Informe Final - Seminario Acuerdos Plenarios-ccap

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA COMISIÓN DE CAPACITACIÓN DEL AREA PENAL Resolución Administrativa Nº 041041-20062006-P-CSJLI/PJ, Nº 035035-20072007-P-CSJLI/PJ y Nº 066066-20082008-P-CSJLI/PJ

INFORME Nº 0505-20082008-CCAPCCAP-CSJLI/PJ

AL

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DR. CARLOS S. VENTURA CUEVA Presidente de la Comisión de Capacitación del Área Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima

DE

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MARÍA N. RIOS BAYONA Secretaria de la Comisión de Capacitación del Área Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima.

ASUNTO

FECHA

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Informe sobre el IV Seminario denominado: “Análisis de los Acuerdos Plenarios del Pleno Jurisdiccional Supremo 2007”, evento organizado por la Comisión de Capacitación del Área Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima.

19 de Setiembre del 2008

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INTRODUCCIÓN

La Comisión de Capacitación del Área Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, considera que una de las principales necesidades de capacitación es la difusión de la jurisprudencia vinculante adoptada en temas que actualmente generan controversia y son reiterativos en el quehacer jurisdiccional.

Es por eso que esta Comisión desarrolló el Seminario – Taller denominado: “Análisis de los Acuerdos Plenarios del Pleno Jurisdiccional Supremo 2007”, 2007”, donde participaron los señores magistrados de primera y segunda instancia así como los auxiliares de justicia. En dicho evento no solo se difundieron las decisiones vinculantes adoptadas en el Pleno Jurisdiccional, sino que -ademásse sustentaron las opiniones conformes o contrapuestas a estas, que fueron expuestos por magistrados así como por juristas de reconocida trayectoria.

El objetivo de este evento no solo fue la difusión de la Jurisprudencia Vinculante adoptada en el Pleno Jurisdiccional Supremo del año próximo pasado, sino -además- fue generar en el magistrado las herramientas jurisprudenciales necesarias que pueden utilizarse como directrices para resolver un caso concreto, esto sin colisionar con la independencia discrecional inherente a los jueces, partiendo de que los casos pueden ser similares pero nunca son iguales.

Una adecuada interpretación de la norma y de la jurisprudencia vinculante al caso específico significa lograr una efectiva aplicación de la ley penal, lo que generará seguridad jurídica de parte de la

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Sociedad y de esta manera una mejor opinión del desempeño jurisdiccional de nuestros Magistrados.

Teniendo en cuenta estos criterios, consideramos que podemos aspirar a una equidad del sistema judicial y por ende a cimentar las bases para lograr la paz social en justicia. Seguidamente detallamos el desarrollo del evento académico.

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I.I.- Participación

Asistentes El Seminario: “Análisis de los Acuerdos Plenarios del Pleno Jurisdiccional Supremo 2007”, estuvo dirigido primigéniamente a los Magistrados de Primera y Segunda Instancia de la sub-especialidad Penal, Magistrados de la Sala Penal Nacional y Magistrados de la Oficina Distrital de Control de la Magistratura, no obstante gracias a la difusión dada a través del Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial, la Oficina de Prensa y Protocolo de la Corte Superior de Justicia de Lima, el evento concito el interés -ademásde los auxiliares jurisdiccionales y personal administrativo del Poder Judicial, así como abogados del Ministerio Público, Ministerio de Justicia, Tribunal Constitucional, personal de la Defensoría de Oficio, Contraloría General de la República y público en general, quienes participaron activamente en este evento.

PARTICIPANTES PARTICIPANTES

CANTIDAD

Magistrados de 1ª Instancia

28

Magistrados de 2ª Instancia

16

Personal Jurisdiccional y Administrativo

99

Personal de Otras Instituciones

13

Público en General

46

TOTAL

199 (*)

____________________ (*) Promedio de Asistentes participantes de los días en que se desarrolló el evento.

RELACIÓN DE MAGISTRADOS PARTICIPANTES MAGISTRADO PRIMERA INSTANCIA

JUZGADO PENAL

Alfredo Barboza Ore

24°JPL

María del Carmen Bless Cabrejas

5°JPL

4

Jorge Elias Cabrejo Ríos

JM Lurin

Nancy Carmen Choquehuanca

36°JPL

Cesar Augusto Cotos López

JPT VMT

Wilmer Melchor Champoñan Miranda

31°JPL

Romulo Augusto Chira Cabezas

9°JPL

Elena Isabel Chuman Cespedes

5°JTP5°JTP-SJL

William Mario Diaz Gitraldo

11°JPL

Rodolfo Enriquez Torres

3°JTP3°JTP-SJL

Uriel Estrada Pezo

JPTJPT-SJL

Carlos Hugo Falconi Robles

41°JPL

Pedro Cesar Gonzales Barrera

47°JPL

Alberto Eleodoro Gonzales Herrera

1°JP MBJMBJ-SJL

Rene Holguin Huamani

2°JP Chosica

Cesar Ignacio Magallanes Magallanes Aymar

1°JP Chosica

Blanca Epifania Mazuelo Bohorquez

22°JPL

María Niño Palomino de Villarreal

43°JPL

Xuany Karim Reategui Meza

2°JPE

Víctor Ricardo Reyes Pastor

4°JTP4°JTP-SJL

Diosdado Romani Sánchez

15°JPL

Sonia Iris Salvador Ludeña

28°JPL

María Margarita Margarita Sánchez Tuesta

JPTJPT-VES

Antonia Saquicuray Sánchez

5°JPE

Edgar Solis Camarena

2°JTP2°JTP-SJL

Carlos Hugo Suárez Chávez

5º J.F.P

Marco Aurelio Tejada Ortiz

16°JPL

Edwin Terrones Davila

40°JPL

María Guadalupe Valencia Chavez

1°JPL Callao - Ventanilla

MAGISTRADO SEGUNDA INSTANCIA

SALA PENAL

Carlos Alberto Alarcón del Portal

3°SPRC

Ricardo Alberto Brousset Salas

4°SPE

5

Vilma Heliana Buitron Aranda

3°SPRC

Avigail Colquicocha Manrique

4°SPE

Zoilo Enriquez Sotelo

1°SPRC

Aldo Figueroa Navarro

5ª SPE

Carlos Hernán Flores Vega

1º SPRL

Hernán Layme Yepez

OCMA

Carmen Liliana Rojassi Pella

1°SPRC

Iván Sequeiros Vargas

6ª SPE

Otilia Martha Vargas Gonzales

4°SPRC

Juan Carlos Vidal Morales

5ª SPRL

Hermilio Vigo Zevallos

4°SPRC

Linda María Vanini Vanini Chang

OCMA

II. Desarrollo del Evento El Seminario se desarrollo en la Sala de Audiencias de la Corte Suprema de la República, durante los días martes 19, miércoles 20 y jueves 21 de agosto del 2008 en la Sala de Juramentos de la Corte Suprema, esto gracias al apoyo y coordinaciones realizadas con el Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial - CEPJ. Así mismo se realizó un trabajo coordinado con el Área de Capacitación de la Gerencia General del Poder Judicial. La difusión del evento estuvo a cargo de la Oficina de Protocolo y la filmación de los tres días del evento estuvo a cargo de los asistentes de esta Comisión; asimismo, el desarrollo protocolar del evento fue realizado conjuntamente con la Oficina de Protocolo de la Corte Suprema de la República y la Comisión de Capacitación del Área Penal. Todas las áreas mencionadas anteriormente prestaron su apoyo incondicional para la realización y desarrollo de este evento académico. El mismo que se detalla a continuación.

1. Registro de Participantes y entrega de materiales: Se realizó la inscripción de magistrados, personal jurisdiccional y administrativo del Poder Judicial y público en general que asistió a la Conferencia. Los materiales distribuidos a los participantes del evento académico fueron seleccionados y preparados por la Comisión e impresos por el personal de la Comisión de Capacitación.

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2. Palabras de Inauguración del Evento: Dr. FRANCISCO TAVARA CORDOVA. Poderr Judicial]. [Presidente del Poder Judicial y del Consejo Ejecutivo del Pode

Buenas noches, doctor Carlos Ventura Cueva, doctor Iván Sequeiros Vargas, señores Vocales Superiores, señores Magistrados de otras instancias, amigos todos. Realmente para mí, es motivo de complacencia y porque no decirlo me siento honrado también de venir a inaugurar un evento como éste, un evento más en estos dos años que vienen siendo intensamente dedicados a capacitación a través de foros, seminarios, talleres; algo que caracteriza a esta gestión es el esfuerzo por impulsar, apoyar y organizar eventos de capacitación tanto a nivel local, regional, nacional e internacional. Auguro que este seminario va a ser realmente un éxito porque se van a discutir las resoluciones jurisdiccionales emitidas por las Salas Penales de la Corte Suprema, van a ver criticas porque en derecho todo es opinable y discutible, yo pienso que es una obligación y un derecho también que los señores Magistrados de la Corte Suprema estén aquí presentes para participar en el debate, exponiendo los acuerdos adoptados y para responder a las criticas que legítimamente puedan hacerse por parte de los Magistrados asistentes. El artículo 301° - A, incorporado al Código de Procedimientos Penales señala la trascendencia de los precedentes vinculantes, este artículo lo debemos a la inquietud jurídica del doctor César San Martín Castro quien fue uno de los impulsores de su incorporación al citado Código. Este artículo ha sacado ventaja al ámbito civil donde aún estamos entrapados con la redacción de articulo 400° del Código Procesal Civil que regula la institución de la doctrina jurisprudencial en diferentes hipótesis de hecho que deben tratarse, no obstante debo poner en conocimiento de todos ustedes que durante esta gestión también hemos realizado un Pleno Casatorio que ha sido publicado, así también hemos publicado, a través de la Dirección del Centro de Investigaciones Judiciales, un libro conteniendo este Pleno y los diferentes artículos de magistrados y de juristas tanto a favor como también en contra de lo que hemos resuelto, pero bienvenidas las opiniones siempre que sean alturadas y debidamente motivadas. Creo que es conocido por todos que es una exigencia de la Magistratura y porque no del derecho la “predectibilidad” o “predecibilidad”, (los dos vocablos están reconocidos en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española) y uniformidad de su aplicación, ya que sin ella la igualdad y la seguridad jurídica se verían perjudicadas o en peligro; conduciendo así probablemente a algunos Jueces a adoptar decisiones que podríamos catalogar de injustas y sin duda alguna generando un cuestionamiento a la credibilidad del sistema de justicia en su conjunto y afectando más la imagen del Poder Judicial -creo que los precedentes son muy positivosde aquí la relevancia de adoptar criterios de carácter obligatorio que sirvan para la interpretación y justificación de las decisiones futuras,

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al respecto debo destacar que es frecuente hallar ya sea en las propuestas de reforma constitucional e incluso en seminarios, referencias a la doctrina del precedente judicial ¡discutible por cierto! pero es más hoy puede decirse que esta institución a adquirido un papel destacado en el escenario jurídico nacional; igualmente los esfuerzos que vienen impulsándose desde el Poder Judicial del Perú, al respecto están orientados a establecer criterios uniformes en la aplicación del derecho y ello no sólo por el hecho de que por este medio se podrá alcanzar la igualdad y la seguridad jurídica al momento de la aplicación del derecho, sino porque ello también contribuye a legitimar la función del Juez en la Sociedad, todos somos concientes de la ausencia y/o carencia de la legitimación que tiene nuestro Poder Judicial, por eso cada Magistrado debe ser muy reflexivo en las decisiones jurisdiccionales que emita por las implicancias que tienen en la legitimidad o la legitimación frente a la Sociedad, en tanto el Poder Judicial no esté legitimado frente a la Sociedad será muy difícil que cumpla con eficiencia, con eficacia la difícil tarea que le ha encomendado el Estado y la Sociedad. Creo que es muy importante la labor que en este sentido se realiza con los Plenos Jurisdiccionales distritales, regionales y nacionales pero trabajados metodológicamente y también ejecutados rigurosamente con criterio académico en materia laboral, civil contencioso administrativo, familia y penal; y aquí vemos en El Peruano de hoy día, que dice: “Jueces afianzan la solidaridad laboral, piden a Corte Suprema elaborar proyectos para regularizar esta situación” un pleno jurisdiccional laboral que llegue a las conclusiones que según esta nota periodística publicada el día de hoy, están remitiendo a la Corte Suprema un proyecto de iniciativa legislativa para que sea debatido en Sala Plena y se acoja de ser el caso -estoy a la espera de esto- porque el tema es importante en el ámbito laboral, porque la importancia de estos plenos en todas las áreas del derecho, en todas las especialidades o sub especialidades. Yo creo que pese a los esfuerzos que estamos desarrollando hay mucho -mucho por hacer- aquí en nuestro Poder Judicial, se vienen realizando grandes esfuerzos para consolidar la independencia del Poder Judicial y ahora el gran reto que tiene el Área Penal que es el área donde ustedes trabajan es la implementación del Nuevo Código Procesal Penal, actualmente todos los indicadores son positivos, en los distritos judiciales de Huaura, La Libertad donde ya se implementó. Los principios que rigen al nuevo proceso penal son la celeridad, concentración, oralidad. En Huaura, el Ministerio de Justicia ha realizado un estudio sobre el mejoramiento de la administración de la justicia penal en ese Distrito Judicial, luego de la implementación del nuevo Código, los estudios los ha hecho una sub comisión del Congreso de la República y últimamente la ONG Justicia Viva e IDL han presentado el libro: “Dos años de vigencia del Código Procesal Penal experiencia positiva”, esta presentación se realizó en la misma Corte Superior de Justicia de Huaura, a un año de vigencia se han estudiado en Huaura las quejas por cuestionamientos de los justiciables o abogados por presuntas inconductas funcionales de los magistrados y auxiliares, las que se redujeron en un noventa por ciento y en La

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Libertad en el primer año de vigencia del Código Procesal Penal no se ha producido ninguna queja -y sabemos que siempre los Colegios de Abogados o los justiciables tienen una predisposición a cuestionar las decisiones jurisdiccionales de los Magistrados dándoles un ribete de inconducta funcional para pretender llevarlos al ámbito disciplinario, ahí los magistrados tenemos que ser muy celosos, pues el órgano de control no debe invadir el ámbito jurisdiccional. Todas estas ventajas están en Moquegua donde recién estamos comenzando a implementar el Nuevo Código Procesal Penal. Actualmente existe una gran revolución judicial, esto pese a los escasos recursos que nos asignan, Chile invirtió 750 millones de dólares en la implementación en forma gradual- para Santiago que tiene nueve millones de habitantes, casi la mitad de la población total de Chile pero tuvo esa inversión, en nuestro país no tenemos ni algo parecido siquiera pero con la capacidad de los recursos humanos que es el principal potencial que tiene el Poder Judicial Peruano salió adelante y realmente fue un reto, una aventura echar a andar el Nuevo Código Procesal Penal en Huaura cuando había casi cero apoyo logístico, la experiencia fue positiva al igual que en La Libertad hay ciertos nudos críticos que ha denominado la policía, hay debilidades en la parte del laboratorio de criminaística que los hemos superado. Pero a manera de critica ¿podemos seguir con el viejo modelo? solamente en plazos se han reducido hasta un trescientos por ciento de los plazos normales de los tipos de procesos y una serie de indicadores que nos hacen conscientes aunque no soy de la especialidad- pero soy plenamente conciente de las bondades del nuevo Código Procesal Penal, por ejemplo recursos de casación ustedes saben que ahora tenemos tres Salas Penales de la Corte Suprema todas llenas de expedientes, de Huaura y de la Libertad tenemos a la fecha sólo catorce recursos de casación en la Corte Suprema ¡es otro indicador positivo! cortar el flujo de procesos a la Corte Suprema que es lo ideal en todos los ámbitos: en el ámbito penal, en el ámbito civil, en el ámbito constitucional para que la Corte Suprema puede cumplir el rol que debe cumplir en todo sistema judicial: fijar precedentes, orientar a la judicatura nacional y yo estoy convencido y me ratifico que los resultados a que se arriben en estos días serán muy provechosos y estoy a la espera de las conclusiones a que arriben ustedes para recogerlas y hacerlas llegar también a las Salas Penales. Estamos concientes que las normas no constituyen siempre todo el derecho ¡el derecho no se agota en la norma! ustedes son los jueces que interpretan el derecho muy bien y yo quisiera quedarme con ustedes para seguir aprendiendo o aprender algo más en materia penal, desafortunadamente por motivos de trabajo debo retirarme, pero me siento complacido de venir a inaugurar este seminario, denominado: “Análisis de los Acuerdos Plenarios del Pleno Jurisdiccional Supremo 2007” 2007” y felicito a la Comisión Organizadora y augurando éxito al evento, lo declaro inaugurado. Gracias.

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3. EXPOSICIONES

Expositor: DOCTOR IVÁN SEQUEIROS VARGAS Vocal Superior de la Corte Superior de Justicia de Lima. Presidente de la Sexta Sala Penal Especial - Anticorrupción Catedrático de la Universidad de Lima y de la Universidad Particular San Martín de Porres. Tema: Tema: “Condición Vinculante de las Decisiones del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema” Seguidamente se transcribe la exposición del ponente:

Buenas noches, quiero agradecer al doctor Carlos Ventura Cueva la amabilidad que ha tenido al invitarnos a compartir con ustedes unos temas tratados en el Pleno Jurisdiccional Penal, adicionalmente quiero destacar la labor que viene cumpliendo el doctor Ventura Cueva como Presidente de la Comisión de Capacitación del Área Penal, que constantemente viene desarrollando eventos de esta naturaleza que sirven para mejorar nuestro acervo de conocimientos y de esta manera contribuir de manera cierta y eficaz en el mejor desempeño de los Jueces y auxiliares del Poder Judicial, todos los que trabajamos en el Poder Judicial somos testigos de la labor de esta Comisión. Dicho todo esto quiero entrar a tratar este tema que resulta singularmente importante -no porque lo este tratando yo de manera alguna- sino sencillamente porque esta originando una suerte de modificación en nuestro sistema de argumentación jurídica, en realidad el titulo es bastante pretensioso abarca la posibilidad de evaluar todo el precedente vinculante o todo el tema de la condición vinculante y las decisiones del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, lo que resulta sumamente complejo razón por la cual quiero circunscribir la conversación que voy a tener con ustedes a algunos aspectos referidos a la naturaleza precisamente vinculante de algunas decisiones de estos dos órganos constitucionales: Tribunal Constitucional y Poder Judicial en su máxima instancia la Corte Suprema, hablaba el doctor Tavara Córdova y decía que es importante defender la independencia del Poder Judicial y por cierto que lo es, porque tenemos que defender la independencia de los Jueces y si proyectamos esta independencia de los Jueces con el aspecto vinculante de las decisiones, evidentemente estamos colisionando; si algo es obligatorio el Juez al emitir sus decisiones y establecer su argumentación ya no tiene posibilidad de pensar y discernir libremente, en consecuencia podríamos ir pensando por ejemplo que la condición vinculante de algunas decisiones podría colisionar con la independencia, sin embargo creo que sería peligroso afirmar esto, razón por la cual únicamente lo dejamos como hipótesis, con el evidente propósito de evaluar hasta que punto podría establecerse una convivencia razonable entre la condición vinculante de algunas decisiones y la independencia de los Jueces. En el Perú si ustedes revisan las ejecutorias, las decisiones, la teoría jurídica, la doctrina del derecho, sobre el tema de la condición vinculante de las

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decisiones no se hablaba sino hasta hace diez años o quince años, antes era una posibilidad la argumentación de la resolución de los Jueces y por cierto esto originaba severos problemas: falta de seguridad en el sistema de justicia, falta de predectibilidad en las decisiones y también originaba situaciones bastante peligrosas en la sociedad porque en casos similares a veces se resolvía de diferente forma; una vez escuche el informe de un abogado en la Corte Suprema de la República, quien decía que tenía una jurisprudencia en determinado sentido de ese órgano judicial que estaba revisando el caso y lo mostraba y decía: “en esa jurisprudencia ustedes han discernido de esta forma y han resuelto en favor de lo que yo estoy sosteniendo”; cuando le toco el informe oral al abogado de la parte contraria dijo exactamente lo mismo: “yo también tengo otra jurisprudencia de este mismo colegiado, de esta misma Sala que dice precisamente todo lo contrario y apoya la posición que yo estoy defendiendo”, esos eran los extremos a los que se llegaba cuando no había uniformidad en los criterios jurisprudenciales. Con el propósito de establecer márgenes razonables de argumentación en el sistema de justicia del Estado, se ha incidido de manera trascendental en el aspecto vinculante o en los precedentes vinculantes, esto en principio es bueno, pero definitivamente llevado al extremo es malo, entonces, “tratar de establecer ese equilibrio racional para que algo vinculante se cumpla obligatoriamente o que algo vinculante pueda ser desdeñado en algún momento”, resulta el tema precisamente a evaluar en esta conversación, al final les voy a citar dos casos que nos van a demostrar como es que el tratamiento de la jurisprudencia vinculante podría inclusive resultar irracional, con esto no quiero decir que sea malo sino sencillamente hay que utilizarlo de la manera más cauta y cuidadosa posible. En principio no hay dos casos que sean iguales, probablemente hay muchos casos que sean similares ¡pero iguales no hay! esto determina que el precedente vinculante ya tenga un perjuicio, porque el precedente vinculante necesariamente surge como consecuencia de un caso, como no hay un caso igual a ese pero si muchos similares “¡podría!” entre comillas, podría resolverse de la misma forma los otros casos, pero no obligatoriamente, no en términos absolutos, no en términos definitivos porque esto nos llevaría de repente a absurdos que bajo el criterio de seguridad jurídica o predectibilidad nos conduzcan ¡reitero! a temas de absoluta injusticia, si vamos a tener que prevalecer al resolver un caso -el valor justicia- ni la jurisprudencia vinculante resulta valida ¡hay que tener en cuenta esto! sin embargo también tenemos que advertir por cierto que en nuestro sistema por lo menos, el tema de la no aplicación del precedente vinculante origina algunos problemas -a algunos Jueces- y severos problemas a otros Jueces y entonces frente a esta disyuntiva de tener que resolver conforme dice el precedente vinculante o tener que resolver conforme su conciencia, su discrecionalidad, su razón y las normas legales bajo su interpretación que le dicen como debe resolver, el juez se encuentra en serias dificultades que por cierto se definen en función de la comodidad del Juez, vale decir en función de que resolución no le va traer problemas al Juez y esto es malo, porque el Juez no tiene que resolver en función de lo que le resulta más cómodo,

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sino en función de la necesidad de distribuir el criterio justicia entre dos partes en conflicto, ese es el propósito, esa es la finalidad, ese es el fin ¡si eso no se cumple de esa manera! y resolvemos por comodidad, conforme dice el precedente vinculante se estará originando -a través del precedente vinculante- un perjuicio al sistema judicial pero reitero es bueno el precedente vinculante. Decía que el precedente vinculante para ser evacuado debidamente requiere una evaluación de repente del principio de los sistemas de interpretación normativa, luego necesitamos evaluar el tema de la argumentación jurídica que se utiliza en el sistema inquisitivo, evidentemente no pretendo tratar estos dos temas porque son sumamente complicados: interpretación jurídica y argumentación jurídica son temas bastante amplios, sin embargo están estrechamente relacionadas con el precedente vinculante. Si el sistema de justicia de un Estado, adopta por decirlo de manera bastante sencilla el criterio de que la norma legal tiene que ser interpretada según sus propios términos o tiene que ser interpretada según interpretaron organismos superiores de interpretación y que el Juez ya no debe forzar más interpretaciones, creo que el precedente vinculante va a ser sumamente válido, si el Juez ya no tiene porque auscultar lo que quiere decir la norma y sencillamente se circunscribe bajo el criterio de que la norma ya fue debidamente auscultada por los que la hicieron, es decir ya fue debidamente fundamentada, argumentada, evaluada, estudiada y solamente le queda aplicar, entonces el tema del precedente vinculante se le hace fácil al Juez, pro como no estamos en ese sistema sino más bien estamos impulsando lo contrario, que los Jueces no deban ser mecánicos y aplicadores de la Ley, sino más bien interpretes de la norma y con criterio en función del caso, en función del valor justicia, evidentemente estamos yendo en sentido opuesto posiblemente al precedente vinculante; si la argumentación legal en nuestro sistema de justicia pasa por este criterio de una interpretación normativa o baja intensidad en la interpretación de la norma -el precedente va a ser trascendental- pero si la argumentación jurídica pasa por una intensa interpretación de la norma que normalmente es la tendencia -reitero- que la doctrina nos esta impulsando en este momento en nuestro país, evidentemente tenemos más opciones de contradecir o de no ir en sentido del precedente vinculante, creo que establecer las razones por las cuales debemos seguir el precedente vinculante ya ha sido dicho en muchos foros, conferencias, libros; las bondades prácticas y teóricas del precedente vinculante han sido también expuestas; fundamentalmente se habla de predectibilidad judicial, luego se habla de uniformidad en los criterios esto conlleva a la legitimidad del sistema justicia en la sociedad, criterios que de repente son validos; sin embargo circunscritos a la actividad puntual del Juez referidos a su caso concreto, tienen severas dificultades precisamente por aquello que les decía que no hay dos casos iguales. Resulta discutible, resulta rebatible el tema de la aplicación obligatoria del precedente vinculante, me gusta citar un ejemplo que resulta crucial, cruel por lo demás y me gustaría que lo mediten: una madre embarazada de un hijo, pero los médicos le dicen si nace su hijo usted muere o matamos al niño y usted sigue viviendo ¡no

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hay más alternativa! no hay más solución, si sometemos este debate del derecho a la vida a la opción de que el Sistema de Justicia o el Tribunal Constitucional decida que debe prevalecer lo que se resuelve en determinado momento, no creo que sirva como precedente vinculante para situaciones posteriores, donde la situación va a ser exactamente similar ¡no igual! Si en un caso decimos que la madre siga viviendo y que hay que sacrificar al hijo, en el siguiente caso igual es probable que digamos lo contrario, porque la situación no va a ser exactamente la misma, de repente en el segundo caso la madre es de más edad, ya tiene más hijos, el hijo es viable entonces hay que sacrificar a la madre, entonces en el primer caso la cosa era a la inversa el hijo venía un poco inviable, la madre esta joven -podría tener otros hijos-. Estos dos hechos se presentan similares; sin embargo hay una serie de opciones que pueden presentarse peculiares singulares que van a originar decisiones opuestas, si hubiera precedente vinculante en esta materia y todos los Jueces pudieran decidir obligatoriamente ese precedente vinculante en todos los casos tendríamos que matar a la persona que primero se dijo que se tenía que matar y prevalecer la vida del otro y ¡esto no es razonable! entonces aún cuando el efecto es extremo por cierto sirve para graficar las condiciones del precedente vinculante. El sistema anglosajón de justicia como bien saben ustedes es un sistema donde la jurisprudencia tiene suma trascendencia, el sistema germano románico que seguimos nosotros en cambio no le da tanta importancia a la jurisprudencia sino a la valoración normativa aplicable al caso, la tendencia en los últimos tiempos es que el sistema anglosajón esta buscando dejar un poco su jurisprudencia y aplicar las normas al caso concreto y la tendencia nuestra es bien en el lado opuesto, estamos tratando de darle más valor a la jurisprudencia y dejar ese libre criterio de interpretación normativa ¿que quiero decir con esto? que donde el precedente vinculante a fundamentado esta dando pasos en el sentido en que nosotros íbamos antes y nosotros que íbamos en el sentido de la libre valoración de la norma y el libre discernimiento de los Jueces estamos yendo en busca de revalorar la jurisprudencia a fin de sistematizar mejor nuestro sistema de justicia, ¿por qué les hago esta mención? porque llegar a señalar que la jurisprudencia vinculante debe ser nuestra meta o el precedente vinculante debe ser “obligatorio” constituye de repente una negación de la misma naturaleza del precedente vinculante, evidentemente el tema ya no es el de la uniformidad de criterio ni de la predectibilidad, sino que el tema pasa por evaluar la función última que deben cumplir los Jueces en una sociedad ¡discernir en justicia! -un paréntesisHonestamente yo no se hasta ahora en que consiste discernir en justicia, pues es complicadísimo, no se que cosa reclama la gente cuando dice: ¡quiero justicia! cuando a una señora le atropellaron al hijo y sale por la televisión y reclama ¡quiero justicia! que cosa esta reclamando ¿se han puesto a pensar ustedes?, ¿quiere que maten al que mato al hijo?, ¿quiere que le pague dinero, la persona que mató a su hijo?, ¿quiere que lo encarcelen? -que cosa reclama esa señora- es un reclamo que no tiene precisión, es un reclamo tan vago que el Juez

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tiene que satisfacer, sino sabemos lo que está reclamando ¿como es qué vamos a satisfacer algo? que ella misma no sabe que esta reclamando, por ahí es que resulta complicado impartir justicia y tratar de establecer condiciones predominantes del precedente vinculante. Cuando hablamos de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional que es la entidad donde probablemente más precedentes vinculantes se han establecido, tenemos algunas contradicciones, algunas complicaciones inclusive legales, quiero circunscribir el tema a nuestra realidad, el precedente vinculante en este momento referido al Tribunal Constitucional. Digo TC porque nuestra Corte Suprema esta recién en estos últimos años estableciendo en estos Plenos Casatorios, jurisprudencia vinculante que por cierto ayuda a entender, resolver o discernir determinada doctrina en favor de determinado caso, pero todavía no ha ingresado de la manera en que lo hizo el Tribunal Constitucional y creo que lo está haciendo mejor que el Tribunal Constitucional porque se esta circunscribiendo a temas específicos donde el punto esencial es la interpretación de la Ley para la aplicación al caso especifico, el Tribunal Constitucional bajo el criterio de interpretación de la Constitución ha ingresado también en la interpretación legal y esto le ha originado severísimos problemas, a interpretado Leyes y no la Constitución como es su función, así pues a interpretado leyes de naturaleza laboral, de naturaleza civil, de naturaleza penal y de naturaleza procesal y muchas de estas interpretaciones como bien sabemos han originado severas controversia, que el propio Tribunal Constitucional a tenido que “reinterpretar”, cuando ya lo había interpretado de determinada forma; normalmente alguien decía: “esto le pasa por meterse en cosas en las que no debe meterse” la función constitucional del Tribunal Constitucional es interpretar la Constitución, lo que nos dice el Tribunal Constitucional respecto a la Constitución ¡eso es! y nadie se lo va a discutir pero lo que me dice el Tribunal Constitucional respecto a la Ley con referencias constitucionales ¿será correcto? y encima me dice que la interpretación que hace de esa Ley en función de la Constitución es vinculante; primera cuestión el Tribunal Constitucional no tiene potestad para interpretar Leyes ¡no esta creado para hacer eso! su naturaleza, sus orígenes no son esos, fíjense ustedes que me gusta resaltar porque esto es real, que el Tribunal Jurisdiccional en sus orígenes es un órgano legislativo ¡no jurisdiccional! la carga jurisdiccional que tiene nuestro Tribunal Constitucional noventinueve punto nueve por ciento, carga legislativa que tiene uno por ciento. Como hemos llegado, como hemos creado un organismo que no estaba diseñado para eso, a ustedes que les gusta leer temas de esta naturaleza lean como se fundamenta la existencia de una Corte Constitucional ¡no es un órgano jurisdiccional! ¡es un órgano legislativo! legislador negativo le dicen porque, expulsa las normas legales del sistema normativo del Estado que no están de acuerdo con la Constitución, el Poder Legislativo hace las Leyes y el Tribunal Constitucional las que no están de acuerdo con la Constitución, las deroga, cumple, entonces una función legislativa y una función normativa. ¿En el Perú qué hace el Tribunal Constitucional? Viene

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cumpliendo una función jurisdiccional, se ha metido tanto en temas jurisdiccionales que ahora la gente cree que el Tribunal Constitucional es la máxima instancia del Poder Judicial y cuando digo eso me estoy refiriendo a los señores abogados, pues también ¡hay abogados que piensan de esta manera! Y porque piensan de esta manera porque sencillamente dicen: “si perdemos el juicio en el Poder Judicial tenemos la opción del Tribunal Constitucional”. Eso es una ¡distorsión! tremenda distorsión como consecuencia de la condición vinculante de las decisiones del Tribunal Constitucional, claro en algún momento una demanda tuvo cabida, fue acogida eso alienta a mucha gente para que bajo ese supuesto también siga pretendiendo que el Tribunal Constitucional le resuelva su conflicto, reitero el responsable es el ¡Precedente Vinculante! Dos cosas quiero aclarar: cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una norma legal, esa norma legal no sirve para nadie, esa es una condición absoluta, no podemos cuestionar, no podemos dejar de cumplir. Un Juez no podría aplicar una Ley que el Tribunal Constitucional ya la declaró inconstitucional, en eso no hay ningún tipo de discusión, cuando el Tribunal Constitucional declara inconstitucional una norma ya no tiene el mismo efecto -eso es discutible- su norma el Código Procesal Constitucional, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dice: “Que los Jueces no deben inaplicar las normas declaradas constitucionales por el Tribunal Constitucional” aquí hay un conflicto entre el precedente vinculante del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, si el Tribunal Constitucional declara constitucional una norma que fue cuestionada es su constitucionalidad ¿puede un Juez inaplicar esa norma declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional? según la norma “la literalidad de la norma” pareciera que sí, pero según la teoría y según la naturaleza del precedente en esta materia, diríamos que no ¿es factible que un Juez inaplique una Ley declarada constitucional por el Tribunal Constitucional? la razonabilidad de esta afirmación radica en lo siguiente: cuando el Tribunal Constitucional interpreta la constitucionalidad o no de una Ley, lo hace en términos abstractos no en función de determinado caso concreto porque la inconstitucional se presenta de esta manera: “Tribunal Constitucional, consideramos nosotros que esta norma es inconstitucional por tal motivo…”, no estamos –reitero- en función de un caso, estamos en función del cuestionamiento de constitucionalidad perse de la norma legal cuestionada; en ese ámbito el Tribunal Constitucional abstracto, genérico y amplio, puede decir esta norma es constitucional, además la norma se presume constitucional, pero si en el caso concreto el Juez tiene que aplicar esa norma y advierte que hay colisión con otra parte de la Constitución, no debe tener ninguna duda para poder inaplicar esa norma legal declarada inconstitucional, cuando el Juez inaplica la Ley evidentemente lo esta haciendo porque duda de su constitucionalidad, entonces la pregunta surge y dice: ¿pero si ya el Tribunal Constitucional interpretó la Ley y dice que es constitucional, como es que tú Juez te atreves a decir que no es Constitucional y estas inaplicando? claro porque el Tribunal Constitucional –reitero- lo dijo en términos abstractos, pero yo lo estoy diciendo en función de este caso, y

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este era uno de los casos que quería plantearles, ya el Tribunal Constitucional lo ha dicho en una resolución que se las voy leer puntualmente el argumento que a discernido, el Tribunal Constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad de la Ley de transacciones financieras “…considerando veintitrés, dice: “no obstante en atención a lo expuesto a fojas diecinueve y veinte, este Colegiado debe precisar que respecto a la alegada afectación del principio de no confiscatoriedad de los tributos, si bien se encuentra en capacidad de confirmar la constitucionalidad de la Ley, la Ley impugnada desde un punto de vista abstracto, único que cabe en un proceso de constitucionalidad, no puede descartar la posibilidad de que tal constitucionalidad sea verificable, motivo por el cual los Jueces ordinarios se encuentran en plena facultad de inaplicar la Ley en mención en los casos específicos que puedan ser sometidos a su conocimiento cuando sea reconocible el efecto confiscatorio del impuesto, a la luz de la capacidad económica de los afectados”…” Sentencias del Tribunal Constitucional once, doce, trece, catorce, quince dieciséis y veintisiete del año dos mil cuatro proceso acumulado; esto nos da una pauta clarísima de cómo es esa aparente obligatoriedad de la condición vinculante de las decisiones del Tribunal Constitucional ¡Ojo! en temas propios de su función, ¡cuestionamiento de constitucionalidad o no de una Ley! en esa materia inclusive sus decisiones pueden ser en algún momento cuestionadas o rebatidas por un Juez, de conocimiento especifico de una causa; lo único absoluto podríamos decir es la declaración de inconstitucionalidad que evidentemente no sólo sirve para el sistema de justicia sino también para toda la administración del Estado, eso si no cabe discusión, pero en el tema de declaración de constitucionalidad y por cierto en los otros temas que el Tribunal Constitucional conoce en función de determinado caso específico la condición vinculante resulta aún más rebatible, ¿por qué digo más rebatible?, porque en un tema propio de su función, en una materia que sólo es competencia de dos partes en conflicto o de una parte en conflicto con el Estado, los criterios de discernimiento de constitucionalidad del Tribunal Constitucional o de interpretación constitucional o normativa en función de la Constitución que hace el Tribunal Constitucional son cuestionables. Aquella frase que nuestros señores Jueces vienen empleando en sus decisiones como un seguro, como una garantía de que su decisión esta bien señalando que: “El Tribunal Constitucional ya dijo en esta materia tal cosa…”, eso no es “palabra de Dios” no es tan así porque de todas maneras eso es resuelto para este caso concreto, este otro caso concreto no es necesariamente igual, será similar, será parecido ¡pero no es igual! entonces tenemos opción de discernir en función del caso. Quiero concluir haciendo mención a otro caso del Tribunal Constitucional para que veamos como es que esto del precedente vinculante no es “divina palabra de Dios” no tiene porque serlo, en marzo del año dos mil seis el Tribunal Constitucional resuelve un Habeas Corpus, ( PHC 2005-2006) donde discierne sobre el principio acusatorio en materia penal y en sus fundamentos lo central más o

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menos dice lo siguiente: “Si un Fiscal dice que no hay lugar para acusar a una persona y el Fiscal Superior o en su caso el Fiscal Supremo, dependiendo de la jerarquía donde se encuentra el caso confirma esa opinión del Fiscal (-se anulo el caso-) los Jueces ya no pueden hacer absolutamente nada, principio acusatorio” habla de la interpretación de la Constitución, de las normas del Ministerio Público, en fin discierne de manera bastante amplía. La Corte Suprema en una jurisprudencia también vinculante, en la queja número 1678-2006 de abril del dos mil siete, también trata el tema del principio acusatorio a raíz del cuestionamiento que hace la parte civil en un proceso penal, invocando precisamente esta resolución del Tribunal Constitucional y dice que al resolver el caso han interpretado equivocadamente esta decisión del Tribunal Constitucional; sin embargo han resuelto basados en esta decisión del Tribunal Constitucional, sin mencionar la persona que interpone el recurso de queja, ante este la Corte Suprema de la República expide una resolución bastante amplia también con carácter reitero vinculante referido al Principio Acusatorio, la Corte Suprema dice haciendo mención a lo que dice el Tribunal Constitucional: “efectivamente el principio acusatorio, dice que cuando dos Fiscales diferentes en jerarquía están de acuerdo ya no hay más caso, el Juez no puede hacer nada” -eso no es cierto- sin embargo abre un resquicio, abre una compuerta de repente bastante estrecha ¡pero la abre! donde dice que si puede intervenir el Juez, les voy decir lo que dice la Corte Suprema donde ya había fijado categóricamente el Tribunal Constitucional: “El presupuesto del juicio jurisdiccional dice es la imputación Fiscal, que por lo tanto si el órgano jurisdiccional esta conforme con el dictamen no acusatorio del Fiscal provincial y por ello no decide incoar procedimiento para forzar la acusación y si a continuación con motivo del recurso de apelación de la parte civil el Fiscal superior igualmente emite un dictamen no acusatorio ratificando el parecer del Fiscal provincial es de recordar al respecto que el Ministerio Público a nivel institucional esta regido por el principio de unidad en la función e independencia jerárquica de suerte que en estos casos prima el parecer del superior jerárquico y si este coincide con lo decidido por el Fiscal inferior concreta y consolida la posición no incriminatoria del Ministerio Público, no existe posibilidad jurídica que el órgano jurisdiccional de alzada dicte una resolución de imputación” hasta ahí coinciden las dos decisiones ¡no obstante! ahí viene el problema “no obstante ello como ha venido sucediendo esta Suprema Sala en reiterada jurisprudencia y pese a lo expuesto es posible asumiendo una ponderación de otros derechos fundamentales en conflicto, una anulación del procedimiento cuando de uno u otro modo y de manera especialmente relevante se afecte el derecho a prueba de la parte civil que integra el derecho constitucional de defensa procesal o la decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido que ameritan nuevo procedimiento fiscal y en su caso la ampliación de la propia instrucción, tales como la omisión de valorar determinados actos de investigación o de prueba, no se analizan determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fiscal y del auto de apertura de instrucción, así como desde otra perspectiva se niegue

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constitucionalmente la actuación de prueba pertinente ofrecida oportunamente, en la oportunidad el modo y forma de Ley por la parte civil o cuando admitida la prueba no se actúe en función de situaciones irrazonables que no son de cargo de aquella”. Adviertan ustedes que si estas dos cosas son vinculantes ¿ a cuál le vamos a hacer caso? que cuando los dos fiscales opinaron igual ¡ya el Juez no tiene nada que hacer! o cuando los dos fiscales opinaron a favor ¡de todas maneras todavía los Jueces tienen algo que controlar! dependerá entonces, del criterio del Juez en el caso específico para decir “esta vinculante me gusta y esta vinculante no me gusta o viceversa” los peligros de la condición vinculante de las decisiones entre otros son estos, adicionalmente encontramos riesgos severos ¡riesgos severos! reitero en eventuales manipulaciones del sistema de justicia y eventuales tratamientos políticos de temas jurídicos por parte del Tribunal Constitucionalmente que necesariamente podrían obedecer a determinado texto o a determinado interés al resolver el caso que eventualmente en situaciones posteriores similares, no abría que resolver de esa manera, consecuentemente sin dejar de tener trascendencia el tema del precedente vinculante, creo que su obligatoriedad tiene que ser revisada ¡tiene que por lo menos ser mesurada! Termino con lo siguiente, como hay problemas como les decía para muchos señores Jueces al resolver el caso en función del precedente vinculante o proceso de investigación por no haber aplicado el precedente vinculante, entiendo que la solución resulta sencilla, no obvien el precedente vinculante no se olviden del precedente vinculante ¡menciónenlo!, ¡analícenlo!, ¡evalúenlo! y luego digan me parece que esta mal y disciernan lo que ustedes están pensando, entonces nadie les va a decir que no aplicaste el precedente vinculante -no es que no lo aplique- sencillamente no estoy de acuerdo con ese precedente vinculante porque lo he evaluado, lo he analizado, lo he desmenuzado pero acá están mis razones por las cuales digo que esto no me parece para este caso, entonces nos evitamos aquellos temores infundados, aquellas preocupaciones desmesuradas de algunos señores Jueces de estar desesperados por encontrar el precedente vinculante “para resolver como dice el precedente vinculante” y de esa manera evitarse cualquier problema de investigación o de cualquier problema de cuestionamiento en su decisión; sencillamente concluyo diciendo que el precedente vinculante no tiene que ser la divina palabra en materia de legislación de justicia, puede ser una guía, puede ser una referencia -en buena hora- pude ser un criterio de interpretación normativo que no coincide con mi criterio y menos para este caso especifico en situación en la cual evidentemente tendré que resolver conforme mi conciencia me dice que debo resolver y esto constituye defensa de la independencia jurisdiccional que es un valor de repente mucho más trascendente, mucho más importante que el valor del precedente vinculante. Muchas gracias.

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Expositor: DO DOCTOR CTOR JUAN CARLOS VIDAL MORALES Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Presidente de la Quinta Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Lima. Tema: Tema:

“Violación de la Libertad Sexual: Alcance Interpretativo del inciso 3” del Artículo 173º del Código Penal, modificado por la Ley Nº 28704 para la determinación judicial de la pena”

Seguidamente se transcribe la exposición del ponente:

Muy buenas noches, señor doctor Carlos Ventura Cueva, Presidente de la Comisión de Capacitación del Área Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, amén de agradecer a todos y cada uno de ustedes el esfuerzo por asistir a este tipo de eventos luego de una larga jornada de trabajo. Tratare de ser ágil en la exposición del tema que a continuación analizaremos, puesto que es un tema bastante controvertido. Iniciaremos la exposición con la conceptualización del delito, el análisis correspondiente a esta Ley Nº 28704, legislaciones comparadas en América Latina, encuestas estadísticas y estudios científicos de ejercicio autónomo de la sexualidad en la adolescencia, normas internacionales, normas vinculadas en el Código Civil, el Estado como institución tutelar, doctrina jurisprudencial, el acuerdo plenario ya referido y las preguntas que tengan a bien formular. El delito de violación contemplado en el Artículo 173º del Código Penal conforme apreciamos tanto en el texto anterior como en el texto vigente existe particularmente en el inciso 3º la diferencia que se plantea en cuanto a la edad cronológica de la víctima, así como también a la penalidad que como pretendida solución, el Legislador otorgó al incesante incremento de este tipo de criminalidad -esto lo podemos apreciar del texto vigente- por eso es que como resultado de ese contexto legislativo se propone a la asamblea -esta sesión- una concepción vinculada a esta definición que obviamente esta sujeta a la critica o al análisis de todos y cada uno de ustedes, por eso se sostiene en esta propuesta: “El delito de violación de la libertad sexual es uno de los delitos más graves que puede sufrir una persona, se agrava más cuando la víctima es un niño, una niña, un adolescente o cualquier otra persona que esté en incapacidad física o mental para resistir esta vejación a su libertad y a su vida. Es por ello que frente a la constante ola de crímenes de esta naturaleza, el Estado Peruano, a través de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, ha promulgado un conjunto de normas que agravan las penas por la comisión de los delitos de violación de la libertad sexual, penas que van hasta la sanción de cadena perpetua”. Por eso es que en la Ley 28704 en referencia establece lo siguiente:

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“Reconocer los derechos de los niños y adolescentes mayores de catorce años, a la vivencia de una sexualidad saludable y responsable en tanto personas que han alcanzado un grado de madurez física y psíquica para consentir voluntariamente una relación sexual”. Esta propuesta conforme vemos es producto de una interpretación acorde a la realidad actual, sobretodo a la realidad que el adolescente metropolitano cosmopolita ha venido desarrollando de acuerdo a las propias evoluciones sociales de conducta y psicología, por eso es que nosotros rescatamos como síntesis de lo que si propone la Ley Nº 28704, 28704, lo siguiente: “Primero: SI sanciona con penas de cárcel y/o cadena perpetua las relaciones sexuales bajo violencia, intimidación o amenaza ya sea contra adolescentes, niños o niñas, o adultos; Segundo: SI protege la libertad sexual de las personas; Tercero: SI evita penalizar las relaciones sexuales con y entre adolescentes mayores de 14 años, cuando son voluntarias o con consentimiento de ambos miembros de la pareja; Cuarto: SI reconoce a los adolescentes mayores de 14 años como persona autónoma dada la madurez biológica y psicológica que alcanzan las personas a esa edad; Quinto: SI penaliza los casos de seducción con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años; Sexto: SI penaliza la trata de personas, agravando las penas en el caso que las víctimas sean menores de 18 años, con lo cual se protege a las y a los adolescentes en riesgo de ser explotadas/os sexualmente”. Y lo que no propone esta Ley es lo siguiente: “Primero: NO ha eliminado la pena en caso de violación de adolescentes de 14 a 18 años; Segundo: NO cambia nada en relación con la protección de las niñas y niños menores de catorce años; Tercero: NO protege a los adultos que seducen, abusan o tienen relaciones sexuales contra la voluntad de la víctima; Cuarto: NO quita a los padres o familiares la responsabilidad y el deber de proteger a los/as, hijos/as, brindándoles educación sexual integral de calidad, de manera oportuna”. Esta critica y análisis -dejo constancia- se ha recogido de un trabajo realizado por el Foro de la Salud que pongo a vuestra disposición, este trabajo recoge como consecuencia de la modificatoria de la Ley de Violencia Sexual, en tanto que: “Se elimina el derecho de los y las adolescentes entre los 14 y 18 años, de decidir si tienen o no relaciones sexuales, pues todo acto sexual será considerado como un delito de violación; Ocasiona problemas al propio sistema sanitario porque debido al Articulo 30 de la Ley General de Salud, los proveedores de salud están obligados a denunciar; No se protege así la integridad de los y las adolescentes ni el derecho a su privacidad; al penalizar la actividad sexual de las/os adolescentes entre 14 y 18 años, aunque estas fuesen consentidas, la ley de violencia sexual también vuelve ilegales los servicios que brindan información y educación sobre salud sexual y reproductiva a adolescentes; Además, obliga a que estos hechos sean denunciados como delitos, sin considerar que los y las adolescentes, tienen capacidad de elegir esta opción, infringiendo su derecho a la autonomía relativa, su intimidad y confidencialidad; ¿qué origina? Que, las adolescentes embarazadas están dejando de acudir a los establecimientos de salud por temor a ser retenidas, sufrir pérdida de sus bebes o ser obligadas a nombrar la identidad de sus parejas y que los apresen si ellas no estén

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de acuerdo. Con medidas como estas, una vez mas, se priva a las personas del derecho a vivir una sexualidad libre de miedos, riesgos y tabúes”. Ese es el esquema que arroja o produce esta modificatoria y si confrontamos nuestra realidad a la legislación que existe vigente en los países de la región, en Latinoamérica tenemos diferencias sustanciales dada la madurez biológica y psicológica para decidir voluntariamente si tener o no relaciones sexuales, un cuadro comparativo sobre este punto es el siguiente: Brasil a los 14 años, Puerto Rico a los 14 años, Paraguay a los 14 años, Colombia a los 14 años, Ecuador a los 14 años, El Salvador a los 14 años, Costa Rica a los 12 años, Cuba a los 12 años, Honduras a los 12 años, Guatemala a los 12 años, Chile a los 12 años, México a los 12 años, Venezuela a los 12 años y Perú a los 18 años, la fuente de esta información es PROMSEX un trabajo realizado a fines del año pasado, es por ello que debemos recordar que: “Restringir la capacidad de decidir o de ser competentes, afecta negativamente a la persona, incluida su salud física y psicológica, el impacto negativo no se limita a la esfera jurídica”. Según la última Encuesta Demográfica Nacional (ENDES 2004 -2005) el inicio sexual reportado en el país ocurre en promedio a los 16 años en los hombres y a los 18 años en las mujeres. Sin embargo hay grandes variaciones entre regiones y niveles educativos siendo el inicio sexual más temprano en las regiones de la Amazonía y la Sierra tal como lo reportan estudios de investigación realizados en el Perú. Un estudio recientemente realizado por la Universidad Cayetano Heredia (2005) en tres ciudades del país (Lima, Huancayo e Iquitos) reporta que el inicio sexual en mujeres adolescentes sucede en promedio a los 16 años mientras que en el grupo de varones a los 15.5 años. Se sabe también que existe un estrecho vínculo entre el acceso a educación sexual oportuna y la postergación del inicio sexual, lo cual se evidencia en el dato que señala que el inicio sexual antes de los 15 años es cinco veces mayor en mujeres con menos de siete años de escolaridad (ENDES 2004-2005). Con respecto al tipo de pareja con la que los y las adolescentes reportan tener relaciones sexuales, en el mismo estudio realizado por la Universidad Cayetano Heredia (2005), se encuentra que un 93% de las mujeres y 52% de los varones refieren haberse iniciado sexualmente con "el/la enamorado", lo cual significaría que se trata de relaciones sexuales voluntarias. Este dato se confirma con la información acerca de los motivos para tener relaciones sexuales, en los cuales los y las adolescentes reportan relaciones sexuales consensuales ("porque ambos queríamos tenerlas": 54.9% en el caso de las mujeres y 49.8 en varones; "porque yo quería": 9.5% y 22.5% respectivamente; "no fue planeado/inesperado": 34.7 % Y 32.2 respectivamente). Otro estudio realizado por la ONG Manuela Ramos en 4 departamentos del Perú (Lima, Ayacucho, Ucayali y Huancavelica) con población adolescente mayor de 14 años

coincide con los datos antes descritos. El 79% de los/as adolescentes señaló que habían experimentado relaciones sexuales voluntarias o consensuales, indicando la curiosidad y el deseo como razones de la iniciación. Las normas y compromisos nacionales e internacionales adoptados por consenso reconocen a los adolescentes como sujetos con derechos, en concordancia con diversos instrumentos normativos internacionales y

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nacionales vigentes, los y las adolescentes están reconocidos como sujetos de derecho con capacidad de decidir sobre los temas que afectan sus vidas. La sexualidad y el ejercicio de la misma es uno de estos temas, por tanto la ley aprobada y que hoy se encuentra nuevamente en revisión en la Comisión Permanente del Congreso de la República concuerda con la normatividad vigente, la Ley N°28704 se contradice con el Código Civil Peruano, el Código del Niño y del Adolescente, la Norma Técnica de Planificación Familiar del Ministerio de Salud, y con los compromisos internacionales suscritos por el Estado Peruano, tales como los Acuerdos de Cairo y Beijing, las Metas y Objetivos del Milenio, la Declaración de Compromiso y metas acordadas en las Sesiones Especiales de las Naciones Unidas sobre VIH-SIDA (2001) y sobre Niñez y Adolescencia (2004). Según el Código Civil, los y las adolescentes, a partir de los 14 años de edad, tendrían derechos y responsabilidades vinculadas a: la posibilidad de contraer matrimonio (a partir de los 16 años, artículo 241° numeral 1º); reconocer a sus hijos, demandar alimentos y filiación (a partir de los 14 años, artículo 46°). Vemos hasta el desarrollo de esta teoría que efectivamente toda la estructura real y social, toda la estructura legal a que se ha hecho referencia nacional e internacional está vinculada definitivamente por este artículo su vigencia, su tesura y su ambientación y es por eso que se dice que: “el ejercicio privado de la sexualidad no es competencia de presidentes, congresistas ni ministros, su competencia es dar respuestas integrales y sostenidas a los adolescentes”. Se debe redoblar los esfuerzos del Estado para prevenir el abuso y violencia sexual que deben orientarse al fortalecimiento de los programas de educación sexual integral incluyendo el desarrollo de habilidades sociales de los y las adolescentes. Se debe mejorar el acceso a la educación particularmente en las zonas rurales de la zona amazonia y andina así como ampliar y mejorar la oferta de servicios de salud reproductiva y medios de protección sexual (insumos) para que los y las adolescentes puedan vivir su sexualidad de manera informada, saludable y responsable. Al mismo tiempo se debe apuntar a promover cambios en las normas sociales que obstaculizan relaciones más equitativas entre hombres y mujeres eliminando el machismo que persiste en nuestra sociedad “Vigilar que las Leyes que ya existen se cumplan”. En el Perú existen leyes que protegen con penas muy severas la trata, el abuso y la violación sexual de los menores de edad. Es necesario que el Estado aboque sus esfuerzos al cumplimiento de estas leyes de forma tal que las sanciones se impongan de manera real y que los operadores judiciales valoren y confíen en la palabra de las víctimas. Esto se ve plasmado en el: Caso N°2156-2006 Alan Richar Tome Guillen / Violación de la Libertad Sexual [28/05/2007 Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa] que en sus considerandos indican lo siguiente: 1º leyes sustantivas aplicables, 2º análisis de la vigencia de la acción penal, 3º análisis del tratamiento normativo respecto a la libertad sexual de los adolescentes en la legislación penal comparada de la vertiente iberoamericana, 4º bienes jurídicos involucrados y 5º determinación de la parte agraviada en este proceso. Queda, por tanto

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la interrogante si es legítimo, desde la expectativa jurídico constitucional, el método de negar la libertad sexual de los adolescentes de catorce años a más para enfrentar el problema de la indicada vulnerabilidad, puesto que el artículo 170º del Código Penal. Protege a todos respecto de la violación sexual bajo violencia o amenaza, aunque nada impide que se califique especialmente la violencia o la amenaza como medios comisivos cuando se trata de víctimas de 14 a 18 años de edad por los efectos especialmente nocivos del abuso sexual en el proyecto de vida; es decir esta resolución del Distrito Judicial de Arequipa analiza puntualmente lo que vienen a ser las condiciones y consecuencias de la inaplicabilidad de esta norma, por eso es que en la resolución emanada finalmente y por mayoría esta Sala declaró: a) Inaplicable por colisión con los artículos 2º inciso1º, inciso 24 apartado a) e inciso 24 apartado d) de la Constitución Política del Estado, el artículo 173º inciso 3 del Código Penal, modificado por la Ley Nº 28704; b) Fundada, de oficio, la excepción de naturaleza de acción promovida por don Alan Richar Tome Guillen, por el delito de violación de la libertad sexual, en agravio de la menor E.S.Z.Y; c) Disponiendo el archivo definitivo del proceso y la anulación de los antecedentes penales generados por el mismo; d) Disponiendo que en caso de no ser impugnada la presente, se eleve a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República para los efectos legales pertinentes; y, e) Dejando a salvo el derecho de la parte agraviada a reclamar lo pertinente en la vía idónea. El voto en discordia del señor Castañeda Moya es una interpretación técnica en la medida de que si bien es cierto no declara inaplicable la ley, decide absolver según su opinión. El segundo y último caso que me he permitido traer a debate, es el Caso N°1753-2007 Sabino Paraguayo Quispe / Violación de la Libertad Sexual [10/08/2007 Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa] En el que por mayoría el Superior Colegiado resolvió: a) Declarar infundado el recurso de apelación de los folios 38 a 39, interpuesto por la señora Fiscal Provincial Penal; b) Declarar infundado el pedido de nulidad propuesta por el Ministerio Público; y, c) Declarar inaplicable el artículo 173º inciso 3º del Código Penal, modificado por la ley número 28704, por colisión con el artículo 2º inciso 1º y 2º, inciso 24, literal a); y dos inciso 24 literal d) de la Constitución Política del Perú (Derecho al libre desarrollo de la personalidad, derecho a la libertad, principio de legalidad penal), al negar los derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes, respectivamente. Y como corresponde se dispone la elevación en Consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, Consulta que ha sido absuelta ya con fecha veinte de noviembre del dos mil siete, en donde la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema

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de Justicia Aprobó la resolución consultada de fojas 53 de fecha 10 de agosto del dos mil siete, en cuanto declara Inaplicable para el caso concreto el artículo 173º inciso 3º del Código Penal modificado por el artículo 1º de la ley 28704, al procesado Sabino Paraguayo Quispe por el delito de violación de la libertad sexual en agravio de J.M.L.S. Conforme todos sabemos el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial habla de que las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales son de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, es por ello que finalmente el Acuerdo Plenario número 7-2007/ CJ-116 establece con toda claridad el siguiente acuerdo sobre Violación Sexual y el alcance interpretativo del Artículo 173.3 modificado por la Ley N°28704 para la determinación judicial de la pena [16/11/2007 publicado el 25/03/2008]: Establecer como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos 9 al 12 los criterios para el alcance interpretativo el inciso 3º del artículo 173º del Código Penal modificado por la Ley N°28704 en cuanto a la determinación judicial de la pena, a estos efectos los jueces y salas penales deberán tener en cuenta obligatoriamente los criterios indicados en dichos párrafos”. En el segundo aspecto más destacado precisar que el principio jurisprudencial que contiene la doctrina legal antes mencionado debe ser invocado por todas las instancias, bajo esos dos acuerdos tenemos fundamentos que resaltan: Fundamento 11: “Ahora bien, para una mejor determinación y justificación del tratamiento penal privilegiado del agente, en los términos anteriores señalados por el órgano jurisdiccional deberá considerar también la concurrencia en el caso subjudice y según sus propias particularidades, de factores complementarios de atenuación como son los siguientes: a.-- Que la diferencia de edad entre el sujeto activo y pasivo no sea a. excesiva. b.-- Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental b. carente de impedimentos o tolerado socialmente. c.c.- Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad. d.-- La admisión o aceptación voluntaria en la causa por sujeto pasivo de d. las prácticas sexuales realizadas. Este fundamento evidentemente que revoluciona la práctica de las relaciones sexuales de adolescentes en tanto y cuanto concurran estos presupuestos, la salvedad que esta contenida en cada detalle está a su disposición y en todo caso agradezco su paciencia. Muchas gracias.

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Expositor: DOCTOR CARLOS VENTURA CUEVA Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Presidente de la Cuarta Sala Penal con Reos en Cárcel Cárcel de ña Corte Superior de Justicia de Lima. Catedrático de la Universidad Federico Villarreal Tema: Tema:

“Valor probatoria de la pericia no ratificada”

Breve sinopsis de la ponencia del expositor:

Buenas noches, señores Jueces y Vocales, personal jurisdiccional y administrativo del Poder Judicial, señores abogados y asistentes todos, el tema que analizaremos esta noche es el Acuerdo Plenario N°2N°2-2007 que verso sobre el valor probatorio de la pericia no ratificada, tema que tratare de explicar de una manera sucinta y clara a la luz de lo indicado en este plenario, el mismo que en su Fundamento 8 señala: “…La obligatoriedad del examen pericial en caso de pericias pre procesales o realizadas en sede de instrucción… es razonable excepcionarlo (…) cuando el dictamen o informe pericial (…) no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no sólo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona (…) con lo que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios de inmediación, contradicción y oralidad…” en este punto no hay mayor comentario; y, en su Fundamento 9, refiere: “…Sólo se tiene en cuenta 1) las características de la prueba pericial (…) y 2) que los principios han de acomodarse a la realidad social (…) ello sin perjuicio de reconocer que la actividad impugnativa de la defensa puede cuestionar o atacar el aspecto fáctico -falsedad- o el aspecto técnico –inexactitud- del informe pericial. Para lo primero, sin duda, es indispensable la concurrencia de los peritos, pero para lo segundo, basta el análisis integral del dictamen pericial y, en su caso, su refutación mediante pericia de parte. (…)…”. En este orden de ideas es menester mencionar el Antecedente Jurisprudencial dado en el Recurso de Nulidad Nº 3927-2005 (26/04/2006) que señala lo siguiente: “La ausencia de ratificación de peritos del certificado médico legal practicado a la menor agraviada no enerva su valor probatorio, probatorio, pues dicha instrumental no ha sido objetada de falsa o incorrecta incorrecta, y en tal sentido el interrogatorio a los especialistas que lo emitieron no resulta necesario para la contradicción del informe en el juicio oral”. oral” En este punto, me detengo un momento para dar lectura a dos conceptos generales que se tratan en este Acuerdo Plenario, que si bien todos conocemos, resulta pertinente recordarlos así tenemos: la Pericia: Que es un medio de prueba que contiene diversos elementos de juicio especializados, que al ser valorados por el juzgador se constituyen en prueba. El valor probatorio de la pericia depende de la estimación

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que le asigne el juez; y, el Dictamen Pericial: Pericial: Que es el documento que detalla la actividad cognoscitiva del estudio minucioso y riguroso de los peritos respecto a un problema específico investigado, en dicho documento se detallan los métodos y medios empleados así como una exposición razonada y coherente de las conclusiones a las que se arriba. Debido a la problemática existente en el valor del dictamen pericial, el fundamento 8 del Acuerdo Plenario Nº 2-2007/CJ-116 señala que no es necesaria la designación de peritos que ratifiquen las pericias, cuando se trate de “informes técnicos consolidados”. consolidados” Se enfatiza en aquellas pericias institucionales o emitidas por órganos oficiales, puesto que la presencia de los peritos las veces que fueran citados por los órganos jurisdiccionales, impediría su eficacia pericial como órganos de auxilio judicial, entendiéndose como informes técnicos consolidados a aquellos sometidos a reglas científicas inderogables o leyes cuyos enunciados no se pueden alterar por el arbitrio o discrecionalidad del Juez y la pregunta es ¿Quiénes expiden estos dictámenes periciales? son expedidos por Instituciones Oficiales como: La Dirección de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, el Instituto de Medicina Legal, la Contraloría General de la República, etc., y ¿Cuándo se puede relevar el examen de la Prueba Pericial? El Acuerdo Plenario señala que en los siguientes supuestos: 1. Cuando existe fiabilidad de la Pericia; es decir que existe las suficientes garantías de que quienes emiten el dictamen no están influenciados por condiciones externas. 2. Cuando existe inacción de la defensa técnica para cuestionar la pericia; al respecto el Fundamento 9 del Acuerdo Plenario 2-2007 señala que “si las partes no cuestionan el examen pericial o no cuestionan el dictamen pericial expresa o tácitamente, es obvio que su no realización en nada afecta el derecho a la prueba ni los principios que la rigen” Luego del análisis del Acuerdo Plenario en comento, hemos llegado a las siguientes conclusiones: 1º La prueba pericial es fundamental en el thema probandum en determinados delitos. 2º Si el examen pericial es fiable o está integrado por aportes técnicos consolidados, resulta innecesaria la presencia de los peritos en el juicio oral. 3º No se vulneran los principios de Inmediación, Oralidad y Contradicción cuando no se examina el dictamen pericial. El interrogatorio a los peritos no es una condición ineludible para la validez de la prueba. Muchas gracias

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Expositor: DOCTOR JULIO ESPINOZA GOYENA Abogado en ejercicio. Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú Profesor en la Academia de la Magistratura Autor Autor de diversas obras. Tema: Tema:

“Perdida de imparcialidad del juez” “Alcances del artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales”.

Seguidamente se transcribe la exposición del ponente:

Buenas noches, con todos los presentes señores Magistrados miembros de esta Corte Superior de Justicia de Lima, mi agradecimiento a los organizadores de este importante evento por la invitación que se me hiciera extensiva para poder participar de este importante tema acerca del estudio de los precedentes vinculantes en materia penal. Se me ha encargado desarrollar en esta oportunidad conforme al programa entiendo dos precedentes vinculantes, el primero de ellos que trata de la “pé pérdida rdida de imparcialidad del Juez” pé Juez” y el segundo referido a los “Alcances del artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales”, precedentes tratados en el último pleno jurisdiccional, pero antes de ingresar de lleno a este tema quiero precisar algunas cuestiones que son importantes conocer porque nos ayudaran a entender con más precisión como la Corte Suprema viene produciendo en estos últimos precedentes vinculantes. Lo primero que hay que señalar sobre el particular es a partir de cuando surgen los precedentes vinculantes emitidos de manera expresa por la Corte Suprema, esto surge a partir del año dos mil cuatro, antes de ello existió toda una producción jurisprudencial que es el trabajo común que venía realizando la Corte Suprema y que era publicado -para su difusión- en los Anales de la Corte Suprema y en el Diario Oficial El Peruano, pero no existían ejecutorias que de manera expresa así lo señalaran, que establecieran su carácter vinculante ¿cuándo surge esto?, ¿cuál es la base normativa que impulsa a los Magistrados de la Corte Suprema a impartir este tipo de decisiones? surge en el año dos mil, y lo que motivo el inicio de esta producción de precedentes vinculantes, fue el Decreto Legislativo novecientos cincuentinueve del diecisiete de agosto del dos mil cuatro, que es la norma de transición procesal -así se denomino-, la misma que modificó el artículo trescientos uno A del Código de Procedimientos Penales, que todos ustedes deben conocer y es a partir de esta modificación que la Corte Suprema se impone el cometido dentro de su agenda la organización de Plenos Jurisdiccionales. La expedición de precedentes vinculantes, no se inicia con la aplicación del Decreto Legislativo nueve cinco nueve, pues siempre ha existido base legal para que la Corte Suprema expida precedentes vinculantes, esto se encuentra contemplado en la Ley Orgánica del Poder Judicial; sin embargo la Corte Suprema por lo

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menos las Salas Penales no ejercieron esa facultad sino repito hasta el dos mil cuatro, entonces a partir del dos mil cuatro se han producido a nivel de las Salas Penales de la Corte Suprema en lo que va a la fecha en total cuatro plenos jurisdiccionales, el primero en el año dos mil cinco, el segundo en el dos mil seis, el tercero en noviembre del año pasado y el cuarto realizado el mes pasado, el dieciocho de julio de este año se realizó el IV Pleno Jurisdiccional de nuestra Corte Suprema cuyos precedentes vinculantes saldrán a publicación ya dentro de pocos días. ¿Cuál es el resultado de toda esta labor trascendente de nuestra Corte Suprema? pues que a la fecha en total tenemos cuarentinueve precedentes vinculantes, el último de ellos y aprovecho la oportunidad para compartir esa información, porque lamentablemente es información que no siempre puede ser difundida digamos de manera fluida por los canales normales. Por ejemplo el último precedente vinculante se conoce que ha sido emitido por la Corte Suprema en este año, exactamente del veintiocho de abril de este año y ha sido publicado en esa fecha en el Diario Oficial El Peruano ¿sobre que materia? la tipificación del delito de peculado en su modalidad de delito culposo y el primero de estos -el primero de los precedentes vinculantes- y uno de los más conocidos publicado en el diario Oficial El Peruano se publicó con fecha seis de Octubre del dos mil cuatro, sobre reglas para la aplicación de la conclusión anticipada del juicio o procedimiento de conformidad, repito hemos aclarado que son cincuenta precedentes vinculantes, pero lo interesante es poder distinguir cuales son los tipos de precedentes vinculantes que la Corte Suprema a estado expidiendo y es importante precisar -además- cual es su procedencia y su fuerza con carácter vinculante hacia las instancias inferiores; entonces voy a hacer una breve síntesis de cuales son los tipos de precedentes vinculantes que ha venido expidiendo nuestra Corte Suprema son cuatro tipos de precedentes vinculantes, cuatro modalidades: la primera de ellas está contenida en el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales y que es además como se inicia esta secuencia de precedentes vinculantes a partir de Octubre del dos mil cuatro -repito- el primer tipo de precedente vinculante es aquel que autoriza el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales y ¿a qué nos referimos? nos referimos básicamente a la facultad que tienen las Salas Penales de la Corte Suprema como Salas autónomas de establecer en el curso de su labor jurisdiccional, darle carácter vinculante a una determinada ejecutoria, precisando sus fundamentos específicos, ósea una Sala equis de la Corte Suprema permanente o transitoria resuelve un caso en un momento determinado, en una vista pública pasa la votación y luego los Magistrados por la trascendencia del caso, por la importancia de la cuestión jurídica debatida, revisada o decidida acuerdan que a esa ejecutoria que van a expedir debe dársele fuerza vinculante, precisando cual de sus fundamentos adquiere esa calidad y es ese el primer tipo de precedente vinculante. El otro tipo de precedente vinculante se expide ya no por la labor autónoma de una Sala determinada de la Corte Suprema, sino como producto de la discusión en el Pleno Jurisdiccional

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-u un pleno jurisdiccional como ustedes saben es la reunión de los Magistrados en este caso de todos la Magistrados de la Corte Suprema tanto titulares como provisionales-. El segundo tipo de precedente vinculante, es el que también esta regulado y tiene como base el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales que dice: “que tendrán tendrán carácter vinculante aquellas decisiones que resuelvan una discrepancia jurisdiccional o jurisprudencial” esta segunda modalidad es aquella que se denomina discrepancia jurisprudencial, es decir la Sala Permanente dijo esto es blanco y la Sala Transitoria dijo luego en una ejecutoria posterior esto es negro, entonces cuando se produce esa “discrepancia” con una ejecutoria posterior es necesario para resolver esa discrepancia entre dos órganos de la máxima instancia jurisdiccional convocar a un pleno jurisdiccional de todos los Magistrados Supremos para resolver esa discrepancia y emitir un fallo que resuelva esa controversia, ese fallo que resuelve esa controversia se denomina “precedente por discrepancia jurisprudencial” Ese es el segundo tipo de precedente vinculante, presentado en supuestos como por ejemplo respecto de la consumación del delito de robo agravado y respecto a los criterios para la determinación de la prescripción; por lo menos se conocen esos dos casos en que se generó ese tipo de precedentes fueron también en su momento publicados en el Diario Oficial “El Peruano”. El tercer tipo de precedente vinculante es aquel que autoriza el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es lo que dice esta norma que: “Cualquier Sala de la Corte Suprema cualquiera sea su materia de grado puede publicar trimestralmente las ejecutorias que a criterio de ellas sienten principios jurisprudenciales y sean de obligatorio cumplimiento”, esto implica simplemente una labor de selección que hacen las Salas en un periodo determinado. La Ley dice que esta publicación debe hacerse cada tres meses, pero a partir del dos mil cuatro ha hecho que eso funcione cada seis meses, pues es un tiempo prudencial para que las Salas seleccionan de toda la carga procesal que han producido en un periodo cuáles de las ejecutorias son trascendentes como para que constituyan un aporte jurídico a los operadores y establecer a cuales de ellas se les da fuerza de carácter vinculante, a esta tercera modalidad de precedente vinculante la Ley le denomina “Concordancia Jurisprudencial” sobre la base que establece el artículo veintidós de la Ley Orgánica ¿pero quién le da esa fuerza vinculante? según la Ley Orgánica del Poder Judicial y así se ha ejecutado en los últimos cuatro años, la fuerza vinculante la da el Pleno Jurisdiccional! y en esta tercera modalidad también como en la segunda modalidad se selecciona por ejemplo tres ejecutorias la Sala Permanente y esas tres se someten a consideración del Pleno Jurisdiccional de los Vocales Supremos y es esa instancia la que establece darles fuerza vinculante y publicarlas en el Diario Oficial El Peruano bajo esa característica; también existe un sinnúmero de precedentes de los cincuenta que tenemos cerca de 40% de los cincuenta que tenemos tienen esa modalidad. Entramos al cuarto tipo de precedente vinculante que son los denominados: “Acuerdos Plenarios” cuya base legal la da el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entonces ¿qué dice esta norma? dice que se puede organizar

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plenos jurisdiccionales para concordar criterios jurisprudenciales que sean de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores, lo que sucede es que en materia penal las Salas Penales son las únicas que le han dado vida a esta norma, no se conoce a nivel de las Salas Civiles de la Corte Suprema, ni tampoco de la Sala Constitucional, que hayan aplicado esta cuarta modalidad de precedente vinculante y las Salas Penales le han dado la siguiente metodología: 1º Han redactado acuerdos plenarios con una estructura y contenido autónomo y propio me explico-, esta cuarta modalidad de precedente vinculante se refiere a que “no es en rigor una ejecutoria”. Ustedes no leen una ejecutoria, no es una resolución que resuelva un caso concreto, es un acuerdo plenario -así se le denomina- bajo la modalidad de Concordancia Jurisprudencial que la da el artículo 116 del la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Pleno Jurisdiccional lo que hace es discutir un problema que surge su fuente es una ejecutoria concreta como es la que vamos a ver hoy día sobre la imparcialidad del juzgador que se originó por una ejecutoria pero no es la ejecutoria la que luego se constituye en un precedente vinculante, sino que es un documento que se denomina “Acuerdo Plenario” con una redacción propia, se plantea el problema, se analiza es decir se desarrollan los fundamentos de la ejecutoria y luego se establece así como en las resoluciones judiciales una parte decisoria resolutiva y una parte decisoria donde se precisa en que parte de este documento que se encuentra el Acuerdo Plenario que alcanza carácter vinculante y de esos también tenemos varios, entonces, estas son las cuatro modalidades de precedentes vinculantes. ¿Por qué sirve distinguir esto? pues no sólo como una prueba de distinción abstracta, sino porque se ha discutido bastante respecto a la fuerza vinculante de todas ellas, se ha llegado más o menos a la conclusión que los dos primeros tipos de precedentes vinculantes, ósea aquellos que son resueltos y ofrecidos por la Salas de manera autónoma en ejecutorias, así como aquellas que surgen de resolver una discrepancia jurisprudencial tienen una fuerza vinculante obligatoria para los Magistrados y que vincula obviamente a todos los Magistrados de instancias inferiores. También tiene esa fuerza el tercer tipo de precedente vinculante, es decir cuando las Salas seleccionan sus ejecutorias y las publican diciendo que estas tienen fuerza vinculante, mientras que el cuarto tipo de precedente vinculante es decir los “acuerdos plenarios” aquellos que tienen una redacción propia, son precedentes vinculantes que los dicta un órgano jurisdiccional pero por presión propia de los mismos plenos ¡porque así lo dice el artículo ciento dieciséis de la Ley Orgánica del Poder Judicial! permite a los Magistrados que se aparten de ellos siempre y cuando puedan establecer o precisar cuales son los márgenes de fundamentación, los argumentos por los cuales consideran pueden fallar de manera discordante a estos precedentes, este cuarto tipo de precedente vinculante tiene si se quiere una vinculación un tanto más relativo, lean por eso el artículo 116 y concuérdenlo con lo que dice el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y entrando ya a lo que es materia del primer tema que se me ha encargado desarrollar

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justamente se trata de un acuerdo plenario, ósea de un precedente vinculante con una redacción propia sobre la pérdida de imparcialidad del Juez cuando ese Magistrado es demandado por una de las partes en el proceso, situación que es cada vez más recurrente en tanto que se ha incrementado el ámbito de la justicia constitucional: amparo y habeas corpus para resolver cuestiones que corresponden al área penal, nos referimos al Acuerdo Plenario Nº 3- 2007; este acuerdo plenario que es el último que se ha producido en el Pleno Jurisdiccional del dos mil siete y se basa en un antecedente como dije este tipo de acuerdos plenarios urgen o recogen un problema concreto que se ha decidido en un caso ¿Cuál es el antecedente de este precedente vinculante de este acuerdo plenario? es una ejecutoria de la Sala Penal Permanente, revisen ustedes el numeral tres dentro de la parte referida a los antecedentes el parágrafo tres que explica el antecedente así: “que en el presente caso se ha tenido como antecedente el recurso de nulidad número quinientos ochentiocho guión dos mil seis Lambayeque del catorce de setiembre del año dos mil seis” ¿qué quiere decir esto? Que se ha trabajado un acuerdo plenario pero sobre la base de lo que dijo esa ejecutoria que expidió en su momento la Sala Penal Permanente y ¿qué es lo que resolvió la Sala Penal Permanente en esta ejecutoria? fue un recurso de nulidad que venía de Chiclayo interpuesto contra una resolución en un proceso ordinario, resolución expedida por una Sala Superior que declaro infundada una recusación interpuesta contra un Vocal Superior por una de las partes ¿cuál fue el argumento? el argumento era que el actor en este proceso penal había demandado al Magistrado a través de un proceso constitucional de amparo, dentro de un proceso penal por delito de corrupción de funcionarios, la recusación fue declarada infundada por la Sala (segunda instancia), contra la resolución que resolvió esta recusación se interpuso recurso de nulidad en ese entonces, por alguna razón esta decisión fue elevada vía recurso de nulidad y finalmente la Corte Suprema establece No Haber Nulidad en esa decisión, bajo el argumento de que el hecho de que un Magistrado haya sido demandado paralelamente al proceso principal que el conoce no es una causal de recusación o que afecte su imparcialidad y no se encuentra ese supuesto hecho contenido en las normas que establecen las causales de recusación esto es los artículos veintinueve y treintiuno del Código de Procedimientos Penales, bajo esa consideración bastante elemental se estableció por lo tanto no haber nulidad y se fijo más o menos un precedente. Frente a ello ¿qué hizo la Sala Penal Permanente? ¿qué hizo la Corte Suprema? Fue, llevar esta ejecutoria a un Pleno Jurisdiccional que le ha elevado por decirlo de alguna manera su “rango vinculante” y le ha otorgado fuerza vinculante bajo la modalidad de acuerdo plenario y ha establecido y desarrollando sus fundamentos para distinguir los que son supuestos y consideraciones objetivas y subjetivas de imparcialidad y establece este precedente a partir de su presupuesto seis que dentro de los elementos o la faz objetiva para cuestionar la imparcialidad de un Magistrado, debe atenderse a situaciones que permitan una constatación o verificación precisa de una causal que invalide su posición de tercero y su “contaminación con el interés de alguna de las partes”. A partir de

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esta distinción entre lo que es el test subjetivo y test objetivo, para precisar los supuestos de imparcialidad. Establece el precedente vinculante que es fundamental que la imparcialidad subjetiva, es decir aquella que esta vinculada directamente a la posición de Magistrado por su sola condición de cumplir con todos los presupuestos para intervenir en una causa no puede presumirse, sino que su cuestionamiento tiene que estar sustentado en evidencias que de manera concreta o efectiva permitan establecer su vinculación, su interés con alguna de las partes en un litigio determinado, de manera tal que si sólo si se logra romper, que sólo si se logra establecer que desde el plano no solo objetivo sino subjetivo el Magistrado se encuentra inhabilitado, podrá efectivamente configurarse la causal genérica de recusación, que regula el artículo 31 del Código de Procedimientos Penales, pero el solo hecho de haber interpuesto una demanda constitucional, constitucional, de amparo, amparo, de habeas corpus o además de este tipo de cuestionamientos cuestionamientos -por ejemploejemplo- una queja funcional ante el órgano de control interno o ante el Consejo Nacional de la Magistratura NO constituye causales que afecten afecten la faz ni objetiva ni subjetiva de imparcialidad, tiene que preservarse y tiene que complementarse complementarse para poder destruir o para afectar la garantía de imparcialidad a partir de esas consideraciones es que el precedente vinculante que estamos comentado fija con carácter de fundamentos jurídicos y como doctrina legal para este caso los fundamentos seis al ocho de este acuerdo plenario -que estamos revisando- (Acuerdo Plenario Nº 3-2007/CJ 116 y en virtud de esta determinación lo que se hace es ratificar o si se quiere darle mayor fuerza a una ejecutoria que ya había sido expedida un año antes por nuestra Corte Suprema. Término con lo siguiente respecto a este punto, hay un concepto que digamos esta entrelíneas en este precedente vinculante, que no se dice de manera explícita, pero es fundamental y que cada vez esta cobrando mucha mayor fuerza es la valoración del ejercicio del derecho de defensa que es un componente de una relación procesal, es un lado de una balanza que tiene que ponderar al otro lado otro valor muy importante, este derecho de defensa no es como se dice irrestricto, tiene sus limitaciones; y, al otro lado de la balanza existe la forma de controlar y de limitar; sin embargo cada vez está tomando más fuerza tanto en la teoría como en la jurisprudencia otro valor o principio muy importante que es la “Buena Fe Procesal” que está expresada en esta jurisprudencia como el deber que tienen las partes de realizar su defensa con probidad, con lealtad, a través de reglas de un juego limpio que son las que deben primar en un proceso y esa es la conclusión que surge de este precedente. Ahora, las demandas constitucionales como mecanismos para obstaculizar un proceso ¿significan una afectación a la buena fe procesal? evidentemente este tipo de mecanismos no podrán ser convalidados por el derecho, en este caso no podrán afectar una garantía como esta de la “imparcialidad del Juzgador”. Término con esto la presentación, muchas gracias.

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Expositor: DOCTOR JOSÉ LUIS LECAROS CORNEJO Vocal Supremo Titular de la Corte Suprema de la República Tema: Tema:

“La “La Non Reformatio in Peius y modificación de otras circunstancias siempre que no se modifique la pena”.

Breve sinopsis de la ponencia del expositor:

Buenas noches, con todos los presentes señores Magistrados miembros del auditorio, pretendo que esto sea una conversación de modo que después de la breve exposición que voy a hacer quiero escuchar sus opiniones y abrir un debate porque de la discusión surgen las ideas que hacen que mejoremos día a día. El tema que me ha tocado exponer en esta oportunidad se refiere al Acuerdo Plenario Nº 05-2007/CJ 116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de noviembre del año pasado y está vinculado a la Non Reformatio In Peius que en castellano quiere decir “la prohibición de la reforma en peor”. Para empezar quiero decirles que la definición más clara que conozco respecto a este principio del derecho que es la no reforma en peor la tiene Roxin, este conocido tratadista alemán nos dice: “que la sentencia no puede ser modificada en perjuicio del acusado en la clase y extensión de sus consecuencias jurídicas cuando sólo a recurrido el acusado o la Fiscalía a favor de él” esta idea de Roxin me parece muy clara sin embargo cuando se dio la modificación del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales en el año dos mil uno !no pareció tan clara! como podemos apreciar de la lectura que se ha hecho porque en el artículo 300 modificado tuvo un error en su redacción y decía: “si el recurso de nulidad era interpuesto por uno o varios sentenciados la Corte Suprema sólo pude confirmar o reducir la pena” el error consistió en que obviaron la palabra “sólo si a recurrido el sentenciado” es decir cuando recurre el sentenciado no se puede reformar en peor -era lo que decía el texto- más abajo se decía “si recurre el Fiscal si se puede”, pero esta mala redacción originó que muchos Magistrados incluso alguno de ellos catedráticos de derecho procesal penal interpretaran la norma como que si bastara que el acusado o sentenciado haya recurrido para que la Corte Suprema no pueda modificarle o empeorarle la pena así haya recurrido el Fiscal; ese intento un tanto descabellado tuvo vigencia durante algunos años dos mil dos, dos mil tres y parte del dos mil cuatro y ya en el dos mil cinco la Corte Suprema señalo expresamente que: “si el Fiscal recurría, recurra o no el procesado o sentenciado, si podía aumentarse la pena y reformar en peor” el recurso del Fiscal habilitaba al Juez revisor para hacer una reforma en peor. Esta prohibición de la reforma en peor esta vinculada entre otros al

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régimen de garantías legales de los recursos ¿que cosa es este régimen? este régimen dice que los conocimientos de las sentencias que no hayan sido impugnadas quedan excluidas de la posibilidad de revisión, salvo que haya causal insalvable de nulidad o que el nuevo conocimiento no agrave la situación jurídica del procesado ¿qué sucede si recurre solamente el procesado?. Ejemplo: le han impuesto diez años de privación de libertad- y resulta que al revisar la Corte Suprema o la Sala revisora en caso de procesos sumarios, se da cuenta que hay un error insalvable de nulidad -por decir- se ha privado del derecho de defensa o de pronto se le tomo juramento al procesado al tomarle sus declaraciones -una cosa así- el artículo 299 del Código de Procedimientos Penales dice que cualquiera que sea la parte procesal que recurra, la Corte Suprema puede anular la sentencia si es que hay una causal insalvable de nulidad, de modo que si recurre sólo el procesado no se le puede aumentar la pena pero si se puede declarar la nulidad de la sentencia, pero ¿esto tiene una consecuencia? que la nueva sentencia que se expida en el nuevo juicio oral tratándose de procesos sumarios por el otro Juez ¡tiene como limite máximo lo que se estableció en la primera sentencia! si le impusieron diez años en su primera sentencia y esta fue anulada pero sólo recurrió el sentenciado, entonces en la segunda sentencia no puede imponérsele una pena mayor diez años y un día ¡diez años es el tope!; esto me trae al recuerdo un caso muy sonado, donde la prensa hizo mucho escándalo, se trata de un pariente de un alto funcionario del Estado que se dice que violó a una señora, le ofreció trabajo, la emborracho y se la llevó a un hotel esos fueron los cargos-. La prensa hizo mucho escándalo por la calidad del agente -era pariente de un alto funcionario- y un Juez lo proceso y le puso cuatro años de privación de libertad suspendida, el Fiscal no recurrió, pero si recurrió la parte civil. La parte civil -ustedes saben sólo puede recurrir por la reparación civil- así de este modo respecto a la pena nadie recurrió, la sentencia subió a la Sala y la Sala declaro nula la sentencia por equis motivos, esta sentencia traía como consecuencia inevitable que en la nueva sentencia no podía imponerse una sanción mayor de cuatro años suspendida, si le imponía cuatro o cinco años de pena privativa de libertad incurría en nulidad porque estaría reformando en peor, creo que el nuevo Juez volvió a ponerle cuatro de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por tres y la prensa hizo un gran escándalo; pero nadie salió a la prensa a explicar que el Juez no podía imponer otra pena porque ese era su tope, de modo que terminamos con esto la explicación sobre el régimen de garantías legales de los recursos. Este principio de la “no reforma en peor” también tiene vinculación directa con el derecho a la defensa “el incumplimiento de la no reforma en peor” viola el derecho a la defensa porque expediríamos un fallo sin la posibilidad de escuchar previamente al acusado” si un sentenciado no está conforme con su sentencia y sólo recurre él como podría la Sala aumentarle la pena sino le ha dado la oportunidad de defenderse, sería un fallo sorpresivo de modo que “por violar el derecho a la defensa”, también esta prohibida la reforma en peor, estos son los fundamentos

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de esta prohibición. ¿Cuál es el tratamiento de esta prohibición de reforma en peor? en los principales países de habla hispana que tiene algún mérito en derecho penal: En Colombia la Corte Suprema tiene una posición muy especial con la cual no estoy de acuerdo, dice: la Corte Suprema que “no obstante que la Constitución Política en su articulo treintiuno inciso dos señala que el Superior no podrá gravar la pena impuesta cuando el condenado sea el único apelante, esta garantía sólo se aplica si el fallo recurrido estuviera ajustado a la realidad constitucional o legal especialmente el principio de legalidad, si la pena no estuviera dentro de los parámetros de la ley, si podríamos aumentar las misma hasta los limites legales” ejemplo: Si la ley dice delito equis esta penado con privación de libertad de cinco a diez años y el Juez le impone tres, sin que allá una causal para rebajar la pena, no hay responsabilidad restringida, no hay tentativa, no hay complicidad, no hay confesión sincera -el Juez arbitrariamente le impone tres años, según la Corte Suprema de Colombia el Juez revisor podría aumentar la pena así sea el apelante el sentenciado hasta los limites de la pena prevista en la Ley, porque dice la Corte Suprema Colombiana que el principio de legalidad que incluye los parámetros de la pena prima sobre la no reforma en peor; sin embargo, la Corte Constitucional Colombiana dice exactamente lo contrario, la Corte Constitucional dice que la prohibición de no reforma en peor es una garantía constitucional y no puede ser condicionada por el Juez para ser aplicada, dice que si el Juez cometió un error y el Estado llámese el Ministerio Público no lo considero tal o fue negligente en su función de recurrir, tal error no puede perjudicar al sentenciado, creo que en este extremo la Corte Constitucional Colombiana coincide con el sistema que se esta implementado en el Perú y que la Corte Suprema a plasmado en el acuerdo plenario que vamos a mencionar. En España, el Tribunal Constitucional señala que la interdicción de la “reforma en peor” no está consignada expresamente como garantía constitucional -caso peruano- en el Perú tampoco es garantía constitucional es una norma procesal que protege el derecho a la defensa que tiene todo procesado, de modo que el caso de España es similar al de Perú, en la Constitución no se dice nada de la “no reforma en peor” pero hay una norma, una Ley que es la modificación del Código de Procedimientos Penales del año dos mil uno, que establece tal prohibición con una norma ya del derecho positivo. En la República de Argentina, la Corte Suprema en el caso Olmos reitera la vigencia de la prohibición de reforma en peor, pero la hace extensiva a lo que les explique hace un rato en el caso del sobrino del funcionario, que esta garantía de reforma en peor incluso alcanza al juicio de reenvió “es decir al nuevo juicio que se efectuó al haber una nulidad declarada” este nuevo juicio tiene como limite la pena impuesta en la sentencia anulada; de modo que ustedes en su quehacer diario tengan muy en cuenta que cuando se anula la sentencia si bien es cierto públicamente ya no existe porque es nula, pero tiene que tomarse

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en cuenta para expedir la nueva sentencia y no violar la prohibición de reforma en peor. En el Perú antes de la Ley veintisiete cuatro cincuenta y cuatro de mayo del dos mil uno que modificó el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales y en consecuencia modificó la prohibición de reforma en peor, la Corte Suprema de la República tenía libertad de aumentar la pena así no hubiera recurrido el Ministerio Público, era muy común que si a un sentenciado se le había impuesto diez años de privación de la libertad y sólo el recurría, venía a la Corte Suprema y se daba con la sorpresa que el total era veinte años y su apelación resultaba perjudicada, esto pues violaba todo principio elemental, toda garantía del derecho a la defensa y por eso gracias a la iniciativa del que fue Magistrado de esta Corte Suprema doctor Rogelio Gonzáles ¡que fue el autor de esta Ley! se introdujo esta modificación del artículo 300º y a partir de ese momento ya no más se agravaban las penas cuando no recurría el Fiscal, después de esta modificación la Corte Suprema se limitaba y no modificaba la pena y la calificación jurídica sino recurría el Fiscal pero en el año dos mil siete surgió una nueva corriente, porque se veía pues que algunas Salas en casos de procesos ordinarios tenían criterios absolutamente equivocados y de repente alguno que había desempeñado una conducta de autor lo condenaban como cómplice de repente hasta cómplice secundario y la Suprema decía nosotros no podemos consagrar semejante barbaridad, “esta bien que no podamos aumentarle la pena, pero no podemos convalidar que si este señor es autor y esta claramente establecida su autoria vamos a ratificar esto que esta mal” y empezó una tendencia a modificar la calificación jurídica o el grado de participación en algunos casos pero sin elevar la pena; esta tendencia o estas ejecutorias sirvieron para que a fines del año pasado cuando se realiza el Pleno Jurisdiccional Penal de la Corte Suprema se analice la posibilidad de hacer estas modificaciones y como sacando un poco la vuelta a la Ley digámoslo así (porque a veces cuando uno se pega mucho a la Ley se ven incongruencias) los miembros del plenario se hicieron las siguientes preguntas: ¿si se podía variar el grado de consumación del delito?, ¿si se podía variar el grado de participación del sentenciado? siempre y cuando haya recurrido a el él sentenciado, ¿si se podía variar la pena de principal a accesoria o viceversa?, ¿si se podía integrar el fallo con una pena prevista en la Ley pero no constituida en la sentencia?, ¿si se podía integrar el fallo en el plazo de inhabilitación o monto de la multa cuando se emitió la recurrida?, ¿si se podía integrar el fallo ordenando tratamiento terapéutico en delitos contra el honor sexual? el pleno comenzó a analizar uno por uno estos aspectos y llegó a las conclusiones que se plasmaron en el Acuerdo Plenario Nº 5-2007/CJ 116 que vamos a analizar. Este análisis del grado de consumación y de participación se refiere como les decía hace un momento cuando existe prueba de la autoría de una persona respeto a un delito que ya ha sido condenado o cuando se trata de un delito consumado y de pronto la Sala lo ha calificado como tentativa, la Corte Suprema en su acuerdo plenario decidió que esto si es posible; es decir SI es posible variar estos aspectos porque en nada perjudica al sentenciado, aún sentenciado en la práctica no le afecta si es cómplice o autor, no le afecta que lo

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condenen por tentativa o por delito consumado, porque no hay ninguna consecuencia con este cambio no va a tener más pena, no hay privación de beneficios penitenciarios, ni ninguna consecuencia que lo perjudique; y, en lo referente a los beneficios penitenciarios podría haber una posibilidad ¿qué pasa si de pronto mañana sale una Ley después que una persona es sentenciada y cambiada de cómplice a autor, una Ley que diga que a los autores de determinados delitos se les prive de beneficios penitenciarios o se les reduzca la posibilidad de beneficios penitenciarios? Mi opinión personal es que esta posibilidad de perjuicio no existe ya que una Ley dada después de la sentencia o después de cometido el delito incluso no puede afectar el régimen de una persona que cometió el delito bajo otra Ley; y el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en el considerando de una sentencia que: “los beneficios penitenciarios -el régimen de beneficios penitenciarios- se aplica por la Ley que estuvo vigente al momento que se solicita el beneficio”. Y esto vino a raíz del caso Mantilla cuando se dijo que a Mantilla no le era aplicable la reducción de beneficios por corrupción de funcionarios. Puede haberlo expresado el Tribunal Constitucional pero eso es aberrante, porque si yo cometo un delito hoy bajo un régimen de pena de diez a veinte años con beneficios y soy sentenciado finalmente bajo ese régimen ¡no me pueden variar luego las reglas de juego! y decirme ¡Señor usted ya no tiene beneficios! porque el que comete el delito sabe que “desafía una norma legal” sabiendo que había una norma que decía veinte años con beneficios ¡cometió el delito! una vez que lo hice no pueden decir ahora ya no tiene beneficio; entonces, mi opinión personal discrepando con el Tribunal Constitucional es que cualquier Ley que se de con posterioridad al delito cometido no puede cambiar o limitar al sentenciado, de modo que cambiarle el grado de consumación, de participación no le estaría afectando. Igual sucede con la variación de la pena de principal a accesoria y viceversa, hay reiterados errores en las Salas Superiores o en los Juzgados, en cuanto a que la pena de inhabilitación la aplican en muchos casos como principal o como accesoria cuando es al revés, cuando es principal la ponen como accesoria y cuando es accesoria la ponen como principal, la Corte Suprema en su pleno a considerado también que esto no implica ninguna desventaja para el sentenciado porque si es accesoria y se la pone como principal no le afecta en nada porque igual se cumple y viceversa. Respecto a la integración del fallo con pena prevista en la Ley pero no incluida en la sentencia, supongamos que una persona comete un delito que tiene como pena privación de libertad, multa e inhabilitación, la Sala se olvido y no le puso la multa, pero está prevista en la Ley como una pena obligatoria, entonces recurre solamente el sentenciado y llega a la Corte Suprema ¡no podemos hacer nada! porque eso si le afecta, si a mi me ponen privación de la libertad e inhabilitación y luego apelo y me ponen una multa pecuniaria -esta afectando el bolsillo ¿no? de modo que ahí si hay afectación al sentenciado y por tanto el Pleno considero que no es posible integrar el fallo con una pena no incluida en la sentencia por más que este prevista en la Ley, porque eso si viola el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales, entonces si se omitió una pena

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¡mala suerte!. A convalidar lo que se hizo, se puede poner lo que se dice en la Corte Suprema se pone un “gorrito” ¿que quiere decir? que en los considerandos se dice: “Si, es verdad que a este señor se le debió poner la pena de multa pero la Corte Suprema no puede ponérsela por prohibición del artículo trescientos” es decir le decimos a la ciudadanía no somos tontos, nos hemos dado cuenta del problema, pero no podemos hacer nada. El siguiente punto a tratar fue la integración del fallo en el plazo de inhabilitación o monto de la multa, también muy frecuente en las sentencias, pues se impone la pena de inhabilitación pero no se dice por cuanto tiempo o se pone una pena de multa y no se dice de cuanto es la multa, obviamente que una pena de inhabilitación que no tiene plazos es pues inaplicable, parte de la sustancia de la pena es el plazo, y no podría ejecutarse, de modo que la Corte Suprema a considerado que si se puede complementar la sentencia, integrarla con el monto de la multa o la duración de la inhabilitación ¿pero cuál es el limite? el mínimo fijado por ley, si la Ley dice inhabilitación de seis meses a tres años, no se le puede poner más de seis meses porque si se le pone un año se le ha privado de la oportunidad de apelar a ese fallo, entonces el máximo que se le puede poner es el mínimo previsto por la Ley, se le puede poner menos del mínimo porque la Ley faculta que cuando hay causales para bajar la pena como confesión sincera, responsabilidad restringida, etcétera ¡eso no se limita a la pena privativa de la libertad! Se dice que como es responsabilidad restringida se le pone menos pena privativa pero nadie se acordó de la multa y de la inhabilitación, estas reducciones de pena también se aplican a la multa y a la inhabilitación -de modo que podría ponérsele menos del mínimo- pero jamás sería mínimo cundo se le va a recortar su derecho de defensa. El último aspecto tratado en el pleno es la integración del fallo ordenando tratamiento terapéutico en delitos sexuales, en muchas sentencias de delitos sexuales se le impone la pena privativa de libertad, se le fija la reparación civil y “ahí quedo”, se olvidaron que la Ley dice que este señor (sentenciado) tiene que ser sometido a tratamiento terapéutico previa evaluación por los médicos, la Corte Suprema a considerado que si es posible integrar este tratamiento porque eso no es en perjuicio del procesado ¡es en su beneficio! porque va a rehabilitarse a resocializarse, es un tratamiento que se le va a hacer porque se considera que es un desadaptado social, entonces, esto no es una pena como digo, es una ayuda más bien en pro del sentenciado. Hay algunos otros aspectos relacionados a la reforma en peor que no se tocaron en el pleno pero es necesario explicarlos, como ya se dijo anteriormente esta nueva sentencia cuando se anula -cuando se anula una primera sentencia- tiene como limite la pena impuesta en la sentencia como se explicó en el caso del pariente del funcionario público y demás, hay otros aspectos de la prohibición de la reforma en peor que se ven casi todos los días en las Salas de la Corte Suprema así tenemos la reparación civil, el Código de Procedimientos Penales en su artículo 300 dice que no se puede aumentar la pena -pero no dice nada

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de la reparación civil- pero como la reparación civil no es un aspecto penal sino un aspecto civil derivado del delito, tenemos que ir al Código Procesal Civil y ¿que dice el Código Procesal Civil? “El Juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante salvo que también la otra parte haya apelado” esto quiere decir que si sólo el obligado de la reparación civil es el que recurre, la Sala revisora no puede aumentarla porque sería violar la no reforma en peor en aspecto civil. Genera mucha discusión en la Corte Suprema y hoy hemos tenido un debate al respecto por ejemplo cuando se roba cien mil nuevos soles, el Fiscal dice una reparación civil de mil nuevos soles más la devolución de lo robado. ¡Ojo! que el Código Penal dice que la reparación civil comprende la devolución del bien, los daños y los perjuicios –no es verdad- si el Fiscal dice mil nuevos soles de reparación civil más la devolución de lo robado, de pronto el Juez le puso mil nuevos soles de reparación y no dijo nada de la devolución, recurre sólo el sentenciado y la pregunta es ¿se puede integrar la sentencia con la devolución de lo robado? algunos dicen si se puede porque el propio Código dice que la reparación civil es daños y perjuicios más la devolución, otros decimos -es mi caso- que el Código puede decir lo que quiere pero la garantía de prohibición de reforma en peor prima. Si a esta persona se le ha puesto mil nuevos soles de reparación civil a secas y sólo a recurrido él no se le puede empeorar por su recurso y decirle pague usted mil nuevos soles y devuelva lo que ha robado ¡eso para mi no se puede ser!, repito hay opiniones absolutamente discrepantes en los miembros de las Salas Penales de la Corte Suprema, mi posición repito es que no se puede reformar en peor ni con un nuevo sol, si es que no ha recurrido la parte civil o el Fiscal en su caso. En el Código Procesal Penal que esta vigente hoy en varios Distritos Judiciales y ojalá que pronto entre en vigencia en Lima, también se establece la no reforma en peor y de forma mucho más clara: “El Juez superior no puede modificar la resolución en perjuicio del apelante salvo que la otra parte también haya apelado ....” esto quiere decir que no hay reforma en peor salvo que también recurra la parte civil o el Fiscal, aquí ya no se presta a la corrupción que había en la modificatoria del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales, que decía si recurre el sentenciado la Sala no puede reformar en peor, acá dice salvo que haya recurrido también la otra parte. Creo que estos son los aspectos más importantes de este Acuerdo Plenario y creo que todavía estamos en vía de implementar de desarrollar esta teoría de la no reforma en peor, por eso les decía no se trata de contarles un cuento, de hacerles una explicación de la teoría, sino lo que se trata es de intercambiar opiniones. Muchas gracias.

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Expositor: DOCTOR VICTOR PRADO SALDARRIAGA Abogado Marcos.. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia – España. Vocal Supremo de la Corte Suprema de la República Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú Tema:

“Diferencias entre las agravantes que en el delito de robo aluden a la pluralidad de agentes y a la actuación delictiva como integrantes de una organización criminal”. “Los Plazos de prescripción de la acción penal para los delitos sancionados con pena privativa de libertad según los artículos 80 y 83 del Código Penal”.

Breve sinopsis de la exposición del ponente: Buenas tardes, en primer lugar mi agradecimiento a los organizadores por la feliz convocatoria en esta tarea de difusión y análisis de los distintos criterios que se han venido desarrollando a partir de los conflictos hermenéuticos que han tenido que afrontar tanto las Cortes Superiores como la propia Corte Suprema a través de sus unidades de carácter penal, para mi es grato poder reencontrarme con varios colegas y amigos de la Corte a la cual yo pertenezco y difundir en esta sesión estos nuevos criterios de jurisprudencia vinculante con otros que en su momento también marcaron una línea importante para la superación de problemas hermenéuticos; vamos a seguir una breve secuencia con el apoyo de las proyecciones que en primer término quiere identificar el ¿por qué? de estos plenos vinculantes de la Corte Suprema ¿Cuál es la metodología?, ¿Cómo es que trabajamos?. ¿Cómo es que llegamos a la producción de estos resultados? que van a adquirir aplicación directa por las instancias de la justicia penal de nuestro país y luego ingresaré a una revisión analítica de los más importantes problemas y propuestas de tratamiento que a partir de los plenos se han elaborado, se han aprobado. La elaboración de acuerdos plenarios, la consolidación de jurisprudencia penal vinculante parte normativamente de dos fuentes legales: en primer lugar el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 301 A del Código de Procedimientos Penales, en ambas normas se da facultad a las instancias correspondientes de la Corte Suprema para construir acuerdos plenarios que permitan desarrollar reglas y líneas de interpretación frente a problemas que genere la legislación o la propia interpretación de diferentes órganos jurisdiccionales, por tanto el objetivo esencial de estos plenos jurisdiccionales, no es otro, que por un lado identificar problemas recurrentes, frecuentes que adquieren notoriedad en el quehacer de los operadores de justicia penal y que muestran a su vez vacíos normativos, tendencias de interpretación encontradas, necesidad de compatibilizar la aplicación de la norma con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, cuando, como es común en el ámbito de la justicia penal el legislador nos promueve normas penales

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que exceden los propósitos y la base de un debido proceso o de una aplicación justa de la Ley Penal, por ende las fuentes que sirven a esta tarea y para lograr este objetivo descansan justamente en la producción jurisprudencial de todas las instancias penales a nivel distrital, a nivel regional y a nivel nacional -de aquí que- no sólo las decisiones de las Salas de la Corte Suprema (tres Salas Penales) son las que dan material para el trabajo y la evaluación sino que también se visualiza estos problemas en los distintos espacios de discusión que con igual línea, finalidad y objetivo se han realizado desde los Plenos de los distritos judiciales hasta llegar los Plenos Nacionales de los Vocales Superiores, son pues esos objetivos, esa función, esas fuentes las que motivan que los Magistrados que ejercen en las Salas Penales de la Corte Suprema se reúnan cuando menos una vez al año, en este periodo venimos teniendo una primera reunión que se realizó en el mes de julio y la próxima reunión será en el mes de noviembre. ¿Cómo trabajamos la organización y el proceso de consolidación y aprobación de los acuerdos plenarios?: Lo primero obviamente está relacionado con la identificación de esas tendencias jurisprudenciales que se presentan como contradictorias, controvertidas, con líneas de interpretación múltiple y a partir de ello se designa a un Magistrado para que analizando con mayor detenimiento las tendencias y los problemas agotados en las decisiones judiciales vaya postulando situaciones problemáticas y a la vez que alternativas hermenéuticas que puedan superar tales problemas; luego de ello llegar a una selección tanto de ponentes como de temas, se procede a la realización del pleno donde hay una exposición, un debate sobre las propuestas de solución y finalmente un acuerdo que requiere una mayoría calificada a fin de que pueda ser consolidado como “de efecto vinculante” para las instancias inferiores, finalmente que es por ejemplo la etapa en la que estamos en este momento luego del pleno -sólo se esta en la etapa de revisión de la suscripción- se llega ya a los acuerdos formales a los formatos pre establecidos que permiten el reconocimiento del problema, la fundamentación jurídica, la doctrina que a partir de ellos se va a rescatar y se va a calificar como vinculante y se formaliza en estos documentos generalmente el acuerdo que va a ser redactado en primera línea por el mismo ponente y quizás con la colaboración de uno o más Magistrados que en el proceso del debate hayan mostrado interés particular en afirmar algunas de la tesis propuestas, por último viene la publicación y difusión de los Acuerdos Plenarios. Mi misión y presencia aquí, obedece a esta última parte; es decir dar a conocer a la colectividad jurídica del país y especialmente a nuestros colegas en este caso de Lima cuales son esos acuerdos, vendrá posteriormente una publicación a fin de que no seamos los últimos en publicar las cosas, lo que interesa es que estos plenos los publique el Poder Judicial y no que sean instituciones privadas las que dan cuenta de estos documentos, pues nos cuesta bastante organizarlos, hacerlos y sobretodo redactarlos. Si hacemos un repaso analítico de lo que se ha podido lograr en línea de acuerdo plenario desde el año dos mil cuatro hasta julio del dos mil ocho, creo yo que daría para varias publicaciones; sin embargo con el objetivo

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de difundir resultados en esta ocasión voy a limitarme a presentar los acuerdos plenarios y la jurisprudencia vinculante que entendemos resulta más representativa, resulta más trascendente en tanto muestra un proceso analítico muy concienzudo y útil en proyección práctica para la solución de problemas derivados de la Ley y de la propia praxis hermenéutica judicial, la metodología que voy a utilizar para hacer mención a cada uno de los plenos que ustedes tienen sumillados en la proyección va a ser la de la situación problemática y los acuerdos o alternativas aprobados, de esa manera podemos seguir con mayor coherencia el significado y también la utilidad de cada uno de ellos y comenzaré con referirme a los “criterios que se estructuraron para la aplicación de la medida de internación” -esta es la medida de seguridad de internación- como sabemos la medida de internación es la medida de seguridad privativa de libertad que tiene una estructura muy propia en el Código Penal pero que por esas variantes, por esa situación voluble de nuestra legislación procesal penal no fue acompañada durante mucho tiempo de reglas de aplicación y reglas procedimentales, lo único que teníamos era el Código Penal y frente a casos concretos donde se aplicaba medidas de internación se entendió pertinente al observar distorsiones de la Ley Material, sobretodo fijar algunas pautas que ayudaran al operador a entender como debía de proceder para la aplicación de esta medida de internación, hoy la situación es mucho mejor al menos para cuatro Distritos Judiciales del país ya que como sabemos en el Código Procesal Penal del dos mil cuatro contamos con el llamado “proceso de seguridad” que es el que fija las coordenadas para el desarrollo del juicio de personas inimputables por enfermedad mental y a las cuales es posible aplicarles una medida de internación. Muy bien ¿cuales eran los problemas? este fue un recurso de nulidad, en la jurisprudencia 104-2005 de la Segunda Sala Penal Transitoria que se basó en una sentencia que provenía de Ayacucho, los problemas que surgieron eran esencialmente tres: En primer lugar la falta de reglas de procedimiento que permitieran aplicar la medida de internación en el caso concreto; En segundo lugar la verificación de la aplicación de medidas de internación antes del juicio e incluso sin señalar un limite de duración para dicha medida, lo cual materialmente determinaba la aplicación indeterminada de esta medida de internación, (contrariando así todo lo que el Código Penal había aportado para hacer temporal la medida de seguridad aludida) y por último el interpretar que la aplicación de la medida de internación excluía la posibilidad de consignar responsabilidad civil -esto es fijar reparación civil- para el caso concreto. ¿Qué fue lo que acordó el Pleno Jurisdiccional en este ámbito? En primer término que la medida de internación es una sanción. Una sanción penal consiste por tanto en privación de bienes jurídicos, en este caso específico, sobretodo la libertad ambulatoria del inimputable sancionado y que por ende su único momento de aplicación no era otro que la sentencia, previo juzgamiento con todas las garantías y posibilidades que tiene una persona que no por su deficiencia psicopatológica pierde la efectividad de la presunción de inocencia y el derecho a un juicio justo. Además se señalo que la medida de internación debía de aplicarse bajo un “test de necesidad” un test de

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necesidad que tomase en cuenta en primer lugar la peligrosidad latente -como manda la Ley- de que el inimputable a quien se aplicaba la medida pudiese en el futuro realizar actos similares y que estos a su vez deberían ser considerablemente graves, entendiendo como tales a los actos contra la vida, la libertad y contra la integridad física. Por otro lado, que la medida de internación debía de ser determinada -vale decirdebía tener en la sentencia un registro límite de duración y que esa duración debía establecerse tomando en cuenta criterios como la posibilidad de tratamiento, el éxito que debía ser entendido no como superación del cuadro sintomatológico sino como de control de la situación de peligro subjetivo que representaba el inimputable y que era necesario que el perito reportara al Juez o que en el examen correspondiente se inquiriera al perito por esos extremos, no solamente la enfermedad mental sino además la probabilidad de que esta persona aún cuando fuera sometida a tratamiento siguiera incurriendo en delitos considerablemente graves, que su situación de crisis ingresase a actos violentos y cual era el tiempo requerido para poder controlar ese riesgo, sobre la base de esto el Juez debía finalmente afirmar la duración del tratamiento, la que en ningún caso podía ser superior a la pena que se hubiera aplicado a la misma persona por el mismo hecho de ser una persona imputable, esas eran en líneas generales las pautas que efectuó esta primera jurisprudencia de efectividad vinculante. El segundo problema -el número dos- tenemos un problema más concreto relacionado con la efectividad de los plazos de prescripción ordinaria y extraordinaria de la acción penal en casos de penas privativas de libertad, como sabemos el Código Penal estableció que la prescripción tratándose de penas privativas de libertad se prolongaba hasta el término máximo de duración de la pena prevista para el delito; sin embargo, al referirse a las penas privativas de libertad el artículo ochenta en uno de sus párrafos señalaba que en ningún caso el plazo de prescripción podía superar los veinte años; sin embargo el artículo 83º que trataba de la prescripción extraordinaria postulaba que la prescripción si era afectada por causales de interrupción daba lugar al llamado plazo extraordinario -esto es- el plazo ordinario más la mitad del mismo; el problema planteado por la jurisprudencia sobretodo en el caso de los delitos de terrorismo giraba en señalar si había compatibilidad entre esas dos reglas -vale decir- que si la regla del artículo 20º era afectada por la regla del artículo 80º y los veinte años eran afectados por la regla del artículo 83º - in fine que implicaba aumentar el plazo o si por el contrario eran plazos independientes que no podían ser implicantes y que en todo caso la pena privativa de libertad o los delitos sancionados con pena privativa de libertad tenían que prescribir ineludiblemente a los veinte años. El Acuerdo Plenario señalo que los limites de los plazos de prescripción ordinaria para delitos sancionados con penas combinadas: privativas de libertad temporales, era de veinte años y que si la pena combinada era cadena perpetua el plazo era de treinta años; sin embargo se mencionaba que el plazo aludido, esto es, el fijado en el artículo 80º no anulaba la efectividad del plazo propio de la prescripción extraordinaria, en

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consecuencia tratándose de penas privativas de libertad temporales el plazo de prescripción extraordinario sería treinta años y el plazo de prescripción extraordinario cuando la pena es cadena perpetua cuarenticinco años. Este fue el Acuerdo Plenario Nº 9 del año dos mil siete. El Acuerdo Plenario número tres es una primicia y es una primicia porque es uno de los acuerdos plenarios adoptados en el pleno del dieciocho de julio pasado y gira en torno a la operatividad de la pena de inhabilitación accesoria y a las reglas para la ejecución de penas de inhabilitación, la problemática aquí tratada tenía varías expresiones, partía por ejemplo de una pregunta inicial ¿qué tipo de inhabilitación es aquella que se encuentra prevista en el artículo 398º del Código Penal? que trata de una forma de cohecho activo especial- y que el legislador expresamente consigna como inhabilitación accesoria que no tiene tiempo de duración y que señala requisitos específicos del artículo 36º que va a significar el efecto material de que es inhabilitación y ¿Que relación guardaba este artículo 398º y la pena de inhabilitación así consignada con la previsión del artículo 426º del Código Penal? Que alude a que tratándose de delitos tipificados en el capitulo segundo y tercero del titulo décimo octavo- vale decir delitos contra la administración pública funcionalidad y delitos contra la administración de justicia-, se aplicará además una pena de inhabilitación no mayor de tres años y con determinado inciso del artículo 36º como contenido de esa inhabilitación. Otro problema era justamente que en varios artículos del Código Penal, el Legislador habla de la pena de inhabilitación pero no le consigna término de duración, no fija mínimo ni máximo “sólo pena de inhabilitación” ¿Cuál era entonces el limite que había que fijar a esa pena combinada ya en el momento de la determinación concreta de la pena de inhabilitación?, luego ¿Cuál era el término máximo de duración de la pena de inhabilitación cuando operaba como pena accesoria en los casos previstos por el artículo 39º? y en el cual se alude en su párrafo final que su duración será la misma que la pena principal, las dudas en torno a este párrafo y su significado de cara a la pena principal de inhabilitación o a la pena principal a la cual acompaña como accesoria este tipo de inhabilitación del artículo 39º y un dato que nos vino de una visita que hizo el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones a la Sala Plena de la Corte Suprema para mostrar su preocupación por la no ejecución de la pena de inhabilitación y en ese momento nos pudimos percatar que la pena de inhabilitación no tenía reglas de ejecución y que la más de las veces el operador jurisdiccional se limitaba a imponer la pena de inhabilitación y no definir que hacer con posterioridad a la imposición de dicha pena. Sobretodo el Juez de origen o Juez de ejecución, frente a todas esas variantes se señalo que debía de fijarse los siguientes criterios: En primer lugar toda pena de inhabilitación que como sanción combinada se encuentre en la parte especial del Código Penal es y será siempre una inhabilitación principal, por más que la Ley diga que es accesoria es una pena principal generalmente conjunta a otra pena privativa de libertad o no privativa de libertad, libertad con esto se superaba la duda propuesta en el artículo 398º, se fijaba pues que la pena accesoria es justamente aquella que fija el artículo 39º para los delitos que no tienen prevista una pena de inhabilitación como pena de

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sanción, como pena que acompaña; En segundo lugar se señalo que la duración de la pena de inhabilitación así como su extensión en casos de delitos contra la administración pública quedaba en principio definida por los alcances del artículo 426º 426º, salvo disposición contraria de la Ley, Ley con lo cual se compatibilizaba el registro establecido en este articulo 398º, igualmente que la pena de inhabilitación accesoria no podía tener una duración mayor que la que contempla la Ley para la pena de inhabilitación cuando es pena principal, principal esa duración, que la pena principal se asume que alude a la pena principal de inhabilitación, por ende tanto inhabilitación principal como inhabilitación accesoria tienen un mínimo de seis meses y un máximo de cinco años, años, salvo situaciones especiales. Y con relación a la ejecución de la pena de inhabilitación se señalo que esta debe atravesar por varias etapas que parten obviamente de una revisión, de un testimonio de condena. En primer lugar al registro personal, tal como lo dispone el inciso tercero del artículo dos mil treinta, dos mil treintiuno y dos mil treintidós del Código Civil, el primer acto de ejecución supone pues remitir un testimonio de condena que se inscribe en el registro personal que fija el Código Civil, luego se ingreso a un listado de pautas para atender la situación particular de las diferentes incapacidades, de las diferentes restricciones o limitaciones que produce la inhabilitación según sea el caso. Sólo voy a citar algunos, por ejemplo: Si la inhabilitación consiste en la privación del ejercicio de un cargo público entonces se debe remitir también testimonio de condena a la entidad, a la institución pública donde ejercía o prestaba servicio el condenado, Si se trata de cargo de elección popular el testimonio debe ser remitido al Jurado Nacional de Elecciones para su anotación y para su difusión, Si se trata en cambio de inhabilitaciones que afectan el ejercicio de actividad profesional, comercial o industrial el testimonio se comunicará al colegio profesional, a la federación de colegios profesionales si fuera el caso y también a los órganos supervisores de las actividades comerciales e industriales, respectivamente, cuando se trata de la perdida de grados militares, policiales o de distinciones o de condecoraciones concedidas, el testimonio se comunicará a la institución que los otorgó. El cuarto Acuerdo Plenario también es un aporte de este pleno del dieciocho de julio, son los presupuestos y requisitos que permite evaluar la configuración de las agravantes por reincidencia y habitualidad, también aquí los problemas que llevaron a la discusión y aprobación de este acuerdo giraron en torno a las agravantes de reincidencia y habitualidad que fueron incorporadas por la Ley veintiocho mil setecientos treinta y que crearon varios problemas, en primer término por ejemplo la necesidad de distinguir ¿que tipo de agravantes eran? ya que esta Ley veintiocho mil setecientos treinta incorporo en primer término la reincidencia y la habitualidad al artículo cuarentiséis en los incisos doce y trece y más adelante como circunstancias agravantes cualificadas como artículo cuarentiséis B y cuarentiséis C, técnicamente las agravantes del artículo cuarentiséis no cumplen el mismo rol operativo y funcional que las del artículo cuarentiséis B y cuarentiséis C, por ende había una duplicidad que creaba confusión en el manejo al momento de determinar la pena de esta circunstancia. Luego se

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planteaba igualmente cual debía ser la efectividad de las agravantes mencionadas en la determinación de la pena básica “es decir la pena a partir de la cual el Juez va a fijar la pena concreta, la pena que va a figurar en la sentencia condenatoria”, ya que existía allí siempre la duda en torno a que si ese tercio por encima del máximo que establecía el artículo cuarentiséis B para la reincidencia o la mitad sobre el máximo que fijaba el cuarentiséis C para la habitualidad, era como decía la norma una facultad en tanto usaba la expresión “puede que el Juez impondrá” o si por el contrario debía ser una aplicación directa de ese registro agravado de la sanción. Otro problema también interesante dada la configuración de la habitualidad como un concurso real de delitos, fue como debía determinarse la pena concreta cuando justamente la secuencia de delitos configuraba un concurso real. Como sabemos, la habitualidad tiene un registro de determinación de la pena, que implica como ya mencione del máximo una mitad hacia delante y las reglas del concurso real sea el concurso directo o el retrospectivo implica una sumatoria, una acumulación de las penas concretas que vayan derivando de cada uno de los delitos integrantes del concurso, entonces la pregunta es: Si se da una progresión de tres delitos donde el tercero puede calzar en cinco años en la configuración de la habitualidad ¿como se va a determinar la pena? Usando las reglas del artículo cuarentiséis C referidos a la igualdad o utilizando las reglas del artículo cincuenta sobre concurso real de delito y si hay implicancia en el uso de estas dos reglas. El otro problema más complicado aún era que la propia Ley colocaba al operador en una situación no muy cómoda porque definía la reincidencia pero no le fijaba determinados presupuestos para su materialización y algo similar ocurría con la habitualidad, luego de ello preocupo también ¿qué hacer con el artículo sesentinueve del Código Penal? al cual dos normas habían tratado de manera distinta, en otro término ¿cuál era el efecto de la reincidencia en la cancelación de los antecedentes penales que fijaba el artículo sesenta y nueve?; veamos entonces que es lo que ha acordado el Pleno de los Magistrados Penales de la Corte Suprema luego de un largo debate en función a cada uno de estos problemas: Lo primero que se hizo fue declarar que las agravantes de Reincidencia y Habitualidad son agravantes cualificadas, por ende su presencia en el artículo cuarentiséis es un error legal que queda de manifiesto por la propia Exposición de Motivos que se acompaña en esta Ley, si el legislador quiere agravar las penas no puede utilizar a estas circunstancias como agravantes comunes que no permiten justamente salirse del marco normativo que corresponde al propio delito en la parte especial, entonces lo primero que se dijo es que estas agravantes son cualificadas, entonces hay que tomar en cuenta lo que dice expresamente los artículos cuarentiséis B y cuarentiséis C ¡olvidémonos del inciso doce y trece del cuarentiséis!; el segundo acuerdo ya que se trata de agravantes cualificadas su función en la dogmática es que la pena máxima desarrolla una extensión hacia adelante, en el caso de la reincidencia un tercio, en el caso de la habitualidad una mitad de ese máximo originalmente establecido para el delito. delito. De esa manera tratándose de la Reincidencia o la Habitualidad, el Juez debe buscar la pena concreta en ese nuevo espacio. Para llegar a fijar la configuración

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de la reincidencia se tuvo que recurrir aún criterio histórico y comparativo y que en relación con la habitualidad resultaba coherente, ya que esta última señalaba de la habitualidad era una circunstancia calificante de mayor efectividad punitiva, debía de gestarse dentro de un plazo de cinco años, por ende y adoptando lo que ya se había fijado en el viejo Código de mil novecientos veinticuatro (donde la reincidencia sólo se daba en un plazo de cinco años), se estableció que en adelante la Reincidencia eincidencia sólo opera en un plazo de cinco años posteriores a la excarcelación por cumplimiento de pena total o parcial (pena efectiva), entonces hay cinco años para que la realización de un nuevo delito de lugar a la aplicación de la agravante de la Reincidencia, eincidencia, además que el delito que se cometa luego de la excarcelación y en el plazo de cinco años puede ser de cualquier naturaleza, no se trata a la reincidencia en función a un criterio de especialidad del delito -cualquier delito posterior- en tanto sea doloso. En cuanto a la Habitualidad se señalo que esta se configura como un concurso real de delitos en un plazo de cinco años tiene que darse por lo menos esos tres delitos que integran el naturaleza, concurso y aquí si se exige que los delitos sean de la misma naturalez a, vale decir que se trate de un concurso real homogéneo ¿Por qué? porque por las propias líneas de valoración que se ha hecho siempre de esta causal y su identificación criminológica, hablamos de “habitual” justamente como aquel que desarrolla una “reiterancia específica de un determinado delito” que se identifica ya como su “modus vivendi”, pero además se menciono que justamente cuando se presentase este concurso real homogéneo de delitos la aplicación del efecto agravante de la habitualidad sólo podía recaer en el tercer delito, ósea al tercer delito le iba a tocar una pena concreta tomando en cuenta ese incremento de una mitad por encima del máximo y los otros dos delitos anteriores iban a tener su pena concreta sin efecto de agravante. De esa manera las tres penas podían dar lugar, según el artículo cincuenta, a la aplicación de la pena total y esa pena total debía de regirse para lo que expresamente señala el artículo cincuenta, es decir que la pena resultante no sea superior al doble del máximo de la pena del delito cometido, que no supere treinticinco años y si una de las penas es cadena perpetua, entonces, ya no cabe aplicar las sanciones siguientes. Por último con relación al artículo sesentinueve que para ser coherente la formula incorporada por la Ley veintiocho mil setecientos treinta que era etecientos diferente a la inicialmente prevista por la Ley veintiocho mil ssetecientos veintiocho, se señaló que la cancelación de los antecedentes penales sólo definitivamente itivamente adquiere firmeza si cabe la expresión o mejor dicho es defin justamente cuando se vencen los cinco años que pueden dar lugar a la reincidencia, sólo se puede ser reincidente luego de cinco años de la excarcelación -en este caso por pena cumplida- sólo después de cinco años el artículo sesentinueve cobra total eficacia, esto es ya no cabe invocar la vigencia de ese antecedente “se cancela a los cinco años” si la persona dentro de los cinco años no cometió ningún delito esa cancelación es definitiva, mientras tanto hay una especie de cancelación transitoria. robo, Pluralidad de agentes y organización criminal en los delitos de robo este es un acuerdo plenario del año pasado, también tuvimos

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intervenciones y los problemas que se detectaron en la jurisprudencia que venía de las Cortes Superiores o de la propia Corte Suprema es que se confundía la operatividad de dos circunstancias agravantes que tiene el delito de robo previsto en el artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, vale decir por un lado el robo con pluralidad de agentes y por otro lado el robo realizado por quien integra una estructura criminal. El problema surgía si era compatible afirmar la aplicación de la pluralidad de integrantes cuando el delito era realizado por los integrantes a su vez de una estructura criminal -primer problema- la posibilidad concursal del robo cometido por el integrante de una organización criminal y la formula del artículo trescientos diecisiete sobre el delito de integración en una organización criminal, por último si era posible afirmar que la participación de una misma persona en varias organizaciones criminales era factible o si por el contrario su sanción en un solo caso determinaba la posibilidad sin afectar el principio de cosa juzgada “ni bis in idem” por su integración en otras estructuras -de cara siempre al artículo 316º. El Acuerdo Plenario se planteó frente a estos problemas en los siguientes términos: En primer término se señalo que se trata de dos circunstancias calificantes diferentes, en el caso del inciso cuatro del primer párrafo la Ley exige un concierto concierto criminal por lo menos entre dos agentes que ejecutan conjuntamente el robo pero que actúan de manera circunstancial y no permanente, esto es se trata de agentes en línea de coautoria funcional y sin vinculación alguna con una estructura criminal, con una una organización criminal sea esta flexible o jerárquica; jerárquica por el contrario, en el caso del párrafo in fine del artículo ciento ochentinueve la Ley alude a un proceder individual en principio, pero que también puede ser plural y en ambos casos debe ser realizado por uno o más integrantes de una estructura criminal sea esta jerarquía vertical o sea esta horizontal; por ende, en este presupuesto se requiere que el robo se cometa siempre por quien está realizando designios de una organización criminal. Luego, se acordó que siendo así no hay compatibilidad entre estas dos circunstancias, no podemos tratar las dos circunstancias para estimar que hay dos factores de agravación, sino que debemos excluirlos en función a las diferencias mencionadas. Luego se sostuvo que el artículo trescientos diecisiete siempre debe operar como un tipo penal subsidiario del robo agravado, que es ejecutado por el integrante de una organización criminal, dicho de otra manera si el integrante de una organización criminal materializa un robo ya no puede ser tratado como autor de un concurso real de delitos o de un concurso ideal según como lo miren en la integración y organización criminal -artículo trescientos diecisiete- mal llamada asociación para delinquir en nuestro Código y el articulo ciento ochentinueve párrafo in fine, que fija la agravante por integración en una organización criminal, sólo se va a aplicar si en el robo se consuma este supuesto agravado del artículo ciento ochenta y nueve y no opera la tipificación del artículo trescientos diecisiete, pero no podemos señalar que hay un concurso de delitos: ideal o real y por último que la integración de un mismo agente en varias organizaciones criminales. Cosa que ocurre con frecuencia en las llamadas estructuras flexibles, según la clasificación de Naciones Unidas, es perfectamente posible y esto no afecta en ningún caso la

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posibilidad de configuración de un concurso real homogéneo de delitos en función del artículo trescientos diecisiete, por ende esa persona que se integra paralela o sucesivamente en varias organizaciones podrá ser sancionado en función a las reglas del artículo cincuenta de cara a la penalidad del artículo trescientos diecisiete -muy típico de la llamada red criminal. Vamos con una última que me parece es importante con esta voy a cerrar mi presentación. Otro Acuerdo Plenario de esta reunión del dieciocho de julio es el referente al correo de drogas, drogas lo que en nuestro medio coloquialmente llaman “el burrier”, la problemática detectada en esta caso gira en torno a la presencia -según la criminalística- de personas que transportan droga de un país a otro y a los cuales a veces logran ingresar, logran pasar la barrera de control y en otros casos son intervenidas y a las cuales muchas veces no se puede conectar con terceras personas o no se ubican a las terceras personas que podrían estar conectadas con ellos, esta problemática y el hecho que el Código Penal fija en el artículo 297º una circunstancia agravante en el inciso sexto que se refiere a cuando el delito es cometido por tres o más agentes, a llevado a la discusión si en estos casos se debe aplicar únicamente la penalidad del artículo doscientos noventiséis -el tipo básico de la conducta- o si por el contrario la penalidad que corresponde debe ser la penalidad del artículo 297º, bajo la premisa a veces probada y otras veces inferida de que alguien tuvo que entregar la droga para que la persona la transportará y otra a la que tenía que dársela cuando llegase a su lugar de destino “y uno y dos serían tres”. Bueno, el razonamiento que se ha manejado a partir de esos problemas, es que el transporte de drogas es una conducta dentro de un sistema de conductas que pueden ser perfectamente independisables como es el tráfico de drogas; si ustedes recuerdan el artículo 89º del Decreto Ley veintidós mil noventicinco fijaba lo que se llamaba definición de términos y cuando se hablaba de tráfico o comercialización aludía a un sinnúmero de comportamientos, de ese sinnúmero de comportamientos que abarca las etapas de entrega, distribución, comercialización, etcétera una es el transporte por ende la primera línea derivada de este acuerdo es que el transporte es una conducta dentro de un sistema de comportamientos a los que alude el párrafo inicial del artículo doscientos noventiséis En segundo lugar se señalo que si el agente sólo se limita al transporte de la sustancia sin estar conectado en línea de integración permanente, sucesiva, frecuente con el proveedor de la droga, con el que entrega la droga o con el que recibe la droga y luego luego vende la droga, su comportamiento debe quedar en los limites punitivos del artículo doscientos noventiséis, noventiséis si por el contrario el agente que transporta la droga participó de las actividades anteriores, se conecto con la estructura delictiva o creo su propia estructura delictiva -esto es- hoy en día constatamos en la criminalistica, la casuística indica que hay estructuras que justamente proveen correos. Es una organización que se dedica a proveer correos de drogas, entonces, parten de un determinado lugar cuatro correos de drogas que están perfectamente integrados, pues cada uno sabe que viaja con tres más. Hay una película muy interesante

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que se llama “María llena de gracia” y que narra más o menos este tipo de situación, entonces, si las personas viajan integradas, esto es prestando el servicio de transporte integrando tres o más personas, el agravante es perfectamente factible, lo mismo va a ocurrir en el caso de que la persona opere desarrollando el transporte en postas, esto es A lo transporta de la frontera del país A al país B y ve B toma la mercancía y la lleva al país C efectivamente y esas tres o más personas están integradas por más que sus actuaciones se hayan dado en diferentes lugares, se debe entender que también la agravante es aplicable, lo que se busca pues es una mayor proporcionalidad para el caso exclusivo de aquellas personas que actúan como transporte de droga como correo de droga pero de manera individual, esto es conectadas únicamente con un remitente y con un destinatario pero no integradas a las actividades de estos ni anteriores ni posteriores. He tratado al menos de aproximarles a diferentes tendencias, a diferentes criterios, algunos anteriores otros resultado de este último encuentro de julio del dos mil ocho y que es lo que nos queda quizás para el próximo pleno, hay dos problemas que ya estamos constatando que tienen cierta recurrencia; en primer lugar ¿cómo se aplican las consecuencias accesorias a las personas jurídicas?, hoy sabemos que tenemos reglas procedimentales ya en el Código Procesal del dos mil cuatro pero ese esta vigente sólo en cuatro Distritos Judiciales y en Lima que hacemos ¿Como aplicar las consecuencias accesorias?. El próximo Pleno uno de los temas que va a abordar es la fijación de criterios para la aplicación de consecuencias accesorias, criterios tanto en lo material porque no hay reglas de determinación en el Código Penal. Si existen para las medidas de seguridad, Si existen para las penas, pero No para las consecuencias accesorias y además no hay reglas de procedimiento. ¿Cómo incorporamos a las personas jurídicas al proceso penal actualmente?, quizás en alguna práctica, quizás lo que esta en el Código Procesal es lo que tenemos que hacer, pero en fin no está vigente en la mayoría de Distritos Judiciales del país, de allí que tengamos esa tarea y segundo un tema muy recurrente sobre todo en Cajamarca, yo represento a Cajamarca ante el Pleno de la Corte Suprema, por ende, he podido tomar cuenta de esta problemática recurrente y se presenta en varios casos ¿Qué hacemos con el operar de las rondas campesinas? Y la tipificación que frecuentemente se hace de sus conductas como actos de secuestro. Primera pregunta es ¿qué las agravantes que se han creado para el delito de secuestro eran para las rondas campesinas?, aparentemente no, entonces, la idea es racionar cuál es el tratamiento que debe darse a estos casos donde la actuación de las rondas campesinas sobre todo la detención de personas debe asimilarse típicamente a un delito de secuestro o cuál es la tipificación que debería corresponderle. Muchas gracias por su atención. Expositor: DOCTOR ALDO FIGUEROA NAVARRO Magíster en Administración Pública Université de

Lausanne –

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Tema:

Suiza. Suiza. Doctor En Derecho Université De Fribourg – Suiza. Suiza. Vocal Superior Titular. Titular. Presidente de la Quinta Sala Penal Especial. Especial. Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura. “Determinación de precedentes vinculantes “

Breve sinopsis de la exposición del ponente.

Muchas gracias, en principio mi agradecimiento a la Comisión de Capacitación del Área Penal por esta oportunidad de utilizar esta tribuna para efectos de poder expresar algunas ideas personales con relación a uno de los acuerdos plenarios que han sido materia de este evento y respecto al cual vamos a pronunciar un juicio del contenido que tiene el mismo, en ese sentido el acuerdo plenario que se me ha encargado comentar es el Acuerdo Plenario Nº 1-2007 / CJ 116 del dieciséis de noviembre del dos mil siete y cuyo contenido es bastante variado, toda vez que se refiere por un lado a lo que podríamos llamar la relación del derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio; una segunda decisión tomada por la Sala Plena de la Corte Suprema vinculada a la determinación del sujeto activo en los casos de retardo u omisión de actos funcionales y una tercera decisión sustentada igualmente en una ejecutoria suprema relacionada con la retroactividad benigna de la Ley Penal y el cambio de jurisprudencia y finalmente una ejecutoria que igualmente fue materia de debate del presente acuerdo relacionado con lo que se denomina la voluntad legal y la interpretación judicial a partir de la fijación de la sustitución de penas fijada en el artículo 6 del Código Penal. Estos cuatro temas creo que deben ser abordados en función a su importancia y por ello creo que me voy a explayar más en el relacionado a la relación del derecho penal con el derecho administrativo sancionatorio, previo a ello pienso que un análisis de un acuerdo plenario desde un punto de vista doctrinario, desde un punto de vista académico debe de necesariamente pasar por un tamiz, lo que podríamos llamar un tamiz o un control de calidad, para determinar si el Acuerdo Plenario que hace suyas determinadas ejecutorias supremas tiene determinadas características que puedan hacer del mismo un Acuerdo Plenario con la suficiente fuerza vinculante, como para que sea aplicado de manera obligatoria por parte de todos los Magistrados de la República, en ese sentido me he permitido resumir bajo los rótulos “criterio de valorización” creo que la Corte Suprema en los últimos años viene llamando como la doctrina legal establecida por la Salas Penales de la Corte Suprema o la Sala Plena de la Corte Suprema y estos criterios evidentemente no son ni están regulados en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero pienso que deben necesariamente observarse en la elaboración de su contenido para que se considere Acuerdos Plenarios para que tengan consistencia y como señale anteriormente fuerza normativa, en ese sentido pienso que un acuerdo plenario debe ser lo suficientemente

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claro, esto es que si hace suyo una ejecutoria suprema esta ejecutoria suprema debe tener la suficiente claridad expositiva, debe tener una capacidad de comunicar en este caso los destinatarios del Acuerdo Plenario que somos todos nosotros los Magistrados a efectos de que lo hagamos nuestro y podamos invocarlo en las resoluciones que dictemos. En segundo lugar pienso que un acuerdo plenario debe ser un acuerdo consensuado; el doctor Prado Saldarriaga menciono como una regla que se aplica en el procedimiento para la toma de decisiones de un acuerdo plenario, que requiere una mayoría calificada, considero que para que un acuerdo plenario tenga fuerza, tenga consistencia necesariamente debe ser adoptado por unanimidad. Porque de lo contrario si no existe consenso dentro de los mismos señores Vocales Supremos evidentemente no se nos podría pedir a nosotros los Magistrados de los niveles jerárquicos inferiores que adoptemos a raja tabla la decisión o el criterio establecido como doctrina por parte de los señores Vocales Supremos, casos de este tipo tenemos para suerte muy pocos, solamente dos o tres Acuerdos Plenarios en donde los mismos Vocales Supremos no se pusieron de acuerdo y por mayoría adoptaron una decisión, uno de los casos que lo vamos a mencionar de manera concordada es el caso de la aceptación del principio de “Combinación de Leyes Penales”, en la que diez Vocales Supremos adoptaron por mayoría el principio de combinación contra cuatro Vocales Supremos que adoptaron la posición contraria en el sentido que las Leyes Penales se aplican de manera total o única y por lo tanto no pueden aplicarse de manera combinada. Un tercer criterio pienso es que se elijan temas realmente relevantes y cuando se habla de que contenga relevancia, pienso que debemos referirnos a que los temas que son materia de un acuerdo plenario deben pretender resolver problemas álgidos, problemas que se presentan de una manera recurrente. Nivel de los casos judiciales que se ven y por tanto deben buscar resolver temas de importancia. Un cuarto criterio esta relacionado con lo que yo denomino “coherencia - consistencia” en el acuerdo mismo; es decir, que en los mismos considerandos que son elevados a acuerdo plenario se pueda evitar cualquier tipo de inconsistencia o incoherencia en la misma fundamentación que como veremos en un caso, se presenta y por lo tanto no revela la suficiente coherencia en el Acuerdo Plenario adoptado y finalmente creo que el cumplimiento de estos cuatro requisitos que he señalado, finalmente tienen una consecuencia lógica, si un Acuerdo Plenario reúne estas condiciones, pienso que tiene la suficiente fuerza o eficacia normativa como para que podamos considerarla, no como señala equivocadamente en mi concepto la Suprema “doctrina legal” sino principio jurisprudencial aplicable por todos los Magistrados de la República. El primer Acuerdo Plenario tiene vinculación con el recurso de nulidad número veinte noventa dos mil cinco y en el que se hace a partir de una diferenciación o relación entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio, una valoración de cuales son las diferencias o cuales son las semejanzas entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio y en este sentido en uno de los

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considerandos establecidos y elevados a la calidad de precedente vinculante la Sala Plena de la Corte Suprema señala que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar sólo el funcionamiento correcto de la administración pública “las sanciones disciplinarias tienen en general la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas”. Del contenido del párrafo que acabamos de leer nosotros rescatamos los siguiente: Lo que se está estableciendo en este ejecutoria suprema que ha sido elevada a Acuerdo Plenario, está diciendo que tanto el derecho penal como el derecho administrativo están vinculados a un bien jurídico que podríamos denominar “correcto funcionamiento de la administración pública” en principio pienso que esta noción de correcto funcionamiento de la administración pública, si bien es cierto que es aceptado en la doctrina digamos como el interés marco, el interés general que subyace en todo tipo de infracciones sea penales o administrativas; sin embargo, para efecto de delimitar o establecer la diferencia entre lo que es derecho penal y lo que es derecho administrativo sancionador, debe necesariamente dar lugar al establecimiento de determinadas diferencias ¿cuáles son las diferencias en nuestro concepto que existen de estos dos ámbitos del llamado derecho sancionador? En primer lugar pienso que si bien es cierto que en los delitos contra la administración pública, el bien jurídico protegido es el llamado “correcto funcionamiento de la administración pública”; sin embargo igualmente soy de la idea que ese bien jurídico general o abstracto de alguna manera tiene un contenido concreto según el tipo penal de que se trate, esto es si estamos hablando del delito de peculado podemos decir que esta bien el correcto funcionamiento de la administración pública, esto se concreta en el delito de peculado, a través no sólo de la protección del patrimonio del Estado sino igualmente de la evitación de que el funcionario abuse de su cargo para apropiarse o mal utilizar los bienes del Estado. La segunda diferencia en doctrina es que entre la infracción administrativa y la infracción penal existe una diferencia más que cualitativa una diferencia cuantitativa, esto es si bien es cierto tanto en el ámbito del derecho administrativo como en el derecho penal se busca el correcto funcionamiento de la administración pública; sin embargo, en el ámbito penal se acepta que esta afectación al bien jurídico protegido sea una lesión definitivamente más grave que en el ámbito del derecho administrativo sancionatorio. La Tercera diferencia en el caso del derecho administrativo sancionatorio evidentemente el órgano competente es la autoridad administrativa que constituida a través de sus órganos disciplinarios ejerce lo que se denomina la justicia disciplinaria, en tanto que en el ámbito penal es claro que el principio de exclusividad jurisdiccional es la que prevalece. La Cuarta diferencia es la finalidad que es la sanción, en el caso del derecho penal se parte de que la finalidad fundamental del derecho penal aplicado al ámbito del delito contra la administración pública es la prevención general, en tanto que en el derecho administrativo únicamente se busca la corrección de la conducta infractora a través de la imposición de una sanción administrativa y finalmente y creo que esta es la razón

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principal de la discusión en la relación derecho penal y derecho administrativo sancionatorio, que es ¿Qué papel se le otorga al derecho administrativo sancionatorio frente al derecho penal? y en ese sentido también existe consenso en señalar que dada la mayor gravedad de la conducta de un injusto penal definitivamente en un supuesto determinado el derecho penal debe tener prevalencia en el juzgamiento y en la sanción de las conductas infractoras; asimismo la ejecutoria suprema que es elevada a Acuerdo Plenario hace alusión en su considerando quinto a lo que podríamos llamar los “destinatarios” de las llamadas sanciones disciplinarias y en ese sentido se señala literalmente que las sanciones disciplinarias suponen una relación jurídica específica y conciernen sólo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales, donde las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales en el caso de alguno de sus miembros -comentario con relación a este punto- Considero que la ejecutoria suprema elevada a Acuerdo Plenario parte de una concepción correcta, esta bien que en ambos casos la norma de conducta concierne tanto a los funcionarios como a los servidores públicos, en ambos casos se acepta igualmente que la conducta infractora tiene vinculación con la violación o vulneración de deberes especiales, en este caso de los deberes especiales que deben observar los funcionarios y servidores públicos en el ejercicio de la actividad pública. De esta constatación se deriva quizás una primera consecuencia que no necesariamente es expresada por la ejecutoria suprema en su momento, pero a mi concepto cae por su propio peso y es la particularidad de la infracción penal o administrativa, excluye a los particulares en el primer caso del ámbito de la autoria, lo que significa que en el ámbito penal la existencia de delitos especiales excluye la posibilidad de considerar como autores a los particulares, sin que esto signifique que los particulares puedan ser considerados como participes en un delito especial propio, discusión que ciertamente existe al respecto toda vez que hay en sectores incluso dentro de la misma Corte Suprema que considera que en estos casos no es posible admite la participación de un particular en un delito especial propio porque existe una ruptura del tipo de imputación y en el segundo caso esto es en el caso del derecho administrativo sancionatorio la particularidad de la infracción administrativa excluye a los particulares de cualquier tipo de imputación, únicamente responde el funcionario o servidor público por la infracción administrativa; sin embrago, y aquí es donde quizás desde un punto de vista político criminal viene la discusión, lamentablemente pienso en nuestro país a veces producto de la exacerbación o el deseo de castigar severamente determinadas conductas vinculadas a la corrupción se ha igualmente exagerado la especialidad o la persecución de los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos, creándose a través de diversas instituciones lo que yo denomino un “régimen penal especial” contra los funcionarios o servidores públicos que pudieran verse involucrados en un delito contra la administración pública, consecuencia de esta visión digamos exacerbada de la persecución es que por ejemplo que se esboza o

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postula en convertir en imprescriptibles los delitos contra la administración pública, con lo que significa esta postura en términos de rompimiento del principio de igualdad o rompimiento de la proporcionalidad en la represión de este tipo de conductas, igualmente bajo esta concepción digamos excepcional es que se plantea a su vez una exacerbación en las penas conminadas en los casos de los delitos contra la administración pública, ejemplo típico de este artículo 46 A del Código Penal, en donde se castiga al funcionario o servidor público con una pena por encima de la pena conminada como máxima para el delito de que se trata; producto igualmente de esta exacerbación en la persecución, también hay quienes han planteado digamos de una manera no muy clara, que en los casos por ejemplo de los delitos de enriquecimiento ilícito se autoriza a una inversión de la causa de la prueba en el sentido de que el funcionario público es quien de alguna manera tiene que probar o justificar que sus ingresos corresponden a sus egresos y que por lo tanto que no existe un desbalance en su patrimonio y finalmente manifestación de esta visión excepcional en lo que se denomina infracción de deber, es la Ley veintisiete mil siete setenta que restringe de alguna manera la aplicación del beneficio penitenciario estableciendo plazos mayores que en los delitos comunes, en los casos de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios o servidores públicos. Un tercer aspecto que es abordado por esta ejecutoria suprema aparece en el considerando quinto, igualmente valorado como precedente vinculante por este acuerdo plenario, es el relacionado con el llamado muy cacofónicamente “principio de lesividad” que yo preferiría llamar “principio de afectación de bien jurídico” ¿qué es lo que dice esta ejecutoria suprema? “que el derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y que generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia; en cambio el delito debe enervar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad” Algunas consideraciones con relación a este párrafo que acabo de reproducir casi literalmente. En principio ratifico mi criterio que tanto en las infracciones administrativas como en las infracciones penales, se debe observar el principio de afectación del bien jurídico, toda vez que en mi concepto partiendo de lo que señale inicialmente en ambos ordenamientos jurídicos siempre existe la protección o siempre subyace la protección del bien jurídico “correcto funcionamiento de la administración pública” la diferencia que en todo caso se da entre uno y otro y es lo que incluso la Suprema de alguna manera acepta, la diferencia entre una infracción administrativa y una infracción penal esta vinculado al mayor desvalor en el injusto o al mayor grado en el ámbito del derecho penal; sin embargo, la Suprema considera primero que en el derecho administrativo sancionatorio se rige por los llamados criterios de administración general, sin precisar la diferencia y luego que ambos ordenamientos jurídicos sirven a bienes jurídicos diferentes, esta mención que se hace “a que luego ambos ordenamientos jurídicos sirven a bienes jurídicos diferentes” forma parte de un considerando

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que no ha sido valorado, ni incluido, ni incorporado como precedente vinculante; sin embargo, de la comparación entre este párrafo y del párrafo que acabo de reproducir parcialmente se revela una inconsistencia valorativa, una incoherencia de la motivación de la misma ejecutoria suprema, porque definitivamente deja sin resolver si efectivamente ambos ordenamientos jurídicos protegen o no bienes jurídicos. Una segunda consideración con relación a este párrafo es que pareciera que la Corte Suprema confunde lo que se denomina “delitos de pura actividad” que ahí se denominan “delitos de mera desobediencia o de conductas formales” con los llamados delitos de daños, una cosa es en doctrina que desde el punto de vista del bien jurídico, lo llamamos “delitos de daño o de peligro” que pueden a su vez contener delitos materiales, esto es que tienen un efecto material o físico y los llamados “delitos formales o de mera actividad” en el que la conducta infractora se agota únicamente en la realización de la conducta, sin que tenga que esperarse un resultado material para que adquiera relevancia penal. Hecha esta presentación en estos considerandos que acabo de reproducir, en realidad lo que la Corte Suprema en esta ejecutoria pretende es establecer un criterio respecto a lo que es el “Ne bis in idem material” y su relación con el principio de proporcionalidad y el principio de legalidad ¿Qué es lo que dice la Corte Suprema con relación a este aspecto que acabo de mencionar? señala que el principio de Ne bis in idem material tiene conexión con los principios de proporcionalidad y de legalidad, porque el primero se encuentra vinculado a la llamada “prohibición de exceso” esto es sancionar más de una vez por el mismo contenido de injusto e implica poner una sanción no prevista por la Ley, efectivamente pienso que este es el aspecto más importante de esta Ejecutoria Suprema que es considerada como vinculante y es que la Suprema consolida el criterio que tanto la sanción administrativa como la sanción penal son parte de lo que se denomina el “derecho sancionador” y que por lo tanto debe estar sujeto a las mismas garantías, evidentemente con matices porque en ambos casos la consecuencia del derecho penal sancionador son gravosas para el justiciable o para el funcionario que es sometido a un procedimiento administrativo disciplinario, con este párrafo que acabo de mencionar la Corte Suprema no hace más que ratificar el criterio que la Ley de Procedimiento Administrativo General, en el sentido que igualmente el funcionario o servidor público o el administrador general tiene el derecho a ser sometido por ejemplo: al debido procedimiento. En efecto si partimos del conocimiento de este criterio, si constatamos que una doble sanción, esto es que una sanción administrativa y penal es en efecto desproporcionada e ilegal en términos de inobservancia del principio de legalidad; sin embargo, no obstante ese avance en la fijación de este criterio jurisprudencial, es que la Corte Suprema no zanja un problema que definitivamente es mucho más importante y es que no establece cuando existe Ne bis in idem material y específicamente cuando existe Ne bis in idem formal, como lo a hecho el Tribunal Constitucional, en ese sentido, la primera contradicción que vemos en la ejecutoria suprema es que a diferencia de lo que hace el Tribunal Constitucional equivocadamente o no, es zanjar el tema que

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una vez que iniciado un proceso penal prevalece sobre el procedimiento administrativo disciplinario y el concepto del Ne bis in idem material incluso se extiende no solamente a una doble persecución penal sino incluso prohibe la posibilidad de una doble persecución incluida la persecución administrativa, en ese sentido, dejo en el limbo, el establecer si es suficiente para efecto de cumplir con esta observancia del Ne bis in idem material, la determinación de la identidad del hecho o es que igualmente se requiere lo que se denomina la identidad de fundamento. Esto sería en líneas generales los aspectos más importantes que se puede relevar de este primer acuerdo plenario, hay una segunda ejecutoria que es objeto de este acuerdo plenario que esta vinculado específicamente al delito de omisión o retardo de actos funcionales, el tema es el siguiente: Es que en una ejecutoria suprema se pretende quien es sujeto activo en un delito de omisión o retardo de un acto funcional, lo que sostiene digamos el recurrente en su alegato es que el sujeto activo debe haber asumido formal y materialmente las funciones omitidas o retardadas y que en el presente caso, tratándose de un efectivo de la policía nacional y que es un subordinado al Ministerio Público no estaba dentro de su ámbito funcional el poder retardar un acto funcional en la medida que no formaba parte del Ministerio Público ¿Qué es lo que dice la ejecutoria suprema materia del presente acuerdo? que existe cierta subordinación con relación al representante del Ministerio, también lo es que este funcionario público efectivo de la policía nacional tiene sus propias obligaciones, lo relevante de lo que se señala en esta ejecutoria Suprema es lo siguiente: es que para efecto de la configuración de omisión o retardo de acto funcional, lo importante es determinar el vinculo funcional con el acto omitido o retardado, no interesa si es que esta omisión o retardo esta vinculado específicamente a una función del Ministerio Público pues un policía igualmente dentro de su ámbito de funciones, dentro del encargo que le esta dado como policía puede igualmente omitir o retardar un acto que por mandato legal le esta encargado este demerito funcional, este vinculo, esta exigencia funcional que es revelada por la Corte Suprema muchas veces en otros delitos es obviado u omitido, como sucede con frecuencia en el delito de enriquecimiento ilícito, pero que creo que es importante señalar que no basta constatar que el funcionario público se haya enriquecido o presentado un desbalance en su patrimonio, sino que además es necesario establecer una relación causal entre la función que cumplía como funcionario o servidor público y el hecho o resultado del enriquecimiento; sin embargo, producto de una interpretación en mi concepto equivocada desvinculada del bien jurídico se ha llegado a una conclusión errada en el sentido que basta con constatar el desbalance patrimonial para entender que esta persona cae dentro de los alcances del artículo relacionado como enriquecimiento ilícito. La penúltima Ejecutoria Suprema está vinculada al recurso de nulidad número mil quinientos del dos mil seis y que hace mención a la llamada retroactividad benigna de la Ley Penal y el cambio jurisprudencial, en este caso lo que es materia de discusión es que si un cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema autoriza al justiciable o al recurrente a pedir que igualmente se adecue

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su situación a los nuevos términos adoptados en la jurisprudencia cambiante, como consecuencia de la modificación de una Ley Penal que en este caso es más favorable ¿Qué es lo que dice la Corte Suprema? En resúmen con relación al tema planteado: Que cambio jurisprudencial, no es un cambio normativo ni siquiera lo establecido en la jurisprudencia vinculante antes mencionada ¡puede calificarse de un cambio en la jurisprudencia precedente! pues sólo se trata de una precisión de los alcances de una concreta figura delictiva, menos aún en el ámbito del derecho penal que tiene como principio rector la reserva absoluta de la Ley para la definición de las conductas punibles. En resumen porque lo esta diciendo la Suprema es que efectivamente un cambio jurisprudencial vinculado a una aplicación retroactiva más favorable de la Ley Penal no significa que deba tener como efecto una modificación de situaciones precedentes que se aplicaron en el marco de la Ley modificada. Completamente de acuerdo con el razonamiento de la Corte Suprema toda vez que en este caso debemos partir de la observancia absoluta que la Ley, como fuente del derecho, es la única que puede ser aplicada de manera retroactiva por principio constitucional -además previsto en el artículo ciento tres de la Constitución- y esto tiene que ser así porque definitivamente la autoridad de la cosa juzgada debe prevalecer sobre cualquier otro cambio que no este sustentado en una modificación legal, las razones evidentemente son varias. En la doctrina en el sentido de que “no se puede permitir otro cambio distinto al legal pues en caso contrario se modificaría o se plantearía problemas de seguridad jurídica o de predectibilidad” igualmente se vulneraría el principio de igualdad toda vez que una modificación arbitraria finalmente podría dar lugar a que se aplique de manera desigual el mismo supuesto normativo, esto es a su vez que está vinculado al principio irrestricto de respeto al principio de separación de poderes en el sentido “que es el Legislador quien legisla y nosotros los Magistrados los que interpretamos y aplicamos las Leyes” y además está vinculado a la necesidad de observar el carácter general que deben tener las decisiones judiciales sustentadas en la publicación de una Ley; sin embargo, este criterio que es como les digo correctamente asumido por la Corte Suprema, no es necesariamente coherente con otro acuerdo plenario adoptado por la Corte Suprema vinculado al llamado principio de combinación. ¿En qué consiste el principio de combinación? Consiste en que se dan el tiempo dos Leyes Penales sobre la misma materia una de las cuáles es más favorable en un determinado aspecto con relación a la otra que ha sido modificada y el principio de combinación consiste en que la Corte Suprema considera que el Juez, puede coger la parte más favorable de una Ley y de otra y hacer una combinación y formar una tercera Ley que denomina “interpretación integradora”, este acuerdo plenario como lo señale anteriormente no fue adoptado por unanimidad sino por mayoría, toda vez que hubieron cuatro Vocales que consideraron que el principio de combinación entre otras razones es violatorio del principio de separación de poderes toda vez que los Magistrados se arrogarían la potestad de dictar una tercera Ley producto de la combinación de dos Leyes y ¿Por qué digo que es contradictorio con este criterio adoptado

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en esta ejecutoria suprema? porque definitivamente en esta ejecutoria suprema los Vocales Supremos reconocen el principio de reserva de la Ley y reconocen entre otras razones ¡el principio de reserva de la Ley! que esta sustentado en el principio de separación de poderes; sin embargo, en este acuerdo plenario que reconoce el principio de combinación se dice por ejemplo en una de sus partes decisorias lo siguiente: “Las ejecutorias supremas dictadas con anterioridad en cuanto a la doctrina legal que consignaron quedan modificadas de acuerdo al presente acuerdo plenario” ¿esta decisión que además es vinculante, no está de alguna manera afectando la cosa juzgada que en este acuerdo plenario de la Suprema reconoce no debe vulnerarse? En mi concepto definitivamente al decir que una ejecutoria suprema pueda considerase modificada definitivamente esta dejando la puerta abierta a que la misma que sea de alguna manera cambiada en su contenido y por lo tanto se estaría de alguna manera violentado o violando el principio de cosa juzgada, que en un acuerdo posterior la misma Corte Suprema señala que es inamovible. En la misma línea de interpretación pero en un recurso de nulidad distinto la Corte Suprema igualmente eleva a acuerdo plenario y por tanto sienta como principio jurisprudencial lo siguiente: partiendo de un pedido de sustitución de pena basado en un cambio jurisprudencial “ que no es conforme al principio de legalidad” esto es una vez que se ha introducido un cambio legal que dio lugar a una ejecutoria suprema, los justiciables no pueden pedir que esa modificación o ese cambio jurisprudencial sirva como base normativa para que se declare fundado el pedido de sustitución de pena, en este caso la Corte Suprema dice lo siguiente: “Si bien es cierto que el Acuerdo Plenario tiene carácter vinculante este no es de aplicación retroactiva, la modificación de un fallo firme sólo es posible cuando media una modificación legal un cambio jurisprudencia no constituye un cambio normativo pues la nueva interpretación o es una voluntad de la Ley” en principio creo que estamos de acuerdo en el hecho de que en este caso la Corte Suprema igualmente ratifica el principio de que un cambio de jurisprudencia, un cambio de la valoración hecha por los Jueces, no puede traer consigo la afectación del principio de cosa juzgada, más aún si es que el artículo seis del Código Penal cuando habla o regula la sustitución de penas lo hace sustentado en una modificación legal, en ese sentido el texto es claro y no admite la posibilidad de sustituir penas sobre la base de una modificación jurisprudencial; sin embargo, no obstante estar de acuerdo con esta interpretación literal del artículo seis, no deja de sorprendernos el hecho que la misma Corte Suprema reconozca que “la voluntad de la Ley, no es igual a la voluntad del intérprete” y porque les digo que no me deja de sorprender, porque si esto es así, si efectivamente la voluntad de la Ley “concepción objetiva de interpretación” no puede ser confundida con la voluntad de quien lo aplica ¿Cómo se puede conciliar la posibilidad que en el caso de combinación de leyes, el interprete cree por su voluntad una tercera Ley? en otras palabras si nosotros decimos que la voluntad de la Ley expresada en una modificación con todas las formalidades constitucionales no puede ser equiparable a la voluntad del Juzgador

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como puede admitirse vía aceptación del principio de combinación que el aplicador de la Ley, cree una tercera Ley tomando dos aspectos favorables de dos Leyes distintas para crear una tercera posibilidad legal, en ese sentido pienso no esta claro si se sigue una posición objetiva de interpretación y cual es el límite de esta en el ámbito de la favorabilidad ¿Cómo se explica esta contradicción? De la siguiente manera si nosotros vemos quienes suscriben la ejecutoria suprema que ha sido elevada a Acuerdo Plenario, coincidentemente los señores que suscriben son precisamente los que por minoría consideraron que no era aplicable el principio de combinación; sin embargo, se han tomado los criterios planteados en esta Ejecutoria Suprema para sustentar la imposibilidad de que se aplique retroactivamente un fallo jurisprudencial utilizando argumentos contradictorios. En resumen, hecha esta apretada valoración de estas ejecutorias supremas que son materia del acuerdo plenario, pienso que este acuerdo plenario número dos del dos mil siete, es evidentemente un acuerdo plenario saludable, pues evidencia la voluntad orientadora y unificadora emprendida por nuestra Corte Suprema, creo que igualmente sienta un precedente importante en la medida que consolida la concepción de las garantías del debido proceso o del debido procedimiento según sea el caso, como también las otras garantías son aplicables a todo el ámbito del derecho sancionador, esto es derecho administrativo disciplinario y derecho penal; sin embargo, pienso que este acuerdo plenario es deficitario porque no adopta una posición clara sobre el contenido del Ne bis in idem sobre todo del Ne bis in idem formal, para que sea conciliable con la posición adoptada por el Tribunal Constitucional sobre la materia, es igualmente este acuerdo plenario impreciso en la determinación de lo que es materia de vinculación con relación al delito de omisión o retardo de actos funcionales y finalmente creo que esto es lo más importante: este Acuerdo Plenario por lo menos en el extremo de las dos últimas ejecutorias que señale es contradictorio o incoherente con el acuerdo plenario anterior del dos mil seis en donde se reconoce el principio de combinación de leyes. Muchas gracias.

III. Clausura del Evento Concluida las exposiciones, el doctor Carlos Segundo Segundo Ventura Cueva, Presidente e de la Comisión de Capacitación del Área Penal de la Corte President Superior de Justicia de Lima, clausuró el Seminario: “Análisis de los Acuerdos Plenarios del Pleno Jurisdiccional Supremo 2007”, 2007” reiterando su agradecimiento a los expositores por los conocimientos impartidos en este Seminario así como a los señores Magistrados, auxiliares jurisdiccionales y demás asistentes por su participación en este evento académico, invitándolos a continuar participando en los seminarios y conferencias programadas por esta Comisión de Capacitación.

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Es todo cuanto debo informar.

COMISIÓN ORGANIZADORA

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Doctor CARLOS SEGUNDO VENTURA CUEVA Presidente de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel. Presidente de la Comisión

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Doctor Ricardo Brousset Brousset Salas Vocal Superior de la Cuarta Sala Penal Especial. Miembro de la Comisión

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Doctora Otilia Marta Vargas Gonzáles Vocal de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel. Miembro de la Comisión

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Doctor Hermilio Vigo Zevallos Zevallos Vocal de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel. Miembro de la Comisión

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Doctora Avigail Colquicocha Manrique Vocal Superior de la Cuarta Sala Penal Especial. Miembro de la Comisión

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Doctor Zoilo Enríquez Sotelo Vocal de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel. Miembro de la Comisión

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Doctora María Nelly Ríos Bayona Secretaria de la Comisión de Capacitación del Área Penal. Coordinadora del Evento

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