Drept Comercial Ii

Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza”

1

Curs nr.1

5 martie 2009

SOCIETĂŢILE COMERCIALE Principalele cazuri de nulitate a societăţilor comerciale •

Majorarea şi reducerea capitalului social;

•

Prelungirea anticipată a duratei de funcţionare a societăţilor comerciale;

•

Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale;

•

Transformarea societăţilor comerciale;

MAJORAREA ŞI REDUCEREA CAPITALULUI SOCIAL

MĂRIREA CAPITALULUI SOCIAL: Poate fi determinată de cauze diverse, cum ar fi: o Dezvoltarea şi consolidarea forţei economice a societăţii; o Acumularea unei rezerve importante o Înlăturarea unor dificultăţi financiare; -

Pentru majorarea capitalului social trebuie îndeplinite două condiţii: să existe o hotărâre a adunării asociaţilor sau acţionarilor; actul modificator trebuie înregistrat la registrul comerţului şi publicat în Monitorul Oficial;

Procedeele de majorare a capitalului social sunt grupate în două categorii: A. majorarea capitalului prin finanţare exterioară, adică prin subscrierea de noi aporturi în numerar sau în natură; B. majorarea capitalului social prin autofinanţare, adică, prin încorporarea in capitalul social a rezervelor, a beneficiilor, sau prin compensarea creanţelor asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia. A. Majorarea capitalului prin finanţare exterioară: capitalul social se poate majora prin emisiunea de acţiuni noi sau prin majorarea valorii nominale a acţiunilor existente. Această decizie de majorare a capitalului social prin emiterea de noi acţiuni sau prin mărirea valorii nominale a acţiunii se ia prin decizia adunării generale extraordinare, în condiţiile de cvorum stabilite de legea 31/1990. Acţiunile emise pentru majorarea capitalului social prin aportul în numerar vor fi oferite spre subscriere în primul rând acţionarilor societăţii. Aceştia îşi pot exercita dreptul de preferinţă numai în termenul oferit de hotărârea adunării generale. Acest termen poate să fie de cel puţin o lună de la data publicării în Monitorul Oficial. După expirarea acestui termen, acţiunile pot fi oferite terţelor persoane, publicului. 2

Dacă acest drept de preferinţă nu este acordat, hotărârea de majorare a capitalului social este lovită de nulitate absolută. B. Majorarea capitalului social prin autofinanţare:  Majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor: rezervele constau în anumite sume de bani preluate din beneficiile societăţii şi au destinaţiile prevăzute de lege sau de actul constitutiv. Întâlnim trei feluri de rezerve:  Rezerve legale: se constituie în mod obligatoriu în cadrul societăţilor pe acţiuni sau a celor cu răspundere limitată, prin preluarea din beneficiile societăţii, în fiecare an, a cel puţin 5% din beneficii, până când acest fond atinge o cincime din valoarea capitalului social.  Rezerve statutare: acestea se constituie în condiţiile şi cu destinaţia stabilite de actul constitutiv. Aceste rezerve pot fi folosite pentru acordarea de dividende asociaţilor sau acţionarilor în anul sau anii când se obţin beneficii.  Rezerve facultative: sunt stabilite prin decizia adunării generale şi au destinaţia precizată în decizia adunării.  Majorarea capitalului social prin încorporarea beneficiilor (a profitului): o parte din profit este destinată pentru acordarea de dividende acţionarilor. Acea parte din profit este transformată în acţiuni. Acestea vor reveni proporţional acţionarilor şi automat se majorează capitalul social.  Majorarea capitalului social prin compensarea creanţelor asupra societăţii cu acţiunile acesteia: această mărire sau majorare reprezintă o încorporare în capitalul societăţii a datoriilor acesteia în schimbul unor creanţe. Creditorii societăţii primesc acţiuni ale acesteia. Această operaţie care este denumită conversia datoriilor asupra societăţii în acţiuni ale acesteia prezintă avantaje atât pentru societate cât şi pentru creditori. Prin această compensare, creditorii devin asociaţi sau acţionari ai societăţii cu toate drepturile şi obligaţiile pe care le oferă această calitate. REDUCEREA CAPITALULUI SOCIAL: Activitatea deficitară a societăţii comerciale, cauzată de o proastă administrare ori de o conjunctură nefavorabilă, duce în cele mai multe situaţii la pierderi din patrimoniu, ceea ce înseamnă că capitalul social al societăţii este mai mic. În asemenea situaţii, se impune fie reîntregirea capitalului social, fie reducerea capitalului social la nivelul activului existent. Procedeele folosite pentru reducerea capitalului social: se folosesc procedee diferite şi sunt determinate de cauza care duce la reducerea capitalului social.  Dacă această reducere este determinată pierderi ale capitalului social, reducerea se poate face prin: 3



Micşorarea numărului de acţiuni sau de părţi sociale;



Reducerea valorii nominale a acţiunilor sau aporturilor sociale;



Dobândirea propriilor acţiuni care este urmată de anularea acestora;

 Dacă reducerea nu este determinată de pierderi ale capitalului social, dar asociaţii doresc o reducere a capitalului social, aceasta se poate realiza prin: a) Scutirea totală sau parţială a asociaţilor la vărsămintele datorate; b) Restituirea către asociaţi a unei cote părţi din aporturile aduse; Deoarece reducerea capitalului social atrage o micşorare a gajului, legiuitorul prevede posibilitatea creditorilor de a face opoziţie în instanţă în termen de 2 luni de la data publicării în Monitorul Oficial.

PRELUNGIREA DURATEI SOCIETĂŢII Legea 31/1990 prevede că în actul constitutiv trebuie precizat durata societăţii. La expirarea acestui termen, societatea se dizolvă. Acest act trebuie publicat în Monitorul Oficial.

Fuziunea societăţilor comerciale Fuziunea şi divizarea sunt procedee juridice prin care se realizează desfiinţarea societăţilor comerciale.

NOŢIUNI:  Fuziunea este operaţiunea prin care două sau mai multe unităţi comerciale hotărăsc separat transmiterea elementelor de activ de activ şi de pasiv la una dintre societăţi sau la înfiinţarea unei noi societăţi comerciale în scopul desfăşurării în comun a activităţii respective. Fuziunea poate interveni numai între societăţi comerciale. Această operaţiune îmbracă două forme: a. Fuziunea prin anexare sau absorţie: care constă în anexarea uneia sau mai multor societăţi care îşi încetează existenţa, de către o societate comercială. b. Fuziunea prin contopire, denumită şi fuziunea prin crearea unei noi societăţi comerciale, care constă în reunirea a două sau mai mult societăţi comerciale care îşi încetează existenţa pentru a forma o nouă societate comercială.

 Divizarea societăţilor: constă în împărţirea întregului patrimoniu a unei societăţi comerciale care îşi încetează existenţa, în două sau mai multe societăţi comerciale existente sau care se înfiinţează în acel moment. În această situaţie întâlnim o divizare totală. 4

Formalităţile diviziunii şi fuzionării societăţilor comerciale: Fuziunea şi divizare se hotărăşte de fiecare societate în condiţiile stabilite pentru notificarea actului respectiv. Realizarea fuziunii sau divizării implică anumite operaţiuni care trebuie îndeplinite în condiţiile stabilite de lege. Aceste operaţiuni sunt: a) Întocmirea proiectului de fuziune sau de divizare de către administrator. b) Avizare şi publicarea proiectului de fuziune sau divizare: Acest proiect trebuie semnat de către reprezentanţii societăţii şi se depune la registrul comerţului la care este înmatriculată fiecare societate comercială. c) Opoziţia asupra proiectului de fuziune sau de divizare: deoarece prin fuziune sau divizare pot fi afectate interesele creditorilor, legea recunoaşte dreptul acestora de a face opoziţie. Dreptul de opoziţie se exercită în termen de 30 de zile de la data publicării in Monitorul Oficial. d) Informarea asociaţiilor despre condiţiile şi consecinţele fuziunii sau divizării: se întocmeşte un material care este înmânat fiecărui acţionar să-l studieze şi eventual să le răspunde acestora despre acele întrebări la care au nelămuriri sau opinii contrare. e) Hotărârea adunării generale a asociaţiilor: Această hotărâre este luată pe bază de vot a adunării generale, hotărâre ce trebuie luată în cel mult 2 luni de zile de la expirarea termenului prevăzut de lege pentru opoziţie. Dacă s-a depăşit acest termen, hotărârea adunării poate fi declarată nulă. Hotărârea trebuie luată în condiţiile unei adunări generale extraordinare. Efectele fuziunii şi divizării: În cazul fuziunii prin anexare, societatea absorbantă dobândeşte drepturile şi este ţinută de obligaţiile societăţii sau societăţilor pe care le absoarbe, iar în cazul fuziunii prin contopire, drepturile şi obligaţiile societăţilor care îşi încetează activitatea trec asupra noii societăţi înfiinţate. În cazul divizării, societăţile care dobândesc bunul, ca efect al divizării, răspund faţă de creditori pentru obligaţiile societăţii care şi-a încetat activitatea prin divizare. În situaţia în care nu se pot stabili societatea răspunzătoare pentru o anumită obligaţie, societăţile care au dobândit bunurile prin divizare răspund solidar.

TRANSFORMAREA SOCIETĂŢII SAU SOCIETĂŢILOR COMERCIALE În cursul activităţii unei societăţi comerciale, anumite interese ale asociaţilor pot determina necesitatea schimbării formei juridice a societăţii. Aceste interese ale asociaţilor pot fi satisfăcute pe căi diferite: a) Prin dizolvarea sau lichidarea societăţii comerciale existente; b) Prin schimbarea formei juridice în condiţiile stabilite de lege; 5

Curs nr.2

11 martie 2009 Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale

Faza dizolvării societăţii comerciale cuprinde anumite operaţii care declanşează şi pregătesc această etapă. În această fază personalitatea juridică nu este afectată. Societatea nu mai desfăşoară activităţi comerciale noi. Faza lichidării societăţii comerciale cuprinde anumite operaţii de lichidare a patrimoniului societăţii care privesc plata creditorilor şi împărţirea eventualului sold activ între asociaţi. În această fază societatea îşi păstrează personalitatea juridică dar aceasta este subordonată cerinţelor lichidării. Dizolvarea şi lichidarea sunt reglementate de dispoziţiile legii 31/1990 care se completează cu menţiunile cuprinse în actul constitutiv al societăţii.

DIZOLVAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE Priveşte acele operaţiuni care declanşează acest proces şi asigură premisele lichidării patrimoniului societăţii. Aceste operaţiuni se referă la hotărârea de dizolvare a societăţii precum şi la aducerea la cunoştinţa celor interesaţi.

 Cauzele generale de dizolvare a societăţilor comerciale: •

Trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii:

•

Imposibilitatea realizării obiectului de activitatea sau realizarea acestuia:

•

Declararea nulităţii societăţii;

•

Hotărârea adunării generale;

•

Prin hotărârea tribunalului;

•

Falimentul societăţii Societatea mai poate avea cauze speciale de dizolvare, din următoarele motive:

-

societatea nu mai are organe statutare sau aceste organe nu se mai pot întruni;

-

societatea comercială nu a depus în cel mult 6 luni de zile de la expirarea termenelor legale situaţiile financiare;

-

societatea comercială şi-a încetat activitatea de o perioadă de timp;

-

societatea nu mai are sediu social;

-

societatea nu şi-a completat capitalul social.

6

 Căile dizolvării societăţii comerciale Se dizolvă prin trei căi: 1) dizolvarea de drept a societăţii; are loc odată la expirarea termenului prevăzut pentru funcţionare, şi de asemenea în momentul în care societatea nu şi-a majorat capitalul social. 2) dizolvarea prin voinţa asociaţilor: 3) dizolvarea pe cale judecătorească: o întâlnim sub două aspecte: societatea intră în faliment sau când asociaţii nu se mai înţeleg. Hotărârea judecătorească de dizolvare a societăţii comerciale trebuie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial.

 Efectele dizolvării societăţii comerciale Indiferent de modul în care se realizează dizolvarea societăţii comerciale, se produc următoarele efecte:  deschiderea procedurii lichidării în care consiliul de administraţie sau directoratul are obligaţia de a convoca adunarea generală a acţionarilor pentru desemnarea lichidatorilor.  Interdicţia unor operaţiuni comerciale noi: din momentul dizolvării, administratorii, consiliul de administraţie sau directoratul nu mai pot întreprinde activităţi comerciale noi. Încălcarea acestei interdicţii are drept consecinţă răspunderea personală şi solidară a persoanelor care au produs aceste evenimente.

LICHIDAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE Constă într-un ansamblu de operaţiuni care au ca scop finalizarea operaţiunilor comerciale aflate în desfăşurare la data dizolvări, încasarea creanţelor societăţii, transformarea bunurilor societăţii în bani, la plata datoriilor societăţii şi la împărţirea activului net între asociaţi.

 Principiile generale ale lichidării societăţilor comerciale a. Personalitatea juridică a societăţii va exista în continuare pentru nevoile lichidării: nevoile lichidării patrimoniului societăţii şi pentru ocrotirea drepturilor asociaţilor şi al creditorilor societăţilor impun necesitatea menţinerii personalităţii juridice. Menţinerea personalităţii juridice are următoarele consecinţe: i. Societatea comercială îşi conservă atributele de identificare: îşi păstrează firma, sediul social şi naţionalitatea Legea cere ca toate actele emise de societate să arate că societatea este în lichidare. 7

ii. Patrimoniul societăţii continuă să aparţină societăţii şi poate constitui un gaj al creditorilor. iii. Organele societăţii nu îşi încetează activitatea: adunarea generală numeşte lichidatorii şi stabileşte puterile acestora pentru realizarea operaţiunilor de lichidare. Administratorii, directorii sau directoratul societăţii îşi continuă activitatea până la intrarea în funcţie a lichidatorilor. Cenzorii îşi continuă activitatea de control asupra gestiunii societăţii. b. Lichidarea societăţii se face în interesul asociaţilor: interesul asociaţilor imprimă specificul acestei lichidări şi o deosebeşte de procedura falimentului deoarece ocroteşte exclusiv interesele asociaţilor, asta deoarece lichidarea societăţii poate fi cerută numai de către asociaţi, şi niciodată nu poate fi cerută de către creditori. Asociaţii constituiţi în adunarea generală sunt în drept să-i numească pe lichidatori şi să le stabilească puterile acestora. Legea permite asociaţilor să stabilească în actul constitutiv condiţiile lichidării societăţii. c. Lichidarea societăţii este obligatorie, nu facultativă;

 Modificările produse de trecerea la faza de lichidare a societăţilor comerciale  Modificarea obiectului şi scopului societăţii: din momentul în care societatea a intrat în lichidare, activitatea ei nu se mai poate desfăşura în condiţiile iniţiale stabilite prin actul constitutiv. Activitatea pe care o desfăşoară societatea comercială va fi subordonată cerinţelor lichidării. Obiectul activităţii societăţii se restrânge, adică activitatea societăţii se limitează la acele operaţiuni comerciale aflate în derulare. Pentru a preveni pe terţi asupra situaţiei în care se află societatea, legea prevede ca după anunţarea în registrul comerţului şi publicarea în Monitorul Oficial, ca pe toate actele care emană de la societate să fie menţionat :”societate aflată in lichidare”. De vreme ce obiectul activităţii desfăşurat de societate este restrâns, nu se mai urmăreşte realizarea unui profit ci se finalizează lichidarea societăţii.  Înlocuirea administratorilor cu lichidatorii: potrivit legii 31/1990 operaţiunile de lichidare a societăţii precum şi administrarea societăţii aflate în lichidare se realizează de către lichidatori. După numirea lor, lichidatorii îi înlocuiesc pe administratori. Lichidatorii intră în funcţie după îndeplinirea formalităţilor de publicitate care sunt prevăzute de lege. 8

 Predarea gestiunii societăţii: înlocuirea administratorilor de către lichidatori reclamă predarea gestiunii societăţii către lichidatori. În acest scop, administratorii şi lichidatorii trebuie să întocmească anumite documente de predare – primire: după intrarea în funcţie a lichidatorilor, lichidatorii sunt obligaţi ca împreună cu administratorii societăţii să facă un inventar şi să întocmească un bilanţ. În cazul societăţilor pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, legea prevede o obligaţie specială a administratorilor: să prezinte lichidatorilor o dare de seamă asupra gestiunii societăţii pentru perioada cuprinsă între data ultimei situaţii financiare aprobată de adunarea generală şi data începerii lichidării. Lichidatorii ai dreptul să accepte darea de seamă respectivă, iar când nu sunt de acord, să o conteste în instanţă. În cazul în care societăţile comerciale a căror activitate s-a desfăşurat în baza unei autorizaţii de mediu, lichidatorii au obligaţia să ia măsuri pentru efectuarea unui bilanţ de mediu.

 Statutul lichidatorilor Lichidatorii sunt persoane însărcinate să organizeze şi să conducă operaţiunile de lichidare a societăţilor comerciale. Lichidator poate fi o persoană fizică sau una juridică. Lichidatorul persoană fizică precum şi persoana fizică care este desemnată de lichidatorul persoană juridică, trebuie să fie lichidatori autorizaţi în condiţiile legii. Statutul juridic al lichidatorului este reglementat de ordonanţa de urgenţă a guvernului nr.86/2006 privind organizarea activităţilor practicienilor în insolvenţă. Lichidatorii sunt numiţi de adunarea generală a asociaţilor sau acţionarilor. În situaţii deosebite sunt numiţi de către tribunal.

 Puterile lichidatorilor I. Trebuie să execute şi să finalizeze toate operaţiunile de comerţ referitoare la data lichidării. II. Lichidatorii trebuie să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii. III. Lichidatorii sunt îndreptăţiţi să vândă prin licitaţie publică toate bunurile mobile şi imobile care aparţin societăţii. IV. Lichidatorii sunt în drept să stea în judecată şi să fie acţionaţi în judecată în numele societăţii. Legea 31/1990 prevede că lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii societăţii comerciale.

 Lichidarea activului şi pasivului societăţii comerciale  Scopul operaţiunilor de lichidare a activului şi pasivului societăţii este prefacerea bunurilor societăţii în bani, achitarea datoriilor societăţii şi repartizarea activului net asociaţilor. 9

Lichidarea activului şi a pasivului societăţii se realizează de către lichidatori, nu de către instanţă. •

Lichidarea activului societăţii: presupune transformarea bunurilor societăţii în bani precum şi încasarea creanţelor pe care societatea le are faţă de terţi.

-

transformarea bunurilor societăţii în bani: se realizează pe calea licitaţiei publice, adică lichidatorii vor putea să vândă prin licitaţie publică bunurile imobile şi mobile precum şi orice avere a societăţii. Legea permite vânzarea bunurilor societăţii atât individual cât şi în bloc.

-

Încasarea creanţelor: lichidatorii sunt obligaţi să urmărească ca la scadenţa acelor obligaţii, să încaseze acele creanţe •

Lichidarea pasivului societăţii: se înţelege plata datoriilor societăţii către creditori. Această plată se face din sume de bani rezultate din lichidarea activului societăţii.

La încetarea existenţei societăţii, ca urmare a dizolvării şi lichidării, asociaţii sunt îndreptăţiţi să li se asigure valoarea aporturilor efectuate la constituirea societăţii sau cu ocazia majorării capitalului social, sau/şi să primească acea parte care li se cuvine din eventualul profit al societăţii.

 Închiderea lichidării societăţilor comerciale  După terminarea operaţiunilor de repartizare a activului net către asociaţi, procedura lichidării societăţii este încheiată. Mai rămânând de îndeplinit următoarele formalităţi: 

Radierea societăţii din registrul comerţului: după terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din registrul comerţului. Îndeplinirea acestei activităţi este obligatorie. Radierea societăţii trebuie cerută oficiului comerţului în termen de 15 zile de la data ultimului act de lichidare care este repartizarea activului net către asociaţi. De la data radierii, încetează personalitatea juridică a societăţii comerciale.



Luarea măsurilor de conservare a registrelor şi documentelor societă ţii: registrele şi actele societăţii trebuie depuse pentru păstrare în condiţiile stabilite de lege:

-

în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, registrele şi actele societăţi se depun pentru a fi păstrate la unul dintre asociaţi, care este desemnat prin votul asociaţilor.

-

În cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, registrele prevăzute de lege vor fi depuse la oficiul registrului comerţului la care a fost înregistrată societatea. Orice persoană care este interesată de aceste registre va putea viziona, studia pe acestea numai cu autorizarea judecătorului delegat. 10

Curs nr. 3

19 martie 2009 SOCIETATEA ÎN NUME COLECTIV

Definiţie: Este o societate constituită prin asocierea pe baza deplinei încrederi a două sau mai multor persoane care pun în comun anumite bunuri pentru a desfăşura o activitate comercială cu scopul obţinerii unui profit şi în care asociaţii răspund nelimitat şi solidar.

Caracterele juridice ale societăţii în nume colectiv:  Societatea se bazează pe deplina încredere între asociaţi:  Capitalul social al societăţii este divizat în părţi de interes de valoare egală;  Obligaţiile societăţii sunt garantate cu patrimoniul social al societăţii şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor: dacă nu face faţă să răspundă cu patrimoniul faţă de creditorii săi, atunci intervine răspunderea asociaţilor;

Constituirea societăţii în nume colectiv: Se constituie prin contract de societate sau act constitutiv care se încheie în formă autentică.

Asociaţii societăţii: Pot fi asociaţi persoanele fizice sau juridice care pot fi comercianţi sau necomercianţi. Pot fi asociaţi deci şi alte tipuri de societăţi comerciale (societate pe acţiuni sau cu răspundere limitată, dar dacă acea societate devine asociat într-o societate în nume colectiv, atunci asociaţii răspund nelimitat şi solidar).

Firma societăţii în nume : Trebuie să cuprindă numele a cel puţin un asociat urmat de cuvintele „Societate în nume colectiv” scris în întregime. Se poate şi ca la firma societăţii să fie trecut numele unei terţe persoane. Dacă aceasta acceptă ca numele său să figureze pe firma acestei societăţi, atunci şi ea va răspunde nelimitat şi solidar.

Capitalul social al societăţii: Trebuie menţionat în actul constitutiv: în acesta trebuie menţionat aportul adus de fiecare asociat. Aportul poate consta în orice bun de valoare economică care prezintă interes pentru societate (aport în numerar, în natură, în creanţe, aport în industrie sau muncă). După redactarea şi autentificarea actului constitutiv se depune la registrul comerţului şi va face obiectul publicităţii. După înmatricularea în registrul comerţului, societatea dobândeşte personalitate juridică.

11

Funcţionarea societăţilor în nume colectiv: Legea 31/1990 nu reglementează adunarea generală a asociaţilor, din cauza numărului redus de asociaţi. În această formă de societate, deciziile se iau prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social, în următoarele cazuri: a. Pentru alegerea administratorului sau administratorilor, pentru stabilirea puterii acestora precum şi a duratei administrării; b. Pentru revocarea administratorilor, dar în situaţia în care aceştia nu au fost numiţi prin actul constitutiv; c. Pentru rezolvarea divergenţelor care pot apărea între administratori; d. Pentru aprobarea bilanţului societăţii; e. În toate cazurile de tragere la răspundere a administratorilor; în unele situaţii excepţionale, decizia se ia cu votul tuturor asociaţilor cu majoritate de voturi, în următoarele situaţii: 1)

Când administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv;

2)

În cazul modificării actului constitutiv al societăţii;

Asociatul care într-o operaţiune determinată are pe cont propriu sau pe contul altei persoane interese contrare cu cele ale societăţii, nu poate lua parte la nicio deliberare sau decizie privind această activitate.

Administrarea societăţii în nume colectiv: Poate fi încredinţată unuia sau mai multor administratori care pot fi asociaţi sau neasociaţi, persoane fizice sau persoane juridice. Dacă prin actul constitutiv sunt numiţi mai mulţi administratori, asociaţii trebuie să stabilească dacă aceştia lucrează împreună sau individual. Dacă lucrează împreună, decizia trebuie luată în unanimitate. Când sunt mai mulţi administratori şi trebuie să se ia o decizie şi sunt neînţelegeri între ei se apelează la votul majorităţii asociaţilor. Puterile administratorilor: aceştia pot face toate operaţiunile necesare pentru realizarea obiectului de activitate, în afară de acele restricţii prevăzute de lege sau de actul constitutiv. Dacă în actul constitutiv nu s-a precizat care administrator are dreptul de reprezentare al societăţii, atunci toţi administratorii pot reprezenta societatea.

Controlul gestiunii societăţii: În acest tip de societate legea 31/1990 nu precizează că societatea este obligată la cenzori sau auditori interni. De regulă, controlul gestiunii societăţii, se face de către asociaţi, dacă aceştia au cunoştinţe să desfăşoare o asemenea activitate.

12

Drepturile asociaţilor: A.

Dreptul de a participa la deliberări şi la luarea deciziilor:;

B. Dreptul la beneficii: dacă activitatea comercială a societăţii este performantă şi sunt obţinute beneficii, atunci asociaţii au dreptul la dividende. C. Dreptul de a folosi fondurile societăţii: asociaţii au dreptul să folosească fondurile societăţii pentru activitatea pe care o desfăşoară societatea. Această activitate de folosire a fondurilor societăţii trebuie adusă la cunoştinţă şi celorlalţi asociaţi. În actul constitutiv poate fi inclusă o clauză prin care asociaţii pot folosi fondurile societăţii şi în interes personal al asociatului. Această activitate trebuie adusă la cunoştinţa celorlalţi asociaţi şi să nu treacă peste baremul impus în actul constitutiv.

Obligaţiile asociaţiilor: 1) Obligaţia de efectuare a aportului promis: asociaţii trebuie să aducă în societate toate sumele de bani sau acele bunuri pe care le-au promis la constituirea societăţii în nume colectiv; Pentru nerespectarea obligaţiei privind efectuarea aportului, asociatul culpabil va răspunde pentru toate prejudiciile aduse societăţii. 2) obligaţia de a nu aduce atingere patrimoniului societăţii: deoarece patrimoniul societăţii este distinct faţă de patrimoniul asociaţilor. În aceste condiţii, niciun asociat nu are dreptul să folosească patrimoniul societăţii în interes personal, mai puţin clauzele redactate mai sus cuprinse în contractul respectiv. 3) Obligaţia de a nu face concurenţă societăţii: pentru protejarea intereselor societăţii, legea interzice asociatului să ia parte la constituirea altei societăţi cu răspundere limitată care are un obiect de activitate asemănător (asociatul nu are voie să participe la constituirea altei societăţi comerciale cu obiect de activitate asemănător. Dar, cu acordul celorlalţi asociaţi, asociaţii poate să participe la constituirea unei societăţi cu răspundere limitată).

Răspunderea pentru obligaţiile societăţii: Întâlnim două tipuri de răspundere: • O răspundere directă a societăţii comerciale pentru obligaţiile acesteia; • O răspundere indirectă a asociaţiilor pentru obligaţiile societăţii pe care aceasta nu le poate onora. Având o răspundere nelimitată şi solidară, asociatul va răspunde cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare.

Cesiunea părţilor de interes a asociatului: Prin cesiunea părţii de interes sunt transmise toate drepturile şi obligaţiile aferente calităţii de asociat. Cesionarul dobândeşte calitatea de comerciant, iar cedentul pierde această calitate. 13

Cesiunea părţilor de interes se realizează printr-un contract de cesiune prin care asociatul cedent se obligă în schimbul unui preţ să transmită partea sa de interes cesionarului care devine asociat al societăţii în nume colectiv. Pentru a deveni opozabilă terţilor, cesiunea părţilor de interes trebuie notificată societăţii (adusă la cunoştinţă) chiar dacă există acel consimţământ prealabil al asociaţilor. De asemenea, cesiunea părţii de interes trebuie menţionată în registrul comerţului şi va produce efecte din momentul înmatriculării în registrul comerţului.

Efectele cesiunii părţii de interes:  Pierderea calităţii de asociat a cedentului şi dobândirea acestei calităţi de către cesionar care devine asociat cu toate drepturile şi obligaţiile aferente.  Asociatul cedent rămâne răspunzător faţă de terţi pentru toate operaţiunile desfăşurate de societate anterior cesiunii.

Retragerea asociatului din societate: Este definită ca fiind ieşirea voluntară a unui asociat din societate cu consecinţele încetării calităţii sale de asociat. Se poate realiza oricând pe durata activităţii societăţii comerciale în nume colectiv. În urma retragerii, asociatul are dreptul la partea sa de interes iar capitalul social al societăţii se reduce în mod corespunzător. Condiţiile retragerii asociatului din societate:  În toate cazurile prevăzute de actul constitutiv: la întocmirea actului constitutiv asociaţii pot cuprinde o clauză în care să menţioneze condiţiile în care se pot retrage din societate (condiţie de timp, în funcţie de capitalul social) 

Prin acordul tuturor asociaţilor:

 Prin hotărârea tribunalului: dacă asociatul care vrea să se retragă nu a găsit înţelegere la ceilalţi asociaţi poate apela la instanţă.  Excluderea asociatului din societate: în cazurile în care un asociat nu îşi îndeplineşte obligaţiile faţă de societate, ori săvârşeşte anumite fapte împotriva intereselor societăţii, se poate trece la excluderea asociatului sau asociaţilor din societate.

Cazurile de excludere a asociatului din societate:  Neefectuarea aportului la care s-a obligat: asociatul care nu aduce în societate aportul la care s-a angajat va putea fi exclus din societate. Această măsură a excluderii nu înlătură suportarea de către asociat a consecinţelor întârzierii la efectuare aportului. 14

Asociatul exclus rămâne obligat la plata despăgubirilor şi eventual a dobânzilor.  Supunerea asociatului la procedura falimentului: dacă un asociat este o persoană juridică şi aceasta intră în procedura falimentului.  Imixiunea asociatului în administrarea societăţii, folosirea bunurilor societăţii sau săvârşirea unor acte de concurenţă. Pentru anumite fapte calificate ca o lipsă de loialitate faţă de societate, asociatul poate fi exclus  Săvârşirea de către asociatul administrator a unor fapte păgubitoare pentru societate. Asociatul care are şi calitatea de administrator a săvârşit o fraudă în dauna societăţii sau se foloseşte de capitalul societăţii în interes personal.  Exercitarea de către creditorul personal al asociatului a opoziţiei împotriva hotărârii de prelungire a duratei societăţii: un creditor al asociatului se poate opune în situaţia în care acea societate în nume colectiv se apropie de finalizarea unui act funcţional. Atunci asociaţii se gândesc să mărească durata de funcţionare. Din moment ce devine publică, creditorul unui asociat se opune. Dacă sa opus în instanţă, ceilalţi asociaţi nu au posibilitatea decât să dizolve societatea sau să excludă din asociaţie pe acel asociat pentru ca aceasta să meargă mai departe. Excluderea se face prin hotărâre judecătorească care trebuie să rămână definitivă şi se va depune în termen de 15 zile la registrul comerţului, iar la cererea societăţii se poate publica în monitorul oficial. Efectele excluderii asociatului din societate: 1. persoana exclusă din societate pierde calitatea de asociat dar ea are dreptul la beneficii şi eventual va suporta pierderile până în ziua excluderii sale; 2.

asociatul exclus are dreptul să i se restituie contravaloarea părţii de interes;

3. dacă la data excluderii există anumite operaţii în curs de desfăşurare, asociatul este obligat să suporte consecinţele şi nu îşi va putea retrage partea de interes decât după terminarea acestei activităţi;

Dizolvarea şi lichidarea societăţii în nume colectiv: De revăzut dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale – partea generală;

Societatea în comandită simplă Definiţie: Societate constituită prin asocierea pe baza deplinei încrederi a două sau mai multor persoane care pun în comun anumite bunuri pentru desfăşurarea unor activităţi economice sau comerciale în scopul împărţirii beneficiilor, şi în care asociaţii răspund diferit şi anume: - nelimitat şi solidar asociaţii comanditaţi 15

-

răspund numai în limita aportului adus asociaţii comanditari.

Caractere juridice ale societăţii în comandită simplă: A. asocierea se bazează pe încrederea deplină a asociaţilor comanditaţi şi comanditari; B. capitalul social al societăţii este divizat în părţi de interes; C. răspunderea asociaţilor este diferită: nelimitat şi solidar asociaţii comanditaţi şi răspund numai în limita aportului adus asociaţii comanditari Această asociaţii a apărut încă din evul mediu, atunci când anumite persoane nu aveau dreptul să desfăşoară activităţi comerciale. Atunci au instituit acest contract în comandită, în care aceste categorii (militari, nobili) contribuiau cu bani şi răspundeau nelimitat şi solidar, iar acei asociaţi comanditari care erau asociaţi şi executau efectiv acţiunea, nu răspundeau decât în limita aportului şi acţiunilor întreprinse.

Constituirea societăţii in comandită simplă: Se constituie prin contract de societate sau act constitutiv care se încheie în formă autentica. Asociaţii unei asemenea societăţi pot fi persoane fizice dar şi juridice. Numărul asociaţilor nu este stabilit de lege dar este obligatoriu ca societatea să aibă cel puţin un asociat comanditat şi un asociat comanditar.

Firma societăţii: Trebuie să cuprindă numele a cel puţin un asociat comanditat urmat de menţiunea „societate în comandită simplă” scrisă în întregime. Dacă un asociat comanditar este de acord să fie trecut pe firma societăţii, şi acesta devine unul cu răspundere nelimitată şi solidară. În această situaţie se află şi terţa persoană care îşi trece pe firma societăţii numele său.

Administrarea societăţii în comandită simplă: Administratorii acestei societăţi nu pot proveni decât din rândul asociaţilor comanditaţi. Ori sun numiţi prin actul constitutiv ori sunt aleşi prin votul administratorilor.

Funcţionarea societăţii în comandită simplă: Nici în această formă de societate legea 31/1990 nu legalizează adunarea generală. Şi în această societate, luarea deciziilor se iau prin votul majorităţii absolute a asociaţilor, şi anume: a. alegerea administratorului sau administratorilor; b. rezolvarea acelor divergenţe apărute între administratori; c. aprobarea bilanţului societăţii; d. pentru răspunderea administratorilor;

Controlul gestiunii societăţii: Se exercită de către oricare asociat care nu are atribuţii de administratori, inclusiv asociaţii comanditari.

16

 Drepturile şi obligaţiile asociaţilor:  Retragerea asociaţilor din societate: Identice cu cele de la societatea în nume colectiv

 Cesiunea părţii de interes:  Excluderea asociatului din societate:  Dizolvarea şi lichidarea societăţii:

Curs nr. 4

24 martie 2009 Societatea pe acţiuni

Definiţie: Este acea societate constituită prin asocierea a două sau mai multor persoane care contribuie la formarea capitalului social pentru desfăşurarea unor activităţi comerciale în scopul obţinerii unui profit şi în care asociaţii răspund numai în limita aportului pe care l-au depus la constituirea societăţii comerciale.

Caractere juridice ale societăţii pe acţiuni:  Societatea se constituie dintr-un număr minim de asociaţi, care poartă denumirea de acţionari.  Capitalul social al societăţii este divizat în acţiuni care sunt negociabile şi transmisibile. ;  Răspunderea acţionarilor pentru obligaţiile societăţii este limitată: vor răspunde numai în limita aportului depus la constituirea societăţii.

Constituirea societăţii comerciale pe acţiuni: Legea 31/1990 prevede două modalităţi de constituire a societăţii pe acţiuni: • O constituire obişnuită sau simultană; • O constituire prin subscripţie publică sau o constituire continuată.

Pentru realizarea constituirii, este necesar să fie întocmit actul constitutiv în care să fie menţionate anumite menţiuni sau clauze referitoare la: a) Asociaţii: societatea pe acţiuni trebuie să aibă minim 2 asociaţi care pot fi persoane fizice sau persoane juridice;

17

b) Firma societăţii (denumirea ei) se compune dintr-o denumire proprie care trebuie să fie deosebită de firma altui comerciant, urmată de menţiunea scrisă în întregime „societate pe acţiuni” sau prescurtat „SA”. c) Capitalul social al societăţii nu poate fi mai mic de echivalentul în lei a 25.000 euro. La constituirea societăţii, capitalul social vărsat de acţionari nu trebuie să fie mai mic de 30% din capitalul social subscris. Diferenţa de capital social trebuie vărsată în capitalul social al societăţii în 12 luni pentru aportul în numerar şi în 2 ani pentru aportul în natură. d) aporturile asociaţilor: acestea pot fi în numerar, în natură şi în creanţe. La societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică, aportul în creanţe nu este permis. e) acţiunile societăţii trebuie menţionate în actul constitutiv atât ca număr cât şi ca valoare. f) Administratorii societăţii: în actul constitutiv trebuie menţionat ce sistem de administrare se foloseşte, ce administrator reprezintă societatea, precum şi puterile acestora. g) Clauze privind gestiunea societăţii: tot ceea ce înseamnă organe de control: cenzori, auditori interni sau externi.  Modalităţile de constituire a societăţii pe acţiuni:  Constituirea simultană: dacă doi sau mai mulţi asociaţi, acţionari au de gând să constituie o societate pe acţiuni şi îndeplinesc condiţiile necesare, în primul rând a capitalului minim, trec la acele formalităţi de constituire (întocmesc actul constitutiv, apelează la un notar, avocat care să îi ajute). Când actul este finalizat îl depun la registrul comerţului, dacă au avizul acestuia, va face publicitatea acestei înscrieri, după publicitate societatea va primi avizul judecătorului delegat şi va fi înregistrată la registrul comerţului.  Constituirea prin subscripţie publică: pentru a se constitui o asemenea societate trebuiesc parcurse următoarele faze: a) Întocmirea şi publicarea prospectului de emisiune; b) Subscrierea acţiunilor; c) Validarea subscripţiei şi aprobarea actelor constitutive de către adunarea subscriitorilor;

 Întocmirea şi publicarea prospectului de emisiune  : prospectul de emisiune al acţiunilor este înscrisul care cuprinde o ofertă care este adresată publicului pentru ca acesta să subscrie din acţiunile societăţii; Acest prospect este întocmit de către fondatori şi se încheie în formă autentică. Acesta este înaintat către registrul comerţului, este verificat de către judecătorul delegat şi dacă corespunde, atunci acesta poate fi publicat. 18

 Subscrierea acţiunilor  : reprezintă acea manifestare de voinţă a unor persoane care se obligă să devină acţionari ai viitoarei societăţi comerciale pe acţiuni prin efectuarea unui aport la capitalul social în schimbul căruia va primi acţiuni. Condiţiile subscrierii: fiecare subscriitor sau acceptant trebuie să verse în numerar jumătate din valoarea acţiunilor subscrise la CEC sau la o bancă comercială, cealaltă jumătate din valoarea capitalului social trebuie vărsată în termen de 12 luni de la înmatricularea societăţii. Validarea subscripţiei şi validarea actelor de către adunarea constitutivă: convocarea acestei adunări se face de către fondatori printr-o înştiinţare adresată în Monitorul Oficial şi în cel puţin 2 ziare de largă circulaţie cu 15 zile înainte de data convocării adunării. Data adunării constitutive nu poate depăşi 2 luni de la încheierea subscrierii publice. Atribuţiile adunării constitutive: -

verificarea existenţei vărsămintelor ofertanţilor;

-

examinarea şi validarea aportului experţilor pentru bunurile în natură aduse ca aport.

-

Discutarea şi aprobarea actului constitutiv al societăţii;

-

Numirea administratorilor şi a cenzorilor

Desfăşurarea adunării constitutive: pentru buna desfăşurare a adunării constitutive este necesară numirea unui preşedinte şi a doi secretari. Adunarea constitutivă este legal întrunită dacă sunt prezenţi jumătate plus unul din acceptanţii ofertei publice şi se pot adopta hotărâri ale adunării constitutive prin votul majorităţii simple al celor prezenţi. Indiferent de numărul de acţiuni subscrise, fiecare acceptant are drept la un vot în adunarea constitutivă. Este permisă reprezentarea prin procură specială dar niciun acceptat nu poate reprezenta mai mult de cinci acceptanţi. Actul constitutiv este înaintat la registrul comerţului, primeşte avizul judecătorului delegat, societatea este înregistrată la registrul comerţului şi va fi publicată în Monitorul Oficial. Drepturile fondatorilor: în afară de acele drepturi cuvenite ca acţionari, fondatorii au dreptul şi la o remuneraţie pentru activitatea depusă privind constituirea societăţii pe acţiuni. Fondatorii au dreptul şi la o cotă din profitul net al societăţii, care va trebui menţionată în actul constitutiv, dar care nu poate depăşi 6% din profitul net şi nu mai mult de 5 ani. Obligaţiile fondatorilor: aceştia trebuie să îndeplinească toate condiţiile prevăzute de lege pentru constituirea societăţii comerciale pe acţiuni. Fondatorii sunt obligaţi să 19

predea administratorilor toate documentele întocmite pe perioada subscripţiei publice şi de constituire a societăţii. Răspunderea fondatorilor: aceştia răspund pentru toate actele întocmite pe durata funcţionării societăţii precum şi atunci când aceasta se formează. Fondatorii, precum şi primii membrii ai consiliului de administraţie sau ai directoratului răspund solidar faţă de societate şi faţă de terţe persoane pentru subscrierea integrală a capitalului social precum şi pentru efectuarea vărsămintelor stabilite de lege precum şi pentru examinarea corectă a valorii aporturilor în natură. Adunarea generală a acţionarilor nu va putea da descărcare fondatorilor precum şi primilor administratori timp de 5 ani.

Acţiunile emise de societate: Definiţie: acţiunea este un titlu reprezentativ al contribuţiei asociatului şi constituie o fracţiune a capitalului social care conferă posesorului calitatea de acţionar. Caracterele acţiunilor: o Sunt fracţiuni ale capitalului social care au o valoare nominală, de aceea legea instituie un plafon minim al valorii unei acţiuni, şi anume 0,10 RON. o Acţiunile sunt fracţiuni egale ale capitalului social: pentru a asigura drepturi egale asociaţilor. o Acţiunile sunt indivizibile: pentru o bună funcţionare a societăţii. o Acţiunile sunt titluri negociabile: pot fi tranzacţionate pe piaţa de capital. Clasificarea acţiunilor:  Acţiuni ordinare: acestea pot fi şi ele de două feluri: -

acţiuni nominative: pe acest tip de acţiuni este menţionat numele, prenumele şi domiciliul persoanei fizice, sau denumirea şi sediul persoanei juridice,

-

acţiuni la purtător: sunt acele acţiuni care nu au în evidenţă numele sau date de identificare a proprietarului.

 Acţiuni preferenţiale: sunt reglementate de legea 31/1990 ca fiind acele acţiuni cu dividend prioritar dar fără drept de vot. Acest tip de acţiuni pot reprezenta cel mult o pătrime din capitalul social. Condiţiile necesare emiterii acţiunilor: 20

a. Acţiunile pot fi eliberate numai după înregistrarea în registrul comerţului, pentru protejarea acţionarilor, pentru a nu fi puşi în situaţia de a dobândi acţiuni la o societate care nu are persoană juridică. b. Acţiunile nu pot fi emise pentru o sumă mai mică decât valoarea lor nominală. c. Emiterea de acţiuni noi pentru majorarea capitalului social este interzisă până la achitarea acţiunilor din emisiunea precedentă. Nu pot fi emise acţiuni noi până când cele vechi nu au fost achitate integral. Drepturile acţionarilor: A. Dreptul de a participa la adunarea generală a acţionarilor: toţi acţionarii au dreptul de a participa ordinară sau extraordinară; B. Dreptul la exercitarea votului: orice acţionar care şi-a finalizat aportul promis la constituirea societăţii are drept de vot în cadrul adunării generale sau extraordinare. C. Dreptul la informare: fiecare acţionar are dreptul de a fi informat despre activitatea societăţii. Poate cere administratorilor situaţia economică, ce contracte sunt în desfăşurare, cum se stă din punct de vedere financiar, şi de asemenea, în apropierea de adunarea generală ordinară care validează bilanţul contabil pe anul trecut, are dreptul la o documentare de la administratori raportată la acel bilanţ contabil al societăţii. D. Dreptul la dividende: orice acţionar al societăţii are dreptul la dividende în raport cu contribuţia sa la capitalul social al societăţii. E. Dreptul asupra părţii ce i se cuvine din lichidarea societăţii: dacă societatea a intrat în lichidare, raportat la aportul său adus la constituire, îi revine o sumă de bunuri care rămân în urma lichidării. Obligaţiile acţionarilor: -

Obligaţia de a vărsa aportul pe care l-a promis la constituirea societăţii. În prima fază trebuie să aducă cel puţin 30% iar ulterior să aducă întreg capitalul pe care la promis.

-

Obligaţia de a respecta actul constitutiv şi deciziile adoptate în cadrul adunării generale ordinare sau extraordinare a asociaţilor.

-

Obligaţia de a suporta pierderile societăţii până la limita aportului adus la constituirea societăţii.

21

Adunarea generală a acţionarilor: Există trei tipuri de adunare generală: ordinară, extraordinară şi specială. Adunarea ordinară se întruneşte cel puţin o dată pe an în cel mult 5 luni de la încheierea anului financiar. Trebuie să fie cel puţin jumătate din acţionari iar decizia se ia cu cel puţin o pătrime din cei prezenţi. Dacă nu avem cvorum, se convoacă o a doua adunare la care nu se mai ţine cont de majoritatea acţionarilor prezenţi. Adunarea generală extraordinară se ţine ori de câte ori este nevoie, când implică acest lucru, pentru luarea unor decizii importante pentru viaţa economică a societăţii. . Trebuie să fie cel puţin jumătate din acţionari iar decizia se ia cu cel puţin o pătrime din cei prezenţi. Dacă nu avem cvorum, se convoacă o a doua adunare la care decizia se ia cu o cincime din cei prezenţi. Adunarea generală specială sunt destinate anumitor categorii de acţionari (cei care au acţiuni nominative, acţiuni la purtător, acţiuni preferenţiale).

Curs nr.5

3 aprilie 2009

Modalităţile de administrare a societăţilor pe acţiuni: Există un sistem unitar în care administrarea se face printr-un consiliu de administraţie care la rândul său deleagă o parte din atribuţii directorilor. Un sistem dualist în care administrarea se face printr-un directorat şi un consiliu de supraveghere. Prin ultima modificare a legii 31.1990 sunt menţionate două feluri de administrare a societăţii pe acţiuni:  Un sistem unitar: in acest sistem, societatea pe acţiuni este administrată de unul sau mai mulţi administratori, numărul acestora fiind întotdeauna impar. Când sunt mai mulţi administratori, aceştia constituie un consiliu de administraţie. Societăţile pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare sunt administrate de cel puţin trei administratori. Administratorii sunt numiţi prin actul constitutiv sau de către adunarea generală a asociaţilor. Durata funcţiei de administrator este de 4 ani, cu excepţia primilor administratori care este de 2 ani. Administratorii pot fi revocaţi oricând de către adunarea generală a asociaţilor. Consiliul de administraţie alege unul dintre membrii săi ca preşedinte. Consiliul de administraţie se întruneşte cel puţin o dată la trei luni. Consiliul de administraţie poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre aceştia director general. Directorii pot fi numiţi dintre membrii consiliului de administraţie sau din afara consiliului de administraţie. Directorii pot fi revocaţi oricând de către consiliul de administraţie. 22

Dacă societatea pe acţiuni trebuie supusă auditului financiar extern, atunci este obligatoriu numirea directorilor. Durata mandatorilor directorilor nu este precizată în actul constitutiv. Rămâne la dispoziţia consiliului de administraţie să stabilească durata mandatului. De regulă, funcţia de director are ca durată exact cât are consiliul de administraţie. Remunerarea directorilor rămâne la dispoziţia consiliului de administraţie. El nu poate fi şi salariat al societăţii. Persoanele care nu pot fi fondatori nu pot fi nici directori (cele condamnate pentru infracţiuni economice). De asemenea, pentru buna funcţionare a administrării societăţii pe acţiuni, consiliul de administraţie poate crea comitete consultative formate din cel puţin 2 membrii ai consiliului şi sunt însărcinate cu desfăşurarea de investigaţii sau elaborarea de recomandări.  Un sistem dualist: acesta a fost introdus în 2006 prin legea 441, sistem în care administrarea societăţilor pe acţiuni se face prin directorat şi consiliul de supraveghere. Directoratul: conducerea societăţii pe acţiuni revine în exclusivitate directoratului care îndeplineşte toate actele necesare pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii. Directoratul îşi exercită atribuţiile sub controlul consiliului de supraveghere. Directoratul este format din unul sau mai mulţi membrii, numărul acestora fiind întotdeauna impar. Când este un singur membru, acesta poartă denumirea de director general unic. În cazul în care societatea pe acţiuni este supusă auditării financiare, directoratul trebuie să aibă cel puţin trei membrii. Determinarea membrilor directoratului revine consiliului de supraveghere, care atribuie unuia dintre membrii directoratului funcţia de preşedinte al directoratului. Durata mandatului directoratului este stabilit de către consiliul de supraveghere dar nu poate depăşi durata de 4 ani. Membrii directoratului pot fi revocaţi oricând de către consiliul de supraveghere, dar doar dacă nu s-a interzis această activitate în actul constitutiv. În caz de vacanţă a unui post de membru al directoratului, consiliul de supraveghere desemnează un nou membru, până la durata încheierii contractului de directorat. Directoratul reprezintă societatea în raporturile juridice cu terţii precum şi în justiţie. Directoratul este obligat să înregistreze la registrul comerţului numele persoanei care are puterea să reprezinte societatea, persoana care este obligată să depună la registrul comerţului specimenul de semnătură. Directoratul este obligat ca cel puţin o dată la trei luni să prezinte un raport scris consiliului de supraveghere cu privire la conducerea societăţii, a activităţii acesteia şi eventual la posibila evoluţie a societăţii comerciale. Directoratul mai este obligat să prezinte consiliului de supraveghere situaţia financiară anuală precum şi raportul său anual. Directoratul prezintă consiliului de supraveghere propunerea sa detaliată cu privire la distribuirea evenimentelor. Fiecare membru al directoratului are acces la toate informaţiile transmise consiliului de supraveghere. 23

Consiliul de supraveghere: membrii acestuia sunt numiţi de către adunarea generală a acţionarilor, cu excepţia primilor membrii care sunt numiţi prin actul constitutiv. Numărul membrilor consiliului de supraveghere este stabilit în actul constitutiv, dar acesta nu poate fi mai mic de 3 sau mai mare de 11. Membrii consiliului pot fi revocaţi oricând de către adunarea generală cu o majoritate de două treimi din numărul voturilor acţionarilor prezenţi. Este obligatoriu ca acest consiliu să aleagă pe unul dintre membrii săi pentru funcţia de preşedinte al său. În caz de vacanţă a unui post, consiliul poate alege un membru provizoriu până la întrunirea adunării generale. Niciun membru al consiliului nu poate fi salariat al acesteia. Atribuţii: -

exercită controlul permanent asupra conducerii societăţii;

-

numeşte şi revocă membrii directoratului;

raportează cel puţin o dată pe an adunării generale a acţionarilor o situaţie referitoare la activitatea consiliului; -

în situaţii deosebite, poate cere întrunirea adunării generale.

În actul constitutiv poate fi o clauză în care sunt menţionate că anumite activităţi ale societăţii, directoratul nu le poate face decât cu avizul consiliului de supraveghere. Consiliul de supraveghere poate crea comitete consultative ca şi directoratul. Se întruneşte cel puţin o dată la trei luni. Organele de control al gestiunii societăţii: la societatea pe acţiuni trei să aibă cel puţin trei auditori şi un supleant. Durata funcţiei de cenzor sau auditor intern este de trei ani.

Obligaţiunile emise de societate: Obligaţiunile sunt titluri de valoare sau de credit care sunt emise de societate. În schimbul unei sume de bani împrumutate şi care înglobează obligaţia societăţii de a rambursa aceste sume şi de a plăti dobânzile aferente. Deşi sunt titluri de valoare ca şi acţiunile, obligaţiunile au caracteristică proprie, şi anume calitatea de obligatar nu se poate confunda cu calitatea de acţionar deoarece obligatarul are dreptul la restituirea sumei de bani precum şi plata dobânzilor chiar dacă societatea a obţinut sau nu beneficii. Obligaţiunile sunt nominative şi la purtător, la fel ca acţiunile. Emiterea de obligaţiuni este hotărâtă de adunarea generală a acţionarilor, valoarea unei obligaţiuni nu va putea fi mai mică de 2,5 RON. O obligaţiune din aceeaşi emisiune, trebuie să aibă valoare egală.

24

Potrivit legii 31/1990, obligaţiunile se rambursează la scadenţă sau anticipat. Prin rambursarea la scadenţă, fiecare titular al obligaţiunii va primi suma de bani corespunzătoare precum şi dobânda aferentă. Rambursarea se face la o sumă superioară valorii nominale a obligaţiunilor, această diferenţă poartă denumirea de primă şi care are menirea să compenseze dobânzile care trebuie plătite. Adunarea generală se convoacă la cerea unui număr de deţinători care să reprezinte a patra parte din titlurile emise. Atribuţiile adunării generale a obligatarilor: -

numeşte un reprezentant al obligatarilor precum şi unul sau mai mulţi supleanţi;

-

îndeplineşte toate actele de supraveghere şi apărare ale intereelor obligatarilor

-

constituie un fond pentru acoperirea cheltuielilor necesare apărării drepturilor obligatarilor;

-

poate face opoziţie la orice modificare a actelor constitutive ale societăţii comerciale sau a condiţiilor împrumutului prin care s-ar aduce atingere obligatarilor. -

Se pronunţă asupra emiterii de noi obligaţiuni de către societatea comercială.

Hotărârea legatarilor va fi adusă la cunoştinţa societăţii în termen de cel mult 20 de zile de la adaptarea sa. Hotărârea adunării luate cu respectarea legii sunt obligatorii pentru toate persoanele care au statut de obligatari, chiar dacă au fost absente sau au votat contra. Registrele societăţii pe acţiuni: pe lângă cele trei registre de contabilitate (registrul cartea mare, jurnal, inventar) această societate pe acţiuni ar trebui să ţină şi următoarele registre:  Registrul acţionarilor care trebuie să cuprindă numele, prenumele, adresa, precum şi vărsămintele făcute de fiecare acţionar în parte.  Registrul şedinţelor adunărilor generale de orice tip în care sunt menţionate toate discuţiile sau toate deliberările purtate în acele şedinţe.  Registrele şedinţelor consiliului de administraţie sau al directoratului;  Registrele privind şedinţele comitetului de supraveghere;  Registrul privind deliberările şi constatările cenzorilor şi auditorilor interni;  Registrul obligaţiunilor emise de societate; Dizolvarea şi lichidarea societăţii pe acţiuni: la fel ca la dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale

25

Societatea cu răspundere limitată Noţiune: Este o societate constituită pe baza deplinei încrederi de două sau mai multe persoane care pun în comun anumite lucruri pentru desfăşurarea unor activităţi economice şi comerciale cu scopul de a obţine profit şi în care obligaţiile asociaţilor se limitează numai la aportul subscris. Se poate întâlni şi societate cu răspundere limitată cu un singur asociat, şi se aplică aceleaşi reguli ca la cea cu mai mulţi asociaţi. Însă o persoană fizică sau juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată. Acel asociat unic poate fi şi salariat al societăţii.

Constituirea societăţii: Se poate constitui prin contract de societate şi statut sau numai printr-un act constitutiv. Asociaţii pot fi persoane fizice sau persoane juridice. Această societate poate avea un număr de asociaţi de maxim 50 de asociaţi.

Firma societăţii: Se compune dintr-o denumire proprie, care poate fi urmată de numele unuia sau mai multor asociaţi urmată de „societate cu răspundere limitată” scris în întregime sau SRL. Capitalul societăţii Trebuie menţionat şi înscris în actul constitutiv. Nu poate fi mai mic de 200 RON. Asociaţii răspund numai în limita aporturilor lor. Aporturile asociaţilor trebuie menţionate în actul constitutiv şi pot fi numai aporturi în numerar şi în natură. Nu sunt permise aporturile în creanţe şi în muncă. Funcţionarea societăţilor cu răspundere limitată: şi în acest tip de societate adunarea generală a asociaţilor este organul principal de deliberare şi de luare a deciziilor. Administrarea societăţii: trebuie menţionată în actul constitutiv şi putem întâlni unul sau mai mulţi administratori. Controlul gestiunii societăţii: legea prevede că dacă sunt mai mult de 15 asociaţi este obligatoriu ca societatea să aibă cenzori sau auditori interni. Este obligatoriu minim un cenzor şi un supleant. Dacă şi această societate desfăşură activităţi externe de import şi import în UE este obligată să fie auditată financiar extern de către o unitate financiară.

Curs nr.6

8 aprilie 2009 26

Legea 31/1990prezintă trei situaţii de transmisiune a părţilor sociale: între asociaţi, către persoane din afara societăţii şi prin succesiune;

Condiţiile transmiterii părţilor sociale: Regulile privind transmiterea cuprinse în dreptul comun, adică cele privind cesiunea de creanţă, se întregesc cu prevederile din legea 31/1990, dar şi cu cele referitoare la transmiterea succesorală. Cesiunea părţilor sociale între asociaţi: pentru a avea loc o astfel de cesiune are loc încheierea unui contract între asociatul cedent şi asociatul cesionar, ceea ce se realizează prin cererea de înscriere a cesiunii în registrul asociaţilor societăţii. Se poate totuşi interzice această cesiune dacă prin ea se urmăreşte obţinerea de către un asociat a majorităţii unui capital social. Cesiunea părţilor sociale între asociaţi şi persoane din afara societăţii: această cesiune are loc numai cu aprobarea asociaţilor care reprezintă cel puţin trei pătrimi din capitalul social, fiind necesară în prealabil o hotărâre a adunării asociaţilor. Întrucât hotărârea adunării asociaţilor este o condiţie a perfectării cesiunii, înscrisul care o constată trebuie să îmbrace forma autentică. Transmiterea părţilor sociale pe cale succesorală: deşi în concepţia legii părţile sociale se transmit prin succesiune, iar în contractul de societate s-a prevăzut o oarecare posibilitate, totuşi trebuie avute în vedere prevederile codului civil unde drepturile succesorale se transmit ope legis, adică de la data deschiderii succesiunii. Textul de lege se referă nu la transmiterea părţilor sociale, ci la continuarea sau necontinuarea cu moştenitorii asociatului nedecedat. Odată cu notificarea societăţii, transmiterea pe cale succesorală trebuie înscrisă atât în registrul comerţului cât şi în registrul de asociaţi al societăţii.

Obligaţiile comerciale Au ca izvor actele juridice (contractele şi actele juridice unilaterale) precum şi faptele juridice (licite şi ilicite). Reguli privind formarea societăţilor comerciale: Principiul liberalităţii contractuale: liberalităţile contractuale constă în dreptul unei persoane de a încheia orice contract cu orice partener şi clauzele pe care proprietarul le convine , cu singurele limite impuse de ordinea publică şi bunele moravuri (liberalităţi de voinţă a părţilor contractuale). Consecinţele principiului liberalităţii contractuale: -

libertate la exprimarea voinţei la încheierea contractului: orice contract, în sensul de operaţiune juridică (negotium) se încheie prin simplul acord de voinţă, indiferent de 27

forma de manifestare a voinţei părţilor. Totuşi, unele contracte se încheie în formă scrisă pentru probarea lor. -

Liberalitatea probelor în litigiile comerciale: pe lângă probele existente în dreptul comun, există şi mijloace specifice de probă: corespondenţa acceptată, registre comerciale, facturi;

Liberalitatea soluţionării litigiului pe calea arbitrajului comercial: prin inserarea în contract a unei clauze, (clauză compromisorie) prin care convin ca orice litigii ivite în executarea contractelor să fie soluţionate pe calea arbitrajului. Limite ale principiului liberalităţii: 1. contractele dictate sau de adeziune: transporturi, asigurări, furnizarea energiei electrice: nu se poate negocia şi se aderă la ele. 2. contracte cu clauze impuse de lege: reglementate de legea 469/2002 prin care au fost adoptate unele măsuri privind întărirea disciplinei contractuale în activitatea comercială. Funcţionează numai între comercianţi nu şi între comercianţi şi necomercianţi. 3. contracte cu clauze interzise de lege: legea nr. 193/2000, stabileşte anumite reguli speciale privind încheierea contractelor între comercianţi şi consumatori. Reguli privind încheierea contractelor comerciale: Contractele se încheie cel mai des între absenţi, prin corespondenţă. Oferta de a contracta: presupune o propunere a unei persoane adresată altei persoane de a încheia un contract. Pentru a angaja din punct de vedere juridic, oferta trebuie să fie precisă, completă, neechivocă şi fermă. Formularea ofertei poate fi precedată de anumite discuţii şi negocieri între părţi. Numai oferta cuprinde un angajament juridic care îl obligă pe ofertant. Acceptarea ofertei: acceptarea este manifestarea voinţei destinatarului ofertei de a încheia contractul în condiţiile prevăzute în oferta primită. Pentru a constitui acceptare, manifestarea de voinţă trebuie să îmbrace sau să exprime neîndoielnic voinţa destinatarului de a se angaja juridic în condiţiile propuse în ofertă. Dacă acceptarea este făcută cu rezerve sau în alte condiţii, atunci avem fie un refuz, fie o contraofertă. Momentul încheierii contractului: în momentul în care oferta se întâlneşte cu acceptarea, aceasta având ca efect realizarea acordului de voinţă, atunci contractul se consideră încheiat. Există 4 teorii în acest sens: -

teoria emisiunii: sau teoria declarării voinţei; 28

-

teoria transmisiunii (teoria expedierii);

-

teoria recepţiunii (teoria primirii acceptării);

-

teoria informaţiunii (teoria cunoaşterii acceptării);

Contractul sinalagmatic nu se consideră încheiat dacă acceptarea nu a ajuns la cunoştinţa expeditorului. În practică funcţionează de obicei teoria recepţiunii. Ca excepţie, art. 36 din codul comercial prevede că atunci când ofertantul cere executarea imediată a contractului şi un răspuns prealabil de acceptare nu este cerut, după natura contractului, contractul este perfect îndată ce partea cealaltă a întreprins executarea lui. Perfectarea contractelor unilaterale: art. 38 din Codul Comercial prevede că în contractele unilaterale propunerea este obligatorie îndată ce ajunge la cunoştinţa părţii căreia îi este făcută (excepţie de la caracterul revocabil al ofertei). Reguli speciale privind încheierea contractelor comerciale prin mijloace electronice:  reguli privind încheierea contractelor la distanţă: OG nr. 130/2000: stabileşte anumite reguli speciale privind încheierea şi executarea contractelor la distanţă între comercianţi care furnizează produse sau servicii şi consumatori. Prin contractul la distanţă se înţelege contractul încheiat între un comerciant şi un consumator în cadrul unui sistem de vânzare organizat de comerciant care utilizează în mod exclusiv, înainte şi la încheierea contractului una sau mai multe tehnici de comunicaţie la distanţă. Pe baza informaţiilor comerciantului, consumatorul lansează o comandă privind cumpărarea produsului ori prestarea serviciului. Contractul se consideră încheiat în momentul primirii mesajului de confirmare de către consumatori referitor la comanda sa, dacă părţile nu au convenit altfel. Reguli privind comerţul electronic: acesta este reglementat prin două acte normative: legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, şi legea 365/2002 privind comerţul electronic. Înscrisul în formă electronică reprezintă o colecţie de date în formă electronică între care există relaţii logice şi funcţionale şi care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificaţii inteligibile, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al unui procedeu similar. Semnătura electronică reprezintă date în formă electronică care sunt ataşate sau logic asociate cu alte date în formă electronică şi care servesc ca metodă de identificare între comercianţi. În privinţa încheierii contractelor cu mijloace electronice, legea stabileşte anumite prevederi speciale. Astfel, furnizorul de servicii oferă serviciul prin intermediul unei pagini WEB care cuprinde anumite informaţii generale şi informaţii cu caracter tehnic. Pe baza informaţiilor oferite de furnizorul de servicii, destinatarul serviciilor trimite furnizorului de 29

servicii, prin mijloace electronice oferta de a contracta. După primirea ofertei, furnizorul de servicii are obligaţia de a confirma destinatarului primirea ofertei. Contractul se consideră încheiat în momentul în care acceptarea ofertei de a contracta a ajuns la cunoştinţa ofertantului, dacă părţile nu au convenit în alt mod. Reguli privind executarea obligaţiilor comerciale: Preţul în obligaţiile comerciale: Adevăratul preţ sau preţul curent: potrivit art. 40 din codul comercial „când urmează a se hotărî adevăratul preţ sau preţul curent al produselor, al mărfurilor, transportului, navului (chirie la contractul de închiriere a unei nave), al primelor de asigurare, cursul schimbului, al efectelor publice şi al titlurilor industriale, el se ia după listele bursei sau după mercurialele locului unde contractul a fost încheiat sau în lipsă de acestea, după cele ale locului celui mai apropiat”. Moneda preferată a preţului: art. 41: dacă moneda prevăzută în contract nu are curs legal sau comercial în ţară, iar cursul ei nu a fost determinat de părţile contractante, plata se va putea face în monedă naţională la cursul de schimb din momentul scadenţei şi la locul plăţii. Locul executării obligaţiilor comerciale: art. 59: orice obligaţie comercială, indiferent de obiectul ei trebuie să fie executată în locul arătat în contract. Uneori, locul executării obligaţiilor comerciale poate rezulta şi din natura operaţiunii ori din intenţia părţii contractante. În cazul în care locul executării nu rezultă din niciuna din situaţiile de mai sus, legea prevede că obligaţiile comerciale trebuie executate la locul unde debitorul îşi are sediul său comercial ori cel puţin domiciliul sau reşedinţa. Regimul juridic al dobânzilor: Regula curgerii de drept a dobânzilor în obligaţiile comerciale: art. 43 din codul comercial stabileşte regulă potrivit căreia datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobânzi de drept din ziua când devin exigibile. Deşi dobânzile curg de drept, ele trebuie cerute de creditori, neputând fi acordate din oficiu. Condiţiile cerute pentru culegerea dobânzilor: -

obligaţia debitorului să constea în plata unei sume de bani.

-

Obligaţia să fie lichidă, adică cuantumul să fie precis determinat;

-

Obligaţia să fie exigibilă.

Această regulă a exigibilităţii dobânzilor este aplicabilă numai când plata este comercială numai pentru creditor. Astfel dobânzile curg de la data punerii în întârziere a debitorului în condiţiile art. 1088 Cod Civil. Cuantumul dobânzii comerciale: dobânda legală comercială este reglementată de OG nr.9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţiile băneşti. Părţile sunt libere 30

să stabilească în convenţii rata dobânzii pentru întârzierea la plată. Dacă aceasta nu este prevăzută din contract, se va plăti dobânda legală. În materie comercială, dobânda legală se stabileşte la nivelul dobânzii de referinţă a BNR şi se aplică indiferent dacă debitorul este sau nu comerciant. În materie necomercială, dobânda legală se stabileşte la nivelul dobânzii de referinţă a BNR diminuat cu 20%. Nivelul dobânzii legale este cel al ratei dobânzii de referinţă a BNR, anunţat public prin circulare ale băncii. În relaţiile de comerţ exterior, dobânda legală este de 6%. Anatocismul în materie comercială: capitalizarea dobânzilor: plata anticipată a dobânzilor se poate efectua pe cel mult 6 luni. Dobânda încasată rămâne bine dobândită creditorului, indiferent de variaţiile ulterioare. Dobânda se calculează numai asupra cuantumului sumei de bani, însă, legea admite că dobânzile se pot capitaliza şi pot produce dobânzi în temeiul unei convenţii speciale încheiată în acest sens. Corelaţia între dobânzi - daune interese şi dobânzi-penalităţi: dobânzile nu se pot cumula cu daunele interese, pentru că ele sunt în realitate daune interese de întârziere. Ele sunt permise în cazuri expres prevăzute de lege (când mandatarul care schimbă destinaţia sumelor de bani pe care le-a primit de la mandant). Cât priveşte penalităţile, acestea pot fi prevăzute în contract sub forma unei clauze penale pe care debitorul obligaţiei băneşti o va achita creditorului în cazul întârzierii în executarea obligaţiilor. Acestea nu se pot cumula cu dobânzile, pentru că s-ar realiza o dublă reparaţie pentru aceeaşi abatere. Interdicţia acordării termenului de graţie: în obligaţiile comerciale, judecătorul nu poate acorda termenul de graţie permis de art. 1021 Cod Civil, deoarece această interdicţie îşi găseşte fundamentul în exigenţele activităţii comerciale întrucât executarea la termen a obligaţiei comerciale constituie şi o necesitate pentru buna desfăşurare a acestei activităţi de comerţ. Condiţiile aplicării interdicţiei: -

obligaţia debitorului să rezulte dintr-un contract sinalagmatic;

-

contractul trebuie să prevadă un termen de executare;

-

obligaţia debitorului trebuie să aibă caracter comercial;

Solidaritatea codebitorilor: Prezumţia de solidaritate a codebitorilor: art. 42 prevede: în obligaţiile comerciale, codebitorii sunt ţinuţi solidari, afară de stipulaţiile contrare. Părţile pot înlătura prin convenţia lor solidaritatea. Prezumţia de solidaritate se extinde si asupra fideiusorului. Alin.2 din art 42, aceeaşi prezumţie există şi contra fideiusorului, chiar necomerciant care garantează o obligaţie comercială. În cazul fapteilor de comerţ unilaterale sau mixte, se extinde această solidaritate numai când contractul sau actul care se încheie, prin natura lui, este unul comercial.

31

Curs nr.7

15 aprilie 2009

Probele în materie comercială Noţiunea de probe comerciale: -

Potrivit art. 46 Cod comercial, obligaţiile comerciale se probează cu: acte autentice cu acte sub semnătură privată cu facturi acceptate, Prin corespondenţă; Cu registrele comerciale ale părţilor; Prin orice alte mijloace de probă admise de legea civilă.

Instrumentul probatoriu în dreptul comercial trebuie în primul rând să facă deplină credinţă pentru a consolida creditul comercial. În al doilea rând trebuie să fie uşor de confecţionat pentru a nu stânjeni celeritatea în circulaţia bunurilor. În al treilea rând trebuie să fie uşor de administrat pentru a asigura securitatea în justiţie a cauzelor comerciale.

Probele în dreptul comun: Dovada actelor şi a faptelor juridice se poate face prin înscrisuri, prin martori, prin mărturisire, prin expertiză sau prin prezumţii. Proba prin înscrisuri: multitudinea actelor juridice pe care le încheie comercianţii împiedică pe aceştia să redacteze înscrisuri. De aceea, în materie comercială înscrisurile au un rol mai redus ca mijloc de probă faţă de situaţia din dreptul comun. În mod excepţional, în anumite cazuri, codul comercial şi anumite legi comerciale menţionează că anumite acte juridice trebuie să fie încheiate în forma scrisă prevăzută de lege. Data actelor comerciale: potrivit art. 57 Cod Comercial, data actelor şi a contractelor comerciale trebuie să arate locul, ziua, luna şi anul. Data poate fi opusă terţilor prin toate mijloacele de probă. În cazul înscrisurilor autentice, menţiunea datei actului este data încheierii de autentificare. Proba cu martori: potrivit art. 46 Cod Comercial, obligaţiile comerciale se probează cu martori ori de câte ori instanţa judecătorească consideră că este necesar. Această probă poate fi folosită şi contra unui înscris peste ceea ce cuprinde înscrisul sau pentru ceea ce s-ar pretinde că s-ar fi zis înainte, în urma, sau pe timpul confecţionării înscrisului.

Probele specifice dreptului comercial: Art. 46 cod comercial reglementează ca mijloace de probă facturile acceptate, corespondenţa, telegramele şi registrele comerciale. Facturile acceptate: factura comercială este un înscris sub semnătură privată prin care se constată executarea unei operaţiuni comerciale. Emiterea unei facturi este legată cel mai adesea de operaţiunile de vânzare-cumpărare, adică factura se întocmeşte de vânzător şi se transmite cumpărătorului. Factura trebuie să cuprindă anumite menţiuni 32

referitoare la părţile care încheie contractul, referitoare la marfă, adică la cantitatea şi calitatea acesteia, menţiuni referitoare la preţul mărfii, menţiuni referitoare la transportul mărfii, precum şi acele condiţii de predare a acesteia. Factura trebuie întocmită în dublu exemplar şi se trimite destinatarului odată cu marfa. Destinatarul va restitui emitentului duplicatul facturii acceptate în condiţiile legii. Factura comercială face dovadă împotriva emitentului şi în favoarea destinatarului. Dacă factura este acceptată de destinatar, adică de cumpărător, ea face dovadă şi împotriva emitentului. Factura face dovadă în legătură cu existenţa actului juridic şi cu executarea operaţiunii care constituie obiectul ei. Acceptarea facturii poate fi expresă sau tacită. Acceptarea facturii este expresă când destinatarul semnează cu menţiunea acceptat pe un exemplar al facturii pe care îl restituie emitentului. De asemenea, acceptarea este expresă şi în situaţia în care destinatarul confirmă factura printr-o scrisoare sau telegramă. Acceptarea facturii este tacită în cazul când ea rezultă din manifestarea de voinţă care atestă acceptarea facturii (ex.: revânzarea mărfii). Simpla tăcere a destinatarului nu poate avea valoarea unei acceptări tacite a facturii. Corespondenţa comercială: cel mai adesea, contractele comerciale între absenţi se încheie prin corespondenţă. Încheierea unui contract comercial poate să rezulte dintr-un schimb de scrisori, telegrame, note, prin fax sau prin corespondenţă electronică. Înscrisurile expediate şi primite de comerciant, care constituie corespondenţa comercială fac parte din categoria înscrisurilor sub semnătură privată. Registrele comerciale: între obligaţiile comercianţilor legea prevede şi acea obligaţie de a ţine o evidenţă a activităţii comerciale prin intermediul registrelor comerciale. Potrivit legii 82/1991, registrele pe care trebuie să le ţină comercianţii sunt: registrul jurnal, registrul inventar, registrul carta mare. Registrele, au pe lângă funcţiile de cunoaştere, evidenţă şi control a activităţii comerciale, şi o funcţie probatorie. Acestea registre pot fi folosite ca mijloc de probă în litigiile dintre comercianţi şi în anumite limite în litigiile dintre comercianţi şi necomercianţi. În raporturile dintre comercianţi, registrele comerciale au o forţă probantă diferită, după cum acestea au fost legal ţinute, sau au fost ţinute fără respectarea dispoziţiilor legale. Registrele comerciale corect ţinute: art. 50 Cod Comercial prevede că registrele comerciale ţinute în regulă pot face probă în justiţie între comercianţi pentru actele şi faptele de comerţ. Registrele comerciale pot fi folosite ca mijloace de probă nu numai contra comerciantului care le ţine, ci şi în favoarea acestuia. În privinţa folosirii registrelor contra comerciantului care le ţine, aceasta este o aplicare a regulii generale potrivit căreia, înscrisurile fac dovadă împotriva celui care le emană. Referitor la posibilitatea folosirii registrelor în favoarea comerciantului care le ţine, codul comercial derogă de la principiul dreptului comun, conform căruia nimeni nu îşi poate constitui un mijloc de probă pentru a se servi de el în eventualele litigii. Această derogare a legii se explică prin natura şi funcţiile registrelor comerciale precum şi prin condiţiile instituie pentru ţinerea lor. Registrele comerciale au forţă probantă atât contra comerciantului care le 33

ţine cât şi în favoarea acestuia, numai dacă sunt îndeplinite condiţiile stabilite de lege şi anume: - registrele să fie obligatorii; - registrele să fie legal ţinute; - litigiul să fie angajat între comercianţi; - litigiul să privească acte şi operaţiuni care constituie fapte de comerţ. Registrele comerciale nelegal ţinute: dacă registrele pe care comercianţii sunt obligaţi a le avea nu sunt legal ţinute, ele pot fi folosite ca mijloc de probă numai contra comerciantului căruia îi aparţin, nu şi în favoarea sa. Aceste registre au forţă probantă împotriva comerciantului care l-a ţinut, deoarece având valoarea unor înscrisuri, ele fac dovadă contra celui de la care emană. Deoarece nu au fost ţinute în condiţii prevăzute de lege, aceste registre nu asigură acele garanţii veridice necesare, şi nu pot fi folosite ca mijloc de probă în favoarea comerciantului căruia îi aparţin. Referitor la forţa probantă a registrelor comerciale, în litigiile dintre comercianţi şi necomercianţi codul comercial nu cuprinde nicio reglementare. Potrivit codului civil, registrele unui comerciant pot fi folosite de către necomerciant ca mijloc de probă împotriva comerciantului căruia aparţin aceste registre. Posibilitatea folosirii registrelor de către un necomerciant contra comerciantului se explică prin aceea că înregistrările efectuate în registrele comerciale sunt considerate adevărate mărturisiri ale comerciantului. Codul comercial reglementează două modalităţi de folosire a registrelor comerciale: -

înfăţişarea registrelor: constă în prezentarea acestora, la cererea părţilor sau din oficiu pentru a se extrage din ele numai ceea ce se referă la litigiul dintre părţi.

-

comunicarea registrelor: constă în punerea la dispoziţia părţilor a registrelor în totalitate pentru a fi examinate. Această examinare se realizează prin hotărârea instanţei judecătoreşti la domiciliul părţii interesate, la grefa instanţei sau în alt loc.

Prescripţia extinctivă: Constă în pierderea dreptului creditorului de a obţine o hotărâre judecătorească în temeiul căruia să se poată proceda la executarea silită, a obligaţiilor în urma neexercitării acţiunii în justiţie în intervalul prevăzut de lege. Prescripţia extinctivă este reglementată în materie comercială de codul comercial şi de prevederile decretului nr. 167/1958 dar şi de alte acte normative specifice dreptului comercial. Termenul de prescripţie în materie comercială este de 3 ani. Termenele speciale de prescripţie: -

decretul din 1958 prevede un termen de 3 ani de zile referitor la acţiunile care derivă din contractul de societate.

-

Codul comercial stabileşte un termen de prescripţie de 2 ani pentru acţiunile mijlocitorilor pentru plata drepturilor lor;

34

-

Tot codul comercial reglementează drepturile de prescripţie privind acţiunile contra cărăuşului în temeiul contractului de transport: 6 luni dacă expedierea a fost făcută în Europa şi un an dacă s-a făcut în ţările extraeuropene.

-

Legea 31/1990 prevede 2 termene de prescripţie: un termen de 6 luni pentru acţiunile în daune ale fondatorilor împotriva societăţii şi un termen de 3 ani pentru restituirea dividentelor;

-

Legea 11/1991 stabileşte un termen de un an de zile pentru acţiunea în daune pentru prejudiciile cauzate prin fapte de concurenţă neloială.

În materie comercială prescripţia începe să curgă: a) în cazul acţiunilor derivate din contractul de societate, prescripţia curge din ziua când obligaţia a ajuns la termen. b) În cazul acţiunii mijlocitorilor, prescripţia începe să curgă din ziua terminării afacerii; c) În cazul acţiunii contra cărăuşului, prescripţia curge în cazul pierderii totale a bunurilor, de la data când bunurile trebuiau să ajungă la destinaţie, iar în cazul pierderii parţiale, din ziua primirii bunurilor de către destinatar. d) Termenul de prescripţie de 6 luni prevăzut de legea 31/1990 curge de la data adunării generale a acţionarilor, iar termenul de 3 ani curge de la data distribuirii dividendelor.

Grupurile de interes economic Prin legea nr. 161/2003 au fost reglementate două entităţi care pot desfăşura o activitate comercială, şi anume: I. grupurile de interes economic (GIE); II. grupurile europene de interes economic (GEIE)

Grupurile de interes economic: Reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice constituită pe o perioadă determinată în scopul dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective. Grupul de interes economic are următoarele trăsături: a. grupul de interes economic este o asociere bazată pe un contract. Cuprinde două sau mai multe persoane fizice sau juridice, comercianţi sau necomercianţi, fără a putea depăşi un număr de 20 de persoane; b. GIE este persoană juridică şi fiind un subiect de drept, participă în nume propriu la toate raporturile juridice. c. GIE urmăreşte un scop patrimonial, adică se constituie în scopul înlesnirii şi dezvoltării activităţii economice a membrilor săi. Activitatea grupului trebuie să se raporteze la activitatea economică a membrilor săi şi să aibă un caracter accesoriu faţă de activitatea membrilor săi.

35

d. GIE poate avea calitatea de comerciant sau de necomerciant: criteriul de deosebire îl reprezintă caracterul activităţii: grupul va avea calitatea de comerciant dacă actele sau faptele pe care le desfăşoară sunt fapte de comerţ. e. GIE răspunde pentru obligaţiile sale faţă de terţi. Membrii grupului răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile grupului. Constituirea grupului de interes economic: acesta se constituie prin contract de societate sau printr-un act constitutiv, iar acesta trebuie să aibă formă autentică, după care se înmatriculează în registrul comerţului. GIE se poate constitui cu sau fără capital, adică membrii grupului pot conveni să afecteze anumite bunuri pentru desfăşurarea activităţii, adică să formeze un capital social al grupului. Grupul de interes economic nu poate avea drept scop obţinerea de profit pentru sine, adică, dacă din activitatea grupului rezultă profit, acesta se distribuie în totalitate, în mod obligatoriu în cotele prevăzute de actul constitutiv către membrii grupului, iar în situaţia în care cheltuielile grupului depăşesc veniturile, diferenţa va fi acoperită de membrii grupului. Firma grupului trebuie să cuprindă o denumire proprie urmată de „Grup de interes economic” scris în întregime sau prescurtat „GIE”. Acesta se înmatriculează în registrul comerţului la cererea administratorului grupului în termen de 15 zile de la autentificarea actului constitutiv. Are obligaţia să publice în Monitorul Oficial actul constitutiv al grupului. Funcţionarea grupului de interes economic: Membrii grupului formează Adunarea generală a grupului ca organ suprem de deliberare şi decizie. Condiţiile privind adoptarea hotărârilor se stabilesc prin actul constitutiv. Legea prevede că pentru modificarea actului constitutiv este obligatoriu votul unanim al membrilor. GIE este administrat de persoane anumite împuternicite care se numesc administratorii grupului care sunt desemnaţi prin actul constitutiv sau sunt aleşi prin votul unanim al membrilor grupului. Administratori pot fi persoane fizice sau juridice. Membrii grupului au dreptul de a se informa asupra gestiunii grupului prin consultarea documentelor întocmite de administratori sau în cele prevăzute în actul constitutiv. GIE nu are cenzori. -

Calitatea de membru a grupului încetează prin: retragere; excludere; cesiunea părţilor de interes; prin deces; prin încetarea personalităţii juridice ale unui membru:

Dacă actul constitutiv nu prevede, grupul continuă să existe şi după unul sau mai mulţi membri s-a retras, a fost exclus, etc. GIE îşi încetează existenţa ca persoană juridică prin dizolvare şi lichidare. Cauzele sunt aceleaşi ca şi la societăţile comerciale.

36

De asemenea, GIE aflat în insolvenţă va fi supus procedurii reorganizării judiciare sau a falimentului în condiţiile prevăzute de lega 85/2006.

Grupurile europene de interes economic: Asociere dintre două sau mai multe persoane fizice sau juridice constituită pe o perioadă determinată sau nedeterminată în scopul dezvoltării activităţii economice dintre membrii săi GEIE se constituie pe baza unui contract de asociere care poate fi denumit şi act constitutiv şi se înregistrează într-un registru special desemnat în acest scop de către statul pe teritoriul căruia grupul îşi stabileşte sediul. Membrii ai grupului pot fi: 1. companii sau firme precum şi alte persoane juridice de drept public sau privat care au fost înfiinţate în conformitate cu legislaţia unui stat membru al Uniunii Europene; 2. persoane fizice care desfăşoară activităţi economice ori care furnizează servicii pe teritoriul unui stat din Uniunea Europeană.

Curs nr.8

22 aprilie 2009

Contractele comerciale Contractul de vânzare-cumpărare comercială NOŢIUNEA: Reglementarea legală: codul comercial, art. 60-73, unde sunt reglementate despre preţul vânzării, transferul dreptului de proprietate, riscurile contractuale, despre consecinţele neexecutării obligaţiilor părţilor. Codul comercial nu dă o definiţie clară a acestui contract. Art. 1 prevede că în materie comercială se aplică legea de faţă, iar art. 2 spune că unde nu avem reglementări se aplică codul civil (art. 1294-1404). Datorită faptului că vânzarea-cumpărarea comercială este cea mai des uzitată în cadrul raporturilor juridice dintre comercianţi, aceasta face obiectul unei reglementări speciale. Vânzarea-cumpărarea comercială reprezintă instrumentul juridic prin intermediul căruia se realizează atât producţia cât şi schimbul mărfurilor, şi de asemenea reprezintă obiect al contractelor de intermediere (contractul de comision, contractul de consignaţie, contractul de mandat). Obiect al vânzării cumpărării comerciale îl pot forma, sub aspectul bunurilor formate, numai bunurile mobile, corporale sau incorporale, determinate sau determinabile în viitor. COMERCIALITATEA CONTRACTULUI DE VÂNZARE-CUMPĂRARE: deosebirea dintre vânzarea-cumpărarea civilă şi cea comercială este numai de ordin funcţional, şi este dată de funcţia economică a contractului de vânzare-cumpărare 37

comercială, şi anume interpunerea în schimbul bunurilor. Această funcţiei îi conferă caracter comercial. Trăsătura esenţială a vânzării-cumpărării comerciale este dată de intenţia de revânzare. Definiţia vânzării-cumpărării comerciale: acel contract prin intermediul căruia o parte (vânzătorul) se obligă să transmită dreptul de proprietate asupra unui bun către cealaltă parte (cumpărător) care se obligă să plătească o sumă de bani drept preţ. Caracterele juridice ale vânzării cumpărării: contract bilateral, cu titlu oneros, consensual, comutativ şi translativ de proprietate.

Condiţiile de validitate ale vânzării-cumpărării comerciale: Consimţământ: promisiunea unilaterală de vânzare: când cumpărătorul, prevăzând un interes de a cumpăra un bun, acesta îşi rezervă dreptul de a-şi manifesta voinţa în viitor prin acceptarea ofertei făcută de către vânzătorul bunului. Promisiunea unilaterală reprezintă un contract şi nu un act juridic unilateral ca în cazul ofertei de a contracta. O varietate e promisiunii de vânzare o reprezintă pactul de preferinţă: proprietarul unui bun se obligă faţă de beneficiarul promisiunii ca în cazul în care va vinde bunul, să îi acorde preferinţă la preţ egal. Capacitatea părţilor: se aplică regulile din dreptul comun: pot vinde şi pot cumpăra toţi aceia cărora nu le este interzis de legea civilă. Cu privire la incapacităţi se aplică regulile din dreptul comun la care se adaugă două specifice: - interdicţia încheierii de către prepus a unor operaţiuni de natura comerţului cu care el este însărcinat; - interdicţia încheierii de către asociaţii cu răspundere nelimitată a unor operaţiuni care ar aduce atingere intereselor societăţii comerciale în care aceştia deţin calitatea de asociaţi comanditaţi sau asociaţi în nume colectiv. Obiectul contractului: vânzarea-cumpărarea comercială are ca obiect bunuri corporale sau incorporale, determinate sau determinabile, viitoare sau actuale. Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească sunt aceleaşi ca în dreptul comun: să se afle în circuitul comun, să fie la momentul încheierii contractului, să fie determinat sau determinabil şi să fie proprietatea vânzătorului. Preţul: să fie în bani, real şi determinabil. Vânzarea pe un preţ nedeterminat în contract este valabilă dacă părţile au convenit asupra unui mod de a-l determina. Acest mod se face prin raportarea la adevăratul preţ sau preţul curent. Prin adevăratul preţ se înţelege preţul stabilit prin listele bursei sau mercurialele locului încheierii contractului sau ale locului executării acestuia sau prin orice mijloc de probă. Determinarea preţului poate fi încredinţată unui arbitru care acţionează ca un mandatar al ambelor părţi şi în interesul amândurora. Dacă această terţă persoană refuză s-au se află în imposibilitatea de a stabili preţul, instanţa de judecată va desemna o altă persoană înlocuitoare, spre deosebire de dreptul civil unde contractul nu produce niciun efect. 38

Efectele contractului de vânzare cumpărare comercială: Constau în transmiterea dreptului de proprietate asupra bunului de la vânzător la cumpărător precum şi în naşterea unor obligaţii în sarcina ambelor părţi cu privire la bunul vândut şi la preţul care trebuie plătit. Cu privire la transmiterea proprietăţii: se aplică regula transmiterii de drept asupra proprietăţii în momentul realizării acordului de voinţă, excepţie făcând lucrurile determinate generic, în care transferul proprietăţii operează la momentul individualizării, bunurile viitoare precum şi contractul cu termen sau condiţie (la împlinirea termenului sau realizarea condiţiei). Reguli speciale stabilite de codul comercial: 1. transmiterea proprietăţii şi a riscurilor în cazul bunurilor determinate generic care circulă de pe o piaţă pe alta prin intermediul cărăuşului.; 2. vânzătorul procură mărfurile de pe o anumită piaţă şi le vinde: riscul este suportat de vânzător până la momentul predării; 3. transmiterea proprietăţii asupra mărfurilor care se transportă pe apă: regula este acea a ajungerii vasului la destinaţie în bună stare şi în termenul convenit de părţi. Dacă în cursul transportului, datorită unei împrejurări fortuite, vasul este avariat, mărfurile vor fi transbordate pe un alt vas, caz în care contractul de vânzarecumpărare subzistă. Avariile din timpul călătoriei sunt de natură să atragă rezoluţiunea contractului dacă mărfurile sunt atât de deteriorate încât nu mai pot servi întrebuinţării iniţiale. In această situaţie, cumpărătorul va putea opta pentru primirea mărfurilor în starea în care se află sau să ceară rezoluţiunea contractului ori o scădere proporţională de preţ. Obligaţiile părţilor: să predea bunul şi să-l garanteze contra evicţiunii totale sau parţiale şi contra viciilor ascunse. Cu privire la garanţia asupra viciilor ascunse: art. 70 din codul comercial prevede faptul că cumpărătorul unor mărfuri sau producte provenind dintr-o altă piaţă este dator să denunţe vânzătorului viciile aparente în termen de 2 zile de la primire ori de câte ori un timp mai îndelungat nu ar fi necesar din cauza condiţiilor excepţionale în care se află lucrul vândut sau persoana cumpărătorului. Din momentul în care au expirat cele două zile, cumpărătorul nu mai poate reclama aceste vicii. Codul comercial cuprinde anumite dispoziţii referitoare la calitatea şi condiţiile mărfii vândute. Este vorba de art. 71, 72 din codul comercial, potrivit cărora, la cererea vânzătorului sau a cumpărătorului, instanţa e judecată poate dispune constatarea de către unul sau mai mulţi experţi a calităţii şi stării în care se află marfa vândută. Garanţia calităţii produselor în condiţiile reglementării speciale a protecţiei consumatorului: OG nr.21/1992 privind protecţia consumatorului reprezintă reglementarea de bază în această materie. Mai există şi codul consumului (legea 296/2004). Legea 245/2004 privind securitatea generală a produselor, legea 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora, legea 608/2001 privind evaluarea conformităţii produselor, legea 240/2004 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de produsele defecte. OG nr.21/1992 ne arată faptul că toţi consumatorii au dreptul de a fi protejaţi împotriva riscului de a achiziţiona produse care ar putea să le prejudicieze viaţa, sănătatea 39

ori securitatea ori să le afecteze interesele legitime. Aceştia au dreptul de a fi despăgubiţi pentru prejudiciile generate de calitatea necorespunzătoare a produselor achiziţionate. Actul normativ menţionat instituie răspunderea pentru calitatea produselor în termenul de garanţie. Consumatorii au dreptul la remedierea sau înlocuirea gratuită a produselor achiziţionate precum şi la despăgubiri în cazul pierderii suferite ca urmare a deficienţelor constatate în cadrul termenului de garanţie. Ordonanţa defineşte termenul de garanţie ca fiind limita de timp stabilită de producător în cadrul căreia produsul achiziţionat trebuie să îşi păstreze caracteristicile calitative prescrise de producător. Termenul de valabilitate al unul produs priveşte timpul sau termenul în care acesta poate fi folosit. Răspunderea pentru calitatea produselor în cadrul duratei medii de utilizare a acestora: după expirarea termenului de garanţie, consumatorii pot pretinde remedierea sau înlocuirea produselor care nu pot fi utilizate potrivit scopului pentru care au fost realizate. Această neutilizare este dată de viciile ascunse apărute în durata medie de utilizare a produsului respectiv. În cazul lipsei conformităţii, consumatorul are dreptul să i se aducă produsele la conformitate, fără plată, prin reparare sau înlocuire, în funcţie de opţiunea sa ori să ceară o reducere proporţională de preţ sau rezoluţiunea contractului. Legea 240/2004: instituie răspunderea producătorului pentru prejudiciul actual şi cel viitor cauzat de produsul său: pentru angajarea răspunderii, păgubitul trebuie să facă dovada prejudiciului, a existenţei defectului şi a raportului de cauzalitate dintre acestea. Dreptul la acţiune pentru apărarea pagubei este termenul de prescripţie de 3 ani şi curge de la data la care păgubitul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască despre existenţa pagubei, a defectului şi a identităţii producătorului, dar nu mai târziu de împlinirea unui termen de 10 ani de la data la care producătorul a pus produsul în circulaţie. Obligaţiile cumpărătorului: să plătească preţul la termenul şi cuantumul stipulate în contract, de a lua în primire bunul vândut şi de a suporta cheltuielile vânzării. Dobânda legală este reglementată de OG nr.9/200 potrivit căreia acest nivel al dobânzii legale se stabileşte lunar printr-o circulară a BNR care se publică în Monitorul Oficial. Consecinţele nerespectării obligaţiilor contractuale: Art.67 din Codul comercial, ne arată ca dacă mai înainte de expirare termenului fixat pentru executarea contractului, una din părţi oferă celeilalte predarea lucrului vândut sau plata preţului, iar acesta nu-şi execută obligaţia la termenul fixat, atunci contractul se va considera desfiinţat ope legis în favoarea părţii care şi-a executat obligaţia. Dacă în contract s-a stipulat un termen esenţial, nerespectarea acestuia atrage de asemenea rezoluţiunea de drept a contractului.

Reguli speciale privind anumite vânzări: 40

Vânzarea în afara spaţiilor comerciale: este reglementată de OG nr. 106/1999 care instituie regimul juridic al acestor contracte. Situaţii în care intervine încheierea acestui tip de contract: 1. când vânzarea are loc în timpul unei deplasări organizate de comerciant în afara spaţiilor sale comerciale; 2. vânzarea are loc în timpul unei vizite efectuate de comerciant la locul de muncă al consumatorului ori la domiciliul acestuia sau în alte locuri publice;

Curs nr.9

29 aprilie 2009 Contractele de intermediere

Contractul de mandate: Noţiunea şi deosebirile dintre contractul de mandat civil şi cel comercial: Normele speciale privind contractul de mandat comercial sunt cuprinse în art. 374391 Cod comercial. Contractul de mandat este contractul în temeiul căruia o persoană numită mandatar se obligă să încheie în numele şi pe seama altei persoane, care i-a dat împuternicirea, persoană care se numeşte mandant, anumite acte juridice care pentru mandant sunt fapte de comerţ. Deosebiri: mandat comercial şi civil: a. obiectul contractului: contractul de mandat civil are ca obiect încheierea actelor juridice civile, pe când cel comercial are ca obiect încheierea actelor juridice care sunt fapte de comerţ pentru mandant. b. Mandatul comercial este cu titlu oneros faţă de cel civil care de regulă e cu titlu gratuit. Chiar dacă părţile nu au prevăzut expres în contract plata unei remuneraţii, mandantul datorează remuneraţia mandatarului deoarece în codul comercial este prevăzut că mandatul comercial nu se prezumă a fi gratuit. c. Dacă mandatul civil este unul cu reprezentare, mandatul comercial este atât cu reprezentare cât şi fără reprezentare (contractul de comision); d. Puterile mandatarului: în cazul mandatului civil împuternicirea trebuie să precizeze riguros puterile mandatarului, pe când în cel comercial puterile mandatarului sunt mai mari. Mandatarul are o libertate mai mare. Condiţiile de valabilitate ale contractului de mandat: pentru a fi valabil încheiat, acesta trebuie să îndeplinească condiţiile prevăzute de lege pentru orice contract: consimţământ, capacitate, cauză, obiect. Consimţământul: contractul de mandat se încheie prin acordul de voinţă al mandantului precum şi al mandatarului. Mandatul poate fi expres sau tacit. Pentru a fi tacit, trebuie să rezulte din activitatea de îndeplinire a mandatului. 41

Mandatarul care nu voieşte să primească însărcinarea mandantului are obligaţia ca în cel mai scurt termen să-l înştiinţeze pe acesta despre refuzul său. Mandatul comercial se acordă în formă scrisă (procură, împuternicire, delegaţie). Procura poate fi dată sub forma scrisă, sub semnătură privată sau sub forma înscrisului autentic. În funcţie de puterile mandatarului, mandatul poate fi general sau special. Dacă mandatul este general, mandatarul poate să încheie orice acte juridice care sunt comerciale, cu excepţia acelor acte juridice pentru care legea impune un mandat special. În mandatul special, mandatarul poate să încheie un act juridic sau anumite operaţiuni determinate. De regulă, pentru actele de dispoziţie, ca ipotecarea unui imobil, semnarea actului constitutiv al unei societăţi comerciale, încheierea unei tranzacţii financiare, este necesară procură specială. Capacitatea părţilor: mandantul trebuie să aibă capacitatea de a încheia el însuşi actele juridice care urmează să fie încheiate în numele său de către mandatar. Cum acele acte juridice care trebuie încheiate sunt fapte de comerţ pentru mandant, înseamnă că acesta trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină. Mandatarul trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină deoarece trebuie să exprime un consimţământ valabil. Obiectul contractului: în contractul de mandat, obiectul acestuia este tratarea de afaceri comerciale (rezolvarea unor afaceri comerciale). Cauza contractului: acesta trebuie să îndeplinească condiţiile comune valabile tuturor actelor juridice: cauza să fie reală, licită, morală şi să nu contravină regulilor de convieţuire socială. Efectele contractul de mandat comercial: contractul de mandat dă naştere la anumite obligaţii în sarcina părţilor contractante: Obligaţiile mandantului:  Este obligat să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele necesare pentru executarea mandatului, adică să pună la dispoziţia mandatarului toate informaţiile, toate documentele pe care mandantul le deţine şi care ar fi utile mandatarului. Dacă sunt necesare anumite cheltuieli, mandantul trebuie să avanseze anumite sume de bani care sunt necesare mandatarului.  Mandantul este obligat să plătească mandatarului remuneraţia datorată. Aceasta este prevăzută în contractul de mandat, iar în absenţa unor precizări în contract, remuneraţia este stabilită de către instanţa de judecată. Mandantul datorează remuneraţia şi în situaţia în care afacerea sau activitatea comercială nu a reuşit.  Este obligat să restituie cheltuielile făcute de mandatar necesare pentru executarea contractului. Obligaţiile mandatarului: •

Are obligaţia să execute mandatul, adică să încheie acele acte juridice pentru care a fost împuternicit de mandat. În activitatea comercială este însă necesară o mai mare libertate de acţiune a mandatarului, adică acesta poate 42

să depăşească puterile pentru care a fost împuternicit dacă are ca scop îndeplinirea contractului. În cazul în care au fost numiţi mai mulţi mandatari şi prin contract se dispune că aceştia trebuie să lucreze împreună, mandatarii sunt în drept să îndeplinească contractul dacă majoritatea celor numiţi au acceptat însărcinarea respectivă. Dacă în situaţia în care nu s-a precizat că mandatarii trebuie să lucreze împreună, fiecare mandatar poate lucra fără consimţământul celorlalţi. În toate cazurile, comanditarii răspund solidar pentru îndeplinirea mandatului încredinţat. •

Mandatarul este obligat să-şi îndeplinească obligaţiile cu bună credinţă şi cu promptitudinea bunului proprietar. El trebuie să respecte clauzele prevăzute în contract, iar dacă nu se conformează acestor instrucţiuni, va răspunde pentru prejudiciile cauzate mandantului.

•

Mandatarul este obligat să îl înştiinţeze pe mandant despre executarea contractului. Dacă în intervalul de timp dintre numirea mandatarului şi executarea mandatului, condiţiile avute în vedere au suferit unele modificări, legea impune mandatarului obligaţia de a-l înştiinţa pe mandant asupra acestor schimbări.

•

Mandatarul are obligaţia să plătească dobânzi la sume de bani care sunt cuvenite mandantului. Dacă în executarea mandatului a încasat anumite sume de bani care erau cuvenite mandantului, mandatarul care nu a remis sumele de bani ori nu le-a consemnat pe numele mandantului va fi obligat să plătească dobândă pentru acele sume, chiar dacă acestea nu au fost folosite de către mandatar.

Privilegiul mandatarului: în scopul protejării intereselor mandatarului, legea îi conferă un privilegiu special prin care i se garantează satisfacerea drepturilor sale băneşti de către mandant. În aceste drepturi băneşti intră remuneraţia, acele cheltuieli făcute de către mandatar pentru executarea contractului precum şi unele despăgubiri pentru prejudiciul suferit de mandatar pentru îndeplinirea contractului. Privilegiul se exercită asupra tuturor bunurilor mandantului pe care mandatarul le deţine pentru executarea mandatului. În cazul în care bunurile mandantului au fost vândute de mandatar, privilegiul se poartă asupra preţurilor, sau asupra preţului. Dacă mandantul a fost supus procedurii insolvenţei, privilegiul mandatarului se exercită potrivit dispoziţiilor legii nr.85/2006. potrivit acestei legi, creanţele mandatarului au prioritate faţă de oricare altă creanţă, împotriva mandantului. Pentru a asigura publicitatea privilegiului faţă de terţi acesta trebuie înscris în arhiva electronică de garanţii reale mobiliare. Pentru a pretinde dreptul de garanţie, mandatarul trebuie să îl notifice pe mandant că acesta are să-i dea o anume sumă de bani, cu somaţia ca aceasta să fie achitată în termen de 5 zile. În caz de neplată a datoriilor va proceda la vânzarea bunurilor care sunt supuse privilegiului. Mandantul este în drept să facă opoziţie la instanţa judecătorească şi comunică mandatarului în termen de 3 zile de la primirea notificării. Dacă termenul pentru care formularea opoziţiei a expirat fără ca mandantul să facă opoziţie, sau opoziţia a fost 43

respinsă, mandatarul poate, fără a îndeplini o altă formalitate, să treacă la vânzarea bunurilor mandantului. Vânzarea bunurilor se face la preţul curent cu ajutorul unui ofiţer public care este însărcinat cu asemenea acte, în situaţia bunurilor care au un preţ la bursă sau în târg. Această vânzare se poate face prin licitaţie publică dacă bunurile nu au un preţ fixat. Încetarea contractului de mandat: contractul de mandat încetează de regulă prin realizarea împuternicirii care a fost dată de mandant mandatarului. Se întâlnesc şi anumite situaţii de natură obiectivă sau subiectivă care duc la stingerea contractului de mandat: - revocarea mandatarului de către mandant; - renunţarea mandatarului - Moartea, interdicţia, insolvabilitatea, mandatarului.

Contractul de comision: Noţiunea şi caracterele contractului de comision: este reglementat de art. 405 Cod Comercial. Este definit ca un contract prin care o parte numită comisionar se obligă pe baza împuternicirii celeilalte părţi, numită comitent, să încheie anumite acte sau fapte de comerţ în nume propriu dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii numite comision. Datorită acestor elemente care îl definesc, contractul de comision apare ca o varietate al contractului de mandat, de aceea, contractul de comision este unul de mandat comercial fără reprezentare. Cele două contracte se aseamănă prin obiectul lor, adică au ca obiect tratarea (desfăşurarea) de afaceri comerciale şi că în ambele contracte actele juridice se încheie cu terţe persoane, pe seama altei persoane care a dat împuternicirea. Deosebirea dintre cele două contracte priveşte structura lor, şi anume: în cazul mandatului, mandatarul are un drept de reprezentare, şi anume el încheie acte în numele şi pe seama mandantului, pe când în contractul de comision, comisionarul nu beneficiază de dreptul de reprezentare, adică el încheie acte juridice în nume propriu dar pe seama comitentului. -

Caracterele contractului de comision: este un contract bilateral, adică dă naştere la obligaţii în şansele ambelor părţi. Contract cu titlu oneros, adică prin încheierea lui ambele părţi urmăresc realizarea unor beneficii. Contractul de comision este unul consensual, adică el ia naştere prin simplul acord de voinţă al părţilor.

Condiţiile de valabilitate al contractului de comision: este valabil încheiat dacă sunt îndeplinite condiţiile cerute de art. 948 Cod Civil, care se referă la consimţământ, capacitate, obiect şi cauză. Consimţământul: Deoarece contractul de comision este un mandat fără reprezentare, el are la bază împuternicirea pe care comitentul o conferă comisionarului de a încheia anumite acte juridice, cu precizarea condiţiilor în care va acţiona comisionarul. Această împuternicire este un act unilateral care exprimă voinţa comitentului şi poartă denumirea de procură. Ca şi în cazul mandatului, comisionul poate fi expres sau 44

tacit. Acceptarea tacită de către comisionar a împuternicirii primite rezultă de regulă din executarea de către acesta a însărcinării primite. Comisionarul poate însă să refuze împuternicirea primită de la comitent, în acest caz, comisionarul care refuză însărcinarea primită este obligat - să facă cunoscut în cel mai scurt termen comitentului refuzul său. - Să păstreze în cele mai bune condiţii bunurile care i-au fost transmise şi să le conserve pe cheltuiala comitentului până când acesta va dispune în alt mod de ele; - În cazul în care comitentul întârzie să ia măsuri cu privire la aceste bunuri, le pune pe acestea sub sechestru sau trece la vânzarea lor. Capacitatea părţilor: trebuie să aibă capacitatea de a încheia el însuşi acele acte juridice pe care le va încheia comisionarul. Deoarece aceste acte sunt fapte de comerţ, înseamnă că comitentul trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină. Comisionarul trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină deoarece încheie acte juridice în nume propriu ca o profesiune obişnuită, dobândind calitatea de comerciant. Efectele contractului de comision: din acesta se nasc anumite obligaţii în raporturile dintre comitent şi comisionar care se numesc raporturi interne, şi anumite raporturi între comisionar şi terţ, care se numesc raporturi externe. Obligaţiile comisionarului: comisionarul este obligat să execute contractul încredinţat, adică să încheie acte juridice care sunt stabilite de comitent pentru realizarea acelor operaţiuni comerciale pentru care a fost împuternicit dar ţinând cont de termen, preţ sau bunuri. O problemă care se pune în legătură cu îndeplinirea de către comisionar a împuternicirii primite este aceea dacă el poate să încheie un contract cu sine însuşi. -

-

comisionarul este obligat să dea socoteală comitentului asupra contractului primit, adică să-l informeze pe acesta privind mersul operaţiunilor şi a acelor împrejurări de natură să modifice împuternicirea primită.

Dacă comisionarul a depăşit limitele împuternicirii primite comitentul poate refuza îndeplinirea operaţiunii. Dacă a dobândit bunurile pe un preţ mai mic decât cel stabilit de comitent, el este obligat să-i plătească acestuia diferenţa de preţ această obligaţie este înlăturată când comisionarul face dovada că vânzarea cu preţul stabilit nu se putea face, şi că, vânzând la un preţ mai mic, s-a evitat păgubirea mai puternică a comitentului. Când comisionarul a cumpărat anumite bunuri la un preţ mai mare decât cel stabilit, comitentul poate refuza operaţiunea. În cazul în care bunurile care au fost cumpărate nu au calitatea convenită comitentul poate refuza această activitate. Dacă comisionarul, fără a avea încuviinţarea comitentului, încheie o operaţiune pe credit, comisionarul va răspunde faţă de comitent ca şi când operaţiunea s-ar fi făcut în condiţii obişnuite. În cazul în care comisionarul este autorizat să vândă pe credit, el este obligat să arate comitentului persoana cumpărătorului şi termenul acordat. -

Comisionarul este obligat să îşi îndeplinească obligaţiile cu bună credinţă şi să depună o sârguinţă sau promptitudine sporită, cerută unui bun profesionist.

45

Curs nr. 10

6 mai 2009

Obligaţiile comitentului: o Are obligaţia să plătească remuneraţia cuvenită comisionarului; o Este obligat să restituie cheltuielile făcute de comisionar pe timpul desfăşurării activităţii pentru care a fost împuternicit. Ca şi mandatarul, comisionarul beneficiază de acel privilegiu al mandatarului care se transformă în privilegiul comisionarului. -

Încetarea contractului de comision: încetează ca şi contractul de mandat prin revocarea împuternicirii pe care comitentul i-o dă comisionarului prin renunţare la împuternicire; moartea, insolvenţa, insolvabilitatea comitentului sau comisionarului;

Contractul de consignaţie Este reglementat de legea nr. 178/1934 care a fost modificată prin legea 34/1936. Acest contract este definit ca acel contract prin care o parte numită consignant încredinţează celeilalte părţi numită consignatar anumite bunuri mobile pentru a fi vândute în nume propriu (al consignatarului) dar pe seama consignantului la un preţ stabilit anticipat, cu obligaţia consignatarului de a remite consignantului preţul obţinut sau de a restitui bunul sau bunurile nevândute. Contractul de consignaţie este o varietate a contractului de comision. Cele două contracte se aseamană: pe de-o parte comitentul sau consignantul împuterniceşte cealaltă parte, comisionar sau consignatar, să încheie acte în numele său sau al lor, dar pe seama comitentului sau consignantului. Se deosebesc prin faptul că împuternicirea consignantului dată consignatarului constă întotdeauna în vânzarea unor bunuri mobile, bunuri care aparţin consignantului, pe când în contractul de comision, comisionarul este împuternicit să vândă sau să cumpere anumite bunuri prevăzute în contract. În contractul de consignaţie vânzarea acelor bunuri se face la un preţ stabilit anticipat. Caracterele juridice ale contractului de consignaţie: a) este un contract bilateral, adică el dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi. b) Este un contract cu titlu oneros, adică ambele părţi încearcă obţinerea unui profit. c) Este un contract consensul: ia naştere prin singurul acord de voinţă al părţilor; Condiţiile de valabilitate a contractului de consignaţie:  Consimţământul părţilor: contractul se încheie în formă scrisă, deoarece potrivit art. 2 din legea 178/1934 se poate dovedi numai prin proba scrisă. Contractul se încheie prin acordul de voinţă al părţilor care are la bază împuternicirea consignantului dată consignatarului de a vinde anumite bunuri. Prin acea împuternicire se stabilesc condiţiile de vânzare a bunurilor. Referitor la capacitatea părţilor de a încheia un contract de consignaţie, trebuie precizat că consignantul trebuie să aibă capacitatea de a încheia acte de comerţ, deoarece 46

actele juridice de vânzare se încheie pe seama sa, iar consignatarul trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu deoarece el încheie acele acte în nume propriu. Obiectul contractului de vânzare-cumpărare este încheierea de către consignatar cu terţe persoane a unor contracte de vânzare-cumpărare, a unor bunuri care aparţin consignantului. Acele bunuri sunt numai bunuri mobile. Efectele contractului de consignaţie: în configurarea raporturilor juridice dintre consignant şi consignatar trebuie să avem în vedere atât dispoziţiile art. 405 din codul comercial care reglementează contractul de comision, cât şi dispoziţiile legii speciale. •

Obligaţiile consignantului: Este obligat să predea consignatarului acele bunuri mobile care urmează să fie vândute. Dacă bunurile nu ajung la consignatar, acesta nu-şi poate îndeplini atribuţiile care reies din contract. Consignantul poate preda consignatarului toate bunurile deodată sau le poate preda treptat, în etape diferite.

Trebuie reţinut că prin contractul de consignaţie nu se transmite consignatarului dreptul de proprietate asupra bunurilor. Consignatarul este un simplu detentor al acestor bunuri pe care le primeşte de la consignant. Rămânând titular al dreptului de proprietate, consignantul poate dispune oricând de bunurile încredinţate consignatarului, adică el poate ridica oricând aceste bunuri, chiar dacă contractul a fost încheiat pe o perioadă determinată. În cazul în care consignatarul refuză să predea acele bunuri, ridicarea acelora se face printr-o ordonanţă preşedinţială. De asemenea, în calitate de proprietar al bunurilor, consignantul are dreptul să controleze şi să verifice oricând acele bunuri şi poate trece la inventarierea acestora. De asemenea, consignantul poate modifica oricând în mod unilateral preţul de vânzare al bunurilor. •

Consignantul este obligat la plata remuneraţiei cuvenită consignatarului, adică în schimbul serviciilor prestate consignatarul are dreptul la o remuneraţie, aceasta putând fi o sumă fixă sau un raport procentual. În cazul în care prin contract nu s-a prevăzut retribuţia cuvenită consignatarului, acesta va avea dreptul numai la suprapreţurile ce se obţin din vânzarea bunurilor.

Dacă nu au fost stabilite preţurile de vânzare al bunurilor, în momentul încheierii contractului, iar bunurile au fost vândute la preţul curent şi părţile nu se înţeleg în privinţa remuneraţiei, atunci aceasta va fi stabilită de către instanţa de judecată. Acel privilegiu special al mandatarului care se aplică şi în contractul de comision nu se aplică şi în contractul de consignaţie deoarece, în art. 20 din legea 178/1934 este prevăzut că consignatarul nu poate exercita nici un drept de retenţie nici asupra bunurilor încredinţate şi nici asupra sumelor de bani rezultate din vânzarea acestor bunuri. •

Are obligaţia să restituie toate cheltuielile făcute de consignatar pe timpul desfăşurării contractului: prin cheltuielile făcute de consignatar trebuie înţelese acele sume de bani folosite pentru conservarea şi desfacerea bunurilor primite în consignaţie. 47

__> Obligaţiile consignatarului: a) este obligat să ia toate măsurile necesare pentru conservarea şi păstrarea bunurilor primite: consignatarul este obligat să păstreze bunurile în stare foarte bună, adică la ambalaje, etichete sau la mărcile acelor bunuri care le-a primit în consignaţie. Consignatarul are obligaţia să comunice consignantului viciile aparente sau ascunse la bunurile care le-a primit în consignaţie. În caz de necomunicare, legea prezumă că bunurile au fost primite în consignaţie în stare bună. Comunicarea viciilor aparente trebuie făcută în două zile de la primire, afară de cazul când datorită condiţiilor în care au fost trimise bunurile este nevoie de un timp mai lung sau mai mare, situaţie în care este obligat să comunice acele vicii în termen de 2 zile de la descoperirea lor. Pentru protejarea bunurilor, consignatarul are obligaţia să asigure bunurile la o societate de asigurare care este agreată de consignant. Asigurarea trebuie făcută la o valoare cel puţin egală cu preţul bunurilor şi să aibă acoperirea tuturor riscurilor. În cazul neîndeplinirii de către consignatar a obligaţiei de asigurare a bunurilor, ca şi în cazul rezilierii contractului de asigurare, consignatarul se consideră de drept în culpă şi va răspunde pentru orice pagubă produsă prin caz fortuit sau prin forţă majoră. b) are obligaţia să execute împuternicirea primită de la consignant:, adică are obligaţia să încheie contracte de vânzare cumpărare cu terţe persoane având ca obiect bunurile primite de la consignant. Consignatarul trebuie să acţioneze în limitele împuternicirii primite, adică să ţină seama de preţul de vânzare al bunurilor care este stabilit în contract. În absenţa unei precizări prevăzute în contract ori a unei dispoziţii scrise dată de consignant pentru vânzarea bunurilor, consignatarul poate vinde bunurile la preţul pieţei. Consignatarul poate fi autorizat printr-o clauză menţionată în contract sau într-o dispoziţie să vândă bunurile pe credit, cu precizarea unor condiţii care au fost menţionate în contract sau în dispoziţie. Dacă nu au fost menţionate acele condiţii de vânzare pe credit, consignatarul va putea să acorde credit numai către comercianţii din domeniul respectiv şi pe un termen de cel mult 90 de zile. Dacă consignantul poate modifica oricând condiţiile de vânzare, această modificare este obligatorie pentru consignatar din momentul când îi este adusă la cunoştinţă în scris. c) este obligat să dea socoteală consignantului asupra sarcinilor primite: este obligat să informeze pe consignant în termenele stabilite în contract cu privire la vânzările făcute în acel termen. Înştiinţarea trebuie să arate bunurile vândute în numerar precum şi al bunurilor vândute pe credit. Pentru vânzările pe credit trebuie să indice numele şi adresa fiecărui debitor, sumele datorate precum şi termenul de plată. Dacă prin contract nu s-au precizat acele termene de înştiinţare sau de comunicare, această informare se face cel mai târziu la finele săptămânii pentru toate activităţile sau operaţiile desfăşurate în săptămâna respectivă. Consignantarul este obligat să remită consignatarului la termenul prevăzut în contract preţul tuturor bunurilor vândute, iar dacă aceste termene nu au fost prevăzute în 48

contract, la sfârşitul fiecărei săptămâni. Dacă bunul nu a fost vândut şi s-a încheiat termenul prevăzut în contract, consignatarul are obligaţia să restituie consignantului bunul respectiv. În cazul neridicării bunului, consignantul este obligat la plata unor despăgubiri. Nerespectarea obligaţiilor din contractul de consignaţie atrage răspunderea părţilor în culpă. Potrivit legii 178/1934 , această răspundere este una civilă cât şi una penală. Răspunderea civilă are loc pentru nerespectarea obligaţiilor şi pentru aceasta se angajează răspunderea civilă contractuală. Prin legea nr. 178/1934, consignatarul se sancţionează penal pentru una din următoarele fapte: a) însuşirea bunurilor încredinţate ori înstrăinarea lor în alt mod sau în alte condiţii decât cele prevăzute în contract, precum şi nerestituirea bunurilor la cererea consignantului; b) neremiterea către consignant a sumelor de bani ca preţ al bunurilor vândute; c) neefectuarea cu rea credinţă a înştiinţărilor prevăzute în contract ori efectuare cu bună ştiinţă a unor înştiinţări neexacte sau incorecte cu privire la situaţia vânzărilor precum şi a încasărilor. d) Neaducerea la cunoştinţa consignantului a unor acte de urmărire asupra bunurilor primite în consignaţie de îndată ce a luat cunoştinţă de acea situaţie. e) Înlăturarea, distrugerea ambalajelor, etichetelor, mărcilor sau a oricăror semne exterioare aplicate de consignant asupra bunurilor. f) Depozitarea ori mutarea bunurilor cu încălcarea prevederilor precizate în contract. g) Nepunerea la dispoziţia consignantului a registrelor speciale de consignaţie în cazul în care contractul prevedea ţinerea unor asemenea registre. Dacă faptele menţionate sunt săvârşite de o persoană juridică, sancţiunile se vor aplica reprezentanţilor săi vinovaţi de săvârşirea unor asemenea fapte. Şi persoana juridică va fi sancţionată cu amendă. -

Încetarea contractului de consignaţie: încetează prin: revocarea împuternicii dată de consignant consignatarului; prin renunţarea la împuternicire de către consignatar; prin moartea, interdicţia, insolvenţa consignantului sau consignatarului.

Contractul de agenţie Noţiunea: regimul juridic al acestui contract este dat de legea 509/2002. această lege nu se aplică persoanelor care acţionează ca intermediari în cadrul burselor de valori şi nici persoanelor care au calitatea de agenţi de asigurări sau reasigurări precum şi în cazul în care agentul desfăşoară o activitate de intermediere gratuită. Contractul de agenţie poate fi definit ca un contract prin care o parte denumită comitent împuterniceşte în mod statornic cealaltă parte, denumită agent, să negocieze afaceri sau să negocieze sau să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului în schimbul unei remuneraţii. Caracterele juridice ale contractului de agenţie: a) contract bilateral: obligaţii în sarcina ambelor părţi; b) contract cu titlu oneros; c) contract comutativ: deoarece existenţa şi întinderea obligaţiei asumate de către părţi fiind determinabile chiar la încheierea contractului. 49

d) Este un contract cu executare succesivă, adică obligaţiile părţilor se execută eşalonat pe o durată determinată sau nedeterminată a contractului; e) Este un contract consensual, adică se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor. Raporturile juridice dintre agent şi comitent sun în esenţă raporturi de mandat. Între contractul de agenţie şi cel de mandat există anumite deosebiri, şi anume: - activitatea de intermediere în baza contractului de agenţie are un caracter profesional şi de durată şi nu un caracter de moment, de scurtă durată, ca în cazul contractului de mandat. - Pe baza contractului de agenţie, agentul desfăşoară activitatea în calitate de intermediar permanent. El nu este un prepus al comitentului în comparaţie cu mandatarul care acţionează numai la ordinele mandantului. - Activitatea de intermediere bazată pe contractul de agenţie se caracterizează prin interesul comun al agentului şi al comitentului, pe când în contractul de mandat, activitatea de intermediere se desfăşoară în interesul mandantului. - Activitatea de intermediere în baza contractului de agenţie, faţă de cea din contractul de mandat, care vizează unul sau mai multe acte juridice concrete, are ca obiect o multitudine de acte care privesc una sau mai multe regiuni determinate. - Agentul nu poate fi revocat de către comitent aşa cum mandatarul este revocat de mandant.

Curs nr. 11

13 martie 2009

Titlurile comerciale de valoare: Reprezintă un înscris, denumit şi titlu, în temeiul căruia posesorul său legitim este îndreptăţit să exercite la o dată determinată dreptul arătat în înscris. o o o o

Caracteristicile titlurilor comerciale de valoare: Înscrisul este constitutiv: dreptul este încorporat în titlu şi poate fi exercitat numai în temeiul înscrisului. Caracterul formal: trebuie să îmbrace forma determinată de lege şi să cuprindă elementele care îi sunt proprii. Caracterul literal: întinderea şi natura dreptului, ca şi obligaţia corelativă acestuia, sunt determinate de menţiunile cuprinse în înscris. Caracterul autonom: dreptul şi obligaţia corelativă, născute din titlu sunt independente faţă de actul juridic din care decurg. În cazul transmiterii titlului, dobânditorul va deveni titularul unui drept propriu, care este un drept originar, şi nu unul derivat. Clasificarea titlurilor:  În funcţie de conţinutul lor:

-

Efectele de comerţ: acele înscrisuri care dau posesorilor legitimi dreptul la plata unei sume de bani.

-

Valorile mobiliare: sunt înscrisuri care atribuie titularilor anumite drepturi complexe (patrimoniale şi personal patrimoniale): acţiunile şi obligaţiunile. 50

-

Titlurile reprezentative ale mărfurilor: acele înscrisuri care conferă un drept real, adică un drept de proprietate sau de garanţie asupra unor mărfuri aflate în depozit, în docuri sau antrepozite. Avem trei documente:

-

ponosamentul (înscris eliberat de comandantul navei sau armator când încarcă marfa pentru a fi transportată), recipisa de depozit (oferă titularului dreptul de proprietate asupra mărfurilor depozitate), warantul (conferă calitatea unui drept de garanţie)  După modul în care circulă:

-

Titluri nominative; Titluri la ordin: înscrisuri care cuprind drepturi care pot fi exercitate numai de persoana desemnată sau de o altă persoană căreia i-au fost transmise. Titluri la purtător: nu arată posesorul acelui titlu;  După cauza lor:

-

Titluri cauzale: acţiunile, conosamentele; Titluri abstracte: incorporează obligaţia şi dreptul dar fără a menţiona cauza: cambie;

Titluri de legitimare: Incorporează o valoare şi se numesc titluri de valoare improprii: biletele de călătorie, mijloacele de transport

CAMBIA: Prin OG nr. 11/1993 au fost aduse unele modificări şi completări legii 58 şi totodată, BNR a emis anumite norme cadru privind comerţul făcut de societăţile bancare şi alte instituţii de credit cu cambii, bilete la ordin şi cecuri. BNR a reglementat un sistem informaţional menit să întărească asigurarea creditului prin crearea Centralei Incidentelor de Plăţi. Noţiunea şi caracterele cambiei: cambia este un înscris prin care o persoană, denumită trăgător sau emitent dă dispoziţie altei persoane, numită tras să plătească la scadenţă o sumă de bani unei a treia persoane numită beneficiar sau la ordinul acesteia. Dacă beneficiarul cambiei s-au dobânditorul ei prin gir are nevoie de bani în numerar înainte de scadenţă, poate remite cambia unei bănci care va achita imediat suma menţionată în cambie. Când această cambie ajunge la scadenţă, banca va reţine totuşi o sumă ce va reprezenta echivalentul dobânzilor. Caracterele cambiei: este un titlu de credit, pentru că ea conferă titularului dreptul de a primi o sumă de bani. Are ca obiect plata unei sume de bani. Este un titlu complet, la ordin, abstract. Se crează prin cambie obligaţii autonome şi necondiţionale. Se crează obligaţii solidare. Funcţiile cambiei: are trei funcţii: 51

1. Funcţia de instrument de schimb valutar: nu se mai aplică în momentul de faţă. 2. Funcţia de instrument de credit; 3. Funcţia de instrument de plată; Natura juridică a cambiei:  Natura juridică a obligaţiei cambiale: a. Obligaţia fundamentală: este obligaţia trăgătorului de a face să se plătească de către tras beneficiarului suma de bani arătată în cambie. b. Obligaţia de regres este obligaţia trăgătorului şi a giranţilor de a achita suma de bani menţionată în cambie, dacă trasul nu acceptă ori nu plăteşte suma de bani. c. Obligaţia de garanţie: obligaţia avalistului de garantare a trasului sau a girantului  Natura juridică a dreptului rezultat: cel care deţine sau are înscrisul, titlul, este nu numai posesorul lui dar şi titularul creanţei menţionate în acel titlu. Posesia de bună credinţă prezumă titlul de proprietate. Condiţiile cerute pentru valabilitatea cambiei: Condiţiile de fond: orice obligaţia cambială se desprinde de cauza care i-a dat naştere, manifestându-se ca o obligaţie de sine stătătoare. Obiectul cambiei îl constituie prestaţiile la care se obligă persoanele implicate în raporturile cambiale. Reprezentarea cambială: art. 10 din lege prevede că orice persoană se poate obliga cambialmente prin mandatar, chiar dacă mandatul este conceput în termen general. Pentru a exista reprezentare cambială, legea cere ca raportul de reprezentare să rezulte din însuşi titlul cambial. Semnătura mandatarului este însoţită de menţiune „prin procură” ori o altă expresie echivalentă, dar şi de numele persoanei care i-a dat împuternicirea. Înscrisul cambial nu are nicio valoare dacă este semnat de mandatar dar cu numele mandantului. Condiţiile de formă: cambia trebuie să îmbrace forma scrisă şi înscrisul să cuprindă în mod obligatoriu menţiunile prevăzute. Menţiunile obligatorii ale cambiei: a) b) c) d)

Denumirea de cambie; Ordinul necondiţionat de plată a unei sume de bani nedeterminate; Numele trasului: persoana care trebuie să execute plata; Indicarea scadenţei: data la care obligaţia devine exigibilă. Această scadenţă trebuie să fie certă, unică şi posibilă. Ea poate fi platibilă la vedere, adică la prezentarea ei. O cambie poate fi trasă la vedere, la un anumit timp de la vedere, la un anumit timp de la data emisiunii, sau la o zi fixă. e) Indicarea locului unde trebuie făcută plata: trebuie să se arate localitate şi nu domiciliul, sau sediul debitorului. Dacă nu e precizat locul unde se va face plata, legea prezumă ca loc al plăţii locul arătat lângă numele trasului. 52

f) Numele aceluia căruia sau la ordinul căruia se va face plata. Nu se admite cambia la purtător. Ea permite ca numele beneficiarului să nu fie indicat la emiterea cambiei, ci ulterior; g) Data şi locul emiterii cambiei: se indică prin ziua, luna şi anul emiterii. Cambia trebuie semnată. Potrivit art. 8 din lege, semnătura trăgătorului trebuie să cuprindă clar numele şi prenumele persoanei fizice sau denumirea persoanei juridice ori o entitate care se obligă, precum şi semnătura olografă a persoanei fizice, respectiv a reprezentantului legal sau a împuternicitului persoană juridică care se obligă. Menţiunile facultative ale cambiei: -

 Clauzele care influenţează obligaţia cambială: Clauza NU la ordin; Indicarea unui acceptat la nevoie; Ordinul de prezentare a cambiei la acceptare; Clauzele fără cheltuieli sau fără protest;

-

 Clauzele care nu au niciun efect asupra obligaţiei cambiale: Clauzele după aviz; Clauza fără procură; Clauza valoare dată în garanţie; Clauza şi documentele contra acceptării;  Clauze considerate nescrise:

-

Clauze de descărcare a trăgătorului de obligaţia de plată; Clauze privind forţa executorie a cambiei;  Clauze care atrag nuliatea obligaţiei cambiale;

Transmiterea cambiei: se pot transmite în mod liber asupra altor persoane prin gir. Girul este un act juridic prin care posesorul cambiei, numit girant, transmite altei persoane, numită giratar, printr-o declaraţie scrisă şi semnată pe titlu şi prin predarea titlului, toate drepturile izvorâte din titlul respectiv. Condiţiile de valabilitate ale girului: Condiţii de fond: girul trebuie să fie necondiţionat pentru că altfel, orice condiţie care afectează girul, va fi socotită nescrisă. Acesta trebuie să privească întreaga creanţă prevăzută în titlu. Condiţiile de formă: girul trebuie să fie scris pe cambie. Dacă, datorită numărului mare de giruri, spaţiul nu este suficient, legea admite ca girul să fie scris pe o foaie lipită la înscrisul cambial.

Efectele girului: -

Efectul translativ: transmite toate drepturile izvorâte din cambie

53

-

Efectul de garanţie: girantul îşi asumă obligaţia de a garanta acceptarea şi plata cambiei de către tras.

-

Efectul de legitimare: giratarul este legitimat în calitate de creditor al sumei menţionate în titlu.

Girurile improprii: sunt giruri care nu produc efectele specifice ale acestuia (efectul translativ). Acceptarea cambiei:

 Prezentarea cambiei la acceptare: are caracter facultativ. Posesorul cambiei are dreptul iar nu obligaţia de a prezenta cambia pentru a fi acceptată de către tras. Datorită caracterului facultativ, posesorul cambiei poate să prezinte cambia direct la plată, fară a o prezenta în prealabil pentru acceptare. Cazurile în care cambia este obligatoriu pentru a fi prezentată pentru acceptare: -

Când scadenţa cambiei a fost stabilită la un anumit termen de la vedere (prezentarea trebuie făcută în termen de 1 an de la emitere);

-

Când trăgătorul ori girantul a stipulat în cambie clauza prezentării titlului pentru acceptare.

 

 Condiţiile acceptării cambiei: cambia se prezintă la acceptare de către posesorul ei sau de către orice deţinător. Trebuie prezentată la acceptare în termenul şi locul prevăzut de lege;

Acceptarea se va scrie în cambie prin cuvântul „acceptat” sau altă expresie echivalentă.

 Efectele acceptării cambiei: Obligaţiile trasului faţă de posesorul cambiei: are ca efect naşterea obligaţiei acestuia de a plăti la scadenţă suma de bani menţionată în titlu. Trasul acceptant este ţinut solidar cu trăgătorul, giranţii şi avalişii faţă de posesorul cambiei. Obligaţiile trasului faţă de trăgător: trasul, prin acceptarea cambiei, îşi asumă o obligaţie cambială faţă de toţi semnatarii titlului, inclusiv faţă de trăgător. Trasul acceptant este obligat faţă de trăgător numai în cazul neplăţii la scadenţă, şi dacă trăgătorul se află în posesia titlului. El va rămâne obligat chiar dacă a avut cunoştinţă de falimentul trăgătorului.

 Revocarea acceptării sau refuzul acesteia: revocarea se poate realiza prin ştergerea menţiunii de acceptare de pe cambie. Dacă este refuzată acceptarea, acest refuz trebuie constatat printr-un înscris întocmit de către executorul judecătoresc (protest de neacceptare).  Acceptarea extraordinară a cambiei: indicatul la nevoie sau acceptantul prin intervenţie şi intervenientul pentru onoarea lui.

54

Avalul este acel act juridic prin care o persoană numită avalist se obligă să garanteze obligaţia asumată de unul din debitorii cambiali, numit avalizat. Plata cambiei: Reguli generale privind plata: prezentarea se face în vederea achitării sumei de bani fiind şi o condiţie pentru dresare sau întocmire în caz de neplată. Data plăţii este data scadenţei. Locul plăţii este adresa indicată în cambie. Dacă nu, este acea indicată lângă numele trasului. Efectele plăţii: obligaţia debitorului principal se stinge dar şi a tuturor debitorilor cambiali. Dacă este făcută de un debitor de regres, se sting numai obligaţiile care figurează după debitorul care a plătit. Dovada plăţii se face de către tras cu titlu cambial chitanţat. În caz de neplată, avem acţiuni cambiale (directe – împotriva titularilor - şi de regres) şi acţiuni extracambiale (se valorifică drepturile rezultate din raporturile civile şi comercială – acţiunea de îmbogăţire fără justă cauză). Biletul la ordin: înscris prin care o persoană numită emitent ori subscritor se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă unei alte persoane numită beneficiar. Cecul: înscris prin care o persoană numită trăgător dă ordin unei bănci la care are un disponibil bănesc (tras) pentru ca să plătească la prezentarea titlului o sumă de bani altei persoane numită beneficiar. Cecul nu se prezintă la acceptare. El este un instrument de plată, nu unul de credit. Cecul poate fi la ordin, nominativ sau la purtător. Trasul nu este debitor. Termenele pentru prezentarea la plata cecului: un cec emis şi plătibil în România: 8 zile dacă cecul este plătibil în chiar localitatea unde a fost emis. 15 zile dacă cecul este plătibil în altă localitate decât cea în care a fost emis. 30 de zile pentru cecul emis într-o ţără străină şi plătibil în România. 70 de zile pentru un cec emis într-o ţără din afara Europei. -

Felurile cecurilor: Cec barat; Cecul plătibil în cont; Cecul netransmisibil; Cecul de călătorie; Cecul circular;

Curs 12

20 mai 2009 55

(continuare contractul de agenţie) Cuprinsul şi forma contractului de agenţie: contractul de agenţie se încheie între comitent şi agent. Calitatea de comitent o poate avea orice comerciant care e interesat să apeleze la serviciile unui comerciant, pentru vânzarea mărfurilor sau prestarea serviciilor care reprezintă obiectul de activitate al său (al comitentului). Calitatea de agent o poate avea orice comerciant persoană fizică sau juridică care în mod independent, permanent şi profesional, desfăşoară activităţi de intermediere în favoarea comerciantului. În contractul de agenţie trebuie să se prevadă clauzele referitoare la obiectul împuternicirii dat de comitent agentului. Se poate preciza în el şi zone geografice de exercitare a împuternicirii, prin precizarea uneia sau mai multor regiuni unde va acţiona agentul. În lipsa unei stipulări contrare, în contractul de agenţie agentul poate acţiona pentru unul sau mai mulţi comitenţi, precum şi faptul că el poate apela la unul sau mai mulţi agenţi în aceeaşi regiune şi pentru acelaşi comerciant. În contractul de agenţie se pot preciza şi anumite clauze de neconcordanţă al căror efect constă în restrângerea activităţii profesionale a agentului pe durata desfăşurării contractului de agenţie sau ulterior, încetării contractului de agenţie, dar nu mai mult de 2 ani. Conform legii 509/2002, agentul e împuternicit să negocieze afaceri ale comitentului sau să negocieze şi să încheie afaceri ale comitentului. În cazul împuternicirii de a negocia afacerea comitentului, agentului i se oferă de către comitent un mandat fără reprezentare. „rezultă că agentul e împuternicit să procure comitentului comenzi, oferte”. În cazul împuternicirii de a negocia şi încheia afaceri ale comitentului, rezultă că agentului i se oferă un mandat cu reprezentare (agentul e împuternicit să încheie contracte cu terţe persoane în numele şi pe seama comitentului, dar în limitele împuternicirii primite. În contractul de agenţie trebuie să se prevadă clauze privind remuneraţia la care are dreptul agentul. Remuneraţia agentului poate consta într-o sumă fixă sau într-un comision sau într-o sumă fixă şi un comision. Conform art. 18, legea 509/2002, contractul de agenţie poate fi încheiat pe o perioadă nedeterminată sau determinată (această clauză trebuie prevăzută la încheierea contractului) Efectele contractului de agenţie: legea 509.2002 reglementează obligaţiile ce revin agentului şi comitentului. Obligaţiile agentului: art. 5, legea 509/2002; a. Agentul e ţinut să îndeplinească obligaţiile care decurg din împuternicirea primită din partea comitentului;

56

În situaţia în care agentul subsituie o parte din atribuţiile sau toate atribuţiile altei persoane, fără acordul comitentului, rezultă că e răspunzător pentru întreaga activitate desfăşurată de acea persoană. De asemenea, răspunde şi în situaţia în care, deşi a avut acordul comitentului, persoana care i-a dat o parte din atribuţiile sale era cunoscută ca incapabilă sau insolvabilă (pentru persoane juridice). b. Agentul e obligat să procure şi să-i comunice comitentului informaţii privitoare la regiunea/regiunile stabilite în contract şi care îl interesează pe comitent; c. Agentul e obligat să îndeplinească împuternicirea primită, în condiţii cât mai avantajoase pentru comitent. d. Agentul e obligat să respecte în mod corespunzător instrucţiunile primite din partea comitentului: imperative, de îndrumare, facultative; e. Agentul e obligat să ţină evidenţa operaţiunilor comerciale efectuate în baza împuternicirii pe care a primit-o, de unde rezultă obligaţia să ţină un registru special pentru fiecare comitent. f. Agentul e obligat să păstreze în condiţii corespunzătoare bunurile primite din partea comitentului; Obligaţiile comitentului: art. 6, legea 509/2002: 1. Să pună la dispoziţia agentului bunurile/cataloagele/oricare alte documente referitoare la bunurile sau serviciile care sunt oferite pentru valorificare în vederea încheierii unor contracte. 2. Să furnizeze agentului informaţii necesare executării contractului. Comitentul e obligat să îl anunţe pe agent dacă activitatea comercialăpe care o desfăşoară a suferit modificări; 3. Să plătească următoarele condiţii:

agentului

remuneraţia

cuvenită

dacă

sunt

îndeplinite

i. Operaţia e încheiată ca urmare a intermedierii agentului; ii. Operaţia e încheiată fără intermedierea agentului, dar acea operaţie s-a încheiat cu o terţă persoană care a fost procurată anterior de agent; 4. E ţinut să îndeplinească orice altă obligaţie care îi revine conform contractului de agenţie, precum şi dispoziţiunile legale. Încetarea contractului de agenţie: dacă un contract de agenţie s-a încheiat pe o perioadă determinată, rezultă că el încetează la data expirării termenului prevăzut în contract. Dacă un contract de agenţie s-a încheiat pe o perioadă determinată rezultă că el încetează la data expirării termenului prevăzut în contract.

57

Dacă un contract de agenţie s-a încheiat pe o perioadă nedeterminată, rezultă că el poate înceta prin denunţarea unilaterală din partea oricăreia dintre părţi, cu acordarea unui preaviz care poate fi cuprins între 1-6 luni. Legea 509/2002 reglementează şi un caz special de denunţare unilaterală. Contractul poate fi denunţat imediat de oricare dintre părţi în situaţia când, datorită unor circumstanţe excepţionale, continuarea contractului devine imposibilă. Legea 509/2002 prevede că oricare dintre părţi poate rezilia contractul de agenţie, dar numai în cazul unei neîndepliniri din culpă a obligaţiilor contractuale de către cealaltă parte. Datorită specificului operaţiilor comerciale sau realizările în contractul de agenţie rezultă că agentul are dreptul să primească de la comitent anumite indemnizaţii şi despăgubiri la încetarea contractului, suma indemnizaţiei neputând depăşi suma echivalentă cuantumului unei indemnizaţii anuale. Acest drept de indemnizaţie este recunoscut de lege şi în cazul încetării contractului de agenţie ca urmare a decesului agentului. Agentul nu are dreptul la aceste indemnizaţii în următoarele cazuri: Comitentul reziliază contractul de agenţie datorită unei încălcări de către agent a obligaţiilor prevăzute în contract. Agentul denunţă unilateral contractul; Dacă încetarea contractului cauzează anumite prejudicii agentului, rezultă că el este îndreptăţit să ceară despăgubiri de la comitent.

Contractul de garanţie reală mobiliară Noţiuni şi caracterele juridice: contractul de GRM este reglementat de legea 99/1999 modificată prin legea 161/2003. În art 1 din legea 99/1999 e precizat că GRM sunt destinate să asigure îndeplinirea unei obligaţii civile sau comerciale născute din orice contract încheiat între persoane fizice sau juridice. Definiţie: contractul în temeiul căruia debitorul unei obligaţii constituie în favoarea creditorului o garanţie reală asupra unor bunuri mobile sau asupra unor drepturi, în scopul asigurării obligaţiilor asumate. Plin noua reglementare dată prin legea 99/1999 se instituie un sistem unitar privind constituirea, înregistrarea garanţiei, executarea acesteia. Prin contractul de garanţie se naşte un drept real care se conferă creditorului, un drept de preferinţă, un drept de urmărire. Dreptul de preferinţă: îi conferă titularului dreptul de a avea prioritate faţă de titularii altor drepturi reale sau de creanţă (adică creditorul este îndreptăţit să îşi satisfacă creanţă înaintea altor creditori ale căror garanţii reale au un grad de prioritate inferior). Dreptul de urmărire: îi conferă titularului dreptul de a pretinde bunuri care formează obiectul contractului din mână oricarei persoane s-ar afla (adică în cazul în care debitorul a dispus de bunul afectat garanţiei şi nu îşi îndeplineşte obligaţia garantată rezultă: creditorul 58

are prioritate să îşi exercite dreptul asupra bunului afectat, chiar dacă bunul se găseşte în posesia unei terţe persoane. Caractere juridice: Contract bilateral; Contract accesoriu: rolul acestuia este să garanteze executarea unei obligaţii asumate de debitor; Contract solemn: se încheie în formă scrisă prevăzută de lege; Contract cu titlu executoriu: când debitorul nu îşi va îndeplini obligaţia garantată creditorul va putea să execute garanţia în temeiul contractului. Constituiea GRM: se încheie între părţile contractante, având ca obiect bunurile prevăzute de lege şi cu respectarea formalităţilor de publicitate instituite de lege. Părţile contractante, denumite de lege creditor şi debitor, pot fi orice persoană fizică sau juridică, română sau străină. Debitorul este persoana obligată să aducă la îndeplinire obligaţia garantată printr-o GRM. Creditorul este persoana în favoarea căreia s-a constituit GRM. Prin legea 99/1999 sunt reglementate bunurile care pot forma obiectul GRM: bunuri fungibile şi nefungibile (un tablou, recolta agricolă), depunerile de economii sau depozitele de la instituţiile bancare, acţiunile şi părţile sociale (de la SA, SRL), drepturi de exploatare a resurselor naturale, drepturi care rezultă din invenţii, mărci sau alte drepturi de proprietate intelectuală, drepturi de creanţă, fondul de comerţ, pădurea, recolta agricolă, instalaţii, maşini agricole. Obiectul GRM îl reprezintă nu numai acţiunile sau bunurile ci şi produsele acţiunilor (fructele acţiunilor, bunurilor). Contractul de GRM se încheie în formă autentică prin înscris sub semnătură privată şi trebuie obligatoriu să fie semnat de debitor. Dreptul real de garanţie al debitorului este opozabil terţilor numai prin îndeplinirea formalităţilor de publicitate reglementate de lege. Comandarea publicităţii se consideră îndeplinită din momentul înscrierii avizului de garanţie reală la arhiva electronică de GRM. Înscrierea avizului la arhivă are exclusiv rol de publicitate. Creditorul poate reînoi înscrierea înaintea de expirarea termenului prevăzut în contract, termen care poate fi de maxim 5 ani. Efectele contractului de GRM: contractul de GRM dă naştere la drepturi şi obligaţii atât pentru debitor cât şi pentru creditor. Drepturile şi obligaţiile debitorului: 1. Pe durata contractului de GRM, debitorul are dreptul de a deţine bun care a fost afectat garanţiei; dreptul de administrare a bunului respectiv şi de a dispune de el în orice mod precum şi de fructele bunului respectiv; 2. Obligatoriu debitorul care are posesia bunului afectat garanţiei este obligat să deţină bunul şi să îl folosească ca un bun propriu. 59

Distrugerea sau degradarea bunului, datorită culpei debitorului, atrage răspunderea debitorului pentru prejudiciul cauzat. Drepturile şi obligaţiile creditorului: a. În calitate de titular al unui drept de garanţie, creditorul este în drept să verifice bunul afectat garanţiei care se află în posesia debitorului, dar fără să afecteze activitatea acestuia. b. Dacă debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia garantată, creditorul are dreptul, în temeiul garanţiei, să reţină dreptul sau să vândă bunul pentru a obţine plata obligaţiei garantate. c. Când obligaţia garantată a fost îndeplinită, creditorul care a intrat în posesia bunului are obligaţia să îl restituie debitorului; Executarea GRM: dacă debitorul nu îndeplineşte obligaţia garantată, creditorul are dreptul să aleagă pentru a satisface creanţa. Pentru executarea garanţiei, trebuie îndeplinite două condiţii: 1. Dispoziţiile privind executarea reală se aplică numai garanţiilor reale constituite asupra bunurilor care se află sub incidenţa legii 99/1999. 2. Obligaţia garantată trebuie să fie certă şi exigibilă. Pentru satisfacerea creanţei sale, creditorul are dreptul să ia în posesie bunul afectat garanţiei în mod paşnic sau cu ajutorul executorului judecătoresc. Încetarea contractului de GRM: cazuri: a. La îndeplinirea obligaţiilor garantate: se poate ca garanţia să nu înceteze dacă părţile convin ca garanţia să acopere şi obligaţiile viitoare; b.

Prin actul liberator al creditorului: care poate înceta parţial sau în totalitate;

c.

Prin hotărâre judecătorească prin care se pronunţă încetarea GRM.

În cazul stingerii GRM, creditorul are obligaţia ca în termen de 40 de zile să înscrie la arhivă o notificare privind stingerea GRM respectivă.

Curs nr. 13

27 mai 2009 Procedura insolvenţei

Noţiunea şi caracterele insolvenţei: Legea insolvenţei este legea nr. 85/2006 prin care s-a simplificat procedura reorganizării şi a falimentului. Pe baza dispoziţiilor legale care stabilesc scopul, căile şi modalităţile de realizare a procedurii insolvenţei, putem preciza că procedura insolvenţei constituie un ansamblu de norme juridice prin care se urmăreşte obţinerea de fonduri băneşti pentru plata datoriilor debitorului care se află în insolvenţă faţă de creditori prin aplicarea procedurii reorganizării judiciare sau a falimentului. 60

Modalităţi de realizare: a. Procedura reorganizării judiciare: se aplică persoanelor juridice şi presupune întocmirea, aprobarea, implementarea şi respectarea unui plan de reorganizare, având ca obiect fie restructurarea financiară a activităţii debitorului, fie lichidarea unor bunuri ale debitorului. Aplicarea procedurii reorganizării judiciare presupune continuarea activităţii debitorului. b. Procedura falimentului: acesta se aplică în cazurile prevăzute de lege şi are drept scop transformarea bunurilor din averea debitorului în bani în vederea satisfacerii creanţelor debitorului. Toate actele şi operaţiunile pe care le implică procedura falimentului sunt realizate de organe abilitate de lege, pentru aplicarea acestei proceduri. Căile de realizare a procedurii insolvenţei: 2 feluri de căi: I. Procedura generală se aplică următoarelor categorii de debitori aflaţi în stare de insolvenţă: i. Societăţi comerciale; ii. Societăţi cooperative; iii. Societăţi agricole; iv. Grupuri de interes economic; v. Orice persoană juridică de drept privat care desfăşoară activităţi economice: asociaţii, fundaţii, federaţii. Aceste categorii de debitori sunt supuse, după perioada de observaţie, fie procedurii reorganizării, fie procedurii falimentului. Perioada de observaţie este aceea perioadă cuprinsă între data deschiderii insolvenţei şi data confirmării planului de reorganizare sau a intrării în faliment. II. Procedura simplificată: se aplică următoarelor categorii de comercianţi: o Comercianţii persoană fizică care îşi desfăşoară activitatea independent; o Societăţile familiale; o Acele societăţi comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive; o Acei debitori care au solicitat prin cerere intrarea în faliment; o Acei debitori care au intrat în procedura generală dar îndeplinesc una din următoarele condiţii:  Aceşti debitori nu deţin niciun bun în patrimoniul lor;  Actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;  Administratorul nu poate fi găsit;  Sediul debitorului nu mai există sau nu corespunde adreselor de la registrul comerţului; În această procedură simplificată, debitorii sunt supuşi direct procedurii falimentului, la data deschiderii procedurii, sau după o perioadă de observaţie de maximum 60 de zile.

61

Caracterele procedurii insolvenţei:

 Are un caracter judiciar: toate actele şi operaţiunile pe care le implică procedura insolvenţei sunt reglementate de lege şi se realizează sub control judiciar;  Are un caracter personal: în funcţie de categoria de persoane din care face parte, debitorului în stare de insolvenţă i se va aplica fie procedura generală, fie cea simplificată.  Are un caracter colectiv: procedura insolvenţei urmăreşte satisfacerea creanţelor pe care le are debitorul aflat în insolvenţă.  Are un caracter de remediu: (după caz, de executare silită): aplicarea procedurii reorganizării reprezintă un remediu, pe când aplicarea falimentului reprezintă un instrument de executare silită.

Condiţiile aplicării procedurii insolvenţei: Se aplică debitorului în condiţiile legii 85/2006. Prin debitor se înţelege orice persoană fizică sau juridică de drept privat care face parte din una din categoriile prevăzute de lege, al cărei patrimoniu este în stare de insolvenţă. Pentru aplicarea procedurii insolvenţei, trebuie îndeplinite două condiţii:  Debitorul să facă parte din una din categoriile de persoane cărora li se aplică procedura insolvenţei;  Debitorul să se afle în stare de insolvenţă; Întâlnim următoarele categorii de persoane cărora li se aplică legea insolvenţei:  Societăţile comerciale reglementate de legea 31/1990;  Societăţile cooperative reglementate de legea 1/2005;  Organizaţiile cooperatiste din domeniul agriculturii: legea 566/2004;  Societăţile agricole: legea 36/1991;  Grupurile de interes economic: 161/2003;  Orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară acitivităţi economice: asociaţii, fundaţii, federaţii: OG nr. 26/2000;  Comercianţii persoane fizice care desfăşoară activităţi economice independent: OG nr. 44/2008;  Întreprinderile familiale: OG nr. 44/2008; Prin insolvenţă se înţelege acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor. Legea 85/2006 defineşte şi insolvenţa vădită precum şi insolvenţa iminentă. Insolvenţa vădită este atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori. Insolvenţa iminentă este atunci când se 62

dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate de către acesta.

Participanţii la procedura insolvenţei:

Potrivit art. 5 din legea 85/2006, organele care aplică procedura insolvenţei sunt: o o o o -

Instanţele judecătoreşti; Judecătorul sindic; Administratorul judiciar; Lichidatorul;

Pe lângă aceste organe, la procedura insolvenţei mai participă: Adunarea creditorilor; Comitetul creditorilor; Administratorul special.

Instanţele judecătoreşti: procedura insolvenţei este una judiciară care se desfăşoară în faţa instanţei de judecată, sub autoritatea şi prin intermediul acesteia. Sub aspectul competenţei materiale, instanţele judecătoreşti competente să aplice procedura insolvenţei sunt: tribunalul, în primă instanţă şi curtea de apel în recurs. Tribunalul: Toate procedurile prevăzute de lege sunt de competenţa tribunalului în a cărei rază teritorială îşi are sediul debitorul, adică acel sediu care este menţionat în registrul comerţului, în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţiilor şi fundanţiilor. Ca acele reguli procedurale, menite să asigure o mai mare celeritate a desfăşurării procedurii, legea prevede că citarea părţilor precum şi comunicarea oricăror acte de procedură, se efectuează prin buletinul procedurilor de insolvenţă, care este editat de oficiul naţional al registrului comerţului şi este disponibil şi în formă electronică. Curtea de apel: este instanţa de recurs pentru hotărârile pronunţate de judecătorul sindic. Termenul de recurs este de 10 zile şi curge de la data comunicării hotărârii judecătorului sindic. Recursul se judecă în termen de 30 de zile de la înregistrarea dosarului la curtea de apel. Citarea părţilor se face prin buletinul procedurilor de insolvenţă. Dacă au fost formulate mai multe cereri de recurs împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorul sindic, în cazul acesta se va constitui un singur dosar. Judecătorul sindic: în aplicarea procedurii insolvenţei, rolul primordial îl are judecătorul sindic. Preşedintele tribunalului desemnează pe judecătorii tribunalului care vor avea această calitate. Judecătorul sindic îndeplineşte o funcţie publică de interes general, el organizează şi conduce întreaga procedură a insolvenţei de la deschidere şi până la închidere. 63

În îndeplinirea atribuţiilor sale, acţionează în calitate de magistrat. Actele sale sunt obligatorii atât pentru debitori cât şi pentru creditori. Nominalizarea judecătorului sindic: legea 85/2006 prevede că repartizarea cauzelor având ca obiect procedura insolvenţei către judecătorii sindici se face în mod aleatoriu în sistem informatizat. -

Atribuţiile judecătorului sindic: Să motiveze hotărea de deschidere a procedurii insolvenţei; Judecarea contestaţiei debitorului împotriva cererii de deschiderii a procedurii insolvenţei de către creditori; Desemnarea motivată, prin sentinţa de deschidere a procedurii a administratorului judiciar provizoriu sau a lichidatorului. Confirmarea prin încheiere a administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat de adunarea creditorilor. Înlocuirea pentru motive temeinice a administratorului judiciar sau a lichidatorului; Judecarea cererilor de a se ridica debitorului dreptul de a mai conduce activitatea. Judecarea cererilor de a trage la răspundere membrii organului de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului în stare de insolvenţă. Admiterea planului de reorganizare judiciară; Soluţionarea cererii administratorului judiciar sau a comitetului creditorilor de a întrerupe procedura de reorganizare şi de a intra în faliment. Soluţionarea contestaţiilor formulate la rapoartele administratorului judiciar sau a lichidatorului; Pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii.

Hotărârile judecătorului sindic sunt definitive şi executorii. Ele pot fi atacate separat cu recurs la Curtea de Apel. În îndeplinirea atribuţiilor sale, judecătorul sindic va putea fi ajutat de anumite persoane de specialitate, care sunt denumiţi experţi. Aceste persoane pot fi desemnate de judecătorul sindic şi trebuie să le stabilească şi remuneraţia. Încetarea îndatoririlor judecătorului sindic: încetează prin înlocuire sau prin închiderea procedurii. Administratorul judiciar: persoana fizică sau juridică practician în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii, desemnat să exercite atribuţiile prevăzute de lege în perioada de observaţie şi pe perioada procedurii de reorganizare. Administratorul judiciar, persoană fizică sau juridică, inclusiv reprezentantul acesteia din urmă, trebuie să aibă calitatea de practician în insolvenţă obţinută în condiţiile legii. Statutul juridic al practicienilor în insolvenţă este reglementat de OG nr. 79/’1999. Administratorul judiciar acţionează ca mandatar al justiţiei. Desemnarea administratorului judiciar: în vederea desemnării lui, acei administratori judiciari care sunt interesaţi de procedura insolvenţei respective vor depune la dosar o ofertă de preluare a poziţiei de administrator judiciar în dosarul respectiv, la care trebuie să anexeze dovada calităţii de practician în insolvenţă şi o copie de pe poliţa de asigurare profesională. 64

În oferta sa, administratorul judiciar trebuie să dovedească că are timp disponibil, că dispune de acele resurse umane precum şi că are experienţă pentru o bună administrare a cazului. În cazul în care nu s-a depus nicio ofertă, judecătorul sindic va desemna provizoriu un administrator judiciar până la prima adunare a creditorilor. Creditorii pot decide să confirme administratorul judiciar desemnat provizoriu de judecătorul sindic, sau pot alege altul. -

-

Atribuţiile administratorului judiciar: Examinarea situaţiei economice a debitorului precum şi a documentelor depuse precum şi întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată fie continuarea perioadei de observaţie şi prezintă acest raport judecătorului sindic; Examinarea activităţii debitorului şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia stării de insolvenţă. Elaborarea planului de organizare a activităţii debitorului; Supravegherea operaţiunilor de gestiune privind patrimoniul debitorului; Conducerea în totalitate sau în parte a activităţii debitorului; Convocarea, prezidarea şi asigurarea secretariatului şedinţelor adunării creditorilor; Sesizarea de urgenţă a judecătorului sindic când constată că nu există bunuri în averea debitorului ori acestea nu sunt suficiente. Verifică şi încasează creanţele debitorului; Sesizează judecătorul sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta.

În scopul îndeplinirii atribuţiilor sale, administratorul are dreptul să desemneze anumite persoane de specialitate. Numirea şi nivelul remuneraţiilor persoanelor desemnate vor fi supuse aprobării comitetului creditorilor. Potrivit legii, în orice stadiu al procedurii, judecătorul sindic îl poate înlocui pe administratorul judiciar dar pentru motive temeinice. Sancţiuni aplicabile administratorului judiciar: 1. Pentru refuzul numirii: în cazul în care un practician în insolvenţă care a fost desemnat ca administator judiciar refuză numirea, el are obligaţia să notifice instanţei refuzul său în termen de 5 zile de la comunicarea numirii. Necomunicarea în termen a refuzului, fără motive temeinice se sancţionează de către judecătorul sindic cu amendă judiciară de la 500-1000 RON. 2. Neîndeplinirea ori îndeplinirea cu întârziere a atribuţiilor: în cazul în care administratorul judiciar, din culpă sau din rea credinţă, nu îşi îndeplineşte sau îndeplineşte cu întârziere atribuţiile, va putea fi sancţionat de către judecătorul sindic cu amendă judiciară de la 1000-5000 RON. Lichidatorul: persoană fizică sau juridică practician în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii desemnat să conducă activitatea debitorului şi să exercite atribuţiile prevăzute de lege. Este desemnat la fel ca şi administratorul judiciar. Judecătorul sindic îl poate înlocui în orice situaţie pe lichidator. Lichidatorul se întruneşte lunar sau ori de câte ori are nevoie pentru a lua o decizie.

65

Curs nr. 14

3 iunie 2009

Conţinutul şi desfăşurarea procedurii insolvenţei: procedura insolvenţei se deschide în temeiul cererilor introductive ale persoanelor îndreptăţite de lege. Cererea poate fi adresată de debitor, creditori, precum şi orice altă persoană sau instituţie prevăzută de lege. Introducerea cererii de către debitor este atât un drept cât şi o obligaţie. Este un drept pe care debitorul în are în situaţia în care acesta constată că este în imposibilitatea achitării la termen a datoriilor pe care le are faţă de creditor. Este şi o obligaţie a debitorului în situaţia în care debitorul nu a introdus sau a introdus tardiv acea cerere introductivă, şi dacă a întârziat mai mult de 6 luni peste cele 30 de zile pe care le avea la dispoziţie, comite infracţiunea de bancrută simplă. Cererea trebuie să fie formulată şi semnată de către debitor. Cererea trebuie să fie însoţita de anumite acte cum ar fi: - Ultimul bilanţ al debitorului; - O listă completă a bunurilor din averea debitorului; - O listă a creditorilor; - Contul de profit şi pierderi. Începerea procedurii insolvenţei are loc la iniţiativa creditorului sau a creditorilor. Cererea poate fi făcută de orice creditor care are o creanţă împotriva patrimoniului debitorului, o creanţă care este certă, lichidă şi exigibilă, şi a depăşit cele 30 de zile prevăzute de lege. Valoarea cuantumului creanţei trebuie să fie mai mare de 10.000 lei pentru orice creditor, iar în situaţia în care cererea este introdusă de salariaţi, valoarea cuantumului creanţei trebuie să fie de peste 6 salarii medii. Dacă sunt introduse mai multe cereri, tribunalul va dispune conexarea acestora. Deschiderea procedurii insolvenţei: după ce cererea a fost introdusă, preşedintele tribunaluli desemnează judecătorul sindic cu misiunea de a soluţiona cererea respectivă. Din moment ce a fost desemnat, judecătorul sindic verifică dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru aplicarea procedurii insolvenţei. Dacă sunt îndeplinite condiţiile şi începe procedura insolvenţei, judecătorul silvic numeşte administratorul judiciar sau lichidatorul. Odată ce procedura insolvenţei a fost deschisă prin hotărârea judecătorului sindic, trebuie luate primele măsuri pentru realizarea procedurii insolvenţei. 66

a. Notificarea procedurii insolvenţei: administratorul judiciar va trimite o notificare către toţi creditorii, către debitor şi către Oficiul Registrului Comerţului. Notificarea se fa publica într-un ziar de largă circulaţie precum şi în buletinul procedurilor de insolvenţă. Această notificare trebuie să cuprindă termenul limită de depunere a contestaţiilor, termenul limită de înregistrare a depunerilor creanţelor debitorului, termenul de verificare a creanţelor, termenul de definitivare a tabelului creanţelor, locul, data şi ora primei şedinţe a adunării creditorilor. b. Declararea creanţelor creditorilor: toţi creditorii ale căror creanţe sunt anterioare datei deschiderii procedurii, vor depune o cerere de admitere a creanţelor. Cererea de admitere a creanţelor se înregistrează în registrul special care se păstrează la grefa tribunalului. Creanţele înscrise în tabelul preliminar pot fi contestate de debitor sau de orice altă persoană. Contestaţiile vor fi soluţionate de către judecătorul sindic printr-o singură sentinţă. c. Întocmirea şi prezentarea unor rapoarte de către administratorul judiciar: administratorul judiciar trebuie să întocmească două rapoarte: primul trebuie întocmit în maxim 30 de zile de la numirea acestuia pe funcţie şi în care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie. Al doilea raport trebuie întocmit în maxim 60 de zile de la numirea administratorului şi trebuie să cuprindă cauzele şi împrejurările care au adus debitorului în situaţia de insolvenţă, precum şi persoanele cărora li se poate imputa această situaţie. În al doilea raport trebuie să prevadă dacă există posibilitatea reorganizării activităţii debitorului sau intrarea în faliment a acestuia. De asemenea, aici trebuie menţionat că, dacă se intră pe procedura reorganizării judiciare, administratorul judiciar trebuie să menţioneze dacă este dator cu planul de reorganizare propus de debitor. Trebuie să menţioneze dacă a contribuit şi el la realizarea planului de reorganizare sau dacă nu este de acord cu planul propus de debitor, trebuie să menţioneze dacă întocmeşte el personal planul de reorganizare sau planul este întocmit de creditori. Reorganizarea judiciară: această procedură presupune: -

Întocmirea sau elaborarea planului de reorganizare;

-

Aprobarea planului de reorganizare;

-

Împlementarea şi respectarea aplicării planului.

 Întocmirea sau elaborarea planului: debitorul care a fost supus procedurii insolvenţei în ultimii 5 ani, sau a fost condamnat pentru una dintre infracţiunile economice, nu mai are dreptul să întocmească un plan de reorganizare. Planul de reorganizare trebuie depus în maxim 30 de zile de când s-a hotărâr procedura reorganizării judiciare. Obiectul planului: poate prevedea: fie restructurarea şi continuarea activităţii debitorului, fie lichidarea unor bunuri din averea debitorului, fie o combinaţie între aceste variante. 67

Durata planului de reorganizare: executarea planului nu va putea depăşi trei ani de zile de la data confirmării acestuia. Dacă judecătorul sindic constată că nu se poate obţine din activitatea debitorului suma de bani necesară pentru achitarea datoriilor, acesta va dispune începerea procedurii insolvenţei.

 Aprobarea planului: după elaborarea planului urmează următoarele formalităţi: i. Admiterea planului de către judecătorul sindic; ii. Publicitatea planului de reorganizare: se face prin publicarea în buletinul procedurilor de insolvenţă; iii. Validarea planurilor de reorganizare de către adunarea general a creditorilor. iv. Confirmarea planului de către judecătorul sindic;

 Implementarea şi respectarea planului: dacă acesta a fost confirmat de judecător, acesta trebuie pus în aplicare, adică debitorul îşi continuă activitatea sub conducerea administratorului special şi sub supravegherea administratorului judiciar. Periodic sunt înaintate rapoarte referitoare la modul cum se desfăşoară activitatea către judecătorul sindic. Falimentul debitorului: se aplică în cazurile prevăzute de lege şi are drept scop transformarea în bani a bunurilor din averea debitorului în vederea satisfacerii creanţelor creditorilor. Intrarea în procedura falimentului va fi decisă de judecătorul sindic iar lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată de către lichidator sub supravegherea judecătorului sindic. Bunurile debitorului pot fi vândute în bloc sau individual, prin licitaţie publică sau prin negociere directă. Răspunderea membrilor organelor de conducere: la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul sindic poate dispune ca o parte din pasivul debitorului să fie suportat de organele de conducere ale debitorului respectiv. Referitor la natura juridică a răspunderii: întâlnim o răspundere contractuală sau una delictuală (în funcţie de izvorul obligaţiei respective).

68

SUBIECTE mai importante 15 iunie 2009 1) Modificarea societăţilor comerciale: mărirea capitalului social, reducerea lui, fuziunea, divizarea societăţii comerciale; 2) Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale: cauzele generale de dizolvare, căile dizolvării societăţilor comerciale, principiile generale ale lichidării societăţilor comerciale. 3) Noţiunea şi caracterele fiecărui tip de S.C. La comandită simplă trebuie şi obligaţiile persoane, cesiunea părţii de interes a asociatului, retragerea asociatului din societate, excluderea lui; 4) Societatea pe acţiuni: modalităţi de constituire ale SA, funcţionare, administrare; 5) SRL, GIE (noţiunea, constituire, funcţionare) 6) Obligaţiile comerciale: reguli privind executarea obligaţiei comerciale, probele specifice dreptului comercial; 7) Contracte comerciale: toate cele 6: noţiune şi caractere, asemănări, deosebiri, condiţii de fond, de formă, obligaţiile părţilor, încetarea lor; 8) Titluri comerciale de valoare: cambia; 9) Procedura insolvenţei: noţiunea şi caractele ei, categoriile de debitori supuşi acestei proceduri, persoanele care participă la procedura insolvenţei (judecătorul sindic, administratorul judiciar), conţinutul şi desfăşurarea procedurii insolvenţei, primele măsuri care trebuie luate, procedura reorganizării judiciare, falimentul;

69