El Aval Como Garanta Cambiaria.docx

EL AVAL COMO GARANTA CAMBIARIA. EXPRESIÓN ETIMOLÓGICA Existe discrepancia doctrinaria acerca de la etimología de la expresión aval. En efecto, la mayoría de la doctrina francesa antigua sostiene que la palabra aval tiene origen en la expresión a valoir o faire valoir. Tal origen, ha sido criticado por no corresponder a la evolución histórica del instituto, como por tratarse de una aproximación verbal sin ninguna justificación semántica. LITIRE y los autores alemanes, sostienen que el aval vendría del italiano "avallo", que significa firmare avallo, o sea, firmar debajo de otra firma. Esta etimología puede ser más defendible que la primera, ya que se concilia con el sentido habitual de la palabra aval, empleada en la lengua corriente como preposición o adverbio y actualmente como sustantivo. Así mismo, se puede justificar por la costumbre de los avalistas de colocar su firma bajo la del deudor que garantizaban. Sin embargo, hay que renunciar a tal etimología por cuanto la inserción del aval debajo de la firma del deudor avalado no ha sido nunca una obligación ni una costumbre constante. SAVARY afirma que el aval puede ser inserto al dorso del documento, a lo que cabe agregar la posibilidad -aceptada en Francia y en España- del aval por documento separado. GRASSHOFF, seguido por HUVELIN y GEISENBERGER, consideran que la palabra aval viene del árabe HA WALA. A esta opinión se oponen quienes ponen en duda una supuesta influencia árabe en la formación del derecho cambiario italiano en los últimos siglos de la Edad Media. Notemos que DE TURRI no utilizaba la palabra avallo o avallium sino la expresión avalla que evidentemente se aproxima a la expresión árabe. REGULACIÓN Y DEFINICIÓN. El aval, dice el artículo 633 del Código de Comercio, es el medio para garantizar en todo o en parte el pago de un título valor. Es una institución regulada en el Código en la parte general, con lo cual se está advirtiendo que la garantía de pago de un título valor bajo el mecanismo del aval no es exclusivo de la letra, sino que puede darse en relación con cualquier clase de título valor. Con esto se ha superado alguna discusión doctrinaria que reservaba la institución del aval para las letras. Entonces, mediante el aval se garantiza en todo o en parte el pago de un título valor, es una manera de caucionar, de amparar, de respaldar el pago de un título valor. Quien de esa garantía, quien se compromete a pagar mediante aval se llama Avalista y la persona por cuenta de quien se otorga esa garantía se llama Avalado. Entonces, podemos definir el aval como el acto unilateral no recepticio de garantía, otorgado por escrito, bien en el título o fuera de él, nacido como consecuencia de una obligación cartular formalmente válida, a través de la cual se constituye el otorgante en responsable cambiario del pago.

ELEMENTOS CARACTERISTICOS.

Esta declaración unilateral tiene caracteres típicos, de los que participa el acto cambiario del aval: Es incondicional, irrevocable y obliga por la sola manifestación externa de su existencia jurídica ante cualquier poseedor determinado o determinable. Este carácter unilateral permite diferenciarla netamente de la fianza, del seguro y del mandato. Se trata de una manifestación no recepticia, es decir, que no requiere de aceptación alguna para producir todos sus efectos. Es incondicional porque no puede aceptarse bajo término o condición. Es irrevocable porque una vez se produce o otorga el aval, no puede retractarse de dicha declaración de voluntad. Luego de esta explicación, también podemos, en forma coincidente y descriptiva, definir el aval como una garantía personal, con carácter formalmente accesorio, establecidas sobre documentos para el pago del título valor, a favor de un obligado, por medio de la cual el avalista viene a asumir la posición del avalado vinculándose en forma solidaria con él y con los otros firmantes con respecto al portador.

NATURALEZA JURIDICA DEL AVAL. Se trata pues, de un acto jurídico unilateral, abstracto y completo, de naturaleza cambiaria, que obliga en forma autónoma, distinta y personal a quien lo otorga, es decir, al avalista, por el pago de la obligación cartular. En consecuencia, si en el fondo el avalista garantiza el cumplimiento de la obligación del avalado, la obligación que contrae no es la de un fiador, sino una obligación cambiaria autónoma y principal. El punto verídico se encuentra en que el concepto de garantía no es contradictorio ni con la naturaleza accesoria ni con la naturaleza autónoma de la obligación de garantía, por lo que aval y fianza son dos subespecies del mismo concepto, constituyendo un error considerar a uno y otro como prototipo de garantía personal.

FORMAS DE HACER CONSTAR EL AVAL. El aval puede hacerse constar en el título mismo, cosa que es lógica de acuerdo con la literalidad que impide que todo acto fundamental o accesorio en relación con un título valor conste en el título mismo, pero si se acaba el espacio disponible en el título valor, se puede recurrir a un suplemento, o sea, adherir un papel en blanco donde se haga constar el aval. Pero también tolera el Código de Comercio, y esto constituye una excepción a la literalidad y en parte a la incorporación, que el aval conste en un documento totalmente extraño al título, siempre y cuando que en ese documento extraño se identifique plenamente el título valor cuyo pago se garantiza.

La institución del aval en documento totalmente extraño ha sido defendida por los franceses, con el argumento de que en muchos casos convenía que el aval no figurara en el propio título, porque si alguien lo examinaba y advertía que al obligado le habían exigido garantías de pago, pues ello podría interpretarse como que se tenía desconfianza sobre su solvencia moral y económica y en consecuencia le iba a crear dificultades a la circulación del título.

Tal argumento pudo ser válido en el pasado, pero hoy la verdad es que en la medida que aparezcan firmas, nuevas personas en un título valor, lejos de afectar su circulación, la garantiza, la hace posible, porque habrá tantos responsables del pago como personas intervinientes, pues por cada firma habrá un nuevo patrimonio comprometido. En síntesis, el aval puede El mismo título. 2. En En un documento totalmente extraño.

hacer constar en: una hoja adherida.

1. 3.

FORMALIZACIÓN DEL AVAL La ley dice que es suficiente colocar la palabra "por aval" u otra equivalente, o sea, no se exigen palabras solemnes, pudiendo usarse cualquier otra expresión que indique claramente la intención de comprometerse a garantizar el pago del título. Es más, la ley dice que toda firma aparecida en el artículo a la cual no se le pueda atribuir un carácter especial, se tiene como firma de avalista, es decir, la ley presume el aval, por lo que si se omite la expresión "por aval", "en garantía", o "me comprometo al pago por cuenta", o "me responsabilizo por el pago de este título", es suficiente para que esa persona se tenga como garante del pago del título por cuenta de todos los intervinientes.

PERSONAS QUE PUEDEN SER AVALES. En muchas legislaciones está previsto que el aval sea un tercero, valga decir, una persona que no ha intervenido en el título valor. Entre nosotros se ha eliminado esta prohibición. Entonces, podrá ser garante un tercero y será lo que con frecuencia acontezca. Igualmente, puede ser garante una persona que ya intervino en el título, por ejemplo, un endosante o el librador. Pero un interviniente en el título, una persona que haya figurado en el documento o que figure en él, puede ser avalista siempre y cuando que al hacerla aumente su responsabilidad, o agregue una garantía, porque el aval busca garantizar en todo o en parte el pago de un título valor, y si la persona que interviene no agrega ninguna clase de garantía, pues carecería de sentido hablar de avalista. Por lo tanto, si se parte del supuesto que quien haya de intervenir como avalista, a pesar de que ya ha firmado el título, y hacerle aumentar alguna garantía, obviamente se tendrá que concluir que el librador puede convertirse en

avalista. ¿De quién? del aceptante. Así, el librador al convertirse en avalista del aceptante pasa de obligado indirecto a un obligado directo, a tener que responder como aceptante o en las circunstancias del aceptante. Un endosante posterior, puede ser avalista de librador o puede ser avalista del aceptante, porque en la medida en que se convierte en avalista del aceptante está transformando su responsabilidad, porque además de obligado de regreso se convierte en obligado directo. Y además, en la medida que ha avalado a un obligado de regreso anterior, está aumentando su responsabilidad, está agravando su situación y por ese camino es perfectamente posible que una persona que ya ha intervenido en el título actúe como avalista.

En síntesis, el único que no puede actuar como avalista es el directo obligado del título, porque no puede hacer más grave su responsabilidad, ya que tiene la máxima.

RESPONSABILIDAD DEL AVAL En el pasado la doctrina admitía que el avalista al avalar podía limitar su responsabilidad desde tres aspectos. 1) Desde el punto de vista del tiempo, o sea, podía convertirse en garante del pago de un título valor hasta determinada época o desde determinado día. Esta modalidad de limitación no la admite el actual Código de Comercio, toda vez que el avalista contrae formalmente la obligación que le corresponde al avalado. En otras palabras, el avalista será el directo obligado u obligado de regreso según la persona por cuenta de quien otorgue la garantía, y en consecuencia su responsabilidad permanecerá vigente hasta tanto no se extinga por alguno de los medios previstos en la ley para finiquitar la responsabilidad del obligado cambiario avalado. 2) La segunda limitación es la que tiene que ver con la cuantía. Lo que ordinariamente acontece es que el avalista caucione o garantice el pago total del título valor. Pero la ley admite que mediante una cláusula especial limite o disminuya su responsabilidad pactando que sólo cauciona hasta cierta parte del valor del título. Pero para que el aval se tenga por limitado en materia cambiaria, se requiere que el avalista expresamente lo pacte, lo indique, lo estipule en el propio título valor, pues de no hacerlo la ley entiende que garantiza el pago total del título.

3) Por último, se admite que el avalista limite su responsabilidad en cuanto a la persona por cuenta de quien otorga la caución. Repetimos, lo que ordinariamente ocurre es que el beneficiario del título está interesado en que el garante o el avalista caucione la responsabilidad de todos los intervinientes, pero la ley tolera también que el avalista mediante cláusula expresa, mediante una constancia colocada en el documento una estipulación incorporada en él, en lugar de responsabilizarse por el pago del título, por cuenta de todos los intervinientes, lo haga sólo por uno o por algunos de los intervinientes. Es lo que se conoce con el nombre de limitación de la

responsabilidad del avalista en cuanto a la persona. Como consecuencia de no estipularse esa limitación en forma expresa, la ley entiende que el avalista se ha convertido en garante de la responsabilidad cambiaria de todos los intervinientes.

En síntesis, las limitaciones, ya sean por cuantía o por personas, tienen que pactarse expresamente, porque de no hacerlo la ley tiene al avalista por garante del valor total y por cuenta de todas las partes que han intervenido en el título. Observadas las limitaciones a la responsabilidad del avalista, examinemos cómo es ésta. El avalista, hemos dicho, es un garante, es una persona que se responsabiliza del pago del título; su función es de garantía, de caución. Pero además de esta situación el avalista puede caucionar o garantizar el pago del título únicamente por cuenta del directo obligado, y entonces la responsabilidad que asume será la de directo obligado. Pero también lo puede hacer por cuenta de un indirecto obligado, evento en el cual el avalista contrae la responsabilidad propia de un indirectamente obligado. En otras palabras, el avalista puede ser obligado directo y obligado de regreso según el puesto que ocupe en el título la persona o personas por cuenta de quien o quienes ha otorgado el aval. Aunque la ley dice que el avalista contrae formalmente la obligación de su avalado, la verdad es que no contrae la responsabilidad del avalado o de la persona por cuenta de quien otorga el aval. ¿Qué quiere decir esto?, pues sencillamente que el avalista contrae su propia responsabilidad y que ésta no es exactamente la misma del avalado, toda vez que la ley advierte que el avalista contrae obligación autónoma, o sea, independiente, distinta de la de su avalista. Como consecuencia de ello, la obligación del avalista será válida ·aunque la del avalado no lo sea por cualquier causa, lo ual significa, que el avalista es un garante, no es un garante accesorio sino un responsable principal, o mejor autónomo, al pago del título; posición que se traduce en que el avalista queda obligado aunque la persona por cuenta de quien ha otorgado el aval no lo esté.

Como efecto de que el avalista es un garante, cualquier tenedor posterior al documento puede dirigirse a él para que pague el título, pero además puede dirigirse directamente a él sin haber requerido previamente al avalado o a las partes anteriores al avalado, porque al contraer obligación autónoma, independiente, se aplica el artículo 785 del Código de Comercio, el cual advierte que el tenedor puede accionar contra todos, contra uno o contra algunos de los obligados. En consecuencia el tenedor puede dirigirse directamente contra el avalista. En el evento de que se dirija contra el avalista y éste pague, el pago que hace el avalista no está llamado a ser definitivamente de cargo en su patrimonio, sino, por el contrario, lo pagado puede recuperarlo, cobrarlo, accionando en primer lugar contra su avalado y adicionalmente contra aquellas personas contra quienes el avalado puede exigir el pago. Empero, cuando afirmamos que el avalista se puede dirigir contra su avalado y adicionalmente contra las partes anteriores, no estamos diciendo que primero deba

perseguir o tenga que perseguir al avalado y luego, a falta de cumplimiento por parte de éste, dirigirse contra las partes anteriores. El avalista es como cualquier tenedor y, en virtud de la autonomía con que están rodeados las responsabilidades de todos los intervinientes en el título valor, puede demandar únicamente a su solo avalado, a éste y a los demás signatarios anteriores, o sólo a algunos de estos, a su elección; en los mismos términos que los prevé el artículo 785 citado.

Entonces, si el avalista decide actuar contra su avalado y contra las partes anteriores para recuperar lo que ha tenido que pagar, tendrá que entablar una acción cambiaria, es decir, ejecutiva.

AVAL Y FIANZA. Entre el aval y la fianza existe alguna semejanza, pues la fianza es un modo de caucionar una obligación y el aval es un modo de caucionar o de garantizar el pago de una obligación. Pero tal vez ésta es su única semejanza, pues en todo lo demás son fundamentalmente diferentes. Enunciemos las principales diferencias. 1) En primer lugar, la fianza está regulada en el Código Civil como un contrato; en cambio el aval no es un contrato, es un acto cambiario, es una declaración de voluntad. 2) La fianza es un contrato a través del cual se puede caucionar o garantizar cualquier clase de obligaciones, en principio, presentes, futuras, condiciones, a plazo, puras y simples, etc. En cambio, el aval es una figura cambiaria a través de la cual se busca simple y únicamente caucionar o garantizar el pago total o parcial de la obligación de un título valor. 3) La fianza puede sujetarse a condición; el aval no admite la condición o el plazo como ya lo explicamos al advertir que la ley no tolera la limitación en cuanto al tiempo. Y tampoco puede condicionarse al aval porque todas las obligaciones cambiarias, de cualquiera de los intervinientes en un título valor, tienen que ser incondicionales, de tal suerte que el avalista no puede obligarse desde cierto y hasta determinado día, o si sucede tal o cual evento, como es posible en materia de fianza, porque el aval tiene que ser puro y simple y además no puede ser condicionado. 4) El fiador no puede obligar a más de lo que se ha obligado el deudor principal; en cambio el avalista si puede resultar obligado a más, en razón a que su obligación se tiene por válida aunque la del principal no lo sea.

5) El fiador es un responsable al pago, en forma subsidiaria, porque la fianza es un contrato accesorio; mientras que el avalista es un obligado autónomo, contrae su propia obligación, no necesita de la subsistencia o de la validez de la obligación de

su avalado para que quede vinculado, al contrario de lo sucedido en la fianza en donde cualquier vicio o cualquier defecto del contrato principal afecta la eficacia del contrato accesorio, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

6) El hecho de que la fianza esté concebida como un contrato accesorio conduce también a que el fiador pueda gozar del beneficiario de excusión, consistente en que puede pedir primero la persecución a su deudor principal y sólo en la medida que éste no pague pues tendrá que hacerlo por aquél.

El beneficio de excusión no opera en materia de aval, pues el avalista no puede aspirar a que primero se demande al directo obligado o a su avalado y sólo en el evento de que fallen tales acciones él pueda ser demandado, porque su responsabilidad es tan autónoma como las de los demás y, en consecuencia, lo pueden demandar directamente prescindiendo de los demás obligados o suscriptores del título valor. 7) El fiador puede limitar su responsabilidad; en cambio en materia de aval hemos visto que la ley únicamente tolera las limitaciones relativas a la persona por cuenta de quien otorga el aval. 8) Entre el aval y la fianza existe una importante diferencia: La fianza no se presume, ni se extiende a más de lo expresamente estipulado; en cambio el aval si se presume y puede extenderse incluso más de lo querido por el propio avalista, en la medida que toda firma colocada en un título valor sobre la cual no se pueda establecer claramente el carácter con que ha sido colocada, se tienen por firma de avalista, se tiene por firma de garante, se tiene por firma de responsable en el pago del título; y en esa medida, quien haya firmado de tal manera, sin alusiones a la persona ni a la cuantía, la ley lo tiene por responsable del pago del título por cuenta de todos los intervinientes y del valor total del título, aunque seguramente su intención no haya sido esa.

9) En materia de excepciones también hay diferencias, pues el fiador puede oponer las excepciones reales y no puede invocar las excepciones personales frente al acreedor. En materia del aval, en razón de la autonomía consagrada en el artículo 636 ya citado, por ser la obligación del avalista válida, aunque la de su avalado no la sea, se cierra la posibilidad no solo de invocar con hechos exceptivos las de carácter personal, sino también los de carácter real. Las de carácter personal están incluidos siempre en materia de títulos valores, pero las de carácter real tendrían que ver con el hecho de si la obligación del avalado es válida o no, y ese es un punto ya resuelto por el Código de Comercio, como hemos afirmado, en el sentido que será responsable aunque la obligación del avalado no sea válida por cualquier motivo. Por consiguiente el avalista no tiene posibilidad de invocar ni siquiera las excepciones de tipo real, entendidas dentro de este contexto, porque

existen ciertas excepciones, denominadas de carácter absoluto, las cuales pueden ser invocadas por cualquier obligado en la medida que afectan la eficacia misma del título; en cambio, las excepciones a las que estamos haciendo referencia simplemente tendrían que ver con la eficacia de la responsabilidad el avalado. 10) En cuanto a la extinción de la fianza y del aval, hay también notorias diferencias, pues en la medida que la del aval es una obligación autónoma y no admite limitaciones respecto del tiempo, lo hemos dicho, la responsabilidad del avalista solamente se extinguirá cuando suceda alguno de los fenómenos previstos en la ley como extintor de las responsabilidades cambiarias del avalista. En cambio, en materia de fianza, si se ha condicionado, y la condición puede ser suspensiva o resolutoria, en el evento de cumplirse o faltar la condición, según el caso, se extinguirá la fianza o no nacería. Entonces, puede el fiador limitar su responsabilidad en el tiempo y llegado ese día quedará exonerado de responsabilidad, posibilidad tampoco existente en materia de aval. Además, todos los fenómenos que afecten la eficacia o la validez de la obligación del fiado afectan igualmente la eficacia o validez del fiador, porque, como contrato accesorio, a las responsabilidades del fiador se le comunican las consecuencias del contrato principal.

Por ello se dice que mientras en la fianza la obligación es la misma y hay pluralidad de obligados, en materia de aval hay pluralidad de obligados pero además pluralidad de responsabilidades. No es la misma responsabilidad la del avalado que la responsabilidad del avalista, porque el avalista queda obligado aunque el avalado no responda por el pago del título.

AVAL Y ENDOSO. 1. El endoso hace parte de la naturaleza del título valor, forma parte del nexo cambiario normal. El aval es ajeno al título y debe por tanto otorgarse como tal, es una garantía que se incorpora en el título. 2. El endosante debe tener el título en su poder; el avalista no tiene porqué tener el título, es más, puede otorgarlo en un documento separado del mismo y extraño a él. 3. El endosante siempre es un obligado de regreso, el avalista puede ser obligado directo o de regreso, según la persona a la que avale. 4. El endoso no puede ser parcial; el aval puede limitarse a una determinada suma. 5. El endoso debe constar en el título o en hoja adherida al mismo; el aval puede constar en hoja separada del documento.