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MAESTRIA EN JUICIOS ORALES MATERIA: TEORIAS JURIDICAS CONTEMPORANEAS AUTOR: GOMEZ FLORES CARLOS ROBERTO FECHA: 15 MARZO 2019 CAMPUS: MARINA PROFESOR: CESAR O. CASTRO MARQUEZ

MAPA CONCEPTUAL SOBRE LA ILICITUD Y LA ANTIJURICIDAD

actos ilícitos

•hechos ilícitos que causan daño a otro •responsabilidad civil subjetiva

Planteamiento

•la responsabilidad civil es la obligación impuesta por el ordenamiento jurídico de dejar indemne el patrimonio del acreedor al que una conducta ilícita, activa u omisiva del deudor, ha causado daño.

responsabilidad civil subjetiva

•la conducta del agente, el carácter ilícito de la misma, la lesión patrimonial causada, la relación causa-efecto y la ausencia de negligencia inexcusable de la víctima

La ilicitud

•conducta repudiada por el ordenamiento jurídico, ya sea que se trate de una conducta prohibida o de una conducta distinta de la esperada.

Elementos constitutivos del delito

•Código PenalFederal en su artículo 7° define al delito como " ... el acto u omisión quesancionan las leyes penales. •sancionada no en un sentido genérico como "a la que se enlazan consecuencias jurídicas", sino como castigo

Doctrinalmente

•el delito es definido como la conducta típica, antijurídica y culpable.

operación lógica

•en materia penal consiste en determinar en primer lugar si existe una conducta activa, pasiva o de comisión por omisión-, para posteriormente analizar si esa conducta encuadra en la descripción legal del tipo penal

tipo penal

•funciones, tiene la de seleccionar las conductas que el legislador considera más reprobables para el ser humano en sociedad

Las causas de exclusión de la antijuridicidad

•(estado de necesidad, defensa legítima, etc.) constituyen el excepcional juicio del legislador alrededor del repudio de una conducta.

homicidio

•conducta gravemente dañosa a la sociedad que una persona prive de la vida a otra ,existen algunos casos en los que el legislador considera que, a pesar de haber sido cometida por el agente, no debe ser sancionada porque concurrió otro elemento que convierte esa conducta ilícita en lícita

causas de exclusión de antijuridicidad.

•el legislador considera que la conducta no se realizó en las condiciones en las que normalmente es repudiable, revierte ese juicio y excluye la antijuridicidad en los casos señalados expresamente.

Comparacion entre la ilicitud y la antijuricidad.

•En el caso de la ilicitud, el juicio sobre el rechazo social es abstracto. •la diferencia apuntada en el párrafo anterior no es una diferencia esencial, sino formal y de grado.

concluimos

•es sólido jurídicamente concluir que lo ilícito en latu sensu está previsto y sancionado en las leyes de naturaleza civil •Al sujeto activo de las mismas la legislación civil le impone la necesida de indemnizar; esto es, dejar indemne, sin daño. Para ello es que se ha confeccionad el concepto de los daños y perjuicios.

las sanciones

•responsabilidad civil subjetiva •derivada de un ilícito puramente de derecho común, la obligación que nace es la de reparar el daño

la legislación civil

•Aun en el caso del pago de daños y perjuicios, la intención del legislador es reparar por equivalente los intereses del afectado.

derecho penal

•son sanciones, verdaderos castigos impuestos por el legislador evidenciando el repudio social a la conducta delictiva

pre-conclusion

•debemos concluir que la ilicitud y la antijuridicidad son lo mismo. No existe un concepto de ilícito civil y uno de ilícito penal o incluso para otras ramas del derecho

diferencias

•La diferencia entre el ilícito civil y el delito consistirá en el grado de sanción que el legislador imponga y no en un concepto diferente.

causas de exclusion

• las causas de exclusión de la antijuridicidad del delito son exactamente aplicables como se ha mencionado anteriormente en materia administrativa y por supuesto a la "ilicitud civil", ya que los intereses tutelados por ambas figuras son los mismos Lo mismo sucede con los supuestos de exclusión. La analogía en este caso es clarísima, y admitir lo contrario implicaría una incoherencia jurídica de proporciones catastróficas.

la obligacion de indemnizar y la reparacion del daño

• La legislación civil impone la obligación de indemnizar como consecuencia de la responsabilidad civil en general • En materia penal, el catálogo de las penas y las medidas de seguridad comprende un amplio listado de efectos, entre los cuales está la sanción pecuniaria. En ambos casos -Código Penal Federal y del Distrito Federal- la sanción pecuniaria comprende la reparación del daño.

principio non bis in ídem

•consignado también en la Constitución consiste en que ninguna persona puede ser juzgada dos veces por el mismo delito y tiene por objeto garantizar que el sujeto activo no sea objeto de una doble penalización

conclusiones.

•En tanto no exista regla especial, el régimen jurídico aplicable a las conductas ilícitas corresponde al derecho civil •Las causas de exclusión de antijuridicidad en materia penal son aplicables a cualquier ilícito. •La reparación del daño en materia penal y la indemnización por la responsabilidad civil subjetiva comparten la misma naturaleza y, por lo mismo, están sujetas a los mismos principios.

Eficacia del derecho, efectividad de la norma y hegemonía política

Del estado y otras ficciones genero ejemplo que son tenidos? hipotesis

•cuando se pregunta a los juristas por el estado, responden que está compuesto de tres "elementos", tales "el pueblo", "el terntorio" y -aquí hay discrepancias- el poder o la soberanía. O sea, dicen de qué está "compuesto" pero no qué es.

•El estado pertenece al género de discursos que conocemos con ficciones si es que no resulta que todo el mundo lingüístico es ficcional

•Cuando fingimos, actuamos -o pensamos "como si" sucedieran ciertos hechos o discursos que, en verdad, no suceden.

•quiere dectr que, millones de hablantes, formulan, millones de veces, un discurso en virtud del cual, lo que dicen ciertos indivtduos, es "atribUido", imputado, al estado •Son tenidos", qutere decir que los hablantes dicen que el estado ha dicho algo.

•el estado no es otra cosa que un ente ficticio, que resulta de ciertos usos del lenguaje ficcional. Y como es resultado de ese uso lingüístico, podemos bien decir que el estado es una creación del lenguaJe

eficacia linguistica

•El lenguaje se usa para muchas cosas rogar. cantar, ordenar, prohibir, describir, contar historias, mentir. Se usa, también, para fingrr, como hemos visto. •Las partes de un contrato "hacen" algo que antes no existía: la obligaciones cuya fuente, decimos, es ese contrato

El estado es una ficción ya inventada

•El poderoso simplemente la usa. Mejor, consigue que el ciudadano la use, para mirar lo que el poderoso hace, no como siendo su conducta, si no la del "estado". Si eso consigue, su discurso ficcional, siendo adoptado por el dominado, es eficaz.

el estado y el derecho Kelsen conclusion

•Es tambien particularmente dificil explicar, "eficazmente", que, como quiere Kelsen, el estado y el derecho no son dos entidades distintas •Kelsen decía que, como puede verse, no existe realmente el estado

•Lo que ciertamente existe es el derecho

•Es decir, el estado no existe antes de que alguien produzca el discurso ficcional. Consecuentemente, el discurso del derecho es anterior a la existencia del estado. No es éste quien crea a aquél, sino al revés.

eficacia del derecho

•El estado es una ficción, en el sentido de ser lo fingido. El discurso ficcional, el discurso que finge, es creador -uso "performativo"del lenguaje- de la ficción, de lo fingido, el estado •es eficaz si el mismo es usado, por muchos hablantes, para realizar la ficción que permite fingir que lo dicho, lo actuado, por ciertos individuos, no es dicho y actuado por ellos, sino por el estado.

La ficción

•permite al actor eludir su responsabilidad. Lo hace desaparecer de la escena. Y en su lugar queda este ente fantástico llamado estado

conducta "legal"

•SI el derecho, la constitución y las leyes que de ella "emanan", como gustan decir juristas y funcionarios, ha sido ya prestigiado por otras labores ideológicas, el resultado de su uso para formular la ficción de que hablamos, es la legitimación del discursoconducta

La efectividad de las normas jurídicas

•Pero lo cierto es que las normas pueden ser o no efectivas. Y con ello aludiremos al hecho de que la conducta obligada sea "efectivamente" producida, o la conducta prohibida sea "efectivamente" no producida.

conducta obligatoria

•Si la conducta obligatona se produce, diremos que la norma que la exige es efectiva. Si la conducta prohibida no se produce, diremos que la norma que la prohibe es efectiva.

porque??

•si para decir que una norma es efectiva, es necesario observar conductas o la ausencia de ellas ¿cómo se hará esa "observación?

justificacion

•En pnmer lugar, ya vimos que hay conductas que se pueden "ver" en ese sentido, como la conducta prohibida por el código penal con el nombre de "injuria". En este caso, "observar" la conducta no puede ser un proceso empírico. •Tiene que ser un proceso discursivo, semiótico.

problema

•se pone aun cuando la conducta observable no sea un discurso, sino un hecho en el sentido empírico del término •ejemplo:detenerse ante el semáforo, ese artificio que transmite la norma de "obligatorio detenerse".

entonces

•para decir que la conducta de herir es una conducta prohibida, es necesario calificar el hecho de manera que no constituya uno de legítima defensa. ¿Quién hará tal calificación? ¿El sociólogo observador o el juez? El sociólogo ¿observará después de haber actuado el juez? ¿U observará calificando él mismo el acto como de no legítima defensa, y, por tanto, como siendo la conducta prohibida de herir?

sociología juridica

•le interesa observar las •conductas para establecer si obedecen o no las normas cuando éstas •obligan a producir esas conductas.

eficacia de las normas jurídicas

•Una teoría del derecho plausible, no puede sino decir que el derecho se produce para ejercer el poder, para dominar. Por tanto, las normas, esos instrumentos del poder, tienen corno objetivo dominar; hacer que otros produzcan ciertas conductas o se abstengan de otras

la norma

•una norma es eficaz cuando su efectividad produce los efectos "queridos" por quien la produce o consigue hacerla producir.Como se ve, esto involucra la voluntad de poder

ejemplo:

•puede recurrirse a la simple experiencia ciudadana, que nos dice que buena cantidad de normas son producidas a sabiendas de que serán inefectivas

La eficacia subjetiva de las normas juridicas

•Podríamos llamar "eficacia subjetiva" a la que se encuentre como resultado del análists del discurso político. Es decir, una norma es eficaz, subjetivamente hablando, cuando podemos decir que su efectividad hace realidad las intenciones subjetivas del legislador. Las intenciones, los objetivos, que los actores manifiestan en discursos públicos.

La eficacia objetiva de las normas jurídicas

•una norma es objetivamente eficaz, cuando su efectividad hace realidad las "verdaderas" intenciones, no públicas, ocultas, del legislador.

Las relaciones entre efectividad y eficacia de las normas

•es posible la existencia de normas efecttvas, pero ineficaces •las normas también pueden ser inefectivas y sin embargo muy eficaces.

La eficacia de los sistemas jurídicos

•Es decir, los sistemas jurídicos poseen su propia eficacia. En Kelsen, esto significa que los sistemas jurídicos existen reaiter •Y las normas existen son válidas, dice si forman parte de un sistema que existe

pregunta en qué consiste la eficacia de un sistema jurídico

•un sistema existe, es eficaz, cuando produce los efectos que "debe" producir. Este "debe" hace referencia a los fines del derecho

hipotesis

hegemonia politica

•pensamos que el derecho es un mstrumento de control social, un sistema jurldico es eficaz, si consigue su objetivo, ese control social. Dicho de otra manera, la eficacia propia de un sistema jurldico, consiste en su capacidad para reproducir el poder de quien lo produce. •Dispone de hegemonía quien consigue dirigir a toda la sociedad hacia metas que significan el cumplimiento de sus aspiraciones •Dispone de hegemonía el sector social que consigue hacer que, en mayoría significativa, los miembros de los otros sectores sociales, produzcan las conductas que permiten al grupo en el poder, conseguir sus obJetivos, cumplir sus fines, obtener sus ganancias, y reproducir las mismas condiciones

Los Derechos subjetivos

Explicación históricoconceptual

•La utilización de los términos “derecho objetivo” y “derecho subjetivo” suele atribuirse al jurista alemán Bernard Windscheid. •Los romanos utilizaron conceptos como el de potestas y el de dominium para referirse a ciertas relaciones donde el pater familias gozaba de un poder individual sobre los otros miembros de la familia y sobre las cosas

historia

•En el Imperio romano tardío se llegaría a asociar el concepto de dominium con el de ius, cosa que le permite afirmar a Tuck que la primera teoría de los derechos subjetivos se desarrollará con los juristas del Medioevo •La diferencia entre derechos activos y pasivos consiste en que tener un derecho pasivo es tener un derecho a que se respete una situación o a recibir algo por parte de otro, mientras que tener un derecho activo es tener derecho a hacer algo

La Escolástica española

•heredera del pensamiento tomista durante los siglos xvly xvii, al menos en las órdenes de Santo Domingo a la que pertenecieron Francisco de Vitoria y Domingo de Soto, y la de los jesuitas, a la que pertenecieron Francisco Suárez y Luis de Molina

Hug Grocio en De jure Belli ac Pacis (1625)

•ofrece tres definiciones del ius que fueron célebres durante ese siglo y el siguiente. La primera de esas definiciones, a la cual le da mayor relevancia

primera

•derecho subjetivo al definirlo como “una cualidad moral de la persona en virtud de la cual puede hacer o tener algo lícitamente”, el ius era así sinónimo de facultad y libertad.

las otras definiciones

•Las otras dos definiciones del ius se correspondían con las nociones clásicas de justicia (quod iustum est) y ley (juris significatio qua idem valer quod lex).

Thomas Hobbes (15881679)

•planteará en el Leviathan (1651) la idea de que las personas tienen derechos naturales, de que existe prioridad de los derechos sobre los deberes y presentará la primera teoría contractualista basada en el paso de un estado de naturaleza

John Locke

•en el segundo tratado de su Two Treatises of Government los hombres poseen derechos innatos como la vida, la libertad y la propiedad que deben ser garantizados por el poder que surge del contrato originario

impacto en

•se vio reflejada en las declaraciones de derechos de las excolonias inglesas que habían logrado su independencia (como la Declaración de Virginia y la misma Declaración de independencia en 1776), en la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano (1789) y en las constituciones liberales del siglo xix.

ONU

•La Organización de las Naciones Unidas (ONU), creada en 1945, adoptará como uno de sus documentos fundacionales la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y a partir de aquí surgiría el fenómeno de la proliferación y reconocimiento internacional de derechos a través de otros tratados y declaraciones sobre la materia.

Kelsen

•se le empezó a reprochar su visión reduccionista de los derechos, que parecía insuficiente para dar cuenta de lo complejo que es hablar sobre ellos

La teoría positivista de Hans Kelsen

•identificó al derecho subjetivo con la acción procesal, lo cual hizo que se le presentaran problemas a su noción de derecho subjetivo, tales como el tener que hablar de la existencia de dos “proyecciones” del derecho subjetivo y de la existencia del derecho en dos sentidos: uno “potencial” y otro “actual”

Teoría pura del derecho

•logra darle una solución aparente a este problema. Si se toma en consideración que la estructura de la norma en Kelsen consiste en enlazar una sanción al incumplimiento de un deber, el jurista austriaco no pudo sino contemplar dos deberes jurídicos: el del individuo obligado y el del órgano que debe imponer la sanción.

en “sentido técnico"

•consiste en el poder jurídico de un individuo que el orden jurídico le otorga con motivo del incumplimiento de una obligación por parte de otro

La teoría del interés de Ihering

•para quien el derecho subjetivo era un “interés jurídicamente reconocido”, presupone que se consideraba el factor “fin” como determinante del concepto de derecho subjetivo.

el problema

•El problema que veía Kelsen es que se confunde el •contenido con la forma, el derecho subjetivo es forma y no contenido, •la protección y no lo protegido

Los derechos como posiciones jurídicas

•parte de concebir los derechos como relaciones jurídicas entre dos sujetos respecto a un objeto o estado de cosas, pero se niega a aceptar que todo tipo de relación pueda reducirse a las categorías de derechos y deberes.

Hohfeld

•niega la utilidad de las definiciones formales y opta por presentar todas las relaciones en un par de esquemas que denomina de “correlativos” y “opuestos” jurídicos

La concepción hohfeldiana

•nos brinda una poderosa herramienta analítica para comprender las distintas relaciones que puede involucrar la referencia a algunos derechos o libertades.

derechos morales y derechos juridicos

•Es indudable que el término derecho se usa también en otros contextos normativos no jurídicos como el moral, los juegos, las reglas sociales, etc

derechos humanos

•suelen explicarseahora a la luz de la noción de derechos morales. Se afirma así que los derechos humanos son derechos morales, es decir, derechos que se derivan de o se justifican por medio de principios, razones o normas morales.

Feinberg

•podemos decir que demandar o exigir un derecho es una manera de invocar principios o reglas, una forma abreviada de apelar a razones certificadas por tales principios como relevantes, aplicables y obligatorios.

diferencia

•La diferencia entre quien tiene un derecho y el que carece de él no descansa en la manera en que se pide o solicita algo, como algunos autores lo han sugerido

Joseph Raz

•su justificación se basa no solo en razones que apelan al interés individual del titular del derecho, sino también en razones que apuntan a proteger los intereses de otros o intereses generales de la sociedad

derechos morales

•es necesario para el respeto y la dignidad de las personas, pero no es suficiente de ningún modo para garantizarlos

conclusión

•Los derechos reflejan o son resultado de los valores y las razones, pero no son por sí mismos esos valores. El valor de la autonomía individual nos ha llevado a defender la existencia de una serie importante de derechos, desde unos muy abstractos hasta otros más concretos.

la protección de los derechos

•sostienen explícitamente que tener un derecho derecho en sentido técnico consiste en cierto tipo de protección jurídica, específicamente en tener una acción judicial para reclamar por el incumplimiento de un deber.

falacia garantista

•consiste en creer que basta con buenas razones para exigir un derecho y que este sea reconocido jurídicamente en la ley o en la Constitución para que, por ese mero hecho, quede garantizado, es decir, protegido

Los derechos subjetivos técnicos

•en sentido kelseniano pueden ser tan ineficaces como un derecho moral, pues la eficacia dependerá de otras cosas que funcione adecuadamente un sistema jurídico, la mera protección jurídico-formal no basta.

conclusión

•en este capítulo se trato de comprender las limitaciones de una teoría reductivista del derecho subjetivo, como la de Kelsen. A su vez, he argumentado en favor de una concepción más amplia que nos permita comprender no solo algunos aspectos de la dimensión del concepto en cuestión, sino también su dimensión ético-política.

Autoridad •es decir, me enseña y explica el reglamento de tránsito donde se ubican las infracciones por estacionar el auto en lugares prohibidos.

autoridad legítima

autoridad de facto

•Puede ser que no considere que el agente de tránsito y la reglamentación estén en lo correcto y no me convenzan sus razones, pero por lo menos así regularmente se desempeñan las autoridades

autoridad como el derecho a ordenar

• R.P. Wolff, cuando dice que éstas son las que tienen el derecho a ordenar, con la obligación correlativa de obedecer a la persona que da la orden

instrucciones emitidas por una autoridad

•son preferentes implica que la instrucción proporciona una razón que toma preferencia sobre las demás que tenga para hacer o no hacer algo y tendría que actuar con base en dicha razón

son independientes de contenido

•significa que sigues la instrucción de la autoridad porque es autoridad, independientemente de lo que te pida hacer o no hacer. Es decir, la fuerza de la razón está en que es emitida por una autoridad, la fuerza no radica en locorrecto o incorrecto de lo que te pide hacer o no hacer.

Un ejemplo del anarquista típico.

•el hombre autónomo “nunca va a considerar los mandatos del Estado como legítimos”11 es decir, como directivas que señalan lo que uno correctamente tiene que hacer en términos morales

respuesta típica al anarquista

•La conclusión a la que llega Raz es que el derecho necesariamente es una autoridad de facto, es decir, puede ser legítima, pero por lo menos pretende gozar de autoridad legítima •Si en algún momento dado las instrucciones de la autoridad están equivocadas, de todas formas tenemos que seguir sus instrucciones según Raz.

tesis que menciona Raz para poder explicar a las autoridade legítimas.

•Tesis de la Dependencia. Que sostiene que todas las directivas deben basarse, entre otras cosas, en razones que se aplican a los sujetos de esas directivas y que giran en torno a las circunstancias cubiertas por dichas directivas

Tesis Normal Justificación

de

la

Tesis de la Prevención o Preferencia

•Sostiene que la manera normal en que se determina que debe reconocerse que una persona posee autoridad sobre otra consiste en demostrar que es más probable que el sujeto que cumple con las razones que ya se le aplican (que no son las de la autoridad) si acepta las directivas de la supuesta autoridad comodotadas de autoridad, e intenta seguirlas, en lugar de que el sujeto mismo intente seguir las razones que se le aplican directamente •El hecho de que una autoridad exija el llevar a cabo una acción, es una razón para actuar en correspondencia, razón que no se debe agregar a otras razones relevantes al momento de determinar qué se debe hacer, dichas razones producto de la directiva reemplazan a algunas de las otras razones

autoridad como facultad

• algunos filósofos insisten en destacar la noción de la autoridad como facultad como vía promisoria para explicar la autoridad política, claro, evitando la circularidad y encontrando en argumentos morales y políticos su fuerza explicativa.

R. Ladenson

• Ladenson deliberadamente quiere evitar las preguntas incómodas del anarquista que ven en el derecho a ordenar un derecho extraño que genera deberes, incluso en el caso en que estén equivocadas las autoridades

• es un derecho de justificación para hacer algo donde resulta erróneo tratar de

derecho de justificación

encontrar un correlativo de deber frente a ellos. en el caso de la legítima defensa simplemente se autoriza a repeler una agresión.

Modelo Simple de Austin y Bentham

•dejan de explicar la NORMATIVIDAD del derecho y de la autoridad. Ladenson al eliminar la noción del derecho a ordenar como un derecho que implica un correlativo de deber de OBEDIENCIA

autoridad como experto

•El punto importante está en que esta autoridad política, entendida como autoridad teórica, también evita —al igual que Ladenson, pero obviamente con argumentos distintos— defender la “problemática” tesis de la prevención o preferencia porque la autoridad, con su consejo, no previene el que uno se base en algunas otras razones para hacer o no haceralgo, el consejo para creer lo que se tiene que hacer se une al balance derazones para la acción

Heidi Hurd

•una de las principales exponentes de las tesis que equiparan la autoridad del derecho con las autoridades teóricas, no duda en argumentar que la forma común de entender las obligaciones jurídicas es equivocada y, con sus argumentos a favor de la tesis de la autoridad como experto, nos pide entender estos conceptos claves del derecho de una manera diferente

La obligación de obedecer el derecho

concepción iusnaturalista

•afirma que sólo es derecho lo que es justo,que hiciera del contenido (moral) de las normas jurídicas un criterio de identificación de las mismas, implicaría una respuesta afirmativa a la pregunta por razones conceptuales

positivismo ideológico

•la doctrina sostiene que el derecho positivo es necesariamente valioso y por lo tanto debe ser obedecido con independencia de la calidad moral de cada una de sus normas, también vuelve necesaria la respuesta afirmativa

el alcance de la pregunta

•Nos preguntamos entonces si existe una norma moral tal que impone a todos los ciudadanos de un estado razonablemente justo la obligación de otorgar un peso normativo prima facie a todas las normas de su sistema jurídico, independientemente de cuál sea el contenido de esas normas

el problema del carácter general de la supuesta obligación

•La obligación por la que se pregunta parece ser general en dos sentidos: respecto de todas las personas a quienes el derecho requiere obediencia y respecto de todas las leyes que forman el derecho objetivo.

La forma canónica

• ¿existe una obligación general de obedecer el derecho?

Pero hay quienes consideran que el modo correcto de plantear la cuestión es más amplia y preguntan

• ¿existe alguna obligación de obedecer el derecho?

respuesta

•la obligación general de obedecer el derecho se puede negar tanto afirmando que ninguna persona tiene obligación de obedecer ninguna norma de derecho positivo

la obligación de obedecer las normas emanada de estados razonablemente justos

•No es obvio entonces por qué deberíamos preguntar por la obligatoriedad de las normas de estados razonablemente justos y no por si sólo deben obedecerse las normas justas (y no las injustas) de cualquier estado, justo o injusto

la obligación de obedecer es independiente del contenido

•La idea sin embargo es ambigua: se predica tanto de (la norma que impone) la obligación general de obedecer el derecho (pues ‘derecho’ aquí funciona como una variable a llenar por los específicos mandatos del legislador empírico) como de las normas jurídicas

la obligación moral de obediencia es prima facie

•Observemos que la frase “existe una obligación moral prima facie de obedecer el derecho positivo” puede entenderse en sentido asertivo o en sentido prescriptivo

primer sentido

•puede significar o bien la descripción del hecho de que existe una norma moral que impone tal obliga

segundo sentido

•la frase es expresión de un estándar moral (una razón de algún tipo, una norma por ejemplo) que impone que “debe obedecerse prima facie el derecho positivo”.Aquí podríamos hablar de una conexión normativa o justificatoria

prima facie

•lo podemos imputar tanto a (la norma moral que impone) la obligación de obedecer el derecho cómo a las normas jurídicas. Ambas ideas, hasta donde alcanzo a ver, son equivalentes a los fines prácticos. Si afirmamos que existe una norma que manda prestar obediencia prima facie ya a una parte, ya a todo el derecho entonces ya algunas, ya todas las normas jurídicas son obligatorias prima facie

En un sentido, débil y subjetivo

•el estándar requiere meramente que toda persona alcanzada por determinada norma jurídica legítima la tenga seriamente en cuenta en su razonamiento psicológico-práctico

problemas de la norma moral NO

•La exigencia moral de obediencia al derecho equivale a la exigencia de tomar al derecho como normativamente relevante. A su vez, y dado que prácticamente todo nuestro derecho positivo emana de fuentes explícitas, entonces afirmar que el derecho positivo es normativamente relevante equivale a afirmar que se debe otorgar peso normativo

El derecho como un conjunto de razones auxiliares

•Según esta estrategia las normas serían razones auxiliares y como tales relevantes para determinar lo que debe hacerse

Caracciolo

•ha mostrado que esta propuesta no carece de problemas. Al respecto ha sostenido las tesis que transcribo a continuación y que a mi entender refutan todo intento de dar cuenta de la normatividad de los mandatos autoritativos en términos de razones auxiliares

El derecho como un conjunto de razones operativas

•La supuesta norma general de obediencia, la exigencia de otorgar peso normativo al derecho, no puede reconstruirse como una razón operativa que tomara a los específicos actos de promulgación (y al contenido de las normas jurídicas) como razones auxiliares.

¿Es el derecho positivo un conjunto de deberes?

•La respuesta afirmativa a esta pregunta supone que se ha ofrecido una particular respuesta a los problemas básicos de la legitimidad estatal. Los estados requieren determinadas conductas de los ciudadanos en la mayoría de los casos respaldando dichos requerimientos con la amenaza de sanciones

el nivel conceptual. correlativismo vs NO correlativismo

•El derecho a mandar es, en otras palabras, correlativo al deber de los súbditos de obedecer los mandatos. De aquí que se conozca a esta idea como correlativismo

respuesta negativa

•la respuesta negativa a la pregunta por el carácter categórico de los deberes jurídicos puede llevarnos a verlos como meros imperativos de prudencia, pero esta posición sólo puede ser adoptada al final, nunca al principio, de la indagación

Argumentos en contra de la tesis de la inseparabilidad

•si la concepción del derecho a mandar en términos de justificación moral para usar la fuerza fuera correcta, se seguiría que debería negarse que las normas jurídicas emanadas de los poderes públicos sean azones que puedan justificar una decisión institucional

Bayón

•esta doctrina implicaría que toda coerción justificada debería contar como un caso de autoridad legítima, lo que evidentemente confunde las ideas de actuar como autoridad y estar moralmente autorizado a usar la fuerza sobre otro.

Argumentos a favor de la tesis de la inseparabilidad

•Para avalar la tesis de la inseparabilidad es común apelar a la idea de que sólo podemos forzar a los demás a comportarse de cierta manera si ellos ya tienen el deber de comportase de esa manera

Durning

•afirma que no es cierto que sólo esté justificada la coerción sobre quien ya tiene un deber de comportarse en el sentido requerido. A su entender si alguien está justificado enemitir mandatos respaldados por la fuerza y si alguien tiene el deber de seguir esos mandatos, es algo que depende de las condiciones subjetivas de los respectivos agentes, tales como la información o la falta de información de cada uno

Wolff como Raz

•consideran que un estado legítimo tiene un estatus moral especial con respecto a los ciudadanos en general. Si no podemos encontrar este estatus apelando a la idea de unajustificación para el uso de la fuerza (pues tanto el estado como los ciudadanos gozan de las mismas justificaciones para el uso de la fuerza) entonces se sigue que este estatus moral especial debe recaer en su capacidad de crear deberes, i.e., se sigue la verdad de la tesis de la inseparabilidad.

argumentos relativos a la existencia de obedecer el derecho

•Entre las primeras, las posturas anarquistas, distinguiré a su vez entre anarquismos a priori y anarquismos a posteriori, siguiendo, aunque críticamente, la clasificación de Simmons

Entre las segundas

•distinguiré entre teorías voluntaristas y no voluntaristas (en general racionalistas) según conciban la naturaleza del deber moral

continuación

•En tanto todas las teorías aquí expuestas son intentos de mostrar que los deberes jurídicos por una u otra razón son deberes genuinos, intentos, en otras palabras, de dar cuenta de la fuerza normativa moral de (el contenido de) los mandatos autoritativos y de las normas jurídicas en general, no va desencaminada una clasificación que los ordene en virtud de las diversas concepciones que asumen respecto de la naturaleza de la moralidad.

Teorías negativas: Anarquismo

•Esta tesis suele basarse en dos tipos de argumentos. Por un lado los anarquistas a priori afirman que nunca puede haber deberes dependientes de la emisión de mandatos estatales en virtud de que no pueden existir autoridades legítimas

anarquistas empíricos

•tienen una teoría de la legitimidad estatal, creen que existen un conjunto de condiciones tales que de satisfacerlas un estado sería legítimo, pero no creen que haya ningún estado actual que las satisfaga

anarquistas teóricos

•no están convencidos por los argumentos anarquistas a priori pero a la vez consideran insatisfactorias a todas las teorías positivas de la legitimidad estatal de modo que no consideran que se les haya ofrecido buenos argumentos para considerar autoritativos a los mandatos estatales

Anarquismo a priori

•Robert Paul Wolff en su clásico In Defense of Anarchism. Allí afirma que no puede haber autoridades legítimas y, por lo tanto, no hay ningún deber de obedecer los mandatos de quienes pretenden autoridad. Ello porque existe una contradicción conceptual entre autoridad legítima y autonomía moral

Anarquismo a posteriori

•El anarquista a posteriori por razones teóricas es justamente aquel que niega que éste sea el caso, que haya alguna teoría que debamos aceptar como fundamento suficiente de la legitimidad estatal

Teorías positivas

•Teorías no voluntaristas.- Una teoría de la legitimidad estatal o de los fundamentos de la obligación política es no voluntarista si la justificación del deber de obediencia al derecho está vinculada a hechos independientes de cualquier tipo de actos, actitudes o disposiciones de los sujetos normativos

Asociativismo

•Una de las objeciones centrales al asociativismo es aquella que señala que el hecho de que uno pertenezca a determinada comunidad política, incluso por azares tales como el nacimiento en determinado lugar, no puede dar cuenta por sí mismo de la existencia de deberes para con la estructura institucional de esa comunidad.

Teorías instrumentalistas

•las teorías instrumentalistas son aquellas que justifican la autoridad sobre la base de algún supuesto beneficio que brindan. El beneficiario bien puede ser el individuo particular o la comunidad en general (teorías del bien común).

El argumento de la gratitud

•Sin duda esta clasificación es cuestionable: como el término lo indica, la gratitud se debe en virtud de un acto de gracia (i.e., hecho sin una intencionalidad instrumental). Pero las teorías empíricas de la gratitud no siempre han supuesto una autoridad graciosa

Teorías utilitaristas

•el UTILITARISMO ha recibidoescasa atención entre los interesados por encontrar un fundamento sobre el cuál afirmar la existencia de una obligación de obedecer el derecho. Ello porque, en virtud de su estricto consecuencialismo, los utilitaristas tienen problemas a la hora de argumentar a favor de la existencia de obligaciones de cualquier tipo.

El deber natural de justicia

•Dicho brevemente, el deber de justicia y su derivado, el deber de apoyar y obedecer instituciones justas, parece serlo respecto cualquier institución justa. Pero nos parece que el vínculo de los ciudadanos para con las leyes de su país es diferente, más especial y requirente, que para con las leyes del país vecino

Teorías voluntaristas

•Consentimiento.- Todo aquel que considere que no hay deber moral sin algún tipo de acto (e.g. promesa) o actitud (e.g. aceptación) por parte de la persona obligada, ha de considerar que no hay deber de obedecer el derecho sino gracias a algún acto o actitud de los súbditos.teorías del

teorias del consentimiento

•Son tales todas aquellas teorías que fundan la obligación política de los ciudadanos en la realización personal de un acto voluntario que implica la asunción deliberada de una obligación

teorías contractualistas

•es que nadie o, en el mejor de los casos, muy poca gente, ha dado el consentimiento expreso, el acto que requiere la teoría como condición de legitimidad de gobierno.

Man and Society

•afirma que Pese a que consideramos a la democracia como la forma de gobierno con pretensiones más plausibles de legitimidad, el argumento de Plamenatz no ha convencido a los críticos. Tanto Smith como Simmons lo consideran insuficiente.

• Respecto de este argumento Simth afirma que Plamenatz comete una

Plamenatz

análisis segun Simmons

•petición de principio. “Porque para estar justificado en afirmar que el propósito de una elección es conferir autoridad y que las elecciones tienen éxito en lograr esto, él debe primero mostrar que todos los sometidos a un gobierno electo tienen una obligación prima facie de obedecer sus leyes, tanto aquellos capaces de votar como los incapaces”.

•Comienza distinguiendo entre actos que son consentimiento’ de actos que ‘implican consentimiento

‘signos

de

continuación

•Los primeros son aquellos que, dado el contexto en que el acto tiene lugar, cuentan como expresión de la intención del actor de consentir

vinculatoriedad

•Ahora bien, según Simmons el fundamento de la vinculatoriedad de tales actos no está en el consentimiento, pues no existe la adecuada intención, sino, por ejemplo, en el hecho de se aceptan los beneficios derivados de unirse al esquema en cuestión.

La respuesta de Simmons

•parece un poco apresurada. ¿Por qué laactitud de aprobación al sistema, actitud que se expresa en algo mucho menos difuso como es el acto del voto, no podría servir como fuente de obligaciones? ¿Porqué solo cabe preguntarse respecto de actos concretos si son o no signos de consentimiento?

Fair Play

•Las teorías del juego limpio pueden analizarse como teorías no voluntaristas si lo que se concibe como fuente de obligaciones es directamente el hecho de que el sujeto normativo se ha beneficiado (independientemente de si ha aceptado esos beneficios) o como teorías voluntaristas si entiende que la fuente de la obligatoriedad del derecho es la aceptación de determinados beneficios derivados del esquema institucional. Hart es el exponenteclásico de la primera versión de la teoría mientras que Rawls lo es de la segunda.

La versión Hartiana

•Cuando un número de personas llevan a cabo alguna empresa en común de acuerdo con reglas, restringiendo así su libertad, quienes se han sometido a estas restricciones cuando ha sido menester, tienen derecho a un sometimiento similar de parte de quienes se han beneficiado de aquel sometimiento

La respuesta de Nozick

•parece intuitivamente correcta: los demás no pueden someternos a obligaciones mediante el simple expediente de beneficiarnos con sus acciones

conclusiones

•aquí sólo se han esbozado algunos argumentosa favor de la tesis de la obligación y algunas de las objeciones usuales que dichos argumentos han enfrentado. No he pretendido en absoluto agotar todos los argumentos existentes y la discusión interna a cada uno de ellos.