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ENSAYO DOGMATICA JURIDICA Y TEORIA MORAL

ENSAYO DOGMATICA JURIDICA Y TEORIA MORAL FERNEY FIGUEREDO VILLALOBOS UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

Nota del autor Dogmática jurídica: [email protected]

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Resumen En el presente ensayo analizamos el debate que ha existido desde hace muchos años al afrontar el derecho y la teoría de la moral como estructuras de estudio de la conducta de los seres humanos en la sociedad y que algunos autores las unifican (confunden) mientras otros a los que me adhiero encuentran diferencias y como estas tiene su funcionamiento en la aplicación del Derecho propiamente dicho. Si analizamos los hechos que generalmente suceden en la sociedad o los que nos rodean en nuestra vida cotidiana, podemos comprobar que existen reglas sociales que son cumplidas de manera espontánea. Existen otras que los hombres solamente cumplen en determinadas ocasiones llevados por su obligación a ello. El Derecho se traduce en un conjunto de normas que regulan y ordenan la vida en sociedad, la moral o la ética que para mi parecer es lo mismo es un código de conducta personal. El uno es externo, el otro es interno, como bien lo señaló Tomasio. Este planteamiento se da, precisamente, para limitar la acción del Estado. Un ser humano no puede ser procesado y juzgado con fundamento en las creencias morales de su juez natural, sino, más bien, con apego a la normatividad vigente, independientemente de lo que su juzgador considere moralmente aceptable o reprochable.

Palabras clave: Dogmática jurídica, moral, derecho positivo, jurisprudencia, normas

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RELACION ENTRE DERECHO Y MORAL A largo de la historia son bastantes los postulamientos acerca de la relación que guardan los dos campos normativos por excelencia, la moral y el derecho, aún más en estos tiempos donde las intersecciones de los temas éticos y el derecho aparecen cotidianamente y por doquier: eutanasia, aborto, objeción de conciencia, pena de muerte, derechos de las generaciones futuras, nanotecnología, calentamiento global, genoma humano, etc. Partimos de la suposición de que esos dos órdenes son dos realidades sociales y normativas diferentes cuya interrelación se presenta en el ámbito del deber ser, del orden prescriptivo, y cuya diferencia, las más de las veces se presenta desde diversos campos de observación. En el mundo antiguo, los juicios y procedimientos penales se fundamentaban en lo que consideraba adecuado o correcto el juzgador. Un verdadero desastre y una injusticia que no consulta la ritualidad que diferencia a un linchamiento de una causa justa. Sin duda, haber separado el Derecho de la moral es una de las grandes conquistas de la humanidad. Hay lugares del mundo en los que aplican una supuesta ‘ética pública’, que no es otra cosa distinta que la forma de pensar del tirano de turno. En esos países la democracia es un artículo de lujo. La ética o la moral son privadas de cada persona. En la época antigua, principalmente en el mundo clásico griego, como sostiene Verdross, los dos órdenes estaban consolidados. Es casi imposible poder diferenciar la causa de las acciones por el orden moral sin que estas tengan la misma relevancia jurídica y viceversa. Sólo en etapas posteriores del desarrollo de la humanidad, principalmente a partir de la consolidación del positivismo, pudo concebirse que el derecho y la moral fueran dos órdenes diferentes del campo social. En primer lugar, recordemos la teoría del «mínimo ético» ya expuesta de manera por el filósofo inglés Jeremías Bentham y teoría del mínimo ético consiste en afirmar que el Derecho representa el mínimo de Moral necesario para que la sociedad pueda sobrevivir. Como no se desea ni quieren cumplir de una manera espontánea las obligaciones, se hace

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indispensable doblar la fuerza a ciertos preceptos éticos para que la sociedad no zozobre. La Moral, dicen los partidarios de esta doctrina, se cumple de manera espontánea; pero como las violaciones son inevitables, es necesario que se castigue con más vigor y rigor la transgresión de los dispositivos que la comunidad considera indispensables para la paz social. Así, el Derecho no aparece como algo diverso de la Moral, sino que es una parte de ésta, protegida por garantías específicas. Si analizamos los hechos que generalmente suceden en la sociedad o los que nos rodean en nuestra vida cotidiana, podemos comprobar que existen reglas sociales que son cumplidas de manera espontánea. A su lado existen otras. Las que los hombres solamente cumplen en determinadas ocasiones cuando se ven forzados a ello. Hay, pues, una distinción entre cumplimiento espontáneo y Cumplimiento obligatorio o forzado de las reglas sociales. ¿A cuál de estas categorías pertenece la Moral? Podemos decir que la Moral, el mundo de la conducta espontánea, el mundo del comportamiento que en sí mismo su razón de existir. El acto moral indica la adhesión al contenido de la regla. Sólo tenemos Moral auténtica cuando el individuo, por un movimiento espiritual espontáneo, realiza el acto enunciado por la norma. El cumplimiento obligatorio de la sentencia satisface al mundo jurídico, pero continua ajeno al campo propiamente moral. Esto nos demuestra que existe, entre el Derecho y la Moral, una diferencia básica que podemos indicar con esta expresión: la Moral es incoercible y el Derecho es coercible. Lo que distingue al Derecho de la Moral, es, por tanto, la coercibilidad. Coercibilidad es una expresión técnica que sirve para, mostrar la plena compatibilidad que existe entre el Derecho y la fuerza.

La moralidad tiene lagunas y requiere del derecho para subsanarlas. Pero esta también es cierto a la inversa. Frecuentemente el derecho tiene lagunas y requiere indudablemente de la moralidad para disminuirlas, las normas jurídicas y las normas morales entran en un

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conflicto entre sí, y a menudo tales conflictos no se resuelven solo con la utilización de normas jurídicas. Las indeterminaciones del lenguaje y las intenciones por parte de los legisladores, por otra parte, puede afectar el Derecho de tal modo que puede afectar su rol de completar las lagunas morales. El conflicto jurídico y la indeterminación requieren recursos extra jurídicos para superarlas. Y la necesidad de superarlas es una necesidad muy valorada y apremiante del derecho. A diferencia de Kant, Hegel se muestra más razonable a la hora de entender el papel que juegan la moral y el derecho. Hegel, como concepto, permite comprender versiones del derecho en las cuales éste, como lo hace Kelsen es analizado en sí, separándolo de su determinación por otra u otras ideas. Recordemos que Kelsen, en su teoría pura el derecho, separa al derecho de cualquier otra teorización relacionada con la moral, la política, la economía, por citar a las principales; su intento es el de neutralizar el análisis del derecho de cualquier otro campo de lo social, a riesgo de fundamentar y discursar doctrinalmente sobre moral jurídica, política jurídica o economía jurídica, pero no sobre teoría del derecho. En ese tenor, la propuesta jurídica de Kelsen es abstracta, porque separa el derecho de cualquier otra determinación social Hemos partido de la relación básica de indiferencia entre derecho y moral, así como de la relación de complemento que se presenta cuando se reconoce el papel que juega la moral para interactuar con algunos contenidos de las normas jurídicas. Sintomáticamente, en los últimos tiempos, los juristas se han venido preocupando con mayor insistencia acerca de los límites que marca la moral a la fuerza de obligar del derecho o bien de la paulatina incorporación de contenidos morales en la formulación, aplicación e interpretación de las normas jurídicas. En los últimos años, la discusión se ha centrado, una vez que se ha comprendido la compleja relación tanto de complementariedad como de antagonismo de derecho y moral, en el papel de la moral.. Esta evaluación moral del derecho rompe con el modelo positivista clásico para el cual el derecho siempre se observa a sí mismo y para el

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cual sus condiciones de justificación terminan remontándose a una norma cognitiva, esto es, que es derecho lo que surge del derecho mismo, y que en última instancia, la validez de una norma jurídica depende de otra norma jurídica siempre y en todos los casos de jerarquía superior. Para Kelsen el derecho no puede ser evaluado si no es por el mismo sistema jurídico, según la señalada teoría pura del derecho. Más tarde, como su redeterminación, Hart elaborará una teoría sustentada en unas coordenadas más sólidas que las construidas por Kelsen, dando paso del formalismo estricto de este último a un formalismo institucional basado en la experiencia de obediencia al derecho como auténtica práctica social y no sólo hipotética. Al final, más a regañadientes, los juristas se han visto en la necesidad de identificar la irritación que causa el orden moral y sus prescripciones al mundo del derecho. Esta situación trae como consecuencia que los juristas se encuentren con el problema de identificar y comprender el tipo de relación que se presenta y las consecuencias que ello tiene para la operación del derecho en cualquiera de sus ramas (¿no es la bioética y la ética médica un buen ejemplo de la implicación de la moral en las ramas del derecho público y privado?), para la formulación de las normas jurídicas (¿no tiene siempre en mente el legislador la viabilidad de sus propuestas sobre la base del respeto que haga de algún derecho o conjunto de derechos fundamentales?) y para su interpretación (¿no hoy en día es más que razonable pensar que la decisión judicial de los casos difíciles depende en buena medida de la ponderación de valores jurídicos contrapuestos cuya irradiación ocurre en el campo de la política o de la economía antes que en el jurídico?). Por eso, delinear si el conocimiento básico de los problemas de la moral es una herramienta adicional para la motivación de las decisiones de los casos jurídicos.

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Los debates en torno a las relaciones entre moral y derecho han sido una de las constantes de la evolución de la teoría del derecho. En el campo de la aplicación, estos debates adquieren contornos singulares, que concretan la discusión en puntos específicos y usualmente complejos para la sociedad. En el caso colombiano, esta no ha sido la excepción. Desde temprano, en la actividad de la Corte Constitucional se ha acudido a diversos argumentos extrajurídicos, sean morales, religiosos o de otra índole, para solucionar problemas constitucionales diversos. Tal fue el caso de la Sentencia C-013 de 1997, en la que la Corte acudió a la encíclica Humanae Vitae, dictada por el papa Pablo vi para justificar la constitucionalidad del delito de aborto. Con la posterior despenalización parcial (Sentencia C355 de 2006), el debate fue reabierto, pues algunos sectores han presentado razones morales (algunas religiosas) para justificar o exigir restricciones a los derechos fundamentales o para imponer barreras para el goce de derechos reconocidos. En el Congreso de Colombia se ha pretendido introducir penas más fuertes frente a ciertos delitos (violación a menores, violación a mujeres, trata de seres), con base en argumentos morales e, inclusive, el argumento moral ha fundamentado propuestas de reforma constitucional dirigidas a prohibir el aborto. En este panorama, resulta particularmente atractivo estudiar una de las pocas oportunidades en que la Corte Constitucional analizó, de manera directa, la relación entre derecho y moral, bajo el modelo constitucional colombiano. Asunto que, por demás, se inserta dentro de un debate teórico más amplio en torno a estas cuestiones. OLIVER HOLMES, el gran juez estadounidense, decía que una persona que no tiene el menor respeto por los principios morales, termina siendo un fiel seguidor de la moral cuando con ello puede evitar la cárcel o el pago de una multa. En Colombia pasa más bien lo contrario de lo que plantea Holmes: como la gente ve que no hay sanciones efectivas y que todo el mundo incumple, se siente con derecho a desobedecer y termina acomodando sus convicciones morales a su desobediencia.

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Ante esa situación desalentadora, es natural que algunos crean que la solución ideal para que se respete la ley está en el rescate de la moralidad, más que en el fortalecimiento de las sanciones legales. El representante más destacado de esa manera de pensar en Colombia es Antanas Mockus, para quien lo que hace falta es, ante todo, reforzar las convicciones morales, de tal manera que eso predisponga al cumplimiento de la ley. Convencido de eso, hace unos años recuerdo que Mockus publicó una columna en la que le pedía al presidente Uribe que, ante la confesión de Yidis Medina de haber vendido su voto para permitir la reelección, tomara la decisión de renunciar (El Tiempo, mayo 2). A mí me gustaría que el Presidente le hiciera caso a Mockus más aún, me gustaría que hoy en día el presidente fuera Mockus o alguien de su partido político (Fajardo) y no Duque (Uribe), pero estoy seguro de que eso no va a suceder, ni siquiera cuando se logre comprobar que Yidis dijo la verdad. Pero no sólo estoy seguro de que a Mockus no le van a hacer caso, sino que creo que sus admoniciones morales no son el mejor camino para conseguir que la clase política se comporte de manera honesta. Para ello tengo estas dos razones. En primer lugar, porque son reclamos casi siempre inútiles: la falta de vergüenza de la clase política colombiana es particularmente irredimible, y eso se debe a que no proviene de la desfachatez, que es propia de quien se cree culpable pero no le importa, sino del cinismo, que es propio de quien no ve culpa en ninguna parte. En segundo lugar, porque pienso que a la moral se llega más fácilmente a través del derecho que a través del sermoneo. Es decir cuando los individuos de una sociedad se acostumbran a respetar las normas morales con el simple propósito de evitar las sanciones legales como dice Holmes terminan creyendo en esa moral. Con esto no quiero decir que los reclamos morales a los políticos estén de más. Desde luego que no; más aún, estoy convencido de que Mockus es un personaje muy saludable para

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la política nacional. Lo que creo es que no tenemos que esperar a que la gente sea buena para tener buenos gobernantes. Lo que hay que hacer es obligar a los gobernantes a que cumplan la ley, es decir, a que respeten las instituciones. Cuando se consiga eso que todos respeten la ley es muy probable que lo demás, la moral venga por añadidura. Mejor dicho: es más fácil formar buenos gobernantes a partir de instituciones eficaces, que formar instituciones eficaces a partir de buenos gobernantes. Aunque claro, lo ideal sería que las dos cosas se formaran juntas. Ante la actual degradación moral de la política, me parece que lo primero que hay que hacer es fortalecer las instituciones, en particular la justicia. Sólo así podremos conseguir que los políticos terminen por portarse bien. ¿Qué más da si no lo hacen por convicción moral sino por miedo a que los castiguen? Conclusiones: El debate en torno a la incorporación o exclusión de la moral en el Derecho cada día es más extenso, por lo que se vuelve muy complejo analizar los argumentos de todos los pensadores que aportan algo al respecto, de acuerdo a la perspectiva sobre ética es la versión del Derecho que se defiende, aquellos que dejan fuera a la ética sustentan la teoría de la separación, en aras de defender la “seguridad jurídica”. El presente panorama describe el debate y tiene la intención de demostrar a partir de las teorías existentes que el positivismo jurídico ya no da cuenta de los retos de los Estados Constitucionales Contemporáneos; que la práctica jurídica en Colombia presenta numerosos dilemas éticojurídicos que no se pueden resolver únicamente con la ley. Es necesario realizar un análisis de estos paradigmas y concepciones de Derecho para reflexionar a cuál responde la educación en nuestro país, se considera que el Derecho debe estar sujeto a una crítica moral constante para hacerlo más noble, más justo, más humano, lo cual se vuelve lejano en un paradigma que considera que el derecho no está influenciado por valores morales y debe mantenerse ajeno a estos, un paradigma que considera al Derecho solo para aplicarse y no para mejorarse.

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Se considera que con los autores analizados se cumple el objetivo de presentar el debate actual sobre la relación entre el derecho y la moral, así como los argumentos más contundentes que incluyen las tesis de la vinculación y separación, a partir de la explicación de las principales escuelas del pensamiento jurídico de siglo XX el positivismo y el post positivismo. Lo anterior permite reflexionar sobre el tipo de formación ética profesional que reciben los abogados bajo un modelo positivista, así como en un modelo que incorpore la ética como parte fundamental del derecho, las diferencias pueden ser sustanciales, y repercuten directamente en la forma en que los profesionales se proyectan a la sociedad ya sea como agentes de cambio o como reproductores del status quo. El Derecho y su práctica en Colombia requiere la incorporación significativa de la ética a partir de un modelo que dé cuenta de los principales retos que la práctica jurídica presenta, ya que bajo el paradigma positivista se presenta una notoria ausencia de contenidos referidos explícitamente a dilemas ético jurídicos, que nuestra realidad jurídica presenta y exige que los abogados tengan capacidades y habilidades en esa área específica, como lo señala Carbonell al referir que es indispensable poner sobre la mesa las cuestiones éticas, morales y axiológicas del derecho y no pretender esconderlas argumentando una supuesta “pureza” de la ciencia jurídica (Carbonell, 2011; 103). La dicotomía que presenta este debate debe hacerse notar en las universidades para reflexionar sobre el tipo de abogados que requiere la sociedad Colombiana y si el abogado que se forma en un modelo positivista no satisface esos requerimientos se debe transformar los programas académicos, impulsar contenidos éticos de mayor complejidad en la carrera de Derecho.

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Referencias Habermas, J. (2005). Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. (Cuarta ed.). Madrid: Trotta. Hart, H. (1992). El concepto de Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. KANT, Immanuel. Crítica de la Razón Práctica. Traducción de Dulce María Granja Castro. FCE: UAM: UNAM. México. 2005. KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Traducción de Roberto J. Vernengo. Porrúa. 13. edición. México. 2003. LAPORTA, Francisco. Entre el derecho y la moral. Fontamara. 3ª. Edición. México. 2000. LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Traducción de Javier Torre Nafarrate. Universidad Iberoamericana. México. 2002.