Drept Comercial

DREPT COMERCIAL Conf. univ. dr. GRIGORE FLORESCU

Cursul de Drept comercial are drept obiective: cunoaşterea şi aprofundarea principiilor de drept comercial; însuşirea elementelor specifice de logică a dreptului comercial ca ramură de drept privat; cunoaşterea instituţiilor fundamentale de drept comercial, mai ales ţinând seama de importanţa dreptului comercial ca ramură necesară pentru orice profesie juridică; familiarizarea cu studiul pluridisciplinar al materiei prin metode de drept comparat ţinând seama de globalizarea relaţiilor comerciale internaţionale; însuşirea elementelor de bază ale Dreptului comercial ca urmare a creşterii rolului economiei de piaţă. SEMESTRUL I

I. PARTEA GENERALĂ 1. Noţiuni introductive 1.1. Actualitatea şi importanţa dreptului comercial În condiţiile actuale de dezvoltare a economiei din România nu este nou sau surprinzător faptul că dreptul comercial a devenit un instrument deosebit de util şi larg utilizat în reglementarea şi rezolvarea complexelor probleme care apar în relaţiile dintre participanţii la viaţa economică. În ţara noastră, evoluţia dreptului comercial ca ramură distinctă de drept a culminat în secolul XIX cu apariţia Codului comercial român adoptat în 1887, principalul izvor de drept comercial, care a fost aplicat în mod permanent de la data adoptării sale şi până în 1948, constituind reglementarea de baza a activităţii comerciale şi industriale. Prin trecerea la economia planificată centralizată, Codul comercial a intrat în 1948 într-o aşa-numită perioadă de „ilegalitate”. Cu toate că nu s-a mai aplicat raporturilor juridice dintre agenţii economici din ţara noastră, raporturi reglementate de legislaţia economică specifică economiei planificate, Codul comercial nu a fost abrogat expres, căzând doar în desuetudine. Necesitatea menţinerii lui s-a impus în special datorită existenţei relaţiilor de comerţ exterior, în perioada respectivă funcţionând la un moment dat 159

aproximativ 50 de întreprinderi de comerţ exterior, care, în caz de aplicare a legii române, aplicau în continuare Codul comercial. După decembrie 1989, situaţia s-a schimbat radical şi prin trecerea la economia de piaţă şi prin necesitatea reglementării legale a noilor raporturi juridice apărute, Codul comercial a fost „redescoperit”, putându-se vorbi chiar de o adevărată „renaştere” a dreptului comercial. Constituţia României, în art. 135, prevede în mod expres „(1) Economia României este economie de piaţă. (2) Statul trebuie să asigure: libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie.” Acest aspect este reflectat şi într-o serie de reglementări noi privind instituţii de bază ale Dreptului comercial, din care menţionăm legile privind societăţile comerciale, Registrul comerţului, concurenţa neloială, regimul investiţiilor străine, reorganizarea judiciară şi falimentul etc. 1.2. Creşterea rolului instanţelor judecătoreşti în aplicarea şi dezvoltarea dreptului comercial Legile apărute după decembrie 1989, spre deosebire de situaţia anterioară, stabilesc noi competenţe de principiu în favoarea instanţelor judecătoreşti în rezolvarea problemelor apărute într-o serie de domenii cum ar fi: brevetele de invenţii, concurenţa neloială, reorganizarea judiciară şi falimentul, ceea ce a impus un rol în continuă creştere pentru instanţele judecătoreşti în aplicarea şi interpretarea instituţiilor de drept comercial, prin soluţionarea judiciară, şi nu administrativă a tuturor problemelor apărute în practică. De asemenea, prin crearea Secţiilor speciale comerciale din cadrul Tribunalelor, Curţilor de Apel şi Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, precum şi prin apariţia unor proceduri speciale mai operative, se poate asigura o mai bună şi operativă aplicare a dreptului comercial, în condiţiile în care numărul cazurilor în acest domeniu înregistrează o continuă creştere. 1.3. Metoda de studiu a Dreptului comercial nu poate fi decât pluridisciplinară şi interdisciplinară, comparatistă în contextul actual internaţional, pragmatică şi pe baza practicii judiciare existente în condiţiile în care legislaţia în domeniu este restrânsă sau învechită, iar complexitatea litigiilor apărute, mai ales în legătură cu societăţile comerciale, impune o aplicare uniformă a legislaţiei şi adoptarea unor soluţii care nu îşi găsesc întotdeauna suport în legislaţia pozitivă. 2. Noţiunea, definiţia şi obiectul dreptului comercial 2.1. Caracteristici principale Denumirea de „drept comercial” ne îndeamnă să ne gândim, ca la orice ramură de drept, la un ansamblu de norme şi reglementări juridice 160

care în cazul nostru au ca obiect comerţul, ceea ce este corect, dar nu întru totul exact sau în orice caz necesită clarificări suplimentare. În sens etimologic, noţiunea de comerţ provine din latinescul comercium = cu marfă, deci comerţul ar consta în „operaţiuni cu marfă”; în sens economic, mai restrâns, comerţul semnifică o activitate ce are ca obiect schimbul şi circulaţia mărfurilor de la producători la consumatori. Cei care realizează aceasta activitate sunt comercianţii, diferiţi de producători şi de prestatorii de servicii. În sens juridic, mult mai larg, comerţul se referă însă nu numai la operaţiunile de interpunere în circulaţia mărfurilor, ci şi la operaţiunile de producţie, de realizare a mărfurilor, execuţie de lucrări, construcţii, prestări de servicii, alte activităţi ale antreprenorilor, service, accesoriile la acestea. Sensul juridic îl găsim definit în art. 3 din Codul comercial, care enumeră cca 20 de fapte de comerţ. În plus, art. 7 din Codul comercial atribuie calitatea de comercianţi tuturor persoanelor care desfăşoară fapte de comerţ cu caracter de profesie şi în nume propriu. S-ar părea, faţă de acest sens larg dat actelor comerciale, că acestea acoperă întreaga viaţă economică. Cu toate acestea, există o serie de domenii care nu sunt considerate activităţi comerciale: profesiunile liberale (medicii, avocaţii, notarii, arhitecţii, artiştii etc.), operaţiunile juridice referitoare la imobile şi operaţiunile din agricultură. Dreptul comercial este o parte a dreptului privat, ca şi dreptul civil. Dreptul civil este dreptul comun, iar dreptul comercial este un drept special, cuprinzând regulile specifice operaţiunilor comerciale. Fiind totuşi dreptul comun în materia dreptului privat, dreptul civil se aplică şi în acele circumstanţe sau raporturi comerciale unde nu există reglementări comerciale specifice. În consecinţă, dreptul comercial depinde de dreptul civil, dar aceasta nu îl împiedică să câştige o importanţă practică deosebită, care de multe ori o poate depăşi pe cea a dreptului comun, în condiţiile în care majoritatea actelor şi operaţiunilor juridice sunt realizate de societăţile comerciale. 2.2. Autonomia dreptului comercial Problema teoretică a autonomiei dreptului comercial are importante aplicaţii practice şi a preocupat doctrina din secolul trecut şi până astăzi, fiind strâns legată şi de concepţia unităţii dreptului privat, care pleacă de la concepţia obiectivă asupra dreptului comercial şi a fost apărată de Vivante (1937) în lucrarea Un code unique de l’obligaţions. În susţinerea acestei teze se afirmă exemplificativ că: „Dacă o cambie este supusă aceloraşi reguli indiferent de semnatar, de ce să nu fie la fel şi în cazul contractului de 161

vânzare-cumpărare”. Aceeaşi tendinţă a fost urmată în Elveţia, Marea Britanie, Italia (Codul Civil din 1942), Olanda (1970 şi 1976), Quebec. Deşi în favoarea unităţii dreptului privat pledează o serie de argumente, în literatura de specialitate s-au adus o serie de argumente contrare, în favoarea autonomiei dreptului comercial care, pentru moment cel puţin, au influenţat menţinerea dreptului comercial ca ramură de drept distinctă în cadrul dreptului privat în majoritatea statelor europene. Reglementarea actuală din România confirmă, de asemenea, autonomia dreptului comercial ca o ramură distinctă a dreptului privat, alături de dreptul civil. Precizăm, de asemenea, că deşi conţine reglementări speciale, dreptul comercial nu este o lege excepţională, deci nu este de strictă interpretare şi i se poate aplica interpretarea extensivă (gramaticală, logică, prin analogie). Prin natura lor, majoritatea legilor comerciale sunt supletive, normele imperative în domeniu fiind limitate la anumite cazuri de excepţie, în special pentru protecţia terţilor. 2.3. Concepţia obiectivă şi subiectivă şi definirea dreptului comercial Dreptul comercial fiind un drept special, este necesar să se stabilească exact domeniul său de aplicare sau, cu alte cuvinte, să se delimiteze „obiectul dreptului comercial”. Potrivit concepţiei doctrinale clasice, există două sisteme care permit stabilirea sferei aplicabilităţii dreptului comercial: concepţia subiectivă şi concepţia obiectivă. Concepţia subiectivă asupra dreptului comercial (tradiţionalistă, de influenţă germanică) are în vedere persoana comerciantului, dreptul comercial fiind un drept al profesioniştilor, al comercianţilor. În această concepţie, dreptul comercial ar trebui să reglementeze numai instituţiile comerciale care au un caracter profesional, nepermiţând ca persoana care exercită o activitate ocazională să poată beneficia de legile comerciale, actul ocazional de comerţ fiind reglementat de dreptul civil. Activitatea comercială, ca orice profesiune, având reguli proprii, comercianţii trebuie să se supună acestora şi astfel orice operaţiune a comercianţilor este considerată operaţiune comercială. Concepţia obiectivă, de influenţă franceză, are în vedere natura operaţiunii, care are sau nu caracter comercial. Astfel, dreptul comercial ar trebui să reglementeze o anumită categorie de acte şi fapte juridice, indiferent de persoana care le exercită, fiind un cod de comerţ, şi nu al comercianţilor. 162

Codul comercial român are la bază sistemul obiectiv, enumerând în art. 3 circa 20 de activităţi distincte, care sunt considerate fapte de comerţ, enumerarea lor nefiind însă limitativă. Conform sistemului obiectiv agreat de dreptul nostru, toţi cei care, chiar întâmplător, săvârşesc una din operaţiunile considerate fapte de comerţ, sunt supuşi legislaţiei comerciale. Sistemul obiectiv este completat însă printr-un criteriu subiectiv, prin care sunt supuse dreptului comercial, conform art. 4, şi toate operaţiunile pe care comerciantul le săvârşeşte în exerciţiul comerţului său. În plus, prin art. 7 Cod comercial, sunt definite calitatea de comerciant şi, implicit, limitele aplicării legii comerciale persoanelor care au calitatea de comerciant. În consecinţă, dreptul comercial poate fi definit ca un ansamblu de norme juridice de drept privat, aplicabile raporturilor juridice generate de acte sau fapte juridice de comerţ şi la care participă persoane fizice sau juridice care au calitatea de comercianţi. 2.4. Corelarea cu alte ramuri de drept Mai mult decât oricare altă ramură de drept, dreptul comercial nu poate fi izolat, existând corelaţii strânse între acesta şi multe alte ramuri ale dreptului. a) Corelaţia cu dreptul civil este evidentă, în măsura în care ambele ramuri fac parte din familia mare a dreptului privat. În dreptul comercial sunt aplicabile regulile generale din dreptul civil, conform art. 1 din Codul comercial. Art. 1 din Codul comercial prevede: „În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică codicele civil”. Desigur, prin expresia „legea de faţă” legiuitorul a înţeles să se refere la legile comerciale lato sensu, iar prin „codicele civil” se înţelege întreaga legislaţie civilă. Regulile speciale din dreptul comercial, cu caracter derogatoriu de la dreptul civil, comun, se regăsesc în domeniul probelor, al solidarităţii, termenului de graţie etc., dar există şi situaţii inverse, când în dreptul civil se aplică norme din Codul comercial (exemplu: încheierea contractului între absenţi – art. 35-39 Cod comercial). b) Există, de asemenea, o strânsă legătură între dreptul comercial şi dreptul procesual civil. Normele privind exerciţiul acţiunilor comerciale se regăsesc în art. 7201 – art. 72010 din Codul de procedură civilă, iar art. 889 din Codul comercial prevede în mod expres aplicabilitatea în subsidiar a reglementărilor din Codul de procedură civilă. Cu excepţia dispoziţiilor din Codul comercial, executarea silită, de asemenea, se supune regulilor din procedura civilă. c) În raporturile comerciale cu elemente de extraneitate se aplică dreptul comerţului internaţional şi dreptul internaţional privat. Încă de la 163

încheierea lor, unele raporturi comerciale se supun unor convenţii sau uzanţe internaţionale (de exemplu, clauzele INCOTERMS). În prezent se constată o tendinţă de armonizare şi unificare a dreptului comercial, evidentă în special în cazul statelor membre ale Uniunii Europene. d) Desfăşurând o activitate producătoare de profit, comercianţii sunt supuşi reglementărilor legale în materie fiscală; de aceea, cunoaşterea legislaţiei fiscale (a cărei nerespectare atrage aplicarea de sancţiuni) şi, deci, a dreptului financiar prezintă interes pentru dreptul comercial. f) Anumite legi comerciale cuprind, pe lângă normele de drept privat, şi norme de drept penal, prin care se asigură protejarea unor interese generale. Astfel, se sancţionează penal nerespectarea unor dispoziţii privind constituirea şi funcţionarea societăţilor comerciale (art. 2656-276 din Legea 31/1990), precum şi anumite fapte de concurenţă neloială (art. 5 din Legea 11/1991). 2.5. Tendinţe şi evoluţii moderne Dezvoltarea comerţului şi industriei a determinat o extindere a sferei de aplicare a dreptului comercial. Cea mai elocventă evoluţie o constituie expansiunea întreprinderii, termen regăsit în art. 3 Cod comercial, la punctele 5-10 şi punctul 13. În prezent, sfera dreptului comercial cuprinde aproape în totalitate activităţile economice (de producţie, comerţ, prestări servicii, construcţii etc.), cu excepţia însă a unor domenii, cum ar fi: profesiile liberale şi agricultura (într-o anumită măsură), precum şi raporturile legate de operaţiunile imobiliare. Unele fenomene negative ale dezvoltării economice au determinat şi intervenţia directă a statului în viaţa economică, prin planificare, prognoză, dirigism economic, necesitatea anumitor avize sau autorizaţii, controlul preţului, fiscalitate excesivă, dreptul comercial apărând astăzi, spre deosebire de începuturile sale, când era eminamente un drept privat, ca un drept tot mai „publicizat”. Este de semnalat, de asemenea, cum am arătat, tendinţa de armonizare sau chiar de unificare a legislaţiilor comerciale din diferite state şi în special în cadrul Uniunii Europene, prin semnarea unor convenţii internaţionale cum ar fi cele privind cambia şi biletul la ordin, transportul pe calea ferată, vânzarea internaţională de mărfuri etc. 3. Istoricul şi izvoarele dreptului comercial 3.1. Scurtă privire istorică asupra dreptului comercial Dreptul comercial modern are un caracter total diferit de vechiul drept comercial. De aceea, studierea istoricului dreptului comercial are de regulă numai un caracter doctrinar, dar în general nu poate ajuta la 164

rezolvarea problemelor specifice ultimelor decenii, principalele instituţii de drept comercial fiind de dată recentă şi în continuă evoluţie. După unele dezvoltări în perioada antică şi în Evul Mediu, primele reglementări legale aplicabile numai comercianţilor sunt două ordonanţe ale lui Ludovic al XIV-lea, privind comerţul terestru (1673) şi comerţul pe mare (1681). Ele s-au materializat ulterior în prima lucrare codificată din 1807, şi anume în Codul comercial francez, prima reglementare legislativă care recunoaşte dualismul dreptului privat, deci stabileşte practic autonomia Dreptului comercial. Codul comercial german din 1863 se baza, de asemenea, pe un sistem dualist al dreptului privat. A urmat apoi Codul comercial italian, de la 1882, care a avut o influenţă deosebită asupra Codului comercial român din 1887. În Anglia şi SUA, sistemul de Common Law nu face distincţie între legile civile şi cele comerciale, cu toate că există legi comerciale specifice, referitoare mai ales la societăţile comerciale, asigurări şi faliment (Company Act, Bnackruptcy Act). 3.2. Evoluţia dreptului comercial în România În România, comerţul a fost guvernat iniţial de regulile cutumiare de origine locală („obiceiul pământului”) sau de provenienţă străină. Primele reglementări scrise apar în Codul lui Andronache Donici (1814), o reglementare sumară fiind cuprinsă şi în Codul Caragea (1817). În 1840 a fost aplicat, în Muntenia şi Moldova, Codul comercial francez. În 1887 a fost adoptat, cum am menţionat, Codul comercial român, având la bază Codul comercial italian (1882) şi unele aspecte din legislaţia germană, Cod în vigoare şi astăzi. În anul 1938, ţinând cont de importanta dezvoltare a vieţii economice din România în perioada interbelică, s-a lucrat intens pentru adoptarea unui nou Cod comercial, mai bine adaptat realităţilor economice. A fost astfel elaborat în 1938, după căutări şi dezbateri îndelungate, şi adoptat în Parlamentul ţării un nou Cod comercial, care trebuia să intre în vigoare la 1 mai 1939. Din păcate, datorită unor probleme politice, acest cod, denumit Codul comercial Carol al II-lea, nu a mai intrat în vigoare, astfel că a rămas în vigoare vechiul Cod din 1887. Cu toate acestea, Codul comercial din 1938 a avut o influenţă hotărâtoare asupra evoluţiei reglementărilor legale în diverse domenii cum ar fi societăţile comerciale, actuala Lege nr. 31/1990 fiind inspirată din acest Cod. Codul comercial din 1887 a fost aplicat până în 1948, când, prin trecerea la economia planificată, a căzut în desuetudine, găsindu-şi aplicarea doar în raporturile de comerţ exterior. unde era aplicabilă legea comercială română. După decembrie 1989, prin trecerea la economia de 165

piaţă, Codul comercial şi-a redobândit atributul de principală reglementare a raporturilor comerciale. Ca structură, Codul comercial este împărţit în 4 cărţi principale (Cartea I – Despre comerţ în general; Cartea a II-a – Despre comerţul maritim şi navigaţie; Cartea a III-a – Despre faliment; Cartea a IV-a – Despre exerciţiul acţiunilor comerciale şi despre durata lor), fiecare carte cuprinzând mai multe titluri, capitole şi secţiuni. Cu toate că unele dintre dispoziţiile sale sunt în prezent depăşite, multe fiind chiar abrogate (vezi Cartea a III-a privind falimentul, în prezent abrogată prin Legea 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, sau Titlul VIII din Cartea I privind societăţile comerciale, abrogat prin Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, ori dispoziţiile referitoare la cambie şi cec, abrogate prin Legea 58/1934 privind aceste două instrumente de plată), Codul comercial rămâne, cel puţin prin dispoziţiile sale generale privind comerţul, principalul izvor de drept în această materie şi sediul celor mai importante instituţii juridice ale materiei dreptului comercial. 3.3. Izvoarele dreptului comercial Art. 1 din Codul Comercial Român prevede: „În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică Codul civil”. Prin urmare, în materie comercială izvorul principal de drept îl constituie Codul Comercial Român, iar un izvor subsididar de drept este Codul civil, atunci când cele două izvoare formale de drept, izvoare ale dreptului comercial, sunt şi legile comerciale speciale, precum şi legile civile speciale. De asemenea, un rol important îl au uzurile, jurisprudenţa şi doctrina dreptului comercial, care însă nu sunt considerate izvoare normative, ci numai interpretative. O atare ierarhizare a izvoarelor de drept îşi găseşte explicaţia în caracterul autonom, suveran şi special al dreptului comercial faţă de dreptul civil, în sfera dreptului privat. a) Codul comercial este deci principalul izvor de drept comercial. Caracterul de izvor principal de drept este atribuit codului comercial pentru că acesta defineşte instituţiile de drept comercial şi constituie reglementarea de bază a activităţii comerciale. Acesta cuprinde norme juridice care reglementează instituţiile fundamentale ale dreptului comercial: faptele de comerţ, comercianţii, obligaţiile comerciale etc. Codul comercial cuprinde numai normele juridice principale, anumite norme juridice privind activitatea comercială găsindu-se în legile comerciale speciale şi în acest sens menţionăm Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Legea nr. 64/1995 privind reorganizarea judiciară şi falimentul, Legea nr. 26/1990 privind Registrul comerţului, Legea 166

nr.15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, Legea nr. 58/1934 privind cambia şi biletul la ordin, Legea cec-ului nr. 59/1934 etc. Pentru a se determina caracterul comercial al unei legi speciale, trebuie raportată această lege la Codul comercial, deoarece acesta constituie reglementarea de bază care delimitează sfera activităţii comerciale aflată sub incidenţa legilor comerciale. Codul comercial şi legile comerciale speciale cuprind, în principiu, norme cu caracter supletiv, acestea aplicându-se numai când părţile nu s-au înţeles altfel. Există însă şi anumite norme cu caracter imperativ, care asigură protejarea intereselor generale. În ceea ce priveşte corelaţia dintre Codul comercial şi legile comerciale speciale se aplică principiile generale – specialia generalibus derogant. În mod accidental, unele norme de drept comercial se găsesc în legi necomerciale. Astfel, sunt considerate norme de drept comercial acele dispoziţii din Codul civil care se referă expres la materia comercială, exemplu fiind art. 1183 şi 1184 privind registrele comercianţilor şi altele. b) Principiile generale ale dreptului comercial sunt considerate, de asemenea, izvor de drept comercial, principalele principii recunoscute de doctrină şi practică fiind următoarele: nici o prestaţie nu se presupune gratuită în dreptul comercial; banii trebuie să producă dobândă; oricine poate contracta în beneficiul unor terţi; în caz de îndoială, trebuie preferată soluţia ce facilitează creditul şi circulaţia; autonomia de voinţă este mult mai largă în dreptul comercial; aparenţa are o aplicabilitate mult mai largă în dreptul comercial. c) Codul civil este principalul izvor de drept subsidiar al dreptului comercial. Aşa cum am arătat, în absenţa unor norme în Codul comercial şi în legile comerciale speciale se aplică dispoziţiile Codului civil. În realitate însă, izvorul subsidiar al dreptului comercial îl constituie legile civile, respectiv Codul civil şi legile civile speciale. Prin urmare, legislaţia civilă va fi aplicabilă numai în cazul în care legea comercială nu are o prevedere expresă în acest sens. Există şi situaţii în care chiar legea comercială face trimitere la legea civilă, ca în cazul art. 55 Cod comercial, care face trimitere la reglementările Codului civil în materie de probe, sau în cazul art. 374 şi următoarele referitoare la mandatul comercial, fiind aplicabile şi dispoziţiile supletive ale mandatului civil (art. 1532 şi urm.). Întrucât Codul civil cuprinde normele generale aplicabile dreptului privat, dispoziţiile sale servesc în mare măsură la fundamentarea instituţiilor dreptului comercial. Astfel, o importanţă deosebită o au 167

dispoziţiile Codului civil în materia obligaţiilor şi cea a contractelor speciale. De asemenea, unele legi speciale constituie izvor subsidiar pentru dreptul comercial, cum ar fi, de exemplu Decretul nr. 31/1954, privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, care conţine dispoziţii aplicabile şi statutului juridic al comercianţilor. d) Uzanţele sau uzurile comerciale sunt reguli de conduită născute din practica socială, folosite vreme îndelungată şi respectate ca norme juridice obligatorii. În dreptul nostru, uzurile comerciale nu sunt izvor normativ de drept comercial. Legiuitorul a omis intenţionat din textul Codului comercial italian, pe care l-a avut ca model, toate referirile la uzuri comerciale, ţinând cont de dificultatea probării lor şi de pericolul reprezentat de „legile tacite”. Întrucât în dreptul nostru, spre deosebire de dreptul francez şi cel italian, nu există uzuri legislative, doctrina recunoaşte totuşi uzurile interpretative. Acestea îşi trag existenţa din voinţa prezumată a părţilor şi sunt menite să lămurească sensul şi limitele acestei voinţe. Existenţa acestor uzuri este dedusă din anumite dispoziţii ale Codului civil, care în temeiul art. 1 C. Com., sunt aplicabile şi în dreptul comercial, cum ar fi art. 970 C. civ., art. 980 C. civ. şi art. 981 C. civ. e) Doctrina şi practica judiciară. Deşi unanim acceptat faptul că doctrina, nu reprezintă izvor de drept, aceasta este însă un instrument important de interpretare a legilor comerciale, soluţiile sale fiind deseori preluate de către legiuitor şi transpuse în acte normative. Nici hotărârile judecătoreşti nu constituie izvor al dreptului comercial, însă şi acestea, ca şi doctrina, constituie un mijloc important de interpretare şi de verificare a eficienţei legii. 4. Faptele şi actele de comerţ 4.1. Fapte de comerţ definite de Codul Comercial; concepţia legiuitorului român Una din problemele importante mult dezbătute este cea a determinării sferei de aplicare a dreptului comercial sau de determinare a graniţei (delimitării) dintre dreptul civil şi cel comercial. Toţi cei care săvârşesc operaţiuni considerate ca fiind comerciale sunt supuşi Codului comercial şi deci legislaţiei comerciale. Sunt, de asemenea, supuse dreptului comercial, în afară de faptele de comerţ obiective, şi acele operaţiuni pe care comerciantul le săvârşeşte în exerciţiul desfăşurării activităţii sale. Legiuitorul român vorbeşte de fapte, şi nu de acte de comerţ, datorită înţelesului mai larg al noţiunii de fapte de comerţ. S-a dorit astfel să fie supuse legilor comerciale atât raporturile rezultate din actele juridice, cât şi 168

cele izvorâte din anumite fapte juridice, luându-se în considerare nu numai contractele comerciale, dar şi faptele licite şi ilicite săvârşite de comerciant în exerciţiul constant al profesiunii sale şi care obiectivează, în sine, această activitate. Art. 3 C. com. prevede faptele de comerţ considerate astfel de către legiuitor, enumerând enunţiativ şi exemplificativ 20 de astfel de fapte, apreciate ca fiind cele mai frecvente şi uzitate acte juridice şi operaţiuni ce constituie baza activităţii comerciale. Enumerarea din art. 3 Cod comercial nu este limitativă, ci numai demonstrativă, prin utilizarea expresiei „legea consideră ca fapte de comerţ”, şi nu a unei alte expresii de genul „sunt fapte de comerţ”, aşa cum ulterior s-a prevăzut în Codul comercial Carol al II-lea din 1938, care nu a intrat însă în vigoare. Legea lasă astfel posibilitatea introducerii unui fapt nou printre faptele de comerţ, deja enumerate, dacă prin natura sa acest nou fapt se va asemăna unuia dintre cele cuprinse în enumerare, având aceeaşi raţiune pentru a fi supus normelor Codului comercial. Pe baza acestei concepţii, în doctrină şi jurisprudenţă au fost deja recunoscute hotelăria, publicitatea, producţia de film şi televiziune, producerea de mărfuri şi comercializarea lor, executarea de lucrări şi prestarea de servicii etc., toate acestea fiind activităţi noi, constituindu-se în fapte de comerţ pe baza tendinţelor moderne ale activităţii comerciale. În vederea stabilirii unei definiţii a faptelor de comerţ, s-au formulat de-a lungul timpului câteva teorii: a) Teoria speculaţiei, potrivit căreia actul de comerţ este unul speculativ, realizat în scopul beneficiilor, pe baza ideii de cumpărare a mărfurilor la un anumit preţ şi revânzare la unul mai mare, accentuându-se caracterul esenţial al actului, şi anume realizarea de profit. b) Teoria circulaţiei, conform căreia actul de comerţ este considerat ca fiind unul de circulaţie, mai precis de interpunere în circulaţia mărfurilor între producător şi consumatorul final. c) Teoria întreprinderii, care consideră că actul de comerţ este cel îndeplinit printr-o întreprindere, privind o activitate metodic organizată, ce presupune o repetiţie profesională a actelor, conform unei organizări sistematice şi bazate pe anumite mijloace materiale. d) Teoria mixtă, care consideră că adoptarea unui unic criteriu în vederea determinării comercialităţii actelor juridice este greu de luat în seamă şi preferă îmbinarea mai multor criterii. În particular, s-au luat în consideraţie în mod special teoriile circulaţiei şi ale profitului, deşi unii autori au preferat teoria întreprinderii. Având în vedere însă că nici una dintre teoriile mai sus menţionate nu este perfect şi destul de puternic conturată, în definirea noţiunii de fapte de 169

comerţ, s-au întrepătruns elemente din caracterizarea tuturor acestor teorii, alegându-se ultima variantă, a teoriei mixte, pe baza căreia se propune şi definiţia următoare: Faptele de comerţ reprezintă acte juridice, fapte juridice şi operaţiuni economice prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări sau prestarea de servicii sau o interpunere în circulaţia mărfurilor, cu scopul de a obţine profit. Este important de precizat totodată – ca o importantă observaţie cu numeroase aplicaţii teoretice, dar mai ales practice – că anumite acte şi operaţiuni cu caracter special nu se constituie în fapte de comerţ, considerându-se în această categorie activitatea de educaţie şi învăţământ, activitatea ce constituie obiectul unei profesiuni liberale, jocurile de întrajutorare, activităţile din agricultură etc. 4.2. Faptele de comerţ obiective şi clasificarea acestora Sunt fapte obiective de comerţ operaţiile pe care legiuitorul le defineşte în mod expres în art. 3 şi 6 C. com. Originea majorităţii acestor acte este de natură civilă, dar ele au fost convertite în acte de comerţ obiective, datorită necesităţilor de ordin economic şi social, aflate într-o continuă schimbare şi evoluţie, aceste fapte obiective precedând şi definind prin existenţa lor profesia de comerciant. Întrucât în majoritatea lor faptele de comerţ obiective sunt astfel prevăzute datorită criteriului economic şi funcţiei economice a operaţiunilor respective, reamintim în continuare clasificarea lor în trei grupe principale, acceptată de majoritatea autorilor în materie comercială: a) operaţiuni de interpunere în schimb sau circulaţie; b) operaţiuni care privesc organizarea şi desfăşurarea activităţii de producţie (activitatea întreprinderilor); c) operaţiunile conexe sau accesorii. În cele ce urmează vom face o succintă prezentare a fiecărei categorii: a) Operaţiunile de interpunere în schimb sau circulaţie includ majoritatea faptelor de comerţ enumerate în art. 3 C. com., din această categorie făcând parte vânzarea – cumpărarea comercială şi operaţiunile de bancă şi schimb, precum şi alte contracte. Precizăm că toate aceste operaţiuni comerciale au ca obiect numai bunuri mobile, cum ar fi productele, mărfurile şi titlurile de credit care circulă în comerţ. Prin urmare, în concepţia actuală a Codului comercial, vânzarea-cumpărarea şi alte contracte privind bunurile imobile sunt considerate operaţiuni civile, şi nu comerciale. Este concepţia tradiţională, care se explică prin grija pentru protecţia actelor juridice privind bunurile imobile, care de regulă au o valoare mai mare, iar proba actelor juridice încheiate în legătură cu acestea 170

este normal să se facă prin înscrisuri şi nu prin martori, astfel cum este permis în dreptul comercial. Ca un mijloc de protecţie pentru micii agricultori observăm de asemenea că, în conformitate cu art. 5 C. com., sunt scoase de sub incidenţa legilor comerciale actele de vânzare a productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le realizează de pe pământul său ori cultivat de acesta, precum şi cumpărarea de producte sau de mărfuri pentru folosul sau consumaţia compărătorului. După cum vom vedea mai târziu, Legea 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură derogă însă de la această regulă generală prevăzută de art. 5 C.com. şi admite posibilitatea constituirii de societăţi comerciale având ca obiect exploatarea terenurilor agricole, recunoscând astfel caracterul comercial al obiectului de activitate al acestor tipuri de societăţi comerciale. b) În 7 paragrafe ale ale art. 3 C. com. (5, 6, 7, 8, 9, 10 şi 13), legiuitorul atribuie caracter de comercialitate unor anumite întreprinderi, astfel reieşind caracterul comercial al tuturor actelor şi faptelor juridice (declarări unilaterale de voinţă, contracte, cvasicontracte, cvasidelicte etc.) săvârşite de întreprinzător în exerciţiul activităţii sale. Mai trebuie amintit şi faptul că numai întreprinderile vizate de art. 3 C. com. efectuează fapte şi acte obiective de comerţ. Definiţia întreprinderii nu este prevăzută în Codul comercial, dar aceasta ar putea fi caracterizată ca fiind o organizaţie economică şi socială, cu o sistematizare autonomă a activităţii desfăşurate cu ajutorul factorilor economici productivi (forţele naturii, capitalul şi munca), în scopul producerii de bunuri şi servicii destinate schimbului şi în vederea obţinerii de profit (câştig). Având în vedere obiectul lor, întreprinderile enumerate de art. 3 C. com. se divid la rândul lor în 2 mari grupe: întreprinderile de producţie sau industriale (întreprinderile de construcţii şi cele de fabrici şi manufactură) şi întreprinderile de prestări servicii (întreprinderile de furnituri; de spectacole publice; de comisione, agenţii şi oficii de afaceri; întreprinderile de editură, imprimerie, librărie şi obiecte de artă, de transport; de asigurare; de depozit în docuri şi antrepozite). c) Ultima grupă include acte sau operaţiuni care prin natura lor nu sunt comerciale, dar îşi dobândesc această calitate datorită legăturii lor cu actele juridice sau operaţiunile comerciale calificate drept fapte de comerţ de către Codul comercial. Aceste fapte de comerţ se numesc conexe sau accesorii, din această categorie făcând parte: contractele de report asupra titlurilor de credit; cumpărările sau vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comerciale; operaţiunile de mijlocire în afaceri; cambia sau 171

ordinele în producte sau mărfuri; operaţiunile cu privire la navigaţie; depozitele pentru cauză de comerţ; contul curent şi cecul; contractele de mandat, comision şi consignaţie; contractele de gaj şi fidejusiune. 4.3. Faptele de comerţ subiective şi prezumţia de comercialitate În continuare, prin art. 4 C. com. se precizează că în afara faptelor prevăzute la art. 3 C. com. sunt considerate ca fapte de comerţ şi celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comenciant, „dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”. Aşadar, legiuitorul a enumerat în art. 3 al Codului comercial actele şi operaţiunile considerate, datorită conţinutului lor, ca fapte de comerţ obiective şi, pe lângă acestea, a conferit comercialitate şi altor acte care sunt săvârşite de comerciant, acestea numindu-se fapte de comerţ subiective. Caracterizarea ca fapt/act subiectiv de comerţ este deci condiţionată de preexistenţa calităţii de comerciant, această necesitate derivând din protecţia ce trebuie asigurată atât comerciantului, cât şi tuturor actelor şi operaţiunilor săvârşite de acesta, precum şi persoanelor ce intră în raporturi juridice cu acesta. Din coroborarea art. 7 C. com. cu art. 4 C. com. reiese că faptele de comerţ subiective reprezintă toate actele săvârşite de comerciant, cu condiţia ca acestea să fie săvârşite în nume propriu şi cu titlu profesional, obişnuit. Se instituie astfel, prin art. 4 C. com., o anumită prezumţie relativă, denumită prezumţia de comercialitate, care consideră ca fapte de comerţ, toate actele şi obligaţiile comerciantului, indiferent de izvorul lor, cu excepţiile menţionate expres în art. 4 C. com. Astfel, vor constitui fapte de comerţ nu numai obligaţiile contractuale, ci şi obligaţiile derivând din fapte licite (gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată) sau din săvârşirea unor fapte ilicite în legătură cu activitatea comercială a comerciantului (art. 998 C. civ.). Această prezumţie de comercialitate poate fi răsturnată prin proba contrară, dar numai în condiţiile specificate expres în art. 4 C. com., şi anume prin dovedirea caracterului civil al obligaţiei sau caracterului necomercial care ar rezulta din chiar actul săvârşit de comerciant datorită naturii operaţiei ori scopului urmărit. Prin urmare, conform art. 4 C. com., prezumţia de comercialitate poate fi înlăturată numai în 2 cazuri expres prevăzute de lege: a) dacă obligaţia are un caracter civil sau b) necomercialitatea rezultă din însuşi actul săvârşit de comerciant. Prin act, legea înţelege operaţiile juridice (negotium), nu înscrisul constatator (instrumentum). Caracterul necomercial al actului poate fi dovedit prin orice mijloc de probă admis de lege. 172

4.4. Faptele de comerţ unilaterale sau mixte şi excepţiile de la aplicarea legii comerciale Faptele de comerţ (obiective sau subiective) pot fi bilaterale, când actele sau operaţiunile efectuate sunt fapte de comerţ pentru ambele părţi implicate în raportul juridic, sau unilaterale sau mixte, când actele sau operaţiunile respective sunt fapte de comerţ numai pentru una dintre părţi, iar pentru cealaltă parte s-ar putea considera că nu au caracter comercial şi ar putea rămâne un act de natură civilă (de exemplu, un necomerciant cumpără alimente de la un comerciant sau încheie un contract de antrepiză pentru construirea unei locuinţe). Chiar în Codul comercial sunt prevăzute câteva cazuri în care se stipulează că anumite acte au un caracter comercial numai pentru una dintre părţi, şi anume art. 5 şi 5 C. com.; în art. 5 este prevăzută necomercialitatea vânzării de produse agricole ale unui agricultor, iar în art. 6 se prevede că asigurările de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul comerţului şi asigurările asupra vieţii sunt fapte de comerţ numai pentru asigurator; la fel, contul curent şi cecul nu se consideră a fi fapte de comerţ ale necomercianţilor, cât timp ele nu au o cauză comercială. Prin art. 56 C. com., legiuitorul stabileşte însă ca regulă generală regimul juridic comercial al faptelor de comerţ unilaterale sau mixte, supunând legii comerciale raportul juridic generat, chiar dacă pentru una dintre ele actul respectiv are caracter necomercial. 5. Comercianţii 5.1. Definiţie Având la bază sistemul obiectiv, aşa cum am mai menţionat în capitolele precedente, Codul comercial stabileşte prin art. 7 cine sunt comercianţii, mai precis cine are această calitate, fără a da o definiţie a comerciantului. Se face deosebire între persoanele fizice şi societăţile comerciale. Pentru persoanele fizice este necesară îndeplinirea anumitor condiţii pentru a dobândi calitatea de comerciant, pe când societăţilor comerciale li se atribuie din start calitatea de comerciant, numai prin simpla lor existenţă legală. Se spune astfel că persoanele fizice devin comercianţi şi societăţile comerciale se nasc comercianţi. Indiferent dacă persoana care săvârşeşte anumite fapte obiective de comerţ are sau nu calitatea de comerciant, ea devine în acest mod comerciant prin imprimarea unui caracter profesional acestor fapte, conform art. 7 C. com. Odată dobândită această calitate de comerciant, respectiva persoană se prezumă că săvârşeşte în continuare acte sau operaţiuni comerciale (art. 4 C. com.). Dacă persoana săvârşeşte însă în 173

mod accidental o operaţiune de comerţ, ea nu poate fi considerată comerciant, deşi este supusă legilor comerciale în ceea ce priveşte raportul juridic respectiv (art. 9 C. com.), situaţia fiind similară şi în cazul săvârşirii faptelor de comerţ unilaterale sau mixte, conform art. 56 C. com. Prin urmare, pentru a deveni comerciant ca persoană fizică, este necesar să realizezi acte de comerţ ca o profesiune obişnuită, şi nu întâmplător, izolat, iar practica a adăugat şi ca aceste acte de comerţ să fie efectuate în nume propriu. În afara comercianţilor din art. 7 C. com., mai există şi alte entităţi care sunt comercianţi, cum ar fi, de exemplu, entităţile prevăzute în art. 2 din Legea 26/1990, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste. 5.2. Principalele consecinţe ale dobândirii calităţii de comerciant 1. Se aplică instituţiilor comerciale. 2. Comercianţii sunt supuşi unor obligaţii profesionale cum ar fi: înmatricularea în Registrul comerţului; în decursul realizării comerţului să-şi înscrie în acest registru toate actele şi faptele care modifică înregistrarea iniţială; înregistrarea elementelor de identificare (nume, firmă, emblemă); diverse menţiuni cu privire la fondul de comerţ; ţinerea registrelor proprii. 3. Exercitarea unui comerţ legal (Legea 11/1991, art. 4 – 9, defineşte actele neloiale); sancţiunile pentru astfel de fapte nelegale sunt diverse: contravenţionale, penale, daune morale. 4. Pentru actele comerciantului se aplică prezumţia de comercialitate din art. 4 C. com. 5. Comercianţii sunt supuşi reorganizării şi falimentului. 6. Calitatea de comerciant are consecinţe chiar şi după încetarea ei. Calitatea de comerciant trebuie delimitată de alte profesiuni îndeplinite de persoanele fizice. Astfel, conform doctrinei şi practicii judiciare, nu sunt consideraţi comercianţi: meseriaşii, dacă se limitează strict la exerciţiul meseriei lor şi nu săvârşesc fapte de comerţ; asociaţii societăţilor comerciale; cei care semnează cambii, bilete la ordin, cec-uri; statul nu este comerciant, dar va fi supus legii comerciale atunci când se vor încheia acte comerciale; cei care practică profesiuni liberale nu sunt comercianţi; auxiliarii comerţului fac acte de comerţ pentru alţii şi nu sunt comercianţi; agricultorii, asociaţiile şi fundaţiile nu sunt comercianţi. Dovada calităţii de comerciant, fiind o chestiune de fapt, poate fi făcută cu orice mijloace de probă.

174

Incompatibilităţi. Calitatea de comerciant este incompatibilă cu exercitarea altor profesii, cum ar fi: funcţia de judecător, funcţionarii publici, profesiile liberale (avocaţii, notarii publici, medicii, arhitecţii etc.), ofiţerii, diplomaţii. Interdicţii. Anumite activităţi nu se pot exercita pe baza liberei iniţiative: prospectarea şi extracţia cărbunelui, a minereurilor feroase, nemetalifere, a sării, a minereurilor de metale rare, a ţiţeiului şi gazelor naturale, prelucrarea tutunului, fabricarea şi comercializarea de echipament militar, muniţii şi armament, droguri şi narcotice, precum şi activităţile care constituie monopol de stat. Obligaţiile profesionale ale comercianţilor. Comercianţii au obligaţia să îndeplinească anumite formalităţi de publicitate, care se realizează, în principal, prin publicitatea în Registrul comerţului. Astfel, comercianţii au obligaţia să se înmatriculeze în Registrul comerţului şi să înregistreze în acest registru menţiunile privind actele şi faptele intervenite în cursul exercitării şi la încetarea comerţului (Legea republicată nr. 26/1990). Alte obligaţii ale comercianţilor sunt organizarea şi ţinerea contabilităţii activităţii comerciale şi exercitarea comerţului în limitele concurenţei licite. Identificarea comercianţilor se realizează prin firmă şi sediu, aşa cum persoanele fizice se identifică prin nume şi domiciliu. Un alt element de identificare, facultativ însă, este emblema. 6. Fondul de comerţ Este un ansamblu de elemente din care unele incorporale, altele corporale, aparţinând unui comerciant, pe care acesta le reuneşte în vederea exercitării comerţului. Principalele elementele incorporale sunt: clientela şi vadul, dreptul asupra contractului de alocaţie, numele şi firma, emblema, mărcile de fabrică, comerţ şi servicii, brevetele de invenţii, desenele şi modelele industriale şi alte semne distinctive ale mărfurilor (apelaţii de origine). Elementele corporale ale fondului de comerţ sunt toate bunurile mobile, inclusiv creanţele. Cu privire la natura juridică a fondului de comerţ, există mai multe teorii: a) teoria universalităţii juridice, conform căreia fondul de comerţ constituie un patrimoniu distinct „de afectaţiune”; b) teoria universalităţii de fapt. În realitate, fondul de comerţ este considerat de doctrină ca un bun mobil, incorporal, de natură comercială. Fondul de comerţ poate face obiectul unui aport într-o societate comercială. De asemenea, poate fi 175

vândut, închiriat, gajat etc. Mijloacele de apărare a fondului de comerţ sunt: pe cale legislativă, prin reglementările privind concurenţa neloială; pe cale convenţională, conform contractelor dintre părţi; pe cale jurisdicţională, prin acţiuni în justiţie pentru concurenţa neloială. II. SOCIETĂŢILE COMERCIALE 1. Consideraţii introductive În prezent, în dreptul nostru, societăţile comerciale sunt reglementate prin Legea 31/1990, cu modificările ulterioare. Societăţile comerciale au apărut la începutul secolului XIX şi sunt considerate ca importante instrumente de progres ale umanităţii, în special datorită următoarelor caracteristici generale: asigură o independenţă absolută a asociaţiilor sau acţionarilor, care pot în continuare acţiona fără nici o îngrădire în orice alte afaceri; sunt o instituţie privată care, prin mecanismele sale, uneşte importante mijloace materiale, umane, financiare, tehnice etc.; permit limitarea riscurilor celor care participă ca asociaţi sau acţionari, în majoritatea societăţilor comerciale riscul fiind limitat la capitalul social subscris; transpun în domeniul comercial principiile democratice din viaţa socială şi, drept consecinţă, în toate organele societăţii, hotărârile se iau de majoritate, evitându-se astfel blocaje inerente situaţiilor în care se cere un acord unanim al participanţilor. 2. Noţiunea de societate comercială Concepţia contractuală este concepţia clasică, tradiţională şi îşi are izvorul în Codul civil, care reglementează contractul de societate. Art. 1491 C. civ. prevede că societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scopul de a împărţi foloasele obţinute. În concepţia mai modernă, „instituţionalistă”, societatea este o instituţie, deoarece se creează o nouă persoană juridică de drept privat, cu o viaţă şi structură independentă. Asociaţii şi acţionarii nu pot interveni în viaţa societăţii decât în cadrul formelor statutare. În dreptul nostru actual prevalează cea de a doua concepţie, „instituţionalistă”, autonomia de voinţă a părţilor fiind limitată printr-o sumă de clauze imperative ce se găsesc în Legea 31/1990, care au ca scop ocrotirea terţilor şi a ordinii publice.

176

3. Deosebirea societăţii comerciale de alte entităţi Societăţile comerciale se deosebesc de alte entităţi asemănătoare, cum ar fi: societatea civilă – se constituie pentru a desfăşura alte activităţi decât cele comerciale şi, de regulă, nu are personalitate juridică; asociaţia în participaţiune – art. 251 – 255 C. com. – nu are personalitate juridică, nu are capital propriu, nu intră în faliment; asociaţii fără scop lucrativ şi fundaţii – art. 1491 C. civ. – nu desfăşoară activităţi comerciale. 4. Formele societăţilor comerciale Societăţile comerciale în România, trebuie în mod imperativ să fie organizate într-una din următoarele forme: 1. Societatea în nume colectiv – societatea tradiţională, care presupune răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor care o formează; 2. Societatea în comandită simplă (capital împărţit în părţi sociale); 3. Societatea în comandită pe acţiuni (capital împărţit în acţiuni). Societăţile în comandită sunt forme de organizare intermediară: asociaţii comanditaţi răspund nelimitat, iar asociaţii comanditari răspund limitat, în limita capitalului social subscris; 4. Societatea pe acţiuni – societatea la care capitalul este împărţit în acţiuni, care au o circulaţie liberă, iar acţionarii răspund în limita capitalului subscris; 5. Societatea cu răspundere limitată – cea mai recentă formă de societate, apărută la începutul secolului XX, în care răspunderea asociaţilor este limitată la capitalul subscris, iar societatea răspunde nelimitat şi nu este supusă la înfiinţare unui regim excesiv de publicitate, ca în cazul societăţilor pe acţiuni. Dreptul de opţiune între aceste cinci forme este neîngrădit, cu următoarele excepţii: societatea cu asociat unic poate îmbrăca numai forma SRL; în anumite domenii, unde se doreşte o publicitate mai largă, sunt impuse SA – urile (societăţile bancare sau cele din domeniul asigurărilor); societăţile cu capital integral de stat, ca urmare a Legii 15/1990 au fost transformate în SA sau Regii Autonome; societăţile de valori mobiliare au numai forma SA. Caracterul enumerativ al celor cinci forme de societate este limitativ şi nu este admisă constituirea unor societăţi hibrid, care să îmbrace elemente specifice diverselor forme de societate.

177

5. Clasificări posibile 5.1. Societăţile comerciale pluripersonale sau unipersonale Majoritatea societăţilor comerciale sunt pluripersonale. Cele unipersonale reprezintă excepţia. • Singurul caz de societate comercială unipersonală, reglementat expres de art. 13 şi 14 din Legea nr. 31/1990, este SRL cu asociat unic, care are unele caracteristici proprii, cum ar fi: neavând mai mulţi asociaţi, nu există Adunare generală, astfel că asociatul unic are drepturile şi obligaţiile prevăzute de lege pentru Adunarea generală; dacă asociatul unic este şi administrator, acestuia îi revin şi obligaţiile prevăzute de lege şi pentru această calitate; expertiza de evaluare a aporturilor în natură este obligatorie; dizolvarea societăţii nu este urmată obligatoriu de lichidare; legea impune două restricţii la SRL-urile cu asociat unic, şi anume că o persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată şi că o societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată alcătuită dintr-o singură persoană. 5.2. Societăţi comerciale de persoane şi de capital Societăţile de persoane sunt cele în nume colectiv şi societăţile în comandită simplă. Acestea au un caracter restrâns de asociaţi, având un caracter intuiti personae, iar caracterul lor contractual este mai pronunţat: cauzele care atrag dizolvarea societăţilor de persoane sunt diferite de cele care atrag dizolvarea societăţilor de capital; astfel, moartea unuia dintre asociaţi poate duce la dizolvarea societăţii de persoane. În categoria societăţilor de capital intră societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni. Societatea cu răspundere limitată este o formă mixtă între societăţile de persoane şi cele de capital. 5.3. În raport cu răspunderea asociaţilor există: - societăţi în care asociaţii răspund nelimitat, spre exemplu, societatea în nume colectiv; - societăţi în care toţi asociaţii răspund în limita aportului lor la capitalul social: societăţile pe acţiuni, societăţile cu răspundere limitată. - societăţile în comandită (simplă sau pe acţiuni) sunt forme intermediare, în care unii asociaţi răspund nelimitat (comanditaţii) şi alţii răspund în limita capitalului subscris (comanditarii). 178

5.4. Societăţi comerciale emitente de părţi sociale şi de acţiuni Emit acţiuni societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, iar celelalte societăţi emit părţi sociale. Acţiunile pot fi nominative sau la purtător. Acţiunile nominative se transmit prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor societăţii care le-a emis, subscrisă atât de cedent, cât şi de cesionar, la care se adaugă menţiunea făcută pe acţiune. Acţiunile la purtător se transmit prin simpla lor predare (tradiţiune), fără alte proceduri sau acorduri necesare de la societate, asociaţi sau alte organisme. Regimul transmiterii părţilor sociale este supus unor restricţii şi formalităţi obligatorii de publicitate: sunt necesare, în principiu, acordul celorlalţi asociaţi (pentru acte inter vivos , nu şi mortis causa – succesiuni) şi înregistrarea în Registrul Comerţului. 5.5. Societăţi emitente de titluri comerciale de valoare (de obligaţiuni) Numai societăţile comerciale pe acţiuni pot emite astfel de titluri, în timp ce toate celelalte societăţi nu au dreptul să emită titluri comerciale de valoare. 6. Personalitatea juridică a societăţii comerciale Potrivit art. 1 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, „societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”. Decretul nr. 31/1954 prevede consecinţele personalităţii juridice, care sunt valabile şi cu privire la societăţile comerciale: organizarea de sine stătătoare, ca subiect colectiv de drept; un patrimoniu distinct, propriu, autonom. Patrimoniul propriu este format iniţial din bunurile aduse ca aport la capitalul social. Ca regulă, aceste bunuri intră în proprietatea societăţii comerciale, dacă statutul nu prevede altfel. Creditorii societăţii nu au nici un drept asupra bunurilor care formează patrimoniul social, dar au anumite drepturi prin care pot să-şi asigure o poziţie privilegiată: toate bunurile aduse ca aport la capitalul social formează gajul general al creditorilor chirografari. Obligaţiile juridice ale societăţii faţă de terţi nu se pot compensa cu obligaţiile juridice ale terţilor faţă de asociaţi, dar la anumite tipuri de societăţi (cele de capital) se pot compensa cu acţiuni emise de societate, prin majorarea capitalului social al acesteia. Procedura falimentului priveşte numai patrimoniul social al societăţii; • societatea trebuie să aibă un scop şi un obiect bine delimitat. În actele constitutive trebuie prevăzut obiectul de activitate. Potrivit art. 34 din Decretul nr. 31/1954, fiecare persoană juridică are dreptul să desfăşoare numai activităţile pentru care a fost constituită, aşa cum sunt prevăzute de 179

actele constitutive ale societăţii (principiul specialităţii capacităţii de folosinţă); • societăţile comerciale, fiind titulare de drepturi şi obligaţii, participă în nume propriu la toate raporturile juridice cu terţi; • societăţile comerciale răspund faţă de terţi pentru obligaţiile asumate, în numele lor, de persoanele care le reprezintă în mod legal; • societăţile comerciale au dreptul să stea în justiţie, fiind citate la sediul lor social şi sunt reprezentate de reprezentanţii lor legali, ele nu au însă o răspundere penală proprie; • societăţile comerciale au o voinţă proprie, de sine stătătoare, ce se exprimă prin organele lor statutare. 7. Elemente de identificare a societăţilor comerciale 1. Denumirea societăţii trebuie să o deosebească de alte societăţi comerciale. Din denumirea SRL-ului poate face parte şi numele unui asociat şi ea trebuie să reflecte obiectul său de activitate. La SA nu există nici o restricţie, cu excepţia celei general-valabile, ca denumirea să fie, în primul rând, în limba română şi să nu creeze confuzii cu alte societăţi. 2. Emblema este un semn distinctiv care o deosebeşte de alte societăţi. Ca şi denumirea, se înregistrează la Registrul comerţului, dar nu este obligatorie. 3. Sediul este un alt element important de identificare. O societate poate avea şi sedii secundare. 8. Forme de organizare a societăţilor comerciale 1. Filiala (art. 42 – Legea 31/1990) este tot o persoană juridică – societate comercială, constituită de societatea-mamă, care deţine majoritatea capitalului social. 2. Sucursala nu este o societate independentă, ci un dezmembrământ (art. 43, Legea 31/1990); se înfiinţează din fondurile societăţii-mamă, care răspunde pentru activitatea sucursalei; trebuie înregistrată atât la registrul societăţii-mamă, cât şi la cel de la locul unde este înfiinţată. 3. Birourile sau punctele de lucru, agenţiile etc. se înregistrează doar în Registrul comerţului de la sediul societăţii-mamă şi, evident, nu au personalitate juridică. 4. Reprezentanţa comercială este reglementată de Decretul 122/1990 şi nu are personalitate juridică; nu se înregistrează la Registrul comerţului, ci la Ministerul Industriei şi Comerţului; nu poate desfăşura activităţi de comerţ, ci poate doar reprezenta local societăţi comerciale străine. 180

Grupurile de societăţi sunt instituţii relativ noi în sistemul societar din diverse state europene, cum ar fi Holdingurile în Marea Britanie şi SUA, Grupurile de societăţi în Franţa, Cartelurile în Germania etc. Prin ultimele modificări legislative (Legea nr. 101/2003), Grupurile de societăţi au fost reglementate şi în România. Societăţile multinaţionale, transnaţionale, internaţionale sunt noţiuni economice şi nu îşi găsesc, de regulă, reglementări legale în legislaţiile naţionale şi, evident, nici în legislaţia comercială din România. 9. Naţionalitatea societăţii comerciale În principiu, orice societate comercială trebuie legată de un anumit sistem naţional de drept, deci se poate vorbi de o lege naţională care urmează să reglementeze toate aspectele legate de statutul organic al societăţii. Conform art. 1 din Legea 31/1990, societăţile comerciale sunt persoane juridice române, deci se poate spune că au naţionalitate română. De asemenea, conform Legii nr. 105/1992 privind raporturile de drept internaţional privat, societăţile comerciale se supun legii sediului lor principal, deci societăţile comerciale care vor avea sediul lor principal în România vor fi de naţionalitate română. Legea naţională va cârmui statutul organic al unei societăţi comerciale, care cuprinde o serie de aspecte, începând cu constituirea societăţii, modul de constituire şi de lucru al organelor acesteia, procedura de dizolvare şi lichidare etc., aspecte enumerate pe larg în art. 42 din Legea nr. 105/1992. 10. Modul de constituire a societăţii comerciale Societatea comercială are o dublă natură juridică, fiind atât un contract, cât şi o instituţie. Este cazul a distinge societăţile care se constituie prin subscripţie publică şi societăţile care se constituie prin subscripţie simultană. În cazul societăţilor constituite prin subscripţie publică se vor aplica prevederile art. 17-34 din Legea nr. 31/1990. În cazul societăţilor comerciale care se constituie prin subscripţie simultană deosebim următoarele etape principale: 1. Verificarea disponibilităţii denumirii şi, eventual, a emblemei societăţii comerciale, urmată de rezervarea acestora; 2. Elaborarea documentelor constitutive, care trebuie să cuprindă anumite specificaţii (redactare act constitutiv, încheierea unor contracte de închiriere, vânzarecumpărare etc. pentru sediul social, deschidere cont bancar etc.); 3. Semnarea la notar (în anumite cazuri) sau darea de dată certă 181

documentelor constitutive, condiţie cerută ad validitatem; 4. Depunerea capitalului social la o bancă din România; 5. Obţinerea unor avize prealabile; 6. Depunerea documentelor la Registrul comerţului pentru înregistrarea societăţii; 7. Faza judiciară – autorizarea înfiinţării societăţii de către judecătorul delegat; 8. Publicarea extrasului de pe hotărârea de înfiinţare dată de judecătorul delegat, în „Monitorul Oficial”; 9. Înregistrarea societăţii în Registrul comerţului şi eliberarea certificatului de înmatriculare, care conţine codul unic de înregistrare. 11. Actul constitutiv Conţinutul actului constitutiv este stabilit prin art. 7 (pentru societăţile de persoane şi SRL) şi art. 8 (pentru SA) din Legea nr. 31/1990. 11.1. Condiţiile de formă ale actului constitutiv Art. 948 C. civ., aplicabil şi actului constitutiv, stabileşte condiţiile de fond ale actului juridic: consimţământul valabil exprimat; capacitatea deplină de exerciţiu a părţilor contractante; obiectul licit şi moral al actului (obiectul de activitate al societăţii); cauza sau scopul moral al actului. Clauza leonină (prin care o parte primeşte tot profitul societăţii) este interzisă prin art. 1513 C. civ., fiind considerată imorală. 11.2. Condiţiile de formă ale actului constitutiv: - data certă sau autentificarea actului constitutiv cerută ad validitatem – art. 56, lit. a din Legea nr. 31/1990; - publicitatea cerută de lege pentru înfiinţarea societăţii (art. 50, 51 şi 52 din Legea nr. 31/1990) trebuie, de asemenea, respectată. 12. Statutul interimar al unei societăţi Art. 46, 47 şi 48 din Legea nr. 31/1990 prevăd măsurile ce trebuie luate de către asociaţi şi de către judecătorul delegat în cazul încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii. Fondatorii societăţii sau reprezentanţii acestora răspund pentru actele încheiate în perioada dintre semnarea actului constitutiv şi dobândirea personalităţii juridice de către societatea nou înfiinţată. Concepţia generală a Legii 31 reprezintă o evoluţie faţă de reglementarea anterioară, prin introducerea în lege a unui capitol distinct (Cap. IV), urmărindu-se un echilibru între nevoia de a apăra interesele terţilor şi societăţii şi necesitatea de a respecta dispoziţiile imperative ale legii. Regula o constituie acţiunea în normalizare sau regularizare, prin care se înlătură aspectele neconforme cu legea constatate anterior constituirii societăţii sau chiar ulterior constituirii. Acţiunea în 182

nulitate rămâne doar o excepţie, care intervine în cazurile expres prevăzute de lege. 13. Nulitatea societăţilor comerciale Potrivit art. 56 din Legea nr. 31/1990, nulitatea unei societăţi înmatriculate în Registrul comerţului poate fi declarată numai de tribunal şi numai în unul din următoarele cazuri: lipseşte actul constitutiv; toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societăţii; obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice; lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii; lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii; actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris; s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat; nu s-a respectat numărul minim de asociaţi prevăzut de lege. Declararea nulităţii nu are efect retroactiv, iar efectul ei îl reprezintă dizolvarea şi lichidarea societăţii. 14. Principalele clauze ale actului constitutiv 1. Părţile. 2. Denumirea societăţii. 3. Emblema societăţii. 4. Sediul principal şi sediile secundare. 5. Forma societăţii. 6. Durata societăţii. 7. Obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale. 8. Capitalul social. 9. Organele societăţii comerciale. 10. Administratorii societăţii. 11. Cenzorii societăţii. 12. Alte clauze.

183

15. Modificarea societăţilor comerciale Această noţiune cuprinde orice schimbare privind elementele prevăzute în actul constitutiv. Astfel, societatea comercială continuă să existe, subzistă ca persoană juridică, chiar dacă se modifică unele dintre datele pe care le-a avut la constituire. Orice modificare a actului constitutiv se va face cu respectarea condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de lege pentru încheierea lui. Legea impune anumite condiţii specifice fiecărei modificări, după cum urmează: 1. Majorarea capitalului social. Se poate realiza prin mai multe modalităţi, de regulă, prin noi aporturi în numerar sau natură, dar şi prin încorporarea rezervelor ori a beneficiilor şi prin compensarea creanţelor. Majorarea prin noi aporturi în numerar sau natură se realizează prin emiterea de noi acţiuni sau prin majorarea valorii celor existente. În orice caz, nu se pot emite noi acţiuni până când cele existente nu sunt plătite integral. Hotărârea de majorare de capital trebuie adusă la îndeplinire în maxim un an de la luarea ei. Societăţile pe acţiuni deschise participante la piaţa de capital îşi pot majora capitalul prin ofertă publică, potrivit Legii 52/1994. 2. Reducerea capitalului social. Se poate realiza prin micşorarea numărului de acţiuni sau părţi sociale, reducerea valorii nominale a acţiunilor sau părţilor sociale sau dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor. 3. Prelungirea duratei societăţii. Trebuie realizată înainte de expirare şi nu atrage crearea unei noi persoane juridice. Şi la această modificare creditorii se pot opune, în condiţiile art. 201 din Legea 31/1990. 4. Schimbarea obiectului de activitate, a sediului social sau a formei societăţii. 5. Fuziunea şi divizarea societăţilor. Sunt procedee de tehnică juridică prin care se restructurează societăţile comerciale (art. 233 – 245 din Legea 31/1990). 6. Cesiunea unor părţi din capitalul social. Este posibilă numai dacă în actul constitutiv al societăţii a fost permisă. În principiu, este admisă atât între vii, cât şi mortis causa. 7. Excluderea asociaţilor. Este o necesitate la societăţile de persoane şi este prevăzută de lege pentru a apăra societatea, fiind în acelaşi timp şi o sancţiune şi un remediu. Art. 217 prevede limitativ cazurile de excludere. 8. Retragerea asociaţilor. 184

16. Dizolvarea şi lichidarea societăţii Reprezintă procesul de încetare a existenţei unei societăţi comerciale şi cuprinde o serie de operaţiuni care se încadrează în cele două faze: 1. Dizolvarea. Este prima etapă de declanşare a acestui proces, fiind generată de cauzele generale sau speciale anumitor forme de societate prevăzute în art. 222 – 224 din Legea nr. 31/1990. Cauzele generale de dizolvare prevăzute de art. 222 sunt: a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii; imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia; declararea nulităţii societăţii; b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia; c) declararea nulităţii societăţii; d) hotărârea adunării generale; e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii; f) falimentul societăţii; alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii. Cauzele speciale de dizolvare a societăţilor pe acţiuni conform art. 223 sunt: a) pierderea unei jumătăţi din capitalul social, neurmată de reconstituirea acestuia sau limitarea la suma rămasă (art. 153 din lege); b) când capitalul social se reduce sub minimul legal; c) când numărul acţionarilor scade sub minimul legal. Societatea în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată se dizolvă, de asemenea, în cazul pierderii unei jumătăţi din capitalul său social sau, după caz, al reducerii lui sub minimul legal. Dizolvarea se poate realiza în practică pe 3 căi, şi anume: de drept, prin voinţa asociaţilor sau pe cale judecătorească. Efectele dizolvării nu afectează existenţa personalităţii juridice. 2. Lichidarea. Este reglementată expres de lege şi nu trebuie confundată cu lichidarea judiciară. Legea conţine atât norme imperative (art. 246), cât şi supletive (art. 246, alin. 4), stabilind care persoane pot fi numite lichidatori, atribuţiile acestora, cât şi fazele lichidării, care se finalizează prin radierea societăţii din Registrul Comerţului. Există reglementări specifice lichidării societăţilor pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni faţă de celelalte forme de societate (art. 256-264 din Legea 31/1990).

185

SEMESTRUL II

III. PROCEDURA REORGANIZĂRII JUDICIARE ŞI A FALIMENTULUI 1. Consideraţii generale Din punct de vedere etimologic, denumirea de procedură a falimentului derivă din faillir, cuvânt care înseamnă în limba franceză a eşua. Reorganizarea judiciară şi falimentul reprezintă o instituţie juridică complexă de drept comercial (fiind aplicabilă exclusiv comercianţilor), care, pe de o parte, se referă la starea şi capacitatea persoanelor, iar pe de altă parte, se referă direct la bunurile acestor persoane, asupra cărora instituie un regim de indisponibilizare şi le afectează scopului procedurii, fie de redresare, fie de lichidare a activului în vederea acoperirii pasivului. 2. Cadrul legal Legea nr. 64/1995- denumită în continuare Legea – publicată în M.Of. 130/29.06.1995 – a reprezentat introducerea unei reglementări unitare în materie. Legea nr. 64/1995 a fost modificată prin O.G. 38/1996, abrogată prin O.U.G. 58/1997 şi ulterior prin Legea 99/1999. În baza art. XI din Legea 99-1999, Legea 64/1995 a fost republicată, dându-se textelor o nouă numerotare. Ulterior acestei republicări, Legea 64/1995 a fost modificată şi completată prin Ordonanţa nr. 38 din 30.01.2002. 3. Noţiunea de procedură a reorganizării judiciare şi a falimentului în reglementarea legală în vigoare 3.1. Definiţie legală. Conform Legii (art. 2.), procedura reorganizării judiciare şi a falimentului este acea procedură instituită în vederea acoperirii pasivului debitorului, în insolvenţă, prin reorganizarea comerciantului şi a activităţii acestuia, prin lichidarea unor bunuri din averea lui până la stingerea pasivului sau prin faliment. 3.2. Insolvenţa. Noţiunea de insolvenţă implică o situaţie patrimonială dificilă sau de criză a unui comerciant, determinând imposibilitatea îndeplinirii de către acesta la termen şi în bune condiţii a obligaţiilor de plată asumate. Conform legii, insolvenţa este „acea stare a patrimoniului debitorului, caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile” – art. 1 alin (2) din Lege.

186

4. Caracterele procedurii • Caracter colectivist, de apărare în comun a intereselor tuturor creditorilor comerciantului aflat în stare de insolvenţă, prin efectuarea unei publicităţi având ca scop informarea creditorilor în scopul înscrierii acestora la masa credală. Prin aceasta, procedura falimentului se deosebeşte de procedura executării silite, exercitată în condiţiile Codului de Procedură Civilă în mod individual de fiecare creditor. • Caracter generalizat. Procedura falimentului este o procedură care vizează întreaga „avere a debitorului”, şi nu doar unul sau unele bunuri din patrimoniul acestuia, cum este cazul executării silite mobiliare sau imobiliare de drept comun. Legea precizează în art. 3: „Averea debitorului cuprinde totalitatea bunurilor şi drepturilor patrimoniale ale acestuia – inclusiv cele dobândite în cursul procedurii stabilite de prezenta Lege – care pot face obiectul unei executări silite, în condiţiile Codului de procedură civilă.” Remarcăm faptul că procedura falimentului se poate aplica şi asupra unor bunuri, care la data declanşării procedurii nu se mai află în patrimoniul debitorului, dar care sunt readuse cu efect retroactiv prin anularea unor acte „suspecte” încheiate de către debitor în perioada anterioară deschiderii procedurii. • Caracter egalitar. Egalitatea de tratament a creditorilor este realizată prin acordarea tuturor creditorilor a posibilităţii de a participa concomitent la masa credală şi de a-şi satisface creanţele proporţional cu ponderea pe care fiecare dintre aceştia o deţine în pasivul patrimoniului debitorului. • Caracter unitar. Procedura falimentului este unică şi se desfăşoară simultan pentru toate creanţele deţinute împotriva patrimoniului debitorului. Nu se poate concepe desfăşurarea în acelaşi timp a două sau mai multe proceduri cu privire la averea aceluiaşi debitor. De asemenea, procedura are un caracter unic sau unitar, în sensul că este aceeaşi pentru oricare comerciant, indiferent de forma de organizare sau de mărimea patrimoniului acestuia, cu excepţia unor cazuri reglementate expres, cum ar fi procedura falimentului băncilor. • Caracter judiciar. Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului se realizează prin intermediul şi cu participarea organelor judecătoreşti, fiind astfel o procedură judiciară forţată în cadrul căreia de cele mai multe ori se realizează în mod colectiv o executare silită a activelor din patrimoniul debitorului. • Caracter profesionist. Se aplică numai persoanelor fizice sau juridice care au calitatea de comerciant. 187

5. Condiţiile aplicării procedurii 5.1. Condiţii cu privire la persoanele cărora li se aplică procedura Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului se aplică exclusiv comercianţilor persoane fizice sau juridice, noţiunea de comerciant având sensul conturat de prevederile Codului Comercial. Faţă de reglementarea anterioară, art. 1 din Legea nr. 64/1995 defineşte mai clar sfera de aplicare a procedurii, prin menţionarea categoriilor de comercianţi faţă de care aceasta se aplică. Articolul menţionat prevede: „Procedura se aplică oricăreia dintre următoarele categorii de comercianţi, aflaţi în insolvenţă şi denumiţi debitori: a) societăţile comerciale; b) cooperativele de consum şi cooperativele meşteşugăreşti denumite în continuare organizaţii cooperatiste, precum şi asociaţiile teritoriale ale cooperativelor de consum şi meşteşugăreşti; c) persoanele fizice, acţionând individual sau în asociaţii familiale”. Anumite categorii de comercianţi sunt exceptate de la aplicarea procedurii prevăzute de Legea nr. 64/1995, fiind supuse unor reglementări legale specifice, după cum urmează: a) societăţi comerciale cu capital majoritar de stat; b) regiile autonome – conform art. 130 din lege, procedura aplicabilă regiilor autonome aflate în stare de insolvenţă se va stabili prin lege specială; c) societăţile bancare – procedura de reorganizare judiciară şi faliment a băncilor se realizează în baza unei legi speciale – Legea nr. 83/1998; d) societăţile de asigurări – în baza Legii nr. 32/2000 cu modificările ulterioare. Procedura nu se aplică societăţilor agricole constituite şi funcţionând în baza Legii nr. 36/1991, întrucât acestea sunt societăţi civile, şi nu societăţi comerciale şi nici celor care exercită profesiuni liberale (avocaţi, medici, meseriaşi, agricultori etc.), care nu sunt consideraţi comercianţi. Procedura se poate aplica şi unui comerciant străin, persoană fizică sau juridică, în cazul în care are în România un sediu secundar – o sucursală, agenţie, reprezentanţă, cărora le sunt aferente bunuri aflate în România. 5.2. Condiţii cu privire la insolvenţă Procedura se aplică exclusiv comercianţilor aflaţi în insolvenţă definită de lege ca fiind „acea stare a patrimoniului debitorului, caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile” – art. 1 alin (2) din Lege. Refuzul plăţii datoriilor nu este considerat insolvenţă, incapacitate de plată sau încetarea plăţilor, în măsura în care are la bază anumite excepţii, pe care debitorul cu bună-credinţă le socoteşte ca fiind întemeiate – art. 29 188

alin (2) din Lege; în cazul refuzului plăţii se va analiza doar buna-credinţă a debitorului, nu şi temeinicia obiectivă a excepţiei, legea făcând referire doar la o întemeiere din punct de vedere subiectiv. Insolvenţa există chiar în cazul în care, din lipsă de disponibilităţi băneşti, nu poate fi achitată o singură datorie scadentă. Sarcina probei stării de insolvenţă incumbă persoanei care afirmă existenţa acesteia. Starea de insolvenţă poate fi probată prin orice mijloace de probă admisibile în dreptul comercial. Definirea noţiunii de insolvenţă se bazează pe unele noţiuni relative, cum ar fi incapacitate vădită de plată, excepţii socotite de debitor cu bună-credinţă întemeiate etc., aprecierea acestora fiind lăsată instanţelor judecătoreşti, care decid în legătură cu deschiderea procedurii. 5.3. Condiţii cu privire la bunurile asupra cărora se aplică procedura Procedura se aplică asupra întregii averi a debitorului. „Averea debitorului cuprinde totalitatea bunurilor şi drepturilor patrimoniale ale acestuia – inclusiv cele dobândite în cursul procedurii stabilite de prezenta lege – care pot face obiectul unei executări silite, în condiţiile Codului de procedură civilă” – art. 3 din Lege. Averea debitorului cuprinde atât bunurile şi drepturile aflate în patrimoniul debitorului la data declanşării procedurii, cât şi bunurile ieşite din patrimoniul debitorului, dar readuse în acesta ca urmare a procedurii. 6. Organele care aplică procedura Organele care aplică procedura (art. 5 alin 1 din Lege) sunt: instanţele judecătoreşti; judecătorul sindic; administratorul judiciar; lichidatorul; adunarea creditorilor şi comitetul creditorilor. Ultimele modificări ale Legii fac referire şi stabilesc unele atribuţii şi pentru Adunarea Asociaţilor/Acţionarilor şi Comitetului Asociaţilor/Acţionarilor. 7. Declanşarea procedurii. Aspecte procedurale 7.1. Cererea de deschidere a procedurii Procedura reorganizării judiciare şi falimentului se declanşează în baza unor cereri adresate tribunalului de la sediul debitorului de către (A) debitor, (B) creditori sau (C) camera de comerţ şi industrie teritorială. Aceste cereri sunt denumite de lege „cereri introductive”. 7.1.1. Cererea debitorului A. Obligativitatea introducerii cererii. Noua reglementare a procedurii reorganizării judiciare şi falimentului, adusă de OG 38/2002, înlocuieşte posibilitatea acordată debitorului de a formula o cerere de 189

declanşare a procedurii, cu obligaţivitatea acestei cereri. O altă noutate constă în consacrarea posibilităţii formulării unei cereri de declanşare a procedurii de către debitorul care nu se află în insolvenţă, dar care cunoaşte că apariţia stării de insolvenţă este iminentă. Pentru a împiedica cererile de declanşare a procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului care ar putea fi introduse cu rea-credinţă de către un comerciant, pentru a întârzia sau a se sustrage de la îndeplinirea obligaţiilor asumate, OG 38/2002 prevede în art. 23 că „introducerea prematură, cu rea-credinţă sau tardivă de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau a reprezentanţilor statutari ai persoanelor juridice debitoare, pentru prejudiciile pricinuite”. B. Condiţii cu privire la cerere şi la admisibilitatea acesteia. Conform art. 28 din Lege, nu vor fi primite de tribunal cererile de reorganizare ale debitorilor care în ultimii 5 ani precedenţi au mai făcut o astfel de cerere sau au fost obiectul unei astfel de cereri introduse de creditori. 7.1.2. Cererea creditorilor A. Creditorii îndreptăţiţi să formuleze o cerere introductivă. Cererea introductivă poate fi înregistrată de către orice creditor al debitorului, comerciant sau necomerciant, fără a se face – în această fază – nici o diferenţiere între creditorii chirografari şi creditorii ai căror creanţe sunt garantate (art. 29). Legea nu impune condiţia existenţei unei pluralităţi de creditori şi nici cerinţa formulării cererii de către mai mulţi creditori. Pe cale de consecinţă, cererea poate fi formulată doar de un singur creditor în mod independent şi indiferent dacă mai există sau nu şi alţi creditori. B. Condiţii de admisibilitate. Admisibilitatea cererii creditorului este condiţionată de îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii: • Condiţii cu privire la creanţă: a) Caracterele creanţei. Cererea creditorului este admisibilă numai în măsura în care creanţa acestuia este certă, lichidă şi exigibilă; b) Cuantumul creanţei. În forma modificată prin OG 32/2002, admisibilitatea cererii introductive a creditorului este condiţionată de „importanţa” valorică a creanţei. Cuantumul creanţei care condiţionează admisibilitatea cererii introductive diferă în funcţie de raportul juridic din care izvorăşte creanţa: dacă creanţa izvorăşte din raporturi de muncă sau raporturi obligaţionale civile, creanţa trebuie să aibă un cuantum superior valorii însumate a 6 salarii medii pe economie, stabilite în condiţiile legii şi calculate la data formulării cererii introductive; în celelalte cazuri, creanţa trebuie să aibă un cuantum superior 190

echivalentului în lei al sumei de 5.000 Euro, calculat la data formulării cererii introductive; în cazul unui creditor care deţine creanţe din ambele categorii menţionate, cuantumul total al creanţelor trebuie să fie superior valorii însumate a 6 salarii medii pe economie, stabilite în condiţiile legii şi calculate la data formulării cererii introductive. • Condiţii cu privire la debitor. Pe lângă condiţionările privind creanţa, legea continuă să menţină condiţia cu privire la încetarea plăţilor de către debitor timp de cel puţin 30 de zile. 7.1.3. Cererea Camerei de Comerţ şi Industrie Camerele de comerţ şi industrie teritoriale şi asociaţiile cooperatiste teritoriale, respectiv naţională, vor putea introduce cerere împotriva debitorului care, potrivit datelor de care acestea dispun, se află într-o situaţie notorie de insolvenţă – o chestiune relativă, lăsată la aprecierea instanţei. 7.2. Opoziţii la cererea de declanşare a procedurii 7.2.1. Opoziţia creditorilor la cererea introductivă a debitorului Creditorii debitorului pot depune opoziţie împotriva deschiderii procedurii. Legea nu prevede termenul în care trebuie formulată opoziţia, ci doar faptul că, în termen de 25 de zile de la emiterea notificării, judecătorul sindic va cita creditorii şi debitorul la o şedinţă în urma căreia va soluţiona, deodată, printr-o încheiere, toate opoziţiile (art. 31 din Lege). 7.2.2. Contestaţia debitorului faţă de cererile introductive ale creditorilor Debitorul poate face contestaţie în termen de 5 zile de la primirea copiei cererii creditorului/creditorilor, care este comunicată de către judecătorul sindic. La cererea debitorului, pentru motive temeinice, judecătorul sindic îi poate obliga pe creditorii care au introdus cererea să consemneze, în termen de maximum 30 de zile, la o bancă, o cauţiune de cel mult 30% din valoarea creanţelor. Cauţiunea va fi restituită creditorilor, dacă cererea lor va fi admisă. Dacă cererea va fi respinsă, cauţiunea poate fi folosită pentru a acoperi pagubele suferite de debitor, ca urmare a introducerii cererii. În cazul când cauţiunea nu este consemnată în termen, cererea introductivă va fi respinsă

191

8. Efectele deschiderii procedurii 8.1. Deschiderea procedurii Dacă cererea debitorului îndeplineşte condiţiile de admisibilitate judecătorul sindic va pronunţa o sentinţă de deschidere a procedurii, data deschiderii procedurii fiind data pronunţării sentinţei. 8.2. Efectele deschiderii procedurii asupra debitorului, administratorilor statutari ai acestuia. Efecte neretroactive asupra patrimoniului debitorului 8.2.1. Obligaţiile debitorului derivând din deschiderea procedurii: a) obligaţia de a comunica acte şi informaţii; b) obligaţia de publicitate faţă de terţi a deschiderii procedurii. 8.2.2. Indisponibilizarea acţiunilor sau părţilor sociale deţinute de către administratori. După deschiderea procedurii, administratorii statutari ai societăţii comerciale debitoare pot înstrăina acţiunile sau părţile lor sociale, deţinute la debitorul care face obiectul procedurii, numai cu acordul judecătorului sindic. 8.2.3. Ridicarea dreptului de administrare a activităţii şi averii debitorului. Ridicarea dreptului de administrare şi numirea unui administrator judiciar sau lichidator intervin numai atunci când: debitorul nu a declarat intenţia de reorganizare; judecătorul sindic a dispus începerea falimentului; la cererea creditorilor, comitetului creditorilor, comitetului asociaţilor/acţionarilor, camerei de comerţ şi industrie teritoriale etc., având ca justificare pierderile continue din averea debitorului sau lipsa probabilităţii de realizare a unui plan raţional de activitate. 8.2.4. Supravegherea activităţii. După deschiderea procedurii, desfăşurarea activităţii debitorului se află sub supravegherea creditorilor, a adunării acţionarilor şi a judecătorului sindic, indiferent dacă administrarea activităţii debitorului a fost ridicată sau nu. 8.2.5. Interdicţia constituirii de garanţii 8.2.6. Întocmirea unui raport asupra cauzelor care au condus la încetarea plăţilor 8.3. Efectele deschiderii procedurii faţă de creditori 8.3.1. Suspendarea tuturor acţiunilor judecătoreşti 8.3.2. Suspendarea cursului prescripţiei 8.3.3. Suspendarea curgerii dobânzilor creanţelor negarantate 8.3.4. Notificarea creditorilor. Constituirea masei credale 192

9. Efectele retroactive ale deschiderii procedurii cu privire la actele încheiate anterior deschiderii procedurii 9.1. Anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor Art. 44 din Lege dă administratorului sau, după caz, lichidatorului posibilitatea de a iniţia acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, pe parcursul unei perioade de 3 ani, anterioară deschiderii procedurii. 9.2. Anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale către terţi 9.2.1. Actele a căror anulare se poate cere A. Acte de transfer cu titlu gratuit efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu excepţia sponsorizărilor în scop umanitar, inclusiv actele simulate – cum ar fi donaţiile deghizate – în măsura în care se poate proba simularea. B. Operaţiuni comerciale în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii. C. Acte încheiate de debitor cu intenţia de a leza drepturile creditorilor. Sunt anulabile actele de orice natură încheiate de către debitor în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii. D. Transferuri de proprietate din perioada imediat anterioară deschiderii procedurii. Se poate solicita anularea actelor de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obţină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer. E. Constituirea ori perfectarea unei garanţii reale pentru o creanţă care era chirografară, în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii. F. Plăţile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii. G. Operaţiuni comerciale, încheiate, în anul anterior deschiderii procedurii, cu persoane aflate în raporturi juridice cu debitorul, dacă sunt în paguba intereselor creditorilor. 9.2.2. Situaţia terţilor dobânditori şi subdobânditori în cazul anulării actului (art. 48 şi 49) A. Terţul dobânditor de bună-credinţă în cadrul unui transfer patrimonial, anulat de către tribunal, va trebui să restituie averii debitorului 193

bunul transferat sau, dacă bunul nu mai există, valoarea acestuia de la data transferului efectuat de către debitor. Ca urmare a acestei restituiri, terţul dobânditor va obţine o creanţă împotriva averii debitorului de aceeaşi valoare cu restituirea, având alături de ceilalţi creditori dreptul de a o recupera ca urmare a procedurii colective. B. Terţul dobânditor de rea-credinţă în cadrul unui transfer patrimonial va restitui bunul sau valoarea acestuia la data transferului fără a avea posibilitatea înregistrării creanţei sale împotriva averii debitorului. C. Terţul dobânditor cu titlu gratuit de bună-credinţă va restitui bunurile în starea în care se găsesc, iar în lipsa acestora, va restitui diferenţa de valoare cu care s-a îmbogăţit. D. Terţul dobânditor cu titlu gratuit de rea-credinţă va restitui, în toate cazurile, bunul sau întreaga valoare, precum şi fructele percepute. E. Terţul subdobânditor va putea fi obligat să restituie bunul sau valoarea acestuia în cazul îndeplinirii cumulative a două condiţii: o condiţie obiectivă: nu a plătit valoarea corespunzătoare a bunului; o condiţie subiectivă: cunoştea sau trebuia să cunoască faptul că transferul iniţial este susceptibil de a fi anulat. 9.3. Regimul juridic al actelor/contractelor aflate în curs de derulare Legea consacră un drept de opţiune al administratorului sau, după caz, al lichidatorului de a menţine sau denunţa contractele aflate în curs de executare, care au fost încheiate de către debitor anterior deschiderii procedurii. Legea face diferenţieri pe categorii de contracte şi precizează care sunt drepturile corelative ale cocontractanţilor debitorului. 10. Reorganizarea Procedura reorganizării constă fie în reorganizarea activităţii debitorului, fie în lichidarea unor bunuri din patrimoniul debitorului. Legea consacră principiul preeminenţei reorganizării faţă de faliment. 10.1. Planul de reorganizare Reorganizarea se efectuează în baza unui Plan – de reorganizare a activităţii sau de lichidare a unor bunuri din patrimoniul debitorului – propus de participanţi, publicat, votat de către creditori şi confirmat de către judecătorul sindic. La elaborarea Planului şi în conţinutul acestuia se ţine cont de faptul că executarea Planului nu poate depăşi o perioadă de 3 ani, care începe să curgă de la data confirmării planului, şi de principiul egalităţii de tratament a creditorilor care fac parte din aceeaşi categorie. Se admit însă diferenţieri între categorii diferite de creanţe 194

10.2. Executarea planului de reorganizare implică: 10.2.1. Obligaţia îndeplinirii măsurilor stabilite prin planul confirmat de reorganizare 10.2.2. Administrarea activităţii şi averii debitorului pe perioada reorganizării 10.2.3. Furnizarea utilităţilor pe parcursul reorganizării 10.2.4. Obligaţii de raportat 10.3. Încetarea reorganizării Procedura reorganizării încetează în următoarele două situaţii: a) planul de reorganizare a fost în întregime adus la îndeplinire, creditorii recuperându-şi creanţele conform planului (art. 117); b) intrarea debitorului în faliment. Dacă debitorul nu se conformează planului sau desfăşurarea activităţii aduce pierderi averii sale, administratorul sau oricare dintre creditori poate solicita judecătorului să aprobe intrarea în faliment. 11. Falimentul 11.1. Cazuri de declanşare a procedurii falimentului: a) dacă debitorul şi-a declarat intenţia expresă de a intra în faliment, prin cererea sa de deschidere a procedurii; b) dacă debitorul nu şi-a declarat, în termenul şi condiţiile prevăzute de lege, intenţia de reorganizare sau de a-şi lichida în vederea achitării datoriilor o parte din patrimoniu sau întregul patrimoniu, conform unui plan, şi nici unul dintre celelalte subiecte îndreptăţite nu a propus un plan de reorganizare, în condiţiile prevăzute de lege; c) dacă debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare, dar nici el şi nici unul dintre celelalte subiecte îndreptăţite nu au propus un plan de reorganizare, în termenele şi condiţiile legii; d) dacă nici un plan propus de către oricare dintre participanţi nu a fost acceptat şi confirmat; e) dacă obligaţiile de plată şi celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite, în condiţiile prevăzute în planul de reorganizare confirmat, iar administratorul sau creditorii solicită judecătorului sindic intrarea în faliment; f) desfăşurarea activităţii debitorului în decursul reorganizării aduce pierderi averii sale, iar administratorii sau creditorii solicită judecătorului sindic intrarea în faliment.

195

11.2. Încheierea prin care se decide intrarea în faliment Prin încheierea prin care se decide intrarea în faliment, judecătorul sindic va pronunţa dizolvarea societăţii debitoare şi va dispune primele măsuri legate de faliment: a) ridicarea dreptului debitorului de administrare a averii sale; b) desemnarea unui lichidator, precum şi stabilirea atribuţiilor şi a remuneraţiei acestuia; c) termenul maxim de predare a gestiunii averii de la debitor/administrator către lichidator, împreună cu lista actelor şi operaţiunilor efectuate după deschiderea procedurii. 11.3. Măsurile procedurale care urmează intrării în faliment Intrarea debitorului în faliment este urmată de măsuri procedurale desfăşurate sub supravegherea judecătorului sindic şi care vizează în principiu: notificarea creditorilor cu privire la intrarea debitorului în faliment; sigilarea bunurilor debitorului; inventarierea bunurilor din patrimoniul debitorului; stabilirea masei credale. 11.4. Efectuarea lichidării Lichidarea bunurilor debitorului va începe imediat după afişarea tabelului creanţelor definitiv consolidat şi va fi efectuată de lichidator sub controlul judecătorului sindic. Lichidarea se realizează prin vânzarea bunurilor debitorului. Modalităţi de vânzare a bunurilor (a) Bunurile pot fi vândute în bloc, ca un ansamblu în stare de funcţionare. În caz de necesitate sau utilitate a vânzării în bloc, lichidatorul va prezenta judecătorului sindic un raport în care vor fi indicate, descrise şi evaluate bunurile ce urmează a fi vândute împreună, precizându-se şi sarcinile de care, eventual, sunt grevate, însoţit de propuneri vizând modalităţile de vânzare. (b) Vânzarea bunurilor în mod individual. În măsura în care nu se aprobă vânzarea bunurilor în bloc sau, dacă este mai profitabil ca bunurile să fie vândute separat, lichidatorul va vinde bunurile în mod individual. (c) Vânzarea directă a imobilelor se poate face doar în baza aprobării judecătorului sindic, pe baza propunerii lichidatorului, în care sunt identificate bunul şi sarcinile de care este grevat. (d) Bunurile vor fi vândute prin negociere directă, iar dacă aceasta nu se poate prin licitaţie, în condiţiile prevăzute de Codul de procedură civilă. (e) Valorile mobiliare vor fi vândute în conformitate cu reglementările privind pieţele de capital şi valorile mobiliare. 196

Evaluarea bunurilor Lichidatorul poate angaja un expert contabil pentru a-l ajuta la stabilirea preţurilor bunurilor debitorului. Bunurile vor fi evaluate atât individual, cât şi în ansamblu, în bloc. Colectarea sumelor care rezultă în urma vânzării bunurilor Contractele de vânzare-cumpărare vor fi încheiate de către lichidator. Sumele realizate din vânzări vor fi depuse în contul deschis în conformitate cu art. 4 alin. (2) din Lege, recipisele fiind predate judecătorului sindic. Veniturile obţinute din administrarea clădirilor sau a altor bunuri ale averii debitorului vor fi depuse în contul averii acestuia şi vor fi împărţite creditorilor în acelaşi timp cu preţul obţinut din vânzarea acelor bunuri. 11.5. Distribuirea sumelor realizate în urma lichidării 11.5.1. Planul de distribuire Fondurile obţinute din vânzarea bunurilor debitorului se distribuie către creditori La fiecare 3 luni, calculate de la data începerii lichidării, lichidatorul va prezenta judecătorului sindic un raport asupra fondurilor obţinute din lichidare şi din încasarea de creanţe şi un plan de distribuire între creditori. Raportul va prevedea şi plata retribuţiei sale şi a celorlalte cheltuieli cu taxele, timbrele şi altele similare aferente procedurii. 11.5.2. Ordine de distribuire În elaborarea planului de distribuire se va ţine cont de ordinea plăţii creanţelor indicată de art. 108. 11.5.3. Principiile după care se realizează distribuirea A. Principiul egalităţii creditorilor din cadrul aceleiaşi categorii. Conform art. 110, creditorii cu acelaşi rang de prioritate vor primi din sumele obţinute, ca urmare a lichidării, sume proporţionale cu suma alocată pentru fiecare creanţă, prin tabelul definitiv consolidat. Altfel spus, creditorii din aceeaşi categorie sunt trataţi în mod egal, participând la distribuire proporţional cu ponderea pe care o deţin creanţele lor în cadrul tabelului consolidat. În cazul insuficienţei sumelor necesare acoperirii valorii integrale a creanţelor cu acelaşi rang de prioritate, titularii acestora vor primi o cotă falimentară, reprezentând suma proporţională cu procentul pe care creanţa lor îl deţine în categoria creanţelor respective. (art. 111 alin 2). B. Principiul satisfacerii în întregime a creanţelor din categoria ierarhic superioară. Titularii de creanţe dintr-o categorie vor participa la distribuirea sumelor rezultate din lichidare numai după satisfacerea în 197

întregime a titularilor de creanţe din categoria ierarhic superioară, potrivit ordinii prevăzute la art. 108. 11.5.4. Distribuirea fondurilor obţinute din vânzarea bunurilor debitorului, grevate, în favoarea creditorului, de ipoteci, gajuri sau alte garanţii reale mobiliare (art. 106) Aceste fonduri se vor distribui în următoarea ordine: a)taxe, timbre şi orice alte cheltuieli aferente vânzării bunurilor respective, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea acestor bunuri, precum şi plata retribuţiilor lichidatorului; b) creanţele creditorilor garantaţi, cuprinzând tot capitalul, dobânzile, majorările şi penalităţile de orice fel, precum şi cheltuielile. 11.6. Raportul final asupra lichidării După lichidarea bunurilor din averea debitorului, lichidatorul va supune examinării şi aprobării judecătorului sindic un raport final împreună cu un bilanţ general, care se comunică în copie tuturor creditorilor şi debitorului şi se afişează la uşa tribunalului. 11.7. Închiderea procedurii falimentului 11.7.1. Cazurile în care intervine închiderea procedurii (i) dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: judecătorul sindic a aprobat raportul final; toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite; fondurile nereclamate au fost depuse la bancă; (ii) chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, dacă creanţele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute (Art. 119); (iii) dacă, la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor, judecătorul sindic constată că nu s-a depus nici o cerere. În acest caz, judecătorul sindic, o dată cu închiderea procedurii, va revoca şi hotărârea de deschidere a procedurii. Reglementarea anterioară OG 38/2002 prevedea un caz de închidere a procedurii falimentului, la care s-a renunţat în actuala reglementare. Astfel, conform art. 118 din reglementarea anterioară, în orice stadiu al procedurii, judecătorul sindic putea pronunţa o încheiere de închidere a procedurii dacă constata că bunurile existente nu sunt suficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative şi nici un creditor nu se oferea să avanseze sumele corespunzătoare. 198

11.8. Efectele închiderii procedurii 11.8.1. Faţă de judecătorul sindic, administrator şi lichidator (Art. 122). Aceştia, împreună cu toate persoanele care i-au asistat, sunt descărcaţi de orice îndatoriri sau responsabilităţi cu privire la procedură, debitor şi averea lui, creditori, titulari de garanţii, acţionari sau asociaţi. 11.8.2. Faţă de debitor (Art. 123). Prin închiderea procedurii falimentului, debitorul persoană fizică va fi descărcat de obligaţiile pe care le avea înainte de intrarea în faliment, cu următoarele excepţii: debitorul găsit vinovat de bancruta frauduloasă sau de plăţi ori transferuri frauduloase va fi descărcat de obligaţii numai în măsura în care creanţele creditorilor au fost plătite în cadrul procedurii; debitorul persoană fizică care a beneficiat, într-o procedură de reorganizare sau de faliment anterioară, de o măsură similară intervenită cu cel mult 5 ani anterior deschiderii procedurii subsecvente, cu excepţia cazului în care, după deschiderea unei astfel de proceduri anterioare, aceasta a fost închisă datorită nedepunerii nici unei cereri de înregistrare de creanţe; debitorul nu este descărcat de obligaţiile contractate după deschiderea procedurii. În aceste cazuri, creditorii îşi vor păstra dreptul de a recupera restul creanţelor lor. 11.8.3. Faţă de creditori Cu excepţia celor trei cazuri în care debitorul nu este descărcat de obligaţiile sale, creditorii care au participat la procedura falimentului nu-şi vor mai putea recupera partea din creanţe nesatisfăcute în cadrul procedurii. Creditorii care nu au luat parte la procedură şi la distribuirea sumelor rezultate nu-l vor mai putea urmări pe debitor, în condiţiile dreptului comun, pentru recuperarea creanţelor anterioare deschiderii procedurii. 12. Răspunderea membrilor organelor de conducere Judecătorul sindic poate dispune ca o parte a datoriilor debitorului persoană juridică să fie acoperite de către membrii organelor sale de conducere care prin fapta lor au generat starea de insolvabilitate a debitorului. Această prevedere legală este o aplicare a principiului reparării prejudiciului cauzat, urmând practic regulile răspunderii civile delictuale. În măsura în care faptele persoanelor din conducerea debitorului constituie infracţiuni, acestea vor avea, evident, şi o răspundere penală, care se cumulează cu cea civilă. Răspunderea pentru acoperirea unei părţi a pasivului debitorului intervine în cazul săvârşirii următoarelor fapte enumerate limitativ de art. 124 din lege: a) folosirea bunurilor sau creditelor societăţii în folosul propriu sau în cel al unei alte societăţi; b) efectuarea de acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea societăţii debitoare în cadrul procedurii 199

falimentului; c) dispoziţia, dată în interes personal, de continuare a unei activităţi care ducea în mod vădit societatea la încetarea de plăţi; d) ţinerea unei contabilităţi fictive, determinarea dispariţiei unor documente contabile sau neîntocmirea contabilităţii în conformitate cu legea; e) deturnarea sau ascunderea unei părţi din activul societăţii sau mărirea, în mod fictiv, a pasivului acesteia; f) utilizarea de mijloace costisitoare şi ineficiente economic în vederea procurării de resurse financiare în scopul întârzierii încetării de plăţi; g) efectuarea sau dispunerea unei plăţi preferenţiale către un creditor în dauna celorlalţi creditori în luna precedentă încetării plăţilor. Executarea silită împotriva persoanelor din conducerea debitorului persoană juridică se efectuează potrivit Codului de procedură civilă, cu excepţia cazurilor în care există prevederi legale speciale. IV. OBLIGAŢIILE COMERCIALE 1. Noţiuni generale Una dintre problemele mult discutate în literatura de specialitate este existenţa unei teorii generale a obligaţiilor specifică obligaţiilor comerciale. După cum am văzut, raportul juridic comercial prezintă o serie de particularităţi, impuse îndeosebi de cerinţele şi exigentele comerţului, exprimate succint în sintagma Credit, Celeritate, Securitate. Răspunsul la problema sus-menţionată poate fi dat numai ţinând seama de cele două mari tendinţe ale dreptului comercial: în cazul în care nu se recunoaşte autonomia dreptului comercial, cum ar fi în sistemul englez sau în cel elveţian, unde există un unic „Cod al obligaţiilor”, evident nu se recunoaşte existenţa unei teorii a obligaţiilor distincte şi specifice dreptului comercial. În sistemul de drept francez, german şi roman, unde există o reglementare distinctă a raporturilor juridice comerciale sub forma unor „coduri comerciale”, care subliniază şi particularităţile obligaţiilor comerciale, au fost unii autori partizani ai existenţei unei teorii generale a obligaţiilor comerciale specifice şi distincte de dreptul privat. Codul Comercial în vigoare cuprinde un titlu relativ restrâns intitulat „Despre obligaţii comerciale în general” (art.46-59), care conţine o serie de reglementări derogatorii de la dreptul civil al obligaţiilor, în special referitoare la executarea contractului. În afară de această scurtă reglementare, Codul Comercial mai cuprinde şi o serie de reglementări dedicate unor contracte, precum vânzarea-cumpărarea, mandatul etc., care sunt cunoscute şi în dreptul civil, dar adaptate nevoilor comerţului prezintă 200

anumite particularităţi. Există şi unele reglementări date prin legi speciale unor contracte care, prin esenţa şi finalitatea lor, au caracter comercial şi care constituie un important izvor al dreptului comercial, cum ar fi contractul de consignaţie, leasing, gaj comercial, franciza etc. Toate aceste contracte urmează a fi examinate pe scurt în continuare, după ce, în prealabil, vom evidenţia trăsăturile şi reglementările specifice dreptului comercial în domeniul obligaţiilor. 2. Reguli privind formarea obligaţiilor comerciale 2.1. Momentul formării contractului. Teorii Stabilirea cu exactitate a momentului încheierii contractului are o deosebită importanţă. Dacă, în cazul contractelor încheiate între prezenţi, nu se ridică probleme în ceea ce priveşte momentul formării contractului, în schimb, în situaţia contractelor încheiate prin corespondenţă sau inter absentes, problema momentului formării contractului a suscitat o serie de discuţii şi teorii. Momentul formării contractului este important, pentru că în raport cu acesta se vor aprecia o serie de elemente esenţiale, cum ar fi: capacitatea părţilor pentru ca respectivul contract să fie valabil încheiat; existenţa viciilor de consimţământ; tardivitatea revocării ofertei sau acceptării; efectele pe care urmează sa le producă contractul; termenele stipulate în contract, precum şi prescripţia extinctivă; determinarea preţului, dacă preţul este cel curent din ziua contractării; soluţionarea conflictelor de legi în timp (tempus regit actum); determinarea locului contractului. În legătură cu formarea contractelor s-au emis mai multe teorii, şi anume: a. Teoria declaraţiunii acceptării. Conform acestei teorii, con-tractul se consideră încheiat în momentul în care destinatarul ofertei îşi manifestă voinţa sa de acceptare. În acest sens, pentru existenţa consimţământului este suficient ca cele două voinţe identice să existe fără a fi necesară şi o informare reciprocă a celor două părţi. b. Teoria expediţiunii acceptării. În temeiul acestei teorii, se consideră că un contract este format în momentul în care acceptarea a fost expediată sau, în orice caz, acceptantul a îndeplinit toate formalităţile necesare pentru ca acceptarea să ajungă la ofertant. Fundamentul acestei teorii este acelaşi ca şi în cazul teoriei declaraţiunii acceptării, fiind suficient ca cele două voinţe identice să existe pentru ca, astfel, contractul să fie format. Această teorie a fost adoptată de numeroase legislaţii, argumentele 201

în favoarea ei fiind, în primul rând, o oarecare certitudine cu privire la momentul formării contractului. c. Teoria recepţiunii acceptării. Conform acestei teorii, contractul se consideră încheiat în momentul în care acceptarea ajunge în sfera de activitate a ofertantului. Temeiul acestei teorii îl reprezintă faptul că, din momentul în care acceptarea a ajuns la destinatar, depinde numai de ofertant să ia cunoştinţă de acceptare. d. Teoria informaţiunii. În temeiul acestei teorii, contractul nu este considerat ca încheiat până când acceptarea nu a ajuns la cunoştinţa ofertantului. Ea se bazează pe considerentul că întâlnirea voinţelor, necesară pentru formarea contractului, nu are loc mai înainte ca ofertantul să fi luat cunoştinţă de acceptare, deoarece pentru a exista consimţământul ambelor părţi trebuie să existe o informare reciprocă cu privire la voinţele celor două părţi. Această teorie a fost adoptată şi de sistemul român de drept, art.35 din Codul Comercial consacrând teoria informaţiunii. 2.2. Oferta Oferta reprezintă comunicarea pe care o persoana o adresează alteia în vederea încheierii unui contract. Această manifestare de voinţă, prin însăşi finalitatea ei, nu poate produce efectele specifice decât în măsura şi din momentul în care este adusă la cunoştinţă celeilalte părţi. Oferta trebuie să fie fermă, adică să ateste voinţa autorului său de a se angaja, să fie precisă şi completă, adică să precizeze suficient toate elementele contractului spre a cărui încheiere tinde, astfel încât să se poată realiza perfectarea acestuia printr-o simplă acceptare. Cu privire la forma ofertei există numeroase divergenţe între diferite sisteme de drept. Astfel, unele legislaţii prevăd forma scrisă necesară ad validitatem în privinţa contractelor comerciale, iar în alte legislaţii, forma scrisă este necesară numai spre a putea fi prezentată instanţelor de judecată în caz de litigiu (ad probationem). Însă practica celor mai multe state a statuat în sensul că pentru contracte comerciale nu se cere nici o condiţie de formă. Ca urmare, oferta poate fi dovedită prin orice mijloace de probă, inclusiv martori, dacă părţile nu adoptă o altă soluţie, regula sus-menţionată fiind dispozitivă. În ceea ce priveşte revocarea ofertei, de asemenea, există practici diferite, în funcţie de momentul la care destinatarul a luat cunoştinţă de această revocare. Astfel, cele mai multe legislaţii admit revocabilitatea ofertei, continuând tradiţia dreptului roman, unde revocarea ofertei se justifică prin absenţa unui act formal (stipulatio), singurul care putea genera acţiunea în dreptul comun. Legislaţia altor state consacră principiul 202

irevocabilităţii ofertei, care statuează că oricine acceptă o ofertă în termenul prevăzut de ofertant trebuie să considere că, prin efectul acceptării sale, contractul este format. Soluţia acceptată de practică este următoarea: revocarea ofertei nu poate să producă efecte decât dacă soseşte la destinatar mai înainte ca acesta să fi expediat acceptarea ori să fi săvârşit un act echivalent, deşi contractul nu este încă încheiat. Oferta este irevocabilă numai când ea conţine un termen de acceptare sau arată în mod expres că este fermă sau irevocabilă şi când revocarea nu e făcută cu bună-credinţă. 2.3. Acceptarea ofertei Acceptarea constă, în genere, într-o declaraţie adresată de destinatarul ofertei către ofertant. Ea poate fi expresă sau să conste dintr-un alt fapt care să exprime voinţa de acceptare a destinatarului ofertei, cum ar fi începutul de executare a unui contract, expedierea lucrului ori a preţului sau promisiunea de expediere a acestuia şi orice alt act care ar putea fi considerat ca echivalent al declaraţiei de a accepta oferta. Voinţa de a accepta trebuie să rezulte în toate cazurile dintr-un fapt pozitiv, care să o exprime în mod clar, şi nu dintr-o atitudine pasivă a destinatarului sau din tăcerea sa, deoarece, în acest din urmă caz, ar fi foarte greu să se constate voinţa de acceptare şi mai ales să se poată preciza momentul acceptării. În ceea ce priveşte conţinutul său, acceptarea, spre a-şi produce efectele specifice, trebuie să corespundă în mod exact ofertei. Aceasta decurge din însăşi esenţa contractului, care reprezintă întâlnire de voinţe identice în conţinutul lor. 3. Reguli speciale în executarea obligaţiilor comerciale 3.1. Solidaritatea între debitori Cu privire la obligaţiile comerciale, art. 42 din Codul Comercial instituie principiul solidarităţii debitorilor. Astfel, codebitorii se prezumă că s-au obligat solidar, fiecare din aceştia fiind obligat la plata întregii datorii. După cum se observă, acest principiu este diferit de prevederile art.1041 din Codul Civil, care stabileşte că solidaritatea nu se presupune şi că ea trebuie să rezulte dintr-un text al legii sau din convenţia expresă a părţilor, astfel încât debitorii răspund în raporturile civile numai pro parte şi pot în consecinţă să invoce atât beneficiul diviziunii, cât şi beneficiul discuţiunii. În temeiul alin. 2 al art. 42 Cod com., solidaritatea se extinde şi la fidejusorul necomerciant care garantează personal o obligaţie comercială. În schimb, art.42 alin.3 din Codul Comercial restrânge sfera solidarităţii, stipulând că „prezumţia solidarităţii nu se aplică debitorilor necomercianţi”. 203

3.2. Regimul juridic al dobânzilor Conform art. 43 Cod com., „Datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile.” În consecinţă, nu este necesară punerea în întârziere ca în dreptul civil. Astfel, dobânzile aferente întârzierilor la plată curg de drept în favoarea creditorului obligaţiei comerciale (Dies interpelat pro hominem), deoarece în materie comercială se aplică regula: „Banii au valoare prin deţinerea lor.” De asemenea, în relaţiile comerciale, spre deosebire de cele civile, este permis anatocismul (calcularea şi perceperea dobânzilor la dobândă). Conform reglementărilor în vigoare (O.G. nr. 9/2000, aprobată prin Legea nr. 356/2000), dobânda legală este stabilită în materie comercială pentru plăţile în lei la nivelul dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României, comunicată lunar de această instituţie. 3.3. Termenul de graţie Conform art. 44 Cod com., judecătorul nu poate acorda în obligaţiile comerciale termenul de graţie prevăzut de art. 1021 Cod civil. Această interdicţie are ca principal scop şi efect asigurarea executării la termen şi întocmai a obligaţiilor comerciale. 3.4. Retractul litigios Art. 45 din Codul comercial prevede interdicţia aplicării retractului litigios, prevăzut de art. 1402, 1403 şi 1404 Cod civil cesiunilor de drepturi derivând din fapte comerciale. În materie comercială, cesiunea creanţelor litigioase este curentă şi, în aceste condiţii, retractul litigios (posibilitatea unui debitor a cărui creanţă a fost cedată de a se elibera de întreaga sa obligaţie prin plata către cesionar a preţului cesiunii, a spezelor contractului şi a dobânzii ulterioare cesiunii) ar fi împotriva principiilor comerţului, care prezumă scopul speculativ, de obţinere a unui profit, al operaţiunilor comerciale. 3.5. Data actelor comerciale În dreptul comercial este permisă proba datei actelor prin orice mijloc de probă admis de lege (art. 57 Cod com.). Admiţând în dreptul comercial orice mijloc de probă admis de legea civilă, inclusiv prezumţiile, şi statuând că data din titlurile la ordin (cambie, bilet la ordin, cec) şi girurile lor se prezumă adevărate până la proba contrară – art. 57, alin. 3, Cod com. (prezumţie relativă), sistemul nostru de drept comercial sporeşte încrederea şi puterea circulatorie a titlurilor la ordin şi uşurează proba actelor comerciale. 204

3.6. Stabilirea adevăratului preţ sau preţului curent În contractele comerciale, părţile se pot referi la „preţul curent” sau „adevăratul preţ”, care poate fi determinat în funcţie de preţurile de bursă sau după mercurialele locului unde contractul a fost încheiat. În lipsa acestora, preţul poate fi determinat prin orice mijloc de probă (art. 40 şi art. 60, 61 Cod comercial), în unele cazuri chiar de instanţa de judecată. Dacă preţul este stabilit în monedă străină, iar cursul acesteia nu a fost stabilit de părţi în contract, plata va putea fi făcută şi în moneda ţării respective, după cursul de schimb din ziua scadenţei, la locul plăţii. 3.7. Locul de executare a obligaţiilor comerciale Conform art. 59 Cod com., obligaţiile comerciale se execută la locul stabilit în contract sau la locul rezultat din natura operaţiunii sau din intenţia părţilor. Locul poate fi stabilit expres sau tacit. În lipsa unei clauze exprese, contractul se va executa la sediul, domiciliul sau reşedinţa debitorului. 3.8. Probele în materie comercială Art. 46 Cod comercial enumeră unele din mijloacele de probă, cu precizarea că în materie comercială nu se aplică interdicţia probării cu martori în contra sau peste cuprinsul unui înscris a cărui valoare depăşeşte 250 lei, interdicţie prevăzută de art. 1191 Cod civ. Pe lângă mijloacele de probă admise de legea civilă (înscrisuri, martori, prezumţii), în dreptul comercial există şi mijloace specifice de probă, şi anume: facturile acceptate, corespondenţa (inclusiv prin mijloace moderne de comunicare – telegrame, fax, e-mail) şi registrele comercianţilor. Rezultă astfel că, în materie comercială modalităţile de probă sunt diverse, ţinând cont de faptul că legiuitorul comercial este mai puţin formalist. Cu toate acestea, există aspecte specifice dreptului comercial, în care forma scrisă a actului este cerută ad validitatem: cambia şi biletul la ordin, contractul de împrumut maritim. În cazul altor acte comerciale, forma scrisă este cerută doar ad probationem: contractul de asociere în participaţiune, contractul de asigurare, contractul de gaj şi contractul de consignaţie. 3.9. Prescripţia extinctivă în materie comercială Decretul nr. 167/1958 reprezintă dreptul comun în materia prescripţiei, acest act normativ abrogând în mod expres o serie de articole din Codul comercial. Cu toate acestea, au rămas în vigoare unele dispoziţii care stabilesc termene speciale de prescripţie în materie comercială (art. 952 şi art. 956 Cod com.). Alte reglementări specifice dreptului 205

comercial prevăd termene speciale de prescripţie, după cum urmează: termenul de 6 luni pentru acţiunile în daune ale fondatorilor împotriva societăţii (art. 33 din Legea nr. 31/1990), termenul de un an pentru acţiunea în daune pentru prejudiciile cauzate prin fapte de concurenţă neloială (art. 12 din Legea nr 11/1991). V. CONTRACTE COMERCIALE CONTRACTUL DE VÂNZARE-CUMPĂRARE COMERCIALĂ 1. Noţiunea contractului de vânzare-cumpărare comercială Din punct de vedere economic, vânzarea este o variantă mai evoluată a schimbului, în care îşi are originea. Datorită importanţei sale pentru activitatea comercială, contractul de vânzare-cumpărare comercială face obiectul unei reglementări legale speciale, sediul materiei acestui contract regăsindu-se numai în parte în Codul comercial, regulile generale fiind cuprinse în Codul civil, Cartea a III-a, Titlul V (art. 1294-1404). Distinct de regulile aplicabile oricărui contract de vânzare-cumpărare comercială, unele legi speciale reglementează şi reguli specifice privind anumite vânzări. În concluzie, contractul de vânzare-cumpărare comercială este supus unei duble subordonări legale, civilă şi comercială, după principiul instituit de art. 1 C.com. Codul comercial nu oferă o definiţie a contractului de vânzarecumpărare comercială, astfel că, apelând la Codul civil (art. 1294 C.civ.), vom defini contractul de vânzare-cumpărare comercială ca un contract prin care o parte (vânzătorul) se obligă să transmită dreptul de proprietate asupra unui bun către cealaltă parte (cumpărătorul), care se obligă în schimb să plătească vânzătorului o sumă de bani drept preţ, adăugând la aceasta elementul de comercialitate prevăzut de art. 3 C.com., şi anume intenţia de revânzare şi obţinerea de profit. 2. Caracterele juridice ale contractului de vânzare-cumpărare comercială Din definiţia dată mai sus rezultă că acest contract este sinalagmatic (bilateral), cu titlu oneros, comutativ, consensual şi translativ de proprietate. 3. Delimitarea contractului de vânzare-cumpărare comercială de alte contracte Pentru a înţelege mai bine natura contractului de vânzare-cumpărare comercială este necesar ca acesta să se delimiteze de alte contracte asemănătoare, cum ar fi: contractul de schimb; contractul de report; aportul 206

de bunuri adus în societăţile comerciale; contractul de antrepriză; contractul de furnitură; contractul de leasing. 4. Comercialitatea contractului de vânzare-cumpărare comercială Vânzarea-cumpărarea comercială se distinge prin elemente de comercialitate din care decurg particularităţi ce îi sunt proprii şi care o individualizează ca instituţie juridică distinctă faţă de vânzarea-cumpărarea din dreptul civil. Trăsătura caracteristică a vânzării-cumpărării comerciale o constituie intenţia interpunerii în schimbul mărfurilor, materializată prin intenţia de revânzare. Cumpărarea este făcută în scop de revânzare sau închiriere, iar vânzarea este precedată de o cumpărare făcută în scop de revânzare (art. 3 pct. 1 şi 2 C.com.). Deosebirea între cele două tipuri de vânzări nu este scopul imediat de dobândire a bunului în schimbul preţului, ci scopul mediat, care este revânzarea bunului şi care conferă caracter de comercialitate contractului, fiind evidentă funcţia economică a acestui contract de interpunere în schimbul bunurilor. Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească, cumulativ, intenţia de revânzare sunt: să existe în momentul cumpărării; să fie cunoscută cocontractantului; să privească, în principal, bunul cumpărat. Bunurile ce pot face obiectul vânzării-cumpărării comerciale sunt numai bunurile mobile (cuprinse în prevederile art. 3 C.com. şi 963 C.civ.), întrucât operaţiunile cu imobile sunt considerate încă civile. 5. Condiţiile de validitate ale contractului de vânzare-cumpărare comercială Conform art. 948 C.civ., condiţiile de validitate ale oricărui contract sunt consimţământul părţilor, capacitatea acestora de a contracta, obiectul determinat şi cauza licită. În continuare vom expune numai aspectele care diferă de cele ale contractului de vânzare-cumpărare civilă şi care interesează astfel activitatea comercială. A. Consimţământul părţilor. Promisiunea de vânzare sau de cumpărare. Dintre viciile de consimţământ, numai dolul îmbracă o formă specială în materia vânzării comerciale. Particularităţile dolului în materie comercială derivă din faptul că acesta nu se apreciază cu aceeaşi rigoare ca în dreptul civil, instanţa de judecată fiind chemată să aprecieze calitatea mijloacelor folosite de vânzător pentru a-şi vinde marfa. Reticenţa (tăcerea) este sancţionată ca dol numai atunci când vânzătorul nu a adus la cunoştinţa cumpărătorului faptul determinant în darea consimţământului. Promisiunea de vânzare este un antecontract care se încheie în vederea perfectării în viitor a contractului de vânzare-cumpărare propriu-zis. 207

B. Capacitatea părţilor. Pe lângă condiţiile generale privind capacitatea de a încheia acte juridice, contractul comercial de vânzarecumpărare este supus unor interdicţii speciale, cum ar fi interdicţia încheierii de către prepus a unor operaţiuni de natura comerţului cu care este însărcinat – art. 397 C.com. – şi interdicţia încheierii de către asociaţi cu răspundere nelimitată a unor operaţiuni care ar atinge interesele societăţii comerciale – art. 82 din Legea nr. 31/1990. C. Obiectul contractului. Se aplică, în acest sens, condiţiile generale în materie civilă, cu precizarea că bunurile imobile nu pot face obiectul contractului comercial, cu excepţia menţionată (conform paragrafului 4 pct.C de mai sus). 6. Efectele contractului de vânzare-cumpărare comercială Efectele juridice produse de contractul comercial, deşi sunt aceleaşi ca în dreptul civil, prezintă totuşi unele particularităţi: A. Transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor O particularitate în materie comercială are loc în cazul transmiterii dreptului de proprietate ulterior încheierii contractului pentru bunuri determinate generic aparţinând vânzătorului ori procurate de acesta. În acest caz, se face distincţia între bunuri de gen nelimitat şi bunuri de gen limitat. Sunt de gen nelimitat acele bunuri determinate prin anumite calităţi particulare şi de gen limitat cele care sunt astfel specificate, încât se deosebesc de genul căruia aparţin (fără a se confunda cu bunurile individual determinate), împrumutând efecte juridice şi de la cele de gen nelimitat şi de la cele individual determinate (exemplu: produse ale unei anumite fabrici). Conform art. 62 C.com. (care se referă la bunuri de gen nelimitat – exemplu: produse comercializate de un distribuitor), putem concluziona că imposibilitatea subiectivă de executare nu exonerează de răspundere, în schimb cea obiectivă şi absolută antrenează asemenea efecte. Pentru bunurile de gen limitat, vânzătorul este însă exonerat de răspundere în caz fortuit. Alte reguli speciale stabilite de Codul comercial se referă la transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor produsă într-un moment diferit de acela al acordului de voinţă între părţi: în cazul bunurilor determinate generic care circulă de pe o piaţă pe alta prin intermediul cărăuşului şi în cazul mărfurilor care se transportă pe apă. Pentru prima situaţie, transferul proprietăţii şi al riscurilor se efectuează în momentul predării bunurilor către cărăuş, în vederea transportului. Individualizarea mărfurilor se face la predarea lor pentru transport cărăuşului, această operaţiune producând efecte şi în raporturile dintre vânzător şi cumpărător, operând transmiterea proprietăţii şi a riscurilor în baza contractului de vânzare-cumpărare comercială. Astfel, 208

dacă bunurile pier fortuit în cursul transportului, riscul este suportat de către cumpărător. Cea de a doua situaţie este reglementată de art. 63 C.com., care consacră condiţia suspensivă a sosirii în bună stare a vasului transportator la destinaţie. În consecinţă, dacă bunurile pier fortuit în cursul transportului riscurile cad în sarcina vânzătorului (art. 1018 C.civ.). Pentru producerea acestor efecte sunt necesare anumite condiţii stipulate în art. 63-66 C.com. în legătură cu desemnarea vasului şi termenul pentru sosirea la destinaţie. Aceste reguli suferă modificări în cazul aplicării condiţiilor INCOTERMS CIF şi FOB. B. Obligaţiile părţilor În afară de obligaţiile reglementate de dreptul comun în materie (art. 1313 C.civ.), părţile, prin voinţa lor, pot stabili şi alte obligaţii în sarcina lor. a) Obligaţiile vânzătorului Alături de obligaţiile prevăzute, tind să obţină o individualitate proprie alte două obligaţii ale vânzătorului: obligaţia de informare a cumpărătorului şi obligaţia de securitate, reglementate prin Ordonanţa Guvernului nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor în vederea asigurării calităţii produselor şi serviciilor. Referitor la garanţia contra viciilor lucrului, precizăm că există două răspunderi ale agenţilor economici pentru calitatea produselor: răspunderea în termenul de garanţie şi răspunderea în cadrul duratei medii de utilizare a produselor. Reguli speciale prevăzute de Codul comercial: răspunderea pentru vicii în cazul bunurilor care se transmit de pe o piaţă pe alta – art. 70 C.com. şi constatarea viciilor, calităţii şi condiţiilor mărfii vândute – art. 71 şi 72 C.com. b) Obligaţiile cumpărătorului Nu există reguli speciale derogatorii de la normele Codului civil. Putem doar adăuga că dovada plăţii se poate face de către cumpărător în condiţiile art. 46 C.com., cu menţiunea că dovada plăţii nu se poate face prin dispoziţie de plată în copie, ci numai prin extrase de cont care dovedesc efectuarea plăţii prin virament. 7. Consecinţele nerespectării obligaţiilor contractuale Reguli speciale sunt reglementate de Codul comercial cu privire la rezoluţiunea contractului prin art. 67, care stabileşte condiţiile ce trebuie îndeplinite pentru ca rezoluţiunea de drept să opereze. Rezoluţiunea 209

contractului se produce de drept când o parte oferă executarea şi cealaltă nu îşi execută obligaţia sa. De asemenea, art. 69 C.com. reglementează aplicarea art. 1370 C.civ. în comercial (rezoluţiunea pentru nerespectarea termenului esenţial). 8. Executarea coactivă Codul comercial, prin art. 68, reglementează executarea coactivă (participarea părţii interesate în obţinerea executării obligaţiei). Sunt reglementări speciale atât pentru situaţia neexecutării de către vânzător a obligaţiei de predare a lucrului, cât şi pentru situaţia neexecutării de către cumpărător a obligaţiei de a lua în primire lucrul vândut. Precizăm că această executare coactivă trebuie să aibă loc imediat după îndeplinirea termenului. 9. Reguli speciale privind anumite vânzări În anumite cazuri, datorită particularităţilor lor, există unele reglementări specifice, cum ar fi pentru vânzarea după greutate, număr şi măsură (se are în vedere vânzarea bunurilor determinate generic), vânzarea pe încercate şi vânzarea cu plata preţului în rate, aceasta din urmă fiind reglementată de HG nr. 280/1990 (vânzarea afectată de modalităţi), vânzarea drepturilor litigioase, vânzarea în afara spaţiilor comerciale, reglementată prin OG nr. 106/1999. CONTRACTUL DE MANDAT COMERCIAL 1. Consideraţii generale În vederea dezvoltării comerţului său, în condiţiile unei pieţe concurenţiale deschise, şi în vederea optimizării randamentului factorilor de producţie, comerciantul a simţit nevoia creării şi dezvoltării unor relaţii bazate pe încredere, ce implică participarea unui număr diversificat de persoane la realizarea activităţii sale comerciale. Importanţa şi rolul acestor persoane auxiliare în materia obligaţiilor comerciale implică reglementarea în Codul comercial a contractului de mandat comercial şi de comision. 2. Noţiune şi definiţie Mandatul comercial se deosebeşte de cel reglementat în materie civilă nu prin structură, cât prin funcţie. Mandatului comercial îi sunt astfel aplicabile principiile generale referitoare la mandatul civil, cu specificaţia că funcţia deosebită a mandatului comercial este de a mijloci afaceri comerciale. Pentru aceasta, normele speciale ce reglementează mandatul comercial sunt cuprinse în art. 374 – 391 C. com. 210

3. Natura juridică şi caracterele contractului de mandat comercial a)Caracterul civil sau comercial al contractului de mandat se determină în funcţie de obiectul acestuia. Mandatul civil are ca obiect încheierea actelor juridice, pe când mandatul comercial are ca obiect încheierea unor acte juridice care sunt fapte de comerţ pentru mandant. Aşadar, deosebirea constă în natura actelor juridice pe care mandatarul urmează să le încheie cu terţul. b) După scopul urmărit de părţi, mandatul comercial este întotdeauna cu titlu oneros, fiecare parte urmărind procurarea unui avantaj. Deci, mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit niciodată şi chiar dacă în contract nu a fost stabilită o sumă pentru remuneraţia mandatarului, aceasta se poate determina de către instanţă, conform art. 386 Cod comercial. c) După conţinutul contractului, mandatul comercial este un contract sinalagmatic (bilateral). Mandatul civil, fiind în principiu un contract cu titlu gratuit, este considerat un contract sinalagmatic imperfect, deoarece obligaţia mandantului de a plăti remuneraţia datorată pentru executarea mandatului nu se naşte din contractul însuşi, chiar dacă se naşte cu ocazia contractului. d) După modul de formare, este un contract consensual, care se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor. De reţinut însă că dacă mandantul îl însărcinează pe mandatar cu încheierea unor acte pentru care este cerută forma scrisă solemnă ad validitatem, contractul de mandat trebuie să respecte aceeaşi formă solemnă, de regulă forma autentică. În practică, mandatul este constatat de obicei printr-un înscris numit procură sau împuternicire. e) Mandatul nu se confundă cu reprezentarea. Mandatul civil implică în mod obişnuit reprezentarea, pe când mandatul comercial se poate executa atât prin reprezentare, cât şi fără reprezentare, caz în care mandatarul încheie acte juridice în nume propriu (cazul contractului de comision). f) O altă deosebire a mandatului comercial faţă de cel civil se referă la puterile mandatarului. În civil, puterile mandatarului trebuie să fie riguros reglementate, mandatul fiind de două feluri: general şi special. Şi mandatul comercial poate fi de două feluri: general, când mandatul se dă pentru toate afacerile mandantului, sau special, când mandatul se dă pentru o anumită afacere în particular a mandantului. Puterile mandatarului nu sunt la fel de riguros delimitate în mandatul comercial, acesta conferind mandatarului o mai mare libertate de acţiune şi independenţă decât în cel civil, libertate reclamată de natura şi cerinţele activităţii comerciale. 211

4. Delimitarea contractului de mandat comercial de alte contracte: faţă de contractul de comision; contractul individual de muncă; contractul de antrepriză; contractul de agent; contractul de management. 5. Condiţiile de valabilitate ale mandatului comercial Conform art. 948 C.civ., pentru a fi valabil încheiat, contractul de mandat comercial trebuie să respecte condiţiile cerute pentru validitatea oricărui contract: consimţământul părţilor, capacitatea acestora de a contracta, obiectul determinat şi cauza licită. În cele ce urmează, vom evidenţia numai unele aspecte specifice. a) Capacitatea părţilor. Îndeplinirea condiţiilor cerute de lege impune ca mandantul să aibă capacitatea deplină de exerciţiu necesară încheierii de către el însuşi a actelor juridice (fapte de comerţ pentru mandant) ce formează obiectul contractului, deci capacitatea de a încheia acte de comerţ, şi ca mandatarul să aibă capacitate deplină de exerciţiu (pentru a-şi exprima un consimţământ valabil) în încheierea actelor de comerţ. b) Consimţământul părţilor. Precum am menţionat mai sus, mandatul comercial se încheie prin acordul de voinţă al ambelor părţi. Specific mandatului comercial este faptul că, potrivit art. 376 Cod comercial, comerciantul care nu vrea să primească însărcinarea mandantului are obligaţia să înştiinţeze pe acesta de refuzul său cât mai urgent posibil. Legea îl consideră mandatar chiar dacă nu a acceptat mandatul, obligându-l să păstreze bunurile care i s-au expediat şi să le conserve pe cheltuiala mandantului, până când acesta va putea să ia măsurile necesare. c) Obiectul contractului. Acest aspect a fost tratat mai sus la punctul 3, a). Precizăm că actele juridice care se încheie în baza mandatului privesc, cel mai adesea, vânzarea-cumpărarea de mărfuri. 6. Efectele contractului de mandat comercial Efectele contractului de mandat comercial ridică trei probleme: obligaţiile părţilor, privilegiul mandatarului şi efectele pe care le produce executarea mandatului. a) Obligaţiile părţilor. Întocmai ca orice contract, şi contractul de mandat comercial dă naştere la obligaţii în sarcina părţilor contractante, obligaţii ce sunt atât cele prevăzute la contractul de mandat civil, cât şi cele prevăzute de Codul comercial. Obligaţiile mandatarului sunt: i) obligaţia de a executa mandatul; ii) obligaţia de a îşi îndeplini obligaţiile izvorâte din contract cu bună212

credinţă şi diligenţa unui bun proprietar; iii) obligaţia de a aduce la cunoştinţa terţului cu care încheie actul împuternicirea în baza căreia acţionează (contemplatio domini); iv) obligaţia de a face cunoscută mandantului executarea contractului; v) obligaţia de a plăti dobânzi la sumele cuvenite mandantului. Obligaţiile mandantului sunt: i) obligaţia de a pune la dispoziţia mandatarului toate mijloacele necesare executării mandatului; ii) obligaţia de a plăti remuneraţia datorată mandatarului pentru executarea contractului; iii) obligaţia de a restitui cheltuielile făcute de mandatar pentru executarea mandatului. b) Privilegiul mandatarului. Acest privilegiu special de retenţie asupra lucrurilor mandantului pe care mandatarul le deţine în vederea executării contractului, sau care se găsesc la dispoziţia sa, sau pentru care poate proba prin posesiunea legitimă a poliţei de încărcare sau a celei de transport că i s-au expediat, este prevăzut în art. 387 C.com., care prevede totodată că acest privilegiu persistă chiar în cazul vinderii lucrurilor, purtând în continuare asupra preţului. Conform dispoziţiilor legale, creanţele amintite au precădere asupra oricăror creanţe împotriva mandantului sau chiar vânzătorului care revendică, deşi plăţile şi cheltuielile au fost făcute înainte sau după ce lucrurile au intrat în posesia mandatarului. Valorificarea privilegiului de către mandatar se face conform art. 388 C.com. c) Efectele executării mandatului. Încheierea de către mandatar a actelor juridice în baza contractului de mandat comercial creează raporturi juridice între mandant şi terţ, dar numai în limita puterilor conferite mandatarului sau a ratificării mandantului a celor făcute peste aceste limite. 7. Încetarea contractului de mandat comercial Contractul încetează conform art. 1552 C.civ. şi art. 390 C.com., art. 391 C.com. reglementând şi situaţia renunţării sau revocării contractului fără justă cauză, caz în care întreruperea executării contractului conduce la răspundere pentru prejudiciile cauzate cu daune-interese. Întrucât încrederea – care este baza mandatului – nu se poate impune, singurul drept al mandatarului, când contractul este arbitrar retras, este o acţiune în daune, nu în reintegrare. Art. 391 alin. 2 C.com. dispune că, în cazul încetării contractului prin moartea unei părţi, retribuţia cuvenită mandatarului va fi determinată după ceea ce s-a executat, proporţional cu ceea ce s-ar fi datorat pentru executarea integrală a mandatului.

213

CONTRACTUL DE COMISION 1. Consideraţii generale În realizarea activităţii lor, comercianţii folosesc în multe ocazii un mandat special, fără reprezentare, denumit contract de comision, acesta fiind specific dreptului comercial şi reglementat de art. 405-412 C.com. 2. Noţiune şi definiţie Conform art. 405 C.com., „comisionul are ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar în socoteala comitentului”. Acest contract comercial presupune ca o persoană (comitentul) să dea altei persoane (comisionarul), care acceptă, împuternicirea de a face un act sau o serie de acte comerciale în nume propriu, dar în interesul acestui comitent. În aceste condiţii, comisionarul se află exclusiv în raporturi cu reprezentantul (comitentul), în timp ce în relaţiile cu terţii acţionează în nume propriu, ca şi cum ar fi vorba despre acţiunea comisionarului. 3. Natura juridică şi caracterele contractului de comision Caracterele juridice ale contractului de comision reies din definiţia de mai sus şi din dispoziţiile legale în materie şi sunt, succint, următoarele: a) contract (sinalagmatic) bilateral; dă naştere la drepturi şi obligaţii în sarcina ambelor părţi, atât a comisionarului, cât şi a comitentului; b) contract cu titlu oneros; prin încheierea contractului, ambele părţi urmăresc procurarea unui avantaj patrimonial; c) contract consensual; se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor. 4. Condiţiile de valabilitate ale comisionului Conform art. 948 C.civ., pentru a fi valabil încheiat, contractul de comision trebuie să îndeplinească condiţiile cerute pentru validitatea oricărui contract: consimţământul părţilor, capacitatea acestora de a contracta, obiectul determinat şi cauza licită. Aspectele specifice sunt asemănătoare cu acelea de la contractul de mandat, cu menţiunea expresă că pentru comisionar este necesară capacitatea sa deplină de exerciţiu (pentru că încheie acte juridice proprio nomine), el dobândind astfel şi calitatea de comerciant. 5. Efectele contractului de comision Se creează două categorii de raporturi juridice: între comitent şi comisionar şi între comisionar şi terţ (comisionarul se obligă direct şi personal faţă de terţi), fiindcă între comitent şi terţ nu se nasc nici un fel de 214

raporturi juridice. Obligaţiile comisionarului sunt: i) obligaţia de a executa mandatul încredinţat de comitent; ii) obligaţia de a-şi îndeplini obligaţiile izvorâte din contract cu bună-credinţă şi diligenţa unui bun proprietar; iii) obligaţia de a da socoteală comitentului asupra îndeplinirii mandatului primit. Obligaţiile comitentului sunt: i) obligaţia de a plăti remuneraţia (comisionul) datorată comisionarului pentru executarea contractului; ii) obligaţia de a restitui cheltuielile făcute de comisionar pentru executarea contractului. 6. Efectele executării contractului de comision Comisionarul încheie acte juridice în nume propriu, acţionând în baza împuternicirii primite şi, conform art. 406 C.com., fiind parte contractantă cu terţul, are calitatea de debitor sau creditor faţă de terţ. În baza contractului de comision, între comitent şi terţ nu se stabilesc nici un fel de raporturi juridice, în cazul nerespectării obligaţiilor din contractul încheiat între comisionar şi terţ, răspunderea aparţinând părţii contractante în culpă. În situaţia nerespectării obligaţiei de către terţ, comitentul poate cere comisionarului, în temeiul contractului de comision, să intenteze acţiunea corespunzătoare împotriva terţului sau să-i cedeze lui această acţiune. Menţionăm că legea dispune răspunderea comisionarului faţă de comitent numai pentru încheierea actelor juridice, nu şi pentru executarea lor, conform art. 412 C.com. Tot acest articol prevede posibilitatea stabilirii de către părţi prin contract a unei obligaţii de garanţie a executării contractului, numită provizionul star del credere sau pentru credit. 7. Încetarea contractului de comision Fiind vorba de o varietate a contractului de mandat, se aplică identitatea cauzelor de încetare a comisionului cu cele ale mandatului, datorită naturii juridice a comisionului ca mandat fără reprezentare. CONTRACTUL DE CONSIGNAŢIE 1. Consideraţii generale Codul comercial nu conţine nici o reglementare referitoare la „contractul de consignaţie”. S-a elaborat o reglementare detaliată prin Legea nr. 178 din 30 iulie 1934, „pentru contractul de consignaţie”, publicată în „Monitorul Oficial” nr. 173/1934 şi modificată ulterior prin Legea nr. 34/1936, publicată în „Monitorul Oficial” nr. 77 din 1 aprilie 1936, care este şi în prezent în vigoare. 215

2. Noţiune şi definiţie Art. 1 din Legea 178/1934 defineşte contractul de consignaţie ca fiind convenţia prin care una din părţi, numită consignant, încredinţează celeilalte părţi, numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe socoteala consignantului. Caracteristica acestei forme de vânzare constă în interpunerea în raporturile dintre proprietarul-furnizor şi cumpărător a consignatarului, care îndeplineşte funcţii de intermediar. Din punctul de vedere arătat, consignaţia se analizează ca o specie a contractului de comision, deoarece cosignantul deţine, analogic vorbind, poziţia de comitent, iar consignatarul pe cea de comisionar. Pe baza acestor elemente, contractul de consignaţie poate fi definit ca „acel contract prin care o parte, numită consignant, încredinţează celeilalte părţi, numită consignatar, anumite bunuri mobile pentru a fi vândute, în nume propriu, dar pe seama consignantului, la un preţ stabilit anticipat, cu obligaţia consignatarului de a remite consignantului preţul obţinut sau de a-i restitui bunul nevândut”. 3. Natura juridică şi caracterele contractului de consignaţie Contractul de consignaţie, aşa cum este reglementat de Legea 178/1934, a fost caracterizat în doctrina vremii ca fiind un contract consensual, oneros, sinalagmatic, de comandament, încheiat intuitu personae, principal, comutativ şi, în sfârşit, comercial. Contractul de consignaţie se încheie în scris, deoarece, potrivit art. 2 din Legea 178/1934, el se poate dovedi numai prin proba scrisă. Deci, forma scrisă a contractului este cerută ad probationem. Delimitarea contractului de mandat comercial de alte contracte: a) faţă de contractul de comision; b) faţă de contractul de mandat comercial; c) faţă de contractul de depozit; d) faţă de contractul de vânzare sub condiţie. 4. Condiţiile de valabilitate ale contractului de consignaţie Pentru a fi valabil încheiat, contractul de consignaţie trebuie să îndeplinească condiţiile cerute pentru validitatea contractului de comision, cu observaţia că art. 1 din Legea nr. 178/1934 se referă numai la „mărfuri sau obiecte mobile”. 5. Efectele contractului de consignaţie Contractul de consignaţie dă naştere la anumite obligaţii între părţile contractante. Totodată, prin încheierea actelor de vânzare-cumpărare se nasc anumite obligaţii între consignatar şi terţi. a) Obligaţiile părţilor. Între părţi se nasc raporturi juridice asemănătoare celor izvorâte din contractul de mandat privitor la raporturile 216

dintre mandant şi mandatar. În acest sens, pot fi invocate dispoziţiile art. 405 alin. 2 C.com., care, deşi se referă la contractul de comision, sunt aplicabile şi contractului de consignaţie. Obligaţiile consignantului sunt: i) obligaţia de a preda consignatarului bunurile care urmează să fie vândute; ii) obligaţia de a plăti remuneraţia datorată consignatarului pentru executarea contractului; iii) obligaţia de a restitui cheltuielile făcute de consignatar cu îndeplinirea însărcinării primite. Obligaţiile consignatarului sunt: i) obligaţia de a lua măsurile necesare pentru păstrarea şi conservarea bunurilor primite (art. 5-9 din Lege); ii) obligaţia de a executa mandatul dat de consignant (art. 11-14 din Lege); iii) obligaţia de a da socoteală consignantului asupra îndeplinirii mandatului său. b) Efectele executării contractului de consignaţie. În cazul efectelor executării contractului de consignaţie sunt aplicabile regulile comisionului. Prin intermediul reprezentării indirecte se realizează o transmitere automată către reprezentat a drepturilor dobândite de către comisionar de la terţ. Nerespectarea obligaţiilor din contractul de consignaţie atrage răspunderea părţii în culpă. Potrivit legii, această răspundere este o răspundere civilă sau o răspundere penală. 6. Încetarea contractului de consignaţie În privinţa încetării contractului de consignaţie, având în vedere natura sa juridică şi caracterul intuitu personae, sunt aplicate regulile mandatului. CONTRACTUL DE CONT CURENT 1. Noţiunea contractului de cont curent Instituţie tipică comerţului de bancă, contractul de cont curent reglementează creanţele reciproce în afaceri. Sub aspect juridic, acest contract este cel prin care două persoane care se găsesc în raporturi de afaceri (de regulă, o bancă şi clientul ei), denumiţi corentişti, se învoiesc ca în loc să-şi remită reciproc şi succesiv bani sau alte valori izvorâte din prestaţiile făcute de una către alta, să le înscrie într-un cont, în partide de debit şi credit, iar la închiderea contului, la un anumit termen, soldul creditor rezultat din compensare să fie achitat de partea debitoare. Prestaţiile sau transmisiunile de valori care se concretizează prin creanţe în favoarea uneia dintre părţi, care sunt depuse în contul curent, se numesc remize sau rimese, care pot fi obligatorii sau facultative. După trecerea rimesei în contul curent, aceasta ia denumirea de post, partidă sau articol. 217

Contractul de cont curent este reglementat de art. 370-373 C.com., care se referă la efectele pe care le produce între părţile contractante, fiind menţionat şi în art. 6 C.com., care stabileşte că contractul de cont curent este civil sau comercial, după calitatea persoanelor contractante şi cauza pentru care a fost încheiat. Contractul de cont curent se deosebeşte de alte operaţiuni juridice sau contracte cu funcţiuni apropiate, cum ar fi contractul de deschidere de credit sau de deschidere de credit în cont curent, contractul de depozit în cont curent etc. 2. Caracterele juridice ale contractului de cont curent: contract consensual: contract cu titlu oneros; contract sinalagmatic (bilateral); contract neformal; contract de executare succesivă; contract accesoriu. 3. Efectele contractului de cont curent Contractul de cont curent produce efecte juridice principale (esenţiale) – transferul de proprietate, novaţia, indivizibilitatea şi compensaţia şi efecte juridice secundare – dobânzile, comisionul şi diverse cheltuieli. 4. Încheierea contului curent Încheierea contului curent spre a se constata care dintre corentişti este creditor şi pentru ce sumă (sold creditor) se realizează la scadenţa termenelor stabilite prin convenţie şi, în lipsă, la 31 decembrie, în fiecare an. 5. Încetarea contractului de cont curent Acest contract poate înceta de drept în cazurile expres prevăzute de lege şi la cererea unei părţi, conform art. 373 C.com. CONTRACTUL DE REPORT 1. Noţiunea contractului de report Contractul de report este folosit în general în situaţia în care o persoană proprietară a unor titluri de credit are nevoie de numerar. Conform art. 74 C.com., contractul de report constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit care circulă în comerţ şi revânzarea simultană cu termen şi pe un preţ determinat către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie. Acest contract se dovedeşte a fi un contract juridic complex, o dublă vânzare, cea de a doua fiind cu termen şi la un preţ determinat. Persoana care vinde (temporar) sau dă în report se numeşte reportat, iar cea care cumpără – reportator. Reportatorul primeşte de la reportat o remuneraţie, denumită preţ de report sau premiu, care constituie preţul serviciului prestat de reportat. Diferenţa dintre suma dată şi cea încasată de reportator (profitul) poartă denumirea de report. 218

2. Condiţiile reportului: a) să existe acordul de voinţă al ambelor părţi; b) manifestările de voinţă să fie simultane şi să aibă loc între aceleaşi persoane; c) vânzarea şi revânzarea să aibă ca obiect titluri de credit care circulă în comerţ. 3. Natura juridică a contractului de cont curent Acest contract este unul sui generis, deosebit de vânzare-cumpărare prin faptul că necesită remiterea materială a titlurilor de credit, operând un dublu transfer de proprietate între aceleaşi persoane şi la termene diferite asupra unor titluri de credit de aceeaşi specie. 4. Efectele contractului de report Contractul de report produce efecte juridice privitoare la transferul de proprietate asupra titlurilor de credit şi fructele civile ale acestora. Dacă în privinţa efectului translativ de proprietate sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun, referitor la fructele civile produse de titlurile de credit precizăm că acestea se cuvin reportatorului (el a devenit proprietarul acestora) în lipsă de stipulaţie contrară între părţi în cadrul contractului. 5. Încetarea contractului de cont curent Acest contract încetează ca urmare a producerii efectelor sale, părţile putând opta pentru prelungirea contractului pentru unul sau mai multe termene succesive (art. 75 C.com)., dar cu păstrarea condiţiilor iniţiale. CONTRACTUL DE GARANŢIE REALĂ MOBILIARĂ Contractul de garanţie reală mobiliară, cunoscut şi sub numele de contract de gaj, reprezintă un contract numit, în baza căruia debitorul constituie în favoarea creditorului o garanţie asupra unui bun mobil corporal sau încorporal în vederea garantării executării unei obligaţii civile sau comerciale. Garanţia reală mobiliară este reglementată în Titlul VI al Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice („Legea”), care a abrogat în mod expres prevederile din Codul Comercial referitoare la gaj şi are următoarele caractere juridice: a) este un contract solemn în sensul că este necesară forma scrisă a acestuia ad validitatem; b) este un contract unilateral, creând obligaţii numai în sarcina debitorului obligaţiei de garanţie; c) este un contract cu titlu oneros comutativ, în baza acestui contract urmărindu-se crearea unor avantaje materiale uneia dintre părţile la acest contract; d) este un contract constitutiv de drepturi reale; e) este un contract accesoriu contractului prin care se creează obligaţia principală; f) contractul este un titlu executoriu prin efectul legii. Conform prevederilor Titlului VI din Legea 99/1999, garanţia reală mobiliară are următoarele caracteristici: a) reprezintă un drept real creat în 219

vederea garantării îndeplinirii unei obligaţii; b) garanţia se poate constitui cu sau fără deposedarea proprietarului bunului respectiv; c) conferă creditorului garanţiei dreptul de a urmări bunul respectiv în mâinile oricărei persoane s-ar afla respectivul bun; d) garanţia poate avea ca obiect orice tip de obligaţie, inclusiv obligaţii viitoare sau sub condiţie, determinată sau determinabila; e) garanţia astfel creată acoperă atât obligaţia garantată, cât şi accesoriile acesteia: dobânzi, penalităţi sau alte costuri. Obiectul garanţiei reale mobiliare îl constituie orice bun mobil corporal sau incorporal, conform art. 6 alin. 1 din Lege, ca şi bunurile enumerate în acest scop în art. 6 alin. 5, cum ar fi: stocurile de marfă, soldurile creditoare ale conturilor bancare, certificate de depozit, acţiunile şi părţile sociale; drepturi de proprietate intelectuală; instrumente negociabile, poliţele de asigurare, drepturile de creanţă garantate, fondul de comerţ sau universalitatea bunurilor mobile ale debitorului, inclusiv bunurile viitoare, echipamente, maşini agricole. Împreună cu bunurile afectate garanţiei, legea consideră constituită garanţia şi asupra produselor obţinute din valorificarea acestor bunuri. Garanţia reală mobiliară se constituie de regulă printr-un înscris sub semnătură privată sau încheiat în formă autentică. În cazul unor bunuri al căror regim juridic este în mod special reglementat de alte acte normative, în afara formalităţilor precizate în Lege, este necesară şi îndeplinirea unor formalităţi specifice. De exemplu, în cazul acţiunilor afectate unei obligaţii de garanţie, acestea vor fi indisponibilizate potrivit regulilor pieţei pe care sunt tranzacţionate sau prin menţiune în registrul acţionarilor societăţii conform regulilor de drept comun. În principal, ca efect al contractului de garanţie, creditorul are dreptul să intre în posesia bunului, să îl reţină şi să îl valorifice în cazul în care debitorul nu îşi execută obligaţiile astfel garantate la termen sau în condiţiile agreate. Mai mult, creditorul are dreptul de a inspecta bunul pe durata contractului şi dreptul de a trece la executarea garanţiei dacă are temeiuri comercial rezonabile de a crede că bunul este pus în pericol sau plata este pe cale a fi împiedicată. Debitorul, având posesia bunului, are dreptul de a administra bunul pe toată durata contractului şi de a dispune de acesta şi de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea unei alte garanţii sau vânzarea acestuia. Debitorul are obligaţia de a păstra bunul în cele mai bune condiţii şi de a evita orice degradare sau depreciere a acestuia, să întreţină şi să folosească bunul cu diligenţa unui bun proprietar şi să ţină o evidenţă clară a bunului şi a produselor acestuia, dacă este cazul. Contractul de garanţie încetează prin executarea obligaţiei al cărei 220

accesoriu este, prin actul eliberator al creditorului sau prin hotărâre judecătorească. Legea stabileşte un anumit sistem specific de publicitate a garanţiilor reale mobiliare prin intermediul Arhivei Electronice de Garanţii Reale Mobiliare (A.E.G.R.M.) – un sistem informatic de evidenţă a priorităţii garanţiilor reale mobiliare structurat pe persoane şi bunuri. În cazul neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a obligaţiei garantate, creditorul poate trece la executarea garanţiei, Legea punând la dispoziţia sa două posibilităţi: fie procedura de executare mobiliară reglementată de Codul de Procedură Civilă, fie procedura specială reglementată de Lege. CONTRACTUL DE LEASING Contractul de leasing este un contract prin care o parte, denumită locator/finanţator, transmite, pentru o perioadă determinată, dreptul de folosinţă asupra unui bun al cărui proprietar este, celeilalte părţi, denumită utilizator, la solicitarea acesteia, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârşitul perioadei de leasing locatorul/finanţatorul se obligă să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale. Contractul de leasing este reglementat de Ordonanţa Guvernului nr. 51 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing aprobată în baza prevederilor Legii nr. 90/1998 şi modificată în baza prevederilor Legii nr. 99/1999. Contractul de leasing are următoarele caractere juridice: este un contract consensual, în sensul că forma scrisă a acestuia nu este necesară ad validitatem; este un contract bilateral, creând obligaţii numai în sarcina debitorului obligaţiei de garanţie; este un contract cu titlu oneros comutativ, în baza acestui contract urmărindu-se crearea unor avantaje materiale uneia dintre părţile la acest contract; contractul este titlu executoriu prin efectul legii în cazul în care utilizatorul nu predă bunurile la sfârşitul perioadei de leasing. Obiect al contractului de leasing îl pot constitui bunuri imobile, precum şi bunuri mobile de folosinţă îndelungată, aflate în circuitul civil, cu excepţia înregistrărilor pe bandă audio şi video, a pieselor de teatru, manuscriselor, brevetelor şi a drepturilor de autor. Din punct de vedere al legislaţiei fiscale din România, sunt identificate două tipuri de contracte de leasing, şi anume: 221

1. Contractul de leasing financiar, care reprezintă orice contract de leasing ce îndeplineşte cel puţin una dintre următoarele condiţii: a) riscurile şi beneficiile dreptului de proprietate asupra bunului care face obiectul leasingului sunt transferate utilizatorului la momentul când contractul de leasing produce efecte; b) contractul de leasing prevede expres transferul dreptului de proprietate asupra bunului ce face obiectul leasingului către utilizator la momentul expirării contractului; c) perioada de leasing depăşeşte 75% din durata normală de utilizare a bunului ce face obiectul leasingului; în înţelesul acestei definiţii, perioada de leasing include orice perioadă pentru care contractul de leasing poate fi prelungit. 2. Contractul de leasing operaţional – orice contract de leasing încheiat între locator şi locatar, care nu îndeplineşte condiţiile contractului de leasing financiar. În calitate de utilizator poate figura orice persoană fizică sau juridică română sau străină, iar în calitate de finanţator, orice societate de leasing persoană juridică română sau străină care îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege în acest sens – obiectul de activitate al societăţii este unic, activităţi de leasing, şi capitalul social este de minimum 500 milioane lei. În conformitate cu art. 6 din OG 51/1997 republicată, contractul de leasing trebuie să prevadă în mod obligatoriu următoarele clauze: părţile, obiectul contractului, valoarea totală a contractului, valoarea ratelor de leasing, perioada de utilizare în sistem de leasing a bunului, clauza privind obligaţia asigurării bunului. În principal, în baza contractului de leasing, locatorul are obligaţia de a respecta dreptul utilizatorului de a-şi alege furnizorul şi asigurătorul bunului, să încheie contractul de vânzare-cumpărare al bunului cu furnizorul indicat de utilizator; să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului la încetarea contractului; să garanteze folosinţa liniştită şi utilă a bunului. La rândul său, utilizatorul are obligaţia de a primi bunul obiect al contractului de leasing, de a exploata bunul conform destinaţiei acestuia, de a achita ratele de leasing, să suporte cheltuielile de întreţinere a bunului, să nu greveze bunul respectiv cu sarcini fără acordul finanţatorului. Răspunderea părţilor este reglementată în mod separat şi se referă atât la cauzele exprese de răspundere stabilite de lege în sarcina finanţatorului, cât şi la cazurile de răspundere ale utilizatorului, atât în ceea ce priveşte răspunderea contractuală, cât şi răspunderea pentru bunul obiect al contractului de leasing. În afară de prevederile exprese ale legii în acest sens, părţile sunt libere să stabilească atât alte clauze adiţionale în cadrul contractului de leasing, cât şi clauze de agravare a răspunderii acestora în ceea ce priveşte executarea obligaţiilor decurgând din respectivul contract. 222

VI. TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE Despre titluri de valoare în general 1. Consideraţii generale Titlurile de valoare sau de credit reprezintă înscrisuri care încorporează anumite valori patrimoniale şi care constată existenţa unei obligaţii comerciale sau drept de creanţă pe care posesorul acestuia îl poate executa după trecerea unui anumit interval de timp. Circulaţia acestor titluri care încorporează valori patrimoniale nu este condiţionată de efectuarea unor formalităţi, cum ar fi cele prevăzute de legislaţia civilă pentru cesiunea de creanţă, ci, prin încorporarea drepturilor în titlu, se simplifică circulaţia acestora, iar excepţiile personale ale debitorului faţă de titularul iniţial nu mai pot fi ridicate. Emiterea şi circulaţia titlurilor de valoare sau a titlurilor de credit reprezintă fapte de comerţ obiective, conform prevederilor art. 3 din Codul Comercial. 2. Caracteristici comune ale titlurilor de valoare: a) caracter constitutiv – dreptul de creanţă este încorporat direct în titlul de valoare respectiv şi poate fi exercitat numai în temeiul înscrisului respectiv; b) caracter formal – înscrisul care constată dreptul respectiv trebuie să îmbrace o anumită formă şi să conţină toate menţiunile prevăzute cu caracter obligatoriu de lege; c) caracter literal – întinderea şi natura dreptului conţinut în titlu se pot determina numai în măsura şi în condiţiile menţionate în înscrisul respectiv. Astfel, nu pot fi admise nici un fel de alte mijloace de probă în vederea determinării cuprinsului sau întinderii obligaţiilor/drepturilor respective în afara titlului însuşi. Titlul conferă posesorului legitim certitudinea dreptului său în condiţiile menţionate în acesta; d) titlul conferă un caracter autonom creanţei respective – după emiterea titlului, emitentul acestuia nu este obligat în virtutea raportului juridic originar (fundamental), ci exclusiv în virtutea semnării titlului. Mai mult, în circulaţia titlului, fiecare nou posesor este considerat a avea un drept nou, originar propriu, autonom şi nu un drept cedat. 3. Utilitatea comercială a titlurilor de valoare: a) instrumente de plată – pot servi la stingerea unei obligaţii băneşti; b) instrumente de credit – pot fi cedate înainte de scadenţă fie în proprietate, fie în garanţie, pentru a 223

se obţine un credit, mobilizând o creanţă bănească; c) instrumente de garanţie – având în vedere caracterul constitutiv şi autonom al titlurilor de valoare, acestea pot fi folosite ca mijloace alternative de garantare a executării unor obligaţii comerciale, aceasta fiind funcţia cea mai des utilizată în practică pentru titlurile de valoare. 4. Clasificarea titlurilor de valoare: a)După conţinutul acestora: titluri de valoare care dau dreptul la plata unei sume de bani – efecte de comerţ, negociabile, care reprezintă şi titluri de credit: cambia, biletul la ordin şi cecul; titluri care conferă drepturi complexe patrimoniale şi nepatrimoniale – valorile mobiliare, în principal acţiunile şi obligaţiunile emise de societăţile comerciale deţinute public; titluri de valoare care conferă dreptul la anumite cantităţi de mărfuri – titluri reprezentative ale mărfurilor: conosamentul, recipisa de depozit, warantul. b) După modul de circulaţie al acestora: titluri nominative, în cuprinsul cărora este menţionat numele posesorului legitim; titluri care se transmit prin cesiune, ce constă în înscrierea în titlu a numelui cesionarului şi predarea titlului; titlurile la ordin – titlurile care cuprind drepturi ce pot fi exercitate numai de către o anumită persoană şi care se transmit prin gir – cambia şi biletul la ordin; titlurile la purtător, care nu determină persoana titularului drepturilor şi care se transmit prin simpla tradiţiune a titlului respectiv. c)După cauză: titlurile cauzale, care menţionează cauza obligaţiei – acţiunile, conosamentul; titlurile abstracte, care încorporează dreptul respectiv, fără a menţiona cauza obligaţiei, având valoare juridica prin ele însele – cambia, biletul la ordin, cecul. CAMBIA 1. Consideraţii generale Cambia este un titlu de valoare în baza căruia o persoană, numită trăgător, dă ordin unei alte persoane, numită tras, să plătească la scadenţă o anumită sumă de bani unei terţe persoane – beneficiar – sau la ordinul acesteia. Cambia este emisă sau transmisă în principal în scopul stingerii unui raport juridic fundamental izvorât dintr-un contract comercial. În cadrul mecanismului cambial, un rol important este jucat nu numai de către raportul fundamental în baza căruia cambia a fost emisă iniţial, dar şi de funcţia acesteia de titlu de valoare formal şi complet. Astfel, în baza 224

raportului fundamental, debitorul urmărit poate opune creditorului o excepţie specifică raporturilor lor personale, dar fiecare semnatar ulterior al cambiei, în virtutea titlului însuşi, este ţinut răspunzător de plata acestuia faţă de posesorul legitim al cambiei. Pe de altă parte, raportul juridic fundamental în baza căruia cambia a fost emisă este exterior şi, de regulă, preexistent faţă de raportul juridic cambial. Prin emiterea cambiei către beneficiar se sting, de fapt, două obligaţii: obligaţia trasului faţă de trăgător, ca şi obligaţia trăgătorului faţă de beneficiar. Beneficiarul poate stinge mai departe alte obligaţii ale sale prin transmiterea cambiei prin gir în favoarea creditorului său, înscriind pe spatele acesteia ordinul de a se plăti acea sumă de bani creditorului său. Noul raport juridic de drept cambial nu antrenează desfiinţarea raportului fundamental, astfel că posesorul cambiei acceptă un instrument de plată simplificat, dar nu renunţă la garanţiile suplimentare ce pot fi ataşate raportului fundamental. În acest fel se poate explica faptul că obligaţia cambială, deşi este o obligaţie abstractă, este nulă dacă este semnată fără cauză sau dacă se bazează pe o cauză ilicită. Legislaţia aplicabilă în materie este Legea nr. 58/1934, care corespunde principiilor fundamentale menţionate în Convenţia Internaţională din 1930, semnată la Geneva, cuprinzând legea uniformă asupra cambiei şi biletului la ordin, modificată şi completată de către Ordonanţa Guvernului nr. 11/1993 împreună cu reglementările specifice emise de către Banca Naţională a României. 2. Caracterele juridice Pe lângă caracterele generale ale titlurilor de valoare, cambia are şi următoarele caractere proprii: titlu de credit utilizat ca efect de comerţ sau efect financiar datorită caracterului abstract şi literal al înscrisului; are ca obiect întotdeauna plata unei sume de bani; este un titlu complet – în sensul că va trebui să cuprindă toate menţiunile necesare pentru identificarea obligaţilor cambiali sau a sumelor de bani ce vor fi plătite; lipsa unor astfel de menţiuni nu poate fi suplinită cu alte documente, iar calitatea obligatului cambial menţionată pe titlu nu poate fi contestată; titlu la ordin , transmisibil prin gir; titlu abstract – în sensul că, odată emisă cambia, drepturile şi obligaţiile decurgând din aceasta devin independente de raportul juridic fundamental în baza căruia cambia a fost emisă; creează obligaţii autonome, în sensul că obligaţiile create în baza raportului juridic cambial sunt independente, fiecare semnătură pusă pe cambie fiind sursa unui nou raport juridic distinct; creează obligaţii necondiţionale, în sensul că obligaţiile create în baza raportului juridic cambial nu pot fi afectate de 225

nici un fel de condiţie; creează obligaţii juridice solidare – în sensul că, prin transmiterea cambiei pe calea girului, ultimul posesor legitim al acesteia poate cere plata sumei de bani prevăzute în cambie de la oricare dintre semnatarii acesteia, fără a exista o ordine prestabilită. Funcţiile cambiei sunt următoarele: instrument de schimb valutar; instrument de credit; instrument de plată. 3. Condiţiile de validitate ale cambiei Condiţiile emiterii cambiei: a) condiţii de fond: sunt supuse legilor comerciale, cambia fiind, în baza art. 3 din Codul Comercial, o faptă de comerţ; b) condiţii de formă: forma scrisă; menţiunile obligatorii: denumirea de cambie; ordinul necondiţionat de plată a unei sume de bani; numele trasului; scadenţa; locul plăţii; indicarea beneficiarului; data şi locul emiterii; semnătura emitentului; menţiunile facultative: clauze care influenţează obligaţia cambială sau clauze care nu influenţează obligaţia cambială. 4. Transmiterea cambiei – girul Girul este actul juridic prin care beneficiarul cambiei – girant – transmite cambia împreună cu toate drepturile care îi sunt ataşate unei alte persoane – giratar – printr-o menţiune scrisă şi semnată pe cambie. Prin gir, beneficiarul ordonă trasului să plătească suma de bani înscrisă pe titlu giratarului sau altei persoane desemnate la ordinul acestuia. Prin gir se creează un nou raport juridic distinct prin care se garantează şi plata de către obligatul principal către giratar a sumei de bani înscrise pe cambie. Pentru a fi valabil, girul trebuie să îndeplinească anumite condiţii de formă, şi anume, trebuie scris pe cambie sub forma unui ordin de plată a sumei de bani adresat debitorului principal. Efectele girului sunt următoarele: a) efectul translativ – ca efect al legii, prin gir se transmit toate drepturile izvorâte din cambie, inclusiv eventualele drepturi accesorii acesteia; b) efectul de garanţie – în baza girului, girantul îşi asumă obligaţia de a garanta acceptarea la plată a cambiei de către tras astfel fiind ţinut personal pentru plata sumei de bani în cazul în care trasul refuză acceptarea la plată; c) efectul de legitimare – ca efect al girului, giratarul este legitimat în calitate de creditor al sumelor menţionate în cambie şi este socotit ca un posesor legitim al acesteia. 5. Acceptarea cambiei Acceptarea la plată a cambiei reprezintă manifestarea de voinţă a trasului în sensul asumării şi executării la scadenţă a obligaţiei de a plăti suma de bani menţionată în cambie. Prezentarea cambiei la acceptare este o obligaţie facultativă a posesorului cambiei, astfel încât cambia poate fi prezentată de către posesorul ei legitim la plată fără o acceptare prealabilă a 226

acesteia. În cazul în care scadenţa cambiei este precizată ca fiind la un anumit timp de la vedere, prezentarea cambiei spre acceptare este obligatorie. De asemenea, această formalitate este obligatorie în cazul în care trăgătorul sau girantul au inserat în titlu o clauză specială în acest sens. Cambia se prezintă spre acceptare de către posesorul acesteia către tras până la data scadenţei, cu excepţia cazurilor în care acceptarea este obligatorie. Prezentarea cambiei spre acceptare se face la domiciliul trasului. Acceptarea se va înscrie pe cambie prin cuvântul „acceptat” sau orice altă expresie echivalentă. Simpla semnătură a trasului poate echivala cu acceptare. Acceptarea cambiei la plată trebuie să fie necondiţionată. 6. Avalul cambiei Plata unei cambii poate fi garantată de către un terţ, pentru întreaga sumă prevăzută în cambie sau pentru o parte din ea. Avalul este deci o garanţie înscrisă pe cambie, asumată de un semnatar al cambiei sau de o terţă persoană de a plăti integral sau parţial suma menţionată pe cambie, în aceleaşi condiţii ca şi cel garantat. Avalul reprezintă o garanţie pentru plata sumei de bani, şi nu pentru persoana debitorului. Spre deosebire de gir, al cărui scop principal este transmiterea cambiei şi numai în subsidiar garantarea acceptării la plată, unicul scop al avalului îl reprezintă constituirea unei garanţii. Prin aval se creează un nou raport juridic independent, de garantare a plăţii cambiei. 7. Plata cambiei şi consecinţele neplăţii acesteia Cambia trebuie prezentată la plată în mod obligatoriu de către posesorul legitim al titlului către tras, chiar în cazul în care acesta a refuzat acceptarea cambiei, sau avalistului, trasului sau altor debitori în regres dacă s-au îndeplinit formalităţile legale. Plata cambiei se poate cere la scadenţă, care este determinată de la emiterea titlului sau determinabilă ulterior de către posesorul acesteia. Cambia trebuie prezentată la plată în ziua scadenţei sau în maximum două zile lucrătoare după expirarea scadenţei acesteia. În cazul scadenţei la vedere, cambia trebuie plătită la prezentare. Locul şi adresa plăţii sunt cele indicate în titlu, iar în lipsa acestora, plata se face la locul şi adresa indicate lângă numele trasului. Pentru a fi valabilă, plata trebuie să fie făcută de o persoană capabilă şi care nu a fost declarată în faliment. Plata la scadenţă, în condiţiile legii, făcută de către trasul acceptant duce la stingerea obligaţiei cambiale a trasului, ca şi a celor ale tuturor debitorilor cambiali. Posesorul cambiei care nu a primit suma de bani prevăzută în cambie poate obţine satisfacerea dreptului său prin mijloace cambiale – acţiunile cambiale sau prin mijloace extracambiale, care sunt de fapt acţiuni în 227

justiţie reglementate de dreptul comun (îmbogăţirea fără justă cauză, acţiunea cauzală formulată în baza raportului juridic fundamental). Acţiunile cambiale pot fi acţiuni directe, îndreptate împotriva celor direct obligaţi la plată, şi anume acceptantul la plată şi avalistul acestuia, sau acţiuni în regres, care sunt acţiuni contra oricărui alt obligat cambial, adică împotriva trăgătorului, giranţilor şi avaliştilor acestora. Având în vedere că, în temeiul legii, cambia reprezintă titlu executoriu, posesorul cambiei are la îndemână executarea cambială ca o formă specifică de executare a obligaţiilor asumate în baza raportului juridic cambial. În aceste condiţii, odată îndeplinite formalităţile pentru constituirea dreptului de regres, cambia poate fi învestită cu formulă executorie de către judecătoria locului plăţii şi, pe baza cambiei astfel investite, se poate trece direct la executarea silită a debitorului. 8. Excepţiile cambiale Debitorul cambial se poate opune pretenţiilor posesorului prin invocarea anumitor excepţii, limitate însă de caracterul autonom al cambiei ca titlu de valoare. Excepţiile cambiale sunt de două tipuri: a) excepţii cambiale obiective: absolute – cele pe care le poate invoca orice debitor împotriva oricărui creditor (prescripţia, nevalabilitatea formală a cambiei etc.) – sau relative – cele pe care numai anumiţi debitori le pot invoca împotriva oricăror posesori ai cambiei (falsificarea semnăturilor, nevalabilitatea obligaţiei cambiale etc.); b) excepţii cambiale subiective: absolute – pe care orice debitor cambial le poate opune anumitor posesori ai cambiei (lipsa de legitimare, incapacitatea posesorului cambiei etc.) – sau relative – care privesc un anumit raport cambial şi pot fi invocate de un anumit debitor şi de un anumit posesor al cambiei (vicii de consimţământ sau excepţii privind raportul juridic fundamental). 9. Prescripţia Acţiunile cambiale directe se prescriu în termen de 3 ani de la data scadenţei cambiei. Acţiunile de regres se prescriu în termen de un an de la data protestului de neacceptare a plaţii. Acţiunile exercitate de debitorii de regres contra altor debitori de regres se prescriu în termen de 6 luni de la data plăţii cambiei sau de la data acţiunii în regres împotriva respectivului debitor. BILETUL LA ORDIN 1. Consideraţii generale Biletul la ordin este înscrisul prin care emitentul (debitorul) se obligă să plătească beneficiarului sau la ordinul beneficiarului o sumă de bani la locul şi scadenţa arătată în titlu. Biletul la ordin este reglementat de Legea 228

nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin, modificată şi completată de către Ordonanţa Guvernului nr. 11/1993, împreună cu reglementările specifice emise de către Banca Naţională a României, printr-un număr restrâns de articole – art. 104-107. În art. 106 se precizează în mod expres că, în măsura în care nu sunt incompatibile, toate dispoziţiile relative la cambie sunt aplicabile şi biletului la ordin. 2. Condiţii de formă şi de executare Condiţiile esenţiale pe care trebuie să le îndeplinească biletul la ordin sunt aceleaşi ca şi cele prevăzute pentru cambie, cu excepţia faptului că într-un bilet la ordin nu va figura numele trasului şi biletul la ordin nu poate fi acceptat la plată. CECUL 1. Consideraţii generale Cecul, ca titlu de credit, este folosit de către titularii de conturi bancare; prin intermediul lor, trăgătorul (titularul de cont) dă ordin băncii la care are un disponibil bănesc, să plătească la prezentarea titlului o anumită sumă de bani. În vederea emiterii unui cec, trăgătorul acestuia trebuie să aibă disponibil în contul bancar (acoperire). Suma de bani trebuie să fie certă, lichidă şi exigibilă şi asupra acesteia trăgătorul (emitentul) să aibă dreptul de a dispune prin cec. Emiterea unui cec fără acoperire reprezintă infracţiune. Mai mult, între trăgător şi bancă trebuie să existe o convenţie cu privire la dreptul acestuia de a emite cecuri pe formularele special puse la dispoziţia sa de către bancă. Regimul juridic al cecului este reglementat de Legea nr. 59/1934 asupra cecului, modificată şi completată prin Ordonanţa Guvernului nr. 11/1993 şi normele speciale emise în acest sens de către Banca Naţionala a României. 2. Condiţii de valabilitate şi executare Cecul trebuie să fie emis în formă scrisă, eventual pe formularele special emise de către bănci în acest sens şi trebuie să cuprindă următoarele menţiuni obligatorii: denumirea de cec, ordinul necondiţionat de plată a unei sume de bani, numele celui care trebuie să plătească, locul plăţii, data şi locul emiterii, semnătura emitentului. Cecul este transmisibil prin gir, care trebuie scris pe cec şi semnat de către giratar. Dacă titlul conţine clauza „nu la ordin”, atunci acesta poate fi transmis prin cesiune pe calea dreptului comun. Cecul la purtător se transmite prin simpla tradiţiune a titlului. 229

Avalul reprezintă o garanţie a plătii integrale sau parţiale a cecului. Nu se admite un aval din partea băncii asupra căreia cecul este tras deoarece legea interzice în mod expres acceptarea de către bancă a cecului tras asupra ei. Avalul trebuie dat în scris pe titlu prin cuvintele „pentru aval” sau alte expresii echivalente. Avalistul este ţinut responsabil pentru plata cecului în acelaşi mod ca şi persoana pentru care a dat avalul. Plata cecului nu este supusă nici unei formalităţi de acceptare la plată, cecul fiind un instrument de plată la vedere. Prezentarea cecului la plată se face la bancă, în termenele stabilite de lege: 8 zile de la emitere dacă este plătibil în localitatea în care a fost emis, şi 15 zile în cazul în care cecul este plătibil în altă localitate decât cea în care a fost emis. Termenele se calculează de la data menţionată pe cec ca şi dată a emiterii cecului. În cazul în care cecul nu este plătit la prezentare, beneficiarul acestuia nu are acţiune directă împotriva trasului, adică a băncii la care trăgătorul îşi are deschise conturile. Refuzul la plată dă dreptul beneficiarului plăţii la formularea acţiunilor în regres împotriva giranţilor, trăgătorilor şi celorlalţi obligaţi de regres. Pentru exercitarea acestor acţiuni, cecul trebuie să fi fost prezentat la plată în termenele prevăzute de lege şi refuzul de plată al trasului (băncii) să fie constatat printr-o declaraţie oficială a băncii semnată şi datată pe cec. Aceste formalităţi trebuie îndeplinite înainte de expirarea termenului de prezentare. Beneficiarul cecului refuzat la plată are la dispoziţie aceleaşi mijloace ca şi în materie cambială pentru a solicita executarea obligaţiilor asumate de către obligaţi în baza titlului. Cecul reprezintă titlu executoriu pentru suma înscrisă pe acesta şi pentru accesorii. Competentă pentru învestirea cu formula executorie este judecătoria de la locul plăţii. BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ* 1. Grigore Florescu, Drept comercial, vol.I, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2003. 2. Grigore Florescu, Zaira Bamberger, Mirela Sabău, Arbitrajul comercial în România, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2002. 3. Stanciu Cărpenaru, Drept comercial român, Editura All Beck, 1998, 1999. 4. I. Turcu, Insolvenţa comercială, reorganizarea judiciară şi falimentul, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002.

* Pentru ambele semestre de studiu 230