Exposicion No. 10.docx

UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

“DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y PÚBLICO”

CURSO:

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CICLO:

XI

INTEGRANTES:

DIEGO CARRIL TEJADA GEITHER GORDILLO CORZO ROCIO NAVARRO VICKY MAMANI CHUQUIMIA RICHARD ALE GOMEZ

DOCENTE:

EDGAR ARIAS CUTIPA TACNA – PERU 2018

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INDICE

INTRODUCCION........................................................................................................ 4 CAPITULO I DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO .............................................. 5 1. Concepto ............................................................................................................. 5 2. Características ..................................................................................................... 6 3. La concepción privatista del derecho internacional privado..................... 6 4. Cuestiones del Derecho Internacional Privado .............................................. 9 4.1 Aplicación del derecho extranjero ............................................................ 9 4.2 Clasificaciones ............................................................................................... 9 A) Lex fori......................................................................................................... 9 B) Lex causae ............................................................................................... 10 5. Cuestión Previa .................................................................................................. 11 6. Reenvío................................................................................................................ 11 7. Fraude a la Ley................................................................................................... 13 7.1 Naturaleza Jurídica ..................................................................................... 13 7.2 Condiciones ................................................................................................. 14 a) La existencia del fraude ........................................................................ 15 b) Ausencia de cualquier otro remedio .................................................. 15 8. Orden Público .................................................................................................... 17 8.1 Naturaleza Jurídica del Orden Público .................................................... 19 a) Teoría de Pillet ......................................................................................... 19 b) Teoría de Savigny ................................................................................... 20 c) Teoría de Bartin ....................................................................................... 20 2

d) Teoría de Niboyet .................................................................................... 20 CAPITULO II DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO ............................................ 22 1.- Concepto .......................................................................................................... 22 2.- Fuentes del Derecho Internacional ............................................................... 23 3.- Estatuto de la Corte Internacional de Justicia ............................................ 24 4.- Origen ................................................................................................................. 24 5.- Naturaleza ......................................................................................................... 26 6.- Problemas Actuales Contemporáneos ........................................................ 28 6.1.- El derecho a la guerra ............................................................................. 28 6.2.- El tratamiento a los extranjeros .............................................................. 28 6.3.- Los derechos humanos ........................................................................... 29 CAPITULO III...……………………………………………………………………………30 CONCLUSIONES ...................................................................................................... 36

3

INTRODUCCION

La forma de vida de cada individuo, sus costumbres, ideas y principios integran como parte la población de un Estado; esto conlleva a diversas relaciones de tipo jurídico con otros individuos sujetos a otros Estados. Las aspiraciones de los hombres por conocer otros países, las necesidades del comercio

internacional

entre

otros

factores

han

provocado

un

acercamiento y una intercomunicación cada vez más grande tanto cuantitativa

como

cualitativa

entre

personas

físicas

y

colectivas

pertenecientes a sistemas jurídicos diferentes. Jurídicamente este hecho adquiere una importancia capital en el sentido de que una relación jurídica, un acto o un hecho jurídico, podrá estar vinculado con varios ordenamientos jurídicos a la vez.

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CAPITULO I DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Concepto: El derecho internacional privado es aquella rama del derecho que tiene como objeto los conflictos de competencia internacionales, los conflictos de leyes internacionales, la cooperación procesal y determinar la condición jurídica de los extranjeros. Esta rama del derecho analiza las relaciones jurídicas internacionales ya sea entre privados, o donde existe un interés privado. Esta relación jurídica tiene la particularidad de tener un elemento extraño al derecho local, que suscita ya sea conflictos de jurisdicción o de ley aplicable, y su fin es determinar quién puede conocer sobre el tema y qué derecho debe ser aplicado En algunos países a esta rama del derecho se le conoce como derecho civil internacional. Cabe recalcar que el derecho internacional privado no soluciona los conflictos, simplemente determina la norma o ley de qué país se debe utilizar en la solución de conflictos internacionales, así como el juez que resolverá esta controversia (posición normativista). Modernamente

la

doctrina

está

cambiando

hacia

una

posición

sustancialita en donde dentro del derecho internacional privado se incluyen normas que resuelven directamente los casos que se puedan plantear, y centra el estudio de esta rama del derecho, no ya en la norma indirecta o de conflicto, sino en las relaciones jurídicas privadas internacionales, que es

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donde realmente radican las controversias de las que se hará cargo el derecho privado internacional. Trata también temas de gran importancia sobre las relaciones jurídicas entre los Estados. En este orden de cosas, regula el execuátur y la extradición. 2. Características: 

Es un derecho nacional: cada país dicta normas propias de derecho internacional privado, lo que puede llevar a conflictos entre ellos.



Es un derecho positivo: sus normas se encuentran en diversos textos legales, preferentemente en los códigos civiles. También se hallan en los tratados en los que los países determinan la mejor forma de resolver conflictos de leyes.



Contiene un elemento particularizante: el término "extranjero" dentro de la relación.



Forum shopping: consiste en la práctica de los abogados de plantear la solución de sus controversias internacionales ante el tribunal que competa y que, a tenor de la ley aplicable, dará la respuesta jurídica más favorable a sus intereses.

3. La concepción privatista del derecho internacional privado: Se denomina como “relaciones privadas internacionales” a aquellas que en su composición presentan elementos extranjeros, ya sean subjetivos u objetivos, los primeros referidos a las personas y los segundos a bienes o actos jurídicos que componen dicha relación. Las fuentes del derecho internacional privado, pueden ser cuatro; las de derecho internacional privado autónomo, que son ordenamientos jurídicos puramente nacionales; las de derecho internacional privado convencional, 6

integrado por tratados internacionales bilaterales o multilaterales; las de derecho

internacional

ordenamientos

jurídicos

privado

institucional,

derivados

de

un

que

se

proceso

de

integra

por

integración

económica, como puede ser la Unión Europea o el Mercosur; y las de derecho internacional privado trasnacional, que está integrado por la denominada Nueva Lex Mercatoria o New Law Merchant, en su aspecto sustantivo y adjetivo. En todo caso, las fuentes de derecho internacional privado forman parte del ordenamiento jurídico nacional, ya que los tratados internacionales deben aprobarse y ser ratificados conforme a las normas constitucionales nacionales y, en su caso, las normas de derecho internacional privado institucional deben ser integradas al mismo ordenamiento nacional por los métodos que determine el derecho nacional. Respecto al caso de la lex mercatoria podemos afirmar que su existencia depende del reconocimiento de la libertad contractual otorgada a los particulares. En ese sentido, puede afirmarse que el derecho internacional privado es el sector del ordenamiento nacional que regula las relaciones privadas internacionales. De acuerdo a la escuela de concepción estricta, seguida principalmente en Alemania y en Italia, se atribuye como contenido a la materia solo el derecho

aplicable o conflicto

de

leyes,

en

tanto

los

temas

de competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras o laudos arbitrales extranjeros se estudian como parte del denominado derecho procesal civil internacional. De otro lado es importante destacar que la escuela de concepción amplia, seguida originada en Francia y con fuerte influencia en gran parte de América Latina apuntan que son temas de estudio de la materia 7

la nacionalidad, la condición jurídica del extranjero y los conflictos de leyes y conflictos de jurisdicción. Finalmente de acuerdo a la escuela de concepción intermedia, el contenido

temático

del

derecho

internacional

privado,

lo

es

la

denominada competencia judicial internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras o laudos arbitrales extranjeros. La competencia judicial internacional es el sector del derecho internacional privado que determina los casos y las circunstancias bajo las cuales un juez nacional habrá de conocer de un caso derivado de una relación privada internacional. El derecho aplicable es el sector dedicado a determinar cual habrá de ser el derecho conforme al cual habrá de resolver el fondo de asunto derivado de una relación privada internacional, dentro del que existen diversas técnicas de reglamentación que a saber son: • La norma de conflicto, • La norma material especial (dentro de las que englobo a la norma material de derecho internacional privado y la norma material de derecho uniforme), • La norma de extensión y, • La norma de aplicación inmediata Finalmente, el reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras o laudos arbitrales extranjeros es el concreto sector del derecho internacional privado que determina los requisitos e impedimentos que deben atenderse ante los casos en que deba conocerse de un

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reconocimiento y en su caso, ejecución de una sentencia o laudo dictado en el extranjero.

4. Cuestiones del Derecho Internacional Privado: 4.1 Aplicación del derecho extranjero: Cuando una norma indirecta remite a la aplicación del derecho extranjero, se requiere discernir si se refiere al derecho extranjero como tal o la consideración del mismo como un mero hecho. Posteriormente, en el aspecto procesal, se deberá decidir si el derecho extranjero es aplicado de oficio por el juez o solo corresponde aplicarlo cuando ha sido alegado y debidamente probado por la parte que lo requiere. 4.2 Clasificaciones: A) Lex fori: Significa la ley del juez que conoce el asunto. Cuando se presenta a un juez un asunto que reviste un carácter internacional, este debe preguntarse sobre la ley aplicable a dicho asunto. En algunos casos se aplicará la lex fori. Tradicionalmente, la lex fori regula las cuestiones de procedimiento, cualquiera que sea la lex causae. El ordenamiento jurídico competente para calificar es el derecho civil del juez que conoce el pleito. El fundamento jurídico: se sostiene que el legislador al declarar competente una ley extranjera restringe la aplicación de sus reglas internas, o sea que la definición de los términos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez.

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El fundamento práctico: Niboyet señala que una necesidad práctica lleva a seguir la lex fori, dice que el caso del testamento ológrafo del neerlandés se rige por la ley del lugar de celebración del acto en cuanto a la forma, para la capacidad por la ley nacional del incapaz. El argumento de la soberanía es abandonado, y la teoría se afirma principalmente en las siguientes razones. La determinación del derecho extranjero aplicable a una relación jurídica supone la previa identificación de la ley competente, pero para ello debe calificarse la relación, y esa función solo incumbe a la lex fori. Por otra parte, es indiscutible la necesidad de coherencia que debe existir entre las categorías usadas en las normas sustanciales y las usadas en las reglas de derecho internacional privado de un mismo ordenamiento jurídico. Bartin reserva a la lex causae la calificación de los bienes, y en materia de autonomía de voluntad, como también hace Niboyet. La crítica que puede formularse a esta teoría es que conduce a una limitación de la aplicación del derecho extranjero. B) Lex causae: Designa la ley que regula el fondo del asunto, una vez designada por las normas de conflicto de leyes. La calificación debe ser dada por la ley competente para regir la relación jurídica. Despagnet dice que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una determinada relación desea que esa ley extranjera sea aplicada en cuanto organiza y regula dicha relación. Este autor excluye los puntos de conexión de la calificación según la lex causae. Distingue la definición de los términos contenidos en el tipo legal de la de los puntos de conexión. La calificación de estos corresponde a la lex fori. Criterio que comparte Wolff al atribuir a la lex 10

fori la función definidora de los términos "nacionalidad o domicilio". Se critica esta teoría diciendo que determina un círculo vicioso, ya que es necesario previamente calificar la relación jurídica para determinar la ley competente. La determinación del derecho presupone la calificación de la relación jurídica. El problema que plantea la lex causae es que esta puede remitir a otro derecho y, por lo tanto, la lex causae tampoco es definitiva. 5. Cuestión Previa: Para la resolución de una cuestión de derecho internacional privado puede ser necesario resolver una cuestión previa o preliminar relacionada con la principal. Por ejemplo, en una sucesión internacional (cuestión principal) es necesario resolver sobre la validez de una adopción (cuestión previa).Es decir que la cuestión "principal", depende siempre de la resolución de la llamada cuestión "incidental", estas cuestiones incidentales pueden ser una o varias cuestiones a resolver por el juez competente, y resuelta la "cuestión previa", se continua con el curso de la cuestión principal. Recordemos que la cuestión previa se presenta después de determinar el derecho aplicable a la "cuestión principal", con independencia, que la solución dela principal dependa de ella. Lo que se analiza es qué derecho es aplicable a la cuestión previa. Es una cuestión preliminar o incidental que se plantea cuando en un caso iusprivatista con elementos extranjeros la resolución principal queda supeditada a la resolución de esta cuestión incidental. Por ejemplo, para poder decidir la vocación hereditaria entre cónyuges supérstite primero deberá resolverse la validez del matrimonio 6. Reenvío:

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En derecho internacional privado, el reenvío es un mecanismo de solución a los conflictos negativos de jurisdicción, esto es, aquellos que acaecen cuando con ocasión de una relación de derecho privado con elementos extranjeros

relevantes,

distintos ordenamientos

surgen

dos

o

jurídicos nacionales

más y

legislaciones

ninguna

de

ellas

de se

atribuye competencia a sí misma para resolver el asunto, sino que cada una de ellas (las legislaciones) da competencia a una legislación extranjera. El reenvío se produce cuando la norma de conflicto del foro (país en el que se juzga el asunto) se remite a un derecho extranjero (de otro país) y la norma de conflicto de ese país, a su vez, se remite a otro ('reenvía'). Según el profesor Chileno Mario Ramírez Necochea, el número de legislaciones que entren en juego, el reenvío puede ser: 1. De primer grado o de retorno: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho del foro (es decir, ida-vuelta) 2. De segundo grado: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero diferente de los dos anteriores. Existe también un tercer tipo de retorno inmediato por respuesta de correspondencia, el cual es poco aplicado en el derecho internacional y que establece directrices para los tribunales internacionales. Teoría de la referencia mínima: esta teoría afirma que la consecuencia jurídica de la norma indirecta al declarar aplicable el derecho extranjero hace referencia al derecho interno con exclusión del derecho internacional privado extranjero. 12

Teoría de la referencia media: la regla del derecho internacional privado del juez se refiere al derecho internacional privado extranjero y al derecho interno extranjero, pero es necesario que el derecho extranjero acepte la remisión y admita la aplicación de su derecho de fondo, de lo contrario podría suceder que el derecho internacional privado de ese país extranjero no aceptar la aplicación de su derecho de fondo o sea estaría desistiendo en consecuencia vuelve al Estado primigenio y este deberá buscar otro punto de conexión con otro derecho. Teoría de la referencia máxima: la regla del dip del juez indica como aplicable otro derecho extranjero o sea aplica tanto al derecho internacional privado extranjero, como las normas indirectas de importación y exportación y el derecho aplicable.

7. Fraude a la Ley: El

supuesto

de

fraude

a

la

ley

consiste

en

que

una persona fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. El ejemplo clásico es el de dos cónyuges que por pertenecer a un país donde no se admite el divorcio, se nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen. La noción de fraude a la ley es un remedio y "tiene por objeto establecer una sanción para tales manejos y un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera, cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado en situación de invocarla,

adquiriendo

la

nacionalidad

francesa

únicamente

para

divorciarse

13

7.1 Naturaleza Jurídica En relación con la naturaleza jurídica del fraude a la ley, se han expuesto varias tesis. 1°.-Teoría que rechaza la noción de fraude. Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Es decir, cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para qué buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla. 2.- Teoría que admite la noción de fraude. Dentro de esta teoría, algunos autores la admiten, pero solamente para contratos y forma de los actos, rechazándola para los casos de cambio de nacionalidad. Esto, por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un interés, ya que, de no haberlo, se conservaría la nacionalidad anterior. No obstante, la teoría del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicación de la ley extranjera. NIBOYET expresa: "La noción de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos, de cualquier clase que sean, en que un individuo pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea cualquiera la materia a que se refiera. Se trata, pues, de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera intervenir".

7.2 Condiciones: Son los siguientes: 1º) La utilización de medios lícitos; 2º) Obtención de resultados ilícitos; 3º) Intención fraudulenta. 14

Sobre las condiciones para poner en práctica la noción del fraude a la ley, NIBOYET señala las siguientes: 1ª) que exista un fraude; y 2ª) imposibilidad de impedir la aplicación de la ley extranjera si no se recurre a la noción del fraude a la ley.

a) La existencia del fraude.En Derecho Internacional Privado el fraude a la ley tiende a burlar la ley que contiene una disposición que prohíbe realizar un determinado acto, sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. El grado de imputabilidad o elemento psicológico será juzgado por el Juez, quien apreciará si la intencionalidad es burlar la ley. NIBOYET opina que el fraude se puede presentar en los casos siguientes: a) naturalizaciones fraudulentas; b) cambios de domicilio; c) cambios de religión; y d) en realización de determinados actos jurídicos. El caso más utilizado es el de las naturalizaciones fraudulentas. Ejemplo de esta clase es el Caso Bauffremont, el que analizaremos cuando nos referiremos a la inaplicabilidad de la Ley Extranjera en el punto 8. Asimismo, se cita el caso de los matrimonios en Transilvana. Se trataba de húngaros, de austriacos y hasta de franceses que se trasladaban de Transilvana para que se les considere, mediante ciertos requisitos legales, como naturales del país, lo cual significaba para ellos la posibilidad de divorciarse, posibilidad no reconocida ni por la legislación austriaca ni por la húngara. Algunos tribunales anularon los nuevos

matrimonios

argumentando

la

de leyes imperativas

seguidos falta de

de la

de

divorcios

sinceridad

y

fraudulentos, la

violación

respectiva nación (Francia-Austria-

Hungría). 15

b) Ausencia de cualquier otro remedio.El fraude a la ley es subsidiario, vale decir, es necesario que no se disponga de otro medio. Siempre que haya otro medio, aunque existe fraude, no es posible alegar esta teoría. NIBOYET cita el caso de los famosos matrimonios de Gretna Green celebrados clandestinamente en la frontera de Escocia. Un herrero se limitaba a extender una acta declarando que los contrayentes habían comparecido ante él manifestando su decisión de contraer matrimonio. Conforme al derecho escocés, el matrimonio era válido, pero no siempre de acuerdo con la ley de los contrayentes. Pero, en estos eventos, si se podría recurrir al estatuto personal o aplicación de ley nacional, no era necesario acudir al fraude a la Ley. El mecanismo del fraude, según YANGUAS MESSIA: "El realizador del fraude en derecho internacional privado, busca liberarse de una norma de derecho material interno que le impone algo que él no quiere, o le veda algo que él quiere realizar. Para lograr su propósito, se dispone a sustituir la vigencia de las normas internas en cuestión, por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo que a él le estorba, o le permite lo que él busca. Y el medio técnico de que para ello se vale es el acogimiento, a un punto de conexión establecido por su propia norma de conflicto". El fraude a la ley se reduce a burlar un precepto imperativo del derecho interno, mediante un uso artificial de la norma de conflicto. La jurisprudencia de los tribunales belgas, austriacos e italianos, entre otros, y autores como PILLET y VALERY aceptan la teoría que invalida el acto por causa de fraude; la rechazan, en cambio, SAVIGNY, BAR, AUDINET, WEISS, DIENA y otros internacionalistas. 16

Para BARTIN, el concepto de fraude está incluido en el orden público. Las leyes imperativas no están sujetas a la autonomía de la voluntad, siendo inadmisible la exportación fraudulenta de un derecho; cuando esto ocurre debe aplicarse una sanción. NIBOYET cree que el fraude es un instrumento necesario para que la ley conserve su carácter imperativo frente a quienes se acogen con intenciones inadmisibles a una ley distinta 8. Orden Público: El orden público está constituido por normas, principios e instituciones que son fundamentales para sentar las bases de una política socioeconómica que garantice el bienestar de la sociedad dentro del Estado. Entre otras definiciones encontramos la propuesta del Fernández Novoa1 quien dice que “orden público es el conjunto de principios: jurídicos, políticos morales y económicos que son obligatorios para la conservación del orden social de un pueblo en una época determinada”1. Conforme a los conceptos que se mencionan se puede advertir que el orden público garantiza la seguridad jurídica de una sociedad. El orden público como concepto jurídico tiene sus inicios en la roma antigua mediante la concepción de un especial ius publicum2, imposible de derogar mediante la voluntad privada y que se es aplicable tanto para el derecho privado como para el derecho público, y ha continuado recogido en todas las legislaciones occidentales hasta nuestra codificación actual; asimismo está fuertemente ligado con conceptos como el de Interés público, leyes

1 2

“El orden Público”, Fernández Novoa El derecho que emana de los órganos estatales.

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imperativas, y buenas costumbres, y más jurídicamente hablando con el de los principios generales del derecho. Este concepto encierra importantes dificultades en su definición. Sin embargo, cabe tener en cuenta que podemos definirlo en “sentido amplio: En el lenguaje usual el termino orden público hace referencia a los disturbios alborotos o suceso que trascienden del ámbito particular y alteran la normalidad de la paz ciudadana. Este es, al menos, el significado que viene a recoger el Diccionario de la RAE”3, esto quiere decir que encierra los principios que intervienen para garantizar el funcionamiento y permanencia del sistema dominante, así como la moral que practique un determinado pueblo en esos momentos, en este primer término tenemos un concepto más social que jurídico. Mientras que un sentido técnico y nuevo se deberá entender como “límite a la voluntad de los particulares, y suele ser una cláusula de cierre del ordenamiento jurídico, en mano de los jueces”4, este concepto, más jurídico que el anterior, implica reconocer al orden público como una garantía de interpretación de las normas y los actos jurídicos, en la medida que brinda la oportunidad a la autoridad judicial para impugnar actos que contravengan las normas nacionales. El orden público tiene múltiples manifestaciones para el mundo jurídico, según sea el área en que se analice. En términos muy generales puede decirse que integra el orden público todo aquello que viene impuesto por la autoridad, o convencionalismos sociales en muchas casos, a las personas, y que actúa como límite a su autonomía –Ello en aras de preservar el sistema- de este modo, en Derecho privado, el orden público actúa como un límite a la autonomía de la voluntad en virtud del cual resultan nulos los

3

Angel Acedo Penco, El orden público como limite a la autonomía de la voluntad en la doctrina y jurisprudencia, Pag. 327, Dialnet. 4 Izu Belloso, M.J “Los conceptos de orden público y seguridad ciudadana tras la Constitución de 1987” Revista Española de Derecho Administrativo, Nro. 58, pag. 234.

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actos o contratos cuyo contenido sea contrario a los intereses colectivos de una comunidad, manifestados en principios y reglas de Derecho, siendo los interés de la comunidad diversos en cada caso, aunque siempre identificados con el bien común. Según su contenido se habla de orden público económico, laboral, etc. En cambio, en Derecho público, el orden público está representado por la tranquilidad y paz social que proviene del respeto generalizado al ordenamiento jurídico o de fuertes convencionalismos sociales que pueden tener un barniz de juridicidad en determinados casos. En ese sentido, el "mantenimiento del orden público" habilita a la Administración pública, a través de la ley, para imponer órdenes, prohibiciones y sanciones y para guiar la labor de los órganos judiciales. Desde el punto de vista del Derecho administrativo, la noción de «orden público» constituye un «título de intervención». En un sentido similar, a causa de los procesos de expansión del derecho penal que se vive en algunos países iberoamericanos, el orden público es objeto de protección a través de sanciones en el ámbito del Derecho penal. De este modo, los «atentados al orden público», entendido como un determinado estado de cosas en los espacios públicos, puede incluso constituir delito y llevar aparejado el cumplimiento de una pena.

8.1 Naturaleza Jurídica del Orden Público: Existen varias posiciones sobre la naturaleza del orden público, así tenemos:

a) Teoría de Pillet:

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Según esta teoría las leyes generales y las de orden público son una misma cosa y se confunden entre sí. Se le ha criticado a esta doctrina que la noción de orden público es demasiado inestable para que se la pueda identificar con la ley general, que resultaría una noción superflua, y que la noción de orden público es excepcional y no de competencia normal.

b) Teoría de Savigny: Este autor establece la aplicación del orden público como un remedio excepcional

contra la aplicación de la ley extranjera que

normalmente debiera aplicarse. Determina dos categorías de normas de orden público internacional: 1. Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de las que cita como ejemplo la poligamia, por razón moral, y la prohibición de poseer bienes inmuebles los judíos, por razón de utilidad pública; 2. Instituciones desconocidas en el país, tales como la esclavitud y la muerte civil. c) Teoría de Bartin: Bartin afirma 6 que el derecho internacional privado supone la existencia de un vínculo jurídico, el cual resulta de una presunción de comunidad internacional. Conforme a esta tesis, para la aplicación de la ley extranjera se requieren dos condiciones: 1. Que estos Estados tengan las mismas reglas del derecho de gentes. 2. Que exista una cierta comunidad en cuanto a sus reglas de conflictos de leyes. 20

d) Teoría de Niboyet: Para este célebre autor 7, «el remedio del orden público al cual hay que recurrir en las hipótesis corrientes de la vida jurídica, funciona entre países que tienen la misma civilización y, hasta una civilización idéntica». En cuanto a la aplicación de la ley extranjera, «es preciso que entre los países exista, no de una manera general, sino sobre cada punto en cuestión (divorcio, reclamación de alimentos por el hijo adulterino, etc.) un mínimum de equivalencia de legislaciones». sino se alcanza ese mínimum de equivalencia y con el fin de evitar la aplicación de la ley extranjera, hay que recurrir a la noción de orden público, pues el aplicar dicha ley quebrantaría el orden del país donde se la invoca.

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CAPITULO II DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 1.- Concepto: El derecho exterior que

internacional estudia

y

público es regula

el

la

rama

del derecho

comportamiento

de

público

los Estados y

otros sujetos internacionales, en sus competencias propias y relaciones mutuas, sobre la base de ciertos valores comunes, para garantizar la paz y cooperación

internacional,

mediante

normas

nacidas

de

fuentes

internacionales específicas. O más brevemente, es el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional. El actual sistema de derecho internacional público puede definirse como el conjunto de normas jurídicas y principios que las jerarquizan y coordinan coherentemente. Estas están destinadas a regular las relaciones externas entre sujetos soberanos, los Estados, y otros sujetos (sujetos atípicos), a los cuales también se les confiere calidad de sujetos de derecho internacional. El propósito es armonizar sus relaciones, construyendo un ideal de justicia mutuamente acordado por ellos, en un marco de certeza y seguridad que permita realizarla.

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Se trata de un conjunto de normas jurídicas con una estructura especialmente adecuada a los destinatarios del sistema y a las necesidades del mismo. La estructura del derecho internacional público es de coordinación, lo que le diferencia de las estructuras de subordinación de los sistemas internos, dónde los sujetos están sometidos a poderes que los condicionan. Esta estructura de coordinación responde a que sus principales sujetos, los Estados, son soberanos, razón por la cual no admiten sometimiento a poder material ajeno que les condicione, aunque si se subordinan, sin perder su atributo, a reglas jurídicas que le obligan sin excepción. El derecho internacional está integrado por acuerdos entre Estados - tales como tratados internacionales, con diferentes denominaciones según el caso (tratados, pactos, convenios, cartas, memorándum, declaraciones conjuntas, intercambios de notas, etc.) - como también por la costumbre internacional, que se compone a su vez de la práctica de los Estados, que éstos reconocen como obligatoria, y por los principios generales del derecho. 2.- Fuentes del Derecho Internacional: Es consagrada por el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que dice: La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: 1. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes 2. La

costumbre

internacional

como

prueba

de

una

práctica

generalmente aceptada como derecho 23

3. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas 4. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. 3.- Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: El derecho internacional se nutre de los acuerdos a los que lleguen los Estados en el marco de los organismos internacionales a que pertenezcan y, dentro de éstos, de aquellos acuerdos que se comprometen a aplicar. En ambos casos, bilateral o multilateral, el nivel adquirido al comprometerse un Estado es el de poner en vigor la norma acordada en su propio territorio y aplicarla por encima de las normas nacionales, conforme a las particularidades de cada orden jurídico interno. Tradicionalmente, se diferencia entre derecho internacional público y derecho internacional privado. Este artículo se basa fundamentalmente en el derecho internacional público, por cuanto el derecho internacional privado no configura un sistema autosuficiente, en tanto pretende resolver conflictos de leyes mediante tratados (sometidos al derecho internacional público) o leyes internas (sometidas el régimen de cada Estado). 4.- Origen: Aún en las situaciones más críticas, cuando la violencia era la norma de las relaciones entre los centros de poder independientes, siempre existieron reglas de juego preestablecidas, o pactadas de alguna manera por las partes, aceptadas y respetadas como un complemento de las relaciones de fuerza. Puede afirmarse que, hasta muy avanzada la época histórica, las 24

reglas de juego aplicadas a esas relaciones no poseyeron caracteres jurídicos, y que se fundaban en concepciones religiosas, o ciertas veces en planteamientos filosóficos y morales. En algunos casos no se utilizaban ciertas armas, por poseerlas también el enemigo. Así, por ejemplo, las jaurías de perros no se usaban en las luchas entre musulmanes y cristianos. Pero estas jaurías sí fueron empleadas por los colonizadores españoles en América contra los indígenas. Se atiende específicamente a los documentos y datos de la historia, Héctor González se encuentra la existencia de reglas que regulan las relaciones entre centros de poder independientes, las que se remontan a más de 5000 años. El acuerdo (o tratado) más antiguo de que se tiene noticia es el celebrado en el 3200 a. C. entre las ciudades caldeas de Lagash y Umma, por el cual ambas fijaron sus fronteras después de una guerra. Otro acuerdo sería el celebrado entre los egipcios y los hititas, por el cual se acuerda el reparto de zonas de influencia. 

En la época moderna, parece que el primer recurso a una jurisdicción internacional fue el de las Reclamaciones de Alabama, al fin de la Guerra

de

Secesión

Americana,

juzgado

por

una

corte

internacional en Ginebra. 

En cuanto al origen del Derecho internacional público, podemos afirmar la existencia de dos posiciones:

1. Algunos autores sostienen que este derecho existe desde que los pueblos primitivos mantuvieron relaciones comerciales, establecieron alianzas, sometieron sus problemas a la decisión de un tercero, respetaron la inviolabilidad de sus enviados, etc.

25

2. Quienes niegan la existencia del derecho internacional en la antigüedad y ubican su origen a partir del momento en que se dan los supuestos básicos para la existencia de un sistema tal cual funciona en la actualidad: una pluralidad de Estados nacionales que se reconocen como jurídicamente iguales, que se atribuyen en exclusividad el atributo de soberanía y que están dispuestos a regular sus relaciones por normas jurídicas, sin menoscabar por ello su carácter de soberanos. Estos autores sitúan el momento histórico en que esos hechos se dan y aparece el derecho internacional a partir del siglo XVI o, más precisamente, a mediados del siglo XVII, con los tratados de Westfalia de 1648. 5.- Naturaleza: Uno de los problemas con los que se ha hallado el derecho internacional es el de que muchos autores han puesto en tela de juicio el carácter jurídico de esta disciplina. Es decir, muchos han sido quienes han negado que el derecho internacional sea derecho. Es el caso de John Austin, quien le negó el mencionado carácter y lo definió como un "conjunto de mecanismos de fuerza que regulan las relaciones entre los Estados". También en el siglo XX autores como Hans Morgenthau le negaron ese carácter al derecho internacional. Esta negación tenía su base en la comparación que se realizaba entre los derechos nacionales y el derecho internacional. Comparación gracias a la cual se aprecian las siguientes diferencias: 

Mientras en los derechos nacionales existe un legislador central que dicta las leyes que han de cumplir los ciudadanos, en el derecho internacional las normas jurídicas son fruto de la voluntad de los Estados, pues tiene una naturaleza esencialmente voluntaria. Lo más

26

parecido a un órgano de este tipo es la Asamblea General de las Naciones Unidas. 

La creación del derecho internacional tiene lugar de una forma muy diferente a como se hacen las leyes en los sistemas políticos nacionales, pues tiene lugar de una manera muy inconexa:

Primero nos encontramos con las principios imperativos del derecho internacional (normas ius cogens) que no podrán ser modificadas ni derogadas a no ser que sea por otra norma con carácter imperativo De igual manera, los tratados internacionales se aplican solamente a los Estados que los han ratificado. Las leyes nacionales, en cambio, se aplican a todos los ciudadanos por igual. Por otra parte, la costumbre internacional consiste en una serie de usos que los Estados han venido repitiendo de una manera constante con la convicción de que son obligatorios. Por último tenemos los principios generales del derecho que se utilizarán cuando no exista una determinada norma (sean tratados o costumbres) para un determinado hecho, es decir cuando haya lagunas en el derecho internacional. Otro factor que llevó a estos autores a opinar así fue la deficiencia de los mecanismos de aplicación del derecho internacional. Mientras en los Estados existen jueces encargados de velar por el cumplimiento de las leyes a las que todos los ciudadanos están sometidos, en la sociedad internacional estos mecanismos de aplicación son mucho más primitivos y menos sofisticados, por lo que el derecho internacional se viola de manera muy regular en forma impune.

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Existen algunos tribunales internacionales, pero a diferencia de los nacionales requieren que los Estados, previamente, hayan aceptado su jurisdicción

para

poder

ser

juzgados

por

dichos

tribunales.

La jurisprudencia internacional, creada por estos tribunales, tiene como principal función la de servir como elemento de interpretación del derecho internacional.

6.- Problemas Actuales Contemporáneos: Las realidades políticas también cambian, junto con las condiciones tecnológicas y otros factores, con lo cual crece las presiones para alterar la ley, esto para reflejar mejor las nuevas circunstancias. Existen tres problemas específicos propios del derecho internacional contemporáneo: 6.1.- El derecho a la guerra: De igual manera que existen las leyes de paz, también hay leyes de la guerra, esto abarca la iniciación y conducción de la guerra, esto es, las circunstancias sobre las cuales se considera legal que un Estado acuda al uso de la fuerza armada contra otro Estado, y el tipo de comportamientos que son legalmente permisibles por parte de los gobiernos, una vez que se inicia la contienda, cualquiera que sea la forma como ésta comience. La fuerza armada puede ser legalmente utilizada sólo bajo tres condiciones: en defensa propia, cuando se ha puesto al servicio de las Naciones Unidas como parte de una operación de "seguridad colectiva" o "fuerza de paz" y por último cuando se coloca al servicio de una organización regional encargada del mantenimiento de la paz. 28

6.2.- El tratamiento a los extranjeros: El derecho internacional ha estipulado que en ciertos aspectos los extranjeros tienen derecho a ciertos tratamientos especiales de parte del país anfitrión, diferentes de aquellos aplicables a los nacionales. Los gobiernos pueden invocar el derecho legal de que sus ciudadanos tengan un mínimo estándar internacional por parte del Estado anfitrión donde se encuentren por una u otra circunstancia sin importar cuál sea el estándar de justicia en ese país.

6.3.- Los derechos humanos: Tras la segunda guerra mundial, se ha procurado hacer obligatorio para todos los gobiernos nacionales la observación de mínimos estándares internacionales de justicia, no solo para extranjeros, sino que también para los nacionales, se ha venido presentando un movimiento para extender la protección

de

los derechos

humanos contemplada

en

el

derecho

internacional a todos los individuos del mundo, cualquiera que sea su situación.

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CAPITULO III

CASO 01: Lima, seis de agosto del dos mil nueve LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número seiscientos treinta y siete – dos mil nueve, en el día de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley; emite la presente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante, doña María Teresa Parodi Fernández Prada, contra la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta y cuatro, su fecha veintitrés de octubre del dos mil ocho, que revocando la apelada obrante a fojas trescientos treinta y seis, fechada el primero de agosto del dos mil ocho, declara improcedente la demanda; en los seguidos con don David Richard Gálvez Parodi y otros sobre declaración de muerte presunta. 30

FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: La Sala mediante resolución de fecha cinco de mayo del dos mil nueve, obrante a fojas dieciséis del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal ha estimado procedente el recurso sólo por la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; expresando la recurrente como fundamentos: que la Sala Revisora afecta el derecho al debido proceso de la recurrente toda vez que declara improcedente la solicitud alegando que los Tribunales Peruanos no tienen competencia en el presente caso por tratarse de una causa que versa sobre la capacidad y estado de una persona que habría tenido su último domicilio en el extranjero y que, conforme al derecho internacional privado, no se han dado los supuestos contemplados en el artículo 2062 del Código Civil y que entonces no es competente el Juez Peruano; sin embargo, la demanda sí es procedente por cuanto el inciso 2° del artículo 2062 del Código Civil, que es una norma de derecho procesal internacional privado señala que los Tribunales Peruanos son competentes aún contra personas no domiciliadas en el Perú, cuando las partes se han sometido a la jurisdicción nacional compareciendo al proceso sin oponerse a la jurisdicción, que es lo que sucede en el presente caso puesto que la curadora procesal del presunto muerto no cuestionó la competencia sino que procedió a absolver la demanda. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que se está frente a una relación jurídica de carácter internacional cuando uno de sus elementos relevantes está vinculado a un ordenamiento jurídico extranjero de modo que se considere el asunto sujeto a las normas del derecho internacional privado; pudiendo ser estos elementos relevantes, el domicilio de las personas, la ubicación de sus 31

bienes etc; que en el presente caso, la recurrente solicita la declaración de muerte presunta de José Galvez Tafur quien habría tenido su último domicilio en la ciudad de Oakland, estado de California, Estados Unidos de Norteamérica. SEGUNDO: Que, sustentada así la pretensión, resulta evidente que existe un elemento relevante que lo vincula al derecho internacional privado, esto es, el hecho de que la persona cuya muerte presunta se solicita no domicilia en el territorio de la República. En efecto, el Código Civil, en su Libro X sobre Derecho Internacional Privado, artículo 2057, establece como regla general que los Tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones contra “personas domiciliadas en el territorio nacional”; lo que significa que no serían competentes nuestros tribunales cuando las pretensiones son dirigidas contra personas domiciliadas en el extranjero, como ocurre con el presunto muerto José Galvez Tafur, que tuvo su último domicilio procesal en los Estados Unidos de Norteamérica. TERCERO: Que no obstante ello, nuestro Derecho Internacional Privado introduce excepciones a la precitada regla de competencia, regulando en el artículo 2062 del Código Civil que: “Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales, o a las relaciones familiares, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, en los casos siguientes: 1. Cuando el derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado para regir el asunto. 2. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una efectiva vinculación con el territorio de la República”. CUARTO: Que en tal virtud, corresponde verificar si el presente caso se ubica en alguno de los dos supuestos de excepción establecidos en el artículo 32

2061 del Código Civil; en ese sentido, revisando si el derecho peruano es el aplicable de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado se tiene que de acuerdo al artículo 2068 del citado Código, el principio y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio, prescribiendo también el artículo 2070 que el Estado y la capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio; de tal modo que habiendo sido el último domicilio del presunto muerto el ubicado en los Estados Unidos de Norteamérica, la ley aplicable no es la peruana sino la Norteamericana y si ello es así, entonces, los tribunales peruanos no serían competentes, empero falta revisar aún el segundo supuesto. QUINTO: Que el segundo supuesto está referido al sometimiento expreso o tácito de las partes a la jurisdicción peruana, siempre y cuando la causa tenga una efectiva vinculación con el territorio peruano; que en esa línea, de autos se verifica que ante el desconocimiento exacto del domicilio del presunto muerto y luego de las publicaciones de ley, se ha procedido al nombramiento de curador procesal a favor de José Galvez Tafur, quien mediante escrito de fojas setenta y seis absuelve la solicitud sin cuestionar en modo alguno la competencia de los Tribunales Peruanos respecto de un no domiciliado en el territorio de la República; falta de cuestionamiento de competencia que la actora recurrente califica como acto tácito que revela sometimiento a dicha competencia, tesis a la cual también se acoge el Fiscal Adjunto Supremo Titular conforme se advierte del dictamen de fojas dieciocho del Cuadernillo Supremo. SEXTO: Que sin embargo, esta Sala de Casación disiente parcialmente de dicho criterio toda vez que, de principio, tratándose de actos realizados por un curador procesal no pueden calificarse éstos como manifestaciones reales de la voluntad de la persona que representa dado que el nombramiento del curador no ha obedecido tampoco a la voluntad de 33

dicha persona sino a mandato del juzgador; tan es así que nuestro propio ordenamiento procesal civil no considera la falta de impugnación por parte del curador procesal de resolución final adversa consentimiento de la misma, puesto que establece en el inciso 2° de su artículo 408, que ésta debe ser elevada en consulta; no obstante ello, este Supremo Tribunal estima que tampoco puede soslayar el principio básico que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, ya que, en este caso en particular, de acuerdo a los medios probatorios obrantes en autos, se advierte claramente que la causa tiene una efectiva vinculación con el territorio de la República, dado que el presunto muerto nació en este país y aquí también se casó con la actora y tuvo hijos con ella, adquiriendo un bien inmueble ubicado también en territorio peruano y su divorcio ha sido igualmente declarado por Tribunal Peruano; de tal modo que en este caso en particular el silencio del curador procesal sí puede interpretarse como sometimiento tácito a la competencia de los Tribunales Peruanos. SETIMO: Que por consiguiente, la Primera Sala Especializada de Familia sí es competente para conocer de la presente solicitud de Declaración de Muerte Presunta; consecuentemente, la declaración de incompetencia de dicho órgano jurisdiccional afecta el derecho al debido proceso de la recurrente; habiendo lugar entonces a casar la sentencia de vista, de conformidad con el artículo 396, inciso 2°, numeral 2.1 del inciso 2° del Código Procesal Civil, en su texto original, a efecto de que la Sala de Familia de su procedencia dicte nueva sentencia con arreglo a ley. DECISION: Estando a las consideraciones que preceden y de conformidad en parte con lo dictaminado por la Señora Fiscal Supremo en lo Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos ochenta y dos por 34

doña María Teresa Parodi Fernández Prada; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta y cuatro su fecha veintitrés de octubre del dos mil ocho. ORDENARON que la Sala de Familia de su procedencia dicta nueva sentencia con arreglo a ley; en los seguidos sobre declaración de muerte presunta de don José Gálvez Tafur. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial "El Peruano", bajo responsabilidad; interviniendo como vocal ponente el señor Palomino García; y los devolvieron.

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CONCLUSIONES

El propósito del derecho internacional público y privado es armonizar sus relaciones entre las partes, construyendo un ideal de justicia mutuamente acordado por ellos, en un marco de certeza y seguridad que permita realizarla. En el estado actual de la comunidad internacional, los estados pueden, escoger diversos procedimientos para la elaboración de los mismos. Estos procedimientos están determinados por la voluntad de los estados, regulados en sus respectivas constituciones. El objeto de estudio del Derecho Internacional Privado son las normas internas de los estados en materia civil, los tratados internacionales, los convenios y acuerdos entre las naciones, así como el papel que desempeñan los organismos internacionales en materia de regulación del derecho de las personas. El objeto de estudio del Derecho internacional Público es regular las relaciones externas entre sujetos soberanos, los Estados, y otros sujetos, a los cuales también se les confiere calidad de sujetos de derecho internacional.

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