انواع العقود الادارية.docx
This document was uploaded by user and they confirmed that they have the permission to share it. If you are author or own the copyright of this book, please report to us by using this DMCA report form. Report DMCA
Overview
Download & View انواع العقود الادارية.docx as PDF for free.
More details
- Words: 5,413
- Pages: 9
أنواع العقود االدارية مقدمة لقد مكن المشرع اإلدارة للقيام بمهامها من خالل وسيلتين :تتمثل في القرارات اإلدارية والعقود اإلدارية. فاألولى تصدر عن إرادتها المنفردة والمتسمة بطابع اإللزام واإلجبار ،بينما تتجلى الوسيلة الثانية – العقود اإلدارية – في االتفاقات التي تبرم بين اإلدارة كسلطة قائمة على تحقيق المصلحة العامة وبين األفراد أو الشركات الخاصة من أجل إنجاز عمل معين يحقق المنفعة العامة بشكل مباشر ،مع تضمين االتفاق أهم شروط وقواعد تنفيذ العمل المطلوب وأهم حقوق وواجبات كل من الطرفين المتعاقدين أثناء تنفيذ ذلك العمل. والعقود المبرمة من قبل اإلدارة التخضع كلها لنظام قانوني واحد ،بل منها ما يخضع لقواعد وأحكام القانون الخاص ومنها ما يخضع لقواعد وأحكام القانون العام ،بمعنى أن هذا الصنف األخير هو الذي يعد من العقود اإلدارية ،ولكي تكون كذلك ،يجب أن يكون أحد أطرافها من أشخاص القانون العام ،وأن ترتبط بتسيير مرفق عام أو تحقيق مصلحة عامة ،وأن يتضمن شرط استثنائية. وكثيرا ما تلجأ اإلدارة إلى إبرام العقود اإلدارية كأسلوب فعال من أساليب تسيير أنشطتها وتنفيذ برامجها المختلفة عن طريق التعاون الحر من جانب الخواص. وعلى ضوء ذلك نتساءل عن ما يلي: أين تتمثل أنواع العقود اإلدارية؟ ما الفرق بين العقود اإلدارية الوطنية والدولية؟ متى يمكن اعتبار العقود اإللكترونية عقودا إدارية؟ لإلجابة عن اإلشكال المطروح أعاله ،يقودنا األمر إلى تناول العقود اإلدارية التي حددها القانون ،وأخرى بمعايير قضائية (المبحث األول) ،ثم بظهور العولمة وتطور التكنولوجيا واتساع معامالت اإلدارة ظهرت عقود إدارية حديثة(المبحث الثاني). المبحث األول :العقود اإلدارية بنص القانون وبالمعايير القضائية من أجل إصباغ الطبيعة اإلدارية على العقود المبرمة من طرف األشخاص العامة ،درج كل من الفقه والقضاء والمشرع على التمييز بين صنفين من العقود: العقود اإلدارية بنص القانون (المطلب األول) ،ثم العقود اإلدارية وفق المعايير القضائية (المطلب الثاني). المطلب األول :العقود اإلدارية بنص القانون يقصد بها تلك العقود التي ينص القانون صراحة على أنها عقود إدارية ويضع لكل منها نظاما قانونيا خاصا وهي ما يطلق عليها بعض فقهاء القانون العام العقود اإلدارية المسماة كصفقات األشغال والتوريد...الخ. أوال:عقد االمتياز -1تعريف عقد االمتياز: يقصد بعقد االمتياز أن تعهد الدولة أو األشخاص العامة األخرى غلى الملتزم بإدارة مرفق عام واستغالله لمدة محددة ،وذلك عن طريق عمال وأموال يقدمها الملتزم وعلى مسؤوليته في مقابل تقاضي رسوم من المنتفعين بهذا المرفق العام. ويعتبر عقد االمتياز من العقود اإلدارية التي حددها المشرع ،ففي مصر نص عليها قانون مجلس الدولة رقم 47لسنة ، 1972 عكس المغرب حيث ال يوجد أي نص قانوني صريح يقر بأنه كذلك. -2السمات العامة لعقد التزام المرافق العامة : على ما رأينا فإن عقد االمتياز أو االلتزام ،هو عقد إدارة مرفق عام ،أطرافه اإلدارة العامة ،وأحد أشخاص القانون الخاص، واإلدارة مهتمة بتحقيق الصالح العام ،المتمثل في تقديم خدمات المرفق للمنتفعين بها ،في حين أن المتعاقد معها والمتولي إدارة المرفق ،مهتم بالدرجة األولى بصالحه الخاص ،وللتوفيق بين االتجاهين تبرز السمات المميزة لعقد االلتزام في اآلتي : أ -االلتزام بمبادئ تسيير المرافق العامة : يلتزم المتعاقد مع اإلدارة باألحكام الضابطة لتسيير المرافق العامة ،والمتمثلة في استمرار سير المرفق العام ،وتطويره وتحديثه، والتزام مبدأ المساواة بين المنتفعين بخدماته ،وذلك إضافة إلى التزامه بشروط عقد امتياز ،وال يحتاج التزام المتعاقد بمبادئ تسيير المرافق العام إلى نص على ذلك في عقد االلتزام إذا أن هذه من المسلمات في عقود االمتياز. ب -شروط عقد االمتياز التنظيمية : يتضمن عقد امتياز المرافق العامة نوعين من الشروط ،شروط تنظيمية أو الئحية ،وهي الشروط المتعلقة بكيفية أداء الخدمة للمنتفعين ،والتي كانت اإلدارة البد سائرة على مقتضاها لو أنها كانت تتولى إدارة المرفق العام بنفسها ،هذه الطائفة من الشروط يكون لإلدارة حق تعديلها في أي وقت تشاء بإرادتها المنفردة ،ودون توقف ذلك على قبول الطرف اآلخر أو رضائه بذلك. ج -شروط عقد االمتياز التعاقدية : والطائفة الثانية من الشروط هي شروط تعاقدية ،إنها الشروط التي تتعلق بحقوق الملتزم المالية ،وتتماثل هذه الشروط ،مع شروط التعاقد في دائرة المعامالت الخاصة ،المحكومة بقواعد ومبادئ القانون الخاص ،القاعدة فيها إن العقد شريعة المتعاقدين، ومن ثم فإنه ال يجوز لإلدارة العامة تعديل هذه الشروط إال باالتفاق مع الملتزم وبرضاه .وتمثل هذه الطائفة من الشروط،
الشروط الحارسة لمصلحة الملتزم ،والتي من خاللها يستطيع تحقيق هدفه المتمثل في تحقيق صالحه الخاص. د -طول مدة عقد االمتياز : القاعدة العامة في عقود امتياز المرافق العامة أن يتولى المتعاقد مع اإلدارة ،إدارة المرفق العام على حسابه ،فيتحمل كافة النفقات الالزمة للتشغيل والتطوير والتحديث واإلدارة بوجه عام ،وعادة ما يتحمل الملتزم في سنواته األولى الكثير من النفقات والتي قد ال تكفي عائدات التشغيل لتعويضها ،ومن هنا كان البد من منح الملتزم مدة يستطيع من خاللها تعويض نفقاته ،وتحقيق عائد مناسب لرأسماله وجهده ،ومن هذا أصبح عنصر المدة عنصرا ً مميزا ً لعقد امتياز المرافق العامة. وكان قد ساد تقليد قديم في مصر أن يكون عقد امتياز المرافق العامة لمدة تسعة وتسعين عاماً ،إال أنه مع التقدم العلمي والتكنولوجي ،وما يترتب عليهما من زيادة سرعة التطور بوجه عام ،فقد رأى المشرع التدخل لوضع حد أقصى لمدة االمتياز، فأصدر القانون رقم 129لسنة ، 1947الذي جعل الحد األقصى لعد االمتياز ثالثين عاما. -3انتهاء عقد االمتياز : على ما رأينا فإن من سمات عقد امتياز المرافق العامة،عقد محدد المدة ،وأن مدته دائما ً طويلة كانت تقترب من المائة عام ،إلى أن تدخل المشرع بالقانون رقم 129لسنة 1947فجعل الحد األقصى لعقد االمتياز ثالثين عاما ً فقط ،وإذا ما كان ذلك كذلك فإنه يكون صحيحا ً أن نقول ،إن عقد االمتياز ينتهي بانتهاء مدته. وانتهاء العقد بانتهاء مدته ،نهاية طبيعية رتبتها طبيعة العقد التي تقرر أنه عقد محدد المدة .إال أنه قد يحدث ما يضع للعقد نهاية قبل انتهاء مدته كأن تسحب اإلدارة المرفق من تحت يد الملتزم ،أو يفسح اإلدارة العقد بإرادتها المنفردة ،أو أن يلجأ الملتزم للقضاء ويستصدر حكما ً بفسخ العقد ،في هذه الحاالت تكون نهاية العقد غير طبيعية ،لوقوعها قبل انتهاء مدته. وإذا كانت النهاية الطبيعية بانتهاء مدة العقد ،أمر واضح ال يحتاج لشرح ،فإننا نرى أن نخص حاالت انتهاء العقد قبل انتهاء مدته بفقرات موجزة ،تبين المضمون والشروط والنتائج لكل حالة. أ -استرداد المرفق : قد ترى اإلدارة ،أن استمرار المرفق تحت إدارة الملتزم ال يحقق المصلحة العامة على الوجه المنشود ،هنا تقرر اإلدارة أن تتولى إدارة المرفق بنفسها ،ويكون ذلك باسترداد المرفق قبل انتهاء مدة العقد. وفي هذه الحالة يقع التعارض بين مصلحة اإلدارة ومصلحة الملتزم ،إذ تتمثل مصلحة اإلدارة في استرداد المرفق من الملتزم ، لتديره هي بنفسها تحقيقا ً للصالح العام ،بينما يتضرر الملتزم من هذا األمر ،ألنه أنفق نفقات باهظة في إعداد المرفق وتجهيزه، على تقدير استمرار العقد إلى نهاية مدته مما يمكنه من استرداد ما أنفقه ،وتحقيق عائد من ماله وتعويضا ً عن جهده. وتحقيقا ً للتوازن بين المصلحتين ،قررت المادة الرابعة من القانون ١٢٩لسنة 1947بتنظيم التزام المرافق العامة أنه يجب أن تحدد وثيقة االلتزام شروط وأوضاع استرداده قبل انتهاء مدته. ب -سحب االلتزام : الفرض هنا أن يرتكب الملتزم إخالالً جسيما ً بالتزاماته التي يفرضها العقد والقانون عليه ،ويمثل هذا اإلخالل إضرارا ً بالصالح العام ،إذ ال يصبح المرفق بحالة يقدم بها خدماته للمنتفعين على الصورة المنشودة .هنا يكون لإلدارة سحب االلتزام من الملتزم، وهي صورة شبيهة بالصورة السابقة ،وال يفرق بينهما إال أن االسترداد يكون بغير أخطاء من الملتزم ،بينما يكون سحب االلتزام نتيجة ألخطاء من الملتزم أو عجزه عن تسيير المرفق. ولخطورة إجراء سحب االلتزام ،فقد وضع القضاء شرط ضرورة أن تسبق اإلدارة إجراء سحبها لاللتزام ،بإنذار الملتزم بإخالله بالتزاماته ومنحه مهلة لتصحيح إدارته للمرفق ،فإن انقضت المهلة دون إصالح جاز سحب االلتزام. ج -فسخ عقد االلتزام : إذا كانت حالة استرداد المرفق ،وحالة سحب االلتزام ،ال يخرجان عن كونهما من صورة فسخ اإلدارة لعقد االلتزام بإرادتها المنفردة ،فإن ما نقصده في الصورة المماثلة ،صورتي الفسخ االتفاقي والفسخ القضائي. الفسخ االتفاقي :وصورته أن تتفق اإلدارة مع الملتزم على فسخ العقد وانهائه قبل انتهاء مدته ،وبديهي أن يتضمن هذا االتفاقتنظيما ً رضائيا ً لحقوق كل طرف من طرفي العقد. الفسخ القضائي :إذا كان لإلدارة حق فسخ عقد االلتزام بإرادتها المنفردة ،فإن الملتزم ليس له هذا الحق .وقد ترتكب اإلدارة مايضر بالملتزم ،هنا ال يكون أمام الملتزم إال أن يلجأ للقضاء طالبا ً الحكم بفسخ العقد ،بسبب ما ترتكبه اإلدارة من أخطاء وتعسف، يضر بمصلحته ودون أن يكون مبررا ً بأي سبب من جانبه. ثانيا :عقد األشغال العامة -1تعريف عقد األشغال العامة: هو عبارة عن اتفاق بين اإلدارة واحد األفراد أو الشركات بقصد القيام ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات لحساب شخص معنوي عام قصد تحقيق المصلحة العامة ،قي نظير المقابل المتفق عليه ووفقا للشروط الواردة بالعقد. وعقد األشغال العامة من العقود اإلدارية التي تحدث عنها المشرع المصري في قانون مجلس الدولة. أما في المغرب فالمقصود باألشغال العامة وفق المادة األولى من مقرر الوزير األول الصادر بتاريخ 1999-7-12بشأن تطبيق المادة 72من المرسوم 1998-12-30المتعلق بتحديد شروط وأشكال ابرام الصفقات العمومية ما يلي: -أشغال تهيئة المباني وصيانتها وإصالحها؛
أشغال تهيئة المنشآت والطرق والشبكات وصيانتها وإصالحها؛ أشغال تركيب المعدات المختلفة. -2عناصر عقد األشغال العامة لكي يكون ثمة أشغال عامة يجب توفر العناصر التالية: يجب أن ينصب موضوع العقد على عقار ،فكل اتفاق يكون موضوعه منقوالت مملوكة لإلدارة ال يمكن اعتباره من عقوداألشغال العامة حتى ولو اعتبر العقد إداريا .وعلى هذا األساس ال تعتبر عقودا من عقود األشغال العامة االتفاقات التي يكون محلها ترميم وصيانة الشاحنات. يجب أن يتم العمل لحساب شخص معنوي عام ،وليس من الضروري أن يكون العقار محل شغل مملوك لشخص معنوي عام.بل يكفي أن يتم العمل لحساب شخص معنوي عام. يجب أن يكون الغرض من األشغال موضوع العقد تحقيق نفع عام.ثالثا :عقد التدبير المفوض عرف المشرع المغربي عقد التدبير المفوض من خالل القانون رقم 54.05بأنه عقد يفوض بموجبه شخص معنوي خاضع للقانون العام يسمى المفوض ،لمدة محددة ,تدبير مرفق عام يتولى مسؤوليته ،إلى شخص معنوي خاضع للقانون العام أو الخاص يسمى المفوض إليه يخول إليه حق تحصيل أجره من المترفقين أو تحقيق أرباح من التدبير المذكور أو هما معا. عكس المشرع المصري الذي لم يحدد عقد التدبير المفوض بأي نص قانوني . يمكن أن يتعلق التدبير المفوض كذلك بإنجاز أو تجهيز منشأة عمومية أو هما معا أو تساهم في مزاولة نشاط المرفق العام. وقبل إصدار هذا القانون ( أي )54.05لم يكن هناك أي تعريف للتدبير المفوض من قبل المشرع ،غبر أنه كانت هناك محاوالت لمجموعة من أساتذة القانون اإلداري لتحديد مدلول هذه العقد ومن بينهم األستاذ أحمد بوعشيق الذي عرفه بأنه :عقد إداري تعهد السلطة المفوضة للمفوض له داخل المجال الترابي المحدد في مدار التفويض باستغالله وتدبير المرفق العام الصناعي والتجاري لمدة محددة تنتهي بانقضاء مدة العقد ،واألستاذ محمد اليعقوبي ،واألستاذ عبد هللا حداد. وإنشاء عقد التدبير المفوض يحدد وفق عقد اتفاق بين المفوض والمفوض وذلك ضمن العناصر األساسية المكونة له وهي: دفتر التحمالت :وهو جزء ال يتجزأ من العقد ,حيث يتم وضع كافة الشروط و الكيفيات التي يقوم ضمنها المفوض إليه بتدبيرالمرفق ,كما يحدد العالقة بين المفوض والمفوض إليه. االتفاقية :يتم فيها تحديد االلتزامات األساسية للطرفين المتعاقدين ,إسناد أمر استغالل وتسيير المرفق العام إلى المفوض إليهدون غيره. الملحقات :تضم كافة الوثائق الالزمة و التي من شأنها أن تساعد المفوض له في تطبيق العقد و إنجاح مهمته.ونصت المادة 18من القانون 54.05على أنه " يجب أن تكون مدة كل عقد تدبير مفوض محددة ،ويجب أن تؤخذ بعين االعتبار في المدة طبيعة األعمال المطلوبة من المفوض إليه واالستثمار الذي يجب أن ينجزه وال يمكنها أن تتجاوز المدة المتفق عليها الستهالك اإلنشاءات عندما تكون المنشئات ممولة من قبل المفوض إليه ،وال يمكن تمديد مدة العقد إال عندما يكون المفوض إليه ملزما من أجل حسن تنفيذ خدمة المرفق العام أو توسيع نطاقه الجغرافي وبطلب من المفوض. فالقانون المغربي الجديد ( )54.05لم يحدد مدة العقد على سبيل الحصر في حين كانت مدة عقد التدبير المفوض قبل صدور القانون ( )54.05ال تتعدى 30سنة وال تقل عن 5سنوات. وإن لكل من المفوض والمفوض إليه حقوق وواجبات: -1حقوق وواجبات المفوض إليه: أ -فحقوق المفوض إليه تتمثل في : حقه في تدبير المرفق العام لمدة محددة بموجب نص االتفاق و هو ما عبرت عنه المادة 23من القانون 54-05بحق احتالل الملك العام؛ الحفاظ على التوازن المالي للعقد إذا أختل إما نتيجة اإلجراءات اإلدارية للسلطة المفوضة أو بسبب ما يطرأ على تنفيذ العقد من عوارض تتمثل في ( القوة القاهرة ,أو بفعل األمير)؛ تقاضي رسوم و إتاوات من المترفقين أو من المساهمات التي تدفعها الدولة أو السلطة المفوضة؛ السماح للمفوض له بتطبيق التعديالت التعريفية المتعاقد عليها بالنسبة للمصالح المفوضة. ب -أما الواجبات فهي: حسن تدبير المرفق؛ احترام القواعد الضابطة لتسييره وفق معايير الجودة و أن يشمله بالعناية الالزمة؛ إنجاز و تمويل برنامج االستثمار و تجديد المنشآت طبقا لمقتضيات عقد التدبير؛ تحمل المسؤولية و المخاطر الملقاة على عاتقه إضافة إلى التزامه االحتفاظ بالمستخدمين و العاملين بالمرفق العمومي وعدم المساس بوضعيتهم و امتيازاتهم. -2حقوق وواجبات المفوض إليه:
أ -حقوق المفوض: سلطة التوجيه و المراقبة قصد تحقيق المصلحة العامة .وهاته المراقبة تنقسم إلى نوعين : رقابة داخلية :تلزم المفوض إليه بوضع نضام لإلعالم و التدبير و التي من شأنها سهره على احترام الجودة. رقابة خارجية :تمارس بشكل أوسع من خالل تتبع المفوض لمختلف مراحل تنفيذ العقد و تهم المناحي االقتصادية،االجتماعية، المالية ،والتدبيرية انطالقا من االلتزامات المترتبة على العقد. إجراء تدقيقات و االستعانة بالخبراء واألعوان. الحضور بصفة استثنائية اجتماعات المجلس اإلداري أو الجهاز التداولي للشركة المفوض إليها. عقد اجتماعات وفق فترات منتظمة قصد إعداد تقييم مشترك كل 5سنوات للوقوف على حصيلة المنجزات والصعوبات. أ -واجبات المفوض: يجب على المفوض أن يتخذ جميع اإلجراءات الضرورية ألجل حسن تنفيذ التدبير المفوض والمترتبة على االلتزامات التعاقدية والسيما في مجال التعريفات. يجب على المفوض أن يقدم مساعدته إلى المفوض إليه للحصول على حق احتالل الملك العام من أجل حاجيات التدبير المفوض وأن يرتبط بالعقد طيلة مدته. الرقابة على عقد التدبير المفوض: فعقد التدبير المفوض يخضع لرقابة المجالس الجهوية للحسابات ،رقابة المجلس األعلى ،رقابة لجينة الضبط أو آلليات اإلفتحاص الخارجي والتدقيق بمبادرة من رئيس الحكومة والوزير المكلف بالمالية ،كما ينفرد المفوض تجاه المفوض إليه بسلطة عامة للمراقبة االقتصادية ،المالية،التقنية ،االجتماعية وأخيرا التدبيرية. وإنهاء عقد التدبير المفوض يتم إما بطريقة طبيعية أي استرجاع المرفق قبل انتهاء مدة العقد وإما بناء على اتفاق الطرفين أو أن تقوم السلطة المفوضة باسترجاع التفويض عن طريق الشراء بعد مرور مدة محددة باتفاق الطرفين ،كما يمكن إنهاء عقد التدبير المفوض في حالة ارتكاب المفوض إليه خطأ جسيما. -3تطبيقات عن التدبير المفوض بالمغرب: تفويض مرافق توزيع الماء الشروب والكهرباء. تطهير السائل. جمع النفايات المنزلية. النقل الحضري.رابعا :عقـــد التوريــد هو اتفاق بين شخص معنوي من أشخاص القانون العام وفرد أو شركة ،يتعهد بمقتضاه الفرد أو الشركة بتوريد منقوالت معينة للشخص المعنوي الزمة لمرفق عام مقابل ثمن معين يتفق عليه في العقد بهدف تحقيق مصلحة عامة مثل توريد مالبس لجنود القوات المسلحة ،توريد مواد غذائية لصالح المدارس أو المستشفيات توريد أدوات كتابية للجامعة توريد البنزين فعقد التوريد ال ينصب إال على منقول. ففي فرنسا يعد هذا العقد إداري بالمرسوم الصادر في 1806-6-11المتعلق بعقود التوريد ،ونفس األمر في مصر وذلك في قانون مجلس الدولة الذي سلف ذكره. وعقد التوريد يكون عقدا إداريا متى كان مستوفيا للشروط اآلتية: أن يكون أحد أشخاص القانون العام طرفا فيه؛ أن يكون متعلقا بتسيير أو إدارة أحد المرافق العامة ،أو تحقيق مصلحة عامة؛ أن يتضمن العقد وسائل وأساليب القانون العام.فإذا تخلفت هذه الشروط بعضها أو جميعها فالعقد يعتبر مدنيا وليس إداريا. وهناك مجموعة من االلتزامات تقع على عاتق المورد وهي: أن يقوم بالتوريد في المواعيد المتفق عليها في العقد وبالمواصفات المنصوص عليها في العقد أن يتم التسليم بمجرد تحرير محضر االستالم والتوقيع عليه. ثبوت سالمة األشياء المسلمة وخلوها من العيوب. ويلتزم المورد بتقديم فواتير بالبضائع واألصناف التي يوردها وإذا ما انتهى المورد من أداء التزاماته على الوجه المطلوب فإنهيستحق اقتضاء المقابل المادي المتفق عليه. -1صور عقد التوريد: تتخذ عقود التوريد في العمل صورا مختلفة من أشهرها التوريد على مرة واحدة ،ويطلقون على العقد في هذه الحالة تسمية marché de livraisonوبين أن يتم التوريد على دفعات متعددة :ويسمون العقد في هذه الحالة marché de ،fourniture multiples et successivesويتفرع عن عقد التوريد في الوقت الحاضر ،بالنظر إلى انتشار الصناعة، عقود مقاربة أهمها: أ -عقود الوريد الصناعية:
فالعنصر األساسي في عقود التوريد العادية ،هو تسليم منقوالت يتفق على مواصفاتها مقدما ،ويكون المتعاقد حرا في المصدر الذي يحصل عليها منه .ولكن في عقود التوريد الصناعية ،يقوم بجواز التسليم عنصر آخر هو عنصر صناعة البضائع المتفق على توريدها ،ومن ثم يكون لإلدارة حرية كبيرة في التدخل أثناء إعداد تلك البضائع. ب -عقود التحويل: تكون هذه الحالة حين تسلم الدولة منقوالت إلى إحدى الشركات لتحويلها إلى مادة أخرى ،ثم يعاد تسليمها إلى الدولة .وهذا االتفاق كما هو واضح ،اتفاق مركب ،يعتبره القضاء اإلداري الفرنسي عقد توريد وفقا لقاعدة وحدة االتفاق .إذا كانت فكرة التوريد هي المهيمنة على االتفاق . ت -نهاية عقد التوريد: وينتهي عقد التوريد بقيام المورد بكل التزاماته ولكن قد ينتهي العقد قبل نهاية مدته في حاالت منها: أ -إنهاء اإلدارة العقد بإرادتها المنفردة وتلتزم في هذه الحالة بتعويض المورد عما أصابه من أضرار. ب -اتفاق الطرفين على إنهاء العقد. ج -إذا تعسفت اإلدارة مع المورد إلى الحد الذي يجعل استمراره أمرا صعبا هنا يلجأ المورد إلى القضاء طالبا إنهاء العقد وإلغائه. وقد تعرضت فكرة التحديد القانوني للعقود اإلدارية لكثير من النقد ألسباب ترجع إلى طبيعة بعض العقود التي قد ال تتالءم مع التكييف الذي يضفيه عليها المشرع ،وفي الحاالت التي ينسجم فيها هذا التكييف مع طبيعة العقد ومضمونة فإن تحديد المشرع له يكون كاشفا ً فقط. لذلك نعتقد أن ترك تحديد العقود اإلدارية للقضاء ال شك أقدر على كشف الطبيعة القانونية لها ،خاصة إذا كان هذا القضاء إداريا ً متخصصاً. المطلب الثاني :العقود اإلدارية وفق المعايير القضائية إزاء االنتقادات الموجهة لتحديد المشرع للعقود اإلدارية و سعي القضاء نحو توسيع اختصاصه ليشمل عقودا ً أخرى لسد ما في التشريع من نقص – تكفل القضاء بالبحث في الطبيعة القانونية للعقد وفق معايير محددة من قبل ،وفي حالة توفرها يكون العقد إداريا ً ويعكسه يبقي العقد ضمن دائرة القانون الخاص. وقد ظهرت هذه المعايير نتيجة لتطور قضائي طويل انتقلت فيه غلبة كل معيار على األخر تباعاً. وتتمثل المعايير التي اعتمدها القضاء اإلداري في تمييز العقود اإلدارية: ً أن تكون اإلدارة طرف في العقد ،وضرورة اتصال العقد بنشاط مرفق عام ،وتضمين العقد شروطا استثنائية غير مألوفة. ومن أهم العقود التي رأى القضاء بأنها خضعت للمعايير السالفة وصنفها ضمن العقود اإلدارية نجد : أوال :عقد النقل هو اتفاق بمقتضاه يتعهد الفرد أو شركة لنقل أشياء منقولة من لإلدارة أو بوضع شاحنات تحت تصرفها ،واإلحكام القانونية لهذا العقد هي بذاتها أحكام عقد التوريد وال تختلف إال فيما يتعلق بموضوع كل منهما :فموضوع عقد النقل يتعلق بنقل أشياء منقولة أما الموضوع الثاني فيقوم على توريد منقوالت ،كما إن كال منهما يكون إداريا أو مدنيا وفقا لطبيعته الذاتية . كما يعتبر عقد النقل مدنيا إذا ما اقتصر صاحب الشاحنة على وضع شاحنته تحت تصرف اإلدارة بذات الشروط المألوفة في العقود التجارية ،كما يصبح العقد إداريا إذا انطوى على شروط استثنائية وغير مألوفة. ثانيا :عقد تقديم المعونة أو المساعدة عقد بمقتضاه يلتزم شخص من أشخاص القانون الخاص أو العام بالمساهمة نقدا أو عينا في نفقات مرفق عام أو أشغال عامة ،فقد يتقدم إلى اإلدارة فرد من األفراد بعرض المساهمة "كمالك يعرض المساهمة في نفقات إنشاء طريق يؤدي إلى أمالكه "... ، وهذا العقد يسمونه أحيانا عرض المساهمة في نفقات مشروع ذي نفع عام وهو عقد إداري يتعهد بمقتضاه شخص برضائه واختياره بأن يشترك في نفقات مشروع من مشروعات األشغال العامة أو المرافق العامة ،كما البد من التأكيد على أن القاضي اإلداري يقرر اعتبار عقد تقديم المعونة إداريا باستمرار إذا تعلق بتنفيذ األشغال العامة أو المرافق العامة . ثالثا :عقد القرض العام هو عقد بمقتضاه يقرض أحد األشخاص (أو البنوك) باختياره الحر مبلغا من المال للدولة أو ألشخاص القانون العام مقابل تعهدها بدفع فائدة سنوية محددة ،وبرد القرض وفقا للشروط في نهاية األجل المحدد . وهي خالف القروض العامة اإلجبارية التي تتم بإرادة السلطة العامة المنفردة فالقرض العام ضريبة من حيث أنه مفروض على األفراد ،كما أن قروض الدولة تعد من العقود التي تدخل المنازعات بشأنها في اختصاص القضاء اإلداري ،وهي كذلك خالف قروض المؤسسات الخاصة التي تخضع لألحكام القانون التجاري واختصاص المحاكم التجارية . رابعا :عقود الشراء والبيع واإليجار التي تبرمها اإلدارة عقود الشراء عقود الشراء التي تبرمها اإلدارة معظمها تنصب على شراء منقوالت أو عقارات ،فإذا انصب على منقوالت فإن العقد هنا يكون في معظم األحيان عقد توريد ويخضع ألحكام العقود اإلدارية وعلى هذا األساس قضت المحكمة اإلدارية بمراكش تزويد الجماعة المحلية بمادة البنزين لتأمين سير مصالحها لمدة محددة ،يشكل عقد توريد ،وهو عقد إداري بطبيعته لخصائصه الذاتية ،ولكونه يساهم في تسيير مرفق عام) ،وإذا ما تناولت عقارات فان العقد يكون إداريا أو مدنيا وفقا لخصائصه الذاتية وفي هذا اإلطار
قضت الغرفة اإلدارية في قرار لها استغالل الجماعة المحلية لعقار قبل صدور مرسوم المصادقة على عقد شراء الجماعة للعقار، عدم ثبوت موافقة البائع على استغالل الجماعة للعقار قبل أن يصبح عقد الشراء تاما يخول للبائع الحق في طلب التعويض من أجل أعمال ونشاطات أشخاص القانون العام التي تسبب أضرارا للغير أمام المحكمة اإلدارية في نطاق القضاء الشامل) . عقود البيع عقود البيع هي التي تبرمها اإلدارة أصلها يعود للقانون الخاص ،فعقد البيع أيضا هو من العقود المسماة في القانون الخاص ولجوء اإلدارة إليه هو بمثابة اإلعالن عن نيتها في استعمال وسائل القانون الخاص ،فعقود البيع التي تبرمها اإلدارة تنصب عادة على مال من أموال الدومين الخاص . ولكن يكون عقد البيع إداريا إذا تجلت نية اإلدارة في األخذ بوسائل القانون العام عن طريق إدراج شروط استثنائية وغير مألوفة في العقد . عقود اإليجار : األصل أنها عقود من العقود القانون الخاص ما لم تتضمن شروطا استثنائيا وغير مألوفة وهذه العقود متنوعة ،نميز بين حالة ما إذا كانت اإلدارة هي المستأجرة أو المؤجرة وعلى هذا األساس قضت المحكمة اإلدارية بمكناس( عقد الكراء المبرم بين إدارة األمالك المخزنية وأحد الخواص في موضوع استغالل ضيعة ،يعتبر عقدا خاصا . )... عقود العمل : وهي االتفاقات التي يلتزم األفراد بمقتضاها بتقديم خدماته الشخصية لإلدارة مقابل عوض ،فاإلدارة هنا هي صاحبة العمل وتستعين باألفراد قصد إشباع الحاجات العامة لإلفراد وعقود العمل تتميز بخصائص ليكون هذا العقد إداريا منها: أن يحتوي العقد على شروط استثنائية غير مألوفة في عقود القانون الخاص)تتعلق بالعزل وطريقة دفع األجر(...؛ أن تنطوي الخدمة على اتصال دائم بالمرفق العام)طبيعة العمل المسند إلى الفرد(. المبحث الثاني:العقود اإلدارية الحديثة نظرا التساع و تطور أنشطة اإلدارة ،و الحاجة إلى تحسين أداء المرفق العام ،أصبحت اإلدارة تلجأ إلى طرق حديثة في التعاقد. فظهرت العقود الدولية التي تعتبر حديثة نسبيا ،باإلضافة إلى العقود اإللكترونية التي جاءت استجابة للتطور التكنولوجي الذي عرفه العالم. المطلب األول :العقود اإلدارية ذات الطابع الدولي يمكن تعريف العقد اإلداري ذات الطابع الدولي بالعقد الذي يبرمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق أو بمناسبة تسييره ،و مستخدما وسائل القانون العام و تتصل عناصره بأكثر من دولة واحدة و يحكمه القانون الداخلي،بغض النظر عن الظروف المحيطة به ،من حيث أنه تم إبرامه أو تنفيذه في دولة أخرى. فالعقد اإلداري الدولي لم يصل إلى درجة ذلك العقد القائم بذاته و المتميز بالقانون،و إنما هو عقد يستمد أغلب مقوماته من العقود الخاصة الدولية و خصوصا العقد التجاري الدولي،و ال يتميز عنها إال بوجود اإلدارة طرفا فيه و استهداف المصلحة العامة. من هنا يتضح أن العقد الدولي ليكتسب الصفة اإلدارية البد من توفره على ثالثة شروط و هي: ـ ضرورة وجود اإلدارة طرفا في العقد. ـ أن يتصل بمرفق عام. ـ و يجب تضمين العقد شروطا غير مألوفة في عقود القانون الخاص .أي خروجه عن مبدأ العقد شريعة المتعاقدين ،حيت تتوفر اإلدارة على امتيازات السلطة العامة في مواجهة المتعاقد معها كسلطة تعديل العقد و الفسخ االنفرادي للعقد باإلضافة إلى سلطة المراقبة و التوجيه. ... كما يمتاز العقد اإلداري الدولي بإمكانية تضمينه شروطا تعطي امتيازات للمتعاقد األجنبي في مواجهة اإلدارة ،بتضمينه شروطا استثنائية كالحق في فسخ العقد إدا لم تقم اإلدارة بسداد مستحقاتها ،أو شرط عدم المساس بالعقد. ولتحديد دولية العقد يجب التفرقة بين العقود الوطنية و العقود الدولية ،فالعقد الوطني هو الذي ترتبط عناصره بدولة واحدة كالعقد الذي يتم إبرامه بين منتمين لجنسية الدولة الواحدة ،أو يقيمان فيها ،و يتم تنفيذه فيها و يخضع للقانون الداخلي للدولة. أما العقود الدولية و نظرا لصعوبة وضع تعريف لها أو معيار محدد،فقد اختلف الفقهاء في تحديد ماهية العقد اإلداري الدولي و إن وضعوا معايير لتحديده منها: -1المعيار القانوني: وفقا لهذا المعيار عرف العقد الدولي بأنه عقد تتصل عناصره القانونية بأكثر من نظام قانوني واحد ،بمعنى آخر أن تتصل عناصره بدولة أو أكثر غير دولة القاضي المطروح عليه النزاع الناشئ عن العقد. و يقوم هذا المعيار في تحديده لدولية العقد على فكرة مردها أن العقد يعتبر دوليا لمجرد تطرق الصفة األجنبية إلى أي عنصر من عناصر العالقة القانونية واختلف أنصار هذا المعيار حول مدى فاعلية العناصر القانونية للرابطة العقدية ،وانقسم إلى مجموعتين أو إلى صورتين للمعيار القانوني. أ -المعيار القانوني التقليدي: يرى هذا االتجاه أن يكون العقد دوليا أي أن يتطرق العنصر األجنبي إلى عنصر األطراف كأن تكون جنسياتهم مختلفة أو عنصر الموضوع كأن يكون مكان تنفيذ العقد مختلفا عن دولة القاضي أو عنصر الواقعة المنشئة كأن يكون مكان إبرام العقد في غير
دولة القاضي. ب -المعيار القانوني الحديث : فتحديد دولية العقد وفق هذا المعيار تتوقف على طبيعة الرابطة العقدية ،ويتم من خالل معيار كيفي هو العنصر األجنبي المؤثر في هذه الرابطة بصرف النظر عن الكم العددي للعناصر األجنبية المحايدة التي قد تتطرق إليها. لكن ما يعاب على هذا المعيار أنه ال يتماشى مع طبيعة العقد الدولي الذي يمكنه أن يخضع لنضام قانوني واحد مثله مثل العقد اإلداري الوطني. لهذا تم وضع معيار آخر و هو المعيار االقتصادي ،ووفقا لهذا المعيار يعد العقد دوليا إذا تعلق بالتجارة الدولية بحيث يتجاوز االقتصاد الداخلي لدولة معينة،فيترتب عليه حرية تنقل األموال و الخدمات عبر الحدود. ظهر المعيار االقتصادي في أواخر العشرينيات ويعود وابتداعه إلى القضاء الفرنسي ،ويعتبر العقد دوليا وفقا لهذا المعيار إذ كان يتصل بمصالح التجارة الدولية .ولما كان مصطلح التجارة الدولية هو في ذاته يحتاج إلى تعريف ،فقد اتخذ هذا المعيار صورا متعددة ،حيث كانت كل صورة بمثابة حل يلبي حاجات اقتصادية معينة يشهدها المجتمع الفرنسي الذي ظهر فيها هذا المعيار، كحاجة تطبيق أو تفادي تطبيق نص قانوني معين وهكذا فإن المعيار االقتصادي يتطلب لدولية العقد وجوب انتقال قيم اقتصادية عبر الحدود ،وإن كانت له صورتين :صورة (معيار المد والجزر) التي تتطلب أن يكون االنتقال ''متبادال'' ،وصورة (معيار مصالح التجارة الدولية) والتي تكتفي بأن يكون االنتقال في اتجاه واحد, -2المعيار المختلط: يجمع المعيار المختلط بين كل من المعيار القانوني والمعيار االقتصادي ،بمعنى أنه ال يكفي لتقرير دولية العقد التحقق من وجود عنصر أجنبي في الرابطة العقدية (المعيار القانوني) ،بل البد من تعلق األمر بمصالح التجارة الدولية (المعيار االقتصادي). -3أنواع العقود الدولية: و تتنوع أشكال العقود اإلدارية الدولية و تتعدد صورها حسب حاجة تلك الدول لتنفيذ خطط التنمية االقتصادية ،ومن أهم نماذج العقود اإلدارية الدولية و أكترها انتشارا: أـ عقد امتياز البترول :و هو العقد التي تمنح بواسطته الدولة لمشروع أجنبي حقا خالصا له و قاصرا عليه في البحت في إقليمها عن البترول و استخدامه و استغالله و ذلك في خالل مدة زمنية محددة. ب -عقد األشغال العامة الدولية :و يعتبر هذا العقد من العقود اإلدارية الدولية ،حيث يعرف بأنه توافق إرادتين ،جهة اإلدارة و أحد األشخاص األجنبية الخاصة من أجل تنفيذ أعمال عقارية معينة،لحساب شخص معنوي عام ،و تحقيقا لمصلحة عامة ،على نحو معين و لقاء ثمن معين. ج-عقود التعاون الصناعي :يعتبر عقود التعاون الصناعي من العقود الحديثة نسبيا حيث ترجع نشأتها إلى أوائل الستينيات من القرن العشرين ،و ذلك إبان التطور التكنولوجي الذي عرفه العالم،و حاجة الدول النامية الستقطاب التكنولوجيا الحديثة و من صوره عقد التكنولوجيا و عقود المساعدة الفنية. و العقود الدولية يمكن أن تبرم بطرق اإللكترونية نظرا التساع مجال التجارة اإللكترونية كل يوم حيث يتم إنشاء وتسجيل المواقع الخاصة بالشركات والتجار والتعامل التجاري اإللكتروني عبر شبكات االتصاالت والمعلومات وتبادل البريد اإللكتروني بين المتعاملين في التجارة اإللكترونية (السلع والخدمات والمراسالت اإللكترونية،التعامالت المصرفية والصفقات التجارية بالوسائل اإللكترونية). لكن إلضفاء صفة العقد اإلداري على العقود الدولية المبرمة بطرق اإللكترونية يجب أن تتوفر فيه عناصر العقد اإلداري. و من هنا يتبين أن العقود الدولية ال تكتسب الصفة اإلدارية إال إذا توفرت عناصر العقد اإلداري .و يجب تحليل كل عقد على حدة لبيان أركانه ورده إلى النظام القانوني الذي يحكمه. المطلب الثاني :العقود اإلدارية اإللكترونية العقد االلكتروني هو العقد الذي يتالقى فيه اإليجاب بالقبول عبر شبكة اتصاالت دولية باستخدام التبادل االلكتروني للبيانات وبقصد إنشاء التزامات تعاقدية "فالعقد االلكتروني هو التقاء إيجاب صادر من الموجب بشان عرض مطروح بطريقة الكترونية سمعية أو مرئية أو كليهما على شبكة لالتصاالت والمعلومات بقبول مطابق لها صادر من طرف القابل بنفس الطريقة بهدف تحقيق عملية أو صفقة معينة يرغب الطرفان في انجازها . وحيث أن العقد االلكتروني عبر شبكة االنترنيت يتميز بأنه يتم في الغالب على المستوى الدولي فقد دهب البعض إلى تعريف عقد التجارة االلكتروني الدولي بأنه العقد الذي يتلقى فيه عروض السلع والخدمات بقبول من أشخاص في دولة أحرى ودلك من خالل الوسائط التكنولوجية المتعددة ومنها شبكة االنترنيت بهدف إتمام العقد . ونظرا ألهميته وانتشار الثورة الرقمية والتكنولوجية فقد نص عليه الظهير شريف رقم 1.07.129بتنفيذ القانون رقم 53.05 المتعلق بالتبادل االلكتروني للمعطيات القانونية . ومن خصائص العقد االلكتروني أنه يعتبر عقدا مبرما بين حاضرين بسبب التواجد اللحظي بينهم ويتم تبادل اإليجاب والقبول االلكتروني عبر االنترنيت فيجمعهم بدلك مجلس عقد حكمي افتراضي ولدلك فهو عقد فوري متعاصر .وقد يكون العقد االلكتروني غير متعاصر أي أن اإليجاب غير معاصر للقبول وهذا التعاصر هو نتيجة صفة التفاعلية بين أطراف العقد
ويتم إثبات التعاقد عن طريق المستند االلكتروني أي ما اتفق عليه الطرفين و تحديد التزاماتهما القانونية وكذلك التوقيع االلكتروني وهو الذي يضفي حجية على هدا المستند ويتم التنفيذ عن طريق شبكة المعلومات الدولية في حالة التسليم المعنوي للمنتوجات كما يمكن الوفاء عن طريق البطاقات البنكية واألوراق التجارية االلكترونية والنقود الرقمية والمحفظة االلكترونية. ويتميز العقد االلكتروني بالطابع الدولي الن الطابع العالمي لشبكة االنترنيت وما يرتبه من جعل معظم دول العالم في حالة اتصال دائم على الخط يسهل العقد بين طرفي دولة والطرف اآلخر في دولة أخرى. معايير تمييز العقد اإللكتروني: ولتميز العقد اإلداري االلكتروني هناك معيارين: أ -المعيار العضوي: وفق هدا المعيار فان الشخص المعنوي العام الممثل في الدولة أو احد أشخاص القانون العام يمكنه إبرام العقد االلكتروني من خالل استخدامه لشبكة االنترنيت وبالتالي فان المعير العضوي لتميز العقد اإلداري عن العقد المدني ال يشكل صعوبة في تحديد طبيعة هدا العقد ب-المعيار الموضوعي: هدا المعيار يعتبر العقد اإلداري االلكتروني هو العقد الذي تبرمه الدولة مع دولة أخرى أو شخص معنوي عام أو شخص من أشخاص القانون الخاص سواء كان ذلك أصالة أو من خالل تفويض صريح أو ضمني من أشخاص القانون العام ودلك بهدف تسير مرفق عام ويتم التعاقد عبر شبكة االنترنيت ودلك من خالل تضمين العقد شروط استثنائية غير مألوفة في المعامالت االلكترونية في القانون الخاص ومن مزايا العقد االلكتروني السرعة في إبرام العقد وتوفير الوقت والجهد وتسهيل التواصل بين السلطة اإلدارية و المتعاقد والتحقق من شفافية المعامالت المالية. ومن الصعوبات التي يمكن أن تواجه العقد االلكتروني هي صعوبة اإلثبات التشكك في البيانات التي انطوت عليها ولكي تكون هناك تفرقة بين الكتابة االلكترونية وغيرها من صور الكتابة التقليدية نص المشرع في الفصل 417/1من القانون 35 05في فقرته الثانية "تقبل الوثيقة المحررة بشكل الكتروني لإلثبات شانها في دلك شان الوثيقة المحررة على الورق شريطة بان يكون باإلمكان التعرض بصفة قانونية على الشخص الذي صدرت عنه وان تكون معدة ومحفوظة وفق شروط من شانها ضمان تماميتها . وبالتالي تبيين لنا أن المشرع سوى بين الكتابة الورقية والكتابة االلكترونية أي أن المحرر االلكتروني يقبل كحجة على غرار المحرر المهيأ على دعامة ورقية وهدا المبدأ هو ما يعرف فقهيا و تقنيا بالحياد التكنولوجي والدي يهدف إلى تحديد وظيفة الكتابة والغرض منها وليس على نوع الدعامة وهو المبدأ الذي سار عليه المشرع الفرنسي في المادة 1316/3من القانون الفرنسي . أما بخصوص التوقيع االلكتروني فقد نص عليه المشرع صراحة في الفصل 2/417في فقرته األولى "يتيح التوقيع االلكتروني الضروري إلتمام وثيقة قانونية التعرف على الشخص الموقع ويعبر قبوله لاللتزامات الناتجة عن الوثيقة المذكورة " أما بخصوص وظائفه القانونية فهو يعتبر شرطا ضروري لتمام الوثيقة القانونية ويعد وسيلة لإلفصاح عن شخصية الموقع ويعتبر دليال على موافقته و رضاه بما وقع عليه والتزم ،وهناك عدة أنواع للتوقيع الرقمي فهناك التوقيع اليدوي الرقمي والتوقيع االلكتروني بواسطة الرمز السري والتوقيع الرقمي البيومتري و التوقيع االلكتروني الرقمي. ويرى بعض الفقه على أن التوقيع االلكتروني أفضل من التوقيع العادي نم حيث عدم القدرة على تزويره أو التالعب به ألنه يعتمد على برامج معلوماتية متطورة . خاتمة: وعلى ضوء ما سبق يتبين لنا أن لإلدارة وسيلة ثانية بعد القرارات اإلدارية لممارسة اختصاصاتها ،وتتمثل في العقود اإلدارية، وتستفيد منها من خالل التعاقد مع األفراد والشركات الخاصة ،وذلك من أجل تحقيق المصلحة العامة ،ومن أمثلة هذه العقود ،عقد التدبير المفوض وعقد االمتياز ،وعقد األشغال العامة وعقد القرض العام ،عقد النقل وعقد التوريد وعقد الخدمات...،الخ. إضافة إلى عقود أخرى ظهرت حديثا (العقود اإللكترونية والعقود الدولية) ،يمكن اعتبارها إدارية إذا ما توفرت فيها مجموعة من المعايير. فتنوع وتعدد العقود اإلدارية المبرمة بين اإلدارة والخواص ،قد يؤدي إلى وجود نزاع بين الطرفين ،ولذلك وجد القضاء اإلداري. لكن هل هناك طريق آخر يمكن اللجوء إليه لحل ذلك النزاع غير القضاء؟ وإذا كان الجواب هو التحكيم ،فما مدى مشروعيته في منازعات العقود اإلدارية؟ المراجع عصمت عبد هللا الشيخ "التحكيم في العقود اإلدارية ذات الطابع الدولي" دار النهضة العربية .ط . 2003 مليكة الصروخ ,القانون اإلداري ،دراسة مقارنة ،الطبعة السابعة.2010، ثورية العيوني ،نظرية المرافق العامة ،الطبعة األولى.2005 ، احمد درويش ،تأمالت حول قانون التبادل االلكتروني للمعطيات القانونية.2009 ، محمد الراجي ،سؤال وجواب حول المرافق العمومية. -خالد ممدوح إبراهيم ، ،دار الفكر الجماعي ،اإلسكندرية ،الطبعة األولى.2008
هشام علي صادق "القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية " منشأة المعارف .ط .1995 محمد األعرج ،،نظام العقود اإلدارية ،منشورات المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية" سلسلة ومؤلفات وأعمالجامعية"،العدد .2005 أحمد بوعشيق المرافق العامة الكبرى على ضوء التحوالت المعاصرة ,دار النشر المغربية ,الطبعة الثامنة.2004 الشريف الغيوبي ،محاضرات في النشاط اإلداري،كلية الحقوق -سال ،السنة الجامعية .2011-2012 القانون رقم 54.05المتعلق بتنظيم التدبير المفوض. -قانون مجلس الدولة رقم 47لسنة .1972
الشروط الحارسة لمصلحة الملتزم ،والتي من خاللها يستطيع تحقيق هدفه المتمثل في تحقيق صالحه الخاص. د -طول مدة عقد االمتياز : القاعدة العامة في عقود امتياز المرافق العامة أن يتولى المتعاقد مع اإلدارة ،إدارة المرفق العام على حسابه ،فيتحمل كافة النفقات الالزمة للتشغيل والتطوير والتحديث واإلدارة بوجه عام ،وعادة ما يتحمل الملتزم في سنواته األولى الكثير من النفقات والتي قد ال تكفي عائدات التشغيل لتعويضها ،ومن هنا كان البد من منح الملتزم مدة يستطيع من خاللها تعويض نفقاته ،وتحقيق عائد مناسب لرأسماله وجهده ،ومن هذا أصبح عنصر المدة عنصرا ً مميزا ً لعقد امتياز المرافق العامة. وكان قد ساد تقليد قديم في مصر أن يكون عقد امتياز المرافق العامة لمدة تسعة وتسعين عاماً ،إال أنه مع التقدم العلمي والتكنولوجي ،وما يترتب عليهما من زيادة سرعة التطور بوجه عام ،فقد رأى المشرع التدخل لوضع حد أقصى لمدة االمتياز، فأصدر القانون رقم 129لسنة ، 1947الذي جعل الحد األقصى لعد االمتياز ثالثين عاما. -3انتهاء عقد االمتياز : على ما رأينا فإن من سمات عقد امتياز المرافق العامة،عقد محدد المدة ،وأن مدته دائما ً طويلة كانت تقترب من المائة عام ،إلى أن تدخل المشرع بالقانون رقم 129لسنة 1947فجعل الحد األقصى لعقد االمتياز ثالثين عاما ً فقط ،وإذا ما كان ذلك كذلك فإنه يكون صحيحا ً أن نقول ،إن عقد االمتياز ينتهي بانتهاء مدته. وانتهاء العقد بانتهاء مدته ،نهاية طبيعية رتبتها طبيعة العقد التي تقرر أنه عقد محدد المدة .إال أنه قد يحدث ما يضع للعقد نهاية قبل انتهاء مدته كأن تسحب اإلدارة المرفق من تحت يد الملتزم ،أو يفسح اإلدارة العقد بإرادتها المنفردة ،أو أن يلجأ الملتزم للقضاء ويستصدر حكما ً بفسخ العقد ،في هذه الحاالت تكون نهاية العقد غير طبيعية ،لوقوعها قبل انتهاء مدته. وإذا كانت النهاية الطبيعية بانتهاء مدة العقد ،أمر واضح ال يحتاج لشرح ،فإننا نرى أن نخص حاالت انتهاء العقد قبل انتهاء مدته بفقرات موجزة ،تبين المضمون والشروط والنتائج لكل حالة. أ -استرداد المرفق : قد ترى اإلدارة ،أن استمرار المرفق تحت إدارة الملتزم ال يحقق المصلحة العامة على الوجه المنشود ،هنا تقرر اإلدارة أن تتولى إدارة المرفق بنفسها ،ويكون ذلك باسترداد المرفق قبل انتهاء مدة العقد. وفي هذه الحالة يقع التعارض بين مصلحة اإلدارة ومصلحة الملتزم ،إذ تتمثل مصلحة اإلدارة في استرداد المرفق من الملتزم ، لتديره هي بنفسها تحقيقا ً للصالح العام ،بينما يتضرر الملتزم من هذا األمر ،ألنه أنفق نفقات باهظة في إعداد المرفق وتجهيزه، على تقدير استمرار العقد إلى نهاية مدته مما يمكنه من استرداد ما أنفقه ،وتحقيق عائد من ماله وتعويضا ً عن جهده. وتحقيقا ً للتوازن بين المصلحتين ،قررت المادة الرابعة من القانون ١٢٩لسنة 1947بتنظيم التزام المرافق العامة أنه يجب أن تحدد وثيقة االلتزام شروط وأوضاع استرداده قبل انتهاء مدته. ب -سحب االلتزام : الفرض هنا أن يرتكب الملتزم إخالالً جسيما ً بالتزاماته التي يفرضها العقد والقانون عليه ،ويمثل هذا اإلخالل إضرارا ً بالصالح العام ،إذ ال يصبح المرفق بحالة يقدم بها خدماته للمنتفعين على الصورة المنشودة .هنا يكون لإلدارة سحب االلتزام من الملتزم، وهي صورة شبيهة بالصورة السابقة ،وال يفرق بينهما إال أن االسترداد يكون بغير أخطاء من الملتزم ،بينما يكون سحب االلتزام نتيجة ألخطاء من الملتزم أو عجزه عن تسيير المرفق. ولخطورة إجراء سحب االلتزام ،فقد وضع القضاء شرط ضرورة أن تسبق اإلدارة إجراء سحبها لاللتزام ،بإنذار الملتزم بإخالله بالتزاماته ومنحه مهلة لتصحيح إدارته للمرفق ،فإن انقضت المهلة دون إصالح جاز سحب االلتزام. ج -فسخ عقد االلتزام : إذا كانت حالة استرداد المرفق ،وحالة سحب االلتزام ،ال يخرجان عن كونهما من صورة فسخ اإلدارة لعقد االلتزام بإرادتها المنفردة ،فإن ما نقصده في الصورة المماثلة ،صورتي الفسخ االتفاقي والفسخ القضائي. الفسخ االتفاقي :وصورته أن تتفق اإلدارة مع الملتزم على فسخ العقد وانهائه قبل انتهاء مدته ،وبديهي أن يتضمن هذا االتفاقتنظيما ً رضائيا ً لحقوق كل طرف من طرفي العقد. الفسخ القضائي :إذا كان لإلدارة حق فسخ عقد االلتزام بإرادتها المنفردة ،فإن الملتزم ليس له هذا الحق .وقد ترتكب اإلدارة مايضر بالملتزم ،هنا ال يكون أمام الملتزم إال أن يلجأ للقضاء طالبا ً الحكم بفسخ العقد ،بسبب ما ترتكبه اإلدارة من أخطاء وتعسف، يضر بمصلحته ودون أن يكون مبررا ً بأي سبب من جانبه. ثانيا :عقد األشغال العامة -1تعريف عقد األشغال العامة: هو عبارة عن اتفاق بين اإلدارة واحد األفراد أو الشركات بقصد القيام ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات لحساب شخص معنوي عام قصد تحقيق المصلحة العامة ،قي نظير المقابل المتفق عليه ووفقا للشروط الواردة بالعقد. وعقد األشغال العامة من العقود اإلدارية التي تحدث عنها المشرع المصري في قانون مجلس الدولة. أما في المغرب فالمقصود باألشغال العامة وفق المادة األولى من مقرر الوزير األول الصادر بتاريخ 1999-7-12بشأن تطبيق المادة 72من المرسوم 1998-12-30المتعلق بتحديد شروط وأشكال ابرام الصفقات العمومية ما يلي: -أشغال تهيئة المباني وصيانتها وإصالحها؛
أشغال تهيئة المنشآت والطرق والشبكات وصيانتها وإصالحها؛ أشغال تركيب المعدات المختلفة. -2عناصر عقد األشغال العامة لكي يكون ثمة أشغال عامة يجب توفر العناصر التالية: يجب أن ينصب موضوع العقد على عقار ،فكل اتفاق يكون موضوعه منقوالت مملوكة لإلدارة ال يمكن اعتباره من عقوداألشغال العامة حتى ولو اعتبر العقد إداريا .وعلى هذا األساس ال تعتبر عقودا من عقود األشغال العامة االتفاقات التي يكون محلها ترميم وصيانة الشاحنات. يجب أن يتم العمل لحساب شخص معنوي عام ،وليس من الضروري أن يكون العقار محل شغل مملوك لشخص معنوي عام.بل يكفي أن يتم العمل لحساب شخص معنوي عام. يجب أن يكون الغرض من األشغال موضوع العقد تحقيق نفع عام.ثالثا :عقد التدبير المفوض عرف المشرع المغربي عقد التدبير المفوض من خالل القانون رقم 54.05بأنه عقد يفوض بموجبه شخص معنوي خاضع للقانون العام يسمى المفوض ،لمدة محددة ,تدبير مرفق عام يتولى مسؤوليته ،إلى شخص معنوي خاضع للقانون العام أو الخاص يسمى المفوض إليه يخول إليه حق تحصيل أجره من المترفقين أو تحقيق أرباح من التدبير المذكور أو هما معا. عكس المشرع المصري الذي لم يحدد عقد التدبير المفوض بأي نص قانوني . يمكن أن يتعلق التدبير المفوض كذلك بإنجاز أو تجهيز منشأة عمومية أو هما معا أو تساهم في مزاولة نشاط المرفق العام. وقبل إصدار هذا القانون ( أي )54.05لم يكن هناك أي تعريف للتدبير المفوض من قبل المشرع ،غبر أنه كانت هناك محاوالت لمجموعة من أساتذة القانون اإلداري لتحديد مدلول هذه العقد ومن بينهم األستاذ أحمد بوعشيق الذي عرفه بأنه :عقد إداري تعهد السلطة المفوضة للمفوض له داخل المجال الترابي المحدد في مدار التفويض باستغالله وتدبير المرفق العام الصناعي والتجاري لمدة محددة تنتهي بانقضاء مدة العقد ،واألستاذ محمد اليعقوبي ،واألستاذ عبد هللا حداد. وإنشاء عقد التدبير المفوض يحدد وفق عقد اتفاق بين المفوض والمفوض وذلك ضمن العناصر األساسية المكونة له وهي: دفتر التحمالت :وهو جزء ال يتجزأ من العقد ,حيث يتم وضع كافة الشروط و الكيفيات التي يقوم ضمنها المفوض إليه بتدبيرالمرفق ,كما يحدد العالقة بين المفوض والمفوض إليه. االتفاقية :يتم فيها تحديد االلتزامات األساسية للطرفين المتعاقدين ,إسناد أمر استغالل وتسيير المرفق العام إلى المفوض إليهدون غيره. الملحقات :تضم كافة الوثائق الالزمة و التي من شأنها أن تساعد المفوض له في تطبيق العقد و إنجاح مهمته.ونصت المادة 18من القانون 54.05على أنه " يجب أن تكون مدة كل عقد تدبير مفوض محددة ،ويجب أن تؤخذ بعين االعتبار في المدة طبيعة األعمال المطلوبة من المفوض إليه واالستثمار الذي يجب أن ينجزه وال يمكنها أن تتجاوز المدة المتفق عليها الستهالك اإلنشاءات عندما تكون المنشئات ممولة من قبل المفوض إليه ،وال يمكن تمديد مدة العقد إال عندما يكون المفوض إليه ملزما من أجل حسن تنفيذ خدمة المرفق العام أو توسيع نطاقه الجغرافي وبطلب من المفوض. فالقانون المغربي الجديد ( )54.05لم يحدد مدة العقد على سبيل الحصر في حين كانت مدة عقد التدبير المفوض قبل صدور القانون ( )54.05ال تتعدى 30سنة وال تقل عن 5سنوات. وإن لكل من المفوض والمفوض إليه حقوق وواجبات: -1حقوق وواجبات المفوض إليه: أ -فحقوق المفوض إليه تتمثل في : حقه في تدبير المرفق العام لمدة محددة بموجب نص االتفاق و هو ما عبرت عنه المادة 23من القانون 54-05بحق احتالل الملك العام؛ الحفاظ على التوازن المالي للعقد إذا أختل إما نتيجة اإلجراءات اإلدارية للسلطة المفوضة أو بسبب ما يطرأ على تنفيذ العقد من عوارض تتمثل في ( القوة القاهرة ,أو بفعل األمير)؛ تقاضي رسوم و إتاوات من المترفقين أو من المساهمات التي تدفعها الدولة أو السلطة المفوضة؛ السماح للمفوض له بتطبيق التعديالت التعريفية المتعاقد عليها بالنسبة للمصالح المفوضة. ب -أما الواجبات فهي: حسن تدبير المرفق؛ احترام القواعد الضابطة لتسييره وفق معايير الجودة و أن يشمله بالعناية الالزمة؛ إنجاز و تمويل برنامج االستثمار و تجديد المنشآت طبقا لمقتضيات عقد التدبير؛ تحمل المسؤولية و المخاطر الملقاة على عاتقه إضافة إلى التزامه االحتفاظ بالمستخدمين و العاملين بالمرفق العمومي وعدم المساس بوضعيتهم و امتيازاتهم. -2حقوق وواجبات المفوض إليه:
أ -حقوق المفوض: سلطة التوجيه و المراقبة قصد تحقيق المصلحة العامة .وهاته المراقبة تنقسم إلى نوعين : رقابة داخلية :تلزم المفوض إليه بوضع نضام لإلعالم و التدبير و التي من شأنها سهره على احترام الجودة. رقابة خارجية :تمارس بشكل أوسع من خالل تتبع المفوض لمختلف مراحل تنفيذ العقد و تهم المناحي االقتصادية،االجتماعية، المالية ،والتدبيرية انطالقا من االلتزامات المترتبة على العقد. إجراء تدقيقات و االستعانة بالخبراء واألعوان. الحضور بصفة استثنائية اجتماعات المجلس اإلداري أو الجهاز التداولي للشركة المفوض إليها. عقد اجتماعات وفق فترات منتظمة قصد إعداد تقييم مشترك كل 5سنوات للوقوف على حصيلة المنجزات والصعوبات. أ -واجبات المفوض: يجب على المفوض أن يتخذ جميع اإلجراءات الضرورية ألجل حسن تنفيذ التدبير المفوض والمترتبة على االلتزامات التعاقدية والسيما في مجال التعريفات. يجب على المفوض أن يقدم مساعدته إلى المفوض إليه للحصول على حق احتالل الملك العام من أجل حاجيات التدبير المفوض وأن يرتبط بالعقد طيلة مدته. الرقابة على عقد التدبير المفوض: فعقد التدبير المفوض يخضع لرقابة المجالس الجهوية للحسابات ،رقابة المجلس األعلى ،رقابة لجينة الضبط أو آلليات اإلفتحاص الخارجي والتدقيق بمبادرة من رئيس الحكومة والوزير المكلف بالمالية ،كما ينفرد المفوض تجاه المفوض إليه بسلطة عامة للمراقبة االقتصادية ،المالية،التقنية ،االجتماعية وأخيرا التدبيرية. وإنهاء عقد التدبير المفوض يتم إما بطريقة طبيعية أي استرجاع المرفق قبل انتهاء مدة العقد وإما بناء على اتفاق الطرفين أو أن تقوم السلطة المفوضة باسترجاع التفويض عن طريق الشراء بعد مرور مدة محددة باتفاق الطرفين ،كما يمكن إنهاء عقد التدبير المفوض في حالة ارتكاب المفوض إليه خطأ جسيما. -3تطبيقات عن التدبير المفوض بالمغرب: تفويض مرافق توزيع الماء الشروب والكهرباء. تطهير السائل. جمع النفايات المنزلية. النقل الحضري.رابعا :عقـــد التوريــد هو اتفاق بين شخص معنوي من أشخاص القانون العام وفرد أو شركة ،يتعهد بمقتضاه الفرد أو الشركة بتوريد منقوالت معينة للشخص المعنوي الزمة لمرفق عام مقابل ثمن معين يتفق عليه في العقد بهدف تحقيق مصلحة عامة مثل توريد مالبس لجنود القوات المسلحة ،توريد مواد غذائية لصالح المدارس أو المستشفيات توريد أدوات كتابية للجامعة توريد البنزين فعقد التوريد ال ينصب إال على منقول. ففي فرنسا يعد هذا العقد إداري بالمرسوم الصادر في 1806-6-11المتعلق بعقود التوريد ،ونفس األمر في مصر وذلك في قانون مجلس الدولة الذي سلف ذكره. وعقد التوريد يكون عقدا إداريا متى كان مستوفيا للشروط اآلتية: أن يكون أحد أشخاص القانون العام طرفا فيه؛ أن يكون متعلقا بتسيير أو إدارة أحد المرافق العامة ،أو تحقيق مصلحة عامة؛ أن يتضمن العقد وسائل وأساليب القانون العام.فإذا تخلفت هذه الشروط بعضها أو جميعها فالعقد يعتبر مدنيا وليس إداريا. وهناك مجموعة من االلتزامات تقع على عاتق المورد وهي: أن يقوم بالتوريد في المواعيد المتفق عليها في العقد وبالمواصفات المنصوص عليها في العقد أن يتم التسليم بمجرد تحرير محضر االستالم والتوقيع عليه. ثبوت سالمة األشياء المسلمة وخلوها من العيوب. ويلتزم المورد بتقديم فواتير بالبضائع واألصناف التي يوردها وإذا ما انتهى المورد من أداء التزاماته على الوجه المطلوب فإنهيستحق اقتضاء المقابل المادي المتفق عليه. -1صور عقد التوريد: تتخذ عقود التوريد في العمل صورا مختلفة من أشهرها التوريد على مرة واحدة ،ويطلقون على العقد في هذه الحالة تسمية marché de livraisonوبين أن يتم التوريد على دفعات متعددة :ويسمون العقد في هذه الحالة marché de ،fourniture multiples et successivesويتفرع عن عقد التوريد في الوقت الحاضر ،بالنظر إلى انتشار الصناعة، عقود مقاربة أهمها: أ -عقود الوريد الصناعية:
فالعنصر األساسي في عقود التوريد العادية ،هو تسليم منقوالت يتفق على مواصفاتها مقدما ،ويكون المتعاقد حرا في المصدر الذي يحصل عليها منه .ولكن في عقود التوريد الصناعية ،يقوم بجواز التسليم عنصر آخر هو عنصر صناعة البضائع المتفق على توريدها ،ومن ثم يكون لإلدارة حرية كبيرة في التدخل أثناء إعداد تلك البضائع. ب -عقود التحويل: تكون هذه الحالة حين تسلم الدولة منقوالت إلى إحدى الشركات لتحويلها إلى مادة أخرى ،ثم يعاد تسليمها إلى الدولة .وهذا االتفاق كما هو واضح ،اتفاق مركب ،يعتبره القضاء اإلداري الفرنسي عقد توريد وفقا لقاعدة وحدة االتفاق .إذا كانت فكرة التوريد هي المهيمنة على االتفاق . ت -نهاية عقد التوريد: وينتهي عقد التوريد بقيام المورد بكل التزاماته ولكن قد ينتهي العقد قبل نهاية مدته في حاالت منها: أ -إنهاء اإلدارة العقد بإرادتها المنفردة وتلتزم في هذه الحالة بتعويض المورد عما أصابه من أضرار. ب -اتفاق الطرفين على إنهاء العقد. ج -إذا تعسفت اإلدارة مع المورد إلى الحد الذي يجعل استمراره أمرا صعبا هنا يلجأ المورد إلى القضاء طالبا إنهاء العقد وإلغائه. وقد تعرضت فكرة التحديد القانوني للعقود اإلدارية لكثير من النقد ألسباب ترجع إلى طبيعة بعض العقود التي قد ال تتالءم مع التكييف الذي يضفيه عليها المشرع ،وفي الحاالت التي ينسجم فيها هذا التكييف مع طبيعة العقد ومضمونة فإن تحديد المشرع له يكون كاشفا ً فقط. لذلك نعتقد أن ترك تحديد العقود اإلدارية للقضاء ال شك أقدر على كشف الطبيعة القانونية لها ،خاصة إذا كان هذا القضاء إداريا ً متخصصاً. المطلب الثاني :العقود اإلدارية وفق المعايير القضائية إزاء االنتقادات الموجهة لتحديد المشرع للعقود اإلدارية و سعي القضاء نحو توسيع اختصاصه ليشمل عقودا ً أخرى لسد ما في التشريع من نقص – تكفل القضاء بالبحث في الطبيعة القانونية للعقد وفق معايير محددة من قبل ،وفي حالة توفرها يكون العقد إداريا ً ويعكسه يبقي العقد ضمن دائرة القانون الخاص. وقد ظهرت هذه المعايير نتيجة لتطور قضائي طويل انتقلت فيه غلبة كل معيار على األخر تباعاً. وتتمثل المعايير التي اعتمدها القضاء اإلداري في تمييز العقود اإلدارية: ً أن تكون اإلدارة طرف في العقد ،وضرورة اتصال العقد بنشاط مرفق عام ،وتضمين العقد شروطا استثنائية غير مألوفة. ومن أهم العقود التي رأى القضاء بأنها خضعت للمعايير السالفة وصنفها ضمن العقود اإلدارية نجد : أوال :عقد النقل هو اتفاق بمقتضاه يتعهد الفرد أو شركة لنقل أشياء منقولة من لإلدارة أو بوضع شاحنات تحت تصرفها ،واإلحكام القانونية لهذا العقد هي بذاتها أحكام عقد التوريد وال تختلف إال فيما يتعلق بموضوع كل منهما :فموضوع عقد النقل يتعلق بنقل أشياء منقولة أما الموضوع الثاني فيقوم على توريد منقوالت ،كما إن كال منهما يكون إداريا أو مدنيا وفقا لطبيعته الذاتية . كما يعتبر عقد النقل مدنيا إذا ما اقتصر صاحب الشاحنة على وضع شاحنته تحت تصرف اإلدارة بذات الشروط المألوفة في العقود التجارية ،كما يصبح العقد إداريا إذا انطوى على شروط استثنائية وغير مألوفة. ثانيا :عقد تقديم المعونة أو المساعدة عقد بمقتضاه يلتزم شخص من أشخاص القانون الخاص أو العام بالمساهمة نقدا أو عينا في نفقات مرفق عام أو أشغال عامة ،فقد يتقدم إلى اإلدارة فرد من األفراد بعرض المساهمة "كمالك يعرض المساهمة في نفقات إنشاء طريق يؤدي إلى أمالكه "... ، وهذا العقد يسمونه أحيانا عرض المساهمة في نفقات مشروع ذي نفع عام وهو عقد إداري يتعهد بمقتضاه شخص برضائه واختياره بأن يشترك في نفقات مشروع من مشروعات األشغال العامة أو المرافق العامة ،كما البد من التأكيد على أن القاضي اإلداري يقرر اعتبار عقد تقديم المعونة إداريا باستمرار إذا تعلق بتنفيذ األشغال العامة أو المرافق العامة . ثالثا :عقد القرض العام هو عقد بمقتضاه يقرض أحد األشخاص (أو البنوك) باختياره الحر مبلغا من المال للدولة أو ألشخاص القانون العام مقابل تعهدها بدفع فائدة سنوية محددة ،وبرد القرض وفقا للشروط في نهاية األجل المحدد . وهي خالف القروض العامة اإلجبارية التي تتم بإرادة السلطة العامة المنفردة فالقرض العام ضريبة من حيث أنه مفروض على األفراد ،كما أن قروض الدولة تعد من العقود التي تدخل المنازعات بشأنها في اختصاص القضاء اإلداري ،وهي كذلك خالف قروض المؤسسات الخاصة التي تخضع لألحكام القانون التجاري واختصاص المحاكم التجارية . رابعا :عقود الشراء والبيع واإليجار التي تبرمها اإلدارة عقود الشراء عقود الشراء التي تبرمها اإلدارة معظمها تنصب على شراء منقوالت أو عقارات ،فإذا انصب على منقوالت فإن العقد هنا يكون في معظم األحيان عقد توريد ويخضع ألحكام العقود اإلدارية وعلى هذا األساس قضت المحكمة اإلدارية بمراكش تزويد الجماعة المحلية بمادة البنزين لتأمين سير مصالحها لمدة محددة ،يشكل عقد توريد ،وهو عقد إداري بطبيعته لخصائصه الذاتية ،ولكونه يساهم في تسيير مرفق عام) ،وإذا ما تناولت عقارات فان العقد يكون إداريا أو مدنيا وفقا لخصائصه الذاتية وفي هذا اإلطار
قضت الغرفة اإلدارية في قرار لها استغالل الجماعة المحلية لعقار قبل صدور مرسوم المصادقة على عقد شراء الجماعة للعقار، عدم ثبوت موافقة البائع على استغالل الجماعة للعقار قبل أن يصبح عقد الشراء تاما يخول للبائع الحق في طلب التعويض من أجل أعمال ونشاطات أشخاص القانون العام التي تسبب أضرارا للغير أمام المحكمة اإلدارية في نطاق القضاء الشامل) . عقود البيع عقود البيع هي التي تبرمها اإلدارة أصلها يعود للقانون الخاص ،فعقد البيع أيضا هو من العقود المسماة في القانون الخاص ولجوء اإلدارة إليه هو بمثابة اإلعالن عن نيتها في استعمال وسائل القانون الخاص ،فعقود البيع التي تبرمها اإلدارة تنصب عادة على مال من أموال الدومين الخاص . ولكن يكون عقد البيع إداريا إذا تجلت نية اإلدارة في األخذ بوسائل القانون العام عن طريق إدراج شروط استثنائية وغير مألوفة في العقد . عقود اإليجار : األصل أنها عقود من العقود القانون الخاص ما لم تتضمن شروطا استثنائيا وغير مألوفة وهذه العقود متنوعة ،نميز بين حالة ما إذا كانت اإلدارة هي المستأجرة أو المؤجرة وعلى هذا األساس قضت المحكمة اإلدارية بمكناس( عقد الكراء المبرم بين إدارة األمالك المخزنية وأحد الخواص في موضوع استغالل ضيعة ،يعتبر عقدا خاصا . )... عقود العمل : وهي االتفاقات التي يلتزم األفراد بمقتضاها بتقديم خدماته الشخصية لإلدارة مقابل عوض ،فاإلدارة هنا هي صاحبة العمل وتستعين باألفراد قصد إشباع الحاجات العامة لإلفراد وعقود العمل تتميز بخصائص ليكون هذا العقد إداريا منها: أن يحتوي العقد على شروط استثنائية غير مألوفة في عقود القانون الخاص)تتعلق بالعزل وطريقة دفع األجر(...؛ أن تنطوي الخدمة على اتصال دائم بالمرفق العام)طبيعة العمل المسند إلى الفرد(. المبحث الثاني:العقود اإلدارية الحديثة نظرا التساع و تطور أنشطة اإلدارة ،و الحاجة إلى تحسين أداء المرفق العام ،أصبحت اإلدارة تلجأ إلى طرق حديثة في التعاقد. فظهرت العقود الدولية التي تعتبر حديثة نسبيا ،باإلضافة إلى العقود اإللكترونية التي جاءت استجابة للتطور التكنولوجي الذي عرفه العالم. المطلب األول :العقود اإلدارية ذات الطابع الدولي يمكن تعريف العقد اإلداري ذات الطابع الدولي بالعقد الذي يبرمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق أو بمناسبة تسييره ،و مستخدما وسائل القانون العام و تتصل عناصره بأكثر من دولة واحدة و يحكمه القانون الداخلي،بغض النظر عن الظروف المحيطة به ،من حيث أنه تم إبرامه أو تنفيذه في دولة أخرى. فالعقد اإلداري الدولي لم يصل إلى درجة ذلك العقد القائم بذاته و المتميز بالقانون،و إنما هو عقد يستمد أغلب مقوماته من العقود الخاصة الدولية و خصوصا العقد التجاري الدولي،و ال يتميز عنها إال بوجود اإلدارة طرفا فيه و استهداف المصلحة العامة. من هنا يتضح أن العقد الدولي ليكتسب الصفة اإلدارية البد من توفره على ثالثة شروط و هي: ـ ضرورة وجود اإلدارة طرفا في العقد. ـ أن يتصل بمرفق عام. ـ و يجب تضمين العقد شروطا غير مألوفة في عقود القانون الخاص .أي خروجه عن مبدأ العقد شريعة المتعاقدين ،حيت تتوفر اإلدارة على امتيازات السلطة العامة في مواجهة المتعاقد معها كسلطة تعديل العقد و الفسخ االنفرادي للعقد باإلضافة إلى سلطة المراقبة و التوجيه. ... كما يمتاز العقد اإلداري الدولي بإمكانية تضمينه شروطا تعطي امتيازات للمتعاقد األجنبي في مواجهة اإلدارة ،بتضمينه شروطا استثنائية كالحق في فسخ العقد إدا لم تقم اإلدارة بسداد مستحقاتها ،أو شرط عدم المساس بالعقد. ولتحديد دولية العقد يجب التفرقة بين العقود الوطنية و العقود الدولية ،فالعقد الوطني هو الذي ترتبط عناصره بدولة واحدة كالعقد الذي يتم إبرامه بين منتمين لجنسية الدولة الواحدة ،أو يقيمان فيها ،و يتم تنفيذه فيها و يخضع للقانون الداخلي للدولة. أما العقود الدولية و نظرا لصعوبة وضع تعريف لها أو معيار محدد،فقد اختلف الفقهاء في تحديد ماهية العقد اإلداري الدولي و إن وضعوا معايير لتحديده منها: -1المعيار القانوني: وفقا لهذا المعيار عرف العقد الدولي بأنه عقد تتصل عناصره القانونية بأكثر من نظام قانوني واحد ،بمعنى آخر أن تتصل عناصره بدولة أو أكثر غير دولة القاضي المطروح عليه النزاع الناشئ عن العقد. و يقوم هذا المعيار في تحديده لدولية العقد على فكرة مردها أن العقد يعتبر دوليا لمجرد تطرق الصفة األجنبية إلى أي عنصر من عناصر العالقة القانونية واختلف أنصار هذا المعيار حول مدى فاعلية العناصر القانونية للرابطة العقدية ،وانقسم إلى مجموعتين أو إلى صورتين للمعيار القانوني. أ -المعيار القانوني التقليدي: يرى هذا االتجاه أن يكون العقد دوليا أي أن يتطرق العنصر األجنبي إلى عنصر األطراف كأن تكون جنسياتهم مختلفة أو عنصر الموضوع كأن يكون مكان تنفيذ العقد مختلفا عن دولة القاضي أو عنصر الواقعة المنشئة كأن يكون مكان إبرام العقد في غير
دولة القاضي. ب -المعيار القانوني الحديث : فتحديد دولية العقد وفق هذا المعيار تتوقف على طبيعة الرابطة العقدية ،ويتم من خالل معيار كيفي هو العنصر األجنبي المؤثر في هذه الرابطة بصرف النظر عن الكم العددي للعناصر األجنبية المحايدة التي قد تتطرق إليها. لكن ما يعاب على هذا المعيار أنه ال يتماشى مع طبيعة العقد الدولي الذي يمكنه أن يخضع لنضام قانوني واحد مثله مثل العقد اإلداري الوطني. لهذا تم وضع معيار آخر و هو المعيار االقتصادي ،ووفقا لهذا المعيار يعد العقد دوليا إذا تعلق بالتجارة الدولية بحيث يتجاوز االقتصاد الداخلي لدولة معينة،فيترتب عليه حرية تنقل األموال و الخدمات عبر الحدود. ظهر المعيار االقتصادي في أواخر العشرينيات ويعود وابتداعه إلى القضاء الفرنسي ،ويعتبر العقد دوليا وفقا لهذا المعيار إذ كان يتصل بمصالح التجارة الدولية .ولما كان مصطلح التجارة الدولية هو في ذاته يحتاج إلى تعريف ،فقد اتخذ هذا المعيار صورا متعددة ،حيث كانت كل صورة بمثابة حل يلبي حاجات اقتصادية معينة يشهدها المجتمع الفرنسي الذي ظهر فيها هذا المعيار، كحاجة تطبيق أو تفادي تطبيق نص قانوني معين وهكذا فإن المعيار االقتصادي يتطلب لدولية العقد وجوب انتقال قيم اقتصادية عبر الحدود ،وإن كانت له صورتين :صورة (معيار المد والجزر) التي تتطلب أن يكون االنتقال ''متبادال'' ،وصورة (معيار مصالح التجارة الدولية) والتي تكتفي بأن يكون االنتقال في اتجاه واحد, -2المعيار المختلط: يجمع المعيار المختلط بين كل من المعيار القانوني والمعيار االقتصادي ،بمعنى أنه ال يكفي لتقرير دولية العقد التحقق من وجود عنصر أجنبي في الرابطة العقدية (المعيار القانوني) ،بل البد من تعلق األمر بمصالح التجارة الدولية (المعيار االقتصادي). -3أنواع العقود الدولية: و تتنوع أشكال العقود اإلدارية الدولية و تتعدد صورها حسب حاجة تلك الدول لتنفيذ خطط التنمية االقتصادية ،ومن أهم نماذج العقود اإلدارية الدولية و أكترها انتشارا: أـ عقد امتياز البترول :و هو العقد التي تمنح بواسطته الدولة لمشروع أجنبي حقا خالصا له و قاصرا عليه في البحت في إقليمها عن البترول و استخدامه و استغالله و ذلك في خالل مدة زمنية محددة. ب -عقد األشغال العامة الدولية :و يعتبر هذا العقد من العقود اإلدارية الدولية ،حيث يعرف بأنه توافق إرادتين ،جهة اإلدارة و أحد األشخاص األجنبية الخاصة من أجل تنفيذ أعمال عقارية معينة،لحساب شخص معنوي عام ،و تحقيقا لمصلحة عامة ،على نحو معين و لقاء ثمن معين. ج-عقود التعاون الصناعي :يعتبر عقود التعاون الصناعي من العقود الحديثة نسبيا حيث ترجع نشأتها إلى أوائل الستينيات من القرن العشرين ،و ذلك إبان التطور التكنولوجي الذي عرفه العالم،و حاجة الدول النامية الستقطاب التكنولوجيا الحديثة و من صوره عقد التكنولوجيا و عقود المساعدة الفنية. و العقود الدولية يمكن أن تبرم بطرق اإللكترونية نظرا التساع مجال التجارة اإللكترونية كل يوم حيث يتم إنشاء وتسجيل المواقع الخاصة بالشركات والتجار والتعامل التجاري اإللكتروني عبر شبكات االتصاالت والمعلومات وتبادل البريد اإللكتروني بين المتعاملين في التجارة اإللكترونية (السلع والخدمات والمراسالت اإللكترونية،التعامالت المصرفية والصفقات التجارية بالوسائل اإللكترونية). لكن إلضفاء صفة العقد اإلداري على العقود الدولية المبرمة بطرق اإللكترونية يجب أن تتوفر فيه عناصر العقد اإلداري. و من هنا يتبين أن العقود الدولية ال تكتسب الصفة اإلدارية إال إذا توفرت عناصر العقد اإلداري .و يجب تحليل كل عقد على حدة لبيان أركانه ورده إلى النظام القانوني الذي يحكمه. المطلب الثاني :العقود اإلدارية اإللكترونية العقد االلكتروني هو العقد الذي يتالقى فيه اإليجاب بالقبول عبر شبكة اتصاالت دولية باستخدام التبادل االلكتروني للبيانات وبقصد إنشاء التزامات تعاقدية "فالعقد االلكتروني هو التقاء إيجاب صادر من الموجب بشان عرض مطروح بطريقة الكترونية سمعية أو مرئية أو كليهما على شبكة لالتصاالت والمعلومات بقبول مطابق لها صادر من طرف القابل بنفس الطريقة بهدف تحقيق عملية أو صفقة معينة يرغب الطرفان في انجازها . وحيث أن العقد االلكتروني عبر شبكة االنترنيت يتميز بأنه يتم في الغالب على المستوى الدولي فقد دهب البعض إلى تعريف عقد التجارة االلكتروني الدولي بأنه العقد الذي يتلقى فيه عروض السلع والخدمات بقبول من أشخاص في دولة أحرى ودلك من خالل الوسائط التكنولوجية المتعددة ومنها شبكة االنترنيت بهدف إتمام العقد . ونظرا ألهميته وانتشار الثورة الرقمية والتكنولوجية فقد نص عليه الظهير شريف رقم 1.07.129بتنفيذ القانون رقم 53.05 المتعلق بالتبادل االلكتروني للمعطيات القانونية . ومن خصائص العقد االلكتروني أنه يعتبر عقدا مبرما بين حاضرين بسبب التواجد اللحظي بينهم ويتم تبادل اإليجاب والقبول االلكتروني عبر االنترنيت فيجمعهم بدلك مجلس عقد حكمي افتراضي ولدلك فهو عقد فوري متعاصر .وقد يكون العقد االلكتروني غير متعاصر أي أن اإليجاب غير معاصر للقبول وهذا التعاصر هو نتيجة صفة التفاعلية بين أطراف العقد
ويتم إثبات التعاقد عن طريق المستند االلكتروني أي ما اتفق عليه الطرفين و تحديد التزاماتهما القانونية وكذلك التوقيع االلكتروني وهو الذي يضفي حجية على هدا المستند ويتم التنفيذ عن طريق شبكة المعلومات الدولية في حالة التسليم المعنوي للمنتوجات كما يمكن الوفاء عن طريق البطاقات البنكية واألوراق التجارية االلكترونية والنقود الرقمية والمحفظة االلكترونية. ويتميز العقد االلكتروني بالطابع الدولي الن الطابع العالمي لشبكة االنترنيت وما يرتبه من جعل معظم دول العالم في حالة اتصال دائم على الخط يسهل العقد بين طرفي دولة والطرف اآلخر في دولة أخرى. معايير تمييز العقد اإللكتروني: ولتميز العقد اإلداري االلكتروني هناك معيارين: أ -المعيار العضوي: وفق هدا المعيار فان الشخص المعنوي العام الممثل في الدولة أو احد أشخاص القانون العام يمكنه إبرام العقد االلكتروني من خالل استخدامه لشبكة االنترنيت وبالتالي فان المعير العضوي لتميز العقد اإلداري عن العقد المدني ال يشكل صعوبة في تحديد طبيعة هدا العقد ب-المعيار الموضوعي: هدا المعيار يعتبر العقد اإلداري االلكتروني هو العقد الذي تبرمه الدولة مع دولة أخرى أو شخص معنوي عام أو شخص من أشخاص القانون الخاص سواء كان ذلك أصالة أو من خالل تفويض صريح أو ضمني من أشخاص القانون العام ودلك بهدف تسير مرفق عام ويتم التعاقد عبر شبكة االنترنيت ودلك من خالل تضمين العقد شروط استثنائية غير مألوفة في المعامالت االلكترونية في القانون الخاص ومن مزايا العقد االلكتروني السرعة في إبرام العقد وتوفير الوقت والجهد وتسهيل التواصل بين السلطة اإلدارية و المتعاقد والتحقق من شفافية المعامالت المالية. ومن الصعوبات التي يمكن أن تواجه العقد االلكتروني هي صعوبة اإلثبات التشكك في البيانات التي انطوت عليها ولكي تكون هناك تفرقة بين الكتابة االلكترونية وغيرها من صور الكتابة التقليدية نص المشرع في الفصل 417/1من القانون 35 05في فقرته الثانية "تقبل الوثيقة المحررة بشكل الكتروني لإلثبات شانها في دلك شان الوثيقة المحررة على الورق شريطة بان يكون باإلمكان التعرض بصفة قانونية على الشخص الذي صدرت عنه وان تكون معدة ومحفوظة وفق شروط من شانها ضمان تماميتها . وبالتالي تبيين لنا أن المشرع سوى بين الكتابة الورقية والكتابة االلكترونية أي أن المحرر االلكتروني يقبل كحجة على غرار المحرر المهيأ على دعامة ورقية وهدا المبدأ هو ما يعرف فقهيا و تقنيا بالحياد التكنولوجي والدي يهدف إلى تحديد وظيفة الكتابة والغرض منها وليس على نوع الدعامة وهو المبدأ الذي سار عليه المشرع الفرنسي في المادة 1316/3من القانون الفرنسي . أما بخصوص التوقيع االلكتروني فقد نص عليه المشرع صراحة في الفصل 2/417في فقرته األولى "يتيح التوقيع االلكتروني الضروري إلتمام وثيقة قانونية التعرف على الشخص الموقع ويعبر قبوله لاللتزامات الناتجة عن الوثيقة المذكورة " أما بخصوص وظائفه القانونية فهو يعتبر شرطا ضروري لتمام الوثيقة القانونية ويعد وسيلة لإلفصاح عن شخصية الموقع ويعتبر دليال على موافقته و رضاه بما وقع عليه والتزم ،وهناك عدة أنواع للتوقيع الرقمي فهناك التوقيع اليدوي الرقمي والتوقيع االلكتروني بواسطة الرمز السري والتوقيع الرقمي البيومتري و التوقيع االلكتروني الرقمي. ويرى بعض الفقه على أن التوقيع االلكتروني أفضل من التوقيع العادي نم حيث عدم القدرة على تزويره أو التالعب به ألنه يعتمد على برامج معلوماتية متطورة . خاتمة: وعلى ضوء ما سبق يتبين لنا أن لإلدارة وسيلة ثانية بعد القرارات اإلدارية لممارسة اختصاصاتها ،وتتمثل في العقود اإلدارية، وتستفيد منها من خالل التعاقد مع األفراد والشركات الخاصة ،وذلك من أجل تحقيق المصلحة العامة ،ومن أمثلة هذه العقود ،عقد التدبير المفوض وعقد االمتياز ،وعقد األشغال العامة وعقد القرض العام ،عقد النقل وعقد التوريد وعقد الخدمات...،الخ. إضافة إلى عقود أخرى ظهرت حديثا (العقود اإللكترونية والعقود الدولية) ،يمكن اعتبارها إدارية إذا ما توفرت فيها مجموعة من المعايير. فتنوع وتعدد العقود اإلدارية المبرمة بين اإلدارة والخواص ،قد يؤدي إلى وجود نزاع بين الطرفين ،ولذلك وجد القضاء اإلداري. لكن هل هناك طريق آخر يمكن اللجوء إليه لحل ذلك النزاع غير القضاء؟ وإذا كان الجواب هو التحكيم ،فما مدى مشروعيته في منازعات العقود اإلدارية؟ المراجع عصمت عبد هللا الشيخ "التحكيم في العقود اإلدارية ذات الطابع الدولي" دار النهضة العربية .ط . 2003 مليكة الصروخ ,القانون اإلداري ،دراسة مقارنة ،الطبعة السابعة.2010، ثورية العيوني ،نظرية المرافق العامة ،الطبعة األولى.2005 ، احمد درويش ،تأمالت حول قانون التبادل االلكتروني للمعطيات القانونية.2009 ، محمد الراجي ،سؤال وجواب حول المرافق العمومية. -خالد ممدوح إبراهيم ، ،دار الفكر الجماعي ،اإلسكندرية ،الطبعة األولى.2008
هشام علي صادق "القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية " منشأة المعارف .ط .1995 محمد األعرج ،،نظام العقود اإلدارية ،منشورات المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية" سلسلة ومؤلفات وأعمالجامعية"،العدد .2005 أحمد بوعشيق المرافق العامة الكبرى على ضوء التحوالت المعاصرة ,دار النشر المغربية ,الطبعة الثامنة.2004 الشريف الغيوبي ،محاضرات في النشاط اإلداري،كلية الحقوق -سال ،السنة الجامعية .2011-2012 القانون رقم 54.05المتعلق بتنظيم التدبير المفوض. -قانون مجلس الدولة رقم 47لسنة .1972
Related Documents
?.docx
May 2020 65
'.docx
April 2020 64
+.docx
April 2020 67
________.docx
April 2020 65
_____________________.docx
May 2020 63
Docx
October 2019 42More Documents from ""
Jacques Benveniste - Ma V Rit Sur La M Moire De L Eau
December 2019 8
National Irrigation Guide
December 2019 14
