partes atribuyen a sus relaciones), desempeñan su actividad en las mismas condiciones que los asalariados. Estas situaciones se corresponden a menudo con supuestos en los que un empresario recurre a la calificación de trabajo autónomo para eludir la aplicación del derecho laboral o de la seguridad social. En realidad, en numerosos casos, la conversión en trabajador autónomo económicamente dependiente no es, en sentido estricto, una opción voluntaria sino forzada por causas ajenas, como una externalización productiva o la reconversión de una empresa con la consiguiente extinción de los contratos laborales.

El dictamen señala que el trabajo autónomo dependiente o “parasubordinado” es una realidad económica y social nueva, ya regulada en algunos países. Si bien es cierto que dicha regulación implica riesgos, puesto que el reconocimiento de trabajo autónomo económicamente dependiente puede encasillar en esta categoría a personas que hasta el momento han sido considerados asalariados, lo es también que no se pueden ignorar las evoluciones del trabajo autónomo, ya que se corre el riesgo, en los países

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en donde no está reconocida dicha figura, en dejar desprotegidos a una franja importante de trabajadores europeos. 4. La responsabilidad solidaria en las cadenas de subcontratación La responsabilidad en las cadenas de subcontratación es un tema controvertido, ya que implica la participación de varios actores, como el empresario principal, los subcontratantes y los asalariados de estos últimos que no están necesariamente ligados los unos con los otros. La idea que está ganando terreno en Europa es que en los sectores de la economía que utilizan ampliamente la subcontratación, el empleador principal, es decir, sus contratistas son responsables frente a los asalariados de sus subcontratantes para el pago de los salarios, los pagos a la seguridad social y al fisco. Esta responsabilidad no se limita solamente a los subcontratistas que el empleador principal ha contratado directamente y con los cuales está ligado contractualmente, si no que se extiende a los subcontratantes contratados por su cocontratante o subcontratista principal. La responsabilidad así vista, es solidaria e indivisible; en este sentido, los acreedores en la parte inferior de la cadena de subcontratación puede demandar por la totalidad de su deuda no solamente a su empleador directo sino también a su cocontratista, es decir, al empresario principal en función de la solvencia de cada uno. La Unión Europea todavía no legisla en la materia. En el libro verde Modernizar el derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI,125 la Comisión expresa, en cualquier caso, su intención de tomar las medidas necesarias para clarificar los derechos y las obligaciones de las partes en las cadenas de subcontratación. Con el fin de evitar que los trabajadores no sean privados de su capacidad para hacer uso efectivo de sus derechos. Por el momento, ocho Estados miembros, entre ellos Alemania, Austria, Bélgica, 125

Comisión Europea, COM (2006) 0708.

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Finlandia, Francia, Italia, España y Holanda ya cuentan con un marco jurídico referente a los niveles de responsabilidad en una cadena, al menos en el sector de la construcción.126 En estos países, la legislación que regula la responsabilidad en cadena ha sido realizada para evitar que los derechos de los asalariados no sean nulificados por los empleadores insolventes y, sobre todo, para hacer a los empresarios más responsables respecto a la elección de su cocontratantes, y así evitar que escojan sistemáticamente a los subcontratantes más baratos en detrimento de los derechos de los asalariados. Algunos países como Francia e Italia han hecho de la responsabilidad en cadena un instrumento para combatir el trabajo ilegal así como la competencia desleal de los prestatarios de servicio extranjeros que pagan salarios muy bajos. La responsabilidad en cadena, tal y como resulta de los ocho Estados miembros antes citados,127 cubre, en principio, el pago de los salarios, los impuestos y las contribuciones a la seguridad social. En algunos de estos países, no obstante, la responsabilidad en cadena está sujeta a ciertas condiciones. Por ejemplo, en Alemania, la responsabilidad solidaria en materia de pagos a la seguridad social sólo se aplica si el valor de los trabajos a realizar en la construcción asciende a más de 500,000 euros. En Francia la responsabilidad solidaria en materia de falsa subcontratación sólo se plantea cuando la prestación de servicios es superior a 3,000 euros. En Austria, España y Países Bajos, solamente existe responsabilidad exclusiva del contratista principal que se ha comprometido; mientras que en Bélgica, Finlandia, Francia, Italia y España, la responsabilidad se extiende a todos contratistas e incluso al cliente (Francia y Finlandia). Por el lado de los empleados, se benefician de la responsabilidad en cadena todos los empleados del o de los subcontratistas, empleados a tiempo completo o en otra 126 Al respecto véase Houwerzijl, M. y Peters, S., Liability in Subcontracting Processes in the European Construction Sector, julio de 2008, http://eurofound. europa.eu/pubdocs/2008/ 127 Idem.

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forma de trabajo flexible. En contraste, las personas que no están relacionados con el subcontratista por un contrato de trabajo, sino por un contrato diverso, no se benefician de la responsabilidad en cadena. En Italia,128 la responsabilidad del contratante en relación con los subcontratistas es solidaria e indivisible tanto para el pago de los salarios como para el pago de impuestos y las cotizaciones sociales. En países como Bélgica, la responsabilidad sólo es contractual, lo que significa que los trabajadores del subcontratista sólo pueden dirigirse contra los contratistas directos del empleador para satisfacer sus reclamos. Por el contrario, en otros como Alemania, la responsabilidad para el pago de los salarios es solidaria e indivisible, no solamente en relación con el empresario principal, sino también con respecto al cliente, de los contratistas intermediarios o de la empresa usuaria. La responsabilidad en la cadena es a veces objeto de una obligación de control previo. Así, la responsabilidad en cadena del empresario principal sólo tiene lugar, por ejemplo en Francia y Finlandia, si el empresario no ha efectuado un control previo de solvencia de sus subcontratistas. El Parlamento Europeo adoptó dos resoluciones relativas a la responsabilidad en cadena. La primera sobre el desplazamiento de los trabajadores129 invita a la Comisión a que regule la responsabilidad solidaria para las empresas generales o principales con el fin de abordar los abusos en la subcontratación y el desplazamiento de trabajadores transfronterizos y de establecer un mercado interior transparente y competitivo para todas las empresas.

Decreto legislativo número 223/2006. Resolución del 26 de octubre de 2006, JO, C 313 E del 20 de diciembre de 2006, p. 452. 128 129

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La segunda,130 sobre la responsabilidad social de las empresas subcontratantes en las cadenas de la producción: 1. Invita a la Comisión a: que presente una propuesta sobre la aplicación de la agenda relativa al trabajo digno a los trabajadores de las empresas de subcontratación y, en particular, sobre el cumplimiento de las normas laborales fundamentales, los derechos sociales, la formación del trabajador y la igualdad de trato...

2. Solicita a la Comisión a: a) que establezca un instrumento jurídico comunitario inequívoco que introduzca la responsabilidad solidaria a nivel comunitario, respetando al mismo tiempo los distintos ordenamientos jurídicos vigentes en los Estados miembros, así como los principios de subsidiariedad y proporcionalidad; b) que realice una evaluación de impacto sobre el valor añadido y la viabilidad de un instrumento comunitario sobre la responsabilidad de la cadena como forma de incrementar la transparencia en los procesos de subcontratación y garantizar una mejor aplicación del derecho comunitario y nacional; destaca que ese estudio debería ser transectorial.

5. La responsabilidad social de las empresas europeas La noción de responsabilidad social implica para las empresas no solamente responsabilidades en relación con sus trabajadores y sus sindicatos, sino que también en relación con las “partes interesadas” en un sentido amplio, es decir, los consumidores, los proveedores, los subcontratistas, las ONG que trabajan en el ámbito del medio ambiente. En la medida en que el derecho comunitario ha adoptado un enfoque más o menos abstencionista en materia de responsabilidad social de las empresas (RSE) resulta importante referirse a 130

Resolución del 26 de marzo de 2009, 2008/2249 (INI).

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los acuerdos marco internacionales, voluntariamente celebrados entre las multinacionales sujetas a un control europeo y a las organizaciones sindicales de dimensión internacional. A. La política comunitaria en materia de RSE El Libro Verde y Blanco de la Comisión sobre la RSE, publicado al inicio de la década de 2000, han colocado la RSE en el orden del día de las instituciones de la Unión Europea. La responsabilidad social se define como “la integración voluntaria por las empresas de preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores” (Libro Verde, 2001). Por otra parte, la creación del Foro Plurilateral Europeo ha generado un verdadero debate entre las partes interesadas, pero no ha logrado señalar lo que la UE podría hacer para adoptar medidas concretas que promuevan la responsabilidad de las empresas. Durante dos años, la Comisión no reaccionaba porque dudaba en decidirse entre los que querían que la RSE estuviera sujeta a criterios de transparencia en la forma de control externo y/o de una legislación y que los actores involucrados tuvieran un papel real, y entre los que al contrario concebían la RSE como un ejercicio liderado sólo por las empresas, que debía desarrollarse sin la intervención de los poderes públicos. Finalmente, la Comisión decidió retirarse del debate mediante la emisión de una declaración de apoyo a un planteamiento sustancialmente opuesto a la regulación.131 En su última comunicación sobre el tema, de fecha 22 de marzo 2006, titulado “Poner en práctica la asociación para el crecimiento y el empleo, hacer de Europa un polo de excelencia de la responsabilidad social de las empresas”,132 la Comisión no toma 131 “La dimension sociale de la mondialisation – Comment la politique de l’UE contribue à en étendre les avantages à tous” (COM (2004) 0383). 132 COM (2006) 136 final.

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ninguna nueva acción distinta de la creación de la Alianza Europea para la RSE. En cuanto a la dimensión internacional de la RSE, la Comisión reitera su compromiso de intensificar su cooperación con la OIT para promover condiciones de trabajo decentes. Este compromiso se ha reflejado en su Comunicación “Agenda Social Renovada: Oportunidades, Acceso y Solidaridad en la Europa del Siglo XXI”.133 En reacción a la Comunicación de la Comisión de 2006, el Parlamento Europeo adoptó una resolución134 sobre la responsabilidad social de las empresas. Como parte de esta resolución expresa la opinión (punto 60) que el impacto potencial de las políticas en materia de RSE sigue siendo el mayor en relación con las cadenas mundiales de abastecimiento de las empresas, para permitir que las inversiones responsables por parte de las empresas, para combatir la pobreza en los países en desarrollo, fomentar condiciones dignas de trabajo, apoyar los principios de comercio justo y buena gobernanza, así como para reducir la incidencia de violaciones de normas internacionales, en particular de normas del trabajo, por parte de empresas en los países donde la normativa es escasa o inexistente.

El Parlamento también lamentó que la Comisión no haya dado mayor prioridad a la promoción de iniciativas mundiales en su comunicación (punto 63). Por último, en su resolución135 sobre la responsabilidad social de las empresas de subcontratación en las cadenas de producción, el Parlamento Europeo reitera su petición a la Comisión de que presente una propuesta sobre la aplicación de la agenda relativa al trabajo digno a los trabajadores de las empresas de subcontratación y, en particular, sobre el cumplimiento de las normas laborales fundamentales, los derechos sociales, la formación del trabajador y la igualdad de trato (punto 3). 133 134 135

COM (2008) 412 final del 2 de julio de 2008. Resolución 2006/2133 (INI). Resolución 2008/2249 (INI).

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B. La responsabilidad social de las empresas europeas en relación con sus subcontratistas extracomunitarios: los acuerdos marco internacionales A falta de la gobernanza europea, las multinacionales buscan crear, ellas mismas, nuevas formas de regulación para responder a los problemas globales de sus actividades. Fenómeno relativamente reciente, la firma de acuerdos marco internacionales constituye un paso suplementario en la aplicación de prácticas empresariales en materia de RSE, que implican la participación en organizaciones sindicales sectoriales, regionales y mundiales. Es la razón por la cual los acuerdos marco internacionales, que emanan de empresas, de iniciativas sectoriales o internacionales, como el Pacto Mundial de la ONU, pueden aparecer como un complemento de los códigos de conducta, que buscan remediar algunas lagunas, como su carácter unilateral. La innovación más importante de estos acuerdos consiste en que asocian a los trabajadores y a las organizaciones sindicales en la aplicación de los compromisos en el ámbito de subcontratación y seguridad. Estos acuerdos son negociados, en principio, entre un grupo empresarial y una federación sindical internacional (asociación de trabajadores que agrupan a asalariados provenientes de la misma industria o que ejercen la misma actividad) para definir los derechos de los trabajadores de las filiales del grupo, entre ellos los derechos de los trabajadores de los subcontratistas, así como el conjunto de los compromisos sociales y ambientales que las partes desean cumplir. La conclusión de un acuerdo marco es un compromiso voluntario de los sindicatos y de las empresas implicadas, ya que la legislación nacional, europea e internacional no regula específicamente su negociación. Si estos acuerdos no son muy numerosos en relación con el número de empresas de talla internacional, la mayoría emanan casi exclusivamente de empresas europeas (49 de 55 a finales de diciembre de 2006).

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El ámbito de aplicación de los compromisos elegidos por los firmantes es determinante. Teniendo en cuenta los desafíos mundiales, la mayoría de las empresas no han definido el área geográfica. Sin embargo, es importante que los acuerdos marco definan su ámbito de aplicación. El análisis de 49 acuerdos marco por parte del ORSE136 muestra algunas empresas del grupo de manera general, mientras que otras se distinguen entre empresas del grupo, las filiales de propiedad mayoritaria, los proveedores, los subcontratistas, etcétera. Las relaciones con los subcontratistas son un factor de exposición y riesgo de imagen, al cual se enfrentan las empresas multinacionales. Se debe recordar al respecto que la firma de un acuerdo marco internacional entre ciertos grupos (como Ikea o Chiquita) fueron el resultado de una campaña de denuncia pública sobre el incumplimiento de los convenios fundamentales de la OIT por sus subcontratistas. Hoy día las relaciones con los subcontratistas están integradas en casi todos los acuerdos marco internacionales. Según el contenido del acuerdo, el término “contratista” puede aplicarse a todos los contratistas, es decir, a sus subcontratantes, sus proveedores principales, incluso cuando detentan una licencia (franquiciatarios). El término “subcontratista” se entiende en el marco de estos acuerdos “cualquier persona física o moral que proporciona, bajo contrato al contratista, un trabajo o una prestación contractualmente destinada a la empresa”. El tema de la responsabilidad en la cadena de producción se presenta de diferentes maneras. Puede ser objeto de una rúbrica o de un documento específico o se integra en el acuerdo marco. Por ejemplo, “Rhodia espera de sus proveedores y subcontratistas que respeten las leyes y reglamentos y los derechos humanos fundamentales, tal y como lo expresan los convenios y normas internacionales”. A diferencia de la gran mayoría de los acuerdos marco revisados, el acuerdo EDF (Electricidad de Francia) distingue entre proveedores y subcontratistas. La responsabilidad 136

org.

ORSE: Observatoire Responsabilité Sociale des Entreprises, www.orse.

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del grupo en relación con sus proveedores consiste en promover los principios del Pacto Mundial. Sin embargo, la exigencia del grupo respecto a sus subcontratistas, son mucho más específicas y se acompañan de medios para su ejecución. En la medida en que la cadena de creación de valor es cada vez más amplia y compleja, en los sectores caracterizados por el uso en cascada de la subcontratación, es importante que precisen en qué medida se proponen ampliar su responsabilidad. Por ejemplo, en el acuerdo de Hochtief, “las partes contratantes deben garantizar que sus socios contractuales en relación con una actividad del grupo de Hochtief se adhieren a los principios contenidos en el código”. Obviamente, la influencia del dador de órdenes sobre sus subcontratistas depende de una serie de factores (volumen de compra, duración del compromiso, medidas de acompañamiento propuestas), de lo contrario, las órdenes de la primera sobre la segunda no tendrán ningún efecto. Algunos acuerdos establecen una jerarquía de sus exigencias en relación con los subcontratistas, ya sea realizando una lista de ellas o insistiendo en un compromiso especial en el acuerdo. Así, por ejemplo, el acuerdo EDF establece que: “las exigencias del grupo EDF se centrará concretamente en: el respeto a la ley, la salud y seguridad de los trabajadores, la conducta ética con los clientes...”. Los efectos del acuerdo serán diferentes dependiendo de si el incumplimiento de los subcontratistas se refiere a un aspecto prioritario o no prioritario del dador de órdenes. Los medios de aplicación varían entre una simple información sobre el contenido del acuerdo en el idioma apropiado y el estímulo más o menos apoyado para cumplir los principios acordados. Así, el Grupo BMW “espera que sus socios comerciales empleen estos principios como base en sus relaciones comerciales mutuas y los considera como un criterio apropiado para las relaciones comerciales durables”. Los procedimientos para supervisar el cumplimiento de los compromisos por los subcontratistas varían en función de si: a) se

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encuentran en la dimensión contractual de la relación del grupo con sus subcontratistas, b) son parte del proceso de seguimiento del acuerdo, o c) están centrados en los compromisos prioritarios del grupo. Algunos acuerdos ponen de relieve la dimensión contractual de la relación y registro de sus necesidades en este contexto. Así, Ikea “quiere influir y apoyar a sus proveedores para que cumplan las condiciones establecidas por el código... Ikea ha creado un organismo de control encargado de apoyar y de darle seguimiento a los trabajos de cumplimiento”. El acuerdo Chiquita establece dos modalidades de control. Por un lado, “el grupo pedirá a sus proveedores, a sus socios comerciales y socios en los joint-ventures, proporcionar pruebas que demuestren que respetan la legislación nacional y los estándares de trabajo mínimo enumerados en el acuerdo”. Por otro, “la aplicación de esta parte del acuerdo deberá ser evaluado conjuntamente por el comité de seguimiento que tomará en cuenta estos factores”. En el acuerdo EDF, los métodos de control varían dependiendo de si los compromisos se refieren a las prioridades o no. Así, las sociedades del grupo EDF instaurarán, con sus subcontratantes, los procedimientos apropiados de elección y de evaluación que respondan a estas exigencias… Concerniendo más específicamente la salud y la seguridad de los trabajadores de las empresas subcontratantes, un reporte de los accidentes de trabajo que ocurren en el marco de las misiones que le son confiadas, les será solicitado.

Las implicaciones del incumplimiento de los principios por los subcontratantes son más o menos importantes. Varían entre un criterio de selección y el término de las relaciones contractuales. De esta manera, la mayoría de los acuerdos celebrados con la Federación Internacional de Obreros de la Metalurgia (FIOM) establecen que: “el cumplimiento de los subcontratistas y de los proveedores de estos principios constituye una base favorable para las futuras relaciones del grupo”. El acuerdo Bosch establece, por su parte, que “el grupo excluirá a los proveedores, de los cuales

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se demuestre, que no respetan permanentemente las principales normas de la OIT”. Para Rhodia, “todo incumplimiento grave y no corregido luego de una observación, a la legislación en materia de salud y seguridad de los trabajadores… implicará la suspensión de las relaciones con la empresa concernida respeto de las obligaciones contractuales”.

Capítulo cuarto LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA En la mayor parte de los países de América Latina, la década de los noventa fue un periodo de reformas económicas. En algunos de ellos, la reforma del mercado laboral estuvo orientada hacia la flexibilización de las relaciones contractuales. La idea principal detrás de este empeño era que el mercado laboral debía operar con la suficiente flexibilidad para acompañar la esperada restructuración del aparato productivo, en donde la externalización de las relaciones de trabajo ha ocupado un papel fundamental. Si bien es cierto que el contexto económico mundial de las últimas décadas sirvió de marco para el advenimiento y creciente importancia cuantitativa de la externalización de las relaciones laborales, ello no quiere decir que se trate de un esquema de reciente aparición. En efecto, hay algunos estudiosos que han ubicado hacia fines del siglo XIX los primeros vestigios de estas formas de organización empresarial, cuando la especialización de las empresas se presentaba como una necesidad en la creciente organización fabril. Asimismo, hay quienes sitúan el tema hacia los años cincuenta del siglo pasado cuando las empresas buscaron recurrir a servicios externos para minimizar costos y “prevenir” contingencias laborales; y ya hacia los años noventa, encontramos con mayor normalidad esquemas de este tipo implementados en varios grupos de empresas, las cuales muchas veces actuaban bajo la coordinación de un mismo mando. Aunque ha sido precisamente en los años recientes, sobre todo en los ochenta, cuando pareciera haberse presentado una eclosión de este fenómeno. A esta situación habría que agregar el impulso dado al tema por medio de políticas públicas, las cuales en buena medida apoyaron y 103

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fomentaron de manera directa o indirecta este tipo de organización empresarial.137 A diferencia de lo que ha ocurrido en México, diversos países de América Latina han reformado su legislación laboral para darle un marco jurídico a las relaciones laborales triangulares. Entre los que podemos señalar se encuentran Perú, Chile, Uruguay, Argentina, Colombia (infra apartado I) y, finalmente, en Ecuador (infra apartado II), en donde la legislación se distingue diametralmente de los otros países estudiados en la medida en que a través de un mandato constitucional, “elimina y prohíbe la tercerización e intermediación laboral y cualquier forma de precarización de las relaciones de trabajo en las actividades a las que se dedique la empresa o empleador”. I. La regulación de la subcontratación Perú, Chile, Uruguay, Argentina y Colombia son algunos de los países de América Latina que han adoptado una regulación en materia de subcontratación. 1. Perú Perú cuenta con dos leyes en la materia, la primera, la Ley 27626 que regula la actividad de las empresas especiales de servi137 Como se verá más adelante, en México existe el sistema de subcontratación industrial (SSI) promovido por el gobierno federal a través de la Secretaría de Economía. En la página oficial de esta dependencia federal (www.economía. gob.mx/?P=7518) se puede leer que la “subcontratación industrial es una operación mediante la cual una empresa (contratista) solicita a otra empresa (subcontratista) que realice, bajo determinadas especificaciones, la transformación, fabricación, acabado adicional de materiales o piezas, ensambles o subensambles para su integración a un producto final que será utilizado o comercializado por el contratista”. Se trata, se agrega, de un sistema de vinculación electrónica de oferentes y demandantes de productos y procesos industriales y conforma una red de información, para los interesados en este tipo de relaciones empresariales. Por ejemplo en el programa para la subcontratación industrial se encuentran inscritas 1,900 empresas.

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cio y de las cooperativas de trabajadores, y la segunda, que regula los servicios de tercerización. A. Ley 27626. Regula el comportamiento de las empresas especiales de servicio y de las cooperativas de trabajadores Dicha Ley tiene por objeto regular la intermediación laboral del régimen laboral de la iniciativa privada, así como proteger adecuadamente los derechos de los trabajadores (artículo 1o.). La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria, sólo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa (artículo 3o.). La intermediación laboral será nula de pleno derecho cuando haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la empresa usuaria (artículo 4o.). Por otra parte, establece que los trabajadores, bajo modalidad temporal, no podrán exceder del 20% de los trabajadores de la empresa usuaria. Ese porcentaje no será aplicable a los servicios complementarios o especializados (artículo 6o.). Los trabajadores y socios trabajadores, cuando fueren destacados a una empresa usuaria, durante la prestación de sus servicios tienen derecho a percibir los beneficios y remuneraciones que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores (artículo 7o.). En el artículo 11 esta Ley señala tres conceptos respecto de las empresas de servicios: ●● Servicios temporales. Personas jurídicas que contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque

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de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. ●● Servicios complementarios. Personas jurídicas que destacan su personal a empresas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro de negocios de éstas. ●● Servicios especializados. Personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización en relación con la empresa usuaria que los contrata. En este supuesto la empresa usuaria carece de poder de dirección. Las empresas de servicios o las cooperativas, cuando suscriban contratos de intermediación laboral, deberán conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados en la empresa usuaria (artículo 24). En caso de que la fianza no sea suficiente para salvaguardar los derechos de los trabajadores, entonces la empresa usuaria será solidariamente responsable de cubrir los adeudos que se tengan con los trabajadores destacados. B. Ley 29245. Regula los servicios de tercerización La Ley 29245 regula los casos en que procede la tercerización, los requisitos, los derechos y las obligaciones, así como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de este método de desvinculación empresarial (artículo 1o.). El artículo 2o. de la Ley otorga una definición de tercerización como la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquéllas asuman por su cuenta los servicios prestados y el riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. La aplicación de esta forma de contratación no restringe los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

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En los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora se desplace hacia otras entidades de la empresa principal para realizan su trabajo especializado, no debe afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores; situación que constará por escrito en los contratos de éstos (artículo 4o.). Cuando los contratos de tercerización representen una simple provisión de personal, originarán que los trabajadores desplazados a la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro y demás sanciones aplicables (artículo 5o.). La empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora, es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado hasta por un año posterior a la culminación de su desplazamiento. 2. Chile Por su parte, Chile cuenta con la Ley 20.123 que regula el trabajo en régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios. Esta Ley agrega al libro I del Código del Trabajo, el siguiente título VII: “Del trabajo en régimen de subcontratación y del trabajo en empresas de servicios”, además de realizar distintas modificaciones a la legislación vigente para regular la materia. En el artículo 183-A se establece una definición de trabajo en régimen de subcontratación; señala que es aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se de-

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sarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica. Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan. La empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral. Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o periodo durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la empresa principal (artículo 183-B). Si la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser informada (artículo 183-C), responderá subsidiariamente de aquellas obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas y subcontratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por el término de la relación laboral. Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o periodo durante el cual el o los trabajadores del contratista o subcontratista prestaron servicios en régimen de subcontratación para el dueño de la obra, empresa o faena. Igual responsabilidad asumirá el contratista respecto de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos (artículo 183-D). La empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera que sea su dependencia (artículo 183-E). El artículo 183-F señala las definiciones necesarias para comprender los alcances de esta Ley:

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●● Empresa de servicios transitorios. Persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terceros, trabajadores para cumplir tareas de carácter transitorio u ocasional, así como la selección, la capacitación y la formación de trabajadores, además de otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos. ●● Usuaria. Persona natural o jurídica que contrata con una empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u ocasionales. ●● Trabajador de servicios transitorios. Aquel que ha convenido un contrato de trabajo con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias de aquélla. Toda empresa de servicios transitorios deberá constituir una garantía permanente a nombre de la dirección del trabajo. El monto de la garantía se ajustará cada doce meses, considerando el número de trabajadores transitorios que se encuentren contratados en dicho momento. La garantía estará destinada preferentemente a responder, en lo sucesivo, por las obligaciones legales y contractuales de la empresa con sus trabajadores transitorios, devengadas con motivo de los servicios prestados por éstos en las empresas usuarias, y luego las multas que se le apliquen por infracción a las normas del Código (artículo 183-J). El director del trabajo podrá, por resolución fundada, ordenar la cancelación de la inscripción del registro de una empresa de servicios transitorios, en los casos enumerados en el artículo 183-M del Código. La puesta a disposición que se haga de los trabajadores de servicios transitorios a una usuaria por una empresa de servicios transitorios, deberá constar por escrito en un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios (artículo 183-Ñ), que deberá indicar la causal invocada para la contratación

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de servicios transitorios. Si falta el contrato escrito de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondiera aplicar conforme a este Código. El contrato de trabajo de servicios transitorios es una convención en virtud de la cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recíprocamente a ejecutar labores específicas para una usuaria de dicha empresa y a pagar la remuneración determinada por el tiempo servido (artículo 183-R). Si el trabajador continúa prestando servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo, éste se transformará en uno de plazo indefinido, pasando la usuaria a ser su empleador y contándose la antigüedad del trabajador, para todos los efectos legales, desde la fecha del inicio de la prestación de servicios a la usuaria (artículo 183-T). La usuaria tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su disposición por la empresa de servicios transitorios. Además, el trabajador de servicios transitorios quedará sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria, el que deberá ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar impreso (artículo 183-X). La usuaria deberá cumplir íntegramente con las condiciones convenidas entre el trabajador y la empresa de servicios transitorios relativas a la prestación de los servicios, tales como duración de la jornada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación de los mismos. Cuando la usuaria contrate a un trabajador de servicios transitorios por intermedio de empresas no inscritas en el registro que para tales efectos llevará la dirección del trabajo, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, además de las sanciones administrativas correspondientes (artículo 183-AA).

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La usuaria será subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a las empresas de servicios transitorios en favor de los trabajadores de éstas. No obstante lo anterior, será de responsabilidad directa de la usuaria el cumplimiento de las normas referidas a la higiene y seguridad en el trabajo (artículo 183-AB). Asimismo, las trabajadoras contratadas bajo este régimen gozan del fuero maternal señalado en el Código, cesando éste de pleno derecho al término de los servicios en la usuaria (artículo183-AE). Sin embargo, en Chile, en donde durante 2006 el trabajo externalizado cubría a alrededor del 35% de la población asalariada, la interpretación que de la legislación ha hecho la Corte Suprema, le ha restado facultades fiscalizadoras importantes a la Dirección del Trabajo. Después de un largo proceso de inspección, la dirección del trabajo a fines de 2007 decretó irregularidades en la forma como se estaba desarrollando la externalización en Corporación Nacional del Cobre (Codelco). La orden fue que la empresa debía internalizar alrededor de 4,800 trabajadores subcontratados. Las cortes de apelación acogieron los alegatos de Codelco en el sentido de que la dirección del trabajo se había excedido en sus atribuciones, en tanto no estaba facultada para decidir la legalidad de los contratos en una subcontratación laboral. Finalmente, la Corte Suprema sostuvo que los fiscalizadores incurrieron en actuaciones arbitrarias e ilegales que afectaban la garantía constitucional contemplada en el artículo 19, núm. 3, inciso 4o. de la Constitución chilena en la medida en que se arrogaron facultades propias y excluyentes de los tribunales del trabajo; que además de constatar hechos han llegado a una conclusión jurídica consistente en establecer la existencia de contratos de trabajo simulados, para lo cual han procedido a interpretar contratos, facultad que es propia del ente jurisdiccional y no de un ente administrativo y que si bien este último puede interpretar la ley, no le es posible dar por establecidas relaciones laborales; que el órgano fiscalizador debe ejercer sus facultades cuando en sus funciones fiscalizadoras se

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encuentren frente a infracciones evidentes, claras, precisas y determinadas a las normas laborales, debiendo limitarse a constatar situaciones fácticas, que indubitablemente configuren infracciones a las leyes laborales…

Dejando desde el plano institucional en suspenso la implementación de la ley de subcontratación luego del fallo de la Corte Suprema.138 3. Uruguay En Uruguay se cuenta con la Ley 18.099, la cual establece los derechos de los trabajadores ante los procesos de descentralización empresarial. Todo patrono139 o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, será responsable solidario de las obligaciones laborales de éstos hacia los trabajadores contratados, así como del pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad provisional que corresponda, de la prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relación con esos trabajadores. Esta responsabilidad queda limitada a las obligaciones devengadas durante el periodo de subcontratación, intermediación o suministro de mano de obra (artículo 1o.). Los deudores solidarios de obligaciones laborales pueden establecer por contrato la forma en que las obligaciones asumidas se dividan entre ellos. Dichos pactos o contratos no son oponibles a los acreedores, quienes podrán demandar indistintamente a cualquiera de los codeudores solidarios por el total de las obligaciones (artículo 2o.). 138 Echeverría Tortello, Magdalena, La historia inconclusa de la subcontratación y el relato de los trabajadores, Chile, Dirección del Trabajo, 2010, pp. 137-145. 139 Referencia de la ley.

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Se establece la prohibición de emplear las modalidades de contratación de subcontratación, intermediación o suministradores de mano de obra, para remplazar trabajadores que se encuentren amparados al subsidio por desempleo debido a la causal de suspensión parcial o total de trabajo o en conflicto colectivo, pero sin perjuicio de las disposiciones especiales que rigen los servicios esenciales (artículo 3o.). De igual manera, se impone la obligación de informar al trabajador, previamente y por escrito, sobre sus condiciones de empleo, su salario y, en su caso, de la empresa o institución para la cual prestará servicios (artículo 4o.). Asimismo, se cuenta con la Ley 18.251 relativa a la responsabilidad laboral en los procesos de descentralización empresarial. El artículo 1o. establece los conceptos generales de esa Ley: ●● Subcontratista. Existe subcontratación cuando un empleador, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona física o jurídica, denominada patrono o empresa principal, cuando dichas obras o servicios se encuentren integrados en la organización de éstos o cuando formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento, principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea que se cumpla dentro o fuera del mismo. ●● Intermediario. Es el empresario que contrata o interviene en la contratación de trabajadores para que presten servicios a un tercero. No entrega directamente los servicios u obras al público, sino a otro patrono o empresario principal. ●● Empresa suministradora de mano de obra. Agencia de empleo privada o empresa suministradora de mano de obra es la que presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona física o jurídica (empresa usuaria), que determine sus tareas y supervise su ejecución.

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En las definiciones de subcontratista e intermediario no se comprenden las obras o los servicios que se prestan de manera ocasional. El concepto de obra o servicio ocasional no incluye el trabajo zafral o de temporada, el que será regido por las normas generales (artículo 2o.). Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra tiene derecho a ser informado por éstos sobre el monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales, así como las correspondientes a la protección de la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que a éstos correspondan respecto de sus trabajadores (artículo 4o.). Las obligaciones previsionales respecto del trabajador contratado comprenden las contribuciones especiales de seguridad social (patronales y personales) (artículo7o.). 4. Argentina Por su parte, Argentina cuenta con la Ley 20.744 relativa al régimen del contrato de trabajo. Esta Ley regula, en lo general, a los contratos de trabajo. Podemos encontrar la regulación de la subcontratación. Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, son considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social (artículo 29). El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la em-

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presa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la Seguridad Social y depositarlos en término. El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la Convención Colectiva, será representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria (artículo 29 bis). La responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros. El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la Seguridad Social (artículo 30). Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o de conducción temeraria (artículo 31). Los trabajadores contratados por contratistas o intermediarios tendrán derecho a exigir al empleador principal solidario, para el cual dichos contratistas o intermediarios presten servicios o ejecuten obras, que retengan, de lo que deben percibir éstos, y les hagan pago del importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la relación laboral (artículo 136).

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5. Colombia En Colombia se cuenta con el Decreto 24, de 1998, por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas temporales. El artículo 1o. establece una serie de definiciones fundamentales: ●● Empresa de servicios temporales. Aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de ésta el carácter de empleador. ●● Trabajadores de la empresa de servicios temporales. Son de dos categorías: de planta y en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales y trabajadores en misión aquellos que envía la empresa de servicios temporales a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratados por éstos. La empresa de servicios temporales tendrá siempre el carácter de empleador con respecto tanto a los de planta y en misión. La seguridad social integral (salud, pensiones y riesgos profesionales) respecto de los trabajadores en misión, es responsabilidad de la empresa de servicios temporales, sin perjuicio de las obligaciones que por ley y otras disposiciones legales complementarias le están asignadas a las empresas usuarias en esta misma materia (artículo 4o.). De la reglamentación legal sobre empresas de servicios temporales están excluidas las empresas que prestan servicios diferentes al envío de trabajadores en misión, como las de suministro de alimentación y las que realizan labores de aseo (artículo 5o.). La empresa de servicios temporales deberá otorgar una garantía ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y cumplir con

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las obligaciones administrativas que se contemplan en los artículos 8-12 del Decreto en comento. Según el artículo 13, los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o. del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiera remplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis meses prorrogables hasta por seis meses más. Queda prohibido a la empresa usuaria contratar la prestación de servicios temporales con una expresa que no cuente con la autorización expedida por la Subdirección de Servicios y Gestión de Empleo (artículo 16). El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a través de la Subdirección Técnica de Servicios y Gestión de Empleo, mediante resolución motivada, autorizará el funcionamiento de las empresas de servicios temporales que cumplan con los requisitos exigidos en la Ley (artículo 17). El artículo 19 establece las causas de multas que serán impuestas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a través de los funcionarios competentes de las direcciones regionales a las personas o empresas: a) que desarrollen la actividad de empresa de servicios temporales sin la correspondiente autorización; b) que contraten servicios temporales con empresas no autorizadas para desarrollar esta actividad;

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c) cuando incumplan con cualquiera de las obligaciones contenidas en el presente decreto y en la Ley, siempre y cuando no sean causal de suspensión o cancelación. La Subdirección de Servicios y Gestión de Empleo de la Dirección Técnica de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sancionará con suspensión de la autorización de funcionamiento a la empresa de servicios temporales y sus sucursales o agencias en los casos enumerados en el artículo 20. La Subdirección de Servicios y Gestión de Empleo de la Dirección Técnica de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cancelará la autorización de funcionamiento de la empresa de servicios temporales en los casos enumerados en el artículo 21. II. La prohibición constitucional de la subcontratación

Ecuador En la región destaca la regulación constitucional ecuatoriana que prohíbe la subcontratación. Al respecto, en los considerandos del Mandato Constituyente número 8 se señala: Que, la tercerización de servicios complementarios, la intermediación laboral generalizada y la contratación por horas, constituyen modalidades de relación laboral que vulneran los derechos del trabajador y los principios de estabilidad, de pago de remuneraciones justas, de organización sindical y contratación colectiva. Que, muchas empresas intermediarias, tercerizadoras y otras que actúan al margen de la ley, en complicidad con ciertas empresas usuarias, han vulnerado sistemáticamente los derechos de los trabajadores, pagándoles remuneraciones y prestaciones sociales inferiores a

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las que por ley estaban obligados e incluso han deshumanizado el trabajo, convirtiendo a la fuerza del trabajo en simple mercancía.

Se elimina y prohíbe la tercerización e intermediación laboral y cualquier forma de precarización de las relaciones de trabajo en las actividades a las que se dedique la empresa o empleador. La relación laboral será directa y bilateral entre trabajador y empleador (artículo 1o.). El artículo 2o. de este mandato prohíbe la contratación del trabajo por horas. Se podrán celebrar contratos con personas naturales o jurídicas autorizadas como prestadores de actividades complementarias por el Ministerio de Trabajo y Empleo, cuyo objeto exclusivo sea la realización de actividades complementarias de: vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería y limpieza, ajenas a las labores propias o habituales del proceso productivo de la usuaria (artículo 3o.). En los contratos a que se refiere el artículo anterior, la relación laboral operará entre los prestadores de actividades complementarias y el personal por ésta contratado en los términos de la ley, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la persona en cuyo provecho se preste el servicio (artículo 4o.). La remuneración pactada en el contrato de trabajo que se suscriba entre la empresa que se dedica a actividades complementarias y cada uno de sus trabajadores, en ningún caso se pactará una remuneración inferior a la básica mínima unificada o a los mínimos sectoriales, según la actividad o categoría ocupacional (artículo 5o.). Dichos contratos de trabajo obligatoriamente deben celebrarse por escrito y registrarse dentro de los 30 días subsiguientes a su celebración, ante el Ministerio de Trabajo y Empleo. Es nula toda cláusula que impida que el trabajador de actividades complementarias sea contratado directamente por la usuaria bajo otra modalidad contractual. Las empresas de actividades complementarias y las usuarias no pueden entre sí, ser matrices, filiales, subsidiarias ni relacionadas,

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ni tener participación o relación societaria de ningún tipo (artículo 6o.). La usuaria del sector privado que contrate a una persona jurídica, vinculada para el ejercicio de las actividades complementarias, asumirá a los trabajadores como su personal de manera directa y será considerada para todos los efectos como empleador del trabajador, vínculo que se regirá por las normas del Código del Trabajo. En las disposiciones generales se establece que, para el caso de las empresas del sector estratégico público, los servicios técnicos especializados que requieran dichas empresas, podrán ser contratados civilmente. Los trabajadores de las empresas de servicios técnicos especializados, tendrán relación directa y bilateral con éstas y se sujetarán a las disposiciones del Código del Trabajo. Se podrá contratar civilmente servicios técnicos especializados ajenos a las actividades propias y habituales de la usuaria, como los de contabilidad, publicidad, consultoría, auditoría, jurídicos y de sistemas, entre otros, que serán prestados por personas naturales, o jurídicas con su propio personal y que contarán con la adecuada infraestructura física y estructura organizacional, administrativa y financiera. La relación laboral será directa y bilateral entre los prestadores de servicios técnicos especializados y sus trabajadores. Alrededor de la legislación de América Latina se han identificado de manera sistematizada los aspectos más trascendentes de los fenómenos triangulares en las relaciones laborales, identificando así:140 ——las actividades en las que suele operar la subcontratación; ——los requisitos exigibles para que operen la subcontratación, la intermediación y el suministro de mano de obra;

140 Cfr. Ermida Uriarte, Óscar y Colotuzzo, Natalia, Descentralización, tercerización, subcontratación, Lima, OIT, Proyecto FSAL, 2009, pp. 41-67.

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——las modalidades de las relaciones triangulares, la determinación de la figura de empleador; ——los instrumentos normativos que regulan las relaciones triangulares; ——la presencia o ausencia de definición legal en materia de subcontratación, intermediación y suministro de mano de obra; ——el tipo de responsabilidad adjudicada al empleador que contrata con intermediarios, subcontratistas y empresas suministradoras de mano de obra; ——la existencia y alcance temporal de la responsabilidad patronal; ——el fraude como fundamento de la responsabilidad patronal; el establecimiento de la obligación de contralor del empleador respecto al cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social por parte del subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra; ——la retención de los pagos a efectos de evitar el incumplimiento de los créditos laborales. En el caso de México, si bien es cierto que la Ley Federal del Trabajo ha permanecido inmutable desde los años setenta en materia de derechos sustantivos,141 también es verdad que la jurisprudencia ha desempeñado un papel muy importante en la materia, ante la inmovilidad del legislador, tema que se tratará en las páginas siguientes.

141 Excepción hecha de las reformas en materia de capacitación y adiestramiento y en materia del trabajo en las universidades.

Capítulo quinto LA SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO México, al igual que todos los países de América Latina, ha implementado desde los años noventa reformas en materia económica; sin embargo, el modelo de relaciones laborales sigue siendo el mismo. A pesar de los múltiples intentos gubernamentales para reformar la legislación laboral, ésta no se ha llevado a cabo. Aun así, el mercado laboral se ha flexibilizado. La flexibilidad del mercado laboral mexicano se corrobora con la reducción de la retención del puesto de trabajo. Se calcula que un individuo del área urbana mexicana, en promedio, mantiene su empleo en un periodo de 5.8 años. El dato correspondiente para América Latina y el Caribe es de 6.6 años y el promedio para Europa es de 10.6 años.142 Otra manifestación de la existencia de un mercado de trabajo flexible en México, lo constituye la externalización de las relaciones de trabajo a través de la contratación de un tercero para realizar tareas parte del proceso productivo dentro o fuera de la empresa beneficiaria. Fenómeno que ha estado presente en México desde hace ya varias décadas, sin importar que la Ley Federal del Trabajo no haya sido reformada. En el caso mexicano también han sido señaladas las bondades de la externalización para las empresas, por ejemplo, la posibilidad de reducir los gastos y controlar los gastos de operación, contar con servicios de información rápida, además de poder disponer de personal altamente calificado y especializado, y así 142 Franco, Eliana, Reforma económica, productiva y mercado laboral en América Latina: un estudio comparativo de Argentina, Costa Rica, México y Perú, OIT, 25 de julio de 2006: http://white.oit.org.pe/portal/noticias.php?docCodigo=474

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contar con capacidades específicas para la empresa. Se ha dicho también que con este esquema hay mayor funcionalidad de la empresa, con lo cual se incrementa la adaptabilidad de la empresa a los cambios del mercado, lo que se traduce en mayor flexibilidad empresarial. Entre ventajas y desventajas que ha encontrado en materia de subcontratación la Cámara de la Industria de Transformación (Canacintra), y su Comisión de Subcontratación, se destacan:143 Oportunidades 1. Fortalecer los procesos, la interdependencia y la complementariedad entre empresas. 2. Sustituir las importaciones. 3. Permitir una mayor integración de las empresas de menor tamaño a los procesos de manufactura y ensamble de bienes. 4. Alternativa idónea para seguir operando e iniciar su incursión en el mercado internacional, ya sea en forma directa o indirecta. 5. Mejoramiento de la calidad.

Obstáculos 1. Dificultades de las empresas micro, pequeñas y medianas para incorporarse al sistema de subcontratación por: a. Falta de conocimiento de los mercados. b. Baja calidad de los productos de los subcontratistas. c. Falta de financiamiento. d. Poca capacidad técnica. e. Incumplimiento de plazos de entrega. f. Falta de una adecuada gestión empresarial. 2. Incrementa los costos de producción. Se paga más al subcontratar, se tienen más costos. 3. La informalidad en los tiempos de entrega. 4. La mala calidad de los productos

De tal manera, que al igual que en otras partes del mundo, muchas de las actividades que apenas hace unos años se realizaban en una empresa, como parte de su organización empresarial, ahora se externalizan. Se encuentran bajo este esquema una creciente diversidad de actividades, por ejemplo: sistemas financieros y contables., mercadotecnia (por varios mecanismos como los call centers o telemarketing), diversos procesos y actividades relacionados con los recursos humanos y sistemas administrativos, vigi143 CEPAL, Procesos de subcontratación y cambios en la calificación de los trabajadores. Estudios de caso en México, 3 de diciembre de 2008: http://www. cepal.org/publicaciones/xml/4/4604/indice.htm

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lancia de la empresa, organización de eventos, transporte, proceso de elaboración de nóminas, contabilidad general y financiera, recursos humanos y reclutamiento, proceso de cuentas por cobrar y facturación, los denominados servicios tecnológicos, etcétera. Entre las “ventajas” que ofertan las empresas que prestan servicios de subcontratación, se encuentran aquellas que señalan la posibilidad de reducir entre 40 y 50% de costos que implica un proceso productivo, o parte del mismo. Las áreas de la economía en donde se ha visto su proliferación han sido, entre otras: automotriz, energía, servicios públicos, salud, manufactura, telecomunicaciones y entretenimiento. A pesar de que no hay cifras concluyentes, algunos estudios hablan de que entre 2.4 y 4 millones de trabajadores en México estarían bajo este esquema y que el mercado vale cerca de 700 millones de dólares, mientras que otros estudios señalan que aproximadamente 10% de los trabajadores mexicanos están bajo este esquema. En estudios de caso y regionales las cifras cambian, por ejemplo en Quintana Roo el 20% de los trabajadores del área de servicios y hotelería tiene esta modalidad (la subcontratación).144 La subcontratación presenta diversas características interesantes, entre las que están las siguientes: uno de los problemas recurrentes cuando se habla de este tema es sin duda el relacionado con su concepto. Esta dificultad deriva de varias razones: la primera tiene que ver con el hecho de que la palabra outsourcing o subcontratación, en el contexto mexicano, jurídicamente no remite a ningún significado concreto; se trata de un anglicismo que usan los administradores de empresas, los economistas y los sociólogos por igual, pero que adolece de una conceptualización jurídica formal, lo que dificulta, desde el ángulo jurídico, acercarse a su comprensión y entendimiento, además de hacer difícil su caracterización al no poder llegar con facilidad a describir lo que los clásicos denominaban como su “naturaleza jurídica”.

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Gómez, Carolina, La Jornada, México, 11 de octubre de 2007, p. 34.

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Esta ausencia de legalidad en la conceptualización, trasciende el simple ejercicio intelectual y afecta el análisis que sobre la práctica se intenta realizar, ya que al no tener una identificación clara del fenómeno a estudiar, bajo un término tan ambiguo como el de “subcontratación”, caben muchas cosas y cada quien está entendiendo cosas diferentes. Pero más aún, no sólo la conceptualización y el análisis del tema resienten esta situación, lo más grave es que afecta en ocasiones los intentos legislativos para regular el tema, en los cuales advertimos constantemente esta ausencia de nitidez en los análisis y los diagnósticos y, en consecuencia, opacidad en las propuestas legislativas. Como ya ha sido señalado en la parte conceptual del presente estudio, existen diversos términos asociados a la subcontratación, que le son más o menos cercanos: “tercerización”, “subcontratación”, “externalización”, “reubicación”, entre otros; los cuales a veces coinciden e incluyen al tema y en ocasiones no. Por ejemplo, al hablar de tercerización se quiere poner de manifiesto la participación de un “tercero”, como sería una empresa que ofrece servicios, en una relación que tradicionalmente era bilateral (la relación laboral); sin embargo, el término muestra sus limitaciones cuando hablamos de casos en donde la participación de ese tercero no es homogénea ni única, sino que puede asumir variantes. Por su parte, con la expresión “subcontratación” se busca mostrar, haciendo uso de una terminología propia del derecho civil, la posibilidad de que algunas de las actividades de una empresa queden “delegadas” o encargadas en manos de otra empresa; así, el manto del derecho privado no deja ver la manera como subsisten o se eliminan los derechos laborales, en estos casos. A su vez, con la palabra “externalización”, se pretende enfatizar una de las características que aparece muchas veces en la subcontratación y que es el hecho de que literalmente “salen” o se “sacan” del espacio físico de la empresa parte de los procesos productivos que realizaba una empresa; sin embargo, si vemos a detalle cómo operan las diferentes modalidades de subcontratación, en el mejor de los casos podemos decir que la “externalización” en efecto puede estarse refiriendo sólo a una modalidad, ya que hoy en día en mu-

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chos casos no hay transferencia o cambio del espacio físico en donde se lleva a cabo y ejecuta la relación laboral. Según puede verse, se trata en la mayoría de los casos de términos ilustrativos y gráficos que se refieren a situaciones específicas o cómo, en determinado momento y lugar (Europa, por ejemplo), cumplen una función determinada. Considerarlos sinónimos no hace más que abonar la confusión conceptual sobre el tema. En la mayoría de los casos estamos ante la situación en que una empresa transfiere mediante algún mecanismo, un proceso productivo, total o parcialmente a otra empresa, jurídicamente diferente a la inicial, para que realice el trabajo encomendado. Generalmente encontramos dos posibilidades: una, donde la empresa contratada tiene su propio personal para hacer las tareas, o bien, otra, donde la nueva empresa recibe a los trabajadores que inicialmente ya estaban realizando el proceso que se transfiere. En este caso, una empresa contacta a otra empresa especializada en algún proceso, y ésta le transfiere de manera temporal o definitiva, a trabajadores para que lleven a cabo una determinada tarea. Las labores pueden o no llevarse a cabo en las instalaciones de la empresa usuaria. El problema fundamental, en cualquier manifestación contemporánea en donde el trabajo se reubica, externaliza o subcontrata, tiene que ver, en muchas ocasiones, con la falta de claridad sobre la manera como quedan resguardados y protegidos los derechos de los trabajadores involucrados, y frente a lo cual, al menos en el caso mexicano, el marco jurídico vigente muestra sus limitaciones. En ocasiones también tenemos acercamientos al tema desde la óptica macroeconómica, en donde algunos expertos han señalado que “...el outsorcing son, en esencia, esquemas de integración entre compañías y naciones vía la descentralización, desconcen-

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tración y disgregación de la producción de bienes y servicios”.145 Otras veces se dice que se puede …delegar, a mediano o largo plazo, uno o más procesos no estratégicos del negocio a un tercero especializado, con el fin de conseguir una mayor efectividad transfiriendo riesgos a un tercero que pueda dar garantías de experiencia, integridad, responsabilidad, compromiso y seriedad en el área...146

Mientras que para otros el outsourcing se trata de un proceso de restructuración de las relaciones de producción y de las prácticas empresariales donde se externalizan los trabajos que no son parte de las actividades principales. En este conjunto de cambios, primero se delegan en manos de terceros los servicios que antes eran realizados por personal contratado directamente por la empresa. Entre ellos están los servicios de limpieza, seguridad, cafetería y transporte.147

Como se puede apreciar, en muchos de estos intentos por describir y conceptualizar la subcontratación, una de las ideas constantes presente es que estamos frente a un mecanismo con el cual se logra separar o alejar parte de la actividad de una empresa y sus procesos o actividades de trabajo que hasta hace algunos años se consideraban normales. Sin embargo, vale la pena insistir en el hecho de que la característica de ese “alejamiento” de una parte del proceso productivo, no siempre es un signo distintivo de la subcontratación, ya que en muchas ocasiones las labores se efectúan coincidiendo en el tiempo y lugar con la empresa o centro de trabajo que se está beneficiando del mismo, de tal manera que 145 Cfr. León Opalin, C., “Subcontratación y outsourcing, procesos inherentes de la globalización”, Contaduría Pública, México, núm. 419, julio de 2007, p. 15. 146 Cfr. Arévalo, C., “Outsourcing”, Contaduría Pública, cit., nota previa, p. 40. 147 Fressmann, R., Subcontratación de mano de obra en México, México, Friederich Ebert Stiftung, 2005, p. 11.

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probablemente en muchos casos, el aspecto que se relacionaba con la lejanía física de parte de un proceso productivo fue sólo una característica que distinguía a la subcontratación, pero que hoy en día aparece en lo formal (contratos y demás documentos legales), pero no en lo real. En el caso de México, desde hace varios años se asiste a un debate en torno a la importancia e impacto de la subcontratación, y sobre las posibles opciones de regulación de la misma con independencia de que no haya sido conceptualizada con claridad en nuestro país. Así, tenemos por ejemplo que en el ámbito académico se han venido señalando las dificultades que este fenómeno representa para la legislación laboral vigente. También, como ya se ha anotado, conceptualmente representa un reto ya sea porque no es posible englobar la subcontratación en la relación de subordinación clásica del derecho del trabajo o porque, quizás simplemente, deben señalarse que existen cadenas de responsabilidades jurídicas entre quienes participan en una relación triangular. Teniendo como referencia estas ideas preliminares, en esta parte de nuestro estudio se intenta presentar de manera breve los diferentes ángulos a partir de los cuales el sistema jurídico mexicano aborda el tema de la subcontratación, con la finalidad no sólo de mostrar la complejidad jurídica que plantea un tema como éste, sino también con el fin de proponer una esquema integral de análisis jurídico del mismo. De esta manera se puede hablar de la regulación de la subcontratación alrededor del derecho del trabajo (infra subapartado I), de la subcontratación dentro del derecho del trabajo legislado (infra subapartado II) y del papel que ha desempeñado la jurisprudencia para señalar los alcances de la legislación en materia d subcontratación (infra subapartado III). Así como el papel que han desempeñado las instituciones de seguridad social (infra subapartado IV). Además de cómo el Estado a través de sus políticas públicas ha abordado el tema (infra subapartado V).

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I. La subcontratación alrededor del derecho del trabajo

La historia de derecho del trabajo es en buena medida la historia de un sector del orden jurídico que vive en la constante búsqueda por “atrapar” y regular fenómenos que se vienen presentado en la realidad de la economía y los centros de trabajo, para darles una existencia formal en el orden jurídico; así pasó históricamente con instituciones básicas el mundo del trabajo como la relación de trabajo y la huelga, por solo mencionar dos casos. Hoy la normatividad laboral se encuentra, una vez más, frente a un nuevo reto que es el tratar de ocuparse y dotar de marcos jurídicos al fenómeno de la subcontratación, en donde su capacidad de adaptación y elasticidad están a prueba. México se encuentra en retraso y a destiempo, ya que son muchos los países que en los últimos años han avanzado hacia la construcción de un modelo de regulación de la subcontratación desde varias perspectivas; entre esas naciones, por lo menos en América Latina, están Uruguay, Brasil Chile, Argentina, Perú, Ecuador y Colombia.148 El marco jurídico mexicano que estaría llamado a regular el fenómeno de la subcontratación es amplio y al paso de los años se ha venido haciendo cada vez más complejo, justamente porque no se han determinado los contornos y alcances jurídicos del mismo; hoy en día son varias las áreas jurídicas en las cuales pueden encontrarse ramificaciones que se ven involucradas con este tema, las cuales vale la pena desagregar para tratar de identificar en ellas su vinculación con el asunto que nos ocupa. 1. El derecho constitucional En materia constitucional existen varios artículos que de manera específica se dirigen a las relaciones obrero-patronales. Den148 Cfr. Bueno Rodríguez, L. y Dean, M. (coords.), “Outsourcing (tercerización). Respuesta de los trabajadores”, México, CILAS, 2009.

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tro de éstos destaca el artículo 123, el cual establece una serie de garantías mínimas que disfrutan los trabajadores con motivo de una relación de trabajo, pero no se ocupa de situaciones laborales como las que están implicadas en fenómenos de subcontratación, o al menos no de manera clara o directa. Se podría decir que entre estas disposiciones existen excepcionalmente algunas que pudieran ser aplicables al tema, de manera indirecta. La fracción XXV se refiere al “servicio para la colocación de los trabajadores”, el cual se podrá llevar a cabo por instituciones públicas o privadas. Como ya lo comentábamos líneas arriba, esta idea tiene que ver más con la figura de intermediación que es regulada por la ley reglamentaria de la Constitución y que muchas veces puede aparecer como parte de una relación laboral en la cual se presenta la modalidad de subcontratación, pero, como ya se indicaba, no debe confundirse con una relación laboral, en la medida que no forma parte de la misma. La fracción XXVIII señala que serán condiciones nulas y no obligarán a los contratantes, aunque se expresen en los contratos, inciso h) “…todas las estipulaciones que impliquen renuncia de algún derecho consagrado a favor del obrero en las leyes de protección y auxilio de los trabajadores”. Cabe hacer la precisión de que cuando la Constitución habla de condiciones nulas, se refiere a aquellas expresiones que se pudieran incluir en los contratos de trabajo, y no en los contratos civiles que incluyan referencias a temas laborales. La prohibición de no incluir estipulaciones que impliquen alguna renuncia de derechos, aunque abstracta, es importante, ya que debe servir de guía ante una eventual regulación laboral de la subcontratación, así como argumento fundamental en un litigio ante los tribunales laborales, en donde se intente menoscabar derechos de los trabajadores a través de contratos que se pretenden presentar como de derecho civil y que en realidad involucren nuevas modalidades laborales o de prestación de un trabajo personal en régimen de semisubordinación.

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2. El derecho civil En los últimos años, al abordar este asunto entre los juristas, casi de manera automática el debate se ubica en el terreno del derecho social (laboral, seguridad social, derecho a la habitación, etcétera) y excepcionalmente en el fiscal; sin embargo, quisiéramos destacar de inicio que la subcontratación visto como un esquema de relación entre empresas tiene también un origen formal del cual poco se habla y que generalmente es por medio de él que se inaugura y se instala un esquema de esta naturaleza entre las empresas; en efecto, estamos hablando del contrato de carácter civil por medio del cual una empresa pacta con otra la realización de un servicio, y la otra empresa acepta y se compromete a pagar cierta cantidad por ese servicio, idea primigenia con la cual se inicia la construcción de un esquema de subcontratación entre empresas. Es en el terreno de las normas civiles en donde aparece la subcontratación, espacio en el cual las empresas formalizan sus acuerdos y alcances; para ello generalmente se recurre a la figura del contrato de servicios profesionales entre empresas, el cual se encuentra regulado de manera general por el Código Civil en su artículo 2606 en el caso del Distrito Federal. Se trata de un contrato por medio del cual “una persona llamada profesionista o profesor se obliga a prestar determinados servicios que requieren preparación técnica y a veces un título profesional, a otra persona llamada cliente que se obliga a pagarle una determinada retribución llamada honorario”.149 Estamos entonces de lleno en el terreno del derecho privado, en el cual los espacios destinados a la autonomía de la voluntad de las partes son amplios, y de antaño se ha dicho que lo que pacten las partes en estos terrenos, será la ley entre ellas, ya que el contrato es ley entre las partes. Sin embargo, el contrato de servicios profesionales, tal y como lo señala el Código Civil, haría pensar en una persona física, ya 149 Cfr. Sánchez Medal, R., De los contratos civiles, 4a. ed., México, Porrúa, 1978, p. 283.

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que se habla de un profesionista o profesor. Al utilizar la palabra “profesor” como sinónimo de profesionista, se reafirma la intención del legislador de hablar de una persona física. No obstante, el contrato de servicios profesionales ha servido en el caso mexicano para regular la presentación de la subcontratación. En el contrato pueden aparecer diversas modalidades, por ejemplo, proporcionar recursos humanos de acuerdo a un perfil y características específicas de una empresa, la realización de una parte concreta de un proceso productivo, o bien la realización con recursos propios, tanto humanos como materiales, de dicho proceso, etcétera. En el contenido normativo de este contrato, son de llamar la atención los acuerdos que pueden alcanzar las partes contratantes sobre los derechos laborales de los trabajadores involucrados o afectados al cumplimiento del objeto del contrato. Entre esos acuerdos está por ejemplo el que la empresa que ofrece el servicio pueda en ocasiones asumir la calidad de patrón frente a los trabajadores, aun cuando éstos realicen el trabajo bajo la supervisión directa y tangible de la empresa a quien se le oferta el servicio, transgrediendo con ello toda la historia del concepto de relación de trabajo. Asimismo, en este contrato puede quedar pactado, aunque no siempre es el caso, quién asumirá el cumplimiento de ciertas obligaciones como el pago de contribuciones a la seguridad social y al Infonavit, Sistema de Ahorro para el Retiro, etcétera. En este punto es interesante advertir cómo en muchas ocasiones se asume un esquema de simulación, ya que si bien es cierto en el contrato civil puede la empresa a la que se le ofrecen los servicios, comprometerse a hacer el pago de dichas contribuciones como parte del costo de los servicios que está contratando, también lo es que la presentación efectiva del pago correspondiente lo hace generalmente la empresa que está ofreciendo el servicio en su calidad de “patrón” de los trabajadores. De igual manera, uno de los “atractivos” de estos contratos está en el hecho de que la empresa que ofrece el servicio puede asumir el compromiso de liberar a su cliente de cualquier contingencia de tipo laboral, incluyendo demandas ante los tribunales laborales que llegaran a interponer los trabajadores involucrados en el

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servicio que se ofrece; incluso en ocasiones hay un compromiso de rembolsar a la empresa que utiliza los servicios, las cantidades que pudiera haber erogado con tales contingencias. En otras ocasiones, el contrato de servicios profesionales viene acompañado de una serie de reglas y modalidades que la empresa que usa el servicio debe de observar frente a los trabajadores que laboren bajo esta modalidad, por ejemplo, códigos de conducta, formas y formatos para sancionar (incluyendo el posible despido), formas de dar instrucciones, instrucciones sobre los que se debe y lo que no se debe hacer y dar a los trabajadores, etcétera. Una mención aparte es la relativa a la antigüedad de los trabajadores involucrados en un esquema de subcontratación, ya que es muy importante saber si se trata de la modalidad en la cual los trabajadores ya laboraban en la empresa que contrata los servicios y solamente se formaliza un nuevo contrato con ellos, pero siguen trabajando para la misma empresa, en este caso el tema de la antigüedad es prioritario y presenta una gran relevancia, ya que la empresa que ofrece el servicio de subcontrtación, tiene que dejar en claro si “recibe” y contrata a esos trabajadores con o sin el reconocimiento de antigüedad de cada uno de ellos. De hecho, el costo de los servicios profesionales, puede variar en función de qué tan antigua es la plantilla de trabajadores que se trasladan al nuevo esquema. Más allá del clausulado en temas como la identificación de las partes, el precio, la duración, etcétera, este tipo de contratos tiene un “núcleo laboral” respecto del cual se adolece de control jurídico; este núcleo se refleja en cláusulas que tienen como objeto el reconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores involucrados; de ahí que tenga gran importancia que ese clausulado reúna características que permitan el cabal respeto del marco jurídico laboral vigente, sin menoscabo de derechos individuales y colectivos de los trabajadores. De este modo, nos parece que un contrato civil de esta naturaleza, por lo menos en lo que toca a su núcleo laboral, no puede servir de mecanismo de evasión o limitación de tales derechos, de tal manera que un acuerdo privado, como un contrato de servicios profesionales, o incluso otra mo-

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dalidad, no puede estar por encima de derechos sociales y constitucionales, de tal suerte que su validez tendría que ser acotada cuando se exhibe ante los tribunales competentes. Como puede advertirse, se trata de contratos de carácter civil pero que tienen gran impacto social, en atención a la diversidad de aspectos extra privados que tocan. No hay que olvidar que los derechos laborales son de carácter público y social y que, como rezan los primeros artículos de la Ley Federal del Trabajo (LFT), exige respeto para las libertades y dignidad de los trabajadores, aparte de que debe de prestarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso, entre otros planteamientos. Estas afirmaciones no sólo forman parte de los principios inspiradores de la legislación laboral, sino que incluso no pueden estar sujetos a limitaciones en acuerdos o contratos privados; el límite de la voluntad de las partes en los contratos civiles está marcado por normas de orden público como las laborales. Si bien es cierto que tratándose de contratos de servicios profesionales, estamos en el terreno del derecho civil, también es conveniente discutir y valorar la posibilidad de que el Estado pudiera tener algún tipo de intervención en ese espacio contractual; las razones que justificarían dicha intervención serían muchas, pero una de ellas sería que está en juego la protección y respecto de los derechos de amplios sectores como son los trabajadores sujetos a una relación de trabajo triangular, en donde no ha mediado su consentimiento para involucrarse en una relación de este tipo, sino más bien, la necesidad primaria de contar con un medio de subsistencia. Cuando hablamos de la posibilidad de que el Estado pueda “invadir” el espacio contractual privado, no se trata de una idea nueva, ya que en diferentes momentos el Estado mexicano ha intervenido por diversas razones en sectores y temas como los derechos del consumidor, y derechos como el de la vivienda por la vía de los derechos de los arrendatarios, etcétera. Asimismo, en algunos países la intervención estatal se ha dado de manera diversa, por ejemplo mediante la incorporación de requisitos de validez de los contratos, como la autorización de esos contratos, un registro de los mismos u otra modalidad. Lo que en última instancia desea-

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mos expresar es que no debe verse al espacio de los contratos de servicios profesionales cuyo objeto es la subcontratación como un espacio sagrado e intocable, sino que la libertad privada de contratar tiene matices y márgenes dentro de los cuales esa libertad puede expresarse, pero que en ningún caso esa libertad de pactar puede estar por encima del marco jurídico vigente en un país. De ahí que sería conveniente incorporar al debate el tema de las características que deben asumir los contratos civiles. Hay que anotar, como lo comentamos más adelante, que de manera discreta la jurisprudencia se ha ocupado de este espacio a propósito de algunas modalidades concretas de subcontratación; sin embargo, no se trata de una posición extensiva a todas las modalidades. II. La subcontratación en el derecho del trabajo legislado

Resulta fundamental detenerse en los conceptos y reglas vigentes en la Ley Federal del Trabajo que tienen que ver con el tema de la subcontratación. Al respecto, se debe estudiar la noción de trabajador, patrón, empresa, intermediario, trabajador a domicilio, sustitución patronal y contratación colectiva. 1. El concepto de trabajador Uno de los conceptos básicos a partir de los cuales al paso de los años se construyó el derecho del trabajo, fue el de “trabajador”, figura a la cual se le atribuyeron legalmente ciertas características y atributos que, una vez identificados, permitirían la plena aplicación del estatuto laboral. Sin embargo, la forma como hoy este concepto estelar se presenta en la realidad ha cambiado y se ha diversificado, permitiendo en muchos casos la evasión de las normas laborales. Hay que recordar que el artículo 8o. de la LFT se define al trabajador como la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado. Se trata de un concepto que ha sido complementado por la jurisprudencia

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para precisar la manera y los términos en que objetivamente se puede manifestar la “subordinación” como elemento característico y distintivo de la relación laboral. Tanto la doctrina como las interpretaciones han señalado que la subordinación tiene por lo menos dos facetas, por el lado del patrón la facultad de señalar cómo han de realizarse los trabajos, y por el lado del trabajador, la correspondiente obligación de acatar y obedecer las órdenes e instrucciones que le dé su patrón. Estas ideas partieron siempre de la premisa de una situación dual en la cual intervenían dos actores, patrón y trabajador, cada uno de los cuales tenían formalmente y ejercían prácticamente sus competencias. No obstante, la subcontratación ha venido a distorsionar esta premisa de varias maneras, ya sea incorporando otros actores en la relación laboral, y nuevas maneras de ejercer la subordinación, la cual en la mayoría de los casos aparece difusa, ya que el reconocimiento formal de la misma, por ejemplo en un contrato de trabajo, no siempre coincide con quien la ejerce en los hechos. Es por ello que frente a la subcontratación, el concepto “subordinación” aparece limitado, ya que no incluye nuevas maneras en que en esta época se puede manifestar dicha facultad de ordenar y la de realizar el trabajo. Frente a los nuevos fenómenos laborales, conceptos como el de subordinación aparecen añejos y vetustos. El viejo esquema de una facultad de ordenar a un trabajador y señalarle las directrices de cómo llevar a cabo su trabajo, en un momento y lugar determinados y de manera directa, aparecen hoy como elementos rebasados que impiden a la actual legislación abarcar la subcontratación de manera clara y le asigne de manera inequívoca las consecuencias de la responsabilidad laboral patronal.150

150 Son sólo algunas ideas que obligan a asomarse a los debates y estudios sobre las tendencias en materia de significado de la subordinación. Cfr. Sánchez Castañeda, A., “¿Hacia la decadencia del contrato de trabajo?”, en Kurczyn, Villalobos, Patricia y Puig Hernández, Carlos Alberto (coords.), Estudios jurídicos en homenaje al Dr. Néstor de Buen, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 767.

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2. El concepto de patrón Otro concepto que sin duda se ve cuestionado cuando se habla de subcontratación es el de “patrón”. El actual artículo 10 de la LFT define como patrón a la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores. Si bien históricamente este concepto legal se acepta y se ha digerido sin mayor cuestionamiento, hoy en día su relectura acarrea cuestionamientos y dudas sobre sus alcances; por ejemplo, la palabra “utiliza”, la cual en sí misma tiene cierta dosis de peyorativa, pareciera referirse exclusivamente a una relación entre dos partes, patrón y trabajador, pero no abarcaría a aquellos actores (v. gr. una empresa de subcontratación) que de una u otra manera están participando o involucrados en el “uso” de la fuerza de trabajo. En efecto, en la relación laboral tradicional hay dos partes, el régimen de las relaciones de producción en el siglo XX se construyó bajo la premisa de una relación y conflictividad entre, como se dice en México, “los factores de la producción”, que involucra a quien oferta su trabajo y a quien se sirve del mismo. Sin embargo, cuando esa relación simbiótica aparece distorsionada y sin la suficiente nitidez, como en el caso de la subcontratación, el derecho del trabajo muestra su fragilidad. En este caso, así como en el concepto de trabajador, la figura del patrón aparece difusa, confusa y en ocasiones multiplicada, ya que las atribuciones y calidades ubicadas antaño en una sola persona, física o moral, hoy aparecen “diluidas” y repartidas entre varios personajes, ninguno de los cuales reúne a plenitud las características de la figura patronal. Una vez más pareciera que el derecho del trabajo, al menos en México, pierde la brújula y deja ver sus carencias frente a patrones cuyas características hoy se le presentan encarnadas en varios personajes. Como si se tratara de una terra ignota, el pánico de los laboralistas deriva del hecho de que la normatividad existente y vigente, frente a la pluralidad de posibles responsables de la relación laboral, no cuenta con “antídotos” que eviten su inaplicación. Al respecto, sería importante discutir la posibilidad de avanzar hacia un nuevo concepto de pa-

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trón, o por lo menos, hacia el reconocimiento de nuevas maneras en que un patrón se puede presentar en las relaciones de producción. 3. El concepto de empresa El espacio en el cual viven las relaciones laborales es en la empresa, y es en este terreno en el cual también la subcontratación hace titubear a los conceptos tradicionales. Hay que recordar que el artículo 16 de la LFT define a la empresa como “…la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios…”. Pareciera que el concepto de empresa, aunque también el de sucursal al que se refiere la LFT, tiene un significado tangible y objetivo al tratar de identificar una estructura dedicada a la producción y distribución de bienes o servicios. Sin embargo, la ley no le atribuye consecuencias y efectos a esa estructura, quizás el legislador quiso incluir una idea que no desarrolló en el resto de la Ley. Hoy el concepto tiene sentido sólo en la medida que permita distinguir la empresa de la sucursal, pero dicha noción carece de un régimen jurídico que permita ver su importancia; en ese sentido, el concepto de empresa en la ley mexicana aparece como un concepto trunco e inacabado. Sin embargo, la trascendencia de concepto de empresa puede ser buscada en otros espacios del conocimiento, por ejemplo en la administración de empresas, en donde la idea de empresa y sucursal tiene un significado estructural de gran relevancia tratándose de organización de los procesos productivos, y en donde puede encontrarse que una subcontratación puede estar o no formando parte de una “empresa”, en la medida que integra procesos más amplios, idea ésta que no se encuentra reflejada en las normas laborales vigentes y por consiguiente sin un sentido claro de su existencia formal en la Ley. Estamos así, ante un concepto que si bien lo contempla la LFT, ésta no lo dotó de un amplio contenido jurídico, y que además

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no ha sido suficientemente explorado, ni por la doctrina ni por la jurisprudencia en México. Concepto que ofrece un terreno fértil, como ha quedado demostrado en otras latitudes, para el análisis tratándose de la subcontratación. Al menos en México no se ha llegado a estudiar la exacta relación que existe entre el concepto patrón y el concepto empresa, y es aquí en donde se pudiera avanzar hacia la construcción de un concepto de empresa que incluya las nuevas situaciones que se vienen presentando. 4. El concepto de intermediario Como se sabe, hay intermediarios públicos y privados con un marco jurídico que desborda al ámbito exclusivamente laboral. La fracción XXV del artículo 123 constitucional apartado A, habla del “servicio para la colocación de los trabajadores”, indicando que será gratuito. En muchas ocasiones la subcontratación se confunde con la intermediación, en aquellos casos en que una empresa recluta, selecciona y contrata trabajadores y los pone a disposición de una empresa; hay que tener cuidado en ver con detenimiento cuándo estamos ante un caso típico y puro de intermediación o frente a otro tipo de relación, que tuvieran algún ingrediente laboral. El deslinde se da a partir de conocer si los trabajadores involucrados en una intermediación, trabajan directamente para el intermediario, caso en el cual el intermediario frente a ellos asume la calidad de patrón, o bien el intermediario los puso sólo en contacto con una empresa o patrón, caso en el cual estaríamos ante un intermediario “puro”. En la subcontratación este concepto aparece poco funcional, en la medida que tenemos empresas que realizan directamente tareas cuyo producto va a parar a otra empresa, o bien, contratan trabajadores que laboran para otra empresa pero que conservan algún tipo de relación con ellas (pagos, supervisión, etcétera). Esta diversidad de situaciones hace que en los hechos en ocasiones tengamos intermediarios híbridos, los

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cuales si bien al inicio de una relación laboral ponen en contacto a trabajadores con una empresa, una vez que dichos trabajadores están laborando para dicha empresa, no se desvinculan totalmente de esa relación laboral, lo cual impide hablar de intermediarios en el sentido que la ley señala. La idea tradicional de lo que es un intermediario es más o menos clara, según la LFT lo define en su artículo 12, como la persona que participa sólo en la contratación de otra u otras personas para que presten servicios a un patrón; su intervención en una relación laboral tiene momentos y alcances precisos, que si se alteran configuran otro tipo de relación y no la de un intermediario. La ley mexicana también se ocupa de varias hipótesis para descartar la existencia de intermediarios, tratando de identificar en qué casos estamos ante un patrón, para de esa manera atribuir las responsabilidades laborales que sean procedentes, estas hipótesis están previstas en los artículos 13, 14 y 15 de la LFT. Se trata de un personaje que media entre una oferta de trabajo y la demanda del mismo, al acercar a las dos partes interesadas e involucradas, con la finalidad de que se concrete y realice una relación de trabajo. La participación de intermediario frente a una relación laboral, tal y como está concebida, inicia y se agota en esa labor de poner en contacto al trabajador y al patrón para el cual va a prestar sus servicios. Algunos autores caracterizan esta figura diciendo que La intermediación es anterior a la constitución de la relación laboral. Consiste en que una persona conviene con otra u otras para que se presenten a trabajar en determinada empresa o establecimiento; es decir, el intermediario no recibe el trabajo de la persona contratada. Realiza las actividades de un mandatario o gestor o agente de negocios. Entre las denominaciones que se le asignan están las de “enganchador” o “celestina”.151

151 Cfr. Dávalos, J., Derecho del trabajo, 4a. ed., México, Porrúa, 1992, vol. I, p. 100.

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Según lo ha concebido la ley mexicana, la intervención del intermediario es efímera en el nacimiento de una relación laboral, ya que desaparece al momento en que se firma un contrato de trabajo por parte de un trabajador para una empresa, o bien se inicia una relación de trabajo objetivamente hablando, o ambas, pero una vez sucedido esto, el intermediario desaparece de la escena. Este último elemento es importante cuando hablamos de algunas modalidades de subcontratación, ya que se puede llegar a confundir en la práctica. Muchas veces la manera como se desarrolla una relación de esta naturaleza, por lo menos en sus primeras fases, se acerca efectivamente a la figura del intermediario, por ejemplo cuando se pone en contacto a un trabajador con una empresa. Hasta ahí parecieran coincidir la subcontratación con el intermediario; sin embargo, una vez concretada la relación de trabajo o el contrato de trabajo, la figura de la subcontratación subsiste y se mantiene como un actor y personaje actuante en la ejecución de la relación laboral, asumiendo de muy diversas maneras ciertas responsabilidades en el desempeño y ejecución de la naciente relación de trabajo. Es esta subsistencia de la presencia y la participación de la empresa de subcontratación, lo que la distancia de la figura de intermediario, y que permite en consecuencia verlas como figuras totalmente diferentes. Sobre este asunto, la LFT, coherente con esta idea, agrega en el artículo 13 que no serán considerados intermediarios quienes contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios y suficientes y puedan, de esa manera, cumplir con las obligaciones que asumen con los trabajadores. Este artículo establece la responsabilidad solidaria entre los beneficiarios directos de las obras o servicios, en caso de que el patrón que los haya contratado no pueda cumplir con las obligaciones laborales. Este concepto de responsabilidad solidaria buscaría de esta manera resguardar el pago de los derechos laborales que se hayan generado. Por otra parte, el artículo 14 establece ciertas obligaciones para quienes hayan recurrido a un intermediario en la contratación de trabajadores. Estas obligaciones tienen que ver con un intento del legislador por proteger a los trabajadores que son incorporados

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a la empresa por esta vía, al señalar que dichos trabajadores tendrán derecho a prestar sus servicios en las mismas condiciones de trabajo y tendrán los mismos derechos que correspondan a los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa o establecimiento y, por otra parte, la Ley agrega que los intermediarios no podrán recibir ninguna retribución o comisión con cargo a los salarios de los trabajadores. Si bien la ley mexicana, en este caso, pareciera ser bien intencionada, lo cierto es que estamos frente a una situación en donde el texto legal muestra su total inaplicación, ya que en el caso de la subcontratación, por lo menos en una modalidad del mismo, efectivamente llegan a la empresa trabajadores que conviven con aquellos preexistentes en el centro de trabajo, y frente a los cuales no necesariamente habrá igualdad de condiciones y derechos laborales como pregona la Ley, pues uno de los “atractivos” de la subcontratación es precisamente la posibilidad de contar con trabajadores con diferentes derechos laborales (menores o inferiores). Asimismo, la redacción del texto legal, comprensible para el sentido común, se presenta opaca para los tribunales laborales, ya que una de las condiciones que pide la ley para que tener mismos derechos es que los trabajadores, que llegan y los que ya estaban, realicen “trabajos similares”. Esta expresión ha sido objeto de interpretaciones en las cuales lo “similar” tiene una amplia extensión y variados significados, que van desde las condiciones formales, tipo de contrato, horario de trabajo, antigüedad en el puesto, hasta otras más ambiguas como la productividad o las funciones que se realizan, con lo cual la posibilidad de que se dé en los hechos o que incluso se reclame ante los tribunales con éxito aquella igualdad de derechos, se esfuma. Asimismo, en el caso del mandato legal que dice que los intermediarios no podrán recibir ninguna retribución o comisión con cargo a los salarios de los trabajadores, cabe señalar que lamentablemente no existen estudios para evidenciar la violación a este precepto; sin embargo, dejando de lado el caso de los intermediarios públicos, tanto federales como estatales, los cuales en principio tienen prohibido cobrar por sus servicios de intermediación, las empresas privadas dedicadas a esta labor cobran por sus servi-

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cios, ya sea a la empresa a la cual mandan a los candidatos a trabajadores, o a los mismos futuros trabajadores por vías indirectas y no con cargo a sus salarios, como lo prohíbe la Ley. Finalmente, el panorama legal se ve completado con el artículo 15, que establece una hipótesis según la cual habrá responsabilidad entre empresas cuando una de ellas ejecute en forma exclusiva o principal trabajos para otra, y no pueda hacer frente a las obligaciones con sus trabajadores. Se trata de dos supuestos, el primero es cuando una empresa realiza obras o servicios en forma exclusiva para otra, es decir el total de su producción va a parar a otra empresa que en calidad de beneficiaria recibe esos servicios. En el segundo supuesto, se trata de una empresa que si bien tiene varios clientes, dedica la mayoría de su producción a otra empresa. En estos casos, la Ley establece una responsabilidad solidaria entre dichas empresas, es decir, la empresa beneficiaria será solidariamente responsable con aquella que le provee los servicios o los bienes. En el caso de la subcontratación estas hipótesis legales adquieren gran relevancia, pues en muchas ocasiones los esquemas de asociación empresarial en que se presentan tienen estas características, ya sea que la empresa de subcontratación realiza en forma exclusiva tareas para otra, o bien de manera principal; sin embargo, el mandato legal de la existencia de una responsabilidad solidaria entre esas empresas, se oculta expresa o tácitamente, no advirtiendo al contratante de los servicios de subcontratación de esta posibilidad, o bien, no incluyendo esta disposición o eventualidad en los contratos civiles entre las empresas involucradas. 5. El trabajo a domicilio Esta modalidad de trabajo tuvo su auge en ciertas etapas de desarrollo industrial en países como México, que en épocas recientes pareciera resurgir. El trabajo a domicilio consiste en la posibilidad de que se realice una actividad en el domicilio del trabajador en un local que éste

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elija y sin —dice la ley— la “vigilancia ni dirección inmediata de quien proporciona el trabajo”. En alguna medida el trabajo a domicilio es un antecedente, a menor escala, de la subcontratación, donde la subordinación asume otras modalidades diferentes a las tradicionales, inmediatas y cotidianas de una relación de trabajo. Hay que recordar que existe un régimen laboral especial en la LFT con una serie de regulaciones que buscan encuadrar jurídicamente la realización de este tipo de actividades. 6. La sustitución patronal El legislador mexicano consideró conveniente incluir en la Ley una hipótesis que consiste en la eventualidad de que la propiedad de una empresa sea modificada, atribuyéndole a este hecho efectos jurídicos. Hay que recordar que el artículo 41 de la LFT establece un mecanismo de aplicación temporal por medio del cual se busca proteger los derechos de los trabajadores cuando se sustituya a un patrón. La LFT señala que “la sustitución del patrón no afectará las relaciones de trabajo de la empresa o establecimiento” y que El patrón sustituido será solidariamente responsable con el nuevo por las obligaciones derivadas de las relaciones de trabajo y de la Ley, nacidas antes de la fecha de la sustitución, hasta por el término de seis meses; concluido éste, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrón.

Se trata de una hipótesis que se presenta en ciertas ocasiones cuando una empresa transfiere a la modalidad de subcontratación parte de su personal a otra empresa; sin embargo, en buena medida la protección operará en función de la manera como se haya formalizado dicha sustitución, tanto en los documentos suscritos entre las empresas como en los nuevos contratos de trabajo, lo cual deja siempre un amplio margen a la discrecionalidad. Aquí se presenta dos espacios jurídicos que hay que analizar por separado; por un lado, los acuerdos o actos jurídicos en donde quede plasmada la modificación en las características de la empresa

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(contratos de venta de la empresa, etcétera), y por otro, la subsistencia o suscripción de los nuevos contratos de trabajo de los trabajadores de empresa en donde se dé la sustitución patronal; en ambos terrenos, el respeto a los derechos laborales debiera aparecer expresamente señalado, lo cual no siempre es el caso. 7. La contratación colectiva En el caso mexicano, queda la impresión de que el sindicalismo ha reaccionado de manera tardía frente a la subcontratación, la cual incluso hoy en día en muchos sectores no acaba de ser plenamente entendido. Tal situación se refleja en el lento aunque creciente debate en los ámbitos sindicales del tema, y por extensión frente a las propuestas de adecuación al marco jurídico que pudiera relacionarse con él. En materia de contratación colectiva, si bien es cierto no existe por ahora un estudio que dé cuenta de la situación que en México guarda la contratación colectiva frente a la subcontratación y la manera como se ha incluido su regulación en cláusulas de contratos colectivos. Sin embargo, a partir del estudio de las posiciones que han emitido diversos sectores del sindicalismo mexicano, podemos decir que en términos generales la posición de los sindicatos ha sido de rechazo a este tipo de prácticas que en muchas ocasiones limita su accionar de varias maneras, por ejemplo reduciendo su membrecía, dificultando su labor de gestoría y defensa de los trabajadores, precarizando el empleo y con ello alejando de su radio de acción potenciales trabajadores sindicalizables, etcétera. Por otro lado, y sin que por ahora se tengan los datos que permitan sustentar plenamente la siguiente apreciación, se presume que la posibilidad de recurrir a las diferentes modalidades de subcontratación en México ha contado con la aceptación y complacencia de una buena parte de los sindicatos, sobre todo en aquellos sectores del sindicalismo en el cual se adolece de una sólida representatividad y se tiene un tipo de sindicalismo pasivo y de

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protección patronal, que está más preocupado por atender las necesidades de la empresa que los reclamos de los trabajadores.152 Queda la impresión que son pocos los sindicatos que han pasado a la acción asumiendo una estrategia clara y activa frente al fenómeno de la subcontratación; entre estos gremios encontramos algunos casos en los que se han agregado a sus contratos colectivos cláusulas en las cuales, o se acepta abiertamente que la empresa “externalice” trabajadores, en ocasiones sólo con un compromiso de que los recontrate u otra medida similar; o bien, se redactan cláusulas en las que la empresa asume algún tipo de compromiso en el sentido de verificar que los trabajadores que llegan vía la subcontratación se les respeten sus derechos laborales. Sin embargo, también persisten algunas prácticas en donde los sindicatos reciben una retribución económica si permiten la subcontratación en ciertas actividades. En todo caso estamos ante un terreno fértil en donde la negociación colectiva aún no ha desarrollado plenamente su potencial en el tema, y mucho menos se ha expresado en una estrategia sindical definida por parte de los sindicatos en los contratos colectivos. III. La subcontratación en la jurisprudencia En el análisis del marco jurídico que regula la subcontratación en México, no puede faltar una referencia a las interpretaciones que han hecho de las normas involucradas los tribunales competentes por la vía de la jurisprudencia. En efecto, en los años recientes podemos encontrar algunos criterios interpretativos que muestran a una jurisprudencia titubeante, ya que no acaba de ocuparse de manera amplia del tema. Además de que la naturaleza de nuestro derecho, legislado, no deja un amplio margen para un 152 Algunos estudios han llegado a la conclusión que este tipo de sindicatos es tal vez el más extendido en el caso mexicano. Cfr. Bensusán, Bouzas, Robles y otros, Contratación colectiva de protección en México. Informe a la Organización Regional Interamericana de Trabajadores, México, UNAM, 2008.

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desarrollo jurisprudencial del derecho del trabajo. Sin embargo, se puede hacer referencia a una jurisprudencia o algunos criterios jurisprudenciales dignos de resaltar relacionados con la subcontratación. 1. Subordinación y prestación de servicios profesionales La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha aclarado la frontera entre los servicios profesionales y la subordinación, al señalar que no importa que las partes celebren un contrato de servicios profesionales para que se considere que por ese simple hecho que no existe subordinación laboral: Si un profesionista presta regularmente sus servicios a una persona mediante una retribución convenida pero, además existe una subordinación consistente en desempeñar el profesionista sus actividades acatando las órdenes de quien solicitó sus servicios, en forma y tiempo señalados por éste, es de concluirse que la relación existente es de naturaleza laboral y no civil, aun cuando en el documento en que se hizo constar el contrato celebrado, se le hubiera denominado a éste “de prestación de servicios”.153 153 Profesionistas, características de la relación laboral tratándose de. Registro: 242,864. Jurisprudencia. Materia(s): laboral. Séptima época.

Instancia: Cuarta Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. 163-168 quinta parte, p. 65. Genealogía: Informe 1981, segunda parte, Cuarta Sala, tesis 294, p. 216. Informe 1982, segunda parte, Cuarta Sala, tesis 18, p. 18. Apéndice 1917-1985, quinta parte, Cuarta Sala, tesis 222, p. 206. Apéndice 1917-1995, t. V, primera parte, tesis 394, p. 262. Séptima época, quinta parte: vol. 10, p. 52. Amparo directo 1455/69. Abel Porras Rodríguez, 9 de octubre de 1969. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Ramón Canedo Aldrete, vols. 145-150, p. 48. Amparo directo 1222/81. Higinio Vargas Real, 29 de junio de 1981. Cinco votos, ponente: David Franco Rodríguez; secretario: Fernando López Murillo, vols. 157-162, p. 74. Amparo directo 1291/81. Vidal Gallardo Xelo, 27 de agosto de 1981. Cinco votos. Ponente: David Franco Rodríguez; secretario: Fernando López Murillo. vols. 157-162, p. 43. Amparo directo 6383/81. José María Díaz de León, 15 de marzo de 1982. Cinco votos, ponente: Juan Moisés Calleja García; secretaria: Carolina Pichardo Blake, vols. 163-168, p. 35. Amparo directo 1943/81. Luis Raúl Estrada Gallegos, 19 de julio de 1982. Unanimidad de cuatro votos, ponente: Juan Moisés Calleja García; secretaria: Carolina Pichar-

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Por otro lado, en tesis aislada se han señalado los requisitos para que se pueda acreditar la prestación de servicios profesionales: No basta la prestación de un servicio personal y directo de una persona a otra para que se dé la relación laboral, sino que esa prestación debe reunir como requisito principal la subordinación jurídica, que implica que el patrón se encuentra en todo momento en posibilidad de disponer del esfuerzo físico, mental o de ambos géneros, del trabajador según la relación convenida; esto es, que exista por parte del patrón un poder jurídico de mando correlativo a un deber de obediencia por parte de quien presta el servicio; esa relación de subordinación debe ser permanente durante la jornada de trabajo e implica estar bajo la dirección del patrón o su representante; además, el contrato o la relación de trabajo se manifiesta generalmente, al través de otros elementos como son: la categoría, el salario, el horario, condiciones de descanso del séptimo día, de vacaciones, etcétera, elementos que si bien no siempre se dan en su integridad ni necesita acreditar el trabajador tomando en consideración lo que dispone el artículo 21 de la Ley Federal del Trabajo, sí se dan en el contrato ordinario como requisitos secundarios. Por tanto, no es factible confundir la prestación de un servicio subordinado que da origen a la relación laboral regulada por la Ley Federal del Trabajo con el servicio profesional que regulan otras disposiciones legales; en aquél, como ya se dijo, el patrón da y el trabajador recibe órdenes precisas relacionadas con el contrato, dispone aquél dónde, cuándo y cómo realizar lo que es materia de la relación laboral, órdenes que da el patrón directamente a un superior jerárquico representante de dicho patrón, y en la prestación de servicios profesionales el prestatario del mismo lo hace generalmente con elementos propios, no recibe órdenes precisas y no existe como consecuencia dirección ni subordinación, por ende no existe el deber de obediencia ya que el servicio se presta en forma

do Blake. Nota: En el Semanario Judicial de la Federación, la referencia de los volúmenes 145-150 del amparo directo 1455/69 es incorrecta, por lo que se corrige, como se observa en este registro.

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independiente, sin sujeción a las condiciones ya anotadas de horario, salario y otras.154

En otra tesis aislada, se señala lo siguiente: Si el actor convino con los demandados, cuando éstos acudieron a su taller a solicitarle sus servicios, en fabricarles diversos productos de herrería, a diferentes precios, de ello se deduce que el importe de éstos no constituye una contraprestación por trabajos personales subordinados, menos aún porque se probó que el herrero cuenta con una fuente de trabajo propia, y si a esto se agrega que no hay constancia en autos de que el material empleado, las herramientas y útiles para el desempeño de sus actividades, le hubieran sido proporcionadas por su contraparte, resulta lógico estimar que ejecutó dichas actividades en forma independiente y, en consecuencia, que no hubo subordinación del actor hacia los demandados en la prestación de tales servicios, por lo que el nexo jurídico que existió entre ambas partes no fue laboral, a la luz del artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo.155

154 Relación laboral, requisitos de la. Su diferencia con la prestación de servicios profesionales. Tercer Tribunal Colegiado en Materia

de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 1998/85. Telésforo Solís Caudillo, 13 de octubre de 1986. Unanimidad de votos, ponente: Hilario Bárcenas Chávez; secretario: Emiliano Hernández Salazar. Registro: 248,087. Tesis aislada. Materia(s): laboral. Séptima época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 205-216, sexta parte, tesis, p. 422. Genealogía: Informe 1986, tercera parte, tribunales colegiados de circuito, tesis 26, p. 285. 155 Relación laboral inexistente. Herreros que cuentan con taller propio. Primer Tribunal Colegiado del Decimoprimer Circuito. Amparo directo 558/92. Israel de J. Torres Palominos. 12 de abril de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Joel González Jiménez, secretario: Epicteto García Báez. Registro: 216,042. Tesis aislada. Materia(s): Laboral. Octava época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación XII, julio de 1993. Tesis XI.1o.55 L, p. 287. Nota: En el Semanario Judicial de la Federación, dentro del texto de la tesis aparece la expresión “... de ello se deduce que el importe de éstos constituye una contraprestación por trabajos personales subordinados…”, la cual se corrige como se observa en este registro, con apoyo en el libro maestro respectivo.

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En otra tesis relativa a las características de la relación laboral de un profesionista se ha sostenido que: Si un patrón se excepciona argumentando que la relación que tenía con el demandado era de carácter civil, porque éste aplicaba libremente su criterio para realizar su trabajo, no es suficiente probar tal argumento para absolvérsele en razón de que el vínculo contractual no puede particularizarse en atención a la naturaleza de los servicios que se prestan y por ello ni el trabajo intelectual, ni el desarrollado por aplicación de conocimientos científicos pueden quedar excluidos de los beneficios que concede el artículo 123 constitucional; por ende, si existe una relación con horario fijo permanente, de prestación de servicios profesionales, y éstos se retribuyen con un sueldo, el profesionista adquiere el carácter de trabajador conforme al precepto invocado. Por otra parte, debe decirse que podrá faltar la dirección técnica dada la naturaleza de dichos servicios, pero basta con la posibilidad jurídica de que el patrón pueda en un momento disponer de la energía de trabajo para que se configure la relación laboral, independientemente de que en el documento donde se hizo constar tal situación se le hubiera denominado en otra forma, lo que prevé el artículo 20 de la ley laboral.156

Finalmente, en una jurisprudencia se señala que no es la denominación que las partes le den a un contrato lo que determina la naturaleza de los servicios prestados: Si el demandado niega la existencia de la relación de trabajo y se excepciona diciendo que se trata de una prestación de servicios profesionales, y ofrece en el juicio un contrato en el que se especifica ese hecho, debe estudiarse el referido documento conjuntamente con 156 Profesionista, relación laboral de. Características. Quinto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 4985/87. Colegio Nacional de Educación Profesional Técnica, 26 de abril de 1988. Unanimidad de votos, ponente: Rafael Barredo Pereira; secretario: Vicente Ángel González. Registro: 800,285. Tesis aislada. Materia(s): Laboral. Octava época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. I, segunda parte-2, enero a junio de 1988. Tesis, p. 515.

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el resto del material probatorio para determinar la naturaleza de la relación entre las partes y si de ese análisis se desprenden las características propias de un vínculo laboral, como lo es la subordinación, éste debe tenerse por acreditado, pues no es la denominación que las partes le den a ese contrato lo que determina la naturaleza de los servicios prestados.157

2. Mandato y subordinación Las relaciones triangulares de trabajo pueden estar vinculadas con la figura del mandato, en donde a una parte se le otorgue dicha categoría. Al respecto, la SCJN ha señalado que: Del artículo 20 de la vigente Ley Federal del Trabajo, se desprende como elemento fundamental de la relación laboral la subordinación del que presta un servicio personal respecto de quien lo recibe, lo que se traduce en facultad del patrón para mandar y dirigir, organizar, fiscalizar y disciplinar la actividad del trabajador; de manera que si a una persona se le otorga poder en atención a que tiene conocimientos especializados en la materia del mandato, no puede considerarse que tiene el carácter de trabajador, pues es claro que, siendo perito en la 157 Relación laboral. Hipótesis en que un contrato de prestación de servicios profesionales ofrecido por el demandado no acredita la naturaleza de una relación diversa a la laboral. Sexto Tribunal Co-

legiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 1536/2006. Servicio de Transportes Eléctricos del Distrito Federal, 9 de marzo de 2006. Unanimidad de votos, ponente: Carolina Pichardo Blake; secretaria: Cecilia Ruiz Morales. Amparo directo 1426/2007. María Eugenia Carmona Jara, 8 de marzo de 2007. Unanimidad de votos, ponente: Carolina Pichardo Blake; secretario: José Luis Reyes Torres. Amparo directo 391/2008. Instituto Politécnico Nacional, 15 de mayo de 2008. Unanimidad de votos, ponente: Carolina Pichardo Blake; secretaria: Sandra Iliana Reyes Carmona. Amparo directo 493/2008. Instituto Politécnico Nacional, 12 de junio de 2008. Unanimidad de votos, ponente: Carolina Pichardo Blake; secretario: José Luis Reyes Torres. Amparo directo 207/2009. Laura Azucena González Ambrosio, 2 de abril de 2009. Unanimidad de votos, ponente: Carolina Pichardo Blake; secretario: Augusto Santiago Lira. Registro: 166,572. Jurisprudencia. Materia(s): Laboral. Novena época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXX, agosto de 2009. Tesis I.6o.T. J/96, p. 1479.

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materia, su actividad no está dirigida, organizada, fiscalizada y disciplinada por el mandante.158

3. Comisión mercantil y subordinación Las relaciones triangulares de trabajo pueden, igualmente, hacer uso de la figura de comisión mercantil, en donde una parte, a través de dicha figura, establece un vínculo jurídico con otra, que dependiendo de las características del mismo, podría ser de índole laboral y no mercantil. Al respecto existen varias tesis aisladas de los tribunales colegiados de circuito, que pueden aclarar los alcances de la comisión mercantil: Es sabido que para determinar la naturaleza jurídica de un contrato, no debe atenderse exclusivamente a su denominación, sino que necesariamente debe analizarse su contenido, y que en algunos casos, contratos denominados de comisión mercantil, resultan ser verdaderos contratos de trabajo. Queda, en consecuencia, claro que para determinar si un contrato es de comisión mercantil o de trabajo, deben tomarse en cuenta los términos y condiciones en que se pacta, para concluir si el llamado comisionista está o no subordinado a las órdenes del llamado comitente, pues no hay que olvidar que de conformidad con el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, la subordinación es el elemento que va a caracterizar una relación laboral. Por tanto, si analizando el contrato respectivo, se desprende que el supuesto trabajador se podía dedicar en cualquier momento y por los medios con los que el mismo contara, a la venta de los productos del comitente, pero sin existir obligaciones por parte del primero de realizar esas funciones en forma permanente y bajo la supervisión de aquélla, es evidente que no existió la susodicha subordinación y, por ende, tampoco la relación de trabajo.159 158 Mandato, subordinación inexistente en el. Amparo directo 6080/71. Fernando G. Coronado, 11 de agosto de 1972. Cinco votos, ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo. Registro: 244,294. Tesis aislada. Materia(s): laboral, civil. Séptima época. Instancia: Cuarta Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 44, quinta parte. Tesis, p. 35. 159 Contratos de trabajo y de comisión mercantil. Criterio para determinar su naturaleza jurídica. Tercer Tribunal Colegiado del Sexto

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En otra tesis aislada se anota: La comisión mercantil es el mandato otorgado para actos concretos de comercio, por el que el comisionista contrata en nombre propio, teniendo acción y obligación directamente frente a las personas con quienes contrata, de tal suerte que es precisamente en esa forma de contratar del comisionista en nombre propio, y no en nombre del comitente, en que la comisión mercantil encuentra su punto distintivo en relación con el mandato mercantil, pues en éste el mandatario contrata en nombre del mandante, además de que la normatividad también los distingue, ya que la comisión mercantil se regula por el Código de Comercio y el mandato mercantil por el Código Civil Federal; de ahí que si la quejosa (a quien se le atribuyó el carácter de comisionista) no tenía la facultad de decidir la contratación que llevara a cabo, respecto de los productos que vendía sino que era derecho del que se ostentó como comitente, pues era éste quien la aceptaba o rechazaba, es de concluirse que si no existe ese elemento de decisión en el sujeto a quien se atribuye el carácter de comisionista, no se está frente a un contrato de comisión mercantil sino de una relación laboral, por exclusión.160

Circuito. Amparo directo 405/88. Refrescos de Puebla, S. A. de C. V., 16 de noviembre de 1988. Unanimidad de votos, ponente: Jaime Manuel Marroquín Zaleta; secretario: José de Jesús Echegaray Cabrera. Registro: 800,043. Tesis aislada. Materia(s): laboral, civil. Octava época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, II, segunda parte-1, julio a diciembre de 1988. Tesis, p. 191. 160 Comisión mercantil, inexistencia de la. Segundo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito. Amparo directo 750/2000. María Aída Zavala Vázquez, 14 de marzo de 2001. Unanimidad de votos, ponente: Victorino Rojas Rivera; secretaria: Liliana Leal González. Amparo directo 1121/2000. Delia María Rodríguez Garza, 28 de marzo de 2001. Unanimidad de votos, ponente: Victorino Rojas Rivera; secretaria: Nohelia Juárez Salinas. Véase: Semanario Judicial de la Federación, octava época, t. XI, marzo de 1993, p. 245, tesis I.5o.T.664 L, de rubro: “Contrato laboral, que excluye al acto de comercio, comisión mercantil”, y séptima época, vols. 97-102, quinta parte, p. 13, tesis de rubro: “Comisión mercantil, contrato inexistente de”. Registro: 188,871. Tesis aislada. Materia(s): laboral. Novena época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XIV, septiembre de 2001. Tesis IV.2o.T.50 L, p. 1297.

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Igualmente, en otra tesis relativa a los agentes de seguro se indica que: Conforme a los artículos 20, 5o., fracción XIII y 285 de la Ley Federal del Trabajo, los agentes de seguros son, por regla, trabajadores de las compañías aseguradoras, salvo que se demuestre que no ejercitan personalmente el trabajo, o que sólo intervienen en operaciones aisladas. En consecuencia, para desvirtuar la existencia de la relación laboral, la parte interesada debe demostrar el supuesto de excepción que exista en el caso particular, de lo contrario debe estarse a la regla ya mencionada. En el caso, el hecho de que los contratos entre los agentes y la aseguradora sean llamados de comisión mercantil y se regulen por la Ley de Instituciones de Seguros y el Reglamento de Agentes de Seguros, no excluye la aplicación de la norma laboral, pues ésta sólo incide para determinar la existencia de la ley laboral, y el derecho mercantil, sigue rigiendo otros varios aspectos del contrato, como las cláusulas estrictamente mercantiles y los requisitos que se necesitan para ser agentes de seguros.161

La tesis aislada transcrita anteriormente tiene relación con la inexistencia de la comisión mercantil.162 4. Subcontratación y suministro de mano de obra En materia de suministro de mano de obra, los tribunales colegiados de circuito han sostenido que en el caso de un despido, si el patrón se excepciona manifestando que no existe relación laboral con él, sino un contrato civil de suministro en virtud del cual un 161 Agentes de seguros. Relación laboral de los. Primer Tribunal Colegiado del Decimosexto Circuito. Amparo directo 1069/87. Seguros La Comercial, S. A., 4 de mayo de 1988. Unanimidad de votos, ponente: Gloria Tello Cuevas; secretario: José Francisco Salazar Trejo. Amparo directo 685/86. Seguros La Comercial, S. A., 16 de junio de 1987. Unanimidad de votos, ponente: Gloria Tello Cuevas; secretario: José Francisco Salazar Trejo. Registro: 217,872. Tesis aislada. Materia(s): laboral. Octava época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, t. X, noviembre de 1992. Tesis, p. 223. 162 Véase, supra, nota 160.

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tercero le proporciona trabajadores y lo libera de cualquier obligación de carácter laboral, dicha excepción resulta improcedente: Si en un conflicto de trabajo se alega despido injustificado y el patrón se excepciona manifestando que no existe relación laboral con el trabajador, por existir un contrato de naturaleza civil de suministro de personal, por virtud del cual una tercera empresa suministra trabajadores al beneficiario a cambio de una determinada cantidad por los servicios prestados, y aquélla lo libera de cualquier obligación de carácter laboral en relación con el trabajador “suministrado”, dicha excepción resulta improcedente, porque los extremos en que se apoya contravienen un principio esencial del derecho social contenido en el artículo 3o. de la legislación laboral, consistente en que “el trabajo no es artículo de comercio”, así como las demás disposiciones que garantizan los derechos mínimos de los trabajadores contempladas en él, que son de orden público y deben observarse por todos los individuos en la Federación, ya que, por una parte, la empresa que suministra el personal a la beneficiaria no se constituye en intermediario laboral en términos de los artículos 12 a 15 de la Ley Federal del Trabajo, sino que en realidad utiliza el trabajo del personal que contratan las empresas beneficiarias como materia prima y, por otra, al relevar de todo compromiso laboral al verdadero patrón, pretende establecer nuevos actores en la relación entre el capital y el trabajo, como serían los “trabajadores suministrados” (que no gozan de todos los derechos que los demás trabajadores tienen en la empresa beneficiaria), convirtiéndose en patrones virtuales que por medio de contratos civiles se subrogan a los patrones en sus obligaciones laborales, lo cual está prohibido tanto por el apartado A del artículo 123 constitucional, como por su ley reglamentaria.163

163 Despido injustificado. Si el patrón se excepciona manifestando que no existe relación laboral con él, sino un contrato civil de suministro por virtud del cual un tercero le proporciona trabajadores y lo libera de cualquier obligación de carácter laboral en relación con aquél, dicha excepción resulta improcedente. Registro: 179,047. Tesis aislada. Materia(s): laboral. Novena época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI, marzo de 2005. Tesis I.9o.T.191 L, p. 1112. Noveno Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 11589/2004. Keyla Castillo González, 12 de enero de 2005. Unanimidad de

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5. Criterios en materia de intermediación Como se indicaba, la LFT señala algunas consecuencias legales para aquellas empresas que “disponen” de servicios de intermediación, y que las empresas de intermediación tendrán una responsabilidad cuando no tengan elementos propios y suficientes. Algunos criterios en tesis aisladas han insistido en ello al resaltar que: El artículo 13 antes citado establece una responsabilidad solidaria entre el que contrata y la persona que resulta directamente beneficiada con la obra o servicios que le son prestados por los trabajadores de aquélla. Esta figura contempla la responsabilidad solidaria de la empresa que obtiene beneficios aprovechándose del trabajo de diversas personas que prestan sus servicios a otras empresas, evitando que los trabajadores sean defraudados por empresas que en muchas ocasiones tienen una vida efímera. Para que tenga aplicación la hipótesis contemplada en la fracción I del artículo 15 señalado, es requisito indispensable que la empresa contratista no disponga de elementos propios suficientes y ejecute obras o servicios para la empresa beneficiaria, o bien, que sus actividades principales estén dedicadas a ésta.164

De igual manera, en algunos criterios se insiste en que la calidad de intermediario desaparece cuando una empresa asume facultades propias de un patrón, por ejemplo podemos leer que: Si en los autos del juicio laboral quedó demostrado que quien tenía la calidad de patrón era una sociedad establecida legalmente que contrató los servicios de la actora, para ejecutarlos con elementos propios de la misma, tales como instrumentos de trabajo y materias primas, para desarrollar funciones específicas, mediante la asignación de un votos, ponente: Emilio González Santander; secretario: José Roberto Córdova Becerril. 164 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo directo 312/88. Inés Toribio Potrero, 4 de octubre de 1988. Unanimidad de votos, ponente: Gustavo Calvillo Rangel; secretario: Jorge Alberto González Álvarez.

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horario y un salario, además de que las prestaciones derivadas de la contratación fueron cubiertas con recursos económicos independientes, dicha empresa no puede ser considerada como intermediaria, sino como patrón, atento a lo dispuesto por la primera parte del artículo 13 de la Ley Federal del Trabajo.165

6. Criterios en materia de responsabilidad solidaria En algunos criterios recientes se ha señalado que para que se configure la responsabilidad solidaria para con una empresa beneficiaria como las que refiere la Ley en los artículos 13 y 15, se necesita invocar tal carácter al inicio de un juicio y no después, así podemos leer que: …para que pueda decretarse la responsabilidad solidaria es menester que el trabajador demande el reconocimiento de determinados derechos, tanto al patrón directo, a quien le impute el nexo laboral, como al responsable solidario, al que le atribuya haberse beneficiado con los servicios prestados; lo que implica que el patrón solidario debe ser integrado a la litis desde el inicio del conflicto, es decir, al promoverse la demanda, o bien, en la etapa de demanda y excepciones, con el objeto de que pueda ser oído y vencido en juicio, y se respete su garantía de audiencia prevista en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y poder determinar, por una parte, si se benefició con los servicios del trabajador y, por la otra, su posible responsabilidad solidaria; consecuentemente, si en un juicio anterior el trabajador no demandó a quien le atribuye que se benefició con sus servicios, es improcedente que en otro posterior, promovido con la finalidad de demostrar tal supuesto, se decrete dicha responsabilidad, al pretenderse con éste modificar sustancialmente el fallo del primero, que tiene el carácter de cosa juzgada.166

165 Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 4316/92. Estela Pimentel Mendoza, 7 de mayo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: María del Rosario Mota Cienfuegos. Secretario: José Guillermo Cuadra Ramírez. 166 Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito. Amparo directo 389/2008. Jorge Acuña Rosales, 15 de octubre de 2008. Unani-

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Asimismo, en jurisprudencia de los últimos años se ha dicho que: Cuando en un juicio laboral el trabajador, para efectos de la mencionada responsabilidad, aduce que la beneficiaria exclusiva o principal de sus servicios es una persona física o moral distinta de la que lo contrató y aquélla, al contestar la demanda, niega esa circunstancia lisa y llanamente, la carga de probar tal beneficio corresponde al actor, toda vez que esa negativa no conlleva afirmación alguna y no es jurídicamente dable imponer al codemandado la obligación de demostrar un hecho negativo consistente en que no se benefició con los servicios de aquél…167

Por otra parte, algunos criterios aislados han venido acotando los alcances de la responsabilidad solidaria en ciertos casos específicos, como guardia y seguridad, en donde los requisitos que los tribunales exigirían para que se configurara tal responsabilidad se han presentado más complejos; así podemos leer que: En aquellos casos en que el patrón directo de un trabajador es una empresa prestadora de servicios a diversos clientes, la relación laboral se da entre la parte trabajadora y aquella empresa, y para determinar si quien recibe el servicio tiene el carácter de patrón solidario, debe tomarse en cuenta lo siguiente: a) si la empresa prestadora de servicios que contrató al trabajador ejecuta los trabajos con elementos propios; b) si cuenta con recursos suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de la relación laboral; y, c) si la empresa, persona física o moral a quien se le atribuye la responsabilidad solidaria, se benefició de manera exclusiva o principal con los trabajos desempeñados. Ahora bien, si en el caso concreto el trabajo prestado consiste en el servicio de seguridad, de acuerdo con la naturaleza de esa función no es posible considerar a las empresas receptoras del servicio como patrones solidarios, en primer término, porque para midad de votos, ponente: José Luis Torres Lagunas; secretaria: Angélica María Torres García. 167 Tesis de jurisprudencia 188/2008. Aprobada por la Segunda Sala, SCJN, 19 noviembre 2008.

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tenerlas con tal carácter es necesario que la prestación del servicio se proporcione en forma exclusiva o principal; y, en segundo, porque el trabajador es enviado por la prestadora del servicio a ejecutar sus labores bajo su orden y dependencia a un número variable de empresas receptoras, y utilizando los elementos que aquélla le proporciona. Consecuentemente, no es factible admitir que basta que una persona física o moral haya recibido los servicios personales del trabajador como guardia de seguridad para tener por comprobada la responsabilidad solidaria en la relación jurídica de trabajo, ya que tal servicio tiene como fin vigilar, salvaguardar o proteger los bienes o derechos de las empresas contratantes del servicio, en los lugares requeridos por éstas de forma eventual, transitoria o temporal.168

Criterios como éste, muestran la vacilación entre las interpretaciones al excluir ciertos sectores de servicios, en este caso de guardia de seguridad, sin apoyarse directamente en los conceptos que señala la LFT, sino tratando de darles a éstos una interpretación que dificulta el cumplimiento de los derechos laborales. Este tipo de interpretaciones asume una importancia mayor en el caso del outsourcing, ya que uno de los servicios en los que precisamente las empresas han recurrido a este esquema, es en el caso de la vigilancia de las mismas, y con criterios como el anterior, se va alejando la posibilidad de quien se beneficia del servicio, asume alguna responsabilidad laboral. En circunstancias similares están otros criterios como el caso de la contradicción de tesis 136/2008, que señala que cuando el actor alegue responsabilidad solidaria, y el beneficiario niegue la relación de trabajo, toca al actor demostrar que se ha visto favorecido el beneficiario, y quien tiene obligación de conservar los documentos es quien lo contrató, lo cual para quien como trabajador reclama derechos laborales, supone asumir una no siempre ligera y sencilla carga probatoria. 168 Primer Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Quinto Circuito. Amparo directo 829/2006. Carlos Fornes Tirado, 4 de mayo de 2007. Unanimidad de votos, ponente: Eugenio Gustavo Núñez Rivera; secretaria: Raquel Nieblas Germán.

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7. Subcontratación y cooperativas: una jurisprudencia formalista Es interesante constatar cómo las empresas que ofrecen servicios de subcontratación han recurrido a formas jurídicas varias, como las sociedades cooperativas, sociedades en nombre colectivo, integradoras e integradas, sindicatos y uniones, entre otras. Por ejemplo, en el caso de las sociedades cooperativas se trata de una figura que se ha utilizado de manera extensiva en tanto mecanismo de subcontratación de mano de obra, a pesar que la Constitución mexicana en su fracción XXX del apartado A del artículo 123 constitucional se refiere a las cooperativas bajo la denominación de entidades de utilidad social. De manera particular, el régimen jurídico de las cooperativas se encuentra ubicado en la Ley General de Sociedades Cooperativas de 1994.169 En este caso, la calidad de trabajador se sustituye por la calidad jurídica de socio de una cooperativa, alejándose de los conceptos básicos laborales y con ello dejando de lado el régimen social previsto en las leyes mexicanas, en particular los derechos de seguridad social y laboral. Si se revisa la jurisprudencia y las tesis aisladas del Poder Judicial, se puede concluir que dichas resoluciones se caracterizan por una visión formalista, que en nada se apega a los principios del derecho del trabajo —en donde se busca la primacía de la realidad— ni se atiende quizás el artículo 20 de la LFT, el cual establece que se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario. Además de señalar que un contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel por virtud del cual una

169 Esta legislación general ha sido complementada con la ley para regular las actividades de las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, así como algunas leyes estatales que se ocupan del tema, como la Ley de Fomento cooperativo del Distrito Federal, de 2006.

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persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario. Esto se puede comprobar si se estudian las diferentes tesis aisladas. Las cuales han establecido que los miembros de una sociedad cooperativa de producción no deben ser considerados como trabajadores: Cooperativa de producción, socios de la. No deben ser considerados trabajadores de la misma. Si la sociedad cooperativa acredita que el demandante tiene la calidad de socio de la misma, éste no puede alegar que además tenga el carácter de trabajador, en virtud de que de acuerdo a lo que dispone el artículo 56 de la Ley General de Sociedades Cooperativas, los socios deben contribuir con su trabajo para lograr el objetivo de la sociedad, es decir, que el servicio que le prestan sus socios no es como consecuencia de una relación laboral, sino como resultado de la obligación inherente a su calidad de socios cooperativistas. Por tanto, debe concluirse que no se dan los supuestos del artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo para que puedan ser considerados como trabajadores de la cooperativa.170

Se ha establecido también por tesis aislada que le corresponde a los trabajadores acreditar la existencia de la relación laboral;171 170 Registro 247669. Localización: Séptima época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 205-216. Sexta parte, p. 133. Tesis aislada. Materia(s): laboral. Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 1603/85. Yolanda Ríos Sibaja, 30 de mayo de 1986. Unanimidad de votos, ponente: Adolfo O. Aragón Mendía; secretario: Emilio González Santander. Genealogía: Informe 1986, tercera parte, tribunales colegiados de circuito, tesis 7, p. 275. 171 Cooperativas. Corresponde a los trabajadores acreditar la existencia de la relación laboral. Son los actores quienes debieron probar la existencia del nexo contractual del trabajo negado por la cooperativa demandada, como presupuesto de su acción, toda vez que existe una prohibición legal de que las cooperativas, como es el caso de la demandada, tengan asalariados a su servicio, salvo los casos de excepción previstos en el propio artículo 62 de la propia Ley General de Sociedades Cooperativas y, como de autos no aparece que los ahora quejosos hayan aportado algún elemento de convicción tendente a probar aquel extremo, sin que de su demanda laboral tampoco se desprenda que hubieren alegado estar en alguno de los casos de excepción del citado precepto

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asimismo, se ha establecido la inexistencia de las relaciones de trabajo de los socios provisionales de las sociedades cooperativas, en la medida en que las labores que un quejoso desempeñó en favor de una sociedad cooperativa, fueron en su calidad de socio provisional de la misma y no en función de la relación de trabajo, por lo que al no admitírsele en definitiva como socio de dicha sociedad, no puede hablarse de que haya sido despedido de su trabajo, puesto que no existió la relación laboral.172 Se puede considerar que las anteriores tesis se alejan del principio de la supremacía de la realidad consagrado en el artículo 20 de la LFT, ya que se debe atender a la naturaleza del trabajo prestado así como de las condiciones en las que se preste el trabajo. No basta que un persona tenga la característica de “jurídica” de socio cooperativista para que, per se, se le considere inmediatamente como tal. Al respecto habría que conocer la naturaleza del trabajo legal, es obvio que el laudo absolutorio que se reclama, se encuentra ajustado a derecho. Registro 250537. Localización: séptima época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 151156. Sexta parte, p. 60. Tesis aislada. Materia(s): laboral. Tribunal Colegiado del Quinto Circuito. Amparo directo 525/76. Sindicato de Trabajadores de la Empresa Cooperativa de Consumo Sección 65 “5 de septiembre”, C. T. M. y coagraviados, 8 de septiembre de 1981. Unanimidad de votos, ponente: Efraín Ochoa Ochoa; secretario: Oscar Francisco Becerril Estrella. Genealogía: Informe 1981, tercera parte, tribunales colegiados de circuito, tesis 19, p. 271. 172 Sociedades cooperativas, socios provisionales de las. Inexisten-

cia de la relación de trabajo tratándose de labores desempeñadas por ellos. Si las labores que el quejoso desempeñó en favor de una sociedad

cooperativa, fueron en su calidad de socio provisional de la misma y no en función de la relación de trabajo a que alude el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, eso implica que, al no admitírsele en definitiva como socio de dicha sociedad, no puede hablarse de que haya sido despedido de su trabajo, puesto que no existió la relación laboral. Registro: 250,407. Tesis aislada. Séptima época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. 157-162. Sexta parte, p. 156. Genealogía: Informe 1982, tercera parte, tribunales colegiados de circuito, tesis 8, p. 386. Tribunal Colegiado del Decimosegundo Circuito. Amparo directo 79/81. Sociedad Cooperativa de Pasaje Urbano de La Paz, S. C. L., 19 de marzo de 1982. Unanimidad de votos, ponente: José Antonio Llanos Duarte; secretario: José Enrique Moya Chávez. Nota: En el Informe de 1982, la tesis aparece bajo el rubro “Sociedad cooperativa, inexistencia de la relación de trabajo tratándose de labores desempeñadas por los socios provisionales de las”.

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prestado, su antigüedad como socio cooperativista, así como su participación accionaria dentro de la cooperativa y particularmente si se ha tratado de un socio provisional. Resulta sorprendente que cuando se trata de prestadores de servicios profesionales, sí se revise la calidad real de la persona como trabajador o prestador de servicios profesionales, en donde se ha señalado que los efectos temporales y vinculantes de la prestación de servicios profesionales no deben tomarse en cuenta en materia laboral,173 que un contrato de prestación de servicios

173 Al respecto, en una tesis aislada se señala que: Contrato de prestación de servicios profesionales. los efectos temporales y vinculantes contenidos en él no deben tomarse en cuenta en la instancia laboral, cuando se demuestre que pretende esconderse la existencia de una relación de trabajo. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de

la Nación en la jurisprudencia 2a./J. 20/2005, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. XXI, marzo de 2005, p. 315, de rubro: “Trabajadores al servicio del Estado. El vínculo laboral se demuestra cuando los servicios prestados reúnen las características propias de una relación de trabajo, aunque se haya firmado un contrato de prestación de servicios profesionales”, determinó que una relación de trabajo entre una dependencia estatal y una persona que prestó sus servicios no sólo puede probarse con el nombramiento del trabajador o su inclusión en las listas de raya, sino también cuando se acrediten los elementos siguientes: 1) una relación continua; 2) que el operario haya prestado sus servicios en el lugar y conforme al horario asignado a cambio de una remuneración económica; y, 3) todo ello independientemente de que se haya suscrito un contrato de prestación de servicios profesionales. Consecuentemente, en los casos en que se determine que ese acuerdo de voluntades pretende esconder la existencia de un vínculo de trabajo entre las partes, los efectos vinculantes y temporales que pueda llegar a contener no surten efectos en la instancia laboral, aun cuando se especifique su temporalidad en términos del artículo 15, fracción III, de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, debido a que la duración de una relación laboral sólo debe responder a la naturaleza del trabajo y a los supuestos regulados por la citada legislación y no a lo pactado entre las partes. Registro 66004. Localización: Novena época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXX, noviembre de 2009, p. 889. Tesis I.3o.T.209 L. Tesis aislada. Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 424/2009. Jorge Pastor Mayo Rivera, 18 de junio de 2009. Unanimidad de votos, ponente: Alicia Rodríguez Cruz; secretario: Sergio Javier Molina Martínez.

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profesionales no acredita una relación diversa a la laboral,174 que no sea suficiente el pago de honorarios para estar ante la prestación de servicios profesionales;175 y no se haga lo mismo cuando 174 Relación laboral. Hipótesis en que un contrato de prestación de servicios profesionales ofrecido por el demandado no acredita la naturaleza de una relación diversa a la laboral. Si el demandado niega la existencia de la relación de trabajo y se excepciona diciendo que se trata de una prestación de servicios profesionales, y ofrece en el juicio un contrato en el que se especifica ese hecho, debe estudiarse el referido documento conjuntamente con el resto del material probatorio para determinar la naturaleza de la relación entre las partes y si de ese análisis se desprenden las características propias de un vínculo laboral, como lo es la subordinación, éste debe tenerse por acreditado, pues no es la denominación que las partes le den a ese contrato lo que determina la naturaleza de los servicios prestados. Registro 166572. Localización: Novena época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXX, agosto de 2009, p. 1479, tesis I.6o.T. J/96. Relación de trabajo. Un contrato de prestación de servicios profesionales por sí solo es insuficiente para acreditar el verdadero vínculo existente, si obran en el juicio otras pruebas de las que se desprendan los elementos de subordinación y dependencia económica para resolver lo conducente. Si el demandado se excepciona en el sentido de que la relación que existió con el actor fue de prestación de servicios profesionales y ofrece al juicio un contrato en el que se especifica ese hecho, en donde se señala que el vínculo se rige por las disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal; este instrumento por sí solo no demuestra que la relación haya sido de tal naturaleza, puesto que el referido documento debe estudiarse conjuntamente con el resto del material probatorio para resolver lo conducente; de ahí que si en el juicio se acreditan los elementos de subordinación, como es el caso en que al prestador del servicio se le ordena dónde y cómo debe realizar su trabajo, se le proporcionan los medios para el desempeño de su labor, que son propiedad de la empresa, se le expiden credenciales que lo identifican como su empleado y se le asigna una compensación económica, que aun cuando se le denomine honorarios, por así haberse consignado en el convenio, pero que en verdad se trata de la retribución que se le pagaba por su trabajo; por consiguiente, si se justifican estos extremos se debe concluir que la relación real que existió entre las partes fue de trabajo y no de índole civil. Registro 172688. Localización: novena época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXV, abril de 2007, p. 1524, tesis I.9o.T. J/51. 175 Contrato de prestación de servicios profesionales y relación laboral, el pago de honorarios no determina la existencia de aquél y la inexistencia de ésta. La circunstancia de que a una persona se le cubra una cantidad periódica en forma de honorarios, no determina la existencia de un contrato de prestación de servicios profesionales, sino, en todo caso, lo que determina que exista un contrato de esa naturaleza son sus elementos subje-

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se trata de personas que son presentadas como socios cooperativistas, atendiendo a la realidad de la naturaleza del trabajo que se está prestando. Sin duda, nuestro Poder Judicial tiene que atender al principio de la supremacía de la realidad para evitar relaciones jurídicas de simulación, que disfracen a trabajadores como “socios cooperativistas”. Al respecto resulta importante señalar el contenido del párrafo primero del artículo 10 de la Ley General de Sociedades Cooperativas, el cual establece que: “Las sociedades que simulen constituirse en sociedades cooperativas o usen indebidamente las denominaciones alusivas a las mismas, serán nulas de pleno derecho y estarán sujetas a las sanciones que establezcan las leyes respectivas”. En una situación similar se encuentran otras figuras jurídicas a las cuales se ha recurrido en los últimos años con los mismos fines, como las sociedades en nombre colectivo y las sociedades integradoras, entre otras. En la mayoría de los casos, la constante es que aparecen como esquemas legales que se traducen en una limitación total o parcial de los derechos laborales de los trabajadores involucrados, lo cual al ir teniendo una mayor presencia en el país ha derivado en un tema de preocupación creciente en varios sectores de la sociedad.176

tivos y objetivos, que pueden ser: que la persona prestataria del servicio sea profesionista, que el servicio lo preste con sus propios medios, que el servicio se determine expresamente, que cuente con libertad para realizarlo tanto en su aspecto de temporalidad como en el aspecto profesional propiamente dicho. Registro 172794. Localización: novena época. Instancia: tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXV, abril de 2007, p. 1396, tesis I.7o.T. J/25. 176 En fechas recientes, como parte de un intento por frenar este tipo de prácticas evasivas de compromisos y obligaciones fiscales y laborales, se detuvo a Sergio Castro López y se le consignó al reclusorio norte y se encuentra sujeto a proceso ante el juez tercero de distrito de procesos penales federales por prácticas fiscales indebidas. A esta persona se le acusa de promover esquemas de planeación fiscal, vía cooperativas, encaminadas a evitar el pago de diversas contribuciones.

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Como puede verse, lejos estamos aún de poder desprender una tendencia hacia la regulación y delimitación de la subcontratación por la vía jurisprudencial; sin embargo, los criterios aislados, así como la escasa jurisprudencia que tiene que ver con el tema que nos ocupa, no necesariamente ayuda para fundar de mejor manera los reclamos de los trabajadores que sienten que se les ha violado algún derecho laboral. IV. Los efectos de la subcontratación en la seguridad social

Adicionalmente a estas normas que de manera directa o indirecta tendrían que ver con el tema, hay que señalar los intentos que en fechas recientes ha realizado el gobierno mexicano para regular la subcontratación. Se trata de una adecuación de ciertos sectores del orden jurídico, en particular desde otros ángulos vecinos a la legislación del trabajo, o bien de intentos de política laboral. Se ha dicho, por las instancias gubernamentales, que desde hace años se asiste a la proliferación de nuevas formas de organización empresarial, por medio de las cuales se busca que las empresas puedan insertarse de mejor manera en un mercado cada vez más competido. Sin embargo, bajo muchas de estas nuevas formas de organización se ha advertido la inaplicación total o parcial de normas sociales entre las que están las relativas a la seguridad social, con el consiguiente deterioro, básicamente, de las finanzas de dichos organismos, en la medida que se traducen también en una limitación o franca evasión de obligaciones contributivas, por ejemplo, en materia de seguridad social y particularmente del pago de las cotizaciones sociales. Es por ello que una de las estrategias que asumió el gobierno mexicano fue proponer una reforma a la Ley del Seguro Social, con la cual busca encuadrar jurídicamente este tipo de situaciones y regularlas de manera adecuada. La idea que motivó estas reformas fue captar y “capturar” a quienes basados en esquemas

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de subcontratación afectan las finanzas del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), organismo encargado de otorgar seguridad social a los trabajadores sujetos a una relación de subordinación. Se buscaba combatir así a quienes evaden sus contribuciones sociales o a los que tratan de disminuir artificialmente las primas de riesgo, buscando realizar pagos más bajos a los que deberían realizar. Las reformas vieron la luz el jueves 9 de julio de 2009, cuando se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por medio del cual se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, las cuales intentan establecer un nuevo marco jurídico que involucre a la empresas que participan en un esquema de subcontratación. Se trata de modificaciones que incorporan una idea de “patrón” funcional para la seguridad social, pero que se aleja del concepto de patrón de la legislación laboral. Las características de dichas reformas son las siguientes: 1. Se reforma la fracción VIII del artículo 5-A. En esta reforma se precisa que entre los sujetos obligados están todos aquellos señalados en varios artículos. 2. Se reforman las fracciones XX y XXI del artículo 304-A. Aquí se ajustan estas dos fracciones para contemplar los supuestos de infracciones que pueden cometer los patrones; en el caso de la fracción XX sería no cumplir —o hacerlo pero extemporáneamente— la obligación de dictaminar por contador público autorizado sus aportaciones al IMSS; y en el caso de la fracción XXI, también sería un supuesto de infracción el notificar de forma extemporánea, hacerlo con datos falsos o incompletos, o bien, omitir al notificar al Instituto el domicilio de cada una de las obras o fase de obra que realicen patrones que esporádica o permanentemente se dediquen a la industria de la construcción. 3. Se reforma la fracción IV del artículo 304-B. Con esta reforma se intenta incluir a los cambios en los supuestos ante

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los cuales procede una multa equivalente al importe de 20 a 350 veces el salario mínimo diario general vigente en el Distrito Federal. Se adicionan varios párrafos al artículo 15-A. En estas adiciones se concentra buena parte de los objetivos de los cambios a la Ley del Seguro Social, ya que es aquí donde se intenta caracterizar el modelo de subcontratación, al señalar que Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido.

Esta idea se ve complementada con otras obligaciones a cargo de los contratantes quienes deberán informar al IMSS trimestralmente diversas características de contratos como los antes señalados, como quienes los suscriben, registros de identificación fiscal, datos de las actas constitutivas, de ser el caso, representantes legales, objeto del contrato, vigencia, número de trabajadores involucrados en el contrato, etcétera, así como la precisión de las empresas con cuyos servicios se están beneficiando. De esta manera, la reforma intenta lograr su finalidad por lo que toca al IMSS, al establecer con claridad a quién se le reclamaría el pago de las cuotas, ya que será el beneficiario de los servicios de subcontratación quien tendrá que pagar si la empresa de subcontratación no lo hizo, aunque este reclamo de pago procederá una vez que el

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IMSS haya hecho la notificación correspondiente a la empresa de subcontratación y ésta no hubiera atendido tal requerimiento. Como puede verse, si bien se avanza hacia el cumplimiento de obligaciones patronales, como el pago de cuotas al IMSS, se trata también del reconocimiento de la empresa de subcontratación como “patrón”, lo cual abona a la gran confusión que este esquema ha venido planteando desde siempre. De esta manera podremos tener casos en donde una empresa podrá ser considerada patrón o no, dependiendo del espacio jurídico que se considere. Como señalan algunos contadores públicos: con esta reforma nace el concepto de “patrón del outsourcing” y “patrón beneficiario del outsourcing”, lo cual puede ser muy funcional para ellos; sin embargo, a la legislación laboral aún no llega este tipo de sutilezas. Asimismo y concretamente en el caso de la reforma al artículo 15-A, hay algunos fiscalistas que la han tachado de inconstitucional, imprecisa e inexacta.177 4. Por otra parte, se adiciona el párrafo segundo del artículo 75. En este artículo se busca hacer las precisiones del tema para efectos de la clasificación en el seguro de riesgos de trabajo, con la finalidad de contar con una adecuada clasificación de los trabajadores en el IMSS. Como se puede observar, se trata de un intento importante por regular situaciones que han venido escapando a la legislación social, concretamente en materia de seguridad social; si bien la idea es que el IMSS pueda rescatar y cuidar el adecuado cumplimiento de las obligaciones frente al Instituto, pero dejando de lado las obligaciones laborales.178 177 Cfr. Díaz González, L. R., “Crítica a la reforma de la Ley del Seguro Social en materia de combate al outsourcing”, Prontuario de Actualización Fiscal (PAF), México, núm. 480, octubre de 2009, pp. 85-90. 178 Cabe señalar que estas disposiciones tienen que ser objeto de una reglamentación complementaria por medio de la cual se señale la manera concreta en que deben ponerse en práctica.

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La reforma ofrece con cierta ambigüedad las alternativas para que el patrón (en este caso el beneficiario de los servicios) se desentienda de los compromisos laborales, ya que permite que la empresa de subcontratación asuma, en su nombre, el papel de patrón, por lo menos frente a la seguridad social. De igual manera, esta reforma ha sido presentada como un mecanismo que incorpora cierta responsabilidad solidaria entre la empresa que se beneficia de los servicios y aquella que se los proporciona; lo cierto es que estamos más bien ante el reconocimiento de una responsabilidad subsidiaria. La diferencia es importante, ya que en el primer caso, la solidaridad implica la posibilidad de reclamar y demandar un derecho, de manear indistinta, a cualquiera de las empresas involucradas, es decir tanto a la empresa de subcontratación como a la que se beneficia de sus servicios siendo, codeudores. Esta es la manera como en principio parecía haber concebido la responsabilidad el legislador en la LFT en sus primeros artículos. Mientras que en el caso de la responsabilidad subsidiaria, existe la posibilidad de reclamar un derecho pero primero a una empresa, y en caso de que ésta no pueda, por diversas razones, hacer frente a sus compromisos, se procedería a reclamar a la otra empresa que se ha beneficiado de los servicios, idea que se aleja de los esquemas previstos en la legislación laboral. Así, en el esquema que plantea esta reforma a la ley del IMSS, se protege y deja a salvo, por lo menos en un primer momento, a la empresa beneficiaria, y se pone en primer lugar a la empresa de subcontratación como sujeto a demandar el cumplimiento de obligaciones. Sin embargo, al respecto resalta la reciente resolución de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que declaró la constitucionalidad del artículo 15-A de la Ley del Seguro Social, reformado el 9 de julio de 2009, en el que se establece que en la contratación de trabajadores para un patrón, en la que participa un intermediario laboral, ambos son responsables solidarios en el cumplimiento de las obligaciones de seguridad social. La Segunda Sala negó un amparo a una empresa del ramo

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de las telecomunicaciones, que adujo que dicha norma viola los principios de igualdad, libertad de comercio, concurrencia y competencia consagrados en la carta magna. Precisó que dicho precepto contiene un marco normativo acotado al universo de personas que necesitan contratar servicios para desarrollar sus actividades comerciales, e introduce una distinción con base en la cual otorga un trato jurídico diferenciado exclusivamente para los dos grupos que conforman dicho universo, es decir, a los que necesitan contratar servicios para desarrollar sus actividades comerciales y los que no. Según dicha Sala, la norma impugnada no establece una distinción injustificada entre todos los grupos que constituyen el universo más amplio y heterogéneo de los comerciantes o prestadores de servicios, al señalar distintas consecuencias jurídicas para quienes requieren de la contratación de servicios que cumplan con las obligaciones establecidas en la norma citada y los que no lo necesitan. En ese tenor, el artículo 15-A de la Ley del Seguro Social no viola el principio de igualdad, al no existir en él un trato desigual injustificado entre unos y otros. De igual forma, estableció que el precepto combatido tampoco vulnera las garantías de igualdad y libertad de comercio previstas en los artículos 1 y 5 constitucionales. Esto porque existen razones objetivas que justifican el tratamiento distinto a personas que no se encuentran en situaciones de igualdad, aun cuando desempeñen las mismas actividades, pues quienes no requieren de la contratación de prestación de servicios con un intermediario, cumplen en forma directa con sus obligaciones patronales. Finalmente, subrayó la Segunda Sala, dicho artículo tampoco transgrede la garantía de libertad de concurrencia y competencia establecida en el artículo 28 de la carta fundamental, porque no establece una restricción que impida a las personas que ejercen actividades comerciales dedicarse a ellas, pues se trata de una norma que regula las condiciones que deberán reunir quienes pretendan realizar este tipo de actividades,

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a través de contratos de prestación de servicios, ya sea como intermediarios o como patrones.179 V. Las políticas públicas y la subcontratación La subcontratación de la producción ha sido fomentada por el gobierno a través de las bolsas de subcontratación y el sistema de subcontratación dirigido principalmente al sector automotriz; la industria del plástico y los electrodomésticos, entre otros.180 El apoyo del gobierno federal a la subcontratación parte de la premisa de que son las empresas pequeñas, micro y medianas las que en mayor medida se subcontratan, tomando en cuenta que más del 95% de la industria se concentra en establecimientos micro (87%), pequeño (9%) y mediano (2%), los cuales generalmente no cuentan con la capacidad técnica ni económica para ofrecer un producto final y realizan actividades de subcontratación. Al mismo tiempo son las unidades productivas en donde existen mayores posibilidades de generación de empleo. El sistema de subcontratación funciona como una red de información para divulgar y consultar las capacidades productivas de los oferentes de procesos productivos registrados en México. Este sistema, de acuerdo con la Dirección General de Promoción de las Micro, Pequeña y Mediana Empresas y de Desarrollo Regional de Secofi (ahora Secretaría de Economía), opera a través de un sistema computarizado interconectado a Internet. La idea es vincular la oferta con la demanda de procesos industriales cuyo objetivo sea fortalecer al sector industrial a través de una mayor vinculación entre las cadenas productivas, y que permita, al mismo tiempo: desarrollar proveedores; complementar la capacidad 179 En outsourcing, patrón e intermediario son responsables solidarios en cumplimiento de deberes de seguridad social. México, 27 de octubre de 2010. http://www.scjn.gob.mx/MediosPub/Noticias/2010/Paginas/27-Octubre2010L2.aspx. Consultado el 2 de noviembre de 2010. 180 García, Anselmo et al., Procesos de subcontratación y cambios en la calificación de los trabajadores. Estudios de caso en México, CEPAL; 3 de diciembre de 2008, http://www.cepal.org/publicaciones/xml/4/4604/indice.htm

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productiva de las empresas; optimizar el uso de su capacidad disponible; permitir una especialización de las empresas en la fabricación de productos, piezas o subensambles; así como generar mayor transferencia tecnológica entre empresas. De acuerdo con información de la Secretaría de Economía, existen siete bolsas regionales de subcontratación operando en Aguascalientes, Distrito Federal, Guadalajara, Monterrey, Pachuca, Puebla y Querétaro; y otras tantas en proceso de formación en Celaya, Ciudad Juárez, Chihuahua, Oaxaca, San Luis Potosí, Toluca y Torreón. Sin embargo, se señala que el desarrollo de estas bolsas de subcontratación ha sido limitado porque se tiene: ——estructura insuficiente y poco especializada; ——captación de la oferta y de la demanda de subcontratación no sistematizada; ——información no actualizada y frecuentemente poco veraz; ——escasa comunicación entre las diferentes bolsas que están operando; ——insuficiente difusión de la demanda internacional; ——limitada promoción y difusión del esquema de subcontratación, y ——un sistema múltiple de registro y procesamiento de la información, el cual no es compatible entre sí. La promoción de la subcontratación se inserta en el Programa de Política Industrial y Comercio Exterior, a través del Sistema para la Subcontratación Industrial (SSI). El SSI busca desarrollar un sistema en Internet que impulse la subcontratación a nivel nacional e internacional para: ——apoyar la integración de cadenas productivas; ——articular empresas de diferente escala; ——contribuir a la sustitución de importaciones, y ——promover exportaciones directas e indirectas.

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Por otra parte, otro de los efectos nocivos que los esquemas de subcontratación ha sido la merma que sufre el fisco en la captación de los impuestos, como el Impuesto Sobre la Renta. Al respecto, hay quienes señalan que la evasión en este rubro asciende a unos seis mil millones de pesos anuales. Es precisamente en atención a esta situación que el gobierno federal ha intentado abordar el tema desde la óptica de la política fiscal. En octubre de 2007, el Sistema de Administración Tributaria (SAT) anunciaba su programa de fiscalización de sociedades cooperativas y sus clientes. En junio de 2008, el SAT anunció un programa de fiscalización conjunta con el Instituto Mexicano del Seguro Social y el Instituto del Fondo Nacional para la Vivienda de los Trabajadores (Infonavit) para combatir la evasión fiscal a través de la subcontratación de personal, con una meta inicial de 455 empresas. En el mismo mes se decía que se habían detectado varios casos de evasión fiscal; en marzo de 2009 el SAT anunciaba que se habían realizado más de 500 auditorías, que daban lugar a denuncias por evasión fiscal. Estas denuncias incluían incluso a despachos que promueven y sugieren esquemas de subcontratación. En este rubro se trata de una acción disuasiva de la evasión fiscal, que de alguna manera ha alertado a las empresas y que no han erradicado estas prácticas ilícitas. De igual manera, en octubre de 2008, el SAT anunció un acuerdo de intercambio de información con la Secretaría de Trabajo y otras dependencias con el mismo propósito, y la Cámara de Diputados sostuvo una comparecencia con el director general del IMSS, a quien se dirigieron repetidas preguntas sobre la evasión fiscal a través de la subcontratación. El SAT en diciembre de 2008 presentó una querella que resultó en el libramiento de una orden de aprehensión en contra de un consultor fiscal que, según el propio SAT, había sido pionero en el diseño e implementación de esquemas fiscales agresivos. El programa del gobierno federal parece dirigirse contra lo que considera esquemas fiscales agresivos implementados por medio de determinados tipos de sociedades mercantiles. En su boletín de

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prensa del 16 de junio de 2008, el SAT define su objetivo de la siguiente manera: La conducta de evasión consiste en transferir a los trabajadores de las empresas a sociedades cooperativas, sociedades en nombre colectivo, empresas integradoras e integradas, con el propósito de evitar el pago de reparto de utilidades, impuestos federales y locales, así como contribuciones de seguridad social.

Este objetivo está relacionado con el siguiente criterio no vinculante, publicado por el SAT en el Diario Oficial de la Federación del 9 de enero de 2008: 05/ISR. Sociedades cooperativas. Salarios y previsión social. Se considera que realiza una práctica fiscal indebida: Quien para omitir total o parcialmente el pago de alguna contribución o para obtener un beneficio en perjuicio del fisco federal, constituya o contrate de manera directa o indirecta a una sociedad cooperativa, para que ésta le preste servicios idénticos, similares o análogos a los que sus trabajadores o prestadores de servicios le prestan o hayan prestado. La sociedad cooperativa que deduzca las cantidades entregadas a sus socios cooperativistas, provenientes del fondo de previsión social, así como el socio cooperativista que no considere dichas cantidades como ingresos por los que está obligado al pago del ISR en la realización o la implementación de cualquiera de las prácticas anteriores. Este criterio también es aplicable a las sociedades en nombre colectivo o en comandita simple.

De las citas anteriores, se puede inferir lo siguiente respecto de los alcances y objetivos del programa de fiscalización mencionado. En primer lugar, el gobierno federal combate estrategias de conversión de empleados en socios con el propósito de obtener beneficios fiscales. Principalmente a través de sociedades cooperativas, sociedades en nombre colectivo y sociedades en comandita simple.

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En el caso de las sociedades cooperativas tienen un régimen privilegiado previsto en la Ley del Seguro Social y si bien la LSS establece la obligación de inscribir a los socios de las sociedades cooperativas, las sociedades de este tipo registradas en el IMSS hasta el 30 de junio de 1997, reciben un subsidio del 50% sobre una parte de sus contribuciones de seguridad social. Por su parte, las sociedades en nombre colectivo y las sociedades en comandita simple no tienen la obligación formal de inscribir a sus socios industriales en el IMSS, ni la de pagar las contribuciones de seguridad social respectivas. Así, al convertir trabajadores en socios, la empresa reduce su carga fiscal. En segundo lugar, el gobierno federal busca combatir prácticas que caen en el terreno de la evasión fiscal, pero también otras que caen en el terreno de la elusión fiscal. Resulta interesante que sea el interés por el pago de impuestos o contribuciones a la seguridad social, los primeros caminos que se hayan explorado en México para regular la subcontratación. Asimismo, resulta importante que, si bien el gobierno federal impulsa la subcontratación, al mismo tiempo, al menos desde el plano fiscal y de la seguridad social, busca combatir la evasión fiscal, así como establecer la responsabilidad subsidiaria en materia de cuotas de la seguridad social. Si bien es cierto que estamos en presencia de importantes esfuerzos y aproximaciones para controlar y regular, de manera directa o indirecta, la subcontratación, todo ello pareciera aún ser insuficiente para hablar de un verdadero régimen jurídico en la materia, ni siquiera como parte de una política gubernamental que regule el tema y permita erradicar prácticas nocivas. Se trata de esfuerzos que si bien pueden ser entendidos e incluso en ocasiones compartidos en cada caso de manera aislada, no aparecen como un esfuerzo amplio y articulado del Estado mexicano para atender de manera conveniente el tema.

Conclusiones Las nuevas relaciones de trabajo se caracterizan por la fragmentación de actividades que forman parte de un mismo ciclo productivo y por una coordinación entre las empresas involucradas. Como han señalado algunos expertos: La consecuencia más importante de ello en el ámbito laboral es, sin lugar a dudas, que desaparece o se enturbia la coincidencia entre empleador y empresa, desdibujándose así la figura del empleador, por lo que resulta una ardua tarea la de intentar detectar cuál de las empresas intervinientes reviste la calidad de empleador formal.181

Como pudo advertirse al hablar de subcontratación, nos encontramos ante un fenómeno que tiene diversos ángulos y vertientes para su aproximación y análisis. En el caso de la Unión Europea, se puede manifestar no sólo a través de la subcontratación, sino también en la externalización o el traspaso de empresas. La subcontratación ha generado visiones antagónicas; por un lado, se afirma que crea más empleos, reduce los costos de producción, incrementa los salarios y ayuda a las empresas a ser más competitivas y productivas.182 Se sostiene además que la subcontratación ha ganado terreno debido a su capacidad para reducir gastos y transferir una actividad —en la cual una empresa no es experta— a otra organización especializada. No obstante, la subcontratación también puede presentar desventajas para las empresas: el incumplimiento en los tiempos de entrega del producto subcontratado, la mala calidad de los productos (costos de caliCfr. Ermida, O. y Colotuzzo, N., op. cit., nota 140, p. 86. “The Impact of Offshore IT Software and Services Outsourcing on the US Economy and the IT Industry”, www.globalinsight.com/ITAA 181 182

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dad), alta rotación de trabajadores de la empresa subcontratada, costos de transportación de producto subcontratado, entre otros. Por otro lado, concretamente en el ámbito empresarial, la novedad de estas formas de organización empresarial permitió que amplios sectores de la economía encontraran en la subcontratación una manera de optimizar sus recursos, disminuir costos de producción, aumentar sus ganancias y competir de mejor manera en los mercados abiertos. Sin embargo, a esa primera ola de optimismo empresarial desbordado, pareciera que la fórmula empieza a mostrar sus fragilidades, ya que si bien en un primer momento destellaban sus diversas ventajas, con el paso del tiempo se empezó a ver que no relevaba del todo de responsabilidades legales a las empresas subcontratistas o utilizadoras de la subcontratación, incluso parecían opacarse y bajo ciertas circunstancias, podría traer denuncias y señalamientos severos de incumplimiento no sólo en materia laboral y de seguridad social, sino también en ámbitos tan delicados como el penal y el fiscal. En el caso particular de las micro y pequeñas empresas, se pueden presentar dos supuestos. Por un lado, una ausencia de respeto a las normas laborales y de seguridad social. Por otro, un respeto limitado de dichas normas o sólo el respeto de las normas de seguridad social o de las normas laborales. Desde la perspectiva de los trabajadores, la subcontratación es un mecanismo por medio del cual las empresas otorgan condiciones de trabajo diferenciadas. Es un esquema que puede permitir también mano de obra dócil sin presencia sindical, así como condiciones laborales en el límite de los mínimos legales. De hecho, actualmente está ampliamente documentada la aparición de trabajadores pobres, es decir, personas que a pesar de que trabajan están pobres, es decir, su ingreso y su renta se encuentran por debajo de los límites de pobreza.183 183 Klein, B. W. y Rones, P. L., “A Profile of the Working Poor”, Monthly Labor Review, 1989, p. 3; Ponthieux, S., “Les travailleurs pauvres: identification d’une catégorie”, Travail, genre et sociétés, 2004/1, p. 97; Damon, J., “Travailleurs pauvres: de quoi parle-t-on?”, Droit Social, París, 2009, p. 292, y Saunders, R., Defining Vulnerability in the Labour Market, Documento núm. 1,

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La pequeña y mediana empresas subcontratistas, sujetas a los vaivenes económicos o que pertenecen a una rama de actividad de alto riesgo económico, por lo general no ofrecen estabilidad a los trabajadores. Las prestaciones laborales en la pequeña y mediana empresa son menores y la rotación de los trabajadores es mayor. En las empresas pequeñas se puede presentar también un menor cumplimiento de las obligaciones legales, particularmente en materia de seguridad social. Asimismo, la inestabilidad en el trabajo (en perjuicio de los trabajadores) o la permanente rotación de la mano de obra (en perjuicio de las empresas) es mayor en las empresas subcontratistas, debido a las permanentes fluctuaciones del mercado de trabajo. En relación con la creación de empleos, si bien es cierto que la subcontratación permite crear nuevas empresas, y por ende nuevas fuentes de trabajo, también es cierto que la subcontratación cierra departamentos o áreas en las empresas principales, al subcontratar parte o la totalidad de su proceso productivo. Generando como efecto secundario, una disminución de las condiciones o prestaciones laborales, ya que normalmente las condiciones de trabajo en las empresas subcontratistas son inferiores a las que proporcionan las empresas principales. Quizás para una empresa principal la subcontratación puede implicar la disminución de costos de producción, pero a nivel social, como ya ha quedado señalado más arriba, implica la aparición o el incremento de los trabajadores pobres. Las finanzas públicas igualmente pueden resultar afectadas; por ejemplo, en materia de seguridad social, las empresas contratistas pueden disminuir los costos relativos al riesgo de trabajo, al trasferir el riesgo a otra empresa. Estas prácticas, además de ir en detrimento de los trabajadores, también pueden ir en detrimento de las instituciones de seguridad social, ya que una empresa Collection sur les travailleurs vulnérables, Réseaux canadiens de recherche en politiques publiques, 37, Ottawa, 2003, p. 24; Rodgers, G. y Rodgers, J. (dirs.), Precarious Jobs in Labour Market Regulation: The Growth of Atypical Employment in Western Europe, Bruselas, Free University of Brussels, ILO, s. f., p. 3.

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subcontratista puede clasificar sus actividades como “servicios administrativos”, lo cual le permite pagar una prima de riesgo por debajo de lo que correspondería si se toma en consideración el trabajo realmente realizado. A nivel fiscal, la creación de empresas para subcontratar servicios, también puede ser un esquema de evasión o elusión fiscal, tal y como ha quedado documentado en el caso de México con las cooperativas prestadoras de servicios. Frente a este panorama se puede constatar cómo de manera lenta pero progresiva y creciente, el Estado en muchos países, particularmente europeos, han dando pasos hacia su encuadramiento jurídico del fenómeno de la subcontratación. El caso europeo nos puede permitir hablar de una tendencia hacia la adopción de un marco jurídico para la subcontratación. Esta situación permite contar con una rica experiencia en el derecho comparado que sin duda ayuda a profundizar el debate en torno a los cauces por los cuales debe de avanzar una regulación en el tema. En México las posiciones no son homogéneas, ya que por un lado encontramos un sector de la sociedad y del sindicalismo que considera que las normas actuales contenidas en la Ley Federal del Trabajo, son suficientes para regular este tipo de fenómenos, y que el problema es más bien de eficacia y aplicación de la Ley. En ese sentido, no es necesario adoptar nuevas normas laborales. Por otro lado están quienes consideran que el marco jurídico laboral tiene carencias que impiden regular de manera adecuada este tipo de relaciones de producción, motivo por el cual se han presentado sendos proyectos de reforma laboral en el tema. En los sindicatos, a fuerza de ver los efectos de la subcontratación sobre los trabajadores y sus organizaciones, el tema ha ido ganando terreno en sus debates y deliberaciones y poco a poco se empieza a advertir un intento por pasar de la fase de comprensión del fenómeno, hacia una etapa en donde haya propuestas de atención legal del mismo. En el contexto mexicano, ya sea a través de reformas a la legislación en materia de seguridad social o de las diversas interpretaciones que ha elaborado el Poder Judicial, paulatinamente se

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va delimitando la responsabilidad en materia laboral, así como en materia de seguridad social en las empresas que utilizan los servicios de subcontratación y en las empresas que prestan servicios de subcontratación. La regulación de la subcontratación en México oscila entre una normatividad que no acaba de encuadrar adecuadamente el tema y la persistencia de prácticas empresariales que se traducen en una inadecuada aplicación de los derechos laborales. En ese sentido consideramos que la intervención legislativa puede darse en por lo menos cinco supuestos: Primero. Establecer el principio de igualdad de trato en el trabajo, independientemente de que se trate de trabajadores subcontratados o no. Segundo. Valorar la primacía de la realidad, la cual debe prevalecer independientemente de la forma del contrato de trabajo o de la formalidad en que sea revertida la relación jurídica. De esta manera se impediría simular una relación de trabajo a través de otras figuras jurídicas, como la subcontrtación o las cooperativas. Tercero. Al nacer la relación contractual entre las empresas, como ya se señalaba, la principal dificultad jurídica en este espacio radica en el hecho de que estamos en un terreno en que el sistema jurídico lo considera exclusivo de sujetos privados y que, en tal sentido, la lógica en la cual se mueven las obligaciones pactadas priorizan los acuerdos entre iguales. Siendo las normas heterónomas la excepción, sin embargo, existen varias vías por las cuales ese espacio de “privacidad” jurídica puede ser ventilado, en atención a los importantes intereses sociales que estarían en juego, por ejemplo mediante una mayor y amplia intervención de la inspección del trabajo, dotándola de facultades expresas para identificar casos de simulación. Así, la inspección del trabajo podría jugar un papel importante para verificar la simulación de falsos cooperativistas, falsos trabajadores independientes, o una subcontratación simulada. Cuarto. Se requiere una redefinición de ciertos conceptos laborales, con los cuales hoy en día algunas prácticas nocivas de

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subcontratación aprovechan la ambigüedad para evadir responsabilidades sociales. En esta línea se encontrarían conceptos como el de empresa. En efecto, el actual concepto de empresa, por lo menos en materia laboral, aparece limitado frente a los reclamos laborales. No así en el terreno fiscal y comercial, en donde los conceptos de empresa son más amplios e integrales, y con los cuales se permite identificar y evidenciar relaciones entre empresas que, aunque en lo formal pudieran ser personas jurídicas diferentes, en los hechos mantienen una serie de acuerdos y estrategias compartidos. Junto a este concepto habría que repensar el concepto subordinación, que si bien aparece expresamente en la ley mexicana, sus alcances y significado han sido señalados por una jurisprudencia que hoy en día muestra sus limitaciones. En dicho sentido es importante avanzar hacia el reforzamiento de la identificación de responsabilidades para aquella parte que ejerce de manera directa la subordinación. Se podría atribuir dichas responsabilidades laborales a quien ejerza de manera directa y objetiva la subordinación y así combatir a los falsos trabajadores independientes. Si la noción de empresa debe ser reformulada, lo tendría que ser también la de empleador, de modo tal, que permita su adaptación a las nuevas formas de organización de la producción. Al respecto se debería reflexionar si se puede considerar, en ciertos casos y circunstancias, como empleador al beneficiario final del trabajo. En ambos casos —el concepto de empresa y patrón por un lado, y el de subordinación y sus alcances por el otro— estamos en presencia de los pilares conceptuales fundamentales con los que se construyó buena parte del derecho del trabajo en el siglo XX, y que por razones casi naturales, existen resistencias e indisposiciones para discutirlos y renovarlos; sin embargo, las normas jurídicas actualmente vigentes aparecen, como en este caso, limitadas y en ocasiones arrinconadas frente a una realidad que las ha rebasado y que, más allá del interés teórico que esto plantea, se vienen traduciendo en más y variadas formas de evasión de la legislación social.

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Quinto. Una reflexión alrededor, de las nociones tradiciones y clásicas del derecho del trabajo nos debería de llevar, además de la redefinición de éstas, a la creación de figuras que respondan a las características actuales de las nuevas relaciones de trabajo. Particularmente en el contexto mexicano se debería de dar cabida a las nociones de trabajadores parasubordinados o dependientes económicamente subordinados. Se trata de una categoría intermedia entre el trabajo subordinado y el trabajo independiente, que ya ha sido regulado en otros continentes como el europeo, que en el caso de México, al encontrarse en una situación intermedia no cuentan con ningún tipo de protección laboral y social. Al respecto se debería considerar la posibilidad de que en cuanto nos encontremos frente a este tipo de trabajadores, reales no simulados para evadir la legislación laboral y en materia de seguridad social, se les permita acceder por lo menos a un seguro de enfermedades y maternidad, de riesgos de trabajo y a la posibilidad de ahorrar para que pueden adquirir un seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez. Este último aspecto, habría de señalarse, es quizás el único que ha estado presente, en el contexto mexicano en las recientes reformas a la legislación de seguridad social. Dichas reformas permiten advertir la creciente preocupación del Estado sobre las nuevas formas de organización empresarial y su impacto en los trabajadores y en el cumplimiento de las obligaciones derivadas. No obstante, aparecen como esfuerzos aislados que sólo abordan de manera parcial el tema y que, además, muestran confusiones conceptuales que no ayudan para avanzar en un tratamiento jurídico coherente con la totalidad del sistema jurídico mexicano. El fenómeno de la subcontratación en nuestro país requiere avanzar en el diseño de esquemas legales que regulen el tema, a partir de una claridad en la casuística, en donde se prioricen los casos en los cuales hay interés social, económico y político, para encuadrarlos jurídicamente, sin menospreciar los esfuerzos por depurar conceptualmente el tema. Además de que sería importante tratar de avanzar hacia un esquema de regulación integral y no de manera aislada, como se ha hecho hasta ahora. En tal

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sentido, los diferentes espacios de una futura regulación deben de ser ubicados en el derecho laboral, fiscal, de seguridad social, administrativo, civil y eventualmente penal, sólo de esta manera se podrá avanzar de manera firme hacia la construcción y vigencia de un régimen jurídico que contemple con claridad los alcances de la subcontratación en México. De suerte que se establezca con claridad el nivel y el tipo de responsabilidades jurídicas y al mismo tiempo se les otorgue, tanto a las empresas como a los trabajadores, seguridad jurídica en la materia.

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