Derecho Penal Resumen.pdf

2013

Pereyra - Sosa

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Nota de los Autores Marco M. Pereyra – Nadia S. Sosa: Alumnos de la carrera de Abogacía de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de San Juan, realizaron el presente trabajo con el objeto de compartir sus experiencias durante el cursado de la cátedra Derecho Penal I. El mismo se compone de toda la documentación necesaria para completar el programa de estudio de la cátedra, como así también, algunas anotaciones al respecto de ciertas preguntas de exámenes que consideran serán útiles al alumno que utilice este material a fin de rendir el final de la materia. Ante cualquier sugerencia, observación o aporte, los autores piden comunicarse a la siguiente dirección de correo electrónico: [email protected] Atentamente Los autores

Contenido Capítulo 1 ...................................................................................................................................... 1 Principios Generales – Reseña Histórica ....................................................................................... 1 PARTE A: Principios Generales .................................................................................................. 1 Denominación ....................................................................................................................... 1 Definiciones de Derecho Penal: ............................................................................................ 1 Caracteres ............................................................................................................................. 2 Contenido: ............................................................................................................................. 3 El Derecho Penal subjetivo:................................................................................................... 3 El Derecho Penal objetivo: .................................................................................................... 3 Sustantivo o material: ........................................................................................................... 4 El método jurídico: ................................................................................................................ 4 El Objetivo de la Legislación Penal: ....................................................................................... 4 Ramas del Derecho Penal Objetivo: ...................................................................................... 4 División: ................................................................................................................................. 5 1 - Derecho Penal Común:................................................................................................. 5 2 - Derecho Penal Contravencional: .................................................................................. 6 Derecho Penal Disciplinario: ................................................................................................. 7 Derecho Penal Administrativo: ............................................................................................. 8 El Derecho Penal y las ciencias auxiliares:............................................................................. 8 La Criminología: ..................................................................................................................... 9 La Política Criminal: ............................................................................................................. 10 PARTE B: Reseña Histórica de la Evolución del Derecho Penal ............................................... 11 Época primitiva:................................................................................................................... 11 La venganza privada: ........................................................................................................... 11 El talión:............................................................................................................................... 11 La composición o werged de los Germanos:....................................................................... 12 Derecho Penal Histórico: ..................................................................................................... 12 Evolución Posterior: ........................................................................................................ 12 Derecho Hebreo: ............................................................................................................. 12 Derecho Romano:............................................................................................................ 13 Derecho Canónico: .......................................................................................................... 15 Derecho Germánico: ....................................................................................................... 16 Pereyra - Sosa

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Los Anglosajones y Los Prácticos: ................................................................................... 16 Derecho Hispánico: ......................................................................................................... 16 Edad Moderna: ................................................................................................................ 18 La influencia de la Ilustración en el Derecho Penal:........................................................ 19 Las escuelas penales............................................................................................................ 19 Escuela Clásica:................................................................................................................ 19 La Escuela Positiva:.......................................................................................................... 20 El Neopositivismo: ........................................................................................................... 21 Las Escuelas Intermedias:................................................................................................ 22 La Escuela Correccionalista: ............................................................................................ 23 El tecnicismo jurídico. La Dogmática:.................................................................................. 23 Evolución del Derecho Penal Argentino .............................................................................. 25 Época de la Independencia hasta el Proyecto Tejedor: .................................................. 25 La codificación: ................................................................................................................ 26 Proyectos:............................................................................................................................ 26 Proyecto de CARLOS TEJEDOR: ....................................................................................... 26 Proyecto de Villegas, Urquiza, y García: .......................................................................... 27 El código de 1886: ........................................................................................................... 27 El proyecto de 1891: ....................................................................................................... 27 El proyecto de 1906: ....................................................................................................... 27 El código de 1921: ........................................................................................................... 28 Código vigente:.................................................................................................................... 28 Reformas: ............................................................................................................................ 28 Proyecto de 1937: ........................................................................................................... 28 Proyecto de 1941: ........................................................................................................... 28 Proyecto de 1951: ........................................................................................................... 29 Proyecto de 1960: ........................................................................................................... 29 Proyecto de 1973: ........................................................................................................... 29 Proyecto de 1974: ........................................................................................................... 29 Proyecto de 1979: ........................................................................................................... 30 Capítulo 2 .................................................................................................................................... 31 La Ley Penal – Interpretación y Aplicación.................................................................................. 31 PARTE A: Fuentes del Derecho Penal ...................................................................................... 31 Terminología ....................................................................................................................... 31 Pereyra - Sosa

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Fuentes de Producción ........................................................................................................ 31 Fuente de Cognición: LA LEY ............................................................................................... 31 Caracteres de la Ley Penal................................................................................................... 32 Estructura de la Ley Penal ................................................................................................... 32 Principio de legalidad “nullum crimen nulla poena, sine praevia lege” significado y alcance ............................................................................................................................................. 32 Principio de reserva penal y sus presupuestos ................................................................... 33 a) Determinación Legal de los Hechos Punibles.............................................................. 33 b) Determinación Legal de La Pena ................................................................................. 33 c) Prohibición de la aplicación de la Ley Penal por Analogía .......................................... 34 d) Irretroactividad de la Ley Penal ................................................................................. 34 Ley Penal en blanco ............................................................................................................. 34 La Costumbre ...................................................................................................................... 35 Jurisprudencia ..................................................................................................................... 35 Principio de la ley supletoria (Art. 4 C.P.) ............................................................................ 36 Otros principios del Derecho Penal ..................................................................................... 36 Principio de seguridad jurídica: ....................................................................................... 36 Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos: .................................................... 36 Principio de subsidiaridad, intervención mínima o última ratio y carácter fragmentario: ......................................................................................................................................... 37 Principio de efectividad, eficacia o idoneidad: ............................................................... 37 Principio de proporcionalidad: ........................................................................................ 37 Principio de culpabilidad: ................................................................................................ 37 Principio de responsabilidad subjetiva: .......................................................................... 38 Principio de responsabilidad personal: ........................................................................... 38 Principio de humanidad o humanización y de resocialización:....................................... 38 Principio de la objetividad jurídica del delito: ................................................................. 38 Principio de la objetividad material del delito: ............................................................... 38 Principio del hecho: ......................................................................................................... 39 Principio preventivo: ....................................................................................................... 39 PARTE B: Interpretación de la ley Penal .................................................................................. 40 Concepto ............................................................................................................................. 40 Clases y reglas ..................................................................................................................... 40 Reglas que rigen la interpretación ...................................................................................... 41 PARTE C: Validez temporal de la ley Penal.............................................................................. 42 Pereyra - Sosa

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Principio general.................................................................................................................. 42 La ley más benigna o favorable ........................................................................................... 42 Ley intermedia..................................................................................................................... 43 Validez Espacial de la Ley Penal .......................................................................................... 43 Concepto ......................................................................................................................... 43 Principio territorial. General ............................................................................................... 43 Referido a la ley Argentina .............................................................................................. 43 Principio de la nacionalidad o personalidad. General ......................................................... 44 Referido a la ley Argentina .............................................................................................. 44 Principio real o de defensa. General ................................................................................... 44 Referido a la ley Argentina .............................................................................................. 44 Principio de justicia universal. General ............................................................................... 45 Referido a la ley Argentina .............................................................................................. 45 Aplicación de la ley extranjera ............................................................................................ 45 Extradición........................................................................................................................... 45 El Tratado de Montevideo de 1889 ................................................................................. 46 El Tratado de Montevideo de 1933 ................................................................................. 46 Requisitos: Ley 24.767 de Cooperación Internacional en materia Penal ....................... 47 Aplicación de la ley penal con respecto a ciertas personas y a ciertos actos. Principio general, limitaciones ........................................................................................................... 47 Capítulo 3 .................................................................................................................................... 49 Definición y Teoría del Delito ...................................................................................................... 49 PARTE A: Definiciones de Delito.............................................................................................. 49 Las distintas definiciones..................................................................................................... 49 La definición en el Derecho Argentino ................................................................................ 53 DEFINICION ADECUADA ...................................................................................................... 53 Elementos del delito ....................................................................................................... 54 Delitos y contravenciones: Bases de la distinción. .......................................................... 54 Sujeto activo y pasivo del delito .......................................................................................... 55 Objeto material y jurídico del delito ................................................................................... 55 Facultad de la Nación y de las Provincias en materia represiva: ........................................ 56 Poderes reservados o residuales:.................................................................................... 56 Poderes concurrentes ..................................................................................................... 57 Delito Político. Distinción con Delitos Comunes ................................................................. 58 Pereyra - Sosa

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PARTE B: La Teoría del Delito .................................................................................................. 59 Breve referencia respecto de la evolución doctrinaria: ...................................................... 59 Etapa científica o Clásica: ................................................................................................ 59 El Positivismo................................................................................................................... 59 Etapa Dogmática Clásica o Causalismo ........................................................................... 60 Etapa Dogmática Neoclásica o Normativismo ................................................................ 60 El Finalismo...................................................................................................................... 60 Funcionalismo o Post-finalismo: Sublimación de la política criminal y el contrato social ......................................................................................................................................... 61 Capítulo 4 .................................................................................................................................... 63 El Delito Como Acción ................................................................................................................. 63 La Acción ................................................................................................................................. 63 Concepto ............................................................................................................................. 63 Elementos............................................................................................................................ 63 Modalidades de la acción: ................................................................................................... 64 Criterios de distinción: ........................................................................................................ 67 Distintas concepciones de la Acción ................................................................................... 67 Concepción Causal de la acción ...................................................................................... 67 Concepción Finalista de la acción.................................................................................... 68 Concepción social de la acción - Schmidt ........................................................................ 68 Relación de Causalidad........................................................................................................ 69 Diferentes teorías: ........................................................................................................... 69 Teoría de la equivalencia de las condiciones: ................................................................. 69 La teoría de la causa eficaz o de la condición más eficiente: .......................................... 70 Teoría de la Causalidad Adecuada: ................................................................................. 70 Teoría de la Relevancia de la Acción: .............................................................................. 71 Teoría de Beling o de la Causa Típica: ............................................................................. 71 Criterio Preferible: ............................................................................................................... 71 La Causalidad en los Delitos de Omisión: ............................................................................ 72 Teoría de la Acción Precedente:...................................................................................... 72 Teoría de la Acción Esperada: ......................................................................................... 72 Posición de Garante: ....................................................................................................... 72 Las Llamadas Concausas...................................................................................................... 74 La Ausencia de Acción ......................................................................................................... 74 Pereyra - Sosa

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Los movimientos producidos por fuerza física irresistible .............................................. 74 El estado de hipnotismo o de narcosis ............................................................................ 75 Los movimientos reflejos ................................................................................................ 75 Los estados fisiológicos que impiden o anulan la capacidad de Movimiento ................ 75 Los Estados de Inconciencia ............................................................................................ 75 Los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa .. 76 El cumplimiento de una orden jerárquica que legalmente le está prohibido al ejecutor analizar ............................................................................................................................ 76 Capítulo 5 .................................................................................................................................... 77 El Delito como acción conforme a la Previsión Legal – El Tipo Penal – Relaciones entre los Tipos ..................................................................................................................................................... 77 PARTE A: Tipicidad................................................................................................................... 77 Concepto: ............................................................................................................................ 77 Función de la Tipicidad ........................................................................................................ 78 Función prejurídica, condicionante de las legislaciones: función de garantía ................ 78 Función cualificativa de todos los demás elementos del general delito; más exactamente, de las otras características de la acción ................................................... 78 Tipicidad y Acción ............................................................................................................ 79 Tipicidad y Culpabilidad .................................................................................................. 79 Tipicidad y Antijuricidad .................................................................................................. 80 PARTE B: Tipos Penales ........................................................................................................... 81 Función ................................................................................................................................ 81 Los elementos del Tipo........................................................................................................ 81 Clasificación: ........................................................................................................................ 81 Los elementos objetivos.................................................................................................. 81 Los elementos subjetivos ................................................................................................ 83 Los elementos normativos .............................................................................................. 85 Clasificación de los tipos penales: ....................................................................................... 85 Tipos básicos (o fundamentales o generales) y tipos especiales, que pueden ser calificados o privilegiados: .............................................................................................. 85 Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja: ....................................................... 85 Tipos con unidad o pluralidad de hipótesis..................................................................... 86 Tipos simples y tipos compuestos: .................................................................................. 86 Tipos de peligro y tipos de daño o lesión ........................................................................ 87 Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos materiales ......................................... 87 Pereyra - Sosa

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Tipos de comisión y tipos de omisión ............................................................................. 88 Tipos instantáneos y tipos permanentes ........................................................................ 88 Tipos comunes y tipos especiales ................................................................................... 88 PARTE C: Relaciones de los tipos delictivos (Concurso aparente de leyes) ............................ 90 Relación de exclusión .......................................................................................................... 90 Relación de Especialidad ..................................................................................................... 90 Relación de Subsidiariedad ................................................................................................. 91 Capítulo 6 .................................................................................................................................... 92 Antijuricidad y Causas de Justificación........................................................................................ 92 PARTE A: El Delito es acción antijurídica ................................................................................. 92 Antijuricidad ........................................................................................................................ 92 Diferencia entre Antijuricidad e Injusto o Ilícito ................................................................. 92 Antijuricidad y Tipicidad ...................................................................................................... 93 Lo contrario a la ley y lo contrario a la norma ................................................................ 93 Antijuricidad formal y material ........................................................................................... 93 Causas supralegales de justificación ................................................................................... 94 PARTE B: Causas de Justificación............................................................................................. 95 Concepto ............................................................................................................................. 95 Naturaleza y Efectos ............................................................................................................ 95 Fundamento de la Justificación ........................................................................................... 95 Cumplimiento de un deber ................................................................................................. 96 Concepto ......................................................................................................................... 96 Fundamentación. El cumplimiento de un deber ............................................................. 96 Legítimo ejercicio de autoridad........................................................................................... 97 Legítimo ejercicio de un cargo ............................................................................................ 97 El ejercicio legítimo de un derecho, abuso de un derecho ................................................. 98 Muerte y lesiones causadas en el ejercicio de la medicina................................................. 98 Muerte y lesiones causadas en la práctica de los deportes ................................................ 99 El consentimiento del interesado como excluyente del tipo .............................................. 99 Capítulo 7 .................................................................................................................................. 101 Causas de Justificación – Exceso en la Justificante ................................................................... 101 PARTE A: La defensa legítima ................................................................................................ 101 Concepto ........................................................................................................................... 101 Naturaleza jurídica ............................................................................................................ 101 Pereyra - Sosa

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Bienes Defendibles ............................................................................................................ 102 Requisitos ...................................................................................................................... 102 Defensa de Terceros.......................................................................................................... 102 Requisitos ...................................................................................................................... 102 Defensa privilegiada .......................................................................................................... 103 Defensas mecánicas y defensas inertes ............................................................................ 105 Legítima defensa putativa ................................................................................................. 105 El estado de necesidad ...................................................................................................... 105 Noción ........................................................................................................................... 105 Requisitos ...................................................................................................................... 106 Problemática de la obediencia debida con las reglas de justificación .............................. 106 PARTE B: El exceso en los límites de la justificación ............................................................. 108 Modalidades ...................................................................................................................... 108 Exceso en los medios..................................................................................................... 108 Exceso en la causa ......................................................................................................... 108 Forma receptada por el Código Penal. Pena aplicable ..................................................... 108 Capítulo 8 .................................................................................................................................. 109 El Delito como Acción Culpable - Imputabilidad ....................................................................... 109 PARTE A: La Culpabilidad....................................................................................................... 109 Concepto ........................................................................................................................... 109 No hay pena sin culpa ....................................................................................................... 109 Imputabilidad y culpabilidad ............................................................................................. 110 Noción genérica de la culpabilidad ................................................................................... 110 Límite de la culpabilidad ................................................................................................... 110 El caso fortuito .............................................................................................................. 110 Culpabilidad y tipicidad ..................................................................................................... 110 Culpabilidad y antijuricidad ............................................................................................... 111 Desenvolvimiento de la Teoría de la Culpabilidad ............................................................ 111 La Concepción Psicológica: ............................................................................................ 111 La Concepción Normativa: ............................................................................................ 112 La Concepción Normativa Finalista: .............................................................................. 112 Conclusión ......................................................................................................................... 112 PARTE B: La Imputabilidad, es un presupuesto de la culpabilidad ....................................... 113 Definición legal .................................................................................................................. 113 Pereyra - Sosa

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Naturaleza y función ......................................................................................................... 113 Momento de apreciación: ................................................................................................. 114 Inimputabilidad legal. ........................................................................................................ 114 Criterios de apreciación. ............................................................................................... 114 Actio liberae in causa: ....................................................................................................... 114 Causas de inimputabilidad ................................................................................................ 114 Minoridad .......................................................................................................................... 116 Régimen penal de menores. ......................................................................................... 116 RÉGIMEN SEGUN LA EDAD: ........................................................................................... 116 Menores de 16 años ...................................................................................................... 116 Mayores de 16 años y menores de 18 años .................................................................. 117 Mayores de 18 años y menores de 21 .......................................................................... 118 Efectos de la declaración de inimputabilidad ................................................................... 118 Capítulo 9 .................................................................................................................................. 119 Formas de Culpabilidad – Casusas excluyentes ........................................................................ 120 PARTE A: El Dolo .................................................................................................................... 120 Concepto de Dolo .............................................................................................................. 120 Doctrinas ........................................................................................................................... 120 Doctrina de la voluntad ................................................................................................. 120 Doctrina de la representación ....................................................................................... 121 Doctrina del asentimiento ............................................................................................. 121 Elementos del dolo............................................................................................................ 121 Elemento psicológico .................................................................................................... 121 Elemento ético o negativo del derecho ........................................................................ 122 Contenido .......................................................................................................................... 122 Aspecto cognoscitivo..................................................................................................... 122 Aspecto volitivo ............................................................................................................. 122 Clases de Dolo ................................................................................................................... 123 Dolo directo ................................................................................................................... 123 Dolo indirecto Cierto o necesario ................................................................................. 123 Dolo eventual ................................................................................................................ 123 Dolo específico .............................................................................................................. 124 Dolo en el Código Penal .................................................................................................... 124 PARTE B: La Culpa.................................................................................................................. 125 Pereyra - Sosa

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Concepto ........................................................................................................................... 125 Teorías sobre la naturaleza de la culpa ............................................................................. 125 Defecto o vicio intelectual............................................................................................. 125 Defecto de la voluntad: ................................................................................................. 125 Tesis de VON LISZT ........................................................................................................ 125 Fundamentación de la responsabilidad por culpa ............................................................ 125 Aspecto subjetivo .......................................................................................................... 126 Aspecto objetivo ........................................................................................................... 126 Aspecto normativo ........................................................................................................ 126 Formas o modalidades de la culpa .................................................................................... 126 Negligencia .................................................................................................................... 127 Imprudencia .................................................................................................................. 127 Impericia en el arte o profesión .................................................................................... 127 Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo ........................... 127 Relación causal .................................................................................................................. 127 Clases de culpa .................................................................................................................. 127 Estructura de la culpa en nuestro Código Penal ............................................................... 128 La preterintención ............................................................................................................. 128 PARTE C: Causas que excluyen la culpabilidad...................................................................... 129 La ignorancia y el error ...................................................................................................... 129 Error de Hecho y Error de Derecho ................................................................................... 129 Teoría de la Unificación ................................................................................................. 129 Error de Hecho .............................................................................................................. 129 Error de Derecho ........................................................................................................... 130 Error de Tipo o Error sobre la Prohibición ........................................................................ 130 Teoría del Dolo y la Teoría de la Culpabilidad ................................................................... 131 Error esencial y accidental ............................................................................................ 131 Otras formas de error que producen efectos jurídicos..................................................... 132 Error de Adecuación ...................................................................................................... 132 Error culpable e inculpable ........................................................................................... 132 La llamada justificación putativa (supuesto, apariencia) .................................................. 133 La coacción. La llamada necesidad exculpante ................................................................. 133 El artículo 34 .................................................................................................................. 133 Requisitos de la Coacción .............................................................................................. 133 Pereyra - Sosa

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Efectos de la Coacción ................................................................................................... 133 La amenaza de un mal grave e inminente ........................................................................ 134 Concepto ....................................................................................................................... 134 Diferencia con el Estado de Necesidad ............................................................................. 134 Requisitos ...................................................................................................................... 134 Capítulo 10 ................................................................................................................................ 135 Formas Amplias de Responsabilidad ......................................................................................... 135 PARTE A: Tentativa ................................................................................................................ 135 Concepto ........................................................................................................................... 135 Fundamento y Elementos de la Tentativa Punible ........................................................... 135 El Iter-Criminis ................................................................................................................... 136 Actos preparatorios y de ejecución................................................................................... 136 Doctrinas negativas ....................................................................................................... 137 Doctrina de la Univocidad ............................................................................................. 137 Ataque al bien jurídico .................................................................................................. 137 Comienzo típico de ejecución o formal objetiva ........................................................... 137 Complementación material........................................................................................... 138 Teorías subjetivas y objetivas........................................................................................ 138 Actos de Ejecución y de Consumación ............................................................................. 138 La Idoneidad ...................................................................................................................... 138 La Pena de la Tentativa .................................................................................................... 139 Criterio adoptado por el Código Argentino ...................................................................... 139 Reducción de la Pena para la Tentativa. ........................................................................... 140 Escala aplicable en caso de tentativa ................................................................................ 140 El desistimiento voluntario de la consumación ................................................................ 141 Concepto ....................................................................................................................... 141 PARTE B: El Delito Imposible ................................................................................................. 142 Concepto ........................................................................................................................... 142 Elementos.......................................................................................................................... 142 Casos comprendidos ......................................................................................................... 142 Delito Putativo................................................................................................................... 143 Delito experimental........................................................................................................... 143 Penalidad del delito imposible .......................................................................................... 143 Capítulo 11 ................................................................................................................................ 145 Pereyra - Sosa

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Formas Amplias de Responsabilidad ......................................................................................... 145 PARTE A: Participación Criminal ............................................................................................ 145 Concepto amplio y restringido .......................................................................................... 145 Hipótesis excluidas ............................................................................................................ 146 Principio determinador de la calidad de partícipe ............................................................ 147 Categorías de partícipes y penas aplicables ...................................................................... 147 Diferencia entre Autoría y complicidad ............................................................................ 148 Teoría formal-objetiva................................................................................................... 148 Teorías material-objetivas............................................................................................. 148 Teoría subjetiva ............................................................................................................. 149 PARTE B: Autoría ................................................................................................................... 150 Autor.................................................................................................................................. 150 Autor mediato ................................................................................................................... 150 Coautoría ........................................................................................................................... 150 Complicidad y categoría .................................................................................................... 151 Concepto ....................................................................................................................... 151 La penalidad de los cómplices secundarios 1 y 2: ......................................................... 152 Responsabilidades de los cómplices ................................................................................. 152 Instigación ......................................................................................................................... 152 PARTE C: Penalidad para los partícipes ................................................................................. 154 Comunicabilidad de las relaciones, circunstancias o calidades personales ...................... 154 Capítulo 12 ................................................................................................................................ 155 Unidad y Pluralidad de Delitos .................................................................................................. 155 PARTE A: Concurso de Delitos ............................................................................................... 155 Concepto ........................................................................................................................... 155 Concurso ideal o formal .................................................................................................... 155 Concepto ....................................................................................................................... 155 Diferenciación de otros Institutos Jurídicos Penales ........................................................ 155 El llamado concurso de leyes o concurso de figuras, diferencia con el concurso ideal 155 Concurso Material o Real .............................................................................................. 156 El delito continuado ...................................................................................................... 156 Tesis de la unidad y tesis de la pluralidad de delitos ........................................................ 156 Consideraciones sobre lo que significa “Unidad de hecho” ............................................. 157 El hecho. Interpretaciones ............................................................................................ 157 Pereyra - Sosa

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Concepciones doctrinarias sobre lo que distingue el concurso ideal: “unidad de fin”, “medio a fin” “inseparabilidad de las lesiones jurídicas” ................................................. 157 Concepto legal del hecho .................................................................................................. 158 Pena aplicable ................................................................................................................... 158 PARTE B: Concurso real ......................................................................................................... 159 Artículo 55 ..................................................................................................................... 159 Artículo 56 ..................................................................................................................... 159 Penalidad ........................................................................................................................... 159 Unificación de la pena ....................................................................................................... 159 Artículo 58 ..................................................................................................................... 159 PARTE C: Delito continuado .................................................................................................. 161 Concepto ........................................................................................................................... 161 El delito continuado en la ley ............................................................................................ 161 Elementos.......................................................................................................................... 162 Pluralidad de hechos ..................................................................................................... 162 Dependencia de los hechos entre sí.............................................................................. 162 Sometimiento a una misma sanción legal..................................................................... 162 Consecuencias jurídicas..................................................................................................... 163 Capítulo 13 ................................................................................................................................ 164 La pretensión Punitiva............................................................................................................... 164 PARTE A: Acciones Penales ................................................................................................... 164 Concepto ........................................................................................................................... 164 Acción Pública ................................................................................................................... 164 Ejercicio ......................................................................................................................... 164 Principios que la Rigen .................................................................................................. 165 "Principio oficial o de oficialidad". Su titular es el Estado............................................. 165 Acción dependiente de instancia Privada ......................................................................... 166 Ejercicio ......................................................................................................................... 166 Artículo 72 ..................................................................................................................... 166 Acciones Privadas .............................................................................................................. 167 Ejercicio ......................................................................................................................... 167 Artículo 73. .................................................................................................................... 167 La suspensión del juicio a prueba (probation) .................................................................. 168 Concepto ....................................................................................................................... 168 Pereyra - Sosa

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Requisitos: ..................................................................................................................... 169 Efectos y condiciones .................................................................................................... 170 Revocación .................................................................................................................... 170 Extinción de la acción penal .............................................................................................. 171 Segunda suspensión .......................................................................................................... 171 PARTE B: Extinción de las acciones ....................................................................................... 172 Principios generales .......................................................................................................... 172 Causas objetivas: La amnistía ............................................................................................ 172 Causas personales: Muerte del imputado, prescripción, oblación voluntaria ................. 173 Muerte del Imputado .................................................................................................... 173 Prescripción ................................................................................................................... 174 Artículo 62 ..................................................................................................................... 174 Oblación Voluntaria....................................................................................................... 176 Causas mixtas renuncias ................................................................................................... 177 PARTE C: Excusas absolutorias .............................................................................................. 178 Capítulo 14 ................................................................................................................................ 179 La Reacción Penal: La Pena en General..................................................................................... 179 PARTE A: La Pena................................................................................................................... 179 Concepto ........................................................................................................................... 179 Fundamento y finalidad .................................................................................................... 179 Teorías absolutas........................................................................................................... 180 Teorías relativas ............................................................................................................ 180 Teorías mixtas ............................................................................................................... 181 Fin de la Pena .................................................................................................................... 182 Garantías constitucionales respecto de la pena: Aporte de la Constitución reformada (año 1994). ................................................................................................................................ 182 Clasificación de las Penas .................................................................................................. 184 Penas principales y accesorias .......................................................................................... 185 División de las penas por su duración ............................................................................... 186 PARTE B: Individualización de la Pena en el Derecho Argentino .......................................... 187 Concepto ........................................................................................................................... 187 Individualización Legislativa .............................................................................................. 187 Individualización Judicial ................................................................................................... 187 La individualización penitenciaria ..................................................................................... 188 Pereyra - Sosa

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Cómputo de la prisión preventiva ..................................................................................... 189 Modo de hacerlo ........................................................................................................... 189 Capítulo 15 ................................................................................................................................ 191 La Reacción Penal: Las Penas en Particular ............................................................................... 191 PARTE A: Pena de Muerte ..................................................................................................... 191 Generalidades ................................................................................................................... 191 Argumentos contrarios: ................................................................................................ 191 Argumentos favorables: ................................................................................................ 191 Su Abolición en la Legislación Argentina para delitos Políticos (1853) y comunes (1921). ........................................................................................................................................... 192 El Pacto de San José de Costa Rica .................................................................................... 192 Las Penas Corporales......................................................................................................... 193 Concepto ....................................................................................................................... 193 Su abolición en la Legislación Argentina ....................................................................... 193 PARTE B: Penas privativas de la libertad ............................................................................... 195 Penas privativas de la libertad .......................................................................................... 195 Concepto ....................................................................................................................... 195 Breve referencia al contenido del Régimen Penitenciario (Ley 24.660) ........................... 196 Ejecución de la pena privativa de la libertad ................................................................ 196 Libertad Condicional ......................................................................................................... 209 Concepto ....................................................................................................................... 209 Requisitos para Concederla........................................................................................... 209 Condiciones bajo las que se Concede ........................................................................... 210 Revocación de la Libertad Condicional ............................................................................. 211 Condena de Ejecución Condicional ................................................................................... 211 Artículo 26 ..................................................................................................................... 211 Condiciones para su Concesión ..................................................................................... 211 Fundamento de la Decisión ........................................................................................... 212 Cumplimiento de las Condiciones ................................................................................. 213 Revocación .................................................................................................................... 213 Reiteración del Beneficio .............................................................................................. 213 Capítulo 16 ................................................................................................................................ 215 La Reacción Penal: Las Penas en Particular – Penas Accesorias ............................................... 215 PARTE A: Pena de Multa........................................................................................................ 215 Pereyra - Sosa

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Concepto ........................................................................................................................... 215 Sistema Legal de Conminación de la Multa ...................................................................... 215 Individualización judicial de la multa ................................................................................ 216 Pago y conversión de la multa .......................................................................................... 216 PARTE B: Pena de Inhabilitación (pena impeditiva): ............................................................. 218 Concepto ........................................................................................................................... 218 Clasificación ....................................................................................................................... 218 Inhabilitación Absoluta.................................................................................................. 218 Inhabilitación Especial ................................................................................................... 218 Rehabilitación .................................................................................................................... 219 PARTE C: Penas Accesorias .................................................................................................... 220 Concepto ........................................................................................................................... 220 Inhabilitación accesoria ..................................................................................................... 220 Decomiso de los instrumentos y efectos del delito .......................................................... 220 Artículo 23 ..................................................................................................................... 220 Consecuencias Civiles Accesorias ...................................................................................... 222 Disposiciones registrables ................................................................................................. 222 Prohibiciones impuestas a los entes registrables: ........................................................ 222 Caducidad ...................................................................................................................... 223 Deber de informar ......................................................................................................... 223 Obligación de comunicar............................................................................................... 223 Violación a la prohibición de informar .......................................................................... 223 Capítulo 17 ................................................................................................................................ 224 Agravamiento de la Pena .......................................................................................................... 224 PARTE A: Reincidencia........................................................................................................... 224 Concepto ........................................................................................................................... 224 Clases de Reincidencia ...................................................................................................... 224 Según la especie de los delitos: reincidencia genérica y específica .............................. 225 Según se exija o no el cumplimiento de la pena: reincidencia real o ficta ................... 225 Según la especie de pena .............................................................................................. 225 Según la forma de culpabilidad ..................................................................................... 225 Requisitos del Código Penal Argentino ............................................................................. 226 Efectos legales ................................................................................................................... 227 PARTE B: Reclusión accesoria ................................................................................................ 228 Pereyra - Sosa

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Concepto ........................................................................................................................... 228 Procedencia ....................................................................................................................... 228 Suspensión de la accesoria................................................................................................ 229 Liberación condicional....................................................................................................... 229 Revocación de la libertad condicional............................................................................... 231 Extinción de la pena .......................................................................................................... 231 Capítulo 18 ................................................................................................................................ 232 Las Medidas de Seguridad – Extinción de la Pena .................................................................... 232 PARTE A: Las Medidas de Seguridad ..................................................................................... 232 Concepto ........................................................................................................................... 232 Teorías ............................................................................................................................... 232 Teorías unitarias ............................................................................................................ 233 Teorías dualistas ............................................................................................................ 233 Naturaleza y especies ........................................................................................................ 233 Función .......................................................................................................................... 233 Clasificación ....................................................................................................................... 233 Medidas de seguridad curativas: ...................................................................................... 234 Medidas de seguridad para imputables (art. 52) Eliminatorias: ....................................... 235 Reformas introducidas en los Artículos 52 y 53 del Código Penal ................................ 236 Consecuencias de la reforma ........................................................................................ 237 Medidas de seguridad educativas: .................................................................................... 237 Artículo 21 ..................................................................................................................... 237 Artículo 14 ..................................................................................................................... 238 PARTE B: La extinción de la pena .......................................................................................... 239 Causas que impiden la aplicación de la pena .................................................................... 239 Las excusas absolutorias (Para tener en cuenta) .............................................................. 239 La extinción de la pena ...................................................................................................... 239 Concepto ....................................................................................................................... 239 Muerte del Condenado ................................................................................................. 240 Amnistía (olvido) ........................................................................................................... 240 Indulto (perdonar) ......................................................................................................... 241 Prescripción (destrucción)............................................................................................. 242 Perdón: (Renuncia) ........................................................................................................ 243 ANEXOS ..................................................................................................................................... 244 Pereyra - Sosa

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Anexo 1.................................................................................................................................. 245 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................ 248

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Capítulo 1 Principios Generales – Reseña Histórica

PARTE A: Principios Generales Denominación Los clásicos italianos de la escuela toscana del siglo XIX (CARMIGNANI), y los franceses del siglo XVIII (JOUSSE, TRÉBUTIEN, RAUTER), denominaban Derecho Criminal a la legislación y teoría relativas a los delitos y sus penas. Esa había sido la denominación utilizada por los prácticos. Las expresiones Derecho Criminal y Ley Criminal prevalecieron hasta el siglo XVIII. Pero, otros clásicos italianos (PESSINA, ROMAGNOSI), Españoles (PACHECO), Franceses y Alemanes (FEUERBACH) lo llamaban Derecho Penal.

Definiciones de Derecho Penal: (Von Liszt) Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legitima consecuencia. (Núñez) La rama del Derecho que regula la potestad publica de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de las infracciones punibles. (Jiménez de Azua) Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infracción de la norma una pena o medida aseguradora. (Fontan Balestra) ―La rama del ordenamiento jurídico que agrupa las normas que el Estado impone bajo amenaza de sanción, limitando y precisando con ella su facultad punitiva.‖ Por sanción se entiende las penas y medidas de seguridad, que son los medios que el estado dispone para la retribución y prevención del delito. Es la amenaza de pena o de sanción que acompañan las leyes penales, su característica diferencial, ya que no basta el modo peculiar de redacción por sí solo, como nota diferencial, es necesario que este acompañado de una ―amenaza de pena‖.

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Caracteres El derecho penal es derecho público. Su fuente exclusiva es el Estado. Las reglas disciplinarias de los entes privados no son derecho penal. El derecho penal no regula las relaciones de los individuos entre sí, sino las de éstos con el Estado: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

Normativo Valorativo Finalista Fin Social Fin Político Carácter Sancionador Es Público

1) Normativo: enuncia leyes de lo que debe ser, que presuponen su incumplimiento; no es un medio para conocer la realidad social, sino para regularla; 2) Valorativo: se estructura por apreciaciones de valor social sobre lo punible y sus consecuencias eficaces y justas; y 3) Finalista: persigue la tranquilidad y la seguridad social mediante la protección de los individuos y de la sociedad. 4) Fin social: Desde el punto de vista del fin social de la protección, el Derecho Penal, puede ser individualista o socialista. El derecho penal es individualista si el sentido predominante de su protección es el resguardo de los intereses de las personas como tales y como miembros de la sociedad. El valor supremo es la seguridad de la persona, de sus Derechos individuales y sociales. Estos son los intereses vitales o bienes jurídicos objeto de la protección penal. La finalidad del derecho penal es socialista si, a los efectos de su protección, el valor supremo está representado por los intereses de la colectividad. Son esos intereses los que determinan cuáles bienes de las personas merecen protección y en qué medida se la debe realizar. 5) Fin político: Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria. El derecho penal es liberal si representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias. Supone por un lado, la exclusión del castigo de las ideas y sentimientos, los cuales corresponden al fuero privado de los individuos, que está exento de la autoridad de los magistrados (C.N. 19). El derecho penal liberal supone, por otro lado, la vigencia del principio de legalidad C.N art. 18 nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. (Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso). Este principio excluye la imputación criminal y el castigo al margen de los delitos definidos y reprimidos por la ley. En su esfera, la única fuente del derecho Pereyra - Sosa

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penal es la ley previa al hecho cometido. De esta manera, el derecho penal cumple una función de garantía para los gobernados frente a los gobernantes. El derecho penal liberal se traduce, procesalmente, en la exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena. El derecho penal es autoritario si el objeto de la protección son los deberes de éstos con el Estado. Para garantizar estos deberes con toda amplitud, prescinde del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. Por consiguiente, según el autoritarismo, la ley no es la única fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analogía. El autoritarismo le asigna a la represión un fin ético y seleccionador. 6) Carácter sancionador: Se dice que el derecho penal no es autónomo, sino accesorio de otras ramas jurídicas. Su única misión sería la de sancionar la violación de intereses reconocidos por otras ramas del derecho. Lo real es que, si bien, el derecho penal está sometido al principio de la unidad del sistema jurídico positivo, que excluye contradicciones entre sus distintas ramas respecto de la juridicidad o antijuricidad de los hechos, goza de autonomía para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho. 7) Es Público: Porque su fuente exclusiva es el estado. El derecho penal, no regula las relaciones de los individuos entre sí, si no de estos con el estado.

Contenido: Actualmente prevalece el punto de vista que fija el Derecho Penal la tarea de sistematizar el Derecho Positivo vigente, interpretando los principios contenidos en sus normas, con la unidad de criterio que debe caracterizar los distintos aspectos de una ciencia jurídica.

El Derecho Penal subjetivo: En su sentido más amplio, es la facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad: es el llamado ius puniendi. Es facultad, porque el Estado, y sólo él, por medio de sus órganos legislativos, tiene autoridad para dictar leyes penales, es garantía indispensable en los Estados de Derecho, la determinación de las figuras delictivas y su amenaza de pena con anterioridad a toda intervención estatal de tipo represivo.

El Derecho Penal objetivo: Es el conjunto de normas legales que asocian al crimen como hecho a la pena, como legítima consecuencia. Es el régimen jurídico mediante el cual el Estado sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, cumpliendo de ese modo con la función de garantía que, juntamente con la Tutela de bienes jurídicos, constituyen el fin del Derecho Penal.

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Sustantivo o material: Conjunto de normas que definen los delitos y sus consecuencias jurídicas. Es decir, el delito es penal solo si se encuentra tipificado en el Código Penal, si no hay tipo penal que lo prevea ―no hay delito‖.

El método jurídico: Método jurídico es el método teleológico, como una consecuencia natural del carácter finalista de nuestra disciplina. El método jurídico, que a fin de diferenciarlo del teleológico, podemos llamar tradicional, es el racional deductivo, que por ser racional, debe ser lógico y, por consiguiente, abstracto, puesto que la lógica sólo se maneja con abstracciones. Es denominado, también, método dogmático. El método teleológico, que responde a una reacción contra el excesivo formalismo del método jurídico tradicional, penetra en el contenido de la norma y averigua el fin para el que ella fue creada; investiga la formación teleológica de los conceptos; precisa el bien jurídico; desentraña el tipo legal; se vale del método sistemático. El método teleológico reúne y pone de manifiesto todos los actos que realiza la tarea dogmática, señalando un criterio ordenador y selectivo: el fin del Derecho. Ni aun los más formalistas renuncian en la práctica, en su labor de intérpretes, a desentrañar el tipo, a precisar el bien jurídico o a valerse de la interpretación sistemática. Entre las "tipicidades conceptuales" y las "tipicidades concretas", hay innegable diferencia de naturaleza, tanta como la que va de un hecho a una norma, de una realidad a una abstracción; como hay diferencia entre el bien jurídico "nombrado" por ley para su tutela y el bien existente. Ello es consecuencia natural y lógica de la deducción, pues es de una serie de realidades de donde se obtiene la abstracción que las comprende a todas. Cuando la ley dice: ..." el que matare a otro‖..., está previendo y abarcando las muertes antijurídicas que se producen en la realidad de la vida diaria en el grupo sometido a ese ordenamiento jurídico. El Derecho Penal es un saber jurídico. Método significa camino, el camino para alcanzar un saber jurídico, debe ser jurídico.

El Objetivo de la Legislación Penal: Con respecto al objetivo del Derecho Penal, existen dos posiciones contrapuestas: - El objetivo es la seguridad jurídica: es decir, la protección de los bienes jurídicos para asegurar la coexistencia, actuando la ―pena‖ como prevención general, o sea, dirigida ésta a quienes no han delinquido, es una retribución. - El objetivo es la protección de la sociedad: en este caso, la pena tiene efecto para que el delincuente no cometa más delitos, es decir la resocialización. Según Eugenio Zaffaroni, no existe diferencia entre ambas, siendo la defensa una prevención que opera cuando se ha afectado un bien jurídico tutelado

Ramas del Derecho Penal Objetivo: El Derecho Penal objetivo se distingue, a su vez, en derecho material, llamado también sustantivo y el denominado indistintamente derecho formal, adjetivo o Procesal. Pereyra - Sosa

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Material – sustantivo - fondo Derecho Penal Objetivo Adjetivo – procesal – forma

La rama material contiene las disposiciones de fondo: Define los delitos y determina la correspondiente amenaza de pena; regula principios fundamentales en los que se sustenta la teoría del delito, tales como la culpabilidad o la justificación, y da normas para resolver los problemas que tienen validez general, tales como el concurso de delitos, la participación, la tentativa, etcétera. (Cualquier artículo del Código Penal). La rama sustantiva determina el modo de hacer efectivas esas disposiciones, de llevar a la práctica la relación delito-pena-delincuente. La necesidad de sancionar el Derecho Penal material y el formal, aparece claramente señalada en la Constitución Nacional; el artículo 18, situado en el capítulo titulado "Declaraciones, Derechos y Garantías", determina que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Derecho Penal adjetivo o de forma: Es el Derecho Procesal Penal formado por el conjunto de normas que establecen el procedimiento a seguir en el poder judicial, para comprobar la comisión del delito y poder aplicar la pena correspondiente. Osea, son las normas que regulan el proceso penal (cualquier artículo del Código de Procedimiento Penal).

División: 1 - Derecho Penal Común: El derecho penal común se ocupa de los delitos o crímenes. Algunas Legislaciones distinguen entre delitos y crímenes, pero nuestro Código penal sólo refiere a los delitos. Sin embargo, ni la denominación "crimen", ni su distinción del delito, han sido extrañas a nuestros precedentes. El delito, que es la infracción propia del derecho penal común, es una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad corporal, honor, libertad, propiedad, etc.), o como miembros de la sociedad (seguridad política, seguridad y tranquilidad común, salud pública, fe pública y administración pública, etc.). Estos bienes no tienen un fundamento iusnaturalista, ajeno al derecho positivo, sino que abarcan el amplísimo ámbito de lo que el ordenamiento jurídico reconoce y tutela como intereses de los individuos, aislados o actuando en la sociedad, distintos de los deberes impuestos por el ordenamiento administrativo o disciplinario. La infracción delictiva (delito común) está reconocida por nuestro derecho positivo. Con arreglo al art. 75, inc. 12°, de la C.N., al Congreso de la Nación le corresponde dictar el Código penal para toda la Nación y las leyes que lo complementan. En ese código y en esas leyes se debe encontrar la materia propia de los delitos y sus penas. A las provincias, que estuvieron facultadas para sancionar códigos penales locales hasta que el Congreso dictó el general, les está vedado hacerlo ahora (C.N. 126). Pereyra - Sosa

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Esta prohibición comprende, por un lado, la de castigar delitos, estén o no reprimidos por el Código penal o las leyes que lo complementan; y por otro lado, la prohibición de alterar los delitos, las penas o las condiciones de punibilidad establecidas por aquéllos.

2 - Derecho Penal Contravencional: Según GOLDSCHMIDT, el derecho penal justicial tiene por objeto la protección de los bienes jurídicos del individuo y de la sociedad, mientras que el derecho penal administrativo tiene por objeto proteger la administración estatal tendiente a la promoción del bien público o del Estado. La contravención es un atentado a la actividad administrativa estatal que atiende a la protección de los bienes que la administración debe tutelar, no se dice otra cosa que las sanciones de naturaleza Contravencional no tienen otra finalidad que la protección represiva del derecho que regula la actividad administrativa estatal, sea nacional, provincial o municipal, lo que, sin lugar a dudas, no se puede confundir con las sanciones de derecho común que resguardan la administración Pública (delitos contra la administración pública). La sanción administrativa tutela la operatividad de las regulaciones administrativas, en tanto que los delitos contra la administración pública, cuando no se desvirtúa su esencia, resguardan el aparato administrador. En nuestro país, la cuestión se ha oscurecido al reducírsela a la oposición entre el delito y la falta o contravención policial local, en efecto, nuestro sistema constitucional exige una diferenciación sustancial que posibilite una ordenada separación de las materias propias de la legislación penal común para toda la Nación, de las materias propias de la legislación penal federal, exclusiva o concurrente con las provincias, y de la legislación penal provincial o local para la Capital Federal. La determinación de lo que constitucionalmente puede ser un delito o una contravención, no sólo sirve para preservar el federalismo y para evitar una mala confusión de la legislación federal con la común, sino, también, para advertir que un Código Penal concebido liberalmente, esto es, como protector de la seguridad de los derechos de las personas, no puede ser tiránico ni autoritario, ya que -a diferencia del deber, que es el fundamento de la represión autoritaria- los derechos no pueden ser dañosos para sus titulares. La de dictar el Código penal para toda la Nación no es la única facultad represiva delegada por la C.N. al Gobierno Federal; ni éste es el único titular de todos los poderes represivos admitidos por la C.N. Por un lado, a la par de los poderes represivos regulados por el Código penal, concedidos al Gobierno Federal por el art. 75, inc. 12° de la CN, del mismo artículo, le conceden a ese Gobierno una serie de atribuciones que constituyen la materia propia de las llamadas "leyes federales" o "leyes especiales del Congreso" o, simplemente, "leyes nacionales", cuya naturaleza es contravencional porque penalmente su objetividad jurídica se concreta en una contravención o desobediencia a las leyes o disposiciones de carácter administrativo que regulan relaciones entre la Administración pública y los administrados. La contravención es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal, El que no abona las cargas tributarias, así como el que infringe las disposiciones generales de policía, viola el Pereyra - Sosa

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deber de conducta positiva o negativa que le imponen esas normas, y al hacerlo no coopera con la acción administrativa tendiente a lograr los respectivos objetivos. La ley penal común también impone deberes, pero éstos no tienden a obtener de los individuos esa cooperación con la acción administradora de la autoridad) mediante el castigo de los contraventores a las disposiciones particulares que la imponen. La distinta calidad jurídica del delito y de la contravención tiene consecuencias materiales y procesales. Las primeras se manifiestan particularmente en lo que atañe a la culpabilidad del autor, a la tentativa y a la pena. A diferencia de lo que sucede respecto de la imputación delictiva, en la contravención el dolo y la culpa no desempeñan ningún papel en lo que respecta a su gravedad, y por regla para castigarla basta la segunda. En la contravención tampoco tiene función la tentativa; y en lo que atañe a la pena, a diferencia de lo que sucede respecto del delito, está excluida la reclusión y muy restringida la prisión, y las penas Contravenciones típicas son el arresto, la multa, el decomiso, la clausura y otras sanciones menores. Una característica muy marcada del derecho contravencional económico y fiscal, frente al derecho penal común, que no la admite, es el traslado de la responsabilidad civil por la pena de multa, del autor material a sus herederos o al ente ideal de que forma parte aquél, como director o administrador. Desde el punto de vista procesal, representando la sanción administrativa el medio para asegurar el cumplimiento de los deberes de los administrados, la autoridad administrativa está dotada del poder jurisdiccional necesario para hacer efectivo, mediante un juicio administrativo, el poder sancionador inherente a las atribuciones que le corresponden, sin perjuicio de que el presunto infractor, en defensa de su libertad o propiedad, goce del derecho de recurrir ante su juez natural (C.N., 18). Ese doble orden jurisdiccional, es una prueba más de que, constitucionalmente, la contravención no implica la violación de un interés cuyo conflicto, excluyendo la jurisdicción administrativa, únicamente admita la intervención de los tribunales de justicia.

Derecho Penal Disciplinario: El derecho penal disciplinario público es el poder represivo inherente a la facultad estatal de establecer y mantener el orden jerárquico, de servicio, profesional o, en general, de sujeción de carácter público, cualquiera que sea su causa. Las infracciones disciplinarias son transgresiones a uno de esos órdenes, por actos de negligencia, infidelidad, desobediencia, indecoro o inmoralidad, y su castigo tiene por finalidad mantener la disciplina. Las penas disciplinarias, como amenaza y aplicación, representan coerciones tendientes a evitar esos actos y pueden consistir en sanciones como la advertencia, el llamado de atención, el apercibimiento, la suspensión, la cesantía, la exoneración, la multa o el arresto de corta duración. Salvo si como sucede con los dos últimos, esas coerciones afectan el patrimonio, la libertad u otros derechos constitucionales del sujeto pasivo, no requieren ni la determinación específica de las infracciones, ni la determinación específica de la sanción correspondiente a cada infracción.

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Basta que la constitución, la ley o el reglamento, establezcan los límites del poder disciplinario concedido a cada órgano y determinen genéricamente las sanciones aplicables. Frente a la gran magnitud de una sanción privativa de la libertad impuesta por conversión de la multa, la Corte Suprema ha exigido "la más estricta y amplia observancia de los principios constitucionales que aseguran la plenitud de la libertad de defensa en juicio". Titulares del derecho penal disciplinario estatal son las autoridades pertenecientes a los tres poderes del Estado, aunque las pertinentes instituciones gocen de autarquía, y los cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de actividades públicas o vigiladas por la potestad pública, como son los colegios profesionales y los sindicatos investidos del gobierno de la matrícula o de la afiliación. El derecho penal militar no es más que un sector del derecho penal disciplinario. Su fuente reside en la potestad del Poder Legislativo nacional para establecer reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las fuerzas armadas (C.N., 75, inc. 27), y sus sanciones encuentran fundamento en la suprema necesidad del orden y de la disciplina militar. Empero, el Código penal militar, excediendo su ámbito propio, comprende materia común. Esta invasión, que de por sí representa un serio desorden y se agrava si, además, se crea una indebida jurisdicción militar que compromete la cláusula garantista. IMPORTANTE CODIGO DE JUSTICIA MILITAR DEROGADO EN AGOSTO DEL 2008.

Derecho Penal Administrativo: Puede negarse en la Argentina, la existencia real de un Derecho Penal administrativo, constituido por un grupo de disposiciones, emanadas del poder público, que son parte del ordenamiento jurídico, y que asocian a una pena grupos de hechos consistentes en el incumplimiento de deberes para con la administración pública no previstos en el Código Penal, que se denominan faltas o contravenciones. De lo dicho se sigue que el único criterio de distinción cierto lo da la ley. Durante mucho tiempo se intentó diferenciar los actos que constituyen el contenido del Derecho Penal administrativo y el ilícito penal, siguiendo un criterio cuantitativo gravedad de ambas ilicitudes que hoy se ve como totalmente insuficiente para resolver este problema, en razón de su empirismo. No creemos que existan diferencias ontológicas, sustantivas, entre falta y delito, por lo que es preciso que dejemos bien en claro que admitir la existencia de un Derecho Penal administrativo, no supone aceptar diferencias cualitativas entre los delitos y las faltas: Una cosa es reconocer que en el ordenamiento jurídico argentino los delitos y las contravenciones están contenidas en normas, por diversos motivos diferentes. Y otra afirmar que tales diferencias son el reflejo de la naturaleza también distinta de los hechos que contemplan.

El Derecho Penal y las ciencias auxiliares: Según Fontan Balestra, bajo el título de ―ciencias auxiliares‖ se acostumbra agrupar a la criminología, la estadística criminal, la medicina legal y la psiquiatría forense. No debe creerse, sin embargo, que esta numeración es taxativa, ni aceptada unánimemente, más bien debe pensarse que es marcadamente distinta, según los Pereyra - Sosa

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diversos autores, y que una enumeración que las comprenda a todas es casi imposible. a) La criminología: Tiene por fin el esclarecimiento del delito. A tal efecto se vale de disciplinas auxiliares como la dactiloscopia, la escopometría, la balística, y la fotografía legal, entre otras muchas ciencias de colaboración. b) La psiquiatría forense: A través del estudio de la psiquis del imputado o de la víctima de un delito determina cuestiones sustanciales como la imputabilidad o la inimputabilidad, la veracidad de ciertas acusaciones, el estado de salud mental del sujeto pasivo, o su edad, en función de las exigencias de la figura delictiva. c) La medicina legal: Utiliza la totalidad de las ciencias médicas para dar respuestas a interrogantes jurídicos, y asume relevancia para la determinación de la muerte y sus motivos, el día y la hora en que ocurrió, y otras circunstancias de interés forense, como la existencia de lesiones y mecanismo de producción, las maniobras abortivas, la edad de las personas, etc. d) La estadística criminal: Es una herramienta importante para determinar la política criminal del estado y recoge los números de delitos cometidos, tomando en cuenta su calidad, el bien jurídico afectado, el número de condenas y absoluciones recaídas, etc. Según otra visión, el derecho penal se vale de dos grandes sectores del saber auxiliar: La criminología: Cuyo objeto es el estudio del delito como fenómeno lógico individual y social. La política criminal: Que estudia la política social aconsejable frente al delito. Para cumplir su misión, el derecho penal no puede prescindir del auxilio de otras ciencias cuyos objetos son el delito como fenómeno patológico individual y social y la política social aconsejable frente a él, instrumentarle en la ley penal. Estos dos grandes sectores del saber auxiliar del derecho penal pueden comprenderse bajo dos denominaciones: la criminología y la política criminal.

La Criminología: La criminología no representa, en sí misma, una ciencia autónoma, porque los múltiples aspectos del delito que deberá estudiar como "ciencia de la Criminalidad (GARÓFALO) o "ciencia del delito‖, no permiten un método único de investigación, necesario, a la par de la unidad del objeto (delito), para que una disciplina constituya una ciencia. La criminología, como disciplina auxiliar del derecho penal, tiene un múltiple contenido científico. Para el conocimiento del crimen o delito como fenómeno natural, que constituye el objeto de la criminología, ésta cuenta con el aporte de las ciencias criminológicas y de las respectivas disciplinas o ciencias auxiliares de ellas, a saber: por un lado, la antropología criminal, que se ocupa del delito como manifestación somática o psicológica individual; y, por otro lado, la sociología criminal, que tiene por objeto el delito como fenómeno social. Pereyra - Sosa

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La condición de la criminología de ser auxiliar del derecho penal, no implica que sólo deba ocuparse de los hechos que éste considere como delitos. El auxilio de la criminología al derecho penal se traduce en determinación causal, descriptiva y funcional, quedando a cargo del legislador penal su valoración político-criminal. El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta, así, por una parte, en el conocimiento, a los efectos de su apreciación normativa por el legislador, de realidades operantes en el ámbito de los intereses de una sociedad; y, por otra parte, en la cooperación para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas.

La Política Criminal: Recibió un verdadero impulso a través de la Unión Internacional de Derecho Penal (1889), y cuya tarea ha sido concebida de maneras diferentes, no se mueve en el campo de la prevención del delito, propio de la política social, ni en el de su descubrimiento, que corresponde a la criminalística, utilizada en especial por la investigación policial. La política criminal tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, así como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección. A estos efectos, la política criminal, haciendo un examen crítico de la legislación vigente, aprovecha para mejorarla, los datos de la criminología y de todos aquellos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia carcelaria, de la política social, de la técnica legislativa, etc., considera útiles para cumplir su misión.

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PARTE B: Reseña Histórica de la Evolución del Derecho Penal Para comprender la esencia de una institución jurídica se impone conocer su evolución histórica. El delito surgió cuando el hombre, en las relaciones con sus semejantes, trasgredió aquellos principios que, según los juicios de valor de cada época, se consideraron fundamentales. No ha sido siempre uniforme la consideración de la gravedad de los delitos, ni las consecuencias que ellos acarreaban a quienes los cometían; tampoco puede afirmarse que las primeras formas delictivas estuviesen constituidas por la violación de los intereses nacidos de las exigencias biológicas indispensables; su apreciación ha dependido de la importancia y significación que, en cada época y lugar, se atribuyera al bien o interés lesionado.

Época primitiva: Es erróneo un punto de partida que pretenda entender los hechos sociales primitivos mediante una concepción racional, puesto que, mientras nosotros explicamos todos los fenómenos mediante el conocimiento de las leyes constantes de la Naturaleza, la mente primitiva desconoce totalmente la relación causal. La mentalidad pre lógica descuida aun las causas de los hechos para explicarlos por vía sobrenatural. Los primitivos no tuvieron intención de buscar las relaciones causales, y cuando las percibieron o se les hizo notarlas, las consideraron como un hecho de poca importancia, como la consecuencia natural de un hecho bien establecido; que sus representaciones colectivas evocan inmediatamente la acción de potencias místicas.

La venganza privada: La injusticia consiste en la afrenta (insulto, deshonra) al ofendido o sus parientes, quienes pueden hacerse justicia por mano propia. La venganza de la sangre, que se produce en los hechos graves, asume carácter colectivo, y es a la vez, un derecho y un deber de la familia. En caso de agravios menores, está el pago de una multa, sea golpeando o azotando al culpable. Esta venganza se manifiesta con la reacción de todos los miembros del clan ofendido, quienes persiguen al autor y lo castigan por mano propia. Poco a poco este derecho se va restringiendo, hasta que sólo comprende a los parientes más próximos. Esta institución es característica entre los germanos, quienes denominan Faida al estado de enemistad creado entre la familia del ofendido y la del ofensor, situación que da lugar a verdaderas guerras.

El talión: El talión impone la regla que importa la retribución del mal por un mal igual. El ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, etcétera, señaló un progreso con respecto a las etapas anteriores, pues revela que existe ya un sentido de la Pereyra - Sosa

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proporcionalidad de la pena, al limitar la extensión de la venganza, impidiendo que el daño que ésta causa sea a menudo ilimitado y, frecuentemente, mayor que el que lo motiva. Sus antecedentes se encuentran en el Código de HAMMURABI, en la Ley de las XII Tablas y en La legislación mosaica. En síntesis, el principio que informa la ley del talión es el de proporción entre el daño causado y el castigo que se impone al culpable, y evita las reacciones indeterminadas de los perjudicados.

La composición o werged de los Germanos: Esta institución consiste en el reemplazo de la pena por un pago en dinero, y se extiende a la mayoría de los pueblos que conocen ese sistema de intercambio. La composición, que es voluntaria al principio -ya que el agraviado podía aceptar o no el pago de moneda-, y legal después, desempeña en esos momentos un papel de excepcional importancia, pues tiene por objeto evitar las luchas y los males que ellas ocasionan. En esta época, la composición en sí o wergeld de los germanos es la suma que se abona al ofendido o su familia, y el fredo, la que percibe la autoridad, como contraprestación de sus servicios tendientes a asegurar el orden y la efectividad de las composiciones.

Derecho Penal Histórico: Evolución Posterior: Cuando el Estado se fortalece y comprueba que la venganza de sangre y las demás formas primitivas de represión turban la paz de la sociedad y destruyen la familia, intervienen con la pena pública y caracteriza como delitos, en primer término, los que atentan contra su propia existencia (delitos de lesa majestad) y así, sucesivamente, los que atacan al orden público, a los bienes religiosos o a los públicos. Aparecen luego el homicidio, las lesiones corporales, las ofensas al honor, los delitos contra la propiedad, etcétera. La pena tiene función retributiva e intimidatoria, pues se trata también de impedir la actividad delictuosa del agente. Conviene señalar que en el Derecho Penal de la primera época no existe la acción judicial, cuya conquista aparece, lógicamente, cuando éste se hace público. Inicialmente el damnificado puede elegir entre la venganza, la reconciliación y la jurisdicción judicial. Una vez elegida esta última se somete al Derecho de la colectividad. La denominada acción popular es de la esencia de los delitos de carácter público y corresponde a cualquiera de los miembros de la sociedad - de allí su nombre-, prosiguiéndosela luego de oficio. Tal es el origen de la denuncia del derecho procesal moderno.

Derecho Hebreo: Como en todos los pueblos primitivos, existió siempre en un principio la venganza de la sangre, a la que siguió la ley del talión y luego la composición. Pereyra - Sosa

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Primitivamente la pena no se aplicaba sólo al responsable, sino también a su familia, hombres y cosas, pero en la evolución posterior se individualiza, y corresponde sólo al culpable. Para el conocimiento del Derecho Penal hebreo, es fundamental el estudio de la legislación mosaica. Sus fuentes están en los cinco primeros Libros de la Biblia, en los que se recogen los preceptos religiosos, morales y jurídicos promulgados durante varios años. Las normas penales se encuentran especialmente en el Éxodo, en el Levítico y en el Deuteronomio. La igualdad ante la ley, uno de los pilares del régimen republicano es señalada por algunos autores en las instituciones de Israel. No hay excepción alguna a este principio, y el hombre, cualquiera que haya sido su estado, si ha sufrido el castigo impuesto, retorna a la consideración primitiva de sus conciudadanos. Esta legislación se caracteriza por una paulatina suavización de las penas, con carácter general para toda clase de delitos, con la sola excepción de los contrarios a la divinidad, a las buenas costumbres y a la moral. Los delitos en la ley mosaica pueden clasificarse así: a) Delitos contra la divinidad. b) Delitos que el hombre comete contra sus semejantes. c) Delitos contra la honestidad. d) Delitos contra la propiedad. e) Delitos de falsedad. En lo que respecta al derecho procesal penal, se requería para condenar a un procesado que el delito fuera debidamente comprobado; resultaba insuficiente el testimonio único, existiendo tachas con respecto a los testigos, las que estaban taxativamente enumeradas; no se utilizaban peritos, ya que los jueces debían conocer todas las ciencias; la confesión era considerada como un atenuante y las sentencias debían ser fundadas. En caso de acumulación de delitos se aplicaba la pena más grave y cuando se trataba de reiteración de condenas se agravaba el castigo.

Derecho Romano: Son muy escasas las noticias que se tienen de la fundación de Roma que se conoce con el nombre de Consorcios gentilicios preexistentes de la ciudad, por lo que es difícil precisar cuál fue en ese entonces el Derecho Penal. Los primeros tiempos: Este período antecede a la fundación de Roma, y respecto de él se puede decir que la pena tiene carácter de expiación religiosa (carácter sagrado de la pena). La venganza privada no sólo es admitida, sino que es obligatoria para quienes pertenecen a la familia y a la gens. El poder del pater familias es ilimitado, y recae sobre todos los individuos que forman parte de la familia. Fundación de la ciudad: Se mantiene durante este período el carácter sagrado de la pena. La ciudad en sus orígenes presenta una forma semi-teocrática, pues el jefe del gobierno civil y militar es también jefe del culto, y los sacerdotes son funcionarios del Estado. Pereyra - Sosa

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En este período se va afirmando el principio de la venganza pública, ejercido por el poder político. El rey es a su vez sacerdote que tiene plena jurisdicción criminal. En esta época existían crimina pública que eran requeridos por órganos propios: el perduellio, el incensus y el parricidium.

La República: Se acentúa la pérdida del carácter expiatorio de las sanciones penales, como consecuencia del divorcio existente entre el Estado y el culto. Se produce la lucha por el monopolio del poder público en la represión de los delitos y por prohibir la venganza privada. Sobresale en un primer período la Ley de las XII Tablas, que contiene numerosas disposiciones de Derecho Penal en la Tabla VII, "De los Delitos" y la XII, "Suplemento a las V últimas Tablas". Sus principios fundamentales son: 1) Se determina cuáles son los delitos privados, respecto de los cuales, única y exclusivamente, era admitida la venganza privada. 2) Se afirma el principio del talión. 3) Se establece la composición como medio de evitar la venganza privada, por lo que tiene función de pena subsidiaria. 4) Se da el carácter de delitos públicos, además del perduellio y el parricidium, al falso testimonio en una causa civil y al incendio doloso. 5) El ejercicio de la venganza privada se sigue admitiendo en el caso de mutilación y encubrimiento. 6) En cuanto al elemento subjetivo, se distingue entre el homicidio doloso y el culposo. 7) La legislación penal se basa en la igualdad social y política; no se conoce la tortura como medio para obtener la confesión. 8) Se admite la defensa legítima opuesta al ladrón que obra en la noche y en el caso de que se resista por las armas. En la época clásica, el Derecho Penal romano sufre una nueva modificación en su estructura, principalmente con las Leyes Cornelia y Julia, con las que se prohíbe la venganza privada, siendo la represión penal función exclusiva del poder público, al mismo tiempo que aumentan los delitos públicos y disminuyen los privados. Se limitan los poderes del pater familias, y la naturaleza de la pena se vuelve intimidatoria: su fin es impedir la comisión de delitos; es la etapa de la prevención general. El Imperio: Los tribunales de los funcionarios imperiales se convierten en el órgano ordinario de la justicia penal. Desde el principio del gobierno de AUGUSTO las Cognitio extra ordinem, comenzaron a funcionar y con ellas los órganos estatales conducen el proceso del principio al fin y con la amplia libertad de forma. Los delitos privados son también sometidos a este procedimiento. Se establece el carácter de función correctiva de la pena, al lado de la función intimidatoria. En el aspecto subjetivo se distingue entre el dolo de propósito y el dolo de ímpetu. Se tiene en cuenta la preterintención, y se estima la provocación y la ebriedad, admitiéndose la excusa de la ignorantia juris.

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La graduación de la pena se hace basándola en discriminaciones y teniendo en cuenta circunstancias atenuantes y agravantes; pareciera que se penó la tentativa y el homicidio culposo. En síntesis, puede decirse que el Derecho Penal romano afirmó su carácter público y social, no obstante la diferencia entre delitos privados y públicos; afirmó la diferencia entre delito culposo y doloso, en ciertos casos, aceptó la exclusión de la antijuridicidad del hecho (legítima defensa, estado de necesidad, etc., y para los delitos privados consentimiento del ofendido); contempló la prescripción sólo para la acción, siendo raro el indulto en la república, no así en los comienzos del imperio. En cambio, no aplicó siempre el principio de reserva, ni prohibió totalmente la analogía y dio escaso desarrollo a la teoría de la tentativa.

Derecho Canónico: El Derecho Penal canónico, disciplinario en su origen, tuvo vigencia general al llegar a la Edad Media. Las ideas de este Derecho en materia penal pueden sintetizarse así: a) El elemento subjetivo: Se reaccionó enérgicamente contra la concepción objetivista del delito, predominante en el derecho germánico, y se dio, en consecuencia significado claro al elemento subjetivo de la infracción; se exigió que en todo delito se diera el ánimo; el Derecho Canónico no ignoró la penalidad de la tentativa, pero sólo para casos aislados y no con carácter general. b) Clasificación de los delitos: Se distinguió la moral del Derecho y se subdividieron los delitos en tres categorías: 1) Delicta eclesiástica, que atentan contra el derecho divino y son de exclusiva competencia de la Iglesia. 2) Delicta meré secularia, que lesionan tan sólo el orden humano y se penan por el poder laico. 3) Delicta mixta, que violan tanto una esfera como la otra y son penados por ambos poderes. c) Las penas: Es difícil precisar con exactitud el carácter que tenían las penas para los Padres de la Iglesia. San Agustín sostiene que la pena es esencialmente retribución.

Dios y Las Confesiones Para Santo Tomas de Aquino, los fines de la pena son múltiples, a saber: la venganza, la intimidación y la enmienda, y siguiendo a ARISTÓTELES, la incluye dentro de la justicia conmutativa, por medio de la cual se entrega lo igual por lo igual. La pena puede ser de tres clases: a) Proveniente del mismo delincuente: El arrepentimiento. b) Procedente de los hombres. c) Emanada de Dios.

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Derecho Germánico: En un principio, el Derecho era considerado como el orden de la paz; por consiguiente, su violación representaba la ruptura de la paz, que se clasificaba en total o parcial, según se tratara de delitos públicos o privados. En los casos de ofensa pública el culpable podía ser matado por cualquiera; si lo hacía el poder público, tenía carácter de expiación religiosa; cuando se trataba de delitos privados, se producía la faida (el estado de enemistad), no sólo contra el ofensor, sino contra la Sippe, formada por la familia a la que el ofensor pertenecía. La faida era, pues, una pena establecida en el interés privado, por la cual su ejecución quedaba en manos de la familia de la víctima, para la que no sólo era un derecho, sino un deber. Tiempo después, no se asigna ya a la pena carácter expiatorio, sino que descansa en la idea de la venganza del poder público; la autoridad pública se ha consolidado y tiende a circunscribir la faida. El Estado sólo reprime los hechos contrarios a sus propios intereses; primero se imponen a la faida ciertas limitaciones para evitar que la venganza sea desproporcionada; luego se la prohíbe para los delitos menores, y más tarde para los más graves; hasta que el poder público asume por completo la punición, dejando a los particulares sólo el resarcimiento del daño. La concepción del delito durante mucho tiempo se consideró exclusivamente con criterio objetivo para el que interesa casi exclusivamente el daño causado. La responsabilidad existe sin culpabilidad; es decir, no se toma en cuenta que el acontecimiento se haya producido voluntaria o involuntariamente, ni aun por caso fortuito; no se pena la tentativa, por aplicación del principio general de que donde no hay daño no hay pena.

Los Anglosajones y Los Prácticos: La recepción denominase así al resurgimiento de las instituciones del Derecho Romano a través de los ordenamientos, recopilaciones y demás textos legales, ocurrido particularmente en Alemania y España, entre los siglos XII y XVII. En una primera etapa, son los glosadores quienes se ocupan de aclarar el Corpus Iuris de JUSTINIANOS. Sobre la labor realizada por ellos, se desarrolla la obra de los pos glosadores, llamados también comentaristas, que se extiende, aproximadamente, desde mediados del siglo XIII hasta mediados del siglo XV. Los comentaristas no se limitan solamente al estudio de los textos romanos, sino trabajan también sobre el Derecho vigente y las costumbres prácticas de los tribunales locales. A partir del siglo XV por obra de los prácticos, los trabajos se sistematizan y se dan normas de carácter más general.

Derecho Hispánico: El estudio del derecho español de esta época tiene para nosotros particular importancia, porque habiendo sido las leyes de la Península derecho positivo en nuestro país aún después de declarada la Independencia, algunos textos son parte del derecho patrio. Pereyra - Sosa

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El Fuero Juzgo: Luego de cruentas luchas, se establece en España la monarquía goda. Los vencedores se confunden con los vencidos, y es tarea constante la que persigue la compilación y uniformidad de las leyes. Es así como se producen las colecciones de leyes visigodas y por los sucesivos Concilios de Toledo. Se llega así, tras estas colecciones, y por obra del rey Flavio Egica, según parece en el Concilio XVI de Toledo, al Fuero Juzgo o Libro de los Jueces. Ha dicho PACHECO refiriéndose al Fuero Juzgo, que España, antes que ningún otro pueblo contemporáneo, tuvo un verdadero código digno de esa denominación, "que tanto por su forma artística como por el espíritu que lo inspiraba, puede ponerse a la misma altura de los Códigos Romanos". Los fueros Locales: Luego de la invasión de los sarracenos, desaparece la monarquía visigoda y se produce en España una gran confusión legislativa. Por todas partes surgen fueros, impregnados de marcado Espíritus localistas y desprovistos por completo del sentido de orden que inspiraba la legislación visigoda. Hay una gran anarquía en las penas: reaparecen la horca, la lapidación, el despeñamiento y la muerte en la hoguera, que se aplican para el hurto y aun para las deudas comunes, mientras que en algunos fueros el homicidio, es simplemente reprimido con pena de multa aunque si la multa no podía ser pagada, la pena era de muerte. En lo procesal, se aceptan los juicios de Dios; la prueba del fuego, la del agua caliente y el duelo, se admiten en algunos fueros, aun para las causas civiles. El Fuero Real de España: Esa situación caótica mejora bastante en el año 1255, con la aparición del Fuero Real de España, obra del rey ALFONSO X. Estimado a regir en todo el territorio, por lo menos para aquellos lugares que carecieran de ley escrita, el Fuero Real fue implantándose por sucesivas concesiones. Cuando comenzó su vigencia, se notaron sus defectos, pero se trató de corregirlos con las Leyes de Estilo. En el Libro están contenidas las disposiciones de carácter penal. Su redacción se terminó, probablemente, en los años 1254 y 1255, estando inspirado en su mayor parte en la tradición jurídica española. Las Partidas asignan a la pena función retributiva e intimidatoria, pues se la aplica persiguiendo que el autor reciba el castigo que merece y para que sirva de escarmiento a los demás de modo que se guarden de hacer lo mismo. Acepta la inimputabilidad de los locos y los menores, distinguiendo en materia de culpabilidad el dolo y la culpa, como así también la falta de responsabilidad para el caso fortuito. Las penas eran particularmente severas para el delito de herejía, y los tormentos están minuciosamente detallados. El Fuero Juzgo y el Fuero Real: No hay certeza respecto de que Las Partidas tuvieran fuerza legal hasta que se la diera, como fuente supletoria, el Ordenamiento de Alcalá (1348). Sin Pereyra - Sosa

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embargo, este código adquirió gran prestigio; fue estudiado con particular interés por los hombres de leyes e influyó en la práctica de los tribunales. Los ordenamientos y recopilaciones: La preocupación de los distintos gobiernos por organizar el aparato legal español se traduce a través de distintos ordenamientos y recopilaciones, que comenzaron en la Edad Media y llegaron hasta bien entrada la Edad Moderna. Entre los primeros cabe recordar el Ordenamiento de Alcalá, las Ordenanzas Reales de Castilla y las Leyes de Toro. La Nueva Recopilación, encargada por FELIPE 1, fue publicada en 1567. Con ella se trató de poner orden en la dispersa legislación ibérica, no pudiéndose afirmar que ese propósito se haya logrado. Se llega así a la Novísima Recopilación, el 15 de julio de 1805. Realmente ésta, no hace otra cosa que compilar el Derecho existente, amontonando un sinfín de disposiciones de todo orden. A pesar de ello, no se logra una real solución.

Edad Moderna: En Germania, a fines de la Edad Media, y con posterioridad a la amalgama de los Derechos Romano, Canónico y Bárbaro, producida durante aquel período, resurge el primero de ellos, aunque modificado, hecho éste al que se lo conoce con el nombre de recepción del Derecho Romano. Alemania recibe el Derecho Romano su autor se propuso dar autoridad y certidumbre al ordenamiento jurídico, sometido en su época a los cambios incesantes de la jurisprudencia. La Carolina la publicó en 1532, luego de la aceptación por los Estados del Imperio. Aunque en el Preámbulo se hace la salvedad de ciertos derechos locales, La Carolina es el primer y único Derecho Penal común del Reich (Reino) hasta 1870. La edición principal se hizo el 3 de febrero de 1533. Consta de 219 artículos, de los cuales sólo una tercera parte se ocupa del Derecho Penal material sustantivo. La mayoría de ellos, en cambio, y toda la primera parte, tratan de Derecho Penal formal o adjetivo, y de la organización de los tribunales. La Carolina admite la analogía. Advierte, expresamente, a los jueces y legisladores, que deben pedir consejo a los juristas en caso de duda. Además, en aquellas situaciones en que la ley no prescriba en forma obligatoria la especie de pena que corresponde, ella se determina según el uso alemán o la decisión de los juristas. La actividad punitiva se pone efectivamente en manos del Estado, desapareciendo en forma definitiva el sistema de Wergeld. Acepta como formas de culpabilidad el dolo y la culpa, hallándose esta última entre aquél y el caso fortuito, a la vez que reconoce la tentativa. Se castiga, también, la participación, con pena que depende de la opinión de los juristas. Luego, con las Ordenanzas de Policía del Imperio, de 1530, se integra La Carolina. Figuran en ellas, además de normas administrativas, un nuevo Derecho Penal, y junto a disposiciones transitorias, una serie de nuevas e importantes figuras delictivas. Fueron estas ordenanzas, juntamente con La Carolina, la piedra que sirvió de base a la evolución posterior del Derecho Penal en Alemania.

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La influencia de la Ilustración en el Derecho Penal: A medida que la humanidad progresa, van surgiendo nuevas ideas tendientes a destruir la arbitrariedad ejercida por quienes sustentan el poder. Son aquellas que, teniendo por base la razón y el Derecho natural, colocan al hombre frente al Estado. HUGO GROCIO en Holanda, desarrolla la primera teoría independiente del Derecho Penal, siendo seguido en Alemania; Es contractual el principio del Derecho Penal; así, el que comete un delito se obliga a sufrir una pena, que es la consecuencia de él. El movimiento filosófico que se extiende a través de los siglos XVII, XVIII y XIX modifica de manera sustancial las instituciones sociales, repercutiendo también, hondamente, en la construcción del sistema penal. BECCARIA, HOWARD y los hombres de la Revolución Francesa, entre los que sobresalen con perfiles netos MONTESQUIEU y ROUSSEAU, en menos de medio siglo trabajaron en el campo del Derecho Penal, y su esfuerzo sirvió de base a los hombres de la Escuela Clásica se analiza allí un anatema contra la pena de muerte, contra las torturas y los procedimientos inquisitivo, y exige mayor respeto por los derechos del hombre en los juicios criminales. La justicia humana es muy distinta de la divina y que el Derecho Penal nada tiene que ver con esta última. Proclama la conveniencia de prevenir los delitos en lugar de reprimirlos, teniendo sus ideas amplia difusión y rápida expansión en la doctrina. MONTESQUIEU y ROUSSEAU dieron el impulso político que permitió la aplicación práctica de esos principios y sostuvieron ellos también la necesidad de la reforma. MONTESQUIEU, en El espíritu de las leyes, lucha por la proporcionalidad de las penas; sostiene que el resorte punitivo del Estado se debilita al aplicar la pena de muerte por igual a los delitos más graves y a los más leves, agregando que tal procedimiento crea desorientación en la apreciación de la gravedad de las infracciones. ROUSSEAU sostiene la necesidad de absoluta independencia entre la política y el Derecho. En conclusión, se puede afirmar que en este período, la garantía jurídica del ciudadano cobra gran auge, debido a la afirmación del principio nullum crimen nulla poena sine lege. Se exige proporción entre el hecho cometido y la pena que es su secuela, abandonándose los rigores innecesarios y se advierte un predominio de la pena carcelaria sobre los castigos que se imponen.

Las escuelas penales Escuela Clásica: Ha dicho con razón Enrico FERRI, el supremo ordenador del positivismo, que "ni los romanos, tan grandes en el Derecho Civil, ni los juristas de la Edad Media habían sabido elevar el Derecho Penal a la dignidad de sistema filosófico, y que fue BECCARIA quien, dio un extraordinario impulso a la doctrina de los delitos y de las penas, y fue seguido en el estudio filosófico del Derecho por una pléyade de pensadores". BECCARIA no escribió una obra orgánica de Derecho Penal, ni hizo el estudio de ley alguna, pero puso la valentía al servicio de la verdad y de la justicia, bregando Pereyra - Sosa

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por la humanización de las leyes represivas y formulando postulados que habrían de servir de pilares para una buena parte de la construcción jurídica de toda una era fecunda en la historia del Derecho Penal. Si bien es cierto que no puede considerarse a BECCARIA como fundador de la llamada Escuela clásica, sí lo es que abrió surcos en el campo de lo penal, que fueron seguidos por esa tendencia en sus comienzos. La Escuela clásica no fue una escuela en el sentido de que tal vocablo puede ser empleado, es decir, como un conjunto de principios y doctrinas que agrupan a los autores en una unidad de pensamiento; sin embargo, los rasgos comunes de los clásicos no son pocos, aunque entre algunos de ellos existen discrepancias visibles en torno a problemas de importancia. Sus puntos de contacto radican, en primer término, en la adhesión a la doctrina del Derecho natural y en el empleo del método deductivo (y método especulativo); en segundo lugar, la Escuela clásica fija el límite adecuado al derecho de castigar, por parte del Estado; por ello es contraria a la crueldad innecesaria de las penas. El respeto por los derechos individuales, lo mismo durante el proceso, que en la aplicación de la ley penal. Los postulados esenciales de la Escuela pueden sintetizarse así: a) El delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico, una relación contradictoria entre el hacer del hombre y la ley. b) El Derecho Penal tiende un fin de tutela; la pena es un medio de tutela jurídica, que tiende al restablecimiento del orden público alterado por el delito y tiene el carácter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado; su límite lo da la equidad, ya que no debe ir más allá de las necesidades tutelares para no ser abusiva; en consecuencia, la pena debe ser proporcionada al delito, cierta, conocida, segura y justa. c) La responsabilidad se sustenta en el libre albedrío y la imputabilidad moral. Teniendo el hombre libertad para decidirse en la elección del bien y del mal, que tal es la noción de albedrío, se decide por el último, y por ello ha de ser castigado.

La Escuela Positiva: El positivismo constituyó una tendencia agrupada bajo principios uniformes, distintamente de lo que ya ha visto respecto de la Escuela clásica. LOMBROSO Tratado antropológico experimental del hombre delincuente 1886. FERRI Sociología criminal.1892. GARÓFALO La Criminología; El individuo y el organismo social. Elaboraron la doctrina positiva y sus obras sirvieron de guía a quienes se constituyeron en discípulos. Los presupuestos filosóficos y científicos: De la Escuela positiva, pueden resumirse así: a) Moral y el Derecho son hechos naturales y sociales que varían en el tiempo y en el espacio según causas que pueden reducirse a una uniformidad legal científica. b) El libre arbitrio es una ilusión; los hechos psíquicos también están sometidos al principio de causalidad (determinismo psíquico).

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c) La criminalidad, como todo otro fenómeno social, depende y varía según la influencia de las múltiples causas que actúan en la vida de las sociedades humanas. d) Todo delito particular, es siempre el producto de un triple orden de causas: antropológicas, físicas y sociales. e) El delincuente es siempre psicológicamente un defectuoso, temporaria o permanentemente; es decir, que las causas psíquicas por las cuales él delinque consisten en las condiciones irregulares en que se desarrollan sus hechos psíquicos.

Las consecuencias: De los presupuestos enumerados fueron profundas: a) Partiendo de la base de que es el hombre el objeto esencial del Derecho sancionador, el método adoptado fue el positivo, y la consecuencia, en este orden de cosas, la guerra despiadada al sistema deductivo. b) Así considerada la ciencia penal, era lógico que interesara más el delito como conducta humana que como ente jurídico, y así fue, en efecto, cómo esta escuela declaró que el delito es un fenómeno natural producido por el hombre en el medio en que se desarrolla y con perjuicio para la sociedad. Participando, pues, el delito de la condición fenómeno individual y social, es necesario estudiar al hombre y al medio que lo rodea. Y así se llega en la evolución del positivismo al estudio de los factores individuales y sociales del delito. c) Al ser el hecho delictuoso el resultado de una personalidad y del medio que la rodea, resulta inaplicable la tesis del albedrío, que debe dejar paso al determinismo, ya que el hombre no obra por decisión de su voluntad. Por ello, el positivismo elabora la doctrina de la defensa social. d) Como la defensa social no resultaba suficiente, desde el punto de vista subjetivo, para fundamentar la responsabilidad, GARÓFALO elabora la teoría de la temibilidad, a la que define como "la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente. e) Claro está que, tras este modo de razonar, la pena tenía que cobrar un sentido diferente. No podía hablarse de atribuir ni de castigar un mal que no había querido causarse; resultaba lo mismo que deshacerse en improperios contra un objeto material que ha causado un perjuicio. Se conciben así las medidas de seguridad, que deben sustituir a las penas. La palabra "pena" lleva consigo la noción del castigo y repugna al positivismo, que persigue con la sanción la resocialización del delincuente, su readaptación a la vida en sociedad, para la cual es un inadaptado.

El Neopositivismo: Positivismo toma luego un sesgo jurídico. Estos positivistas defienden la autonomía del Derecho Penal como ciencia jurídica, pero estiman que la ciencia penal no es sólo el Derecho positivo y legislativo, sino que la llamada política criminal también forma parte de él, y que la ciencia del Derecho Penal debe fundarse sobre el método positivo y transformarse, de ciencia lógico-abstracta, en ciencia de

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observación y de experimento; de todo lo cual se sigue que el Derecho Penal es una ciencia jurídica sui generis. Por el mismo sendero avanza GRISPIGNI uno de los discípulos predilectos de FERRI, haciendo notar que el método positivo hace sufrir profundas transformaciones a las ciencias extrajurídicas; es decir, la sociología, la antropología, la psicología criminal, etc., que constituyen, para él, los presupuestos extrajudiciales del Derecho Penal, pero su influjo no es semejante sobre este último.

Las Escuelas Intermedias: El conflicto entre las escuelas clásica y positiva suscitó la aparición de nuevas doctrinas, entre las que merecen especial mención la Terza Scuola, la Escuela sociológica alemana y la llamada Escuela político-criminal. 1) La Terza Scuola: Fue CARNEVALE en, su artículo titulado Una tercera escuela de Derecho Penal en Italia, publicado en julio de 1891, sentó las bases de esta nueva dirección. Los rasgos fundamentales de esta escuela son: a) Niega el libre arbitrio, toma la concepción del delito como un fenómeno individual y social, y presta atención al estudio científico del hombre delincuente y de la criminalidad. b) Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la absorción del Derecho Penal por la sociología criminal. c) De la Escuela entre imputables e inimputables, según que sean capaces o no de sentir la eficacia intimidatoria de la pena; pero no considera al delito como un ente jurídico, ni como un acto de un ser dotado de libertad. d) La imputabilidad emana de la voluntad y de los motivos que la determinan y tiene su base en la "dirigibilidad" del sujeto, es decir, en su actitud para sentir la coacción psicológica; de ahí que sólo son imputables los que sean capaces de sentir la amenaza de la pena. e) Rechaza la doctrina de la semirresponsabilidad: las penas y las medidas de seguridad tienen un mismo fin, la defensa social. 2) La Escuela sociológica alemana: VON LISZT, sostuvo que el delito es el resultado de causas de diversa índole: unas de carácter individual, otras de carácter externo, físicas y sociales, primordialmente económicas. La pena se justifica, porque mantiene el orden jurídico y como consecuencia de ello, la seguridad social. La pena es de carácter preventivo y no sólo retributivo. La característica esencial de esta doctrina está dada por el rechazo de la concepción antropológica y universal del delito, al par que se realza la importancia de los factores sociales, de donde deriva su designación. 3) La Escuela político-criminal: Para los representantes de esta teoría es necesario distinguir la política criminal como ciencia y no como escuela. Como ciencia, sin entrar a discutir si es o no tal, podemos definirla como el estudio del conjunto de medios de lucha contra la delincuencia. Como escuela, se orienta dentro del positivismo crítico.

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En realidad, la Escuela político-criminal participa, o más bien hace uso, de las concepciones de las dos escuelas fundamentales: la clásica y la positiva, tratando de poner orden en sus postulados. Emplea el método experimental en las ciencias criminológicas, y el lógico abstracto en el Derecho Penal. Mantiene la fórmula extrajurídica de la imputabilidad, pero acepta también la del estado peligroso para ciertas categorías de delincuentes temibles. Considera que el delito es tanto un fenómeno natural como un ente jurídico, y sostiene que deben aplicarse tanto las penas como las medidas de seguridad.

La Escuela Correccionalista: La idea que la inspira nace en Alemania y sus postulados adquieren precisión a través del profesor de Salamanca DORADO MONTERO: Esta orientación, de base fundamentalmente sociológica, dirige su atención en particular hacia el delincuente y la pena: a) El delito es una concepción "artificial" que responde a los intereses perseguidos por el ordenador del Derecho. Tan pronto como un pueblo ha conseguido dominar a otro, echa mano de todos sus recursos para asegurar su dominio y aplica las más duras penas, por intermedio del poder público que representa los propósitos del vencedor, a aquellos que ejecutan actos tendientes a perturbar la consecución de los fines del dominio. b) Como una consecuencia de lo dicho, esta escuela considera al delincuente como un individuo a quien no se le han enseñado debidamente las nociones convencionales que crean el delito, y que por ello demuestra ser incapaz para regir racionalmente su conducta, por lo que necesita ser sacado del estado de inferioridad en que se halla con relación a los demás componentes del grupo en que vive, que se llaman honrados, de modo de poder vivir dentro del orden establecido, o sea "dentro del sistema de condiciones que se estimen necesarias por la ley o por costumbre para la vida social, y la violación de las cuales es lo que se llama delito". c) Por esta razón es que los correccionalistas afirman que el delincuente tiene derecho a la pena, la cual constituye un tratamiento racional destinado a enseñarle aquello que no sabe y es la causa de su incapacidad de conducta. La misión de la justicia penal es "completamente análoga" a la de los médicos. No es castigo lo que el delincuente merece, sino "cuidados y remedios", puesto que la misma sociedad es la causante de su mal. La misión que el correccionalismo reserva al Derecho Penal, podría sintetizarse en el título dado a la obra fundamental de DORADO MONTERO: El derecho protector de los criminales.

El tecnicismo jurídico. La Dogmática: Derecho Penal a su "morada jurídica", que ya estaba presente en el ideario de VON LISZT, constituyó la aspiración natural y lógica de los penalistas ante la crisis a

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que inexorablemente conducían los excesos de algunos miembros de la Escuela positiva. No puede decirse en verdad que el tecnicismo jurídico sea una escuela. Sin embargo, en cuanto encara al estudio del Derecho Penal propiamente dicho, su jerarquía es superior a la de una escuela, ya que constituye el único planteo científicamente correcto para el estudio de una ciencia jurídica. La corriente técnico-jurídica implica una reacción contra el confusionismo metodológico hasta no hace mucho imperante, como consecuencia de la importancia hipertrofiada que se quiso señalar a las otras disciplinas no jurídicas que se proponen la lucha contra el delito. La esencia verdadera del movimiento consistió en restituir el método jurídico penal a su exacto puesto en el ámbito de la metodología jurídica en general: En refirmar que la ciencia del Derecho Penal es una ciencia jurídica al igual que las demás de idéntica estirpe. La primera concepción de BELING, que si el Derecho positivo forma la materia sobre la cual la ciencia jurídica opera, esto es, su verdadero y propio objeto, en sentido lógico. Es importante aclarar que el tecnicismo jurídico se limita al estudio científico del Derecho Penal, con independencia de los problemas referentes a la pena, que tratan de resolver las diversas tendencias de carácter filosófico. De donde ha de seguirse que nada obsta a que un jurista que pueda tener la más firme convicción positivista con respecto a la pena, encare el estudio de la legislación penal con criterio dogmático. El delito es sustancialmente acción. Antijuridicidad, culpabilidad y adecuación típica, se las ve como características de la acción, constituyéndose con ella, así calificada, lo lícito o injusto penal. Su estudio se antepone al del tipo penal, como presupuesto del análisis de los demás elementos del delito. Se abandona la concepción puramente mecanicista de la causalidad y se reconoce que la acción lleva implícita una manifestación de voluntad, entendida como cierto nexo psicológico entre el autor y su movimiento corporal. No se confunde esta manifestación de voluntad con el contenido de la voluntad, que pertenece a la culpabilidad. Una cosa es que el movimiento corporal responda a la decisión del hombre -libre o coacto, imputable o inimputable- y otra que se cumpla conociendo y queriendo o aceptando algo. Se reconoce que la culpabilidad no es puramente psicológica: contiene elementos normativos, constituidos por la referencia al orden jurídico, contra el cual obra el autor, pudiendo haberlo hecho de otro modo. Se desplaza el concepto formal de la antijuridicidad, y en su lugar se afirma la idea de un injusto material o sustancial, orientado con un criterio de protección de bienes jurídicos. Con ese criterio comienza a abrirse paso una teoría general de la justificación apoyada en la valuación de los bienes jurídicos en conflicto. La adopción del método teleológico, acorde con la naturaleza finalista del Derecho Penal, proporciona al intérprete una herramienta de trabajo que le permite penetrar hasta la esencia de las normas y aplicar así la ley con un mayor sentido de realidad y de justicia.

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Evolución del Derecho Penal Argentino 1) Legislación española rigió las relaciones jurídicas de la colonia. Durante la dominación española las colonias de américa se rigieron por las leyes vigentes en la metrópolis, aun como legislación especial existió la compilación de las leyes de los reinos de india o leyes de india. La instauración institucional española se impuso por completo al factor cultural aborigen, muy rudimentario que ni alcanzo a tener influjo apreciable en el ordenamiento jurídico, si bien no puede afirmarse de manera absoluta que en algunos aspectos, sobre todo en materia penal, la costumbre indígena no impusiera en la práctica ciertas variaciones al ordenamiento jurídico español. 2) Fueron de aplicaciones en las colonias de ultramar la nueva recopilación, dictada en 1567 para poner en orden en laberinto legislativo hispánico, y numerosos ordenamientos anteriores, como el de Alcalá (1348), el de Montalvo (1483), las leyes de Toro (1505), y sobro todo, las partidas cuya innegable popularidad les valió en influjo preponderante que tuvieron en la vida jurídica de las metrópolis y en sus colonias, alcanzando una supervivencia tal, que integraron nuestra legislación procesal supletoria e inspiraron no pocos fallos de los más altos tribunales del país. La Novísima recopilación, dictada en la península en 1805, no llego a regir por entero en nuestro país, porque la emancipación se produjo antes de que en nuevo ordenamiento hubiera sido implantado entre nosotros. Solo algunas de las leyes contenidas en la Novísima recopilación fueron puesta en vigor fragmentariamente por los gobiernos patrios.

Época de la Independencia hasta el Proyecto Tejedor: En la independencia del Rio de la Plata importa solo la ruptura de la subordinación política respecto del gobierno español, ya que la sociedad queda organizada tal como estaba, con sus leyes civiles y penales, con su administración de justicia, etc. Sucesivamente y a impulso de las necesidades del momento, se dictaron diversas disposiciones en materia penal. El decreto de 1810 que reiteraba disposiciones existentes sobre duelos, el decreto sobre tenencia de armas, etc.; decreto de 1811 sobre seguridad individual que declaro el principio ―no hay pena sin juicio previo‖; decreto de 1812 sobre la represión de la piratería, la supresión de la confiscación de bienes, etc. En 1816 con la declaración de la independencia, ya España era un país extranjero, se encontraba el país sin legislación propia. Un decreto del 24 de agosto de 1852, que lleva la firma de URQUIZA instituye una comisión codificadora que debía proyectar cuatro códigos, el código civil, penal, de comercio y de procedimientos. Esta comisión no llego a desempeñar su cometido debido a los sucesos políticos, pero lo importante es que se produce la iniciativa de codificación. La constitución de 1853, adopto el principio de legalidad ―nullum crimen nulla poena sine lege‖, como norma rectora de nuestro derecho penal positivo, dicho principio no fue modificando en la reforma del 1994. Pereyra - Sosa

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El art. 18 correspondiente al capítulo denominado ―declaraciones, derecho y garantías‖ estableció, ―ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…‖ este pensamiento jurídico se complementa con el apartado del art. 19, principio de reserva, según el cual ―ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe‖. La constitución de 1853 suspendió la pena de muerte por causas políticas, toda clase de tormentos y azotes (art.18), como así también la confiscación de bienes, que‖… queda borrada para siempre del código penal argentino (art.67)‖. Contiene además, una series de principios cuya violación constituye delitos: el de que los seres humanos no pueden ser objeto de comercio; el principio de la inviolabilidad de domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados artículos 15 y 18 respectivamente. Se dictaron las leyes 48 y 49, de las cuales la primera concierne la jurisdicción de los tribunales nacionales, la segunda puede considerarse, aunque incompleto, un código penal, pues en ella se define y se sancionan la más importantes delitos que caen bajo juzgamiento de la justicia federal; además legisla sobre el delito de traición y también sobre los que comprometen la paz y la dignidad de la nación; prevé y reprime la piratería, la rebelión, la sedición de la falsedad, el cohecho y los delitos contra el delito nacional. En el periodo constitucional son también importantes las leyes 95 y 514. La primera establece que la aplicación de la pena de azote es un delito acusable por cualquier persona antes los tribunales de la nación, y por la segunda se suprimió la prisión por deudas en causas civiles y comerciales.

La codificación: La ley 36 del 9 de junio de 1863 faculta al poder ejecutivo para nombrar comisiones encargadas de redactar los proyectos de Código Civil, Penal, de Minería, y de Ordenanza del Ejército, en cumplimiento con esta ley, el poder ejecutivo dicta el 5 de diciembre de 1864 un decreto designado al Dr. CARLOS TEJEDOR para redactar el proyecto del Código Penal.

Proyectos: Proyecto de CARLOS TEJEDOR: Presenta la parte general del proyecto en el año 1865. Y en 1867 la parte especial. Se inspira en el código de Baviera, pero no deja de tener en cuenta los códigos españoles. Este proyecto dividía las infracciones en crímenes, delitos, y contravenciones, y las penas en corporales, privativas del honor, y pecuniarias, admitiendo la muerte para los crímenes más graves. Prevé como causas que eximen de pena: la minoridad, la locura, la invencibilidad la demencia senil, la sordomudez en personas que no han recibido la educación conveniente; para todos estos casos dispone la internación. Declara que la acción tampoco estará sujeta a pena: cuando medie la ignorancia físicas o por amenazas; cuando se accione el estado de necesidad o ejercicio legítimo de defensa de la persona o los bienes propios o de terceros. Pereyra - Sosa

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Proyecto de Villegas, Urquiza, y García: En el año 1868 se sanciona la ley 250, que autoriza al poder ejecutivo a nombrar a tres abogados para que estudien el proyecto de Tejedor, y presenten con posterioridad las conclusiones derivadas de ese estudio. Se designa para este labor a MARCELINO UGARTE, MANUEL QUINTANA, y JOSE ROQUE PEREZ, pero por sucesivas desintegraciones, la comisión quedo definitivamente constituida por VILLEGAS, UGARRIZA, y GARCIA en 1881 esta comisión, en vez de examinar prolijamente el proyecto de Tejedor, presento otro proyecto. El presidente ROCA en 1881 procedió con el proyecto de VILLEGAS, UGARRIZA, y GARCIA de la misma forma en que lo hiciera el presidente PAZ con el proyecto TEJEDOR en 1866: lo mando a publicar, imprimir en números bastantes, lo distribuyo entre los legisladores, magistrados, abogados y personas competentes y lo remitió al congreso.

El código de 1886: La comisión de la cámara compuesta por los diputados: POSE, GIL, DE MARIA SILVEYRA, y GOMEZ, no se concretó a cumplir su cometido, limitado a la consideración del proyecto, sino que redacto otro; en 1885 uno de sus integrantes solicito la aprobación, criticando el proyecto de 1881. El proyecto fue aprobado en general, remitiéndose el debate al año siguiente (1886). En definitiva se sanciona la ley 1920 que ordena observar en la republica el código penal redactado por el Dr. CARLOS TEJEDOR, con las modificaciones aconsejadas por la comisión de códigos de la cámara de diputados. Este código suprimió la distinción entre crímenes y delitos contenida en el proyecto de Tejedor; dejo subsistente la pena de muerte, pero estableció en general penas más elásticas, permitiendo también el cómputo de la prisión preventiva como parte de la pena corporal.

El proyecto de 1891: El código fue bien recibido porque llenaba una laguna importante y ponía en fin a la anarquía legislativa, pero debido a las imperfecciones, provocadas por la ligereza con que se aprobó, recibió críticas autorizadas que indujeron al poder ejecutivo a designar a NORBERTO PIÑERO, RODOLFO RIVAROLA y JOSE NICOLAS MATIENZO para que proyectaran la reforma, estos presentaron su trabajo, en 1891, con extenso informe en el que exponían los motivos de cada reforma propuesta. Este proyecto estuvo inspirado en el código italiano de 1889, y contenía una importante innovación sobre el proyecto que entonces regia en el país, y era la inclusión de todas las figuras delictivas, sin exceptuar, como lo había hecho el código de 1886. Las infracciones que la ley 49 sometía al conocimiento de la jurisdicción federal.

El proyecto de 1906: Las críticas suscitadas por las reforma fragmentaria de 1891, originaron el nombramiento de una comisión para que preparara otro proyecto de reforma más Pereyra - Sosa

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orgánico. La comisión estaba formada por: BEAZLEY, MOYANO GACITUA, PIÑERO, RIVAROLA, RAMOS MEJIA, y SAAVEDRA, quienes elevaron al poder ejecutivo, el 10 de marzo de 1906, un proyecto de Código Penal.

El código de 1921: El proyecto de 1906 sirvió de base a RODOLFO MORENO, para proponer desde su banca la reforma de la legislación penal argentina. Entre las principales reformas que MORENO realizo sobre el proyecto de 1906, se encuentra: la supresión del libro sobre faltas, la abolición de la pena de muerte, el aumento de los delitos contra la honestidad, la incorporación de las disposiciones contenidas en la ley 9143 que reprime la trata de blancas. El proyecto paso a la comisión especial de legislación penal y penitenciaria de la cámara de diputados, la cual redacto un proyecto definitivo después de haber considerado diversas observaciones. La cámara de diputados despacho favorablemente el proyecto de 1917, pasándolo a lo de senadores, la cual a su vez emitió despacho en 1919 con algunas modificaciones, por lo que volvió a la cámara de origen en 1921,donde recibió sanción definitiva ese mismo año. El código rige desde el 29 de abril de 1922, como ley 11.179.

Código vigente: Rige en la actualidad el código sancionado de la ley 11.179, con distintas reformas. La ley 23.057 de 1984 sustituyo los artículos 26, 27, 50, 52, y 53 del Código Penal alterando sensiblemente el régimen de la condenación condicional y de la reincidencia, así como también el de la medida eliminatorias para los polirreincidentes. Sin embargo, mantuvo vigente el código en la versión que le dio la ley 21.338 de 1976, que no obstante proviene de un gobierno de facto rigió sin solución de continuidad hasta su abrogación parcial por la ley 23.077, publicada en el boletín oficial del 27 de agosto de 1984.

Reformas: Proyecto de 1937: En 1936 JORGE COLLl y EUSEBIO GOMEZ fueron designados por el poder ejecutivo para redactar un proyecto de reforma del código penal, pero produjeron un proyecto completo de código, sustentado en los principios de la escuela positivas, con la adopción del criterio defensista más amplio y el de la responsabilidad legal como fundamento de la sanción. El proyecto está dividido en dos libros denominados: disposiciones generales y disposiciones relativas en particular.

Proyecto de 1941: JOSE PECO, siendo diputado nacional, presento un proyecto de códigos del cual es autor, y que está presidido por una extensa exposición de motivos, en la cual se califica a la obra neopositivista, las direcciones generales que orientan este Pereyra - Sosa

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proyecto han sido sintetizadas por este de la siguiente forma: el proyecto recibe los principios fundamentales de la defensa social para todo delito o autor de lo hecho considerado como delito, la peligrosidad criminal y el arbitrio judicial como base de la reforma penal argentina sin mengua de la construcción de la teoría jurídica del delito. Este proyecto fue presentado a la cámara de diputados el 25 de septiembre de 1941.

Proyecto de 1951: En agosto de 1951 el poder ejecutivo remitió al congreso un proyecto del código penal, que fue preparado por ISIDORO de BENEDETTI, proyecto que no fue tratado por el poder legislativo.

Proyecto de 1960: Por encargo el poder ejecutivo de la nación, SOLER preparo el anteproyecto de Código Penal, que fue sometido por su autor en el ministerio de la justicia en el año 1960. Posteriormente, el poder ejecutivo elevo al congreso nacional el respectivo proyecto de código penal, que fue remetido por su autor al Ministerio de Educación y Justicia. Este Proyecto no fue tratado por el Congreso Nacional.

Proyecto de 1973: Poco conocido es el proyecto de reformas a la parte general del Código Penal llevado a cabo en 1973, por una comisión designada el 25 de octubre de 1972, integrada por SEBASTIAN SOLER, EDUARDO AGUIRRE OBARRIO, EDUARDO MARQUARDT y LUIS CABRAL. Sus 111 Artículos integraban sus 6 capítulos dedicados a la ley penal, al autor, a las penas, a las medidas de seguridad, al ejercicio de las acciones y a la extinción de las acciones y de la penas.

Proyecto de 1974: Es también de la parte general el proyecto elaborado en 1974 por una comisión que formaban; JESUS PORTO, ENRIQUE AFTALION, LEVENE, MASI, BACIGALUPO y CARLOS ACEVEDO; y que emano del Decreto 480 de 1973, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo quinto de la Ley 20.509. El trabajo, compuesto por 9 títulos, 78 artículos y 2 disposiciones complementarias, contenía innovaciones importantes en el régimen punitivo, cuyas penas quedaban reducidas, en orden de gravedad, a prisión, multa e inhabilitación; siendo su fin principal la reeducación social del condenado (art 19). Se modificó el sistema de la condena de ejecución condicional, estableciéndose un régimen de prueba, se cortó el plazo para obtener la libertad condicional, se introdujo un sistema de semi-libertad, se suprimía la accesoria del Art. 12, se establecían medidas cuya imposición dependía, de la peligrosidad de la gente, entre las que se hallaban la internación, en un establecimiento psiquiátrico para alcohólicos o para drogadictos o en otros para reeducación social, para preservar la seguridad. Pereyra - Sosa

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Proyecto de 1979: Una comisión designada en 1976, por el ministerio de justicia, elaboro en 1979, un proyecto integral del código penal que fue objeto de discusión en diversos ámbitos científicos. Fueron los encargados; LUIS CABRAL y EDUARDO AGUIRRE OBARRIO, actuando LUIS RIZZI como secretario. El trabajo consta de 371 artículos, 114 para la parte general y 256 para la parte especial. Entre las innovaciones más importantes se encuentran; la precisión de los casos de aplicación del principio real (art. 1º inc. 2º). Regulación del lugar y tiempo del delito; se reforma la figura de exceso; se admite la imputabilidad disminuida; se define el dolo; la culpa, el error, y la ignorancia de la ley penal y el estado de necesidad es exculpante; en los delitos de imprenta se define el editor responsable; se suprime la pena de muerte; se regula un sistema de atenuante generales; se acuerda particular importancia a la multa; las penas de inhabilitación solo se aplican en formas conjuntas con penas de otra naturaleza. En la parte especial se regulan algunas figuras nuevas o se la agrupan de maneras diferentes. Son de particular importancia los títulos de los delitos contra la familia, contra el ámbito de intimidad, contra la confianza pública, y la buena fe en los negocios, son nuevas entre otras. Las figuras que reprimen la captación indebida de manifestaciones e imágenes; ciertas formas de vilipendiar y profanar tumbas y muertos; la turbación de transmisiones radiales, cinematográficos, de televisión, y actos religiosos; el requerimiento público e ingenioso de inversiones; la falsa declaración en causa en la que es parte bajo juramento o promesa de decir la verdad.

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Capítulo 2 La Ley Penal – Interpretación y Aplicación

PARTE A: Fuentes del Derecho Penal Terminología En la ciencia jurídica se habla de fuentes del Derecho atribuyéndose a la palabra una doble significación: En primer término, debemos entender por "fuente" el "sujeto" que dicta o del cual emanan las normas jurídicas. En segundo lugar, el modo o medio por el que se manifiesta la voluntad jurídica, es decir, la forma como el derecho objetivo se cristaliza en la vida social. Este doble significado da lugar a la distinción entre fuentes de producción y fuentes de cognición o de conocimiento.

Fuentes de Producción Siendo monopolio del Estado la facultad de acuñar delitos y fijar sus penas, él se constituye en la única fuente de producción del Derecho Penal. En la Argentina es el Estado, de modo excluyente, quien está facultado para producir el Derecho Penal. Esta afirmación no ha de ser entendida, sin embargo, como referida al Congreso; no es privativo del Congreso el derecho de castigar, sino el de dictar el Código Penal. Por disposición expresa del artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, el Congreso es el órgano encargado de dictar el Código Penal para toda la República.

Fuente de Cognición: LA LEY En materia penal, en nuestro régimen institucional, no hay más fuente de Derecho que la Ley. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrán tener influencia más o menos directa en la sanción y modificación de las leyes, pero no son fuentes de Derecho Penal. La ley es advertencia y garantía: advertencia de que será penado quien cumpla la conducta que la ley describe, y garantía de que sólo en tales casos el Estado pondrá en funcionamiento el resorte penal.

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Caracteres de la Ley Penal Es necesario determinar cuáles son los caracteres que la ley penal debe revestir, en cuanto es fuente de cognición. JIMÉNEZ DE ASÚA agrupa los caracteres de la ley penal sobre la base de las siguientes notas esenciales: a) Ser exclusiva, puesto que sólo ella crea delitos y establece sanciones. b) Ser obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto el particular como el funcionario y los órganos del Estado. c) Ser ineludible, puesto que las leyes sólo se derogan con otras leyes. d) Ser igualitaria, ya que la Constitución Nacional proclama la igualdad de todos los habitantes ante la ley. e) Ser constitucional, desde que la ley inconstitucional se excluye para el caso concreto. A los caracteres señalados, agregaremos una peculiaridad de las leyes penales: la autonomía de cada precepto, dentro del mismo sistema jurídico-penal; es decir, no hay comunicabilidad entre los mismos. Toda acción que no se identifica con un tipo penal es para el Derecho Penal indiferente.

Estructura de la Ley Penal En toda disposición penal, encontramos dos partes: El precepto: Es la descripción de la conducta que se considera delito. La sanción: Es la consecuencia; la pena que se pone a esa conducta delictiva. Es algo característico de toda norma penal. Ejemplo: Art. 79: El que matare a otro, se aplicará prisión o reclusión de 8 a 25 años Precepto

Sanción

Principio de legalidad “nullum crimen nulla poena, sine praevia lege” significado y alcance Art. 18 C.N: ―Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacados por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente… ‖. Supone que solo la ley ―previa‖ aprobada por el Poder Legislativo, puede definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus penas, medidas de seguridad y causas de agravación. Esta garantía tiene un fundamento político – constitucional, proviene de la ideología liberal de la Ilustración y de su teoría de la división de poderes y se concibe como una garantía de libertad. Esta garantía se completa con la exigencia de que la responsabilidad penal solo se puede apreciar en sentencia firme, es decir, por el Poder Judicial tras el correspondiente juicio (garantía judicial de la aplicación). Pereyra - Sosa

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El principio de legalidad también puede derivar, indirectamente, del fundamento funcional de la necesidad del Derecho Penal para la prevención de delitos, que a su vez implica el principio de eficacia o idoneidad, pues el principio de legalidad contribuye a la eficacia de la prevención general. Además en una sociedad democrática el respeto a las normas penales y por tanto la eficacia de las dos facetas de la prevención general se verán favorecidos por la legitimidad.

Principio de reserva penal y sus presupuestos Art. 19 ―Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda le ley, ni privado de lo que ella no prohíbe‖. El principio de reserva penal, está ínsito en la garantía de la legalidad de la represión. Esta presupone que el ámbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y que todo lo que queda al margen de ese ámbito está reservado como esfera de impunidad, por ilícitos, inmorales o perjudiciales que sean los hechos cometidos. El principio de reserva presupone como condiciones de su existencia, las siguientes: a) La determinación legal de los hechos punibles. b) La determinación legal de las penas correspondientes. c) La prohibición de la analogía. d) La irretroactividad de la ley penal.

a) Determinación Legal de los Hechos Punibles La separación de lo que es punible de lo que no lo es, representa una condición básica del principio de reserva penal. Ella se logra mediante el acuñamiento de un numerus clausus de hechos punibles. El hecho punible no se limita a la definición formal de los hechos delictivos, sino que comprende todos los presupuestos legales de la pena como son el disvalor jurídico del hecho definido (su antijuridicidad), la reprochabilidad a su autor (su culpabilidad) y la posibilidad de su castigo en el caso concreto (su punibilidad).

b) Determinación Legal de La Pena Para excluir la arbitrariedad de la represión no basta el acuñamiento legal de los hechos punibles, sino que es necesario que el principio nullum crimen sine lege se complemente con el de nulla poena sine lege (C.N., 18). Esa garantía, que excluye las penas extraordinarias, no se satisface con la simple declaración legal de que el hecho debe ser castigado o que merece una pena, sino que demanda la determinación concreta de la pena conminada para cada delito. Esto requiere que la pena esté directamente referida al respectivo hecho delictivo y que esté individualizada por su especie y medida. La individualización no exige, tratándose de penas medibles por razón del tiempo, que su finalización esté predeterminada, sino que basta que la ley señale si la pena es temporal o perpetua. Pereyra - Sosa

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En cambio, las penas medibles en razón de su cantidad deben estar siempre determinadas en su monto.

c) Prohibición de la aplicación de la Ley Penal por Analogía Otro presupuesto del principio de reserva penal es la prohibición de que la ley de esta especie se aplique por analogía. En esta parte el derecho penal y el derecho civil se rigen por principios muy distintos, pues este último, que no está gobernado por el principio de reserva de responsabilidad, sino por el de su plenitud (C. C, 15), admite la aplicación de la ley por analogía (C. C, 16). En virtud de la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía, al Poder Judicial le está vedado castigar un hecho por su analogía con otro que la ley castiga (analogía legal) o por analogía de la necesidad de protección en el caso concreto (analogía jurídica). La analogía legal conduce a la aplicación de la pena conminada por la ley para un determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adecúa al previsto en dicho tipo, pero respecto del cual, por la semejanza de las respectivas situaciones, existe la misma razón para castigarlo. La analogía jurídica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el no tipificado, sino que, en razón de la exigencia de protección de un interés por una razón política, a un hecho no tipificado penalmente se le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de significación más semejante. Aquí funciona el principio de que la similitud de la necesidad de protección, es una razón para castigar con arreglo a la ley que reprime el hecho de significado más parecido, otro hecho no previsto legalmente como delito.

d) Irretroactividad de la Ley Penal El principio de reserva penal, que implica la existencia de una esfera de impunidad en todo lo que no está definido como punible por la ley penal, presupone que nadie puede ser penado si una ley anterior al hecho que se le imputa no lo castiga De esa garantía deriva, como lógica consecuencia, la irretroactividad de la ley penal. Esta significa la prohibición de castigar un hecho o de agravar la situación de un imputado o condenado por la aplicación de una ley de vigencia posterior al momento de la comisión de ese hecho. Por el contrario, en beneficio del imputado rige el principio legal de la retroactividad y de la ultractividad de la ley penal más benigna, que antes de la reforma constitucional de 1994, era una garantía puramente legal, es decir, establecida por el legislador (C.P., 2) que, por tanto, podía suprimirla. Pero luego de la incorporación al art. 75 inc. 22 de la C.N. de ciertos tratados internacionales, se trata de una garantía constitucional.

Ley Penal en blanco Hay casos de disposiciones penales, en donde solo la sanción está claramente fijada en tanto que el precepto no está totalmente determinado en su contenido y debe

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ser completado por otra ley, decreto o reglamento. A estas disposiciones penales se les llama ―Leyes penales en blanco‖. Según SOLER son las disposiciones penales cuyo precepto es indeterminado en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con precisión la sanción. Por ejemplo: Artículo 205. Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia. Artículo 206. Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal. En la ley penal en blanco, el precepto existe pero está incompleto, y para completar su contenido, la ley penal en blanco se remite a otra ley (penal o no) o a un decreto o a un reglamento. La ley penal en blanco solo cobra valor y puede ser aplicada, cuando se ha dictado la ley, decreto o reglamento a los cuales remite (es una norma condicionada en su obligatoriedad y aplicación a la existencia de otras disposiciones a la cual remite). Si la ley penal en blanco remite a disposiciones emanadas del Poder Legislativo, dichas disposiciones son consideradas fuentes mediatas del Derecho Penal.

La Costumbre La costumbre no es fuente de Derecho Penal. La costumbre puede ser de 3 tipos: - Contra legem: Es la que se forma en contra de lo que dice la Ley. - Praeter legem (o supletoria): Es la que se forma cuando la ley nada dice. - Secundum legem (o integrativa): Es la que rige o integra una rama del Derecho, cuando la Ley se refiere a ella y dice que tiene valor. Sin embargo, la costumbre integrativa, puede erigirse en fuente mediata, cuando la ley penal es de las llamadas en blanco, y se remite a otras, civiles o comerciales, regidas por la costumbre.

Jurisprudencia Es la doctrina establecida, por vía de interpretación, por los tribunales superiores de justicia a través de sentencias reiteradas y coincidentes. La jurisprudencia no es fuente de Derecho Penal en el sistema codificado. Puede asumir influencia en la interpretación y en la reforma y sanción de las leyes penales, pero no es fuente de Derecho. Cuando la jurisprudencia es contradictoria (fallos que interpretan la ley de distinta manera) surge la necesidad de unificarlas y se acuden al recurso de inaplicabilidad de la Ley por el cual se logra que se reúna la cámara de apelaciones con todas sus salas, y que ésta decida cómo se debe interpretar la ley. Pereyra - Sosa

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Esta jurisprudencia llamada plenaria es obligatoria para la cámara que la dictó, para sus salas, y para todos los jueces que dependen de ella, por lo tanto se rige en fuente mediata del Derecho Penal. En cambio la jurisprudencia común no es fuente inmediata, ni mediata del Derecho Penal, dado que ella no crea normas, ni tampoco es obligatoria.

Principio de la ley supletoria (Art. 4 C.P.) Artículo 4. Las disposiciones generales del presente Código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario. En un país de organización federal, requiere la existencia de un principio organizador. Este principio es indispensable, entre otras razones por el simple hecho de que el Código Penal no agota, la función represiva, ya que el Congreso, en numerosas leyes, puede dictar y, de hecho, dicta disposiciones de carácter penal. La situación creada por este tipo de disposiciones autónomas y por las que dictan las provincias, en forma fragmentaria, si no existiera principio alguno ordenador de las normas mismas, resultaría confuso, porque cada disposición penal tendría que ser acompañada por un conjunto de principios generales relativos a su forma de aplicación, a los principios de culpabilidad y de justificación, a los que rigen la tentativa y la participación, al nacimiento y a la extinción de la pretensión punitiva, etc. Esa función general ordenadora es la que cumple el artículo 4 del C. P Esta disposición, junto con el art. 31 de la C. N., que establece la jerarquía de las leyes, determina la existencia de un sistema común de legislación penal para todo el país, no ya solamente con respecto a los principios que importan una garantía constitucional (ley previa, derecho de defensa, etc.) sino inclusive para todo ese conjunto de principios que integra un sistema penal.

Otros principios del Derecho Penal Principio de seguridad jurídica: La legalidad genera seguridad. El derecho configura el ámbito de actuación en el que los ciudadanos, sintiéndose seguros saben con certeza cómo ejercitar sus derechos y cumplir con sus deberes legales. La legalidad democrática es el pilar de seguridad jurídica, basada en un ordenamiento coherente, aplicado por los órganos judiciales competentes y respetados por el Poder Ejecutivo.

Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos: También denominado de ofensividad o lesividad, según el cual el Derecho Penal debe intervenir si amenaza una lesión o peligro para concretos bienes jurídicos y el legislador no está facultado en absoluto para castigar por su inmoralidad o su desviación o marginalidad, conductas que no afecten a bienes jurídicos.

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Principio de subsidiaridad, intervención mínima o última ratio y carácter fragmentario: Según este principio ha de ser ―ultima ratio‖, es decir, el último recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar éstos. También debe haber subisdiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves, si basta con otras menos duras. Principio de intervención mínima significa que el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra él mismo. Representa no sólo un límite al Ius puniendi, sino que además, sitúa al Derecho Penal como la última instancia a la que pueden acceder los ciudadanos para dirimir sus conflictos para alcanzar una sociedad democrática. Conectado con este principio está el ―carácter fragmentario del derecho penal‖ según el cual el derecho penal no ha de proteger todos los bienes jurídicos, ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes.

Principio de efectividad, eficacia o idoneidad: Significa que el derecho penal sólo puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz y adecuado para la prevención del delito y por ello hay que renunciar a su intervención cuando sea político –criminalmente inoperante, ineficaz, inadecuado e incluso contraproducente para evitar delitos.

Principio de proporcionalidad: Indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, a la gravedad del injusto. Acá cuenta fundamentalmente la gravedad intrínseca del hecho, por el grado de disvalor del resultado y de la acción, pero también puede influir la gravedad extrínseca del hecho, esto es, el peligro social. Este principio deriva de los principios de necesidad y de eficacia pero además responde directamente al principio de igualdad.

Principio de culpabilidad: Contiene una doble limitación: a) Que no hay pena sin culpabilidad. b) Que la pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad, normal o disminuida. Funcionalmente este principio está conectado estrechamente a los de necesidad, eficacia y proporcionalidad. En caso de disminución de la culpabilidad, disminuye correlativamente la necesidad y también la eficacia de la prevención general.

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Principio de responsabilidad subjetiva: Este principio supone dos exigencias: que no puede haber pena sin dolo ni culpa y que en caso de haber alguna de esas formas de disvalor de acción, la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, ya que la comisión culposa de un hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisión dolosa (a veces la comisión culposa no es lo suficientemente grave para que convenga su punición). Se trata de una concepción de la responsabilidad penal absolutamente opuesta ―a la pura responsabilidad objetiva o por el resultado‖ con independencia de que haya o no disvalor de la intención y de la acción del sujeto.

Principio de responsabilidad personal: Significa que sólo se puede responder por los hechos propios y no por los hechos ajenos, en los que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad el sujeto, es decir, se trata de la exigencia de autoría o participación.

Principio de humanidad o humanización y de resocialización: Marca una progresiva tendencia a la humanización de las sanciones penales haciéndolas menos duras en duración y en contenido aflictivo hasta donde sea compatible con los mínimos satisfactorios de eficacia preventiva de las mismas. Por ello, en los actuales estados democráticos de Derecho, no sólo se prohíben las penas y medidas inhumanas y degradantes, incompatible con la garantía constitucional de la dignidad personal, sino que marcan una reducción del contenido aflictivo de las penas, anulando los posibles factores desocializadores de las sanciones y acentuando los resocializadores mediante el tratamiento penitenciario del sujeto (el principio de resocialización).

Principio de la objetividad jurídica del delito: Significa que la infracción criminal lesiona o pone en peligro, un bien social tutelado por una norma penal; es decir, un bien jurídico. En virtud, todo delito goza de su propia individualidad jurídica porque ataca, generalmente, un específico bien jurídico protegido. Por tanto, en el código penal, el delito es una variable dependiente del interés digno, necesitado y capaz de protección jurídico penal. En el código penal, el delito se constituye en base al concepto de bien jurídico, por lo tanto, este es el criterio rector de elección, sistematización e interpretación de las normas jurídico penales.

Principio de la objetividad material del delito: La lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido por la Ley Penal constituye la base material demostrativa de la agresión contra dicho bien jurídico. El delito no es un mero hecho psicológico, sino un comportamiento humano susceptible de percepción sensorial con trascendencia jurídico-penal. Como consecuencia de este principio puede afirmarse que no hay crimen sin un comportamiento humano capaz de lesionar o poner en peligro un bien jurídico ajeno. Asimismo, la materialidad del hecho

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punible se evidencia en los delitos cuya realización exige la producción de un resultado, entendido como la mutación del mundo exterior verificable.

Principio del hecho: Este principio es una consecuencia del anterior, ya que el hecho es la base natural sobre la que descansa el juicio de disvalor penal. Por lo tanto, el hombre no delinque en cuanto es si no en cuanto obra. Este principio es un postulado básico del Derecho Penal Liberal, pues cumple importantes funciones de certeza y seguridad jurídica. Además, constituye un límite fundamental a la privación de la libertad de la persona, ya que la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendientes al esclarecimiento de los hechos, como así también se le informan de los hechos que se le imputan.

Principio preventivo: Siendo la pena básicamente una privación de bienes que se impone como retribución por el hecho cometido, no es incompatible con las finalidades de prevención general y especial, pero con ciertos límites. Por lo tanto, para realizar la función preventiva que le es peculiar, el Derecho Penal debe incorporar al sistema medidas específicamente preventivas, carentes de base retributivas y con vocación de futuro. Por lo tanto, este principio significa que el Estado de Derecho no sólo debe castigar, sino también, prevenir el delito mediante un sistema preventivo que tienda a evitar la comisión de futuros delitos.

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PARTE B: Interpretación de la ley Penal Concepto MANZINI expresa: que la interpretación consiste en la operación de "poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular", para determinar si éste puede o no ser regido por aquélla. Una vez sancionada la ley penal, es necesario interpretarla, lo cual es tanto como "comprender" lo que ella dice en abstracto, para ser aplicada al caso concreto. Es indudable que cuando la ley se interpreta, la operación se integra con un subjetivismo inevitable.

Clases y reglas Se acostumbra distinguir la interpretación desde tres puntos de vista: a) según quién la realiza, el intérprete: 1) Interpretación auténtica o legislativa. 2) Interpretación Judicial. 3) Interpretación doctrinal. b) por el medio o método empleado: 1) Interpretación gramatical o exegético. 2) Interpretación teleológica. 3) Interpretación sistemática. 4) Interpretación progresiva o histórico. c) por los resultados obtenidos: 1) Interpretación declaratoria. 2) Interpretación restrictiva. 3) Interpretación extensiva. a) SEGÚN EL INTÉRPRETE. Atendiendo al sujeto que realiza la interpretación ésta se distingue: 1) Interpretación auténtica. Se llama auténtica la que realiza el mismo órgano que dictó la ley. La interpretación auténtica tiene idéntica obligatoriedad que la disposición interpretada, pues también es ley, y para su sanción se han cumplido idénticos requisitos. 2) Interpretación judicial. Es la que realizan los tribunales al aplicar la ley. Sólo obliga en el caso juzgado. 3) La interpretación doctrinal. Es la efectuada por el especialista con el propósito de llegar al verdadero sentido de la ley. No obliga en ningún caso. b) SEGÚN EL MEDIO de que el intérprete se vale, o el criterio que lo inspira, se distingue en: 1) Gramatical. Se analiza cada palabra utilizada en la norma a fin de determinar su significado real. Hay que tener en cuenta que el autor de la norma, a veces Pereyra - Sosa

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utiliza un lenguaje común y otras un lenguaje técnico, que para su interpretación se necesita un diccionario jurídico. 2) Teleológica: Es aquella que se propone conocer la voluntad de la ley con arreglo al fin perseguido. Resulta importante a esta forma de interpretación conocer el bien jurídico tutelado, para una justa valoración de los elementos de la figura delictiva. 3) Sistemática: El método sistemático, considerando al derecho vigente como una totalidad que se basta a sí mismo, busca el significado de las leyes tomando en consideración la jerarquía y vinculación recíproca de ellas, de sus instituciones y preceptos. 4) Progresivo: esta interpretación recurre: a) a su nexo histórico, vale decir, a los hechos y valoraciones que la motivaron; b) a los fines que se pretendió alcanzar con ella; c) al proceso evolutivo de las fórmulas que emplea. c) POR LOS RESULTADOS OBTENIDOS: 1) Interpretación declaratoria: Se dice que la interpretación es declaratoria cuando existe coincidencia entre su letra y su voluntad. Lo que se declara es que la ley debe entenderse tal como surge de sus palabras. 2) Interpretación restrictiva: Es restrictiva la interpretación cuando, no obstante lo que aparentemente surge de la parte discursiva del texto legal, su voluntad no es la de darle esa aparente extensión. La consecuencia es que son menos las hipótesis realmente comprendidas. 3) Interpretación extensiva: La interpretación es extensiva cuando, a juicio de quien la hace, el alcance de las palabras empleadas en la ley debe ir más allá de su letra para que se cumpla el fin, la voluntad de la disposición.

Reglas que rigen la interpretación 1º Debe indagarse la voluntad de la ley, considerada objetivamente. Cuando hay disidencia entre lo que el legislador se ha propuesto y lo que dice la ley, debe privar esto último. 2º No ha de tomarse en cuenta el momento en que la ley fue elaborada, sino el de su aplicación. 3º Es decisivo en la interpretación el fin del respectivo precepto jurídico-penal, considerándose su finalidad actual. 4º El valor de una norma no debe apreciarse solamente por sí misma, sino recordando que recibe limitaciones y es coloreada por todas las demás. 5º No es misión de la labor interpretativa beneficiar al delincuente, ni perjudicarlo, sino desentrañar el verdadero sentido de la ley.

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PARTE C: Validez temporal de la ley Penal Principio general El principio general es que la ley, cualquiera que sea su naturaleza, rige para el futuro (C. C, 3º). Respecto de la ley penal, este principio, siempre que sea en beneficio del imputado o condenado, es una garantía constitucional. A los efectos de la validez temporal de la ley penal, el momento de la comisión del delito es el de la conducta del partícipe en él, cualquiera que sea su categoría, pues, entonces y no en el momento del resultado, estaba sometido a la obligatoriedad de la ley. Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra, se produce una "sucesión de leyes penales". Esta supone que entre el momento inicial de la comisión del delito y el momento final de la sentencia o de la subsistencia de la pena, han regido, sucesivamente, en relación a ese delito, dos o más leyes penales. La sucesión de leyes no es equiparable a la coexistencia de leyes o disposiciones penales, que supone su vigencia simultánea. El criterio de la ley más severa funciona para que la nueva ley más gravosa para el imputado no tenga efecto retroactivo. Esto es una consecuencia de la garantía de legalidad (C.N. 18), según la cual, con arreglo al lenguaje constitucional, la ley penal no puede tener el sentido de una ley ex post Facto o sea de una ley posterior al hecho que empeore la condición del acusado. Se trata, por consiguiente, de una garantía constitucional que no puede ser alterada por el legislador (C.N. 28).

La ley más benigna o favorable Si tenemos que comparar entre dos leyes una derogada y una nueva diremos que es más benigna la que reúna algunos de estos caracteres: - La que imponga pena menos rigurosa. - La que no considere delito la conducta que la otra consideraba delictiva. - La que exija más elementos para que una conducta sea delito. - La que admita más atenuantes o causas de justificación. - La que admita menos agravantes que la otra. - La que establezca un tiempo menor para la prescripción de la acción de la pena. De acuerdo con el art. 2º del C.P, si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito es distinta de la que existe al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplica siempre la más benigna; y si durante la condena se dicta una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. La ley más benigna es la que, en la situación concreta, redunda en mayor beneficio para el individuo. Respecto del condenado por sentencia firme, el beneficio puede derivar de todo aquello que en la nueva ley influya beneficiosamente respecto de la pena que le ha sido impuesta y cuyo cumplimiento no se encuentra extinguido. El beneficio no rige para las medidas de seguridad, salvo que su cumplimiento involucre una verdadera pena (por ej., art. 52 C.P).

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Los efectos de la ley más benigna, así sean los de la ultraactividad de la ley derogada o los de la retroactividad de la ley nueva, se operan de pleno derecho (C.P. 2º, § 3). La ley más benigna debe, por consiguiente, aplicarse de oficio por el juez.

Ley intermedia Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la comisión del delito y la de dictarse el fallo definitivo, se hayan sucedido tres o más leyes. En tal caso, además de la ley vigente a la fecha de cometerse el hecho y la que rige en el momento de la sentencia, existen una o más leyes intermedias. El Código argentino ha resuelto expresamente la cuestión en el mismo artículo 2º, al decir: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna".

Validez Espacial de la Ley Penal Concepto Él progreso de los medios de comunicación, la comunidad de intereses humanos en problemas fundamentales, a través de los vínculos entre los Estados, y la necesidad de que el delito no quede sin sanción, son, circunstancias que dan interés al estudio de la aplicación de la ley penal en el espacio.

Principio territorial. General Las normas que regulan la validez de la ley penal nacional en relación al espacio son de derecho interno, porque provienen del respectivo Estado y tienen por finalidad determinar la extensión del derecho nacional.

Referido a la ley Argentina La ley penal vale para los hechos cometidos en el territorio de la Nación o en los lugares sometidos a su jurisdicción, sin distinción de la nacionalidad de las personas o de su condición de domiciliados o transeúntes (C. P, 1º, inc. 1º; C. C, 1°). El territorio de la Nación está constituido: 1) Por la superficie de la tierra comprendida entre los límites de la Nación establecidos histórica y geográficamente o fijados por tratados suscriptos con los países limítrofes. En los ríos territoriales, salvo convenios en contrario, la línea divisoria es el cauce más profundo. 2) Por las aguas interiores de la República Argentina y por el mar territorial argentino que se extiende hasta una distancia de 200 millas marinas. 3) Por el subsuelo del territorio y por la plataforma continental, que comprende, el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas, que se extienden a todo lo largo de la prolongación natural del territorio hasta el borde exterior del margen continental o hasta una distancia de 200 metros. Pereyra - Sosa

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4) Las islas formadas o que se forman en el mar territorial. 5) Los ríos limítrofes hasta la línea que pasa por el cauce más profundo. 6) Por su espacio aéreo: sobre la tierra firme y el mar territorial, con respecto al espacio aéreo, no se reconoce límite en cuanto a la altura que se extiende dicha soberanía. Barcos, aviones y sedes de las embajadas Argentinas en el extranjero no son parte del territorio, sino lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina.

Principio de la nacionalidad o personalidad. General De acuerdo con el principio de la personalidad activa, la ley penal del país alcanza a sus nacionales por los delitos cometidos en el extranjero.

Referido a la ley Argentina Extradición, es la institución por la cual si un delincuente comete un delito en un Estado y luego se refugia en el territorio de otro Estado, éste último lo deberá entregar al primero, para que lo juzgue, en general los estados deniegan la extradición de aquel que pertenece a su nacionalidad, salvo de que se trate de delitos de lesa humanidad.

Principio real o de defensa. General Este principio toma en cuenta a que Estado pertenece los bienes o intereses jurídicos lesionados por el delito y sostiene que un Estado aplicará sus leyes penales a todo delito que vulnere los intereses o bienes jurídicos protegidos por él, sin importar si el delito fue cometido dentro de su territorio o en el extranjero. Aplicando este principio, el estado puede reprimir delitos cometidos fuera de su territorio pero que vulneren sus intereses.

Referido a la ley Argentina Cuando el delito es cometido en el extranjero, se aplica nuestro Código Penal conforme a su Art.1 inc.1º porque los efectos del delito se producen en nuestro territorio. La expresión efectos del delito es ambigua por ello es necesario distinguir tres hipótesis de delito y dejar establecido a cual se refiere el art. 1 inc. 1º: - Delitos cometidos en el extranjero, contra el Estado nacional: Los efectos dañan la seguridad de nuestra nación, el orden constitucional, el patrimonio nacional por ejemplo: falsificación de moneda Argentina. - Delitos consumados en el extranjero pero que afectan bienes intereses de ciudadanos Argentinos: El delito es cometido y consumado fuera de nuestro territorio pero los intereses afectados son privados, en esta hipótesis no se aplica el principio de defensa. - Delitos a distancia: son delitos comenzados en el extranjero pero consumado en nuestro territorio por ejemplo: un hombre es envenenado en Uruguay, luego toma el avión, viene a la Argentina y su muerte se produce en nuestro territorio.

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La doctrina en general considera a los delitos a distancia, como cometidos en nuestro territorio y en consecuencia corresponde aplicar la ley Penal Argentina. Art. 1 inc. 2º. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo. En este caso para aplicar la ley Argentina interesa las funciones que aplica el agente ya que debe tener a su cargo el ejercicio de funciones en el interés del país, si en el cumplimiento de esas funciones comete un delito estará afectando los intereses de nuestro país y conforme al principio de defensa se le deberá aplicar la Ley Nacional.

Principio de justicia universal. General Considera que el delito, por su inmoralidad, afecta la cultura de todos los Estados y en consecuencia estos tienen el derecho y el deber de reprimir los delitos. En base a estos fundamentos el principio universal sostiene que cualquier estado puede aplicar sus leyes penales (sin importar el lugar donde se haya cometido el delito, ni la nacionalidad de su autor) y castigar al delincuente, con tal que este Estado lo haya capturado y que el delincuente aún no hubiese sido castigado por ese delito.

Referido a la ley Argentina Su vigencia solo puede surgir de acuerdos internacionales multilaterales, tratados internacionales entre varios Estados, en los cuales se comprometen a reprimir determinados delitos que por sus características sean susceptibles de dañar los intereses de cualquiera de los estados firmantes del tratado. Por ejemplo el genocidio, la trata de blancas.

Aplicación de la ley extranjera Del principio dominante de la territorialidad del Derecho Penal, sustentado en la soberanía y el orden público estatales, se desprendía la norma de que las leyes penales extranjeras no eran aplicables o ejecutables en territorio nacional. Sin embargo, una cada vez más intensa cooperación internacional ha hecho que tratados y leyes internas hicieran cada vez menos vigente aquel principio. La recién citada Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal, 24.767, admite la colaboración y asistencia para la investigación y juzgamiento de delitos cometidos en el extranjero aunque no lo sean en la legislación nacional (art. 67); el cumplimiento en el país de condenas dictadas a nacionales en el extranjero y viceversa; la vigilancia para la efectiva aplicación de condenas de ejecución condicional dictadas en otro país (art. 90); la ejecución de penas de multa y decomiso dictadas en el extranjero (art. 95), etc.

Extradición Definición: Es un Instituto de derecho internacional público, acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena. Pereyra - Sosa

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La convención interamericana sobre extradición expresa en su art. 1, los Estados partes se obligan, en los términos de la presente convención, a entregar a otros Estados partes que lo solicite a las personas requeridas judicialmente para procesarlas o para que cumplan una condena. La legislación Argentina está regida por: a) Por los tratados internacionales. b) Por la ley 24.767 publicada en el Boletín Oficial del 16/01/1997. c) El código Procesal Penal de la Nación.

El Tratado de Montevideo de 1889 Siendo signatarios tres países limítrofes (Uruguay, Bolivia y Paraguay) su aplicación es, por lógica, la más frecuente. El principio general que gobierna el Tratado es el territorial, decidido por el lugar de la consumación: los delitos se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la nación en cuyo territorio se perpetran. Las naciones contratantes se comprometen a entregar los delincuentes refugiados en su territorio, dentro de las siguientes condiciones: a) Que la nación que los reclama tenga jurisdicción para conocer y fallar el delito que motiva el pedido. b) Debe tratarse de hechos que, según la ley de la nación requirente, tengan fijada pena corporal no menor de dos años u otra equivalente. c) Cuando son varios los países que solicitan la extradición, la regla es concederla al país en cuyo territorio se haya cometido el delito más grave. Para el caso de delitos de la misma gravedad, se da preferencia al país que la hubiere solicitado primero. d) Prohibición de que se procese al extraditado por otro hecho de fecha anterior al que motivó la solicitud.

El Tratado de Montevideo de 1933 El Tratado contiene una cláusula opcional por la cual los Estados signatarios de esta cláusula, no obstante lo establecido en el artículo 2º del Tratado, convienen entre sí que en ningún caso la nacionalidad del reo puede impedir la extradición. El decreto ley 1638 del 31-1-56, por que ratificó la Argentina el Tratado de 1933, declara: "esta ratificación no comprende la cláusula opcional anexa a la misma Convención" (art. 1º). De suerte que, para la Argentina, es opcional la entrega de los nacionales. La ley 24.767. El principio general que rige la ley 24.767 es de la reciprocidad: cuando no existe tratado, nuestro país concede la extradición solicitada por aquellos Estados que la conceden, a su vez, a nuestra solicitud; tal el concepto de reciprocidad. a) Delito común, no político. b) No son extraditables los nacionales argentinos, que podrán optar por ser juzgados en el país, salvo que un tratado obligue a conceder su extradición. c) No procede la extradición de quien ya fue definitivamente juzgado en el país o en el extranjero; ni la de quien hubiera sido considerado inimputable por razón de su edad si hubiera cometido el delito en el país. Pereyra - Sosa

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d) La extradición se concede con la condición de que no se someta al extraditado a otros procesos o penas distintos de aquellos para los cuales fue solicitada.

Requisitos: Ley 24.767 de Cooperación Internacional en materia Penal -

El pedido de extradición debe hacerse por escrito, vía diplomática. El Estado requirente debe imputarle a la persona reclamada la comisión de un delito: 1) Delito de cierta gravedad (mínimo de 2 ó 3 años de prisión). 2) Tener doble incriminación. 3) Delito de tipo común (nunca delito de carácter político).

No procede la extradición por: - Delitos políticos. - Delitos previstos por la ley penal militar. - Cuando la acción penal se haya extinguido. - Si el pedido es para juzgar a una persona por un tribunal ad hoc. - Si se descubre que existe persecuciones de tipos políticas, religiosas o sociales. - En el caso de que la pena sea de muerte.

El Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984) dedica el Capítulo III del Título III (Libro 1) al procedimiento en los casos de extradición de criminales. El artículo 53 dispone que la extradición sólo procede: 1) en los casos que determinen los tratados existentes; 2) a falta de tratados, según el principio de reciprocidad. Su artículo 538, segundo párrafo, que disponía la vigencia del régimen sobre extradición prevista en el Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372), sus modificatorias y leyes especiales, fue derogado por la ley 24.767. Regla de la especialidad: El Estado requirente, una vez que tiene la persona debe limitarse a juzgarla por el delito que motivó la extradición. Regla non bis in ídem: Como nadie puede ser procesado dos veces por el mismo hecho una extradición denegada no puede ser pedida nuevamente.

Aplicación de la ley penal con respecto a ciertas personas y a ciertos actos. Principio general, limitaciones EL PRINCIPIO GENERAL que regula la eficacia del Derecho Penal con respecto a las personas, es que las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes (art. 1º, Cód. Civ.). Resulta, por tanto, que cualesquiera que sean las condiciones o calidades personales del autor, ni su nacionalidad, queda sometido al imperio de la ley argentina.

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La Constitución Nacional declara en su artículo 16 que "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales, ni títulos de nobleza. Todos los habitantes son iguales ante la ley"; lo cual significa, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sentada por nuestro más alto tribunal de justicia, que "todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la Nación, sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones". Las razones que sirven de fundamento para que la ley penal ofrezca esos aspectos en su aplicación, nacen de peculiares exigencias del derecho público del Estado. Deben diferenciarse claramente los casos de exención de pena por no aplicabilidad de la ley: 1) Limitación personal: Nuestra ley penal no admite excepciones respecto de las personas a cualquier habitante que cometa un delito se le aplicará la ley penal, sin embargo tratándose de ciertos funcionarios, la ley limita su aplicabilidad en razón de su función, se las llama: Limitaciones funcionales. 2) Limitación funcional. Pueden ser: a) Privilegios procesales: Son aquellos de que gozan el presidente, vicepresidente, ministros del poder ejecutivo, miembros del congreso. Consiste que dichos funcionarios no se les puede aplicar la ley penal, ni someter al proceso penal, mientras no se les destituya de sus cargos, mediante juicio político. b) Exenciones de responsabilidad o privilegio de irresponsabilidad: Quienes gocen de ellos, no responden por sus actos delictivos. - Privilegio de irresponsabilidad de los legisladores, respectos de sus opiniones y discursos parlamentarios art. 68 C.N. - Privilegios de ciertos funcionarios extranjeros en nuestro país.

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Capítulo 3 Definición y Teoría del Delito

PARTE A: Definiciones de Delito Las distintas definiciones En la definición del delito, tanto como en la del Derecho Penal, se refleja el fin perseguido y el objeto fijado por el autor a su tarea, al par que se condensan los presupuestos fundamentales que orientan su labor, es por eso que las definiciones con las que se quiere dar el concepto, sean, también, fundamentalmente distintas. Partiendo tanto del fin perseguido como de la idea inspiradora, podemos reunir las definiciones en dos grandes grupos: a) Definiciones prejurídicas o condicionantes de las legislaciones; (se distinguen las que tienen una fundamentación filosófico-jurídica, de las que responden a un enfoque puramente sociológico o naturalista del delito). b) Definiciones dogmáticas, referidas a una legislación positiva.

Dentro de las primeras, distinguimos:

Definiciones prejurídicas o condicionantes de las legislaciones: 1. Fundamentación filosófico-jurídica, que considera al delito como ―ente jurídico‖ El derecho natural alcanza su nivel más alto en nuestra ciencia a través de la definición de CARRARA formulándola en estos términos: "Infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso". La definición de CARRARA nace de la idea que es el fundamento de toda su doctrina: el delito no es una conducta, ni una prohibición legal; sino, es un "ente jurídico"; es la lesión de un derecho por obra de una acción u omisión humana: "la infracción de la ley del Estado". Se propone con ello hacer saber a quienes tienen a su cargo la elaboración y sanción de las leyes, que no habrá delito mientras no exista la ley cuya violación tenga pena fijada previamente.

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Lo armonioso de la construcción carrariana y lo claramente que expone sus propósitos, el fin de garantía no se logra con ella, porque no se trata de fijar el límite perpetuo de lo prohibido, lo que si determina en su definición un orden jurídico establecido y cuáles son las únicas acciones que conducirán a una sanción penal. 2. El delito como fenómeno natural y como hecho social Al positivismo penal le interesó el delito, fundamentalmente, como el hecho resultante de una personalidad humana. LOMBROSO lo estudia como un hecho biológico, pero ese concepto no resultaba suficiente para explicar la posición del positivismo frente a los distintos problemas de nuestra disciplina. La escuela que fundara LOMBROSO sostenía que el delincuente era un individuo predispuesto al delito por motivo de su constitución psicofísica. GAROFALO Se hace cargo de algunas de las críticas formuladas a esa tesis y las refuta con su teoría del "delito natural". Reconoce GARÓFALO que la coincidencia de los delincuentes con el "tipo antropológico" del criminal, no es una realidad, y agrega que tal cosa resulta lógica si se piensa que se ha olvidado dar a la palabra delito su significación. Además, se señalaba que mal podía admitirse la natural inclinación al delito, cuando ningún hecho ha sido considerado siempre antisocial, observado a través del tiempo y la distancia, crítica que nuestro autor consideraba, también, la consecuencia de no haber sido dada la noción del delito, con independencia de la ley penal. GAROFALO hace un análisis de los sentimientos para elaborar su definición sobre la base de la existencia de los que considera perdurables en la humanidad; que son, según él, los de piedad y probidad o justicia. La lesión de tales sentimientos constituye, entonces, el delito natural. FERRI formula a la definición de GARÓFALO críticas que pueden sintetizarse así: a) La definición excluye, sin razón atendible, otros sentimientos cuya lesión puede dar lugar a delitos; b) El delito es más un ataque a las condiciones de convivencia social, que a los sentimientos; c) Es necesario, para que el delito exista, que la lesión se haya producido a impulsos de un móvil antisocial. Tratando de subsanar tales deficiencias, pero partiendo de la definición de GARÓFALO, se llega a la formulación de base sociológica, que se conoce como de FERRI-BERENINI, según la cual son delitos "aquellas acciones punibles determinadas por móviles individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento dado". FLORIAN que lo mismo que otros positivistas no acepta la definición de GAROFALO tal como éste la formuló, hace notar que el concepto del delito es por su misma esencia relativo, y que "la incriminación representa la valoración que, desde el punto de vista del interés general, la sociedad, en ciertos períodos, hace de determinadas acciones". La observación es correcta. Pereyra - Sosa

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Otra corriente, de la que puede considerarse el representante más puro a GRISPIGNI define el delito, en su aspecto sustancial, como "aquellas acciones que toman imposible o colocan en grave peligro la convivencia y la cooperación de los individuos que constituyen una sociedad". Dentro de las segundas, distinguimos:

Definiciones dogmáticas La definición del delito tiene significación dogmática, puesto que en ella se señalan todas las características de la acción amenazada con pena, cuyo estudio, en conjunto, constituye el objeto de la teoría del delito. En el orden de las definiciones que consideran al delito esencialmente como una acción humana, podemos distinguir dos grandes períodos, separados por la definición de BELING, dada a conocer en 1906, en la cual aparece como esencial un elemento no considerado de ese modo hasta entonces: La tipicidad. La característica específica del delito que señalan las definiciones anteriores a BELING es la de tener una pena fijada por la ley, y es así como algunos autores reducen la definición en lo esencial a decir que es un hecho o acto prohibido por la ley bajo amenaza de pena. Así lo entiende ROSSI, para quien el delito es, simplemente, todo acto señalado con una sanción penal. En el mismo sentido VON HIPPEL, para quien el delito es el hecho al cual el Estado fija como consecuencia la pena pública. 1º Periodo LA DEFINICION DE VON LISZT. Considera que el delito es un hecho al cual el orden jurídico asocia una pena como lógica consecuencia. Pero hace luego un análisis del cual deduce que el delito ha de ser un acto humano antijurídico y culpable, considera que la pena es un elemento específico del delito, ya que el legislador la reserva como consecuencia únicamente del delito y no de los demás actos antijurídicos cumplidos culpablemente. Así, pues, queda completada la definición en los términos humano culpable, antijurídico y sancionado con una pena. LA PRIMERA DEFINICION DE BELING (1906) Para este autor el delito es una acción típica antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada y que satisfaga las condiciones de punibilidad. Resulta de esta definición para que un acto sea delito son necesarios estos requisitos: a) Acción descripta en la ley, es decir, tipicidad. b) Que sea contraria al Derecho. c) Culpabilidad, o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa. d) Que sea subsumible bajo una sanción penal adecuada. e) Que se den las condiciones de punibilidad. Como puede verse, en esa definición aparece un nuevo elemento del delito: La tipicidad. Este autor cree que la característica esencial para distinguir las acciones punibles de las que siendo antijurídicas y culpables no conducen a una pena, es la tipicidad, porque solamente las acciones punibles son típicas y no hay más delitos que aquellos que pueden adecuarse a un tipo penal. Pereyra - Sosa

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La inclusión de la tipicidad marca el punto de partida de la segunda etapa de las definiciones prácticas, a las que se denomina técnico-jurídicas, en las que podemos fijar tres jalones marcados por las posiciones del propio BELING de MAYER y de MEZGER frente a este problema. La tipicidad, en el sistema de BELING, es puramente descriptiva. La ley se vale de la tipicidad para describir pero los elementos del delito son independientes entre sí; el uno no supone la existencia de otro u otros: a) Para que pueda aplicarse a un acto la ley penal, debe ser típico, pero la condición de acto no depende de ello, sino de otras condiciones: La tipicidad por sí no contiene ninguna indicación de un actuar con voluntad de un individuo o al menos no precisa contenerla. b) Un acto puede ser conforme con la tipicidad sin ser por ello ilícito; por ejemplo, el homicidio en legítima defensa. Inversamente, puede ser ilícito sin corresponder a ningún tipo. c) En el primitivo sistema de BELING, la tipicidad es completamente objetiva y libre de todo elemento subjetivo. La culpabilidad, como parte del hecho subjetivo, se destaca nítidamente de la tipicidad como síntesis exterior del delito tipo. 2 Periodo LA DEFINICION DE MAYER. Define MAYER el delito como acontecimiento típico, antijurídico e imputable. La palabra acción ha sido sustituida por el vocablo acontecimiento el cual es imputable. Refiriéndose a la primera definición de BELING, dice MAYER, a su vez, que se trata de una definición pleonástica, ya que si no concurren la circunstancia de ser subsumible bajo una sanción adecuada, es indudable que una acción atribuible a título de culpa no es imputable (culpable). Relación de los elementos del delito entre sí. Lo que realmente interesa destacar de la posición de MAYER, pues supone una etapa en la evolución del concepto, es lo referente a la relación que guardan entre sí los elementos del delito. Para MAYER que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, aunque no sea su fundamento; es válida para la vía del conocimiento, pero no es de su esencia. Niega que la tipicidad tenga carácter puramente descriptivo; que sea puramente objetiva; observa acertadamente que los tipos penales constituyen elementos referidos al sujeto activo del delito -elementos subjetivos del tipo- y otros que encierran una noción normativa -elementos normativos-. De ello se sigue claramente que es necesaria una valorización por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la base de la figura contenida en la ley. SEGUNDA DEFINICIÓN DE BELING En el año 1930, modifica sustancialmente su definición. Dice ahora que el delito es acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre que no se dé una causa legal de justificación. Las consecuencias del cambio de definición son importantes: a) La tipicidad pierde su carácter independiente, como la pierden los demás elementos del delito.

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b) A través de la expresión "típicamente antijurídica", se manifiesta la idea de relación entre tipicidad y antijuridicidad. c) Con la expresión "correspondientemente culpable", equivalente a típicamente culpable, se quiere señalar la correspondencia que debe haber entre el tipo y la culpabilidad. La culpabilidad ha de ser la correspondiente al delito de que se trata. d) Pero hay algo más importante y que vincula esta relación tipicidad-culpabilidad con la exigencia "subsumible bajo una sanción penal adecuada", contenida en la definición de 1906 y que desaparece en la de 1930: el Código Penal alemán, al igual que el argentino, describe los tipos dolosos y los culposos independientemente. e) Debe preverse la justificación. Entiende BELING que aún queda la posibilidad de acciones típicas antijurídicas y culpables que no son punibles, las cubiertas por una causa legal de justificación, y que esa posibilidad debe quedar advertida en la definición. DEFINICION DE MEZGER Para MEZGER puede condensarse la definición del delito diciendo: delito es acción típicamente antijurídica y culpable. No trata independientemente la tipicidad, sino que para él es sólo una parte del estudio de la antijuridicidad. a) La acción se estudia cayendo siempre sobre un tipo jurídico penal. Este autor considera relacionados los elementos del delito como situaciones de hecho sobre las cuales recae el juicio del juez y que, por tanto, constituyen presupuestos indispensables de dicho juicio para la imposición de la pena. b) Tipicidad y antijuridicidad. El tipo es el injusto descripto concretamente por la ley en sus diversos artículos, y a cuya realización va ligada la sanción penal. Es al tratar la tipicidad dentro del estudio de la antijuridicidad. c) Haciendo razonamientos análogos a los de MAYER, MEZGER considera innecesaria la inclusión de la pena en la definición del delito, criterio que ha de modificar sus trabajos posteriores. Posteriormente introduce MEZGER variantes: Define el hecho punible como una acción típicamente antijurídica, personalmente imputable y conminada con pena. El agregado conminada con pena lo explica diciendo, que la pena es una consecuencia del delito.

La definición en el Derecho Argentino DEFINICION ADECUADA El Código Penal argentino vigente no contiene una definición del delito, lo que lejos de ser criticable, resulta lo preferible, o al menos lo práctico. En un sentido jurídico, que indique las características de la acción amenazada con pena, podemos definir el delito como acción típicamente antijurídica y culpable.

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Elementos del delito EL DELITO ES ESENCIALMENTE ACCIÓN Con este aserto se alcanzan los siguientes resultados: a) Máxima igualdad posible ante la ley (art. 16, C.N.). b) No se pena a nadie sólo por lo que cree, es o piensa, sino por lo que ha hecho (arts. 14, 18 y 20, C.N.). c) Sólo una acción puede acarrear otras consecuencias del Derecho Penal distintas de la pena. d) No tiene cabida la analogía. El Código, por su parte, no es preciso en la terminología. Acción, hecho, delito son palabras que emplea con distintos alcances (arts. 34, 41, 42, 45, entre otros). LA TIPICIDAD CALIFICA LOS DEMÁS ELEMENTOS DEL DELITO La tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son atributos de la acción y las dos últimas, a su vez, son caracterizadas por la tipicidad, al requerirse que antijuridicidad y culpabilidad sean típicas. En nuestro sistema institucional (art. 18 C.N.), sólo la ley determina cuáles son las acciones que conducen a pena. La acción debe ser antijurídica y la antijuridicidad, a su vez, típica. Los términos típicamente culpable señalan la calificación de la culpabilidad por la tipicidad. Los alcances de esta vinculación, por la que las figuras penales indican la culpabilidad típica, pueden ordenarse así: a) Nuestro Código sigue el sistema de la autonomía de las figuras culposas, y esa modalidad debe ser señalada en la definición del delito. Con esa modalidad los tipos penales asumen la función de seleccionar la forma de culpabilidad requerida para el acto que describen: la culpabilidad típica. b) Las referencias subjetivas contenidas en la figura, también pueden tener por consecuencia exigir para esa acción el dolo directo o el indirecto cierto. c) En todos los delitos con verdadero elemento subjetivo especifico, queda excluido el dolo eventual.

Delitos y contravenciones: Bases de la distinción. La clasificación de las infracciones penales según su gravedad, dio lugar a dos sistemas: - El tripartito que distinguía entre: crímenes, delitos y contravenciones. - El bipartito que solo distingue entre delitos y contravenciones. El sistema tripartito fue adoptado por el Código Penal Francés de 1810, y por las legislaciones que posteriormente se inspiraron en ellas, la razón de esta división se debía a que, a cada una de estas infracciones correspondía a un tipo distinto de pena y eran competentes distintos jueces: - A los crímenes (que eran las infracciones más graves) correspondían las penas aflictivas o infamantes, eran aquellas privativas de la libertad por más de 5 años. - A los delitos (infracciones de gravedad intermedia) correspondía las penas correccionales y eran juzgados por los tribunales correccionales.

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A las contravenciones (infracciones de mínima gravedad) correspondían las penas policiales y eran juzgados por los tribunales judiciales.

El código penal Argentino adopta el sistema bipartito: - Porque fuera de los casos de excepción mencionados en el Derecho Penal Argentino, no se hace mención a la categoría de crimen. - Porque el Código Penal Argentino no trae ninguna clasificación y solo legisla sobre delitos. - Porque las provincias dictan disposiciones sobre contravenciones o faltas. El código Penal que describe delitos solo puede ser dictado por el Congreso Nacional, y las provincias solo les corresponden legislar sobre contravenciones.

Sujeto activo y pasivo del delito -

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Sujeto activo: Es el agente del delito, es decir el ser humano que comete el hecho delictivo solo el hombre puede ser sujeto activo del delito, no pueden serlo a diferencia las personas jurídicas. Sujeto pasivo: Es el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito, aquel a quien se designa como víctima del delito; es decir, la persona, en sentido jurídico, sea que se trate de un hombre o de un grupo de hombres.

La idea de víctima no debe ser identificada, con la de damnificado o perjudicado, porque ambos pueden no coincidir. Los términos damnificado o perjudicado pertenecen más claramente al ámbito del derecho procesal, y se los emplea para señalar a quienes pueden ser titulares de la acción penal y civil emergentes del delito. Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier titular de un bien jurídico, sea una persona de existencia real o jurídica: a) Los incapaces pueden ser sujeto pasivo del delito, en la medida en que son titulares de bienes jurídicos. b) Las personas colectivas pueden ser sujeto pasivo del delito. Poseen un patrimonio propio, son titulares del bien jurídico propiedad. No pueden ser sujeto pasivo: a) Los muertos, puesto que no son titulares de intereses. b) Los animales, por la razón de que no pueden asumir la titularidad de bienes jurídicos. Pueden ser, objeto material, en tanto son considerados como cosas. Así ocurre, por ejemplo, en el hurto, el robo o el daño.

Objeto material y jurídico del delito -

Por objeto material se entiende la cosa o la persona sobre la que se produce el delito. A diferencia del sujeto pasivo, el objeto material puede ser tanto el hombre como las cosas, en cuanto uno o las otras constituyen la materia sobre la que recae la actividad física del culpable. En algunos casos, sujeto pasivo y objeto material puede ser, pues, la misma cosa.

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La falta de objeto material no supone, tampoco, la ausencia de acción punible. La ausencia de ese objeto se revela, en algunos casos de tentativa de delito imposible, como también en delitos de pura actividad. Lo que no puede suponerse es la ausencia de objeto jurídico. -

Objeto jurídico del delito es la norma, el derecho violado o el bien o interés jurídicamente protegido. El objeto jurídico (objeto de protección) no es una modalidad de la acción, un elemento del tipo, sino una "síntesis" del tipo en cuestión de la que resultan la antijuridicidad y el criterio rector para la sistematización de la parte especial.

El objeto jurídico o de protección, está constituido por el bien jurídico que el delito lesiona, no sólo en cuanto la víctima es titular de él, sino también, y principalmente, en cuanto representa un interés general, que es el que decide la protección del bien o interés en sí mismo; es decir; objetivamente. No existiendo otra fuente de derechos que el ordenamiento jurídico (el derecho positivo), la violación de un derecho subjetivo supone la del derecho objetivo determinado por la ley.

Facultad de la Nación y de las Provincias en materia represiva: Dado nuestro sistema federal, es ineludible fijar los límites de las facultades provinciales. Su particularidad proviene de nuestra historia política, de los principios de nuestra organización constitucional, a los cuales la dogmática debe conformarse, y que son superiores o anteriores al Código Penal mismo. La división de poderes entre nación y provincias determina, como consecuencia inevitable, la facultad de policía de esos poderes, ya que, otorgado o reservado un poder, lleva como necesaria implicancia la facultad de adoptar los medios para ponerlo en práctica y cuando ese poder se ejerza sancionando una prohibición, la conminación de penas será el medio natural. De ese principio se deduce la facultad de la nación o de las provincias para crear "figuras sancionadoras" de contravenciones, como consecuencia de los poderes respectivos. Desde ese punto de vista, la "facultad de imponer penas" será nacional o provincial según sea el poder o facultad que esas penas tutelan, un poder delegado en la nación o reservado por las provincias.

Poderes reservados o residuales: Son los que no han sido conferidos al Órgano central, las Provincias conservan todo el poder no delegado como la materia procesal y la reglamentación. Articulo 5 C.N: ―Cada provincia dictará para sí una constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional…‖. Articulo 121 C.N: ―Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación‖.

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Poderes delegados Los encontramos en los artículos 126 al 129. En materia Penal, la constitución hace referencia en el: Articulo 126 C.N: ―Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden… dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado…‖

Poderes concurrentes Son aquellos que pueden ser ejercidos simultáneamente por el gobierno de la Nación y por el gobierno de las Provincias. En el capítulo 3 de la constitución Provincial San Juan, en su artículo 150 referido a las Atribuciones de la cámara de diputados en el inciso 24: ―Dictar o modificar los códigos: Electoral, de procedimientos judiciales y administrativos, de faltas, rural, bromatológico, de aguas, fiscal y otros que sean necesarios y que correspondan a la competencia provincial‖. La facultad de amnistiar, es constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nación (C.N., 75, inc. 20) y de las legislaturas provinciales. Al primero le corresponde su ejercicio en el orden nacional (C.N., 75, inc. 12 y leyes penales especiales). Las provincias conservan la facultad de dictarla en la esfera de los delitos de imprenta (C.N., 32) y de las contravenciones locales (C.N., 121 y 122). No es válida la amnistía concedida a si mismo (ley 22.924), porque involucra un perdón, que es remisión a la ofensa interferida por un tercero. Aunque la amnistía es un acto político, puede constituir cuestión judiciable si media exceso de poder por el Congreso. El Presidente puede indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción Federal, previo informe del tribunal correspondiente (C.N. 99, inc. 5º). En las provincias, la facultad de indultar es un poder conservado por ellas (C.N. 121), ejercitable respecto de las penas impuestas por infracciones de carácter local y delitos comunes. Los poderes Constituyentes provinciales pueden otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o al Legislativo. El indulto del reo, que implica el ejercicio de la facultad de perdonar, extingue la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares (C.P. 68). A modo de conclusión: a) Las provincias tienen una facultad reservada y soberana, en cuanto no puede ser globalmente limitada por ningún poder. b) No Pueden las provincias sancionar disposiciones que importen alterar las figuras específicas del Código Penal, ni su régimen represivo, ni imponer penas repudiadas por nuestra Constitución o nuestra tradición legislativa (azotes art. 18 C.N). Ni arrogarse facultades que corresponden, por su naturaleza al Congreso Nacional ni legislar de manera que queden prohibidas como contravenciones ciertas acciones que el legislador ha querido dejar como lícitas, al trazar las figuras delictiva. c) Los poderes de las provincias no derivan de una autorización del Congreso, sino de la Constitución. Pereyra - Sosa

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Delito Político. Distinción con Delitos Comunes La distinción entre delitos comunes y delitos políticos, tienen desde el punto de vista práctico, una gran importancia. a) El art. 18 C.N. prohíbe expresamente aplicar la pena de muerte por delitos políticos. b) Si el delito es político, conforme a los tratados internacionales no se concede la extradición y el delincuente goza de asilo diplomático. c) Los delitos políticos no se toman en cuenta para la reincidencia art. 50 C.P. d) Si bien la amnistía general (C.N. art. 75 inc. 20) puede concederse para cualquier tipo de delito, en la práctica se ha concedido exclusivamente por delitos políticos. En la legislación no aparece definido el delito político. Su caracterización ha sido encarada con criterio subjetivo y objetivo, aunque hoy prevalece una tendencia mixta. - El criterio objetivo, el delito político tiene como objeto único y exclusivo, destruir, cambiar o perturbar el orden público. - El criterio subjetivo encuentra el elemento diferencial en el móvil o en el fin que inspira el acto. La posición más definida piensa que, concurriendo ese elemento, cualquier delito puede tener el carácter de político. - El criterio mixto asocia el bien jurídico atacado y el móvil político. - Objetivamente el delito político lesiona los derechos del Estado en la esencia o en la forma. Pero es necesario, además, que esa lesión sea realizada con un fin político.

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PARTE B: La Teoría del Delito Breve referencia respecto de la evolución doctrinaria: En los últimos tiempos, el estudio de la teoría jurídica del delito se ha constituido en el objeto primordial del Derecho Penal, y dentro de ella se han producido los trabajos de más importancia y el mayor número de cambios. La evolución de la doctrina permite distinguir etapas que vamos a sintetizar:

Etapa científica o Clásica: -

Representada por: FEUERBACH en Alemania. PACHECO en España. La Escuela Toscana en Italia, especialmente a través de las figuras de CARMIGNANI y CARRARA.

Constituye el período en que, sobre la base del derecho natural, se llega a un nivel científico del Derecho Penal. Adopta la fórmula sencilla y clara de la bipartición, en la que todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad y todo lo objetivo a la antijuridicidad. En la definición de CARRARA, el delito es un "ente jurídico", en el que todos los elementos tienen idéntica jerarquía; están en un mismo plano de valor y de significado, la acción, la antijuridicidad y la culpabilidad. Señala qué características debe reunir el hecho al que se asigne carácter de delito. La responsabilidad se sustenta en la imputabilidad moral, que es fruto del albedrío: el ser humano, pudiendo optar entre el bien y el mal, se decide por este último y es por ello merecedor de castigo. CARRARA ve en ella un medio de tutela jurídica, que tiende al restablecimiento del orden público alterado por el delito. Tiene el carácter de un mal equivalente al que el delincuente ha causado. De aquí nace la idea de la proporcionalidad entre pena y delito. En esta etapa si bien la concepción del delito es ente jurídico cedió su lugar, posteriormente al estudio del delito como acción. La tarea de analizar, diferenciar y definir realizada, dio al Derecho Penal la jerarquía de una disciplina científica.

El Positivismo El delito es un fenómeno natural. El sistema centró su labor en dos ideas fundamentales: la defensa social y la peligrosidad. La responsabilidad resulta de la condición humana del autor que revela una tendencia peligrosa que da derecho al grupo para tomar medidas de defensa. Es la responsabilidad social frente a la defensa social. A quien ha delinquido se lo debe resocializar, si ello es posible. Si no lo es, la pena de muerte o la relegación por tiempo indeterminado proporcionan el medio para la defensa social.

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Etapa Dogmática Clásica o Causalismo Sus principales exponentes: VON LISZT y VON BELING. La acción se destaca de los elementos restantes del delito (todos ellos independientes entre sí) para alcanzar un plano de mayor jerarquía: el delito es acción; es acción antijurídica; es acción culpable. Caracteriza esta etapa la concepción puramente "naturalística" de la acción, de la cual la corriente dogmática se ha apartado mucho posteriormente. También puede verse en esta tendencia la concepción psicológica de la culpabilidad en su modalidad más característica: la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad; el dolo y la culpa son sus formas o especies. Por otra parte, prevalece la idea de una antijuridicidad objetiva y formal, caracterizada, esencialmente, por la contradicción del acto con el orden jurídico. La pena no debe ser incluida como requisito en la definición del delito; es la consecuencia de él.

Etapa Dogmática Neoclásica o Normativismo Quien da a esta etapa neoclásica su fisonomía definitiva es MEZGER, al asignar a la tipicidad la función de determinar lo injusto penal, señalar la existencia de elementos normativos en la culpabilidad, y abrir paso a la antijuridicidad material. La acción supone una manifestación de voluntad, nexo psicológico que la distingue del puro acontecer. Define el delito empleando la forma adverbial típicamente para calificar a la antijuridicidad, con lo cual determina que el tipo es el injusto descripto concretamente por la ley en sus artículos, y a cuya realización va ligada la pena. La culpabilidad es el conjunto de presupuestos de la pena -incluida entre ellos la imputabilidad- que fundamentan para el autor el reproche de la conducta antijurídica: el autor obró como lo hizo aun cuando pudo haberlo hecho de otro modo. El dolo y la culpa son elementos de la culpabilidad sobre los que se hace el juicio de reproche. Es misión del Derecho Penal la tutela de bienes jurídicos. La acción es materialmente antijurídica cuando lesiona o pone en peligro un bien jurídico de los tutelados por la ley penal.

El Finalismo La actividad finalista de la acción, se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta índole y dirigir su actividad según un plan tendiente a la obtención de esos objetivos. Por eso, gráficamente hablando, la finalidad es "vidente" y la causalidad es "ciega". La concepción finalista de la culpabilidad lleva más lejos el aspecto normativo de lo que lo hace la fase neoclásica. A nuestro criterio podemos agregar una teoría moderna que nos parece interesante tenerla en cuenta:

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Funcionalismo o Post-finalismo: Sublimación de la política criminal y el contrato social Sus principales exponentes: Roxin y Jakobs en 1970 propusieron sustituir los esquemas finalista y neocausalista por modelos funcionalistas, humanitario y garantista. El funcionalismo interpreta a la sociedad como un conjunto de relaciones en las que elementos y sucesos individuales cumplen determinadas funciones en beneficio del orden social; como un sistema de partes ajustables e interdependientes en el que cada una cumple una función que coadyuva al mantenimiento del equilibrio social. Los individuos pueden existir únicamente relacionados con una función o una estructura y le atribuyó al derecho penal la función de reducir los conflictos y definió al delito como ―contravención de las normas institucionalizadas‖, entregando al control social la tarea de evitar las transgresiones penales mediante la internalización de valores a los integrantes de la sociedad. La idea central es que el derecho penal deje de ser un sistema cerrado y acepte los aportes de la Política Criminal y otras ramas auxiliares, idea inadmisible para la dogmática neocausalista y finalista que desestiman la realidad social, los avances de la Criminología y otras disciplinas. Propone que lo jurídico y lo político-criminal se fusionen en una especie de tercera dimensión a denominarse ―Sistema del Derecho Penal,‖ sintetizando en: ―Los problemas político- criminales forman parte de la teoría general del delito‖. JAKOBS trata de construir un concepto de persona que coincida con la concepción luhmanniana, y agrega que, la persona se define por la función que este desempeña en la sociedad, es decir, por el rol social que le esta encomendado y que asume en la vida de interrelación: persona es, quien en el seno de un grupo social, debe cumplir una tarea.; y por su fidelidad al Derecho. El delito es una disfuncionalidad. Acción: Es todo lo que puede ser atribuido a una persona como centro de actos anímicos-experimentales. La tipicidad: Mediante la amenaza de la pena inserta en cada tipo penal, se erige en motivadora del comportamiento que el legislador espera de los hombres; estimulándolos para que se inhiban de cometer delitos a tiempo que garantiza el respeto al principio de legalidad. La antijuricidad: controla los principios de proporcionalidad, protección de bienes. La culpabilidad: debe servir como límite de la pena y en virtud de su finalidad garantizadora, tiene que regirse por el criterio político-criminal de la necesidad de la pena. Si alguien no pudo evitar la comisión del injusto carece de objeto castigarlo, retribuir una culpabilidad inexistente carece de sentido, tratándose de la prevención especial respecto de quienes no es posible reprocharles su conducta (enfermos mentales). El delito ya no es un acto típico, antijurídico y culpable sino la frustración de expectativas normativas; una ―expresión simbólica de falta de fidelidad hacia el derecho,‖ y una amenaza para la integridad y estabilidad social. Es un acto socialmente disfuncional (delito), no porque lesione o ponga en peligro determinados bienes jurídicos, sino porque debilita la ―confianza institucional‖ en el sistema. Pereyra - Sosa

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La función de la pena es la ―prevención integradora‖ esto es, evitar la comisión de disfunciones (delitos), para lo que es menester la internalización de las normas. Si el delito lesiona los sentimientos colectivos de la comunidad (lo tenido por bueno y correcto) la pena actualiza la vigencia de los valores violados por el criminal, refuerza la convicción colectiva en torno a la trascendencia de los mismos, fomenta y encauza los mecanismos de integración y solidaridad social frente al infractor, y devuelve al ciudadano honesto su confianza en el sistema. Remárcase la función principal de la pena es la estabilización social; esto es, el mantenimiento del sistema mediante la fidelidad al derecho. La crítica a esta teoría la encontramos con Zaffaroni: La declara un equivalente de la nefasta ―doctrina de la seguridad nacional‖; sus consecuencias jurídicas penales conducen al ocaso del derecho penal liberal (de garantías, de los derechos humanos) afirmando que su transferencia a América Latina implicaría un robustecimiento de la tendencia represiva del sistema punitivo y la deslegitimación del discurso jurídico penal vigente en el área. La supuesta neutralidad de la teoría es incompatible con la amarga realidad de un derecho penal que en todos los países, incluidos los más avanzados y democráticos, padecen de graves conflictos (aborto, penalización del consumo de drogas, penas de muerte) y se aplica a los sectores mayormente marginales y desfavorecidos económicamente.

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Capítulo 4 El Delito Como Acción

La Acción Concepto La Acción como sustrato material del delito. Para la teoría causalista: La acción es la actividad o conducta humana, que tiende a producir un resultado. Precursor Von Listz. Para la teoría finalista: La acción se concibe como movimiento corporal regido por la voluntad hacia un fin determinado, previamente anticipado. Precursor Hans Welzel. Desde el punto de vista jurídico penal se la define como conducta humana guiada con sentido por la voluntad del autor. Cuando se afirma que el delito es acción se está señalando la corporeidad de lo que jurídicamente se declara delictuoso. De esta forma los demás elementos del delito aparecen, al definir al hecho punible, como características o condiciones de la acción.

Elementos En la composición de la acción entran:  La voluntad del autor: La actividad corporal humana manejada por la voluntad del autor; que la guía con sentido. Una cosa es que la conducta, por ser tal, responda a la decisión del hombre libre o coacto, imputable o inimputable- y otra que se realice conociendo y queriendo o aceptando algo. No es lo mismo el dominio que guía el movimiento corporal, que el contenido psicológico y volitivo de ese movimiento y el juicio que sobre él pueda hacerse. La diferencia aparece claramente en el aspecto negativo. Las causas que excluyen la acción tienen ese efecto, precisamente, porque en tales casos el movimiento corporal no ha sido hecho por el aparente autor en cuanto persona. El cirujano que está realizando una delicada operación de cerebro, al que un tercero, intencionalmente o no, le da un golpe en el codo, a consecuencia del cual el bisturí penetra profundamente en la masa encefálica, no ha hecho él el movimiento que causó la lesión: no lo ha guiado él; no ha sido autor como persona; lo mismo hubiera Pereyra - Sosa

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sido, para el caso, que el tercero diera el golpe directamente sobre el bisturí, puesto que fue él quien manejó el movimiento. Ya se dijo que voluntad es aquí dominio de la actividad o inactividad corporal que el ser humano está normalmente en condiciones de efectuar y proyectar en el medio exterior. Esa actividad, querida o no, es el autor quien en definitiva la decide y la guía. Por eso debe ser entendida como voluntaria o motivada.  El Comportamiento Exterior de la Voluntad del Autor: El comportamiento que corresponde al hecho como acción, es la actividad a través de la que se manifiesta en el exterior el impulso interno (voluntario).

 El Resultado: La acción comprende también el resultado ya que un movimiento corporal sin resultado, no podría tener significación para la ley penal, cuyo contenido está limitado a las conductas humanas que lesionan, ponen en peligro o crean posibilidad de peligro para bienes jurídicos. Por resultado se entiende: a) Toda mutación en el mundo exterior, producida por el movimiento corporal que contiene la manifestación de voluntad. b) La no mutación del mundo exterior, por la inactividad del sujeto de quien se espera la realización de un movimiento corporal. Este efecto del delito puede consistir en un cambio físico o psíquico. A veces, el resultado coincide en el tiempo con la acción. Cuando a una mutación acaecida en el mundo exterior puede considerársela el resultado de un hacer humano, decimos que entre una y otro hay relación de causalidad: relación de causa a efecto. Cuando se combina el factor humano y la descripción legal, su consecuencia es el resultado que adquiere relevancia para el Derecho Penal. Hay así un nexo causal jurídico, distinto del físico, como consecuencia de la exigencia de que el autor tenga el manejo de su hacer para que pueda hablarse de acción en materia penal.

Modalidades de la acción: En relación con la previsión legal, la acción en si misma se manifiesta bajo dos formas: comisión y omisión. La naturaleza de la acción relacionada con la figura legal, permite distinguir tres modalidades.

Delitos de:

- Acción o comisión. - Pura omisión u omisión propia. - Comisión por omisión o impropios de omisión.

A - Delitos de acción o comisión: Son aquellos que la ley describe refiriéndose a actos positivos del individuo necesarios para violar la prohibición que contiene la norma. Frente a la norma que Pereyra - Sosa

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prohíbe apoderarse ilegítimamente de los bienes ajenos, surgen las figuras del hurto, la extorsión, etcétera. B - Delitos de pura omisión, u omisión propia: En tales casos, la Ley fija pena para quienes dejen de hacer algo que la norma ordena, lo típico es el no hacer. Así, frente a la norma que ordena prestar auxilio a un menor de 10 años perdido o desamparado, surge la descripción del artículo 108 del Código Penal, que castiga al que tal cosa no hiciere. Artículo 108: Será reprimido con multa de $750 a $12.500 el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. En el finalismo los tipos omisivos constituyen otra forma de descripción típica cuyos elementos que lo componen son: a) Una especial situación de hecho, la descripción de determinada situación fáctica que determina el deber de actuar. En el artículo 108 del Código Penal la situación especial será encontrar a un menor de 10 años perdido o desamparado o a una persona amenazada de un peligro cualquiera. En el encubrimiento por omisión de denuncia (art. 277, Cód. Pen.), la situación estará dada por el conocimiento de un delito adquirido por una autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones. b) La no realización de la acción mandada es el segundo elemento del tipo. Además de darse la situación típica, el sujeto tiene que incumplir con el mandato imperativo de la norma y no realizar la acción que el Derecho le imponía. Volviendo al ejemplo del artículo 108, el sujeto no realizó la acción mandada sino prestó la ayuda que correspondía o puso de manifiesto el hecho en conocimiento de la autoridad. c) Algunos autores agregan un tercer elemento del tipo, que es la existencia de un poder de hecho para cumplir con la acción impuesta por la norma. Fuera de que tal poder de hecho es exigido por el tipo del artículo 108, en cuya descripción se agrega que la ayuda debe suministrarse cuando pudiere prestarse sin riesgo personal, creemos que no es elemento del tipo en los demás delitos de omisión que no contengan una exigencia expresa y que pertenece a la situación típica, ya que ésta describe las circunstancias en que emerge el deber de acción, que solamente nacerá si el sujeto tiene poder de hecho para realizar la acción impuesta. d) El tipo subjetivo queda completo con el conocimiento de tipo objetivo; esto es, el conocimiento de la situación típica y de que se omite la acción mandada, sin necesidad de que se abarque el mandato de acción que, como veremos, no está en el tipo; y con la voluntad de no realizar la acción impuesta por la norma imperativa. En cuanto al conocimiento, éste tiene que ser actual; esto es, darse en el momento del hecho y además no se equipara el deber conocer al conocer sino que es necesario, cuanto menos, que el sujeto se haya representado como posible Pereyra - Sosa

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que se diera la situación típica y no obstante no haber cumplido con el mandato de acción. En figuras como las descriptas en el artículo 108 que, como dijimos, contienen en el tipo referencias al poder de hecho ("pudiere hacerlo sin riesgo personal"), el error sobre dicho poder, constituirá un error de tipo; de la misma manera que en las otras figuras de omisión, en las que el error en ese caso, estará referido a la situación típica. En resumen: El tipo, en los delitos de omisión, está conformado por tipo objetivo y tipo subjetivo. El primero, a su vez, por la descripción de una situación típica y por el incumplimiento del mandato de acción. El tipo subjetivo comprende el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de omitir o no cumplir la acción mandada. e) El deber de actuar está fuera del tipo. El deber de actuar es la consecuencia de la situación típica. En presencia de la situación típica surge el deber de actuar o mandato de acción. Dicho deber de actuar está fuera del tipo, no pertenece a éste y por lo tanto el error sobre él no constituirá un error de tipo sino un error de prohibición, que excluirá la culpabilidad si es inevitable. Decimos que está fuera del tipo porque es un elemento del delito que es la materialización de la norma que está detrás del tipo penal. De la misma manera ocurre con los delitos de comisión, cuya norma prohibitiva no pertenece al tipo. C - Delitos de comisión por omisión o impropios de omisión: Son, por lo común, delitos de resultado típico, cometidos mediante omisiones. En los delitos de pura omisión, lo punible es la omisión misma; en los que estamos tratando, la omisión por sí sola no es punible, si no se produce el resultado previsto en un delito de resultado típico. Por ejemplo la madre que no amamanta a su hijo y éste muere por ello; el hecho de no amamantar al niño (omisión) no es punible; pero si esa privación de la obligación de alimentarlo conduce a la muerte de la criatura (resultado de un delito de acción indiferente), entonces el delito se configura. Para la atribución que decide el carácter de autor, en estos delitos impropios de omisión, no es suficiente con que quede comprobada la existencia de la omisión y el nexo causal entre ella y el resultado; esto es necesario, pero no suficiente. Se requiere, además, que la persona que causa el resultado esté en una situación que le imponga el deber de hacer. Esta categoría, consecuencia de una creación teórica y de la jurisprudencia, está formada por un grupo de delitos cuya existencia se deduce de mandatos contenidos en los tipos penales de acción que obligan a evitar la lesión de bienes jurídicos. Son casos en los que la tipificación se hace generar de la conversión de una norma prohibitiva (no matarás) en una imperativa (deberás respetar la vida). El problema fundamental de estos delitos es que al no estar regulados en la ley, su existencia está basada en una operación analógica en cuya virtud se pretenden establecer presupuestos bajo los cuales la no evitación de un resultado pueda equipararse a su producción. En el finalismo en estos delitos el tipo se estructura, en principio, de la misma manera que en los delitos de omisión propia, con las siguientes modalidades constitutivas, dentro del tipo objetivo situamos:

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a) Una determinada situación, la que conocemos como situación de hecho, que genera el deber de actuar, pero que no necesariamente tiene que encontrarse en la descripción contenida en el tipo. b) Incumplimiento del mandato de acción, que resulta de la situación de hecho. c) Relación causal entre la no actuación del autor de la omisión y el resultado. d) Como en los delitos de omisión propios, quedaba fuera del tipo el deber de actuar que surgía de la situación típica, y un error de éste sería materia de error de prohibición y no excluirá el tipo. El problema es que el primero de ellos es el de la fundamentación del deber de actuar para evitar el resultado y el segundo es el de la relación causal. e) El tipo subjetivo del tipo de comisión por omisión puede ser doloso o culposo. En el primer caso, al igual que en los delitos de comisión, importa el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y la voluntad de no realizar la acción ordenada para evitar el resultado, es decir el sujeto debe conocer la situación típica y que no realiza la acción mandada para evitar el resultado, debe conocer la relación causal y por último debe conocer el resultado.

Criterios de distinción: De acuerdo a un criterio formal: Los delitos impropios de omisión sólo se distinguen de los propios, en que no están expresamente tipificados. Desde un punto de vista material: La omisión es propia cuando el hecho punible se agota en la no realización de una acción exigida por la ley, e impropia cuando se impone al autor un deber de evitar un resultado. Así, la omisión propia es la contrapartida de los delitos de pura actividad, y la impropia la de los delitos de resultado.

Distintas concepciones de la Acción Concepción Causal de la acción Esta concepción mecanicista de la acción humana es compartida por el positivismo jurídico y el Normativismo; Ella atiende a la función puramente causal de la voluntad respecto del movimiento exterior realizado por el agente, desvinculadamente del contenido de esa voluntad, porque la volición que toma en cuenta esta teoría se desentiende de la finalidad del agente, y es sólo el "impulso de la voluntad", definible físicamente como innervación y psicológicamente como un proceso de la conciencia que, libre de violencia física, causa el comportamiento, vale decir, la actuación exterior de la voluntad. Consecuentemente, la acción se define, sea como el movimiento corporal causado por un acto de voluntad, entendido éste como la conducta que, libre de violencia física, está determinada (motivada) por las representaciones; sea como un comportamiento corporal (fase externa, "objetiva" de la acción) producido por el dominio sobre el cuerpo. La concepción causal de la acción, que, en sustancia, la identifica con la actividad o inactividad voluntaria, presenta dificultades en lo que atañe a la delimitación precisa de lo que es una manifestación de voluntad como ingrediente

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causal de la acción y lo que es la manifestación de voluntad como ingrediente psicológico de la culpabilidad. Sin embargo, es posible advertir la diferencia entre:  La manifestación de voluntad como potencia psíquica dominadora del movimiento o inactividad corporal desde el punto de vista causal. Esto es la voluntad de accionar, es decir, de asumir una actitud corporal activa o pasiva.  La manifestación de voluntad como finalidad directriz del movimiento o inactividad corporal. Que es la voluntad de lograr mediante la acción determinados objetivos.

Concepción Finalista de la acción (Concepción primitiva es ofrecida por Hans Welzel). Para la concepción finalista, la acción no es un acontecer causal, sino un acontecer final. Para el finalismo, la voluntad cumple, como integrante de la acción, una función directriz hacia la consecución de fines predeterminados, mediante su anticipación por el autor, la elección y aplicación por éste de los medios que considera aptos para lograrlos y la consideración por él de los efectos concomitantes a su logro. Sólo la actividad o inactividad así dirigida es, natural y legalmente, una acción. El agente contempla la meta, antes de elegir el medio; se decide en favor de la consecución de la meta antes de interponer el medio. La acción se caracteriza, según la conocida expresión de WELZEL, por la anticipación del fin en el pensamiento; consiste en la dirigida interposición de los medios, disponibles al sujeto, para la consecución de su meta". Lo mismo que la concepción causal, el finalismo admite en la acción una fase interna que transcurre en la esfera del pensamiento y una fase externa que se desarrolla en el mundo real, pero le asigna contenidos muy distintos. En tanto que el casualismo reduce la fase interna al impulso voluntario, el finalismo la concibe como anticipación (o proposición) del fin que el autor quiere realizar, seguida de la elección de los medios para su realización y la consideración de los efectos concomitantes que van unidos a los factores causales elegidos. Mientras que el casualismo reduce la fase externa a la actuación de la voluntad como resultado causado por la fase interna, sin atender al fin perseguido por el autor, el finalismo ve en esta segunda etapa de la acción un proceso causal real dominado por la determinación del fin y los medios en la esfera del pensamiento del autor. Esta concepción de la acción sobre la que los finalistas construyen la teoría jurídica del delito, traslada el dolo de la culpabilidad a la acción, apareja transformaciones sustanciales respecto de la estructura de los distintos elementos jurídicos del delito. También genera nuevos puntos de vista sobre la participación criminal y el concurso de delitos.

Concepción social de la acción - Schmidt La idea de que ontológicamente no es posible someter la acción y la omisión a un concepto común, ha sido superada por la concepción social de la acción, la cual reúne en un criterio superior de carácter valorativo, entidades que como el hacer y el Pereyra - Sosa

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no hacer, resultan incompatibles en el mundo del ser. Este criterio valorativo, que parte de la consideración de la conducta humana frente a la sociedad, condujo a la noción de la acción como la realización de un resultado socialmente relevante, que, desde el punto de vista jurídico penal, se traduce en la producción de un resultado típico. Esta conducta socialmente relevante puede consistir: a) En una actividad finalista. b) En la causación de consecuencias dominables por el autor. c) En una inactividad frente a una acción esperada. Sin embargo, debe tratarse de una conducta receptada por una figura de la ley penal.

Relación de Causalidad Diferentes teorías: -

Teoría de la equivalencia de las condiciones. Teoría de la causa eficaz o de la condición más eficiente. Teoría de la Causalidad Adecuada. Teoría de la Relevancia de la Acción. Teoría de Beling o de la Causa Típica.

Teoría de la equivalencia de las condiciones: Sostiene que debe considerarse causa cualquier condición que, sumada a las existentes, produce un resultado. En otras palabras: es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no se habría producido. Esta tesis, propone como fórmula práctica para resolver la cuestión, la supresión mental de la condición; si con tal supresión el hecho no se hubiere producido, existe relación de causalidad. Las consecuencias de la doctrina expuesta pueden resumirse así: a) No impide la relación de causalidad la intervención de un tercero. Así, en el caso del lesionado que muere a consecuencia de una infección producida por su propia negligencia o por impericia del médico que interviene, el autor de la lesión es también autor de homicidio. b) No existe relación de causalidad, cuando la supresión del movimiento corporal del autor no hubiere modificado la producción del resultado. Esto ocurre, especialmente, cuando el resultado al cual se dirigía la manifestación de voluntad fue ocasionado por una nueva serie de causas independientes. Por ejemplo: si A hiere mortalmente a B, propietario de una lancha, pero éste se ahoga antes de que la herida haya producido la muerte, porque la lancha naufraga por un golpe de viento inesperado, entonces falta la relación de causalidad entre la acción de A y el resultado producido, y A sólo puede ser condenado por tentativa de homicidio. La falla esencial de esta doctrina, tal como queda formulada, es que lleva sus consecuencias demasiado lejos. SPENDEL propone, para subsanar los excesos la siguiente versión: una acción es causal cuando, suprimida, no se hubiera producido el resultado concreto, teniendo en cuenta solamente las circunstancias que fueron efectivamente concretadas. No creemos que esta fórmula resuelva el problema causal Ejemplo: adulterio habría que castigar como coautores, no solamente a la mujer adúltera y a su codelincuente, sino también al carpintero que hizo la cama. Pereyra - Sosa

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El significado que ha de darse a la doctrina que nos ocupa, entendida, por exclusión, el límite mínimo de la relación de causa a efecto. En otras palabras, toda acción que no reúna los requisitos exigidos por la teoría de la equivalencia de condiciones no puede ser considerada causal; pero la premisa no es válida a la inversa, pues no toda acción que reúne esos requisitos puede, por ello sólo, ser tenida por causa.

La teoría de la causa eficaz o de la condición más eficiente: Se formula diciendo que "causa", en el sentido del Derecho, es la condición que ha contribuido en mayor grado a la producción del efecto para dar a la proposición una eficacia práctica, es necesario conocer cualitativa y cuantitativamente todas las condiciones a efectos de fijar la contribución que cada una de ellas ha prestado para la producción del efecto, con lo cual resulta prácticamente ineficaz. Esta teoría no consulta ni los principios físicos ni los jurídicos. Además, crea dificultades en la participación, pues es posible que sólo un partícipe haya puesto la condición eficiente, con lo que los demás no serían responsables.

Teoría de la Causalidad Adecuada: Esta Teoría comienza negando la equivalencia en Derecho de todos las condiciones a los efectos de la relación causal. Es necesario que la condición sea adecuada para causar el resultado. La condición es adecuada cuando es idónea; cuando generalmente produce ese efecto. Se trata, de una conclusión alcanzada por vía de la experiencia, obtenida en virtud de la observación de los casos similares. La consecuencia primera de esta posición es que no resulta suficiente la eliminación in mente de la condición de modo que, suprimido con ello también el resultado, se establezca la relación causal. Se requiere, además, que tal resultado sea ordinariamente el efecto de tal causa. Por otro lado, no se consideran en relación causal las consecuencias extraordinarias o excepcionales de la acción. La teoría de la causalidad adecuada debe penetrar en el ámbito de la culpabilidad en aquellos casos en que, en virtud de poseer determinados conocimientos especiales, un individuo está en condiciones de prever consecuencias de su obrar que no le es dado representarse a quienes no posean esos conocimientos. Lo que ocurre en tales casos es que el autor tiene el dominio del hecho, no obstante tratarse de consecuencias extraordinarias para el conocimiento de la gran mayoría de los observadores. Puede entonces resultar objetivamente desviado el acontecer causal y, no obstante, subjetivamente, tener el autor el dominio del hecho, un dominio también extraordinario. Estas observaciones, sumadas a las que anteriormente hemos señalado, nos ratifican en la necesidad de tomar en consideración el dominio del hecho como elemento esencial en el problema de la causalidad y de asignar a la culpabilidad función correctora. La doctrina de la equivalencia de las condiciones y esta de la causalidad adecuada puede decirse que resumen todas las tentativas que tienen por punto de partida la noción empírica de causa.

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Teoría de la Relevancia de la Acción: Frente a estas doctrinas, aparecen las que se remiten a la relevancia de la acción, la que debe determinarse considerando cada caso en concreto. No debe tratarse de determinar la relación de causalidad entre un obrar y un resultado abstracto, sino teniendo en cuenta un resultado concreto y buscando la solución sobre la base de la naturaleza jurídica de este último (lesiones, muerte, etc.). MEZGER es quien da a la doctrina su forma más precisa: en los casos en que la acción puede considerarse causal respecto al resultado, sólo podrá castigarse al agente por dicho resultado "cuando la conexión causal es relevante; importante jurídicamente".

Teoría de Beling o de la Causa Típica: Beling da al problema una solución más simple: no es posible resolver a priori el problema de la causalidad; es necesario proceder por inducción, partiendo de los tipos penales. En otras palabras: el problema de la causalidad, tal como hasta entonces se lo había tratado, se reemplaza por el de la adecuación del hecho a un tipo penal. De modo que el problema no consiste en determinar qué condiciones tiene el valor de causa, sino en fijar el significado de las palabras "matar", "apoderarse", etcétera, que la ley emplea. Esta tesis, no obstante el beneficio de su simplicidad y la utilidad aportada a otros problemas, como el de la tentativa, no resuelve por sí sola la cuestión del nexo causal.

Criterio Preferible: Para Fontan Balestra, el problema de la causalidad debe resolverse tomando en consideración diversas circunstancias y tratando de atenerse más a la realidad de las cosas que a los principios de doctrinas que pretenden resolver la cuestión con una fórmula de carácter demasiado generalizador. En los casos concretos han de hacerse estas comprobaciones: a) En primer lugar, existe una doctrina jurídica para fijar la relación de causalidad, la que debe basarse en la física pero sin coincidir exactamente con ella. b) En consecuencia, para hablar de causa, es necesario saber primero si se trata de una condición: tal es el nivel más bajo de la causalidad. Partiendo de la teoría de las condiciones, el sistema de la supresión mental es el adecuado a ese fin. c) Jurídicamente media relación causal cuando el resultado sea la consecuencia de un obrar humano que el autor realiza teniendo el dominio del curso causal. d) Esa relación causal debe tener, además, relevancia penal; es decir, que no todo nexo causal tiene idéntico valor para el Derecho; es necesario que esa causalidad y el resultado sean adecuados al tipo jurídico penal. e) La comprobación del nexo causal nada dice respecto de la culpabilidad. f) Por último, ha de reconocerse a la culpabilidad función correctiva.

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La Causalidad en los Delitos de Omisión: Durante mucho tiempo fue opinión dominante la que juzgaba imposible considerar el problema de la causalidad material para este grupo de delitos. Pareciera, en efecto, que la causación de un resultado lleva consigo la noción de una actividad, sin la cual aquél no puede concebirse. Las dificultades para resolver la cuestión aceptando una causalidad material en la omisión, orientaron la doctrina hacia una concepción de tipo valorativo. Encontramos diferentes teorías: - Teoría de la Acción Precedente. - Teoría de la Acción Esperada. - Posición de Garante.

Teoría de la Acción Precedente: Un primer grupo de doctrinas fija la acción positiva en una acción precedente a la omisión, a consecuencia de la cual el autor se obliga a hacer o dejar de hacer algo en lo futuro; o, como dice VON LISZT, "que hace aparecer como contrario a lo debido el hecho de no obrar". A esta corriente se le ha objetado que el individuo, en el momento de la acción precedente, puede no tener propósito alguno de obrar de esa manera en oportunidad de la omisión. De tal modo, si bien la acción precedente podría servir para fundamentar la valoración de la conducta posterior del sujeto, no determinaría, sin embargo, el nexo de causalidad. Estas posiciones eluden tratar directamente el problema causal referido a la omisión, pues persiguen dar con una acción positiva a la que pueden aplicarse los principios generales de la causalidad, de la cual la omisión es una resultante.

Teoría de la Acción Esperada: Para MEZGER, el quid en los delitos de omisión está dado por la acción esperada. "Sólo la acción esperada hace surgir la omisión en sentido jurídico, por lo cual resulta totalmente correcta la idea de que la omisión solamente puede ser fundamentada desde afuera (externa, normativamente)". De este modo, sólo el que juzga puede dar vida a la omisión. Pero ¿Cuándo podemos decir que una acción es esperada? Para llegar a una solución, la omisión ha de entenderse no como un hecho físico, sino valorándola en relación a la norma que imponga determinada acción.

Posición de Garante: Luego de lo dicho, se echa de ver que lo que se trata como relación causal en los delitos impropios de omisión, se desenvuelve, en realidad, en un ámbito valorativosocial relacionado con el no hacer. Resulta necesario distinguir más de un aspecto: el de la pura causalidad, el de la posibilidad típica y el de la atribución como autor.

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a) La causalidad física se resuelve con el método de las condiciones: una omisión es causal cuando agregada mentalmente la acción omitida se elimina el resultado lesivo. Sobre esto no parece que haya más que agregar. b) La posibilidad de comisión por omisión resulta del modo de estar descripto el acto en la correspondiente figura. Admiten esa posibilidad los tipos que hemos caracterizado como de resultado típico y acción indiferente, que bien pueden ser calificados, en este aspecto, de "tipos abiertos". Comprobada esa característica, sólo sabemos que, para la ley, pueden ser punibles las omisiones que causan determinada lesión jurídica. c) La amplitud que hemos señalado a los tipos que admiten la omisión impropia (punible), encuentra su justa limitación en la exigencia para que al causante físico le pueda ser atribuida jurídicamente la omisión como autor. Tal exigencia resulta de la posición de garante. La responsabilidad por la omisión impropia sólo puede aceptarse cuando resulte que la inactividad en el sentido del tipo, está equiparada a la actividad, de acuerdo con la voluntad de la ley. Esto ocurre cuando existen en quien omite especial relación de deber; de tutela o de resguardo del bien jurídico que se lesiona. Autor es, entonces, quien por su mayor vinculación con un bien jurídico tiene una posición de garante respecto de ese bien jurídico y no evita el resultado típico, a pesar de poder hacerlo. Fuentes: Esa especial relación del individuo con el bien jurídico, puede tener cuatro grupos de fuentes: a) Norma jurídica: Deben tomarse en cuenta para el caso las del total ordenamiento jurídico, y no sólo las de Derecho Penal; El ordenamiento jurídico puede fundamentar deberes de hacer. Tal es el caso del tutor o el curador. b) Obligación impuesta por la vía contractual: Esto ocurre con la enfermera que está obligada a cuidar a un enfermo; el guía de montaña, etcétera. La obligación contraída dice MEZGER hace que el contratado aparezca como "garantizador". c) La actividad precedente: constituye la tercera fuente. El que ha causado un peligro se halla obligado a evitarlo, si está en sus posibilidades. Muy claramente aparece esta fuente como fundamento del artículo 106 del Código Penal, al referirse al que abandona a su suerte a una persona a la que el mismo autor haya incapacitado. En todos los casos se requiere que el obligado tenga conocimiento de su especial relación con el bien jurídico y que esté en su posibilidad "real-física" evitar su lesión. d) Comunidades de vida o de peligro: Siempre que existan determinadas comunidades íntimas de vida o de peligro, cada uno de sus miembros está obligado a evitar los riesgos adecuados para los restantes sujetos. Dentro de este criterio se incluyen la responsabilidad que surge por la comunidad matrimonial, tales como el deber del marido de evitar la prostitución o el suicidio de su cónyuge. Dentro de la comunidad de peligro se cita a los alpinistas que están unidos por una misma cuerda.

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Las Llamadas Concausas Así encarado el problema causal, partiendo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, carece de sentido hablar de concausas en Derecho Penal o, más bien, podría decirse que es incompatible. Por lo demás, si se decide que las condiciones que intervienen directamente en la producción del resultado son causas y las que forman parte de otra o de una nueva cadena causal, no lo son, estamos situándonos en la posición de la teoría de la equivalencia de las condiciones. La jurisprudencia. Ese es el criterio en el que se sustentan muchas sentencias de los tribunales argentinos, en las que se emplea incluso el método de la supresión mental, aun cuando se invoque la doctrina de la causalidad adecuada o de la causa directa. Muy clara aparece la aplicación de los principios de la teoría de la equivalencia en un fallo de la Cámara del Crimen de la Capital, en el que se declara autor de homicidio a quien atacó a golpes de puño a un hombre de edad avanzada, causándole lesiones en las regiones orbital y malar izquierda, a consecuencia de las cuales debió guardar cama, falleciendo cinco días después a consecuencia de una bronconeumonía. Dice el tribunal: "Por lo tanto este hecho debe calificarse de homicidio y no de lesiones graves como lo hace la sentencia, toda vez que es indiscutible la relación de causalidad que vincula el resultado con la acción del atacante. En efecto la bronconeumonía, causa última de la muerte, ha funcionado sin duda como causa sobreviniente, pero en cualquiera de las dos hipótesis propuestas como únicas por los médicos forenses. "El proceso bronco-pulmonar no fue entonces un acontecimiento extraordinario, excepcional, ni una nueva serie causal con capacidad propia, autónoma e independiente de la iniciada por la conducta del agente, sino, por el contrario, una condición, secuela ordinaria tanto del trauma como del decúbito forzoso, que se ha agregado.

La Ausencia de Acción Las situaciones en las que el movimiento corporal no resulte atribuible a su autor por ausencia de acción. Son situaciones en las cuales el movimiento corporal del individuo no constituye acción en sentido jurídico penal:

Los movimientos producidos por fuerza física irresistible Movimiento producido por fuerza física irresistible (vis absoluta) está prevista como causa de exclusión de pena en el artículo 34, inciso 2º, del Código Penal argentino, juntamente con la amenaza de sufrir un mal grave e inminente (vis compulsiva), excluyente ésta de culpabilidad. La diferencia entre una y otra está en que en la vis compulsiva el movimiento responde a una manifestación de voluntad del individuo, que lo dirige con sentido a pesar de que obra bajo amenaza; en cambio, en la vis absoluta el movimiento responde a la voluntad de quien ejerce la fuerza. El sujeto violentado no domina la acción; es utilizado como "cosa". Ejemplos: el carnicero que está cortando un pedazo de la res sobre la mesa, del otro lado de la cual está la clientela y recibe un golpe en el codo que impulsa el Pereyra - Sosa

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brazo y con él el cuchillo, de modo que va a penetrar en el vientre de una persona, no participa psíquicamente en el hecho.

El estado de hipnotismo o de narcosis Queda comprendido en el concepto de violencia, por expresa disposición del artículo 78 del Código Penal argentino. En consecuencia, los actos realizados en esos estados caen dentro de la causal de falta de acción de la primera parte del artículo 34, inciso 2º, del Código Penal. En los casos que estamos considerando, lo mismo que en los de empleo de violencia física, siempre queda como lógica la responsabilidad del tercero hipnotizador o que se vale del narcótico.

Los movimientos reflejos No son expresión del psiquismo del sujeto y por ello resulta incuestionable la falta de acción. Estos actos pueden ser espontáneos, como el estornudo o los movimientos del epiléptico o provocados, como los producidos por las cosquillas o los del tipo del conocido golpe debajo de la rodilla.

Los estados fisiológicos que impiden o anulan la capacidad de Movimiento Así, la parálisis, la fiebre muy alta, los estados de sueño causados por la catalepsia o la encefalitis, el sonambulismo, los desmayos y algunos otros casos de absoluta inconsciencia. Son todos estados en que el individuo puede decirse que carece de voluntad. De inmediato se aprecia que estos estados serán, por lo común, fuente de omisiones, aunque no son difíciles de imaginar delitos cometidos por medio de la palabra, como la injuria o la violación de secretos. "Los actos cometidos durante el sueño, aunque los individuos que están sujetos al fenómeno misterioso del sonambulismo presentan a primera vista un aspecto de inteligencia, son puramente maquinales y no están dirigidos por una voluntad racional ni por la conciencia de las propias operaciones".

Los Estados de Inconciencia Tratados por lo general como situaciones de exclusión de la imputabilidad, pueden dar lugar también a falta de acción. La tónica para diferenciar cuándo juegan uno u otro papel, la da la existencia o inexistencia de una manifestación de voluntad. Los estados de absoluta inconsciencia a los que se llega sin participación de la voluntad, dan lugar a falta de acción. Los estados de absoluta inconsciencia o de profunda alteración de la conciencia, a los que el individuo llega con participación de la voluntad, sólo podrán ser causa de inimputabilidad, en determinados casos. Éste nos parece, por lo demás, el criterio apropiado para resolver en todos los casos: si el estado que priva la voluntad puede ser evitado, o si pueden ser evitados los resultados ocurridos durante el tiempo en que ese estado se mantiene, en los casos en que no se evitaron por dolo o culpa, la responsabilidad resulta clara. Pereyra - Sosa

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Los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa Tales como los movimientos respiratorios o el proceso digestivo en su totalidad, lo mismo que los movimientos reflejos, no llevan consigo una manifestación de voluntad.

El cumplimiento de una orden jerárquica que legalmente le está prohibido al ejecutor analizar También está equiparado a los casos en que el sujeto obra como instrumento de otro, el cumplimiento de una orden jerárquica, cuando al subordinado le está vedado analizarla o carece de elementos de juicio para apreciar la delictuosidad de la orden. Pensamos de ese modo, porque quien ejecuta una orden en esas condiciones, carece de los conocimientos necesarios para ser autor. Su obrar está dirigido ciegamente, puesto que su ignorancia recae sobre la causación y por tanto, falta totalmente el dominio de su acción. De suerte que la acción ni siquiera le es atribuible.

(Ver Anexo I al final del libro)

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Capítulo 5 El Delito como acción conforme a la Previsión Legal – El Tipo Penal – Relaciones entre los Tipos

PARTE A: Tipicidad Concepto: La cualidad de típica está dada por la identificación de una conducta con la prevista en una figura de delito. Las leyes penales prevén las acciones punibles a través de abstracciones que condensan en fórmulas estrictas las características que deben reunir los actos que se cumplen en la vida real. Ese peculiar modo de estar redactadas las leyes penales responde a su naturaleza de normas de excepción; por eso, el principio contenido en el artículo 15 del Código Civil, según el cual ―los jueces no podrán dejar de fallar so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes‖, no es compatible con las características de la ley penal; la ley penal está llena de silencios y en materia penal el silencio es libertad. Esa autonomía y la falta de elasticidad y comunicación de los tipos penales entre sí, es el cimiento sobre el que se estructura la doctrina de la tipicidad. La exigencia de delimitar con precisión y claridad las figuras delictivas, se nos presenta como un presupuesto necesario de la interpretación. El legislador debe elaborar la ley penal usando los términos indispensables para dar la noción completa de cada acción humana punible y no empleando expresiones, más o menos técnicas. Menos aún deberá admitirse que, al lado del casillero delictivo de la parte especial, se sitúe un principio que permita llegar a la pena en otros casos, cualquiera sea la fórmula que se adopte para dar paso a la analogía. El tipo se limita a la determinación conceptual de la figura formal del hecho punible. La fórmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: "El que haga esto..." o "El que no haga esto". No se debe confundir el tipo con el artículo, inciso, párrafo, parte o disposición legal que lo contiene. Estos pueden vincular uno o varios tipos a una pena.

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Función de la Tipicidad La descripción legal, con sus características de rigidez y no comunicabilidad es, como idea genérica, lo que constituye la tipicidad. Pero el principio se va perfeccionando, para adquirir una triple función, delimitada a través del desarrollo actual de la doctrina: Función prejurídica, condicionante de las legislaciones: función de garantía. Función cualificativa de todos los demás elementos del general delito; más exactamente, de las otras características de la acción. Función de determinación del particular delito, a través de los tipos penales, tipos de delito o simplemente tipos.

Función prejurídica, condicionante de las legislaciones: función de garantía a) Con la función prejurídica o condicionante de las legislaciones, la tipicidad asume una función de garantía jurídico-política y social. Se trata de que la ley contenga descripciones de acciones, tal como si ellas ya se hubieran cumplido. Lo que se persigue es que la ley ponga en movimiento la máquina judicial en el orden penal, por un hecho determinado y preciso y no por cualquier otro análogo o parecido. Empleando las palabras de BELING, es necesario que los delitos se "acuñen" en tipos y no en definiciones vagamente genéricas. El delito es acción, no se pena a nadie por lo que es o por lo que piensa, sino por lo que hace. La tipicidad impone la previsión de los hechos punibles "acuñados" en acciones autónomas exclusivas y excluyentes. Esa autonomía e incomunicabilidad de las figuras delictivas o tipos penales, podemos confirmar que la analogía está vedada en materia penal. b) El artículo 18 de la Constitución Nacional dispone que "ningún habitante de la Nación podrá ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...". Los autores, al tratar el principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege -pilar central del derecho punitivo- lo consideran previsto por la disposición referida. Mientras en las otras ramas del ordenamiento jurídico se trata de prever la totalidad de los hechos posibles, el Derecho Penal preveé, de modo taxativo, sólo aquellos actos de máximo disvalor; los actos típicamente antijurídicos, relevantes en el orden penal. Las acciones que no estén previstas por la ley, no interesan, quedan en el ámbito de la libertad, en lo que a consecuencias penales se refiere.

Función cualificativa de todos los demás elementos del general delito; más exactamente, de las otras características de la acción Existe una constante relación entre todos los elementos del delito, porque ontológicamente el delito es un objeto cultural, y las partes que lo constituyen guardan entre sí y con el todo la relación propia de objetos de esta naturaleza: son tipicidad, culpabilidad, antijuridicidad, en cuanto están dentro del delito; fuera de él nada son.

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Tipicidad y Acción La acción debe ser típica, porque tal es la esencia misma de la tipicidad. Toda acción, por antijurídica y culpable que sea, si no es incluible en los tipos legalmente establecidos -lo atípico-, para el jurista significa una acción no punible; y viceversa, acción típica, significa acción digna de pena según la medida de las penas correspondientes y conforme a las demás disposiciones legales relativas a la punibilidad.

Tipicidad y Culpabilidad Para comprender la función cualificativa que la tipicidad ejerce sobre la culpabilidad, sería suficiente advertir que el delito de homicidio, por ejemplo, no puede construirse acoplando el ilícito "muerte de un hombre" al dolo del prevaricato. La culpabilidad ha de ser la correspondiente al delito de que se trata. Es decir, que cada delito tiene, en el sentido expuesto, "su" culpabilidad. La culpabilidad es característica integrante del tipo legal y que debe formularse el tipo de injusto haciendo una distinción con el tipo de culpabilidad. a) La culpa como culpabilidad típica: La ley argentina describe los tipos dolosos y, a seguido o en otros artículos, define los tipos culposos. Traza tipos autónomos de delitos dolosos y tipos autónomos de delitos culposos, haciendo referencia expresa, en estos últimos, a esa forma de culpabilidad. Cuando la ley exige para determinado delito la forma de culpabilidad dolosa se limita a describir la conducta típica, sin referirse a la faz subjetiva de esa acción. Así, cuando dice "el que se apoderare" debe entenderse que lo es con dolo. Con el sistema adoptado por el Código argentino, no hay otros delitos culposos que los previstos expresamente por la ley en esa forma. b) Exigencia de determinada especie de dolo: Esa consecuencia puede ser fijada por una exigencia expresa del tipo, con respecto al contenido de la culpabilidad, o por efecto de un elemento subjetivo, que implique la necesidad de que concurra el dolo directo o el indirecto cierto: el efecto en tales cosas es el de excluir el dolo eventual. Esto no supone, bajo ningún concepto, identificar o confundir la culpabilidad con los elementos subjetivos del tipo, sino, solamente, señalar que los segundos pueden determinar la necesidad de una especie de dolo y la exclusión de otra. Al lado del dolo como exigencia subjetiva general de los tipos dolosos, a menudo aparecen en la figura delictiva elementos subjetivos específicos, que pertenecen al tipo y terminan de dar el matiz definitivo al aspecto personal (subjetivo) de ese tipo penal. La presencia o ausencia de esos elementos determina para la ley un distinto disvalor o la exclusión de la acción del tipo legal; pero lo que aquí importa señalar es que esos elementos subjetivos pertenecen al tipo y no a la culpabilidad y que su presencia queda circunscripta al área de los delitos dolosos. En los delitos con elemento subjetivo específico, por obra de la tipicidad, la exigencia subjetiva se completa con la presencia del dolo y la del elemento subjetivo del tipo.

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Tipicidad y Antijuricidad Podemos encontrar tres etapas. - En la primera, fijada por BELING, la antijuridicidad se presenta independientemente de la tipicidad. La tipicidad importa una pura descripción, en tanto que la antijuridicidad encierra un juicio de valor referido a la norma. - Segundo la idea de MAYER para quien si bien la tipicidad no decide la existencia de la antijuridicidad, puede considerarse un indicio de ella. - Por último, MEZGER afirma que la tipicidad denota, con su sola presencia, la existencia de la antijuridicidad. Aquellos actos para los que el Código Penal fija pena, son típicamente antijurídicos. Se efectúa así una doble valoración: como consecuencia de la primera, se califica el acto de antijurídico; por obra de la segunda, resulta penalmente relevante, es decir, típicamente antijurídico. De tal manera, la sola presencia de la ―tipicidad‖ denota la antijuridicidad del acto, puesto que ha de haber pasado por el tamiz que retiene el primer disvalor: la antijuridicidad.

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PARTE B: Tipos Penales Función Mientras hay una serie de declaraciones contenidas en la parte general del Código, tal como la que dispone que el loco no es punible, que son válidas para todos los delitos, nos encontramos, en cambio, con elementos propios y privativos de cada particular delito. La tipicidad ofrece tantas formas como hechos están previstos por la ley, puesto que el tipo es el estudio de todas las circunstancias y elementos de cada concreto delito como presupuestos de la pena.

Los elementos del Tipo Clasificación: Lo más interesante de este problema del tipo penal es lo que se refiere a la clasificación de los elementos del delito en especie y su diferenciación de los elementos del general delito. Este estudio debe hacerse en la Parte Especial, pues allí se dan las normas para clasificar los elementos de los delitos a través del análisis de cada una de las figuras delictivas contenidas en la parte especial de determinado Código. Los elementos de las figuras delictivas se clasifican agrupándolos en objetivos, subjetivos y normativos. Estos elementos deben ser distinguidos de los generales, comunes a todo delito y limitados en su función al hecho específico definido por la figura en la que tales elementos aparecen. En el estudio de cada delito en particular, se da por presupuesto que deben concurrir las características de validez general necesarias para alcanzar la noción abstracta de delito: "acción típicamente antijurídica y culpable". De modo que las referencias específicas contenidas en el tipo se suman a las que son propias a todos los delitos.

Los elementos objetivos Son los más, puesto que de ellos se vale la ley para describir las conductas que conducen a pena. Son los elementos puros de la tipicidad. Son referencias a cosas, a personas o a modos de obrar, nociones todas ellas que pueden ser captadas por los sentidos. Así, la "cosa" en el hurto (art. 162); la "morada o casa de negocio ajeno" en la violación de domicilio (art. 150) y muchas otras. Estas referencias objetivas no coinciden con la antijuridicidad, que es elemento también objetivo del delito y que supone el juicio de disvalor que resulta de la contradicción de la conducta con el orden jurídico y la lesión, puesta en peligro o posibilidad de peligro, de un bien jurídico tutelado por la ley penal. Para Zaffaroni, El tipo objetivo se divide en dos funciones sistemática y conglobante Sistemática: A través de la función se verifica que exista un ESPACIO PROBLEMÁTICO DE DISCUSIÓN, es decir un pragma (Conducta realmente realizada pero con su resultado y circunstancias). Pereyra - Sosa

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Se usa el tipo legal aislado (ejemplo: Matar a una persona) y se verifica: - Que el autor realizó la conducta típica. - Produjo el resultado. - Existe una causalidad; y - Si el tipo exige circunstancias especiales, se comprueba que estén presentes. Dentro de esta función se encuentran: a) Los elementos descriptivos. b) Los elementos normativos. c) El resultado (cambio en el mundo exterior). d) Los sujetos. Esta función provee todos los componentes objetivos que emergen del análisis aislado del tipo, algunos de los cuales deben ser abarcados por el conocimiento del agente para que éste configure su voluntad dolosa, pero que no son suficientes para ello, dado que el campo de análisis está, por definición, limitado a lo que permite deducir el tipo en particular. Se trata de una función de fijación primaria o elemental del objeto de la prohibición, que proporciona el espacio problemático de discusión de la tipicidad objetiva. Conglobante: es la que se encarga de verificar la conflictividad del pragma (conducta realmente realizada pero con su resultado y circunstancia), que implica tanto la verificación de: a) Que haya lesividad: Se verifica que exista un daño o peligro concreto a un derecho o bien jurídico ajeno y que sea imputable objetivamente al autor como propio. b) Que sea imputable objetivamente al autor como propio (pertenencia, que el acto sea obra de éste). Si es autor: debe tener la dominabilidad del hecho; y si es partícipe: debe haber hecho un aporte no banal. Esta tipicidad conglobante no legitima el poder punitivo, sino que intenta reducir su irracionalidad. De esta forma vemos que es irracional que sean penadas ciertas conductas. - Si una acción no lesiona un bien jurídico o; - la lesión es insignificante o; - el sujeto pasivo consiente o asume el riesgo de la acción o; - si objetivamente el agente tenía el deber jurídico de hacer dicha conducta. Falta del tipo objetivo: Dentro de la función sistemática: - Que no se produzca el resultado típico o; - no haya nexo de causalidad entre la conducta y el resultado o; - que falten los elementos normativos o descriptivos (tiempo, lugar, medios, modo ocasión) o; - falte la calidad exigida por el sujeto. Dentro de la función conglobante - Falta de lesividad. Pereyra - Sosa

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- Falta de imputación objetiva (es decir que falta la dominabilidad en el autor o en el partícipe primario, o cuando el aporte del participe secundario sea banal). Y El tipo subjetivo para Zaffaroni está compuesto por: a) El dolo (su aspecto cognitivo y conativo: dolo directo y eventual). b) Los elementos subjetivos del tipo, distintos del dolo. Falta del tipo subjetivo: Error de tipo sobre: - Elementos descriptivos o particulares. - Previsión de la causalidad (aberratio ictus, error en el objeto, dolus generalis). - La calidad exigida en el sujeto (activo o pasivo). - La dominabilidad (por tener falso conocimiento o ignorancia sobre ella). - La banalidad del aporte del participe secundario.

Los elementos subjetivos Son aquellos elementos del tipo que se refieren al sujeto activo del delito, exigiendo de él determinadas características, generalmente psicológicas. SOLER los llama elementos psíquicos subjetivos. Las referencias al sujeto activo que frecuentemente aparecen en las figuras delictivas, han ampliado el capítulo dedicado al aspecto subjetivo del delito, limitado antes casi exclusivamente a la culpabilidad. Esas referencias tienen, a veces, el efecto de requerir determinada especie de culpabilidad; señalan cuál es la culpabilidad típica; pero, en tales casos, no son verdaderos elementos del tipo. En los casos de verdaderas exigencias subjetivas específicas (típicas), éstas complementan el elemento subjetivo del delito en general (la culpabilidad) o se suman a él, sea requiriendo determinado contenido de conocimiento en el dolo, sea acompañando la acción de determinado ánimo, intención o propósito, pero siempre fijando un matiz más preciso y particular al aspecto subjetivo del obrar humano delictuoso en el caso que se define en la correspondiente figura. a. Casos en que el tipo requiere un determinado propósito o finalidad en la acción. b. El fin perseguido tiende a ser alcanzado con la acción típica misma y no existe en el autor el propósito de cumplir una actividad posterior. c. Casos en que la acción va acompañada de un ánimo determinado. d. La ley toma en cuenta condiciones o situaciones personales del autor o que esté obligado por determinados vínculos o deberes. e. Algunos tipos requieren en el autor el conocimiento de circunstancias que dan al hecho carácter antijurídico o determinan en él un mayor disvalor.

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a. Casos en que el tipo requiere un determinado propósito o finalidad en la acción. En estos supuestos el autor se propone lograr un fin o resultado, pero tal resultado puede estar fuera del tipo; es decir, que para la configuración del delito es indiferente que se logre concretarlo o no. Lo típico es la finalidad que acompaña al dolo. En algunos casos, el tipo supone otra actividad posterior en el propósito del autor. Un ejemplo claro lo da el delito de rapto, previsto en el artículo 130 del Código Penal, definido como la sustracción o retención de una mujer por medio de fuerza, intimidación o fraude, con miras deshonestas. Para que se configure ese delito, es preciso que las miras deshonestas acompañen al dolo; cualquier otro ánimo es atípico para el rapto, aunque pueda determinar la adecuación del hecho a otra previsión del Código. El propósito deshonesto debe acompañar temporalmente a la acción de sustraer o retener. Si esa intención resulta de una resolución posterior, no alcanza a llenar la exigencia de la figura. Carece de significado que el fin propuesto se logre o no y que sea o no, en sí mismo, un delito; estos actos están fuera del tipo. b. En otros casos, el fin perseguido tiende a ser alcanzado con la acción típica misma y no existe en el autor el propósito de cumplir una actividad posterior. Así, por ejemplo, quien mata a una persona para ocultar otro delito ya cometido o para procurar su impunidad (art. 80, inc. 7º), con la acción de matar, que es lo típico, logra o cree lograr el fin perseguido. c. Casos en que la acción va acompañada de un ánimo determinado. El ánimo impregna la acción típica, fijando con ello su carácter delictuoso, sin que se persiga un fin ulterior. Esto es muy evidente en los delitos contra la honestidad: un tacto efectuado con fines médicos, no constituye delito alguno; la misma acción, ejecutada con ánimo lascivo, puede constituir el abuso deshonesto del artículo 127 del Código Penal. Son los llamados delitos de tendencia. d. En algunas figuras, la ley toma en cuenta condiciones o situaciones personales del autor o que esté obligado por determinados vínculos o deberes. Son éstos los llamados elementos personales objetivos de autor, denominación que proviene del hecho de que el autor las posee con independencia del delito. Así, por ejemplo, la condición de empleado de correos y telégrafos en el delito de violación de secretos del artículo 154 del Código Penal. El autor es empleado con prescindencia del hecho punible que comete: esa condición no la pone con motivo del delito. e. Algunos tipos requieren en el autor el conocimiento de circunstancias que dan al hecho carácter antijurídico o determinan en él un mayor disvalor. Ese conocimiento debe ser abarcado por el dolo para que el hecho sea subjetivamente típico. Así, por ejemplo, en los matrimonios ilegales de los artículos 134 y 135, inciso 1º, del Código Penal, el hecho no se configura sólo con la existencia del impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio que se celebra; es preciso que uno o ambos contrayentes sepan que el impedimento existe. La ley lo dice claramente: "los que contrajeren matrimonio sabiendo que existe impedimento...‖

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Los elementos normativos Son aquellos elementos que hacen referencia a INSTITUTOS inminentes jurídicos, cosas que pertenecen al mundo del Derecho. Por ejemplo, son elementos normativos aquellos elementos que se refieren a: Cosa mueble, cosa ajena, cosa gravada, hipoteca, posesión, propiedad, etc. Pues todos ellos solo pueden alcanzar su real significado mediante una definición jurídica. Otros elementos normativos imponen al juez la necesidad de hacer un juicio de valor que no aparece resuelto en otras normas del Derecho. Esto ocurre, por ejemplo, con la "honestidad" requerida en el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, antes llamado estupro prevista en el artículo 120 del Código Penal. El concepto de honestidad no puede ser captado por los sentidos, como ocurre con los elementos objetivos del tipo; ella supone una condición moral que el juicio del juez sólo puede alcanzar valorando diversas circunstancias.

Clasificación de los tipos penales: Los tipos delictivos son susceptibles de ser clasificados de acuerdo con su estructura. Por regla, la clasificación de los tipos corresponde a la de los delitos. Tipo general y tipo especial: En realidad, esta clasificación no tiene en cuenta las distintas estructuras de los tipos, ni corresponde a una clasificación de los delitos. Se trata de dos concepciones distintas del tipo. El tipo general no es otra cosa que la figura delictiva o tipo delictivo tomando en el sentido del hecho punible, y comprende todos los presupuestos de la pena (hecho típico, antijurídico, culpable y punible). En cambio, el tipo especial es, considerado por Nuñez, la descripción formal del hecho punible.

Tipos básicos (o fundamentales o generales) y tipos especiales, que pueden ser calificados o privilegiados: Corresponde a la misma división de los delitos. La clasificación obedece al criterio de la relación entre lo general y lo especial. Los tipos o delitos básicos representan la figura simple del hecho punible (p. ej., el homicidio, art. 79; o el hurto, art. 162), y constituyen la "espina dorsal del sistema de la Parte Especial del Código". Los tipos o delitos calificados (agravados) o privilegiados (atenuados) son modalidades especiales de un tipo básico. Las modalidades son circunstancias que aumentan la criminalidad del hecho (lo califican o lo agravan; por ej., el parricidio o el homicidio alevoso, art. 80, incs. 1º y 2º) o la disminuyen (lo privilegian o atenúan; por ej., el homicidio emocional, art. 81, inc. 1º).

Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja: Así también se clasifican los delitos. El criterio de división atiende al bien jurídico tutelado por el tipo o, correlativamente, al bien jurídico lesionado por el delito. Al tipo de ofensa simple le corresponde como objeto de la ofensa, un solo bien jurídico (la vida, al tipo del homicidio; la propiedad, al del hurto). Al tipo de ofensa compleja le corresponde como objeto de la ofensa, más de un bien jurídico. Pero, el título del delito es determinado por el bien que el legislador considera prevaleciente por ejemplo: el Pereyra - Sosa

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pago con cheque sin provisión de fondos ofende, como bien prevaleciente, la fe pública, pero, a la vez, también lo hace respecto de la propiedad del que lo recibe en pago o a otro concepto lucrativo. El bien no prevaleciente no tiene que estar necesariamente protegido por otro tipo penal. El agiotaje (art. 300, inc. 1º), lesiona, a la par de la fe pública, como bien predominante, la economía pública, que el código no considera como título delictivo autónomo.

Tipos con unidad o pluralidad de hipótesis Algunos tipos toman en consideración una sola forma de realizarse. El tipo del homicidio simple se realiza matando a otro, y el de hurto simple apoderándose ilegítimamente de la cosa mueble total o parcialmente ajena. Ambos son tipos o delitos con unidad de hipótesis. Los medios y los modos de matar o de apoderarse que no generan un tipo especial (calificado o atenuado), resultan indiferentes para los tipos del homicidio y del hurto simple. A veces, que no son pocas, el tipo prevé más de una forma de realización. Se trata de los tipos o delitos con pluralidad de hipótesis. La pluralidad de hipótesis de un mismo tipo existe: 1) En los casos de unidad de acción u omisión con efectos distintos (art. 219). 2) En los casos de unidad de acción u omisión con distintas finalidades del autor (arts. 80, inc. 7º, y 226). 3) En los casos de unidad de acción con objetividades materiales distintas (arts. 184, incs. 1º y 2º, y 261). 4) En los casos de unidad de acción con circunstancias diferentes (art. 163, inc. 2º). 5) En los casos de acciones u omisiones distintas que son modos consumativos de un mismo resultado (arts. 172, 173, inc. 8º, 187 y 188, § 1º), o que tienden al mismo fin (art. 188, § 2, y 189 bis, § 1º). 6) En los casos de acciones u omisiones que, aunque sin tender a un mismo fin expresado por el tipo, implican grados de comportamientos afines y de efectos convergentes (arts. 214, y 224). 7) En los casos de acciones u omisiones que implican modos consumativos de resultados afines y de efectos convergentes (art. 139, inc. 2º). En todos estos casos, así como en otros de concurrencia en el mismo contexto de acción de distintas hipótesis admitidas por la realización del tipo, no se multiplica el delito. Por el contrario, no constituyen distintas hipótesis de un mismo tipo las acciones u omisiones previstas conjuntamente en un mismo artículo, inciso, párrafo, parte o disposición legal, que ofenden el mismo bien jurídico, pero que son distintas o intrínsecamente divergentes entre sí.

Tipos simples y tipos compuestos: Esta clasificación atiende al aspecto numérico de las acciones u omisiones típicas. La diferencia que media entre este criterio clasificatorio y el de la clasificación de los tipos, en tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja, reside en que mientras éstos tienen en cuenta el bien ofendido por el delito, el carácter simple o complejo de que tratamos aquí toma en consideración la estructura del hecho típico. Pereyra - Sosa

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Algunos tipos admiten un solo acto (homicidio, lesiones, estafa); son tipos o delitos simples. Otros están integrados por varios actos, y constituyen tipos o delitos compuestos. Los tipos o delitos también se dicen compuestos si de la unión de dos o más tipos se forma uno nuevo. El robo del artículo 164, inciso 2º, está compuesto por el tipo de amenazas del artículo 149 bis, § 1º, y por el tipo del hurto del artículo 162. El robo calificado del artículo 167, inciso 3º, por el daño del artículo 183 (perforación o fractura) y el hurto del artículo 162.

Tipos de peligro y tipos de daño o lesión Esta clasificación mira la razón de la tutela represiva. A veces, la tutela represiva se discierne frente al peligro para un bien jurídico. Es el caso de los tipos de peligro. El peligro es la amenaza de daño para el bien protegido por la ley. La amenaza de daño no es la simple posibilidad de que el daño suceda, pues para hablar de una amenaza no basta que la producción del mal no sea imposible. La amenaza que constituye el peligro, es la probabilidad de que el daño se produzca como consecuencia de la situación de peligro creada por el comportamiento del autor. Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce normalmente. El peligro puede ser presumido por la ley (peligro abstracto o potencial) o real (peligro concreto o efectivo o corrido). El peligro presumido es un peligro que la ley considera inherente al comportamiento, un peligro potencialmente contenido por éste (Ley 13.944, art. 1º). El peligro real es aquel que, como una consecuencia del comportamiento, debe existir efectivamente para un bien jurídico en un momento determinado. Exigen un peligro real, el disparo de arma de fuego (art. 104) y el incendio (art. 186). El peligro puede ser particular (individual) (art. 104, § 1º) o común (art. 186), según que exista para personas o cosas determinadas o respecto de las cosas o las personas en general. El tipo o delito es "de daño o lesión si el resultado del comportamiento es un daño o lesión para un bien jurídico, consistente en su destrucción u otra forma de perjuicio.

Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos materiales Tipo o delito de simple conducta es aquél que sólo requiere el comportamiento del autor, sin atender a un resultado potencial o efectivo. Son tales, v.gr., la traición (art. 214), la usurpación de autoridad, títulos u honores (arts.246 y 247), la violación de sellos (art. 254) y el pago con cheque sin provisión de fondos (art. 302). Los tipos o delitos formales demandan, además del comportamiento del autor, un resultado potencial, como sucede con la injuria, la calumnia (arts.110 y 109), la instigación y la intimidación pública (arts. 209 y 211) y la falsificación documental (art. 292). Un tipo o delito es material o de resultado si su consumación exige, a la par del comportamiento del autor, que se produzca un resultado de daño efectivo. Son delitos materiales el homicidio, el hurto y la estafa.

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Tipos de comisión y tipos de omisión Esta clasificación no considera, como se suele pensar, la forma positiva o negativa del comportamiento (hacer o no hacer), sino la razón de su antinormatividad. El tipo o delito es de comisión si el comportamiento, que puede ser una acción o una omisión, contraviene una norma prohibitiva. El homicidio es un delito de comisión, porque el comportamiento del autor contraviene la norma que prohíbe matar, y no porque sólo se pueda matar mediante una acción (por ej. con un balazo), ya que también se lo puede hacer omitiendo algo. El tipo o delito es de omisión si el comportamiento contraviene una norma preceptiva. Son delitos de omisión los atentados contra la libertad de los incs. 1º y 2º y 6º del artículo 143, la omisión de auxilio (art. 108), la denegación de justicia (art. 273) y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Ley 13.944, arts. 1º y 2º).

Tipos instantáneos y tipos permanentes Esta clasificación de los tipos o delitos atiende al aspecto temporal de la consumación del delito. El delito es instantáneo si su consumación se produce y agota en un momento. La unidad temporal de la consumación depende de la naturaleza del bien ofendido y no del modo de la conducta ofensiva. El homicidio se consuma en un momento, porque la vida es destruida por la conducta del autor en el momento del paso de la víctima a la muerte, aunque ésta haya sido el resultado de una conducta prolongada (envenenamiento progresivo) o la lesión mortal no haya operado instantáneamente. Sucede lo mismo con la consumación de los delitos de robo y de provocación al duelo, los cuales se consuman, respectivamente, tan pronto como la cosa ha pasado de poder de la víctima al del ladrón o en el momento mismo en que se produce el acto provocativo. No importa, por el contrario, que el ladrón haya luchado un lapso con el dueño para privarlo de la cosa, o que el provocador al duelo se haya valido de una gravación extensa. El delito es permanente o continuo, según la terminología legal (C.P. 63), si su consumación no representa un acto consumativo, sino un estado consumativo, que implica la permanencia de la ofensa al bien jurídico. El carácter permanente del delito depende de la naturaleza del bien ofendido, que debe ser susceptible de que su ofensa se prolongue sin interrupción. A diferencia de la consumación instantánea, que es compatible con una conducta prolongada, la consumación permanente no es compatible con una conducta instantánea, sino que exige su prolongación. Son delitos permanentes el rapto por retención (art. 130), la privación de la libertad (arts. 141 y 143, inc. 6º) y la usurpación de mando (art. 234). El delito permanente no es el delito de efecto permanente. En éste, lo que subsiste no es la consumación del delito, sino los efectos de ella: por ejemplo, en el homicidio, la muerte, y la privación de la cosa, en el hurto.

Tipos comunes y tipos especiales Esta clasificación de los tipos y de los delitos atiende a la calidad del autor. Por regla, cualquier persona puede ser autora del delito. En este caso, los tipos o delitos son comunes. En ellos el sujeto activo se designa por fórmulas como "el que", "los Pereyra - Sosa

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que", "quien" o "quienquiera". Nuestras leyes penales prefieren las dos primeras expresiones. Los tipos o delitos son especiales (o propios) si el autor del delito debe poseer una determinada calidad: funcionario (art. 157) jefe de prisión (art.143, inc. 4º); los padres (Ley 13.944, art. 1º). También se habla de delitos especiales, pero no de tipos especiales, respecto de los delitos regulados de manera espacial (delitos de imprenta) o por leyes especiales del Congreso, pero estos últimos, si no exceden la materia represiva propia de una ley especial, no son delitos sino contravenciones.

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PARTE C: Relaciones de los tipos delictivos (Concurso aparente de leyes) Por lo general, los tipos delictivos son autónomos entre sí, porque por su distinta estructura, funcionan independientemente (por ejemplo, los del homicidio y el hurto) (tipos neutrales). A veces, los tipos están relacionados y la aplicación de uno implica la exclusión del otro. En esta situación, las distintas leyes (tipos) penales concurren aparentemente. Esto diferencia el concurso aparente de leyes, del concurso de delitos, el cual supone la concurrencia formal (ideal) (art. 54) o real (material) (art. 55) de los tipos o disposiciones penales en juego. Las relaciones que pueden mediar entre las figuras, son las siguientes: 1) Relación de exclusión: a) Por alternatividad. b) Por consunción. 2) Relación de especialidad. 3) Relación de subsidiariedad.

Relación de exclusión Por regla, entre los tipos se admiten las siguientes relaciones: a) Alternatividad: Ambos tipos regulan en forma diferente un mismo hecho: los tipos del hurto (art. 162) y de la apropiación indebida (art. 173, inc. 2º, según ley 21.338), regulan el apoderamiento de las cosas ajenas. La aplicación de estos tipos es alternativa, vale decir, la de uno excluye la del otro, porque, necesariamente, el hecho debe ser una u otra cosa. b) Consunción: Esta relación existe: 1) Si uno de los tipos, sin mediar una relación de especialidad, comprende estructuralmente al otro (el robo, del art. 167, inc. 3º, comprende el daño, art. 183). 2) Si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o más tipos que implican ofensas de gravedad progresiva (primero lesiona y luego mata a la misma persona). 3) Si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza tipos imperfectos y tipos perfectos: el que realiza actos de instigación y, además, actos de autor, es un autor; el que instiga y, además, obra como cómplice secundario, es instigador; el que auxilia o coopera y luego ejecuta el delito, es autor. En todos los casos, el tipo más grave o, en igualdad de gravedad, el más perfecto excluye la aplicación del otro. Lex consumens derogat legi consumptae.

Relación de Especialidad La estructura de uno (tipo especial) comprende la del otro (tipo general). El efecto es que su aplicación funciona con arreglo al principio lex specialis derogat legi Pereyra - Sosa

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generali. El tipo general no es aplicable aunque respecto del especial concurre una causa de impunidad (por ejemplo, la prescripción). Esta especie de relación se produce entre los tipos básicos (art. 79) y los calificados (art. 80) o privilegiados (art. 81, inc.1º); o cuando un tipo (evasión, art. 280) implica un modo de la comisión de otro (atentado a la autoridad, art. 238, inc. 4º).

Relación de Subsidiariedad Se da cuando la aplicación de una figura está condicionada a que no sea aplicable otra figura más grave. Es la misma ley la que indica la subsidiariedad, cuando establece que se aplicará una de ellas, siempre que no resulte aplicable otra más grave. Por ejemplo: En el caso del delito de Abuso de Armas Art. 104 C.P. el abuso de armas, dejará de serlo si como consecuencia del disparo se causan heridas graves, gravísimas, o la muerte. En el delito de Violación de domicilio Art. 150 C.P. la violación de Domicilio, la figura cede frente a la consumación de otro delito más severamente penado, como por ejemplo, el Robo.

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Capítulo 6 Antijuricidad y Causas de Justificación

PARTE A: El Delito es acción antijurídica Antijuricidad La antijuricidad es, formalmente, la contrariedad al Derecho. Hoy prevalece el criterio según el cual el hecho es antijurídico cuando, además de contradecir el orden jurídico: - Lesiona, - pone en peligro o; - tiene la aptitud para poner en peligro, Según la revisión legal, bienes jurídicos tutelados por la ley penal. Esta triple posibilidad del aspecto material abarca: - los delitos de daño. - los de peligro real y; - los de peligro potencial o presumido por la ley. La antijuricidad no es una característica específica de la acción delictuosa: No toda lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tiene significación penal, la calidad de antijurídico es una condición necesaria, pero no suficiente, para calificar el hecho de delito; la acción ha de ser típicamente antijurídica para reunir las características de un hecho punible. Esta característica sólo se logra a través de las disposiciones de la ley penal.

Diferencia entre Antijuricidad e Injusto o Ilícito Estas expresiones son a menudo utilizadas indiferentemente, se necesita aclarar para no caer en error: - Siguiendo a WELZEL, podemos decir que antijuridicidad es una característica de la acción y, por cierto, la relación que expresa un desacuerdo entre la acción y el orden jurídico. Con un concepto formal, el término antijurídico generalmente aceptado es de contradicción del hecho. - Injusto e Ilícito: es la acción antijurídica como totalidad. Se refiere al disvalor específicamente penal de la acción (característica típicamente antijurídica).

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Antijuricidad y Tipicidad En conjunto nos dan el juicio de disvalor que caracteriza al ilícito penal y con él el delito. Esto no significa asignar a la tipicidad naturaleza puramente objetiva, también posee elementos subjetivos y normativos.

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Antijuricidad Contiene una idea de contradicción. Señala la contradicción entre el acto y el orden jurídico.

Tipicidad Contiene una idea de identificación. Identificación del hecho ilícito vivido con la abstracción sintetizada en una figura legal.

No faltaron quienes defendieron una antijuridicidad de apreciación subjetiva. Pero debemos tener en claro que, si el acto es lícito ¿qué le importa al Derecho la actitud subjetiva de su autor?

Lo contrario a la ley y lo contrario a la norma Por mucho tiempo se pensó que el delito consistía en una violación de la ley penal. Así CARRARA lo define como ―la infracción de la ley del Estado‖, pero si observamos en la parte especial de cualquier código, veremos que la ley penal no adopta fórmulas de prohibiciones ni de imposiciones, describe las conductas a las que corresponde pena y determina esta última. BINDING expresa que el delincuente no viola la ley penal. Más bien podría decirse que, en cierto modo, lo confirma.

Antijuricidad formal y material Fue FRANZ VON LISZT quien puso en debate la existencia de una dualidad antijurídica, que él distinguió en formal y material. La reprobación jurídica que recae sobre el acto es, según ese autor, doble: 1) El acto es "formalmente contrario al Derecho", en razón de que infringe una norma establecida por el Estado e incorporada al orden jurídico. 2) Es "materialmente ilegal", en cuanto esa conducta es contraria a la sociedad (antisocial). La antijuridicidad formal y la antijuridicidad material pueden coincidir en un acto, pero pueden también concurrir separadamente. En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurídico (antijuridicidad material). El concepto supone un gran paso hacia la solución, pero adolece de vaguedad, según JIMÉNEZ DE ASÚA: lo antisocial puede carecer de importancia para el derecho.

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Causas supralegales de justificación La tipicidad de una conducta es un indicio de su antijuridicidad, y decimos ―un indicio‖ porque pueden existir ―causas de justificación‖, que hacen desaparecer lo antijurídico del acto típico. Toda conducta típica es, en principio, antijurídica, a menos que esté amparada por una causa de justificación. Las causas de justificación pueden ser definidas como aquellas circunstancias que, conforme a la ley, hacen desaparecer la antijuridicidad de un acto típico. Nuestra doctrina no acepta causas de justificación ―supralegales‖ (por encima de la ley) y sostiene que las únicas causas de justificación son las legales; o sea: las que taxativamente enumera la ley.

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PARTE B: Causas de Justificación Concepto Se denominan, causas o fundamentos de justificación a determinadas situaciones de hecho y de Derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de la acción.

Naturaleza y Efectos a) Para que se pueda hablar de un hecho justificado, la acción debe reunir todas las exigencias objetivas contenidas en un tipo penal más las que prevé el fundamento de justificación. Por eso, la acción típica es y, lo es siempre, una parte del hecho justificado. La acción que reúne objetivamente todos los requisitos de una causa de justificación, está de acuerdo con el Derecho. Y siendo lo antijurídico uno solo, la acción es lícita para todo el ordenamiento legal. Por tanto, el acto no acarrea consecuencias penales de ninguna naturaleza, ni puede haber daño resarcible. Tampoco son posibles, por definición, las formas accesorias de manifestación del delito (tentativa y participación). b) Las causales de justificación eliminan, además de la antijuridicidad, también la culpabilidad. La justificación excluye el injusto específicamente penal, y éste lleva consigo el doble disvalor que resulta de la antijuridicidad y la culpabilidad. Ya se dijo que, en la realidad de las cosas, el acto justificado comprende la acción típica y algo más, que es lo que justifica. Ese "algo más" modifica en tal medida el juicio de valor que resta el disvalor de la acción típica y antijurídica. El conjunto elementos del tipo + elementos de la justificante es el que da el juicio de valor definitivo. Nuestra doctrina no acepta causa de justificación ―supralegales‖ (por encima de la ley), las únicas causas de justificación admitidas son las legales (las que taxativamente enumera la ley). El artículo 34 del Código Penal junto con las causas que excluyen la pena, la culpabilidad y la imputabilidad, enumera las siguientes causas de justificación: - Cumplimiento de un deber – Inc. 4. - Legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo – Inc. 4. Estado de necesidad – Inc. 3. - Obediencia debida – Inc. 5 (Ojo también para algunos autores es ausencia de acción y para otros consideran que es una causa de inculpabilidad). -

Legítima defensa – Inc. 6. Defensa de terceros – Inc. 7.

Fundamento de la Justificación La razón o fuente que el Derecho toma en cuenta para establecer estas causas de justificación son: - La Ley. - La Necesidad. Pereyra - Sosa

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La ley: Es fuente de causa de justificación, porque ella impone a los hombres obligaciones, y también le concede derechos. De modo que, si un hombre realiza una conducta típica, pero cumpliendo con un deber que le impone la ley, o ejerciendo legítimamente una facultad que le confiere un derecho, una autoridad o un cargo, sin duda que esa conducta no es ilícita, dado que, el cumplir con lo prescripto por el Derecho, no puede constituir una acción antijurídica. La necesidad: El Derecho también toma a la necesidad como fuente de causa de justificación, porque considera que si un individuo está ante el peligro o riesgo de sufrir una lesión a un bien jurídico, se ve la urgencia, en la necesidad de evitarlo. El Derecho justifica la conducta del hombre, aunque sea típica, si ella fue producto de la necesidad de evitar la violación de un bien jurídico. Concretamente, el Derecho funda en la necesidad, las siguientes causas de justificación: La defensa legítima y el estado de necesidad.

Cumplimiento de un deber Concepto Así denomina la doctrina la causa de justificación contenida en el artículo 34, inciso 4º, del Código Penal argentino, conjuntamente con el legítimo ejercicio de un derecho, en estos términos: No son punibles: "4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo".

Fundamentación. El cumplimiento de un deber Quien comete un acto arreglado a un tipo delictivo, obra en cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a una obligación legal (C.C. 1071). Es legal la obligación impuesta directamente por la ley en el sentido amplio de constitución, ley, reglamento u ordenanza; no quedan comprendidos los deberes derivados de una convención particular o de un cargo público. Se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general que representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de igual o superior jerarquía constitucional que aquélla (C.N. 31). La prevalencia puede también corresponder a una ley provincial (C.N. 121 y 122). Para que la acción tenga el valor justificante, las acciones que se ejercitan han de hallarse atribuidas a la condición, cargo o autoridad por una norma de Derecho. La legitimidad de estas acciones resulta del principio fundamental de la no contrariedad del orden jurídico y está previsto en el artículo 1071 del Código Civil, según el cual el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. Cuando la ley (los decretos, ordenanzas, reglamentos; es decir, a toda norma dictada por el poder público dentro del límite de sus facultades) se refiere al ejercicio de un deber, autoridad o cargo, lo hace en el sentido de las facultades otorgadas por Pereyra - Sosa

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el Derecho; los deberes y la autoridad morales, sociales o privadas no son ley, sino cuando han sido captados expresamente por el Derecho. No requiere en el sujeto activo autoridad o cargo alguno. Como caso de cumplimiento de un deber jurídico, por ejemplo: La obligación impuesta al testigo de decir la verdad de lo que supiere, aunque sus dichos lesionen el honor ajeno. Un médico, citado como testigo, se niega a declarar para no violar el secreto profesional. Negarse a declarar es delito (C.P. 243) pero queda justificado porque la ley impone a los profesionales, la obligación de no revelar el secreto profesional.

Legítimo ejercicio de autoridad Supone una situación de supremacía o imperio de una persona sobre otra, que no deriva de ningún cargo público pero que está impuesta por la ley. Esta causa de justificación se refiere al ejercicio de una autoridad que la ley concede a los particulares. Por ejemplo: -

En el ejercicio de la patria potestad: El padre o la madre que ejerce la patria potestad pueden corregir moderadamente a sus hijos menores, sin que ello constituya delito. Ante la Corte Suprema se planteó el siguiente caso: el padre de una menor de 15 años, ejerciendo su patria potestad, no le permitió salir de la casa para verse con su novio. Éste denunció al padre por privación ilegítima de la libertad, y la Corte resolvió que era un caso justificado, pues había legítimo ejercicio de autoridad. -

Casos en que la ley concede a los particulares, autoridad para colaborar con la justicia: Así por ejemplo el Código de Procedimiento en lo criminal, en los Art. 3 y 368, da autoridad a los particulares para detener a los delincuentes sorprendidos ―in fraganti‖, o a delincuentes que se fuguen de donde están recluidos. Esta autoridad concedida por la ley al particular tiene el mismo carácter que la autoridad de un agente de la policía, pues conforme a los Art. 239 y 240 C.P., si el delincuente se resiste a la acción del particular cometerá delito de ―resistencia a la autoridad‖.

Legítimo ejercicio de un cargo Se alude a quien detenta un cargo público, que normalmente es un funcionario público. Si un individuo realiza un hecho típico, pero en legítimo ejercicio de un cargo que desempeña, el hecho no constituye delito ejemplo: - El agente de policía que practica un allanamiento con orden del juez no hay violación de domicilio porque la ley autoriza al juez a dar la orden, y al agente de policía a cumplirla. Artículo 34: No son punibles: Inc. 4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. A estas 3 causales: Pereyra - Sosa

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Cumplimiento de un deber. Legítimo ejercicio de autoridad. Legítimo ejercicio de un cargo.

La doctrina les da la denominación genérica de cumplimiento de la ley.

El ejercicio legítimo de un derecho, abuso de un derecho Aun cuando la doctrina a esta justificante considera conjuntamente con la anterior, es independiente y mucho más amplia, pues en ella se comprende el ejercicio del derecho de libertad, es decir, el ejercicio legítimo de un derecho adquiere su contenido con las acciones que la ley no manda ni prohíbe, y que caen dentro de lo autorizado. La justificante entronca en el artículo 19 de la Constitución Nacional, según el cual: ―… Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe‖. El Código Civil también reafirma, en el Art. 1071, al sostener que ―el ejercicio regular de un derecho, o el cumplimiento de una obligación legal; no puede consistir como ilícito ningún acto‖. Un derecho en el sentido del artículo 34, inciso 4º, o un derecho propio en el sentido del artículo 1071 del Código Civil, es el derecho subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un hecho penalmente típico. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las autorizaciones legales porque éstas, a diferencia de aquellos derechos, no implican facultades de exigir algo a terceros. Aquí también se trata de la ley en sentido amplio. Los usos y costumbres pueden conceder ese derecho si una ley se refiere a ellos, pero no estando la situación reglada legalmente no lo pueden hacer de manera autónoma (Código Civil, 17). Por ejemplo: no comete delito alguno. Si el mecánico le niega la entrega del auto a quién se lo dejó para el arreglo, porque éste no le quiere pagar el trabajo, está ejerciendo el derecho de retención que consagra el art. 3939 del C. Civil, no obstante que su accionar resulta típico en relación a la figura de la retención indebida (Art. 173 inc. 2° del C. Penal), que es una forma de defraudación.

Muerte y lesiones causadas en el ejercicio de la medicina En el ordenamiento jurídico argentino es dentro del legítimo ejercicio de un derecho donde deben ser incluidas las lesiones y la muerte causadas por los profesionales del arte de curar en el ejercicio de su profesión, puede importar algunas veces cumplimiento de la ley y, en general, la justificante debe ser completada con el consentimiento del interesado. Es preciso, además, que los actos de quien ejerce alguna rama del arte de curar, tengan por objeto el mejoramiento de la salud del que consiente o de un tercero. Esa finalidad es esencial a la licitud del hecho, con independencia de que el fin perseguido se logre o no. También comprendemos en el fin de la justificante el mejoramiento de la salud de un tercero, aunque se empeore la del que consiente, pues ello es lo que ocurre cuando se dona sangre, un ojo, un riñón, etcétera.

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El consentimiento presunto, apreciado objetivamente, es válido en el Derecho argentino para los casos en que el enfermo no se encuentra en condiciones de prestarlo expresamente. a) El médico tiene el deber de actuar y puede exigírsele, por tanto, que lo haga, en caso de epidemia, desastres u otras emergencias, a requerimiento de las autoridades sanitaria. b) El médico puede imponer su actuación, sin necesidad del consentimiento del interesado, en los casos de tratamiento obligatorio.

Muerte y lesiones causadas en la práctica de los deportes a) En el ordenamiento jurídico argentino, el legítimo ejercicio de un derecho constituye el fundamento básico de la justificación para estos hechos, el que, a menudo, debe ser completado con el consentimiento del interesado. En el caso concreto de la práctica de los deportes, el reconocimiento por parte del Estado se manifiesta a través de múltiples reglamentaciones y aun de su intervención directa por medio de funcionarios con tareas específicas. No puede obligarse a alguien a participar en una pelea, por ejemplo, porque no estaríamos entonces ante una justa deportiva, sino ante un hecho por el que se desvirtúa el fin reconocido por el Estado. Estaríamos, pues, ante un hecho que desborda la justificante y tiene las mismas consecuencias de cualquier otro acto antijurídico. b) La limitación está dada por el cumplimiento de los reglamentos, porque con ellos se legitima el ejercicio del derecho, cualquiera sea el resultado. Es claro, entonces, que los resultados producidos dolosamente quedan fuera de la justificante y están sujetos a los principios comunes de la responsabilidad, lo mismo que los hechos culposos, que resultan del incumplimiento de los reglamentos o de cualquier otra forma de la culpa.

El consentimiento del interesado como excluyente del tipo En el Código Penal argentino no aparece ninguna disposición en la que pueda encontrarse una referencia de carácter general que señale el efecto jurídico del consentimiento. Es, pues, preciso recorrer los tipos de la parte especial para decidir cuál puede ser su eficacia caso por caso. 1) Esfera de eficacia del consentimiento: El consentimiento es eficaz cuando la tutela penal realizada a través de la correspondiente figura, sólo alcanza a los casos en que se obra contra la voluntad del interesado; no lo es cuando la protección se establece prescindiendo de esa circunstancia. El consentimiento sólo tiene eficacia cuando recae sobre bienes disponibles que son el único objeto de la tutela penal; cuando esa tutela garantiza, además, un interés público o común, el consentimiento es irrelevante.

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a) La falta de tipo resulta muy clara en aquellos delitos en que la figura requiere expresamente que el hecho sea cumplido sin el consentimiento del interesado, o contra su voluntad. Así, verbigracia, en la violación de domicilio (art. 150). b) La mutación de la situación jurídica de la cosa por obra del consentimiento, resta todo significado delictuoso a la acción. Quien consiente en que alguien tome una cosa mueble para quedarse con ella, "se la está regalando"; de suerte que el que la toma no se apodera de ella, sino la recibe en donación. c) En algunos delitos el consentimiento es un elemento de la figura privilegiada, de modo que el efecto que produce no es la falta de tipo, sino la distinta adecuación. 2) Requisitos: Para que el consentimiento produzca efectos jurídicos, son necesarios tres requisitos: a) Que haya sido prestado libremente por quien tiene la capacidad de disposición del bien jurídico protegido. b) Que sea anterior o coincida en el tiempo con la acción. c) Que quien consiente sea el único titular del bien jurídico protegido.

(Ver Anexo I al final del libro)

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Capítulo 7 Causas de Justificación – Exceso en la Justificante

PARTE A: La defensa legítima Concepto Puede definirse la defensa legítima como la reacción necesaria para evitar la lesión ilegítima, no provocada, de un bien jurídico, actual o inminentemente amenazado, por la acción de un ser humano. Los textos legales más modernos colocan esta eximente de pena en la parte general y algunos, como el argentino, hacen referencia expresa a la defensa de los derechos propios o ajenos, comprendiéndolos a todos. Fundamentación de la impunidad. Refiriéndose a las teorías que tratan de fundamentar la impunidad del hecho realizado en legítima defensa, ALIMENA distingue dos grupos de doctrinas: a) Las que sostienen que el hecho es intrínsecamente en sí mismo injusto, debiendo buscarse en otra parte las causas que lo eximen de pena; b) Las que lo juzgan intrínsecamente justo y, por tanto, lícito. Para este grupo se está ante una verdadera causa de justificación. Hoy se constituye en mayoría innegable el grupo que ve en la defensa legítima una acción lícita, apoyándose en la situación de necesidad y la colisión de derechos.

Naturaleza jurídica La legítima defensa es una especie del estado de necesidad, puesto que se trata de una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede evitarse mediante la lesión de otro bien jurídico. Es, pues, una causa de justificación. Esa condición justificante de la defensa legítima resulta muy clara cuando, con motivo de la necesidad de defensa, se lesiona la persona o los bienes de un tercero no agresor. En este sentido, es correcta la sentencia de la Corte Suprema que declara amparado por la exención de pena, a quien hiere a un tercero mediante uno de los disparos efectuados en legítima defensa, ya que se trata del resultado de una misma acción, constitutiva de un mismo hecho.

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Bienes Defendibles De acuerdo con la fórmula adoptada en el artículo 34, inciso 6" del Código Penal argentino, todos los bienes jurídicos pueden ser objeto de defensa legítima. Las palabras utilizadas en el Código argentino, "el que obrare en defensa propia o de sus derechos" (inc. 6º) y "el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro" (inc. 7º) no dejan lugar a duda. La cuestión no ha de encararse seleccionando bienes, sino relacionando la acción de defensa también con la importancia del bien defendido, para apreciar si existe la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, como lo reclama la ley. Ésa es, en términos generales, la opinión de JIMÉNEZ DE ASÚA y de SOLER ante textos que siguen el sistema del nuestro para regular la defensa legítima. JIMENEZ DE ASÚA dice que si la repulsa es necesaria y proporcionada al bien que se defiende, todos los bienes jurídicos, incluso los más pequeños y los más fácilmente reparables, pueden ser resguardados de cualquier agresión. SOLER sostiene el principio de que todo bien puede ser legítimamente defendido, si esa defensa se ejerce con la moderación que haga racional el medio empleado, con relación al ataque y a la calidad del bien defendido.

Requisitos Código Penal argentino prevé en los incisos 6º y 7º del artículo 34, respectivamente, la defensa propia o de los derechos del agredido (de sus derechos, dice la ley) y la defensa de la persona o los derechos de un tercero (de otro). a) Los requisitos para la defensa propia (art. 34, inc. 6º) son: 1) Agresión ilegítima. 2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. 3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. b) Cuando se trata de la defensa de terceros, los requisitos 1 y 2 se mantienen. En cuanto a la provocación suficiente, aun habiendo mediado de parte del agredido, la defensa es legítima si no ha participado en ella quien repele la agresión.

Defensa de Terceros Los bienes defendibles. El Código prevé en el artículo 34, inciso 7º, también la defensa de terceros. Lo mismo que cuando se refiere a la defensa propia, extiende la justificante a la persona o derechos de terceros, sin limitaciones de género, especie, ni importancia.

Requisitos El inciso 7º del artículo 34 del Código se concreta a requerir para el tercero defensor solamente los dos primeros requisitos del inciso 6º y, para el caso de haber mediado provocación suficiente por parte del agredido, que no haya participado en ella el tercero defensor. a) El Código declara justa la acción de defensa del tercero, también cuando ha mediado provocación suficiente por parte del agredido, si no ha participado en ella Pereyra - Sosa

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el tercero defensor. Aquí provoca la agresión el atacado, pero no el que realiza la acción de defensa y la ley considera que para este último la justificante es perfecta. -

La provocación del tercero, por sí sola, no perjudica la defensa. Es decir que, aunque haya habido provocación suficiente por parte de quien repele la agresión, su accionar está totalmente encubierto por la defensa legítima, cuando la agresión que él repele es llevada contra otro. El tercero está defendiendo una agresión ilegítima y no provocada por el atacado.

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La ley sólo excluye el caso en que ha precedido provocación por parte del agredido, de la que ha participado el tercero defensor. De suerte que para que exista exceso en la causa en el caso de defensa de terceros, debe haber mediado provocación suficiente de parte del agredido y del que lleva la acción de defensa.

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Cuando sólo el agredido provocó, pero no es él quien se defiende, ni siquiera hay de su parte acción que justificar.

b) El texto legal exige para excluir la legitimidad de la defensa que haya participado en la provocación el tercero defensor; participación es intervención de hecho. El conocimiento de que ha mediado provocación, no es participar en ella. c) Las consecuencias de la provocación son exactamente las mismas que en la defensa propia: exceso en la defensa.

Defensa privilegiada En los dos últimos párrafos del inciso 6º del artículo 34 contiene el Código argentino dos situaciones en las que la ley presume que concurren las circunstancias de la legítima defensa privilegiada. Supuestos: "se entenderá que concurren" las circunstancias de la legítima defensa privilegiada: a) Respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera sea el daño causado al agresor. b) Respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. 1º) En el primer supuesto las circunstancias son: a) Que se trate del lugar en que se vive: su casa o departamento habitado o sus dependencias, dice la ley. No es indispensable que se viva en ellos permanentemente, aunque sí que se esté en el momento de la penetración. Expresamente la ley comprende las dependencias. b) Que la penetración tenga lugar siendo de noche. La noche comprende las horas que transcurren entre la puesta del sol y el amanecer; lo que importa es la oscuridad y no la hora.

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c) Que se realice con escalamiento o fractura. Es decir, cuando se penetra por vía que no está destinada a servir de entrada o forzando las entradas naturales que no están expeditas. 2º) La segunda previsión de defensa privilegiada señala estos elementos: a) Que se trate del lugar en que se vive. La ley no extiende aquí la protección expresamente a las dependencias; pero debe entender que las alcanza, pues el peligro es en este caso mayor para el ocupante. b) Que el agredido sea un extraño al que se ha encontrado dentro del hogar. La palabra extraño no debe ser entendida como desconocido, sino como ajeno a la casa. Un enemigo puede ser bien conocido. c) Se suprime aquí la exigencia de la nocturnidad y se impone otro requisito: que el intruso ofrezca resistencia, a quien cumple la acción de defensa o a un tercero. El concepto de resistencia es aquí amplio y comprende toda actitud del extraño de la que resulte que su presencia obedece a un propósito ilegítimo, del que es parte el peligro. El privilegio consiste en que para la ley concurren en estos casos las circunstancias de la defensa legítima. De suerte que no es preciso apreciar la racionalidad del medio empleado; la defensa es legítima cualquiera sea el daño causado al agresor; quien se defiende no está obligado a probar los extremos de la legítima defensa común. a) Lo que debe existir es la posibilidad de peligro para las personas y no contra la propiedad u otros bienes, explica la latitud del daño justificado. No debe confundirse esta situación con la del que "encuentra" a un extraño dentro del hogar; ver que una persona saltó el muro o penetró forzando, la ventana, no es "encontrarla" adentro. b) Si la ley presume el peligro, también puede suponerlo quien se defiende. La presunción cede también, lógicamente, ante los casos de necesidad, tales como incendio o inundación y aun respondiendo a pedidos de auxilio que partan del interior de la morada y ante aquellos en que el que rechaza el escalamiento o fractura sabe que no existe en ello peligro. Tampoco hay peligro cuando el intruso al que se encuentra dentro del hogar responde a la intimación que se le formula, sea entregándose, sea alejándose o huyendo. c) Que quien se defiende debe estar dentro de la casa o departamento que habita. Así, si alguien viera desde afuera que un individuo penetra en su casa de noche y por las vías previstas por la ley, no podría pretender que ejerce el derecho de defensa legítima que estamos considerando, pues ni rechaza el escalamiento o fractura, ni encontró al extraño dentro del hogar.

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Defensas mecánicas y defensas inertes Se trata de la colocación de dispositivos, generalmente conectados a un arma o a un conductor eléctrico, de modo que quien penetre en la propiedad lo haga funcionar causando así su propia muerte o lesión. Se ha pretendido justificar, a título de ejercicio legítimo de un derecho, el uso de defensas mecánicas predispuestas en defensa de la inviolabilidad del domicilio. Este procedimiento, frecuente en otros países, es poco utilizado en Argentina, aunque ha dado lugar a algún caso judicial. 1) La inclusión de las defensas mecánicas en la justificante que nos ocupa es, como regla, inadmisible. a) Se llegaría, por la supuesta vía del ejercicio legítimo de un derecho, a dar mayor amplitud a la defensa de los derechos en ausencia de su titular, que estando éste presente. Desaparecerían las exigencias de la defensa legítima. b) Pueden ser lícitos los resultados causados por defensas mecánicas predispuestas cuando se den las circunstancias de la llamada defensa privilegiada (art. 34, inc. 6, §2, C.P.). Tal cosa ocurrirá cuando el mecanismo esté dispuesto de modo que funcione solamente de noche y contra quienes penetren con escalamiento o fractura, como lo requiere la citada disposición y siempre que la penetración en sí misma implique un peligro para las personas. Ello, así, porque ésas son las exigencias de la llamada defensa privilegiada. 2) Están amparados por el ejercicio legítimo de un derecho, y son por tanto lícitos, los daños que son la consecuencia de defensas inertes colocadas en la propiedad, tales como los trozos de vidrio incrustados sobre los muros o las lanzas que forman una reja, defensas cuya presencia es notoria. En este tipo de defensas inertes (offendicula), las lesiones se producen a consecuencia del movimiento corporal del propio ofendido.

Legítima defensa putativa El caso más común es: Un individuo, creyéndose ilegítimamente agredido, reacciona con la convicción de que obra en defensa legítima, protegido por una causa de justificación. Dentro de la teoría del error es donde deben estudiarse las causas putativas de exclusión de pena. El derecho argentino no hace referencia a las eximentes putativas.

El estado de necesidad Noción Es una situación de peligro actual para intereses protegidos por el Derecho, sólo evitable violando los intereses jurídicamente protegidos de otro. Pero no toda situación de necesidad justifica; aquí se ve muy bien el juego de los dos principios generales que hemos señalado al ocuparnos de la justificación en general: la necesidad y la ley.

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Una situación de necesidad es siempre el fundamento, pero no todas las situaciones de necesidad confieren ese derecho, que es el único que justifica. El derecho de necesidad sólo lo da la ley.

Requisitos El Código Penal argentino da la fórmula de la acción necesaria en el artículo 34 inciso 3º diciendo que "el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño". De la previsión legal resultan los siguientes requisitos: 1) Inminencia de un mal para el que obra o para un tercero. Mal Inminente (actual o inmediato): Por mal debe entenderse lesión de un interés jurídicamente protegido, bienes o deberes; sólo esto es mal para el Derecho. El bien jurídico puesto en peligro debe ser objeto de tutela penal. Bienes protegidos: La ley nada dice respecto a la gravedad del mal, de modo que la fórmula de la necesidad alcanza a toda clase de bienes. 2) Imposibilidad de evitar el mal por otros medios; que la acción haya sido impulsada por el fin de evitar un mal mayor; (animo de defensa). JIMÉNEZ DE ASÚA descompone el requisito de la necesidad en dos subordinados: a) Que el mal que se evita deba sobrevenir en caso de inacción. b) Que no haya otro medio de evitarlo sin producir perjuicio. 3) Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar. La ley sólo justifica una situación de necesidad cuando el conflicto de intereses ha sido resuelto causando el mal menor; el que tiene menor valor para el Derecho. 4) Que el autor sea extraño al mal mayor e inminente. La provocación dolosa del estado necesario es la única que excluye la eximente, entendida como previsión del resultado y asentimiento en él. En el caso de que la acción tienda a evitar un mal a terceros, no es de tomar en consideración el dolo del tercero que creó la situación de necesidad. Quien actúa para evitar el mal, obra legítimamente, pues él ha sido extraño al mal mayor e inminente que trata de evitar. 5) Aun cuando la ley no lo diga expresamente, es unánimemente aceptada la exigencia de que el autor no esté obligado a soportar el mal.

Problemática de la obediencia debida con las reglas de justificación La Obediencia debida está contemplada en el Art. 34 inc. 5º No son punibles: 5º ―El que obrare en virtud de obediencia debida‖. SOLER considera que la obediencia debida es una causa de exclusión de la acción. Otros autores la consideran una causa de exclusión de la antijuricidad ―causas Pereyra - Sosa

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de justificación‖ y otros sostienen que se considera que es una causa de inculpabilidad. La obediencia debida comprende casos en los cuales un superior jerárquico, da una orden de naturaleza ilícita a su subordinado y este en virtud de la obediencia que debe a su superior, la cumple. De estas hipótesis queda excluida la culpabilidad del subordinado, trasladándose la culpabilidad al superior jerárquico, el cual será el verdadero responsable. En definitiva, para que pueda invocarse la obediencia debida por parte del receptor de la orden, deben darse los siguientes requisitos: 1) Relación jerárquica de naturaleza pública (estatal). 2) Lo que se obedece debe ser una orden formalmente legítima, con todos los recaudos que exige ese tipo de orden. 3) La orden debe ser sustancialmente ilegítima o lo que es lo mismo, contraria al derecho. 4) El receptor de la orden debe conocer la corrección formal de la orden. 5) Imposibilidad funcional del receptor de la orden de poder examinar y conocer la legitimidad del contenido de la misma. Si se dan estas circunstancias, puede invocarse la obediencia debida, como causal de justificación, por haber ejecutado una orden ilícita. El límite de la obediencia debida, son los hechos atroces o aberrantes, frente a los cuales el receptor de la orden no está obligado a cumplirla, estando incluso a su cargo el deber de denunciar el hecho que se le manda realizar. Si a un soldado o policía, su superior le da la orden de violar a una persona que se encuentra detenida, por ejemplo, no puede invocar la justificación de la obediencia debida, porque surge claro que el receptor de esta orden tiene conciencia clara de la ilegitimidad de lo encomendado, por lo aberrante y contrario a las normas de respeto a la dignidad humana. En este caso, lo mandado excede todo el marco jurídico funcional. En consecuencia, nadie está obligado a obedecer órdenes que sean delictivas.

(Ver Anexo I al final del libro)

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PARTE B: El exceso en los límites de la justificación En el exceso el individuo parte de un estado de justificación de una acción inicial justificada, pero luego al ir cumpliendo esta acción justificada va excediendo sus límites y cae en el exceso.

Modalidades Exceso en los medios Hay exceso en la legítima defensa, si un individuo se defiende de una agresión ilegitima, pero al hacerlo usa un medio racionalmente innecesario, tal es el caso del que para defenderse y liberarse pudo simplemente herir y sin embargo mató. En el estado de necesidad para evitar un mal se causa una lesión en un bien jurídico ajeno. Habría exceso, si pudiendo elegir entre distintos bienes se eligiese el bien más valioso.

Exceso en la causa Ya sea porque no existe una verdadera paridad entre el bien que se ataca y el que se defiende, tal el caso de que mató para evitar que le robaran una campera, o bien porque el que se defiende ha provocado culposamente el ataque o sea los casos de defensa imperfecta tales como en los casos del ladrón que al ser sorprendido se defiende.

Forma receptada por el Código Penal. Pena aplicable Las consecuencias del exceso están establecidas en el propio Art. 35. ―El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia‖. De manera que, si el que invoca una causa de justificación incurrió en exceso el hecho que haya realizado (lesiones culposas, homicidio culposos, etc.) pero debemos destacar que si el hecho no estuviere previsto en la forma culposa, el exceso quedará impune, es decir, no se le aplicará pena, porque él no se adecuaría a ninguna forma legal.

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Capítulo 8 El Delito como Acción Culpable Imputabilidad

PARTE A: La Culpabilidad Concepto Es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico. El reproche se funda: a) En la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del Derecho Penal (IMPUTABILIDAD). b) En la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo (DOLO) o su falta de precaución (CULPA). c) En su libertad de decisión (INEXISTENCIA DE COACCIÓN).

No hay pena sin culpa  El desarrollo de la civilización produjo una evolución de ser totalmente OBJETIVO, utilizando las arcaicas formas de responsabilidades tribales o de venganzas colectivas, utilizaban el principio llamado versari in re illicita. Se castigó en el curso de la historia quien actuando al margen de la ley, causaba un resultado disvalioso, más allá que hubiera provocado dolosa, preterintencional o culposamente, con respecto al caso fortuito se cargaba a la cuenta quien intervino en su producción.  Con el tiempo pasó a requerir con mayor firmeza, una participación SUBJETIVA. Frente a estos criterios, el Derecho Penal actual exige, para reprochar un delito, que el autor, además de participar en su faz objetiva, haya intervenido subjetivamente en el hecho, sea dolosa, preterintencional o culposamente. En nuestro ordenamiento se manifiesta en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional, no hay pena sin culpubilidad es un principio liminar del Derecho Penal ―Nullum crimen nulla poena, sine praevia lege‖. No se pena por lo producido causalmente, sino por lo hecho culpablemente. Cuando decimos lo hecho culpablemente, entendemos la acción que no solamente ha sido ejecutada con los requisitos de la culpabilidad en abstracto, sino en concreto y de

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acuerdo con todas las circunstancias; es decir, cuando se obró contrariamente al Derecho, pudiendo haberlo hecho conforme a él.

Imputabilidad y culpabilidad La imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable, presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Criterio bio-psicológico. La culpabilidad es una característica de la acción, en tanto que la imputabilidad es una condición del autor.

Noción genérica de la culpabilidad Debe comprender las tres formas bajo las cuales ella puede manifestarse: Dolo, Culpa y Preterintención. Podemos decir que una acción es culpable cuando se produce con dolo, culpa o preterintención, según las exigencias de la ley penal en cada caso.

Límite de la culpabilidad El caso fortuito Constituye el límite de la culpabilidad. Nadie es culpable si no ha habido, al menos posibilidad de previsión del hecho típicamente antijurídico. En la fórmula tradicional Fortuito es lo que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse (art. 514 Código Civil) por ejemplo: cuando se hace el análisis de la culpabilidad, está dado por la relación entre el contenido del conocimiento del que obra y, como consecuencia de él, la posibilidad de disponer el acontecer causal de acuerdo con las exigencias del Derecho. De ese análisis resulta que el orden jurídico no puede imponer la exigencia de que se evite un resultado cuya representación no puede esperarse, ni cuando representando no se puede evitar. El Código Penal argentino no hace una referencia expresa al caso fortuito. La hacía el Código de 1886, en estos términos: el que en ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente (art. 81, inc. 6º). La disposición fue respetada por la Ley de Reformas número 4189, desapareciendo en la ley vigente.

Culpabilidad y tipicidad Para comprender la función cualificativa que la tipicidad ejerce sobre la culpabilidad, es suficiente advertir que el delito de homicidio, por ejemplo, no puede construirse acoplando el ilícito muerte de un hombre al dolo del prevaricato. La culpabilidad ha de ser la correspondiente al delito de que se trata. Es decir, que cada delito tiene, en el sentido expuesto, "su" culpabilidad.

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De esta consecuencia el Código Penal adopta: a) La modalidad consistente en describir en tipos autónomos los delitos culposos, solo la existencia de esa especie de figura para determinada conducta permite la adecuación típica de las conductas cumplidas culposamente. Lo mismo vale para la previsión de las figuras de delitos preterintencionales. b) En determinados casos, la ley requiere, como forma típica de culpabilidad, el dolo cierto, con exclusión del dolo condicionado. Esto resulta de exigencias subjetivas de la figura, referidas al dolo mismo o a una finalidad o propósito determinado fijado a la acción.

Culpabilidad y antijuricidad El concepto de culpabilidad penal solo es imaginable construido sobre un obrar antijurídico, un hecho concreto con las características objetivas del acto injusto. Podemos decir que es un principio aceptado que: ―Nadie puede considerarse culpable de un hecho si no tuvo, al menos, la posibilidad de tener conciencia de lo injusto‖.

Desenvolvimiento de la Teoría de la Culpabilidad Modo de concebir la culpabilidad: La relación anímica en que se halla con respecto a su acción quien obra con dolo y quien lo hace con culpa, es tan dispar, que ha llevado a autores como DOHNA a declarar que toda tentativa de descubrir también en la culpa una relación psicológica, de cualquier índole que sea, del autor con su hecho y reconocer la característica común de la culpabilidad, debe considerarse definitivamente FRACASADA. Esta categórica afirmación provoca dudas sobre la naturaleza psicológica de la culpabilidad, y tienta a buscar otra característica común que permita reunir el dolo y la culpa en el mismo capítulo. Esta característica aparece en la concepción normativa de la culpabilidad en la idéntica situación de reproche en que se sitúan frente al orden jurídico tanto quien actúa con dolo, cuanto quien lo hace culposamente; y es verdad que en esta afirmación no hay error; la acción es en ambos casos, reprochable para el Derecho. MEZGER dice: ―Actúa dolos o culposamente el que se encuentra en tales referencias anímicas con respecto a su acción, que ésta parece como expresión jurídicamente desaprobada de su personalidad‖. Esa desaprobación, basada en una norma jurídica, lleva a la elaboración de la teoría normativa de la culpabilidad, que pretende reemplazar a la concepción psicológica tradicional.

La Concepción Psicológica: La culpabilidad es la relación psicológica del autor con su hecho; su posición psicológica frente a él. Esa relación puede ser más o menos indirecta y aun radicar en un no prever (casos de culpa), pero se vincula siempre, con mayor o menor grado, con la acción.  Así vistas las cosas; La culpabilidad comprende el estudio del dolo, de la culpa y de la preterintención, como las tres formas de vinculación que admite la ley Pereyra - Sosa

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entre el autor y el hecho ilícito, para que sea responsable jurídicamente por el hecho ilícito.  Queda fuera de la culpabilidad, como presupuesto de ella, la imputabilidad, porque es una condición o capacidad personal que se determina mediante la directa observación del individuo; La declaración de culpabilidad, en cambio, requiere que esa capacidad (capacidad de ser culpable) sea vinculada con la ejecución de un hecho típicamente antijurídico. Lo culpable es la acción.

La Concepción Normativa: Los dos postulados fundamentales pueden ser formulados con carácter general: 1) El contenido de la culpabilidad no se agota con los elementos psicológicos contenidos en el dolo y en la culpa. 2) La culpabilidad es un juicio formulado sobre una situación de hecho, generalmente psicológica, a consecuencia la acción es reprochable. De estos dos postulados fundamentales resultan las siguientes consecuencias: a) La imputabilidad deja de ser un presupuesto de la culpabilidad, como lo es en la ―Doctrina Psicológica‖, para pasar a ser uno de los presupuestos de la pena que, en conjunto, sirven de elementos de juicio para declarar reprochable la acción. b) Son objeto de estudio, dentro de la culpabilidad, todas las causas que excluyen (mediatas e inmediatas). Es decir también la inimputabilidad. Son todos elementos de juicio para decidir si ha habido o no una motivación normal. c) El dolo, la culpa y las causas de exclusión de la culpabilidad, NO son formas de culpabilidad, sino ELEMENTOS, que junto con los demás presupuestos de la pena, sirven de base al juicio de reproche.

La Concepción Normativa Finalista: Para el finalismo, el dolo y la culpa son formas de autoría.  El dolo sobre la base del dominio finalista del hecho.  La culpa sobre la violación de un deber de cuidado. De este modo, el contenido de la culpabilidad queda reducido exclusivamente al juicio de reproche o juicio de culpabilidad: el autor no obró de acuerdo con las exigencias del Derecho habiendo podido hacerlo. Se señala que la acción y el juicio que sobre ello se hace son objeto de naturaleza distinta y que, no pueden ser comprendidos dentro del mismo concepto.

Conclusión La culpabilidad resulta de la actitud subjetiva del autor frente a su hecho, juzgada y reprochada según las normas del Derecho y la formación de la voluntad. Debemos admitir como algo natural, que el dolo y la culpa son de naturaleza distinta. Lo que importa es que ambas llenan las exigencias subjetivas generales previstas por el Derecho, para la existencia de la culpabilidad.

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PARTE B: La Imputabilidad, es un presupuesto de la culpabilidad Definición legal La imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable. Esta capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (C. C, art. 34, inc. 1º). Es un criterio bio-psicológico. La imputabilidad debe existir en el momento del hecho. Ese momento no es el del resultado, sino el del comportamiento delictivo. La posición clásica distingue entre sujetos imputables e inimputables, el positivismo, al considerar socialmente responsable a todo autor de delito, capaz o incapaz de tener la noción de la naturaleza del acto que realiza y de sus consecuencias, eliminó formalmente del terreno penal el problema de la imputabilidad. El positivismo, para allanar la diferencia entre sujetos imputables e inimputables, partió de la base de que el delincuente era un anormal, hecho que, siendo desconocido por los clásicos -afirmó- les dio el erróneo punto de partida para la aceptación del libre albedrío. Así, pues, hoy por hoy, fundamentar la responsabilidad penal en la anormalidad del delincuente, es fundarla sólo en una hipótesis que no ha sido demostrada. Se impone la distinción entre imputables e inimputables, como única solución acorde con la realidad, para basar la responsabilidad en la imputabilidad.

Naturaleza y función Un sujeto con capacidad para delinquir (imputable) no ha de ser considerado culpable de su delito por el solo hecho de ser imputable, pues para ello es necesario apreciar si ha puesto en ejercicio o no esa capacidad en el momento de realizar el hecho concreto. Para que las consecuencias de un delito puedan cargarse a la cuenta del autor, es necesario que el autor sea imputable y que la acción que realiza sea culpable. La imputabilidad es una condición o capacidad personal independiente de la comisión de un hecho punible. 1) Con un criterio sociológico: Podemos definir la imputabilidad como la facultad de obrar normalmente, VON LISZT expresa: ―la capacidad de conducirse socialmente; es decir, de observar una conducta que responda a las exigencias de la vida política común de los hombres‖. 2) Imputabilidad jurídica: Es la capacidad de distinguir las acciones amenazadas con pena de las que no lo están. Según el criterio del orden jurídico es ―la capacidad de comprender el disvalor del acto que se realiza‖. La idea de imputabilidad jurídica se refleja en la fórmula del art. 34 inc. 1º del Código Penal Arg., que sustenta la imputabilidad en la comprensión de la criminalidad del acto que se realiza. Pereyra - Sosa

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Momento de apreciación: La imputabilidad debe haber existido en el momento mismo de la comisión del acto. Los estados anteriores o posteriores al hecho pueden producir otros efectos (art. 25) pero no el de declaración de inimputabilidad, ni sus consecuencias. El articulo 34 lo dice claramente: ―El que no haya podido en el momento del hecho‖.

Inimputabilidad legal. Criterios de apreciación. Los criterios adoptados por los códigos para prever la inimputabilidad en los adultos pueden reducirse a tres: a) Psiquiátrico puro: la ley se limita a señalar determinadas anomalías psíquicas que hacen al autor inimputable. Esta fórmula simple, que hace referencia a la alienación o a la locura, y que fue muy utilizada por los viejos códigos, se mantiene en muchos textos vigentes. b) Psiquiátrico-psicológico: no basta la existencia y comprobación de la anomalía psíquica; son necesarios determinados efectos sobre el discernimiento o la inteligencia. c) Psiquiátrico-psicológico-jurídico: la anomalía ha de ser de tal naturaleza que impida al sujeto comprender la criminalidad del acto, noción jurídica, o dirigir sus acciones. El criterio adoptado por el Código es el último punto.

Actio liberae in causa: En la llamada actio libera in causa, el autor que al producirse el resultado delictivo estaba en estado de inimputabilidad, responde penalmente si, en el momento del comportamiento, activo u omisivo, gozaba de capacidad. Esto sucede con frecuencia en los delitos culposos. El individuo que se coloca voluntariamente en estado de inimputabilidad para cometer el delito, responde penalmente por ejemplo el de guardaagujas que se embriaga para no efectuar el cambio al pasar el tren.

Causas de inimputabilidad -

Insuficiencia de las facultades Alteraciones de las facultades

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Estado de inconciencia

Son las primeras causales de inimputabilidad, en el orden de la ley.

Importante: Solo tienen significado cuando impiden comprender la criminalidad del acto. a) Insuficiencia: es el escaso nivel intelectual, al que el lenguaje médico se denomina frenastenia u oligofrenia. DE SANCTIS distingue dos clases: 1) Biopáticas o Congénitas. Pereyra - Sosa

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2) Cerebropática o Adquiridas. Esta distinción tiene importancia en que algunos autores sostienen que las congénitas (1) deben comportarse en la previsión de insuficiencias, las formas Adquiridas (2) supondrían siempre un cambio en las facultades naturales, que impondrían una alteración morbosa. Es posible contemplar la situación del sordomudo, del débil senil y débil mental dentro del concepto de "insuficiencia de las facultades" en los casos en que la sordomudez incida en su capacidad de comprender. b) Alteración morbosa de las facultades: se refiere a anomalías psíquicas que el perito deberá comprobar, hay un deterioro progresivo de la capacidad intelectual de una persona normal, a causa de una enfermedad metal. Morboso viene de mórbido, que quiere decir enfermedad. También comprende casos de semialienación o fronterizos, en la medida o con el efecto de que no puedan estas personas comprender la criminalidad del acto. El Dr. JORGE FRIAS CABALLERO decía para que se entienda bien la diferencia: cuando se da la alteración morbosa, es como el caso del rico que se volvió pobre, en cambio el que padece de insuficiencia de sus facultades, nació pobre. El trastorno mental transitorio: puede ser sin duda alguna, carente de inimputabilidad. Todo trastorno capaz de impedir comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones, es causa de inimputabilidad en el derecho positivo argentino. El texto expreso de la ley impone una limitación cuando se trata de alteración de las facultades: que el trastorno sea de origen patológico; de otro modo no podría afirmarse que constituye una alteración morbosa de las facultades. Esa exigencia cede, sin embargo, cuando el trastorno mental transitorio presenta las características de los estados de inconsciencia, particularmente la amnesia lacunaria, en cuyo caso la referida limitación legal desaparece y la eximente debe ser admitida aun habiéndose forjado el estado personal sobre bases no patológicas. c) Estados de inconsciencia: Previstos también en el inciso 1º del artículo 34 del Código Penal, como causas de exclusión de la imputabilidad, no ofrecen, en una buena parte, muchas posibilidades de acción: el sueño fisiológico o por obra de narcóticos, los estados febriles, los desvanecimientos, no son situaciones muy propicias para ejecutar delitos. 1) La sola enumeración de los estados de inconsciencia más comunes, nos está haciendo ver que no es necesario que se trate de estados morbosos. Es característica de algunas de estas causas de inimputabilidad su carácter transitorio y la capacidad del individuo fuera de ellos. Lo que se requiere no es el estado de absoluta inconsciencia, sino una profunda alteración de la conciencia, cuya magnitud está determinada, precisamente, por la incapacidad de comprender la naturaleza criminosa del hecho que se realiza. Decimos profunda alteración de la conciencia porque ello supone trastrueque de valores, que es lo que aquí importa, en relación con la exigencia de "comprender", y que no siempre se produce en los casos de perturbación de la conciencia. Pereyra - Sosa

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2) Cuando se trata de estados de inconsciencia, la línea de deslinde entre las causas de exclusión de la imputabilidad y las que modifican o suprimen la culpabilidad no se puede determinar únicamente sobre la base de "causas" o estados personales, sino que es preciso tomar en cuenta la previsión y la voluntad como factores que intervienen para que el autor tenga capacidad mayor o menor para decidir llegar o no a encontrarse en esos estados. Si queremos sistematizar, podemos distinguir tres situaciones: a) Supuestos en que el individuo puede llegar a la inconsciencia por obra de su voluntad, así, verbigracia, la ebriedad. b) Situaciones en que la participación de la voluntad no puede ser determinada con carácter general y debe ser considerada caso por caso, tomando en cuenta, además, otras circunstancias (tal cosa ocurre con el sueño). c) Casos en que se llega al estado de inconsciencia con absoluta prescindencia de la voluntad y aun sin posibilidad de previsión, por ejemplo, el epiléptico en sus ataques o equivalentes psíquicos.

Minoridad Régimen penal de menores. La Ley 22.278. Publicada en el Boletín Oficial del 28/8/80 y vigente desde el 6 de setiembre de dicho año. La ley 22.278 regula el régimen al que están sometidos los menores que incurren en delito. Esa ley fue modificada por la ley 22.803 de 1983, en lo que atañe al umbral de la punición que se fijó en 16 años. A continuación se tratan las principales disposiciones de aquella ley, con las reformas que introdujo esta última.

RÉGIMEN SEGUN LA EDAD: Se distinguen tres períodos en la edad de los menores, en los cuales son sometidos a regímenes diferentes: 1) menores de 16 años (son absolutamente inimputables). 2) mayores de 16 y menores de 18 (relativamente inimputables). 3) mayores de 18 y menores de 21 (plenamente responsables).

Menores de 16 años El artículo 1º determina la total irresponsabilidad penal del menor de 16 años. La autoridad judicial toma intervención cuando los menores comprendidos en esta categoría son imputados de delito y los "dispone provisionalmente", procediendo a la comprobación del delito, a tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y a ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre. A los fines de dichos estudios puede internarse al menor en un establecimiento adecuado.

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a) Si como consecuencia de las diligencias exploratorias del menor y de su mundo circundante resultare que se haya abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta graves problemas de conducta, el juez lo dispondrá definitivamente por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. b) La disposición definitiva implica: 1) La obligada custodia del menor por parte del juez, con el objeto de procurar su apropiada formación, para lo cual el magistrado goza de amplias facultades, dentro de las cuales puede modificar el régimen fijado en beneficio del menor. 2) La consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela, a las que judicialmente se les fijará límites, sin perjuicio de mantenerse vigentes las respectivas obligaciones. 3) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere. c) Como se ve hasta la edad de 16 años, los menores son inimputables, sin que esa situación admita prueba en contra, con independencia del discernimiento. De ahí que las medidas que en estos casos se adoptan son puramente tutelares y no penales.

Mayores de 16 años y menores de 18 años El régimen legal de los menores comprendidos entre los 16 y los 18 años de edad se atiene a las siguientes reglas: a) Si bien, en principio, los mayores de 16 a 18 años resultan punibles, no lo son cuando el delito imputado es de acción privada o esté amenazado con pena privativa de libertad que no exceda de dos años en su máximo, con multa o inhabilitación. Los sujetos que se encuentran en esta situación son sometidos al mismo régimen que los menores que no han llegado a los 16 años. Se los dispone provisionalmente a los efectos del estudio y posteriormente pueden ser dispuestos definitivamente. b) A los menores entre 16 y 18 años a quienes cometan delitos que no estén comprendidos en las excepciones mencionadas en el apartado anterior, se los somete a proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de practicar las medidas investigativas de su personalidad y ambiente. Si como consecuencia de los estudios realizados apareciera que el menor se haya abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez, cualquiera sea el resultado o el estado del proceso a que se refiere el párrafo anterior, lo dispondrá definitivamente por resolución fundada, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. La disposición definitiva tiene el alcance del artículo 3º de la ley 22.278. c) En el curso del proceso, el juez, como consecuencia de la prueba reunida, antes de que se cumplan otras exigencias legales, debe declarar la responsabilidad

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penal del menor y, en su caso, la civil, o absolverlo. La absolución no es incompatible con la disposición definitiva. d) Luego de la declaración de responsabilidad, dictada sobre la base de pruebas procesales que en el caso de un mayor hubieran llevado a una sentencia condenatoria, el juez debe esperar a que se cumplan los otros extremos de la ley para dictar el veredicto definitivo. Ellas son: que el menor haya cumplido 18 años y que haya estado sometido a un año de tratamiento tutelar. e) Con esos elementos conjuntamente reunidos, el juez dictará sentencia condenatoria "cuando lo crea necesario", sobre la base de las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por él. En este caso podrá reducir la pena en la forma prevista para la tentativa. f)

Las penas, para el caso de no proceder en razón del monto la condena condicional, se cumplen en establecimientos especiales (art. 6º).

El artículo 5º expresa que las reglas de la reincidencia no son aplicables a quien está siendo juzgado por delitos cometidos antes de cumplir los 18 años. El artículo 7º establece que cuando un menor de 18 años incurriere en un hecho que la ley califica como delito, el juez puede declarar, según las circunstancias, la pérdida de la patria potestad o la pérdida o suspensión de su ejercicio, o la privación de la tutela o guarda, según correspondiere.

Mayores de 18 años y menores de 21 Los menores que delinquieren luego de cumplir 18 años y hasta cumplir los 21, son punibles por todos los delitos del Código Penal o de leyes especiales, y en cuanto a ellos no se establece ningún género de distingo por la acción que emerge del delito o por el monto de la pena. Están, en suma, asimilados a los mayores, con la sola salvedad de que sus privaciones de libertad se cumplirán en institutos especiales (arts. 6º y 10º), hasta que lleguen a la mayoría de edad, en que, al igual que los otros menores, pasarán a los establecimientos para adultos. El artículo 9º aclara que el régimen legal también cuadra a los menores emancipados.

Efectos de la declaración de inimputabilidad Comprobada la inimputabilidad del autor de un hecho típicamente antijurídico, el juez debe absolverlo. Pero esa absolución no puede ser equiparada en sus efectos a la que se fundamenta en la presencia de una causa justificante, en un motivo que excluye la acción o, simplemente, en que el imputado no sea autor ni partícipe de un delito realmente cometido. En estos últimos casos, el sujeto queda totalmente desligado de la justicia penal y al margen de toda clase de responsabilidades, tanto civiles como penales, que puedan resultar de la comisión de un hecho antijurídico.

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La declaración de inimputabilidad, en cambio, no exime al autor de responsabilidad civil, porque la acción le es atribuible, en virtud de que el hecho se mantiene típicamente antijurídico y es el resultado de su obrar con todas las características de una acción, entendida esta palabra en sentido jurídico-penal. Es decir que, no obstante la declaración de inimputabilidad, el hecho sigue siendo objetivamente un delito. El Código Procesal Penal en su ARTICULO 399º expresa que ―El sobreseimiento procederá cuando: inc 5) Media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria‖. Donde también se ordenan las medidas de seguridad correspondientes. Hay que tener presente que las medidas de seguridad no son sanciones, no significan retribución de nada, es todo lo contrario a una pena. Se disponen siempre en beneficio del imputado, aun cuando lo sea a costa de perder su libertad. Lo importante es tener en claro que la ley penal no se desentiende del menor inimputable. (Ver Anexo I al final del libro)

Capítulo 9 Pereyra - Sosa

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Formas de Culpabilidad – Casusas excluyentes

PARTE A: El Dolo DOHNA expresa con estas sencillas palabras una idea provisoria: ―actúa dolosamente quien sabe lo que hace‖ hace referencia a un concepto natural. Pero cuando en Derecho hablamos de dolo, reservamos la palabra para denominar una forma de la culpabilidad y, por tanto, sólo puede ser entendida conteniendo una referencia al orden jurídico, que es de la esencia misma de la culpabilidad. Una referencia está determinada para el dolo por la conciencia de la criminalidad del acto, usando las palabras del artículo 34, inciso 1º del C.P. Arg. que es el ―colorido jurídico‖ al contenido del conocimiento. Después DOHNA completa el concepto, dando la noción jurídica en estos términos: ―obra dolosamente quien actúa con conciencia de concretar un tipo de delito‖.

Concepto de Dolo Obra con dolo quien en el momento de la acción, se representa el resultado criminoso como cierto, probable o posible, que quiere o acepta, pues su producción no lo detiene en su obrar.

Doctrinas -

De la voluntad. De la representación. Del asentimiento.

Doctrina de la voluntad Esta es la primera en el tiempo, que fue adoptada por los clásicos y se expone en forma orgánica por CARRARA según él el dolo es ―la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se conoce contrario a la ley‖.

Requisitos de esta teoría:

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a) Quien realiza el acto debe conocer los hechos y su significación. El conocimiento de los hechos importa el conocimiento de la relación que existe entre el acto que se realiza y su lógica o posible consecuencia. b) El autor debe haberse propuesto ocasionar el resultado. Debe haber tenido la intención de realizarlo. No se trata de haber querido la acción, sino de haber querido el resultado; la representación del resultado debe ser el motivo del autor. El segundo requisito es el que particulariza la doctrina de la voluntad, ya que el primer requisito ninguna doctrina la niega.

Doctrina de la representación Esta doctrina reemplaza el concepto de intención de resultado por el de representación del resultado en el que obra. Requisitos de esta teoría: a) Se ha propuesto dirigir el haz central del enfoque del problema a las circunstancias externas que permiten formar juicio para suponer que el evento ha sido querido o no. No desconocen la necesidad de que el acto sea voluntario; sino que debe ser querido lo representado. b) Distingue con claridad entre dolo e intención. De hecho el dolo es independiente de la existencia de un propósito coincidente. Estos propósitos desempeñan otro papel. Propósito o intención: significa la dirección de la voluntad hacia un fin, cuyo logro el autor se ha propuesto y que es el que a él le interesa: una acción para.

Doctrina del asentimiento Requiere la representación de un resultado como cierto, probable o posible y le resulta suficiente con su aceptación o asentimiento. Hay consecuencias que se acoplan al plan delictuoso, sin que el autor las quiera, pero que llevado por la voluntad del fin propuesto no se detiene ante ellas y, por lo tanto, asiente en su producción. Si la representación del resultado que aparece al menos como posible no detiene al autor en su acción entonces es evidente que lo acepta y es culpable de él a título de dolo puesto que en alguna medida lo ha querido. Esta teoría dio los elementos necesarios para formular de modo preciso la teoría del dolo indirecto y condicionado.

Elementos del dolo a) Elemento psicológico. b) Elemento ético o negativo del derecho.

Elemento psicológico Evoluciona en un triple sentido Pereyra - Sosa

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De la exigencia de la intención (propósito) primitivamente requerida, se pasa a la voluntad del resultado. Por último, existiendo voluntad para la causa, resulta suficiente con la aceptación del resultado o asentimiento en él. Se advierte la diferencia entre los conceptos previsibilidad y previsión, requiriendo esta última para la existencia del dolo. No es preciso que el resultado sea previsto como cierto; es suficiente la previsión de la posibilidad.

Elemento ético o negativo del derecho Evoluciona en el sentido de las menores exigencias:  Posición formalista: Para VON LISZT es necesaria la representación de que la acción cumplida se adecua a una figura delictiva. Esta fórmula es rechazada mediante el argumento de que, de aceptarse, solo los juristas delinquirían.  Posición material: Le basta con la representación de que la conducta es antisocial o inmoral o contraria al deber o lesiona un bien jurídico. Se reúnen bajo esta denominación posiciones diversas que solo tienen de común exigir el conocimiento del disvalor material del acto, basados en distintos criterios: - Normas de cultura (MAYER). - Conocimiento de que se ponen en peligro bienes jurídicamente protegidos (KAUFMANN). - Tendencia dañosa (SAUER).

Contenido Aspecto cognoscitivo y volitivo.

Aspecto cognoscitivo El contenido psicológico pasó a ser conocimiento. Comprende tres aspectos: a) Conocimiento de lo que se hace: del movimiento corporal y su relación con el medio físico en que se realiza: saber lo que se hace. b) Conocimiento de la relación que existe entre lo que se hace y su lógica, probable o posible consecuencia: conocimiento de la relación causal. c) Conocimiento de que se procede injustamente: conciencia de la criminalidad del acto.

Aspecto volitivo La acción del dolo se completa con el elemento volitivo consistente en querer o aceptar el hecho, asentir en él. Este elemento tanto puede concurrir con un acontecer cierto, cuanto con uno condicionado o eventual. Las formas mínimas del elemento cognoscitivo y del volitivo, respectivamente, necesarias para que exista dolo, son la representación de la posibilidad de un resultado y el asentimiento en él. No hay dolo sin que exista al menos, representación y asentimiento.

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Clases de Dolo

Dolo directo El autor quiere la típica violación del mandato y hacia ella endereza su conducta (quiere el resultado o la actividad con la que consuma el delito); quiere matar, defraudar, apoderarse de la cosa ajena, etc.

Dolo indirecto Cierto o necesario Es aquel en el cual el autor, dirigiendo su acción hacia una determinada violación típica del mandato, conoce que, al realizarla, necesariamente producirá otros hechos antijurídicamente típicos; en otras palabras, el autor, queriendo un resultado típico que procura por determinados modos o medios, sabe que éstos determinarán, necesariamente, la producción de otros resultados típicos, con lo cual también quiere estos últimos: En realidad es un dolo que en el aspecto volitivo tiene la misma naturaleza que el anterior, sólo que se trata de un querer por extensión apoyado en el conocimiento de la influencia del proceso causal en el mundo exterior.

Dolo eventual En el que el autor prevé que la acción que va a realizar puede resultar típicamente antijurídica y, aunque su voluntad no está directamente dirigida a realizarla con ese carácter, acepta que ella se produzca con tal adecuación o, dicho de otra manera, el autor prevé el resultado típico como una de las consecuencias de su acción y acepta que él se produzca; la consideración de la probabilidad del resultado típico no detiene su acción: Quiere dispara su escopeta sobre la bandada de patos que vuela al ras del agua en dirección a donde se encuentra acostado un compañero de cacería, sabiendo que puede herirlo, pero prefiere probar puntería aceptando que se produzca aquel resultado. En verdad, como se ve, el carácter del dolo eventual se apoya sobre una particular conformación de ambos elementos del dolo, pero veremos que es en el volitivo, en el que se separa de la llamada culpa consciente o con representación.

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Dolo específico Por mucho tiempo estaba la opinión común de un dolo específico, al que se opondría un dolo genérico y sigue siendo materia de autores contemporáneos italianos. Dice MANZINI, el dolo específico está constituido por aquella particular intención o por aquel fin especial, que el individuo se propone en concreto y que sirve para distinguir entre sí diversos delitos cuya materialidad y cuyo dolo genérico son idénticos o afines. Pone como ejemplo de esa distinción el caso de quien se apodera de una cosa mueble ajena: si lo hace con el fin de obtener beneficio, comete hurto; si lo hace para ejercer un pretendido derecho, es responsable de tomarse la justicia por su mano con violencia, etc. En cambio, el dolo general consiste en la voluntad del resultado delictuoso. NO creemos que pueda seguirse insistiendo en la EXISTENCIA de un dolo específico con la significación que, según hemos visto, le señala parte de la doctrina. Si se tiene presente que el aspecto cognoscitivo del dolo se plasma con la conciencia de la criminalidad del acto, se echa de ver enseguida que se hace referencia a un delito determinado y cada delito tiene su dolo, como BELING señaló.

Dolo en el Código Penal No contiene un precepto en el que se dé expresamente la definición de dolo. No obstante, las exigencias del acto doloso se desprende del artículo 34 inciso 1º, según el cual expresa: No son punibles los que no han podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencias de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Diremos quien obra con dolo quien en el momento del hecho comprendió la criminalidad del acto y dirigió sus acciones. La doctrina y la jurisprudencia consideran en la fórmula legal el dolo directo como el dolo indirecto. (Ver Anexo I al final del libro)

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PARTE B: La Culpa Concepto Es la falta de previsión de un resultado típicamente antijurídico, que pudo y debió haberse previsto al obrar. Esta fórmula no comprende la llamada culpa con previsión o representación, consistente en la representación de un resultado típicamente antijurídico, que se confía en evitar, obrando en consecuencia.

Teorías sobre la naturaleza de la culpa a) Defecto o vicio intelectual. b) Defecto de la voluntad. c) Tesis de VON LISZT.

Defecto o vicio intelectual Esta tesis ha sido desarrollada por ALMENDIGEN en el siglo XVIII, este autor sostiene que el sentido de la palabra imputar supone la declaración de que alguien ha sido autor de una mutación en el mundo exterior, con voluntad y conciencia. La culpa constituye un vicio o defecto de la inteligencia, a consecuencia del cual el individuo carece de reflexión.

Defecto de la voluntad: Esta es la doctrina clásica de la culpa, ella sostiene que la culpa es un vicio o defecto de la voluntad, por el cual no se previó lo previsible; a consecuencia de tal vicio, se incurre en una omisión voluntaria de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho. Esta doctrina no resulta útil para comprender la culpa con representación.

Tesis de VON LISZT La culpa es la no previsión del resultado previsible en el momento en que tuvo lugar la manifestación de voluntad. El concepto de culpa necesita de estos tres requisitos: 1) Falta de precaución en la manifestación de la voluntad. El autor no obra con el cuidado que el orden jurídico y las circunstancias de cada caso requieren. 2) A esta primera circunstancia ha de agregarse la falta de previsión. El agente debe estar en condicione (subjetivamente) de prever el resultado. 3) El contenido material de la culpa, consiste en que el autor no ha reconocido, siendo posible hacerlo, la significación antisocial de su acto, a causa de su indiferencia frente a las exigencias de la vida social.

Fundamentación de la responsabilidad por culpa La relación subjetiva no debe buscarse entre el autor y el resultado, sino entre él (autor) y su actuar no diligente, a consecuencia del cual se ha producido el resultado típico, por su culpa.

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Aspecto subjetivo Subjetivamente la culpa lata o sin previsión se caracteriza por la falta de previsión o previsión tardía para poder evitar el resultado típico, como consecuencia de un obrar no diligente.

Aspecto objetivo Resulta de la estimación de dos factores: a) La evitabilidad de la lesión de un bien jurídico: La lesión típica de bienes jurídicos debe ser objetivamente evitable. Ya que si fuera inevitable estamos ante la presencia de lo fortuito y por ello el Derecho no puede reprochar su producción. b) Tesis del riesgo mayo o del riesgo innecesario: Las exigencias de la vida moderna llevan consigo riesgos de los que pueden esperarse la probable lesión de bienes jurídicos. Mas esos riesgos son indispensables para el posible desenvolvimiento de la vida social, por lo que la actividad que los crea es autorizada, luego del cumplimiento previo de ciertos requisitos que reducen al mínimo el peligro. Tal es la función del registro de conductor de automóviles o el brevet de aviador, etcétera. Estas exigencias han dado particular significado, en la labor de completar objetivamente la fundamentación de la culpa. De ella resulta que solo puede considerarse culpable la conducta que excede los riesgos naturales u ordinarios de la actividad que se desenvuelve, creando así riesgos mayores de los necesarios.

Aspecto normativo No se pena a nadie solamente por no prever lo previsible y menos aún por el defecto o vicio de su voluntad. La exigibilidad de determinados modos de obrar sólo puede resultar que el orden jurídico imponga hacer o dejar de hacer algo. De ello resulta que un hecho objetivamente típico sólo puede reprocharse como culpable a quien obró no previendo un resultado, que no solamente pudo prever, sino que debió prever. No toda lesión típica de bienes jurídicos causada culposamente es punible, sino únicamente aquella lesión que ha sido prevista por la ley, de modo expreso, en un tipo culposo. Importante: Sólo pueden ser atribuido a título de culpa los resultados típicamente antijurídicos que el autor pudo y debió haber previsto creando con su falta de diligencia un riesgo mayor del que resulta del acontecer común y corriente de las cosas.

Formas o modalidades de la culpa La falta de diligencia se manifiesta a través de las distintas modalidades de la culpa: - La negligencia. - La imprudencia. - La impericia en un arte o profesión. - La inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo.

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Negligencia La negligencia es la falta de precaución o indiferencia por el acto que se realiza. Tanto mayor es la negligencia cuanto más diligencia requiere la naturaleza del acto; no es lógico exigir las mismas precauciones a quien transporta fardos de pasto, que al que debe efectuar el traslado de una sustancia explosiva.

Imprudencia Implica un obrar que lleva consigo un peligro. Gramatical y jurídicamente, imprudencia significa tanto como falta de ejercicio de la condición de prever y evitar los peligros.

Impericia en el arte o profesión La impericia debe producirse en el desempeño de la actividad o profesión que constituye el medio de vida del sujeto o para la cual está facultado, sin que sean necesarios estudios especiales o título habilitante; el electricista, el mecánico o el plomero, lo mismo que el farmacéutico o el médico, tienen conocimientos que hacen que pueda cumplir cierta clase de tareas para las que no están todos capacitados. Esa capacitación es el presupuesto indispensable para que pueda hablarse de impericia en el propio arte o profesión.

Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo La culpa por inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del propio cargo, es una forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. El reglamento y la ordenanza comprenden todas las disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad competente en la materia de qué trata (C. P, 77). Por el contrario, los deberes pueden corresponder a un cargo (función o empleo) público o privado.

Relación causal La culpa no es punible en sí misma, sino sólo en tanto y en cuanto es causa de un resultado típico; no se pena a nadie por su imprudencia o negligencia, sino por haber lesionado un bien jurídico por causa de su imprudencia o negligencia.

Clases de culpa -

Culpa Inconsciente: quien ha obrado con negligencia o imprudencia no se representó el resultado delictuoso de su acción. Culpa Consciente o también llamada culpa con previsión o representación: cuando el autor se ha representado el resultado de su acto, pero no asiente en él sino que confía en que no ha de producirse y en esa inteligencia obra. La creencia de que el hecho no se producirá, como circunstancia decisiva del obrar, es lo que separa esta forma de culpa del dolo eventual. En la culpa consciente, no media nunca asentimiento.

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Estructura de la culpa en nuestro Código Penal El Código Penal Argentina describe en la parte especial, mediante tipos autónomos, los delitos culposos, generalmente a continuación de la forma dolosa. La consecuencia de la adopción de este sistema es que sólo los delitos descriptos en la forma culposa pueden penarse a ese título, partiendo del principio de que no hay delito sin culpabilidad típica.

La preterintención Consiste en producir un resultado típicamente antijurídico que traspasa lo intencionalmente emprendido, va más allá de la intención. Se alude a un supuesto en el cual el agente se ha propuesto un resultado, pero ha conseguido otro más grave que no fue su intención causar. Art. 81 inc. b) del C.P se refiere a esta forma de la culpabilidad en los siguientes términos: ―Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte‖.

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PARTE C: Causas que excluyen la culpabilidad La ignorancia y el error Hace referencia a esta causa que excluye la culpabilidad el art. 34 inc. 1º. No son punibles: el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por… error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. La distinta naturaleza de la ignorancia y el error radica en que: - La ignorancia supone la ausencia total de conocimiento. - El error implica un conocimiento equivocado. Para SAVIGNY el error es siempre una forma de la ignorancia puesto que el error existe como consecuencia de ignorar alguna cosa. La diferenciación carece de interés en la práctica, tanto porque es difícil imaginar un puro no saber, como porque la legislación argentina equipara los efectos jurídicos del error y la ignorancia (art. 34, inc. 1º).

Error de Hecho y Error de Derecho Distingue tradicionalmente la doctrina el error de hecho y el error de Derecho, y esta distinción ha sido acogida por no pocas legislaciones, entre las que se cuenta el Código argentino vigente, para el que sólo tiene relevancia el error de hecho.

Teoría de la Unificación Una corriente doctrinal que se opone a esta rigurosa separación: BINDING razona de este modo: con el enfoque del Derecho, sólo interesa el error que verse sobre un hecho de trascendencia jurídica; el error sobre los hechos de la vida que no tengan significación para el Derecho, jurídicamente no tiene importancia alguna. Así ocurre, por ejemplo, con el convencimiento que alguien pueda tener de que el Sol gira alrededor de la Tierra. Esta teoría, no identifica en realidad el error de hecho y el de derecho, no los sitúa en un mismo plano; lo que hace es destacar las características del único error con relevancia jurídica: el que recae sobre un hecho con significado jurídico.

Error de Hecho ―El error de hecho sirve para excluir la culpabilidad‖ Es el más puro error de hecho imaginable. Hay casos en que el contenido del conocimiento del autor queda en una etapa anterior a la de la posible representación del acontecer causal, porque ignora que pone la causa del resultado. Por ejemplo: en el de la mujer que creyendo poner azúcar en el café de su marido, pone veneno, no saben que están poniendo la causa que ha de producir el resultado y, consecuentemente, no pueden querer ponerla. En otras palabras: no puede hablarse de error sobre la naturaleza jurídica del hecho por parte de quien no ha podido siquiera pensar en él, puesto que ignora que pone la causa que lo producirá. Para excluir la culpabilidad debe ser el error: Pereyra - Sosa

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a) Esencial. b) Inculpable (también denominado inevitable o como lo llama el articulo 34 no imputable). c) Decisivo.

Error de Derecho La categórica separación que hace el Código argentino, al referirse tan sólo al error de hecho, impide hacer valer el error de Derecho como excusante de culpabilidad. El Error de Derecho, es el que recae sobre las normas legales aplicables al acto que realiza. En nuestro Derecho rige el principio ―la Ignorancia o Error de Derecho, no excusan‖. El Error Inevitable (inevitable) excluye totalmente la culpabilidad, pues ya se ha dicho que a nadie puede tenerse por responsable si no ha tenido, al menos, la posibilidad de comprender la antijuridicidad del acto. Pero el error de Derecho Evitable (culposo) también elimina el dolo, por no haber comprendido el autor "la criminalidad del acto". En este caso sólo es aplicable la amenaza penal determinada para el delito culposo. BACIGALUPO cree que el error invencible sobre la antijuridicidad excluye totalmente la culpabilidad en tanto elimina en forma absoluta la posibilidad de comprender la antijuridicidad del acto. Ello, no obstante advertir líneas antes que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento del delito, pero no un elemento del dolo y los errores vencibles los considera previstos por el artículo 35 del Código Penal, que contempla el exceso en los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad (justificación). Cree BACIGALUPO que los errores vencibles son casos de exceso. La jurisprudencia y la doctrina distinguen en error de derecho penal y de derecho no penal, equiparando este último al error de hecho. El postulado recibe clara aplicación en el supuesto del artículo 206 del Código Penal, que castiga al "que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal". Quien alegue desconocimiento de esas leyes alega error de derecho extrapenal. Numerosos autores proponen el remplazo de la distinción clásica de Error de Hecho y Error de Derecho por el Error de Tipo y el Error de Prohibición.

Error de Tipo o Error sobre la Prohibición El error de prohibición se reduce al error de derecho, en tanto que el error de tipo lo amplia en relación con el error de hecho. El supuesto más característico del error de prohibición es la creencia equivocada de que el hecho no está prohibido, sea porque el autor no conoce la norma jurídica o la conoce mal. Para que la ignorancia o el error de prohibición operen como causa de impunidad no tiene que haber sido exigible al autor, de acuerdo con sus pautas (personales, culturales, sociales) el conocimiento de la antijuridicidad de su acción. Un caso de error de prohibición: Un prestamista que habitualmente reclamaba de sus deudores garantías desmesuradas viajó al exterior en octubre de 1970. Al Pereyra - Sosa

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regresar, en agosto de 1971, sigue efectuando préstamos en las mismas condiciones. En el ínterin se había sancionado la ley 18.934, que penaba el delito de usura como artículo 175 bis del Código Penal. Esta acción es impune por error de prohibición, pues al sujeto, que prestó usurariamente durante años, no le era exigible que, al retornar al país, se informara sobre una reforma en la legislación penal. El error de tipo alcanza a la equivocada suposición de que no concurre "un elemento del hecho" Quedan comprendidos en el error de tipo: a. Los errores sobre los elementos normativos del tipo, tales como el título que produce obligación de entregar o devolver en la retención indebida (art. 173, inc. 2º) o el carácter ajeno de la cosa en el hurto (art. 162) y sobre términos que no son puramente materiales, como embargados o gravados (art. 173, inc. 9º), el concepto de documento (arts. 292 a 294) y otros. b. Los casos en que el sujeto cree actuar justificadamente. Así, por ejemplo, quien supone erróneamente que está en una situación de necesidad o que está autorizado a ejercer el derecho de retención en la apropiación indebida (art. 173, inc. 2º). c. Por último, quedan también comprendidos los casos de error no esencial, que no son, sin embargo, errores accidentales, puesto que producen consecuencias jurídicas. Quien mata a su padre sin saber que lo es, adecua su conducta a la figura del homicidio simple (art. 79), porque yerra sobre una "circunstancia del hecho típico" más grave.

Teoría del Dolo y la Teoría de la Culpabilidad La teoría del dolo, conforme con las enseñanzas de BINDING y VON LISZT, entendió que el error excluye el dolo y la culpa cuando es inculpable; cuando es culpable, también excluye el dolo, pero deja un remanente de responsabilidad culposa. Para FONTAN BALESTRA la "teoría de la culpabilidad", el error de prohibición evitable "deja subsistente la imagen total de un hecho punible doloso", deja intacto el dolo del hecho. La pena puede disminuirse por otros motivos, tales como la culpabilidad disminuida, pero no por ausencia de dolo. Es decir que el error de prohibición culposo no elimina el dolo porque el autor sabe lo que hace, tiene la intención del hecho (dolo de hecho).

Error esencial y accidental Según su extensión y significado jurídico, se distingue el error en esencial y accidental. a) El error es esencial cuando impide al autor comprender la naturaleza criminosa del acto que realiza. Esto sólo ocurre cuando el error recae sobre un "elemento" de la figura delictiva. Esta falsa apreciación tiene el efecto de cambiar en la mente del autor la valoración jurídico penal de los hechos, y con ello impedirle comprender la criminalidad del acto (art. 34, inc. 1º, Cód. Pen.). En los casos en que existen figuras agravadas, el error, para ser esencial, debe recaer sobre un elemento de la figura básica, pues en el Pereyra - Sosa

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caso de que verse sobre una circunstancia de las que cualifican, lo que el autor aprecia sin error es un delito. b) El error no esencial se denomina también accidental y deja intacta la culpabilidad. Tres son las especies de error accidental dignas de consideración: -

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Aberratio ictus (error en el golpe): no siendo el resultado producido el mismo que se perseguía es, sin embargo, idéntico en su significación jurídica. Es el supuesto de quien, queriendo matar a Juan que es su enemigo, por su mala puntería mata a Pedro, que no lo es. En ambos casos se habrá cometido un homicidio simple: para la ley, idéntica significación tiene matar a Pedro que matar a Juan. Error in persona: aquí el error versa sobre el objeto mismo. En la hipótesis que nos ocupa, por ejemplo, el autor hace fuego sobre una persona distinta, suponiendo que es aquélla a la que se quiere herir. El actor dispara sobre Pedro confundiéndolo con Juan. En los medios empleados o dolus generalis, cuando son distintos de los propuestos, pero idénticos para causar el mismo resultado. Así, por ejemplo, alguien creyendo muerta a su víctima sólo desvanecida a consecuencia de los golpes sufridos, la arroja al mar, produciéndole la muerte por asfixia. En ambos casos el medio empleado es idóneo para causar la muerte.

Otras formas de error que producen efectos jurídicos Error de Adecuación Entre el error esencial, que siendo inculpable elimina dolo y culpa, y el error accidental que en nada modifica la culpabilidad, se encuentra el que podemos llamar error de adecuación, el que, no obstante no recaer sobre un elemento de la figura básica, tiene consecuencias jurídicas. Los efectos de este error no recaen sobre la naturaleza de la culpabilidad sino sobre su contenido de conocimiento, y consecuentemente, sobre la adecuación. Puede decirse que este error es "esencial" para la adecuación a la figura agravada.

Error culpable e inculpable Según cual haya sido la actitud del sujeto ante los hechos sobre los cuales ha recaído su error, éste se distingue en culpable e inculpable. a) El error culpable o evitable (culposo), como su denominación lo indica, es el error evitable cuando se procede con la debida diligencia. Nace, pues, el error culpable, de las mismas fuentes que la culpa: la imprudencia y la negligencia. Se comprende entonces fácilmente que tal error no puede dejar subsistente la culpabilidad dolosa. La consecuencia de esta forma de error es eliminar el dolo, quedando subsistente la responsabilidad y la pena del delito culposo, si el hecho está descripto en la ley bajo esa forma de culpabilidad. b) El error es inculpable o inevitable cuando se ha incurrido en él no obstante haber puesto en la acción la normal diligencia requerida por la naturaleza de los hechos. Pereyra - Sosa

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La llamada justificación putativa (supuesto, apariencia) Se trata del caso en que un sujeto cree actuar de modo legítimo, suponiéndose, por error con relación a los presupuestos fácticos, protegido por una causa de justificación. El caso más común es el de la defensa putativa: un individuo, creyéndose ilegítimamente agredido, reacciona con la convicción de que obra en defensa legítima. La doctrina suele llamar a estas eximentes "causas de justificación putativas".

La coacción. La llamada necesidad exculpante El artículo 34 No son punibles: Inciso 2. ―El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente‖. No actúa culpablemente quien lo hace bajo la amenaza de sufrir un mal grave e inminente que parte de un ser humano. Las amenazas comprenden no solamente la llamada violencia moral, sino también el ejemplo de violencia física, cuando ésta no impide en el amenazado la manifestación de voluntad, como, por ejemplo, apalear o torturar para forzar a realizar algo. Es necesario distinguir la fuerza o violencia física irresistible (vis absoluta), de la llamada violencia moral (vis compulsiva) o coacción propiamente dicha.  Vis absoluta: el violentado es un mero instrumento de otro, no hay por su parte manifestación de la voluntad.  Vis compulsiva: la voluntad del individuo está presente, pero no es libre en su elección; carece de la posibilidad de dirigir libremente sus acciones.

Requisitos de la Coacción La amenaza debe contener un mal grave e inminente para el coaccionado mismo o para un tercero, que en definitiva se traduce en una amenaza para el coacto. Como si a alguien se le amenazara de matar a su padre o violar a su hija, para que haga o deje de hacer alguna cosa. Mal grave es el que puede causarse a la vida, a la salud, al honor; pero no puede limitarse a la simple amenaza de un daño cualquiera. Inminente quiere decir tanto como actual o inmediato, es decir, ineludible o inevitable por otros medios que no sean el cumplimiento de lo exigido por el coaccionante.

Efectos de la Coacción La coacción produce el efecto de eliminar la culpabilidad en el coacto, tanto a título de dolo como a título de culpa. El coaccionante, en cambio, contrae responsabilidad dolosa. El doble requisito de que la amenaza se refiera a un mal grave e inminente, tipifica de tal modo la amenaza que el Derecho considera irresistible, que cualquier otra que no reúna esas características carece de significado para la ley.

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La amenaza de un mal grave e inminente Concepto No actúa culpablemente quien lo hace bajo amenaza de sufrir un mal grave e inminente que proviene de fuerzas no humanas. No parece que haya razones para que la ley dé significado distinto a un mismo estado subjetivo, por el hecho de que tal estado provenga de la acción del hombre o de las fuerzas de la naturaleza. En ambos casos se excluye la culpabilidad, porque la voluntad se ve constreñida y doblegada ante la posibilidad de un mal.

Diferencia con el Estado de Necesidad La amenaza de sufrir un mal grave e inminente es una situación de necesidad disculpante, no un estado (derecho) de necesidad que torna lícita la acción. Inc. 3 El estado de necesidad resulta de la apreciación objetiva de los bienes en conflicto, y obrar por evitar el mal mayor, es lo que justifica la conducta frente al ordenamiento jurídico argentino. Inc. 2 La amenaza de un mal, del mismo modo que la coacción, sólo disculpa, porque lo que la ley toma en consideración es el estado anímico del autor o su motivación. De suerte que no se requiere para la causa disculpante el valor relativo de los bienes; pero la gravedad relativa de la amenaza y el hecho típico exigido son elementos de juicio para apreciar la concurrencia de la excusa. Quedan así comprendidas, como inculpables, las acciones típicas ejecutadas ante la puesta en conflicto de bienes de igual valor o de valor relativo de difícil estimación, si de ello resulta la amenaza de un mal grave e inminente.

Requisitos La amenaza de un mal, debe reunir las mismas características que en la coacción, puesto que es una la norma que rige a ambas, por último el autor de la acción típica debe ser ajeno al peligro amenazado y no debe estar obligado a soportarlo.

(Ver Anexo I al final del libro)

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Capítulo 10 Formas Amplias de Responsabilidad

PARTE A: Tentativa En el Código Penal se encuentra en el Titulo 6, a partir del artículo 42 que dice: ―El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44‖. Surgen del artículo 42 los elementos de la tentativa son:  Un elemento subjetivo: fin de cometer un delito determinado.  Un elemento objetivo: que haya comienzo de ejecución del delito.  Un elemento objetivo – subjetivo: que no alcance a consumar el delito (obj.) por circunstancias ajenas a su voluntad (subj). Debemos destacar que la tentativa no constituye una figura delictiva autónoma, ya que ella debe estar referida siempre, aun determinado delito. Por ejemplo: tentativa de homicidio, tentativa de robo, tentativa de estafa, etc. Por esta razón, es que se debe hablar de "tentativa de un delito", y no de "delito de tentativa".

Concepto Tentativa es el comienzo de ejecución de un delito determinado, con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor. ¿Qué diferencia encontramos en el artículo referido a tentativa, con el concepto de la doctrina? La doctrina agrega dolo de consumación y medios idóneos. La acción de tentativa es típicamente antijurídica y culpable.

Fundamento y Elementos de la Tentativa Punible a) Comienzo de ejecución es empezar a cumplir la acción típica: El comienzo de ejecución no tiene lugar al exteriorizarse en hechos la voluntad criminal, como lo han querido doctrinas subjetivas, sino al darse comienzo a la realización del acto Pereyra - Sosa

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b)

c)

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típico (adecuación incompleta), que llega a poner en peligro el bien jurídico tutelado. El tipo objetivo no debe cumplirse totalmente: Tentativa es comienzo de ejecución sin llegar a la consumación. El cumplimiento fragmentario de la conducta típica (de los actos de ejecución) es presupuesto fundamental de los actos de tentativa, y la razón de ser misma de su accesoriedad. El acto ejecutivo debe ser idóneo para lesionar el bien jurídico tutelado por la ley penal: De otro modo, estaremos ante la tentativa inidónea, sometida a un régimen distinto. El dolo de la tentativa es el dolo del delito: Comienzo de ejecución sin dolo del delito consumado, es un acto sin significado para el Derecho Penal. La falta de consumación ha de ser ajena a la voluntad del autor.

El acto que queda en grado de tentativa por voluntad de su autor, que puede y no quiere consumarlo, da lugar al desistimiento voluntario de la tentativa, situación específicamente regulada.

El Iter-Criminis El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar al total agotamiento del delito. Este proceso psicofísico es denominado, desde la época de los "prácticos‖, iter criminis. En ese espacio que va desde la idea hasta la consumación, se distinguen cuatro etapas: a) La idea. b) Los actos preparatorios. c) Los actos de ejecución. d) La consumación. Las ideas y con ellas la decisión del delito, por sí solas, no son punibles. El delito es acción. Descartadas las ideas y la consumación del delito de tentativa, por los distintos motivos señalados, restan los actos dirigidos a la consumación del delito, sin lograrlo. Pero esa característica es propia tanto de los actos preparatorios como de los de ejecución.

Actos preparatorios y de ejecución Las doctrinas que han intentado dar puntos de vista útiles para distinguir los actos preparatorios de los de ejecución. Podemos agruparlas así: 1) 2) 3) 4) 5) 6)

Doctrinas negativas. Doctrina de la Univocidad. Ataque al bien jurídico. Comienzo típico de ejecución o formal objetiva. Complementación material. Teorías subjetivas y objetivas.

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Doctrinas negativas Hay autores que negaron la posibilidad de fijar una barrera diferencial entre preparación y ejecución del delito. FRANK dice que no es siquiera posible. Otros, proponen un criterio para lograr la distinción, lo juzgan inútil cuando es llegado el momento de aplicarlo a un caso concreto. En otro aspecto, para las teorías que fundamentan la punibilidad de la tentativa esencialmente en la voluntad criminal, está exenta de importancia la distinción, mientras se trate de actos dirigidos a la comisión del delito. Esta misma posición es apoyada por el positivismo penal.

Doctrina de la Univocidad Para CARRARA la primera característica que se debe buscar en los actos externos que se quieren imputar como tentativa, es que tiendan unívocamente al delito. Cuando el acto externo sea de tal naturaleza que pueda conducir tanto al delito como a una acción inocente, tendremos tan sólo un acto preparatorio que no puede imputarse como tentativa. Lo que distingue los actos preparatorios de los actos de ejecución, es la univocidad. Los actos preparatorios son aquellos que sólo subjetivamente -en la mente del autor- mantienen relación con el hecho delictivo futuro. Objetivamente, en cambio, los actos preparatorios son equívocos, entendiéndose con ello la no posibilidad de afirmar, "desde fuera", el propósito perseguido. Quien compra un arma de fuego o la lleva consigo, puede hacerlo con propósitos delictuosos o deportivos, el autor sabe cuál es el fin perseguido (relación subjetiva), pero observado y apreciado el hecho por un tercero -desde fuera- no podrá afirmarse el propósito que lo guía (equivocidad).

Ataque al bien jurídico Persiguiendo un criterio objetivo que diera la nota diferencial entre preparación y ejecución un grupo de autores, particularmente franceses y alemanes, sostuvieron que: - Los actos preparatorios, no alcanzan a atacar el bien jurídico tutelado, ni lo ponen en peligro. - Los de ejecución comienza cuando los actos alcanzan a caer dentro de la esfera de protección del bien jurídico. La posición no llegó por sí sola a resolver el problema planteado, aunque resulte un complemento para la doctrina del comienzo típico de ejecución, que consideramos la más útil.

Comienzo típico de ejecución o formal objetiva Una crítica podría alcanzar a todas las teorías anteriores a BELING: haber querido fijar un criterio rector con validez general, inalcanzable para la heterogénea modalidad de todos los delitos: La naturaleza accesoria de la tentativa la vincula con la correspondiente figura principal en cada caso, y de ello puede seguirse que un mismo hecho -apreciado físicamente- sea motivo de distinta valoración por el tipo penal. De donde resulta, en definitiva, que un acto puede tener uno u otro carácter y aun resultar imposible la tentativa, según las exigencias del delito concreto que el autor se ha propuesto ejecutar. Pereyra - Sosa

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Esta doctrina supone un visible avance sobre las anteriores, al referir los actos de ejecución a un determinado delito.

Complementación material Edmundo MEZGER, luego de adherir a la tesis del comienzo típico de ejecución, dice: "estas características objetivas de la acción de tentativa se deducen formalmente del tipo legal y, a la vez, materialmente, del bien jurídico protegido por la ley.

Teorías subjetivas y objetivas Adecuación causal. Algunos autores modernos encaran el distinguiendo con un matiz diferente las doctrinas subjetivas y objetivas.

problema

Teorías Objetivas: existe tentativa si el acto realizado por el autor representa, según la general experiencia de la vida, una amenaza inmediata al bien protegido, precisamente porque la cadena causal, impulsada por el autor, conduce de modo adecuado al curso típico del suceso. Las Teorías Subjetivas: sostienen que lo que el autor se ha representado como amenaza directa del bien jurídico, es vinculante también para el tribunal; lo que él considera como punto inicial de la cadena causal, devanada conforme a su plan, debe ser considerado, también por el tribunal, como "comienzo de ejecución".

Actos de Ejecución y de Consumación Segunda característica que aparece en la definición de la tentativa; es que no se cumple totalmente la acción típica, que el delito no se consuma. Esta exigencia es consecuencia inmediata de la accesoriedad de la acción legislativa, por la que carece de adecuación directa a un tipo penal. Debemos recordar que el delito tentado no ha de haberse consumado. Cada delito presenta su problema, más simple o más complejo, para fijar el momento consumativo y en algunos es tarea tan ardua, que resulta suficiente recordar el caso del hurto, que ha dado motivo a no menos de cinco puntos de vista para fijar ese momento (el de la consumación). Lo que aquí importa es dar el concepto de consumación, lo que, en abstracto, resulta relativamente sencillo, manejando los mismos elementos de juicio que nos han servido para caracterizar los actos de ejecución constitutivos de tentativa: el delito se ha consumado cuando el autor ha concretado todas las condiciones contenidas en el tipo y de ese modo lesionado o puesto en peligro el bien jurídico tutelado. De suerte que el momento de la consumación únicamente lo determina la ley para cada delito y por el término de su vigencia así, pues, los conceptos de tentativa y consumación no son absolutos, sino relativos; no son generales, sino particulares.

La Idoneidad Los actos de ejecución constitutivos de tentativa deben ser idóneos. Con ello se completan las características objetivas que distinguen la tentativa propiamente dicha de la de delito de consumación imposible. De la idoneidad de los actos de Pereyra - Sosa

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tentativa resulta la puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la figura correspondiente; es la capacidad lesiva -jurídicamente hablando- del acto de ejecución. Idoneidad es la capacidad potencial de la acción, en el caso concreto, para lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado por la ley, según las exigencias del tipo penal al que la acción de tentativa está subordinada. Los delitos se consuman con la lesión, puesta en peligro o posibilidad de peligro de un bien jurídico, conforme con la amplitud de la tutela legal alcanzada por el tipo; pero en la tentativa es esencial la falta de resultado típico o de consumación; de suerte que, para el criterio objetivo, la punición de la tentativa idónea se fundamenta siempre y únicamente en el peligro corrido.

La Pena de la Tentativa Las doctrinas que pretenden fundamentar la punición de la tentativa pueden reunirse en dos grupos: a) Teorías objetivas: La doctrina correcta, que se origina en ROMAGNOSI y es desarrollada por CARRARA, sostiene que la tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurídico protegido. Se requiere, pues, actos de ejecución con las características que les hemos señalado: típicos e idóneos. Por lo demás, la pena es menor que la que corresponde al delito consumado, por una razón de cuantía penal, que debe pesar en la balanza de la Justicia. b) Teorías subjetivas: Son las que tratan de captar cualquier acto que sea revelador de una intención criminal. Se prescinde, pues, de la exigencia del comienzo de ejecución, y quedan equiparados, para la tesis extrema, actos preparatorios y de ejecución, delito tentado y consumado, pues todas son acciones reveladoras por igual de una intención criminal, y merecedoras de pena. En esta tendencia se sitúa el positivismo penal, al sostener que el fundamento y la medida de la sanción se encuentran en la peligrosidad del autor. Así resulta, también, que si el comienzo de ejecución no revela peligrosidad en el autor, el hecho queda impune.

Criterio adoptado por el Código Argentino El Código Penal argentino ha adoptado para la sanción de la tentativa un criterio objetivo, al requerir que el autor comience la ejecución de un delito determinado (art. 42). Este criterio se ratifica cuando en el artículo 44 se fija una escala de reducción de la pena referida a la que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito. La exigencia de la idoneidad está implícita en la previsión específica del tratamiento penal para la tentativa de delito imposible (art. 44, 4º párrafo) y en el comienzo de ejecución. Por último, el hecho debe haber quedado en la etapa de tentativa contra la voluntad de su autor, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (art. 42). El desistimiento voluntario libera de pena a su autor (art. 43). Para la tentativa de delito imposible, la ley se afilia al criterio subjetivo peligrosista pero sin prescindir del aspecto objetivo, al remitir la disminución de la pena a la que correspondería al autor si el delito se hubiera consumado. Pereyra - Sosa

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Reducción de la Pena para la Tentativa. El Código Penal argentino dispone: Artículo 44: ―La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de 15 a 20 años. Si la pena fuere de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de 10 a 15 años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente‖.

Escala aplicable en caso de tentativa Ahora analizaremos el criterio a seguir para la reducción de pena en la tentativa dispuesta por el art. 44 del Código Penal. Caso 1 Para algunos, el juez debe establecer la pena que le hubiere correspondido al responsable, si éste consumaba el delito, y a partir de estos realizar la operación aritmética. Por ejemplo: En un homicidio simple corresponde la pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión. Frente a un caso concreto de tentativa, el juez debería proceder así: si el homicidio se hubiera cometido, la pena habría sido, en el caso, de 12 años; pues bien esa pena se reduce de un tercio el máximo (25/3= 8 años) a la mitad de la pena dictaminada por el juez (12/2 = 6 años). La pena a aplicar estaría dentro los 6 a 8 años de prisión o reclusión. Caso 2 Para otros, debe tomarse la pena fijada por la ley en abstracto para el delito, reduciendo en un tercio al máximo y en la mitad al mínimo. En el caso supuesto anteriormente mencionado la máxima para la tentativa seria de 16 años y 8 meses (50 / 3 = 16 años y 8 meses) y la mínima de 4 años (8 / 2 = 4). Ahora bien el criterio utilizado no es aceptable por dos razones: a) No puede graduarse la pena respecto de un hecho cuyas circunstancias no se conocen totalmente, pues no ha sido consumado. b) En algunos casos, la pena mínima de la tentativa excedería la del hecho consumado. Tampoco puede aceptarse el segundo criterio estrictamente. Resulta suficiente hacer notar que la pena máxima de tentativa de homicidio simple (16 años y 8 meses) es mayor que la pena máxima de tentativa de homicidio calificado (15 años) por lo dispuesto en tercer párrafo del Art. 44. Según FONTAN BALESTRA la pena de tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadas por la ley para el delito que se trate, y en los casos como el planteado el juez deberá recurrir al buen sentido para graduar la pena puesto que

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nada le impide hacerlo por debajo del máximo correspondiente. Pero cuando el mínimo es mayor, el juez se ve impedido de reducirlo. Caso 3 El Juez del Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Necochea Mario Alberto Juliano y Nicolás Laino proponen interpretarla de la siguiente manera: ―en caso de tentativa, la pena aplicable irá de un tercio del mínimo a la mitad del máximo‖. De modo que –poniendo un ejemplo concreto- el robo simple (conminado con 1 mes a 6 años de prisión) en grado de tentativa, tendría una escala sancionatoria que iría de 10 días a 3 años de prisión. Caso 4 En sintonía con la aludida interpretación reductora de punibilidad, pareciera también válido sostener una fórmula que disminuyera el mínimo a la mitad y el máximo a un tercio de la penalidad completa, de forma que en el mismo ejemplo del robo simple, la pena oscilaría entre los 15 días y los 2 años de prisión. Sin embargo, se estima que la tesitura propuesta en el Caso 3, es la que mejor se ajusta a la mecánica general del Código.

El desistimiento voluntario de la consumación Concepto Conforme con lo que dispone el artículo 43 del Código Penal argentino: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito". Se trata de desistir de la consumación, puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución típicos. Es impropio hablar de desistimiento de la tentativa, porque si lo propuesto hubiera sido una tentativa, la acción en sí misma, sin necesidad de desistimiento, sería irrelevante para el Derecho Penal. Cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito, no ha sido impedido de consumarlo por circunstancias ajenas a su voluntad, conforme con la definición de tentativa del artículo 42 del Código Penal. La intención de cometer el delito es rectificada antes de que la consumación sea impedida por circunstancias ajenas a la voluntad del autor; antes de que sea una acción de tentativa de acuerdo con la definición legal. El acto no llega a ser una acción típica de tentativa por no adecuarse a la figura accesoria genérica del artículo 42. No es, por tanto, punible, si no existe una disposición expresa que lo indique.

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PARTE B: El Delito Imposible Concepto El artículo 44 párrafo 4º del Código penal establece la pena para el delito imposible, pero no lo define. ―El delito es imposible, si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor, ignorándolo éste, son inidóneos para consumar el delito‖.

Elementos De los elementos constitutivos de la tentativa, el delito imposible contiene la finalidad de cometer un delito determinado y la falta de consumación por una causa ajena a la voluntad del autor. Carece, por lo tanto, del comienzo de ejecución del delito, sea por la idoneidad del medio elegido por el autor para cometer el delito de que se trata, sea por idoneidad del objeto sobre el que recayó el medio utilizado por el autor para cometer el delito que pretendía cometer, sea por la idoneidad del autor para cometer ese delito. En vez de comienzo de ejecución del delito, requerido por la tentativa, el agente del delito imposible realiza aberrantemente actos tendientes a lograr su designio, sea que su error o ignorancia recaiga sobre la idoneidad del medio elegido, o la naturaleza del objeto del atentado o su propia calidad personal o funcional, requerida por el delito que tiene el propósito de cometer.

Casos comprendidos Además de los casos de inidoneidad del autor, en los que la imposibilidad de que el delito se consume puede responder a la falta de la calidad personal o funcional requerida para aquél por el delito que tiene el propósito de cometer (por ejemplo: si quien no es funcionario público pretende cometer un abuso de autoridad, el delito puede ser imposible por inidoneidad del medio empleado por el autor para cometerlo, o por inidoneidad del objeto sobre el que recae la acción del autor). El medio comisivo no es idóneo cuando por su propia naturaleza es inadecuado para lograr en el caso concreto la consumación del delito. Por ejemplo, ni el agua ni el azúcar son medios de efecto mortal, salvo respecto de quien por una circunstancia especial es apto para sufrir ese efecto. Suele invocarse como un caso aquí comprendido, el uso de un revólver que no dispara o que está descargado, para atentar contra un tercero. Sin embargo, en el ejemplo, no media inidoneidad por la propia naturaleza de ese medio ya que el revólver, aunque inutilizado o descargado, es un arma capaz de ser utilizada para lesionar e, incluso, matar, y la imposibilidad del medio no depende del modo de usarlo que elija el agente. La imposibilidad de que el delito se consume por la inidoneidad del objeto sobre el que recae la acción del autor 43 ocurre cuando éste no puede consumarlo, por la condición de la cosa o persona alcanzada por aquél. Por ejemplo: la maniobra abortiva practicada por una mujer que no está embarazada; el apoderamiento al que tendía el ladrón recayó sobre una cosa de su propiedad; el falsificador que opera sobre un papel carente de valor documental, etc. Pereyra - Sosa

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A veces, los autores admiten a la par de esos casos de imposibilidad absoluta, casos de imposibilidad circunstancial, es decir, no de una imposibilidad emergente de la condición natural del objeto para ser ofendido del modo delictivo que quiere el autor, sino de una imposibilidad circunstancial, que podría no haber existido. Ejemplo: el caso en que la víctima del atentado está resguardada por una pared o una cota, el de la víctima elegida que no se encuentra en el lugar en el tiempo en que el autor pensaba dar con ella, etc. Estos casos no constituyen delitos imposibles, sino tentativas porque, en realidad, el delito no se consuma por la condición en sí del objeto, sino por un accidente que impide que la acción del autor logre realizar el tipo delictivo en el caso, en tanto que el impedimento absoluto, que no constituye un accidente, sino una calidad del objeto, impide siempre la concreción del pertinente tipo delictivo.

Delito Putativo Estamos frente a un delito putativo cuando el autor erróneamente supone la antijuricidad del hecho que quiere y produce. En estos casos el sujeto comete un hecho licito, en la creencia equivocada de que está cometiendo uno de carácter delictivo. En el delito putativo el sujeto tiene una adecuada representación de la realidad que lo circunda, no así del derecho que regula su comportamiento. La falta total de relevancia jurídica del comportamiento del autor de un delito putativo determina y justifica su absoluta e indiscutida impunidad. (Lezcano)

Delito experimental Cuando la causa de la imposibilidad de que el delito se consume reside en la inidoneidad del medio utilizado por el autor para cometerlo, los autores y los tribunales se han ocupado, con frecuencia, de los efectos de la intervención de un agente provocador del delito. Este, no es un instigador, porque no es un partícipe, sino un tercero que, desvinculado del proceso ejecutivo del delito, tiene interés, con finalidad probatoria, en que el provocado lo intente, pero sin que llegue su consumación (delito experimental). Cometido el intento, al impedirse la consumación delictiva por obra del agente provocador, el provocado incurre en una tentativa porque el delito no se consumó por una circunstancia ajena a su voluntad. No se trata de un delito imposible porque la intervención impedidora del agente provocador de la consumación, no implica ni la concurrencia de un medio o de un objeto o de una persona que por su propia naturaleza o condición imposibilitaría en absoluto la consumación. Dicha intervención, en realidad, representa una circunstancia ajena a la voluntad del provocado, que impide que éste consume el delito que tenía el fin de cometer.

Penalidad del delito imposible El castigo del delito imposible no se funda, como sucede respecto de la tentativa, en el peligro que los actos ejecutados crean para el bien protegido por la ley penal, porque siendo inidóneos esos actos, la posibilidad de peligro queda descartada. Pereyra - Sosa

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El supuesto del artículo 44, dispone que: "si el delito fuere imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente". La pena sobre la que deberá hacerse la disminución no es la pena del delito consumado art 46, sino la escala penal de la tentativa. Ésta no se disminuye a la mitad, sino en la mitad, vale decir, disminuyendo en la mitad su mínimo y su máximo art 47. El criterio para determinar la pena aplicable al autor del delito imposible en el caso concreto, es el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. Se trata de la peligrosidad en el sentido de la mayor o menor probabilidad de que el individuo delinca El factor a considerar a los efectos de tal juicio no es sólo el delito cometido en su objetividad, porque la peligrosidad es un estado del individuo que tiene su fuente en sus condiciones personales, a cuyo respecto el delito cometido es un efecto. Juegan aquí sistemáticamente los arts. 40 y 41 del C.P. Si el hecho no revela peligrosidad en el autor o la revela en poco grado, el juez puede eximirlo de pena o reducir la escala penal al mínimo legal correspondiente a la especie de pena de que se trata art. 50, la peligrosidad del autor revelada por su hecho, es, por consiguiente, el fundamento de la aplicación y de la medida de la pena.

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Capítulo 11 Formas Amplias de Responsabilidad

PARTE A: Participación Criminal Concepto amplio y restringido Participación en el ámbito del derecho penal, puede ser entendida en dos sentidos diferentes: uno amplio y otro restringido. a) En la acepción amplia, participación significa la mera concurrencia de personas en el delito. Esta es la forma en que se utiliza el vocablo en el Titulo VII, Libro Primero, del Código Penal. Con esta denominación se pretende abarcar a quienes son autores, cómplices e instigadores. Ha sido una tradición en nuestra doctrina excluir de la participación propiamente dicha (art. 45 a 49 C.P.). b) Desde un punto de vista restringido, con la expresión se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores. En este sentido se comprende solamente a quienes son cómplices e instigadores. Deja afuera a los autores o coautores. La participación criminal, existe cuando varias personas intervienen como sujeto activos en el proceso de comisión del mismo delito (comunidad de hecho), en ayuda reciproca o unilateral (convergencia intencional). Implica una participación criminal ―No son regulables por los artículos 45 al 49‖, sino por los particulares tipos delictivos. En los cuales la ley requiere pluralidad del sujeto activo del delito (duelo, asociación ilícita, rebelión, homicidio por precio). En sentido jurídico, partícipes son quienes contribuyen culpablemente a la producción del delito sin cumplir el proceso ejecutivo típico y sin ser punibles como autores. Según lo dispuesto por el artículo 49 del Código penal, quedan al margen del régimen de la participación criminal, las personas que, en los delitos cometidos por la prensa, con o sin propósito criminal, sólo le prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta. Prestan esa cooperación, por ejemplo, el simple editor (no el editor responsable), el impresor, el tipógrafo y el encargado de la distribución o venta. Pereyra - Sosa

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En cambio, no implican participación criminal, porque falta la pluralidad del sujeto activo, los casos en que el tipo delictivo exige o admite la cooperación voluntaria de la víctima del delito en el hecho del autor (rapto consensual, delito contra la integridad sexual, corrupción de menores, usura). Tampoco implica una participación criminal el encubrimiento, porque pese a la vinculación existente entre las conductas, la ley asigna autonomía a la conducta delictiva encubierta y a la encubridora, que constituyen delitos independientes. Lo encontramos en el Código Penal en el Capítulo XIII del artículo 277 al 279. La intervención en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito sólo es participación si se debe a su promesa anterior al mismo (C.P, 46). La participación gira alrededor de un hecho común a todos los partícipes en el delito. Por esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues se refiere al hecho ejecutado y no a la persona de un ejecutor penalmente responsable. La participación depende del hecho y no de la culpa del autor. El hecho común puede ser un delito consumado o tentado. Es posible, por consiguiente, participación en una tentativa, pero no una tentativa de participación, porque en este caso no se hace aporte alguno al proceso de comisión del delito. Se puede participar en los delitos de acción o en los de omisión. Quien tiene el deber jurídico de actuar para no delinquir, puede ser instigado o ayudado a no hacerlo.

Hipótesis excluidas Están excluidos de los principios de la participación los autores y quienes sólo se vinculan al hecho después de consumado (encubridores). A. AUTORES: La distinción entre autores y partícipes es de importancia, no solamente para determinar la pena que corresponde aplicar, sino, también, porque las condiciones típicas de autor no son siempre las mismas para el autor propiamente dicho y para el partícipe. Dentro del concepto de autor están comprendidos: a) Quienes ejecutan la acción típica. El artículo 45 del Código Penal argentino los individualiza diciendo: "los que tomasen parte en la ejecución del hecho". Quienes cumplen tales funciones son autores; lo mismo da que actúen solos o con la intervención de otros (coautores). b) Los actores (más de uno) exigidos por el tipo para que se configure el delito. Es ésta la impropiamente llamada participación necesaria. Su característica más propia es la pluralidad de autores como exigencia típica. De suerte que lo necesario es esa pluralidad de autores. Ejemplos de esta forma de participación necesaria pueden ser la asociación ilícita (art. 210) y el cohecho (arts. 256 y 257). c) Quienes se valen de otra persona como instrumento. En tales casos la autoría mediata resulta de la falta de acción en el individuo utilizado como cosa. De modo que quien se vale de él actúa como si fuera el único ser humano que participa en el hecho típico. Supuesto claro de falta de acción es el del violentado en la fuerza física irresistible.

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d) Son también autores mediatos quienes se valen de un inimputable, de un inculpable o de un aparato organizado de poder para cometer el delito. Tal el caso, por ejemplo, de un médico que para matar a un paciente, le indica a su enfermera una medicación que sabe letal, que ésta le suministrará ignorando sus consecuencias. B. ENCUBRIDORES: Es exigencia de la participación que el hecho haya contribuido a la producción del delito, por lo que los hechos posteriores a su consumación no responsabilizan como partícipe. Por eso el encubrimiento, para ser punible, debe ser tipificado como delito autónomo. Por tal motivo, también, la ayuda o colaboración posterior, es participación si media promesa anterior al delito, ya que con ésta se pone una causa o condición del resultado.

Principio determinador de la calidad de partícipe Para el Código penal son partícipes en el delito los que han hecho aportes para su comisión, sea tomando parte en la ejecución, sea determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha adoptado así el principio causal como punto de partida para determinar el ámbito de la participación criminal. Encontramos un principio común, comunidad objetiva; convergencia de las distintas actuaciones aun mismo hecho punible.

Categorías de partícipes y penas aplicables Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el Código penal distingue: a) Los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45, primera disposición, primer supuesto) (autor o autores). b) Los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales el hecho no habría podido cometerse (art. 45, primera disposición, segundo supuesto) (cómplices necesarios). c) Los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45, segunda disposición) (instigadores). d) Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46) (Cómplices no necesarios). A pesar de la diferenciación conceptual, el artículo 45 somete a la misma pena (la establecida para el delito) a los autores, cómplices necesarios e instigadores. La equiparación de los cómplices necesarios a los autores se explica porque aportan conductas efectivamente eficaces para la comisión del delito, cuyo defecto suprime un factor posibilitante. La de los instigadores, porque éstos si bien no ejecutan personalmente el delito, hacen ejecutar por otros su intención delictiva. Sólo los cómplices no necesarios están sometidos a penas menores que las establecidas para el delito.

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Diferencia entre Autoría y complicidad A. Necesidad de la distinción: El criterio diferenciador del autor y del cómplice es algo discutido y discutible. Pero, incluso cuando la ley no ha definido o dado pautas para definir las distintas categorías de partícipes en el delito, ha surgido la necesidad de distinguir el autor del cómplice. B. Teorías diferenciadoras Distintas teorías se han expuesto sobre el deslinde de la autoría y la complicidad. Mencionaremos las principales: a) Teoría formal-objetiva. b) Teorías material-objetivas: Teorías causales. El dominio del hecho. c) Teoría subjetiva.

Teoría formal-objetiva Según esta teoría, el autor realiza el tipo delictivo, ejecutándolo o interviniendo en su ejecución. El cómplice se limita a prestarle auxilio o cooperación al autor. Es la teoría receptada por el artículo 45 del Código penal.

Teorías material-objetivas A diferencia de la anterior, para distinguir entre autor y cómplice, estas teorías no toman en cuenta la forma del aporte sino su valor. Dentro de esta teoría material-objetiva se encuentra la Teoría Causal y el Dominio del Hecho. -

Teorías causales: Aplicándose el principio causal de la equivalencia de las condiciones de un resultado, se sostuvo un concepto extensivo de la autoría: todos los que participan en el delito son autores. Pero frente a los códigos que castigaban la instigación y la complicidad de manera distinta que la autoría, a los fines del castigo se tuvo que restringir el alcance de la última y se dijo que autor era todo el que ponía una condición para el resultado delictivo, en tanto no debiera ser castigado como instigador o cómplice. El Código Penal rechaza esta teoría que, al distinguir a los efectos del castigo, el autor del instigador y del cómplice, si bien evita aplicarles a éstos una pena ilegal, acepta que la ley contradice la equiparación que se propugna. El Código Penal distingue terminológicamente entre autor y cómplice: el artículo 45 habla de autor y de autores y de los que prestaren a ellos auxilio o cooperación; el artículo 46 se refiere a los que cooperen a la ejecución del hecho y a los que prestaren ayuda; por último, los artículos 47 y 48 se refieren, respectivamente, al acusado de complicidad y al autor o cómplice. Distinguiéndose entre la causa y la condición de un resultado, se dijo que autor era el que aportaba la causa para que el delito se produjera, y cómplice el que sólo Pereyra - Sosa

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aportaba una condición para ello. Se alcanzó así un concepto restrictivo de la autoría. El Código penal sólo toma en cuenta el valor del aporte causal de los partícipes como criterio para distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria. -

El dominio del hecho: Con esta teoría podríamos decir que autor sería: 1) Solamente "aquél que mediante una conducción consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo". 2) Sólo el cooperador que "dolosamente tiene en las manos el curso del suceso típico", es decir, que "puede voluntariamente interrumpir o dejar correr la realización del resultado total".

El criterio del dominio del hecho sostiene, con HANS WELZEL, que es autor quien mediante la conducción consciente del fin del acontecer causal, en relación al resultado típico, es señor sobre la realización de la conducta descripta en el tipo. Es cómplice, en cambio, quien no tiene la disponibilidad del hecho. ROXIN concibe tres formas de dominio del hecho: 1) El dominio de la acción: es el que tiene el autor directo, que es quien ejecuta por sí mismo la acción típica. 2) El dominio de la voluntad: es el que posee el autor mediato o sea quien realiza el tipo mediante otra persona que, sirviéndole como herramienta, no puede resistir su voluntad dominante del hecho. 3) La autoría funcional (coautoría): en ella cada uno de los participantes tiene el dominio del hecho a través de su función específica en el suceso total. La teoría del dominio del hecho, que comienza por ser aplicable sólo a los delitos dolosos y contra la que se han formulado objeciones en su propio país de origen, no ha podido dejar de lado la teoría formal-objetiva. El dominio del hecho, sea que se mire como el poder de decisión sobre la ejecución o no del delito, sea que se considere como el poder de moldear esa ejecución, es perfectamente compatible con las ideas de auxilio y de cooperación que caracterizan la complicidad de acuerdo con los artículos 45 y 46 del Código penal.

Teoría subjetiva Se mantiene fiel al principio de la equivalencia causal de los aportes, en cuanto objetivamente no distingue entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el cómplice. A la distinción entre ambos partícipes la hace subjetivamente, tomando en cuenta la dirección de sus voluntades: el autor quiere el hecho como propio, obra con animus auctoris; el cómplice quiere el hecho como ajeno, obra con animus socii. En otros términos, es autor, con independencia del carácter objetivo de su aporte, no el que realiza el hecho dependiendo de la voluntad de otro, sino quien quiere cometer el delito por su propia decisión y sus intereses personales. La adecuación de la teoría subjetiva al Código Penal es negada.

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PARTE B: Autoría Autor El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o pluralidad de autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación criminal. Empero, el artículo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la acción o la omisión definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría. El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de cualquier instrumento (autor directo).

Autor mediato No debe confundirse autoría mediata con coautoría. En la autoría mediata, hay un solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El otro, el autor material, es el instrumento humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva, ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominada por fuerza física o moral. Pero cuando se trata de la fuerza física, la autoría mediata sólo funciona si el instrumento, como sucede en los otros casos, es quien consuma el delito y no es sólo una cosa con que el autor lo comete directamente. La autoría mediata exige, por último, que en el autor concurran las características personales típicas. Así, en él y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o las calidades especiales del autor (delitos especiales), para dar un ejemplo que abarca los dos supuestos, el ánimo de lucro, la calidad de funcionario y el conocimiento que exige el artículo 268 deben concurrir en el autor y no en el tercero mediante el que aquél utiliza las informaciones o datos. La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse personalmente por el autor (delitos de propia mano). El juez que quiere prevaricar debe dictar él mismo la sentencia; el desertor debe huir con sus propias piernas, etc.

Coautoría El Código Penal, artículo 45, considera coautores del delito a los que toman parte en la ejecución del hecho. La coautoría supone la división de tareas en el ámbito de la ejecución del delito. Ese ámbito comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto integran la conducta consumativa del delito. La coautoría abarca a los que cometen actos típicamente consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos, por ejemplo: es coautor no sólo los que apuñalaron a la víctima, sino también los que la tuvieron o Pereyra - Sosa

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rodearon impidiendo o restringiendo su defensa o huida y los que ayudaron al actor principal en su tarea, alcanzándole el instrumento. Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situación o ánimo que se exige en la persona para incurrir en él, únicamente son coautores los participantes que tienen esa calidad, y los que carecen de ella sólo son cómplices, ya que la complicidad no debe llenar las exigencias de la particular figura delictiva.

Complicidad y categoría Concepto Complicidad es el acto por el que dolosamente se pone una condición del hecho, coincidiendo en la resolución delictuosa, sin cumplir la acción típica, ni valerse de otro para ejecutarla. De acuerdo al Código Penal, son cómplices los partícipes en el delito: a) Los que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho para que éste se pueda cometer (art. 45) (cómplices necesarios o primarios). Auxilio quiere decir ayuda, socorro, amparo; cooperar significa tanto como obrar juntamente con otro. La cooperación requiere, pues, algo más: el acuerdo. La penalidad de los cómplices primarios: La pena que corresponde a los cómplices de primer grado es la establecida para el delito. Para el delito, y no para el autor o autores; la disposición contenida en el artículo 47 del Código Penal, por la que la pena se limita a la fijada para el hecho abarcado por la culpabilidad, se refiere a los cómplices, sin hacer distingos entre primarios y secundarios. Si el hecho principal quedara en grado de tentativa, la pena que corresponde al cómplice primario es la fijada para la tentativa. Si la tentativa fuera desistida voluntariamente, todos los partícipes quedan exentos de pena. La ley distingue dos categorías de cómplices secundarios: 1) Los que cooperan con anterioridad o contemporáneamente a la ejecución del hecho. 2) Los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores. b) Los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho (art. 46) (cómplices no necesarios o secundario). Son cómplices secundarios los que participan en el delito de manera no indispensable para su comisión, los que prestan una ayuda o cooperación sin la cual el hecho lo mismo habría podido cometerse. 1) Complicidad anterior o contemporánea al hecho: La ley define esta modalidad de la acción del cómplice secundario diciendo: los que cooperen de cualquier otro modo a la acción del hecho (art. 46, C.P., primer supuesto).

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La palabra cooperar tiene el significado de aportes acordados, anteriores o simultáneos a la ejecución del delito. La norma está dada por el carácter convenido de la ayuda, que no se requiere para el auxilio. c) Los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a él (art. 46) (cómplices no necesarios o secundarios). 2) Complicidad por actos posteriores a la ejecución: Aquí la ley requiere expresamente promesa previa; de otro modo faltaría el aporte causal y el hecho no podría ser otra cosa que encubrimiento. El acuerdo puede tener lugar con cualquiera de los que intervienen en el delito, autor o partícipe. Por cierto, que la complicidad exige una acción; la promesa, por sí sola, carece de entidad penal, para cualquier forma de complicidad.

La penalidad de los cómplices secundarios 1 y 2: La pena establecida para los cómplices de segundo grado es la correspondiente al delito reducida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de 15 a 20 años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de 10 a 15 años.

Responsabilidades de los cómplices La complicidad es, por regla, accesoria al hecho ejecutado por el autor o autores, pero esta accesoriedad puede estar limitada subjetivamente. Esto sucede si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino a un hecho menos grave que el cometido por el autor, caso en el que la pena del cómplice será medida en razón del hecho que prometió ejecutar (art. 47). Aunque la regla limitativa sólo se refiere a la complicidad por cooperación, también rige respecto de la complicidad por auxilio y por ayuda prometida, porque, salvo los casos de responsabilidad por resultados preterintencionales u objetivos, nadie responde más allá de su culpabilidad. La regla no es aplicable a los coautores y al instigador. Los primeros, tomando parte en la ejecución del hecho, no pueden alegar una intención distinta y menos grave que la correspondiente al hecho cometido. El instigador no necesita de la regla, pues no responde por el exceso del ejecutor. La regla no juega al revés: si el cómplice quiso que se cometiera un delito más grave que el que cometió el autor, este delito es el parámetro de la responsabilidad y pena del cómplice, porque su intención delictiva, que no es alcanzada por la pena, no tuvo efectividad.

Instigación Es un instigador, según se lo denomina en los antecedentes del Código penal, el que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito doloso (C.P. 45). Es una participación puramente psíquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito consumado o intentado, lo que supone su Pereyra - Sosa

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decisión consciente y libre. Si el tercero ya está determinado a delinquir no puede haber instigación en los términos del art. 45. Es preciso que el instigado comience los actos destinados a cometer el delito y que esos actos sean, al menos, parte del proceso ejecutivo del delito. El instigador no es autor, sino partícipe; siéndole, por tanto, aplicables los principios comunes a todas las formas punibles de participación. La instigación sólo es compatible con el dolo directo. Si el agente con su discurso o actitud, pero sin quererlo hacer, determina involuntariamente a otros a cometer el delito, no es instigador, ni un cómplice. Reafirmar una idea puede ser complicidad intelectual, NO ES instigación, no se puede determinar quien ya está determinado. La acción del instigador, en el aspecto subjetivo, comprende: a. La voluntad de instigar: intención de que el instigado tome la decisión del hecho. Para este aspecto de la instigación sólo es apto el dolo cierto, ya que no se concilia el dolo condicionado con la intención. b. Dolo del hecho: El hecho del instigado debe ser abarcado por el dolo del instigador, que puede ser condicionado, entendido como representación de ese hecho y, al menos, asentimiento en él. Por eso no es punible quien sólo instiga a una tentativa, sabiendo que el delito no se cometerá.

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PARTE C: Penalidad para los partícipes Comunicabilidad de las relaciones, circunstancias o calidades personales Los partícipes cargan, con la limitación del artículo 47 del Código Penal, con todo lo que representa un elemento del delito en el que toman parte, auxilian, cooperan o ayudan. Cuando no se trata de elementos del delito, sino de accidentes suyos, los partícipes también cargan con ellos, en razón del mismo artículo, si se trata de circunstancias materiales que agravan el delito y que les han sido conocidas. Cuando se trata de accidentes de naturaleza personal determinantes respecto de la responsabilidad de los partícipes en el delito, la cuestión reside en saber si esos accidentes tienen influencia respecto de los partícipes a los que no les corresponden. Pero, en este caso, ya no es el artículo 47 el que resuelve la cuestión, sino el 48. Las relaciones, circunstancias o calidades personales atenuantes o eximentes de la penalidad, no son comunicables, sino que sólo tienen influencia respecto del autor o cómplice a quienes corresponden, sean o no conocidas por ellos (art. 48, 1º disposición). El Código Penal se atiene aquí al principio de que la participación se refiere al hecho y no a la persona del autor. La influencia de la relación, circunstancia o calidad personal que tiene por efecto agravar la pena correspondiente al delito, puede funcionar del autor hacia los otros partícipes, o al revés.

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Capítulo 12 Unidad y Pluralidad de Delitos

PARTE A: Concurso de Delitos Concepto Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado (C. P, 50). Bajo el epígrafe de concurso de delitos el Código Penal comprende: - Concurso ideal (formal) (art. 54). - Concurso real (material) (arts. 55 y 56).

Concurso ideal o formal Concepto Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo más de una sanción penal (art. 54). Sanción no significa pena, sino precepto o ley que la impone, vale decir, el tipo delictivo y la pena respectiva. El concurso ideal presupone que los tipos penales no se excluyen entre sí en razón de un concurso aparente de leyes penales. Dos son las características del concurso ideal, a saber: - La comisión de un hecho por el autor y; - la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae.

Diferenciación de otros Institutos Jurídicos Penales El llamado concurso de leyes o concurso de figuras, diferencia con el concurso ideal Concurso de leyes o concurso de figuras

Concurso ideal

Los tipos penales se excluyen, se reemplazan, ceden el uno contra el otro u otros.

Los tipos penales no se excluyen entre sí

La consecuencia es que, se aplica la pena correspondiente al tipo con mayor número de

La consecuencia es que, se aplicará solamente la que fije pena mayor.

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requisitos o al remanente, en relación al hecho. Lo que priva es decidir la adecuación, la prevalencia de una figura con respecto a otra u otras, sin tomar en cuenta la mayor o menor severidad de las penas

Lo que se debe decidir es, precisamente, cuál es la pena aplicable en la concurrencia de figuras.

Concurso Material o Real Supone varios hechos independientes, constitutivos cada uno de ellos de un delito; no se trata de un hecho con adecuación múltiple, (como en el concurso ideal), sino de varios hechos, cada uno con su antijuridicidad, su culpabilidad y su adecuación típica.

El delito continuado Supone, también, una pluralidad de hechos, todos y cada uno de ellos con la totalidad de las características del delito, pero dependientes entre sí, sea por el elemento subjetivo, sea por circunstancias objetivas, según cuál sea el criterio que se adopte.

Tesis de la unidad y tesis de la pluralidad de delitos Al exponerse la construcción teorética, a los fines de decidir la naturaleza jurídica del concurso ideal, se han desenvuelto dos concepciones contrapuestas: la teoría de la unidad de delito y la tesis de la pluralidad de delitos. a) Tesis de la unidad: Afirma que, no obstante la lesión de varias leyes penales, existe un solo delito. En realidad, la expresión concurso ideal denota, por sí misma, la inexistencia de una verdadera pluralidad de delitos, e indica que, aun cuando se han concretado varias figuras, sólo se ha cometido un delito. b) Tesis de la pluralidad: La lesión de varios tipos penales significa la existencia de varios delitos. El hecho de que en el concurso ideal tan sólo exista una acción, resulta sin significado para esta doctrina. La idea de que el doble encuadramiento supone pluralidad delictiva, tiene ensamblamiento con la teoría de las normas formulada por BINDING, puesto que la adecuación de una conducta a varias figuras que no se excluyen entre sí constituye, también, violación de varias normas. c) La Tesis preferible: Una cosa es la subordinación de un hecho a una figura y otra la existencia de un delito, para lo cual se requiere, además, la concurrencia de todos los elementos del concepto del delito (antijuridicidad, culpabilidad). Lo que se imputa al delincuente no es la subordinación sino el hecho subordinado; de manera que si existe un solo hecho, no es conceptualmente correcto imputar dos delitos. La teoría que ve en los casos de concurso ideal un delito único es, para FONTAN BALESTRA, la concepción correcta, es la tesis de la unidad.

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Consideraciones sobre lo que significa “Unidad de hecho” El hecho. Interpretaciones La fórmula legal un hecho ha sido interpretada de diferentes maneras por nuestros autores y tribunales: - Criterio subjetivo. - Criterio subjetivo – objetivo. A veces, la unidad del hecho se hizo depender del criterio subjetivo de la unidad de fin, intención, designio o determinación del autor al cometer los distintos delitos. Así, se consideró que existía un concurso ideal, si el autor violaba un domicilio e intentaba o cometía un hurto simple; o si el autor, con la intención de disparar el arma contra una mujer, al repetir sus actos, la lesiona levemente y produce la muerte de la criatura que aquélla llevaba en brazos. Esta tesis debe rechazarse, porque pretende explicar subjetivamente lo que, como el hecho, es de naturaleza objetiva. Otras veces, la unidad del hecho se explicó por el criterio subjetivo-objetivo, comprendido, en sustancia, en el anterior, que requería que un delito hubiera sido el medio utilizado por el autor para cometer otro. Por ejemplo, si el cheque falsificado fue el medio empleado para cometer una estafa; o si la usurpación de autoridad fue el medio empleado para cometer el rapto. Esta tesis tampoco puede explicar razonablemente la fórmula un hecho del artículo 54, porque si uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer el otro, resulta evidente su pluralidad.

Concepciones doctrinarias sobre lo que distingue el concurso ideal: “unidad de fin”, “medio a fin” “inseparabilidad de las lesiones jurídicas” La tesis de la "unidad de fin" y de "medio a fin" fueron absolutamente dominantes hasta la irrupción de la tesis recibida de ALIMENA por SOLER, que explica la unidad del hecho por la inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones jurídicas causadas por el autor, según al cual "basta querer una lesión para causar necesariamente también las otras". Es la regla del exceso de dolo. El criterio de la inseparabilidad que fundamenta esta teoría no surge del texto del artículo 54, ni del concepto natural de un hecho, que representa la base fáctica del concurso ideal y que sólo alude a la singularidad de lo que el delincuente realiza materialmente. Ese criterio tampoco resulta del efecto jurídico que caracteriza el concurso ideal, vale decir, la inclusión del hecho único en más de una sanción penal, ya que esta fórmula no presupone la necesaria inseparabilidad jurídica de las lesiones. Lo sometido al criterio de la unidad y, por consiguiente, de la inseparabilidad, no son los efectos jurídicos causados por el hecho, sino el hecho, que debe ser único. En otros términos, la inseparabilidad reside en la base, pero no en el efecto. Por lo demás, esta teoría estrecha sobremanera el ámbito del concurso ideal, reduciéndolo a muy contados casos.

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Concepto legal del hecho Rechazados los criterios de la "unidad de fin", de "medio a fin" y de la "inseparabilidad de las lesiones jurídicas", el hecho del artículo 54 tampoco se puede explicar mediante el concepto de la unidad de la acción subjetiva, vale decir, por la equiparación de un hecho a la unidad del comportamiento del agente sin contar su resultado. Precisamente, por los excesos a que se llegó considerando, por ejemplo, como hipótesis de concurso ideal, la del disparo único (acción subjetiva) que mataba a varias personas, o la del veneno echado en la comida que exterminaba una familia, la jurisprudencia toscana terminó por rechazar que la unidad de acción subjetiva constituyera la base fáctica del concurso ideal. Y, precisamente, el legislador italiano de 1889, del que, en realidad, deriva la teoría y el texto del artículo 54, sustituyó la fórmula toscana una acción, por la de un hecho. La cuestión del concurso ideal no es una cuestión que deba y pueda resolverse al margen del sistema del Código penal. Al significado de la fórmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, lo señalan muy claramente los arts. 34, inc. 1º, 45, 46 y 47 del Código. Cuando el art. 34, inc. 1º, se refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecución del hecho" y el art. 47 menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor", no puede caber ninguna duda que se están refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del Código. Nada puede hacer pensar que los términos "un hecho" y "varios hechos" de los art. 54 y 55 del Código tengan otro significado.

Pena aplicable El Código argentino adopta para el concurso ideal, a los fines de decidir cuál es la pena a aplicar, el sistema de la absorción, la ley resuelve la cuestión diciendo: ―Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor‖ (art. 54). Se trata de la pena mayor y no de la más grave, distinción que se hace claramente en el artículo 56, para determinar el modo de fijar los límites de pena en los casos de concurso material de delitos reprimidos con penas de distinta naturaleza. De modo que para el concurso ideal, cuando se trate de figuras con amenaza de pena de distinta naturaleza, lo que corresponde es la aplicación de la pena de mayor duración. Esta duración está determinada por el máximo de la escala legal; para el caso de penas con igual máximo, es mayor la pena que tiene fijado mínimo mayor. Si una adecuación constituye delito consumado y la otra queda en grado de tentativa, los límites a tomar en cuenta para esta última son los que resultan luego de la reducción determinada por el artículo 44. Idéntico criterio debe seguirse en los casos de participación en tentativa (arts. 46 y 47).

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PARTE B: Concurso real Según el artículo 55 del Código penal, existe un concurso real (material) de delitos cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una misma persona. La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva. En el segundo caso existe una reiteración delictiva. El concurso real presupone: 1º) Dos o más hechos; 2º) La independencia de esos hechos, y 3º) Su concurrencia.

Artículo 55 Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.

Artículo 56 Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero.

Penalidad La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio de la pena única. La reducción a la pena única rige tanto cuando cada uno de los distintos delitos está reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo están con penas alternativas. Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el artículo 55 establece una acumulación jurídica o cúmulo jurídico que no podrá exceder los 50 años de reclusión o prisión.

Unificación de la pena Artículo Completo

Artículo 58 ―Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más Pereyra - Sosa

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sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso‖. Este artículo, puede funcionar con dos hipótesis: Primera hipótesis: El condenado que está cumpliendo su condena, puede volver a ser juzgado, por un delito que cometió antes de ser condenado, o por un delito que cometió durante el cumplimiento de la condena: a) Si se lo juzga por un delito cometido antes: se hace la unificación que dispone este artículo, pero la pena total, no puede exceder los 50 años. Por ejemplo, un individuo es condenado a 15 años de prisión, luego se descubre que antes había cometido otro delito. Se hace la unificación de acuerdo a las reglas del concurso, y el juez fijará una nueva pena, la cual no podrá exceder de 50 años. Esta nueva pena, comenzará a correr desde el día en que el condenado comenzó a cumplir la primera condena. b) Si se lo juzga por un delito cometido durante el cumplimiento de la condena: SOLER entiende que, en este caso es absurda la aplicación de esta disposición. Pongamos un ejemplo: - un condenado a 25 años de prisión, días antes de terminar su condena, mata a un compañero de celda. Si las penas se acumularan este nuevo delito quedaría impune, pues la pena total no podrá exceder de 50 años y saldrá en libertad un individuo que sigue demostrando peligrosidad. SOLER soluciona el caso sosteniendo que la unificación debe efectuarse sobre el tiempo que le falta cumplir de la condena anterior, de modo que, en total, no le quedan por cumplir más de 50 años, sin contar los que ya cumplió, con esto se cumple el principio de que ―nadie puede tener por delante, una pena mayor de 50 años, por cumplir‖. Segunda hipótesis se refiere al caso de que se hubiesen dictado 2 ó más sentencias firmes, sin atender a las reglas del concurso. Ejemplo: Un individuo es juzgado por un juez, por robo; otro juez lo juzga por homicidio; y un tercer juez, lo juzga por otro homicidio. Supongamos que el primero le fijó pena de 5 años, el segundo 20 y el tercero 25. En este caso, el condenado puede pedir que su condena se unifique conforme al Art. 58, según las reglas del concurso. En todas las hipótesis el juez que debe proceder a la unificación, es el que haya aplicado la pena mayor.

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PARTE C: Delito continuado Concepto Delito continuado es aquel que, con una única resolución delictiva se lleva a cabo mediante varias acciones iguales, separadas en el tiempo y con la característica de que cada una de ellas constituye una violación al Derecho. El delito continuado se caracteriza por una pluralidad de hechos típicamente antijurídicos y culpables, dependientes entre sí, y constitutivos en conjunto de una unidad delictiva. Se trata, pues, del supuesto de pluralidad de hechos y unidad de delito. En el delito continuado, al igual que en el concurso real, hay pluralidad de acciones (en el sentido físico), pero hay una diferencia muy importante: en el concurso real, las distintas acciones son independientes (Art. 55) porque no tienen relación una con otra. En el delito continuado, por el contrario, las acciones o hechos son dependientes, están todas relacionadas, porque el sujeto actúa con unidad de resolución, o sea con una única finalidad delictiva. En el delito continuado, todos los actos (si bien cada uno en sí mismo es ilícito) están encaminados a producir un sólo delito. Ejemplos: - La mucama que, con el único fin de robar el collar de perlas de su patrona (unidad de resolución delictiva), roba una perla todas las noches. - La persona que diariamente sustrae corriente, del registro del medidor. En todos estos casos de delitos continuados, nos podemos preguntar si existe un delito, o si existen varios delitos. La doctrina considera que existe unidad delictiva (un sólo delito), porque a pesar de haber varios actos, todos ellos tienen una misma finalidad (única resolución delictiva), y producen la misma lesión jurídica (identidad de lesión jurídica).

El delito continuado en la ley Nuestro Código Penal no contempla el caso del delito continuado, lo cual da lugar a grandes problemas ya que los casos de delitos continuados son comunes y ante ellos hay que tomar alguna solución con respecto a qué pena aplicar. RODOLFO MORENO sostuvo que en los casos de delito continuado, se debían aplicar las disposiciones sobre ―concurso ideal‖, o sea el Art. 54. Esta posición es rechazada por la mayor parte de la doctrina: 1) Porque el Art. 54 habla de un ―hecho‖, y en el delito continuado, una de las características es la pluralidad de hecho. 2) Porque el Art. 54 se refiere a casos que ―caigan bajo más de una sanción penal‖ y en el delito continuado, otra de sus características es la ―unidad de encuadramiento‖ o ―identidad de lesión‖. Otros han considerado que podrían aplicarse las normas relativas al ―concurso real‖; o sea el Art. 55. Este criterio también es objetable, porque esa disposición es aplicable a casos donde existen varios hechos independientes, y el delito continuado Pereyra - Sosa

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se caracteriza por tener varios hechos dependientes uno del otro, razón por la cual no puede existir concurso real, ni aplicarse el Art. 55. Por último, la mayoría de los juristas sostiene que se trata de una ―unidad jurídica‖, o sea: de un solo delito; o que si bien técnicamente no es un solo delito, corresponde asimilarlo a los casos de un solo delito.

Elementos Los elementos del delito continuado son: a) pluralidad de hechos; b) la dependencia de los hechos entre sí, y c) su sometimiento a una misma sanción legal.

Pluralidad de hechos El hecho, lo mismo que en el concurso ideal y en el real, es tomado en el sentido de hecho tipificado delictivamente. La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva continua.

Dependencia de los hechos entre sí Para que se configure este requisito del delito continuado, los varios hechos deben concurrir o proseguir en relación a una sola y misma delincuencia que no se ha agotado (homogeneidad delictiva). Esta exigencia implica que el sujeto que amplia una consumación delictiva (si se trata de hechos concomitantes) o la prosigue (si los hechos son sucesivos) continúa cometiendo el mismo delito. Así como con el ladrón que en una misma noche sustrae varios objetos del mismo negocio, penetrando una y otra vez al lugar, en tal caso, la consumación delictiva representa una unidad material y subjetiva, pues el propósito del autor fue uno solo (sustraer las mercaderías existentes en ese comercio), pero no pudiéndolo hacer de una sola vez porque cuenta con un vehículo pequeño, lo hace en varios ―viajes‖. Distinta es la situación de quien ejecuta consumaciones material y subjetiva distintas, como el ladrón que en una misma noche sustrae objetos de distintos domicilios, en cuyo caso incurre en pluralidad delictiva por concurso real. Se requiere la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de ejecución de los hechos.

Sometimiento a una misma sanción legal Para cumplir este requisito, que determina la unidad delictiva de los varios hechos dependientes entre sí, deben concurrir dos factores: 1) Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificación delictiva; por ello debe darse una homogeneidad conceptual, es decir, que los distintos hechos, en razón de su homogeneidad material, puedan unificarse en una misma calificación legal.

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2) Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurídicos lesionados admita la unificación delictiva. La naturaleza de la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad, el honor, la integridad sexual (por tratarse de bienes jurídicos personalísimos) son incompatibles con la continuidad delictiva en caso de pluralidad de ofendidos. Pero sí puede haber delito continuado de defraudación mediante el uso de pesas o medidas falsas con varios damnificados o de hurto con apoderamiento de objetos que tienen distintas víctimas, porque la propiedad no es un bien jurídico altamente personal, incompatible con la continuación. El vínculo de continuidad delictiva no se rompe entre hechos tentados y consumados, ni entre hechos simples y agravados, siempre que las circunstancia calificativa no importe una modalidad ejecutiva distinta de la forma simple, como sucede con el apoderamiento de ganado o con fuerza en las cosas o intimidación en las personas, con respecto al apoderamiento a secas del hurto simple.

Consecuencias jurídicas El delito continuado genera como principal consecuencia (derivada de la unidad de culpabilidad) que los plurales hechos dependientes son sancionados con una pena única.

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Capítulo 13 La pretensión Punitiva

PARTE A: Acciones Penales Código Penal Argentino Título 11: Del ejercicio de las acciones. Artículo 71. Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1. Las que dependieren de instancia privada; 2. Las acciones privadas.

Concepto La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable. Ese derecho-deber del Estado (acción penal en sentido material) que la regulación corresponde al legislador nacional, se diferencia del derecho de ejercerlo en un proceso (acción penal en sentido formal o procesal), correspondiente a los legisladores locales. La acción penal puede ser pública, de instancia privada o privada (C. P, 71), pero su naturaleza es siempre pública porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el delito o pertenecer a éste, el derecho-deber en qué consiste tiene por objeto la aplicación de una pena pública, tendiente a satisfacer el interés social en el castigo del delincuente.

Acción Pública Ejercicio Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la acción penal es pública pero de instancia privada, o es privada (art. 71).

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Principios que la Rigen ―El titular del ejercicio de la acción pública es el órgano del Estado (Ministerio Público o Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de la oficialidad de la acción).‖ Una consecuencia del ejercicio de oficio de la acción pública, esto es, por propia iniciativa y obligatoriamente, es que su ejercicio está regido por los principios de legalidad e indivisibilidad. El principio de legalidad requiere el obligatorio ejercicio oficial de la acción penal, siempre que tenga lugar la comisión de un delito de acción pública. La existencia del delito puede ser denunciada por cualquier persona capaz, pero únicamente la persona particularmente ofendida por el delito (el agraviado), puede asumir la calidad de querellante. El ejercicio de la acción pública es indivisible, porque debe realizarse en contra de todos los participantes en el delito y no sólo de algunos; y es irretractable, es decir una vez pronunciada la acción no puede ser abandonada.

"Principio oficial o de oficialidad". Su titular es el Estado Este principio responde al interés social y coadyuva a que el proceso penal responda al interés público de justicia en todas sus exteriorizaciones, sin desencadenar en tiranía procesal. La persecución penal es ejercitada por el Ministerio Público Fiscal - por ser el titular del ejercicio de la acción penal -, con excepción de los delitos perseguibles por la acción privada (art. 73 del Código Penal Argentino). En los casos de excepción no rige el principio de oficialidad. La Policía (agencias ejecutivas) cuando cumple función judicial es un órgano oficial del proceso. De tal principio deriva la regla procesal llamada "obligatoriedad". La misma implica que los órganos públicos predispuestos (Juez, Ministerio fiscal, Policía, Fuerzas de Seguridad - cumpliendo funciones judiciales) deben ejercer indefectiblemente la función penal que la ley les otorga en la realización del proceso penal. A su vez, de la "obligatoriedad" deriva la regla de la "oficiosidad" tocante a la actividad promotora de la persecución: como ya expusiéramos anteriormente la acción penal se inicia de oficio en el derecho penal argentino (art. 71 C.P.). Asimismo de la "obligatoriedad" deriva también el principio de "legalidad" que implica prohibir todo criterio discrecional para determinarse a ejercer la función en el caso concreto. Siendo el proceso penal inevitable, no debe regir la oportunidad. Para fortalecer la "legalidad" en el ámbito del ejercicio de la acción penal, los códigos procesales de distintas provincias y nación establecen el contralor jurisdiccional de la negativa a promover la acción. El principio de "legalidad" se relaciona con las ya señaladas reglas y se apoya en el artículo 71 del Código Penal, que obliga a los órganos públicos a promover la persecución penal tras recibir la noticia de un hecho de apariencia punible o de dudosa tipicidad y tras la tramitación del proceso, llegar a decidir jurisdiccionalmente el caso según los preceptos del Derecho Penal para poner punto final al proceso. Además el principio de "legalidad" se ve reforzado por la norma penal establecida por el art. 274 del Código Penal que reprime al "funcionario público que, faltando a la obligación de Pereyra - Sosa

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su cargo, dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes", con la pena de "inhabilitación absoluta de seis meses a dos años, a menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable". El sistema penal de Argentina se sustenta no sólo en el "principio de legalidad procesal", sino también en otros principios como son el de la inderogabilidad o indeclinabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción, según la primera regla una vez que el juez ha sido investido del conocimiento del hecho punible, no puede sustraerse al ejercicio de su función; tiene el deber de pronunciarse de acuerdo con la ley, cuyo mandato resulta inexcusable; no tiene potestad para indultar o perdonar. Principio de exclusividad, el Estado de oficio deberá promover la acción en forma exclusiva. Lo que importa no sólo es que estos institutos estén previstos y regulados por una ley, sino además que esa ley que los regula esté de acuerdo con todo nuestro sistema legal y fundamentalmente con los principios consagrados en nuestra Carta Magna. Desde una perspectiva político-criminal que el criterio de la "oportunidad" no es más que uno de los instrumentos con que se puede racionalizar el sistema penal de nuestro país y ser eficiente y eficaz.

Acción dependiente de instancia Privada Ejercicio Artículo 72 Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1) Los previstos en los artículos 119 (abuso deshonesto, con acceso carnal), 120 (aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, antes llamado estupro) y 130 (rapto) del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones (gravísimas) de las mencionadas en el artículo 91. 2) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público. 3) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél. Esta es una acción pública cuyo ejercicio corresponde al órgano público, pero no de oficio, sino que sólo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es, denuncia o acusación del agraviado por el delito). Siendo éste incapaz, la instancia corresponde a su tutor (C. C. 377), guardador o representante legal. La titularidad de la facultad de instar es intransferible, pero el titular puede actuar por mandatario. Pereyra - Sosa

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La supeditación del ejercicio de la acción a la instancia del agraviado, solo se debe al interés de éste en la publicación del delito (strepitus fori) no agrave la lesión a su honestidad, causada por abuso deshonesto, con acceso carnal, aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, rapto. En los demás casos (incs. 2º y 3º), el legislador ha tomado en cuenta el exclusivo interés del agraviado, salvo que, tratándose de lesiones leves, dolosas o culposas, medien razones de interés o seguridad públicos. Concurren razones de interés público para ejercer de oficio la acción por lesiones leves, cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil, conveniente o necesario para el orden o bienestar de la comunidad. La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino hechos determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partícipes en ellos. La instancia es subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible. La instancia a que alude el art. 72 puede consistir en: Acusación (es la que se utiliza): Si la pertinente ley procesal la admite, debe realizarse mediante una querella y guardar las formas que la ley establece, ligando al querellante al proceso; constituye una acusación contra el presunto responsable que implica el ejercicio de la pertinente acción penal. Denuncia: Representa la noticia a la autoridad competente de la comisión del delito y no implica ejercer la acción penal sino que tiende a provocar su ejercicio, es un acto, escrito u oral, que no exige llenar las exigencias que a los fines del procedimiento penal establecen los códigos procesales: basta que la autoridad sea razonablemente informada del probable delito, aunque el denunciante, de modo expreso, no solicite la iniciación de la correspondiente acción penal por el órgano público. La instancia privada no es necesaria y corresponde el procedimiento de oficio, cuando en los casos del artículo 72, el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.

Acciones Privadas Ejercicio Son acciones privadas aquellas que en atención a la preponderancia del interés del ofendido o agraviado por el delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio está reservado a él o, siendo incapaz, a sus guardadores o representantes (art. 76); o tratándose de calumnias o injurias, a los sucesores de aquél (art. 75); o, si la ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades representativas (art. 117).

Artículo 73. Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) Calumnias e injurias;

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2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 (empleado de un correo que se apoderare de una carta, oculte, suprime o cambiase el texto) y 157 (el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos); 3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. A pesar de que el artículo 76 admite que en los casos de delitos de acción privada se proceda por querella o denuncia, sólo la primera es procesalmente apta para hacerlo, pues la segunda no significa ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al procedimiento. El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción. Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la acción (art. 59, inc. 4º), y después de la condena, puede extinguir la pena por perdón (art. 69).

La suspensión del juicio a prueba (probation) Concepto La ley 24.316 en el año 1994, introdujo en el Código Penal, en el Título 12 del Libro Primero, los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater, que regulan la suspensión del juicio a prueba. La implementación de este instituto responde a la intención de descongestionar el sistema de Administración de Justicia de casos vinculados con delitos leves. En virtud de este instituto, se suspende la realización del juicio a prueba por un lapso determinado, transcurrido el cual, si se cumplieran las condiciones impuestas se extingue la acción penal, en caso contrario, se lleva a cabo el juicio que concluye como cualquier otro, con la absolución o condena del imputado o imputados sometidos al régimen de la suspensión. El instituto, que se aproxima por sus fundamentos a la condenación condicional diferenciándose de ella por la forma y oportunidad de su otorgamiento, procura la evitación de condenas, impidiendo la estigmatización del delincuente y la saturación del sistema judicial penal. A ello se llegaría, una vez concluida la pertinente investigación judicial, mediante la suspensión de la siguiente etapa del proceso penal, el juicio, sometiendo al imputado al cumplimiento de condiciones, las cuales están sujetas a control y vigilancia, durante un plazo legal. Cumplidas las condiciones esenciales que a este fin establece la ley, en el plazo fijado por el Tribunal, su resultado es la extinción de la acción penal. La concesión de la suspensión constituye una facultad del Tribunal, sometida al cumplimiento de los requisitos que la tornan procedente. Hay autores que han hecho hincapié en que la finalidad del instituto también tiene un sentido preventivo especial, en tanto se pretende posibilitar la resocialización del imputado mediante la imposición de una serie de reglas de conductas que debe cumplir.

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Requisitos: a) Delitos comprendidos. Debe tratarse de un delito de acción pública, ya sea ejercitable de oficio (C.P. 71) o dependiente de instancia privada (art. 72), reprimido, en abstracto, con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años. En los casos de concurso de delitos (C.P. 54 y 55) el máximo está dado, también en abstracto, por la pena legalmente posible para dicho concurso. Es también admisible en los casos en que se prevea multa aplicable en forma conjunta o alternativa (76 bis § 5º). En este supuesto, es condición que se pague el mínimo previsto (infra 3). Por consiguiente, quedan excluidos los delitos o el concurso de éstos: - Reprimidos con pena privativa de la libertad superior a aquel máximo. - Con multa como pena única. - Reprimidos con inhabilitación como pena principal, conjunta o alternativa. - Los delitos en los que hubiese participado un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, aunque no se trate de delitos especiales. - Los previstos por la ley 23.737 Estupefacientes, que establece un régimen análogo. IMPORTANTE: Párrafo incorporado por art. 19 de la Ley 26.735 B.O. 28/12/2011 al art. 76 bis: Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las Leyes Delitos aduaneros Nº 22.415 y Régimen Penal Tributario. Delitos Tributarios Nº 24.769 y sus respectivas modificaciones. b) Solicitud del imputado. La exigencia responde al derecho constitucional que tiene "toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal". Por consiguiente, es un requisito imprescindible, que excluye una actuación de oficio por el Tribunal. Supuesto que la imputación hubiera sido formulada contra varios partícipes, requiriendo el trámite sólo uno de ellos, el juicio se suspenderá en relación a quien lo solicitó. Frente al vacío legislativo referido al momento en que debe formularse la solicitud de suspensión del juicio, se han producido diversas opiniones: en relación al término inicial, para unos, la solicitud es admisible luego que se recepta declaración al imputado, en tanto otros postulan que lo es a partir de los actos con que se inicia la etapa del juicio. En lo que atañe al término final, se piensa que la solicitud es procedente hasta que se inicia el debate o mientras no se disponga su clausura. c) Ofrecimiento de reparar el daño. Al solicitar la suspensión del juicio, el imputado debe ofrecer la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de su responsabilidad civil. La exigencia presupone la intervención del damnificado en el proceso penal como actor civil. Pereyra - Sosa

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El ofrecimiento debe ser razonable, a criterio del Tribunal, quien debe resolver por decisión fundada, atendiendo a la medida del daño y las posibilidades económicas del imputado. El damnificado puede aceptar o rechazar el ofrecimiento y, en este caso, le queda expedita la vía civil, sin que su rechazo, habiendo considerado razonable el ofrecimiento el Tribunal, perjudique la suspensión del juicio. Una vez declarada la suspensión, son inaplicables las reglas de prejudicialidad de lo penal a lo civil de los arts. 1101 y 1102 del C.C. d) Concurrencia de las condiciones previstas en el art. 26 CP El análisis de si procedería una condenación condicional, conforme a las pautas previstas en el art. 26 C.P., constituye un requisito más para la concesión del beneficio, que demanda del Tribunal una estimación favorable sobre la posibilidad de que, en caso de condena, la pena no será de cumplimiento efectivo. e) Consentimiento fiscal. La concurrencia de un dictamen favorable del Fiscal, sobre la existencia en el caso de los requisitos que tornan procedente la solicitud, es indispensable, impidiendo la concesión del beneficio su rechazo. f) Abandono de bienes sujetos a decomiso. El abandono de los bienes que presumiblemente serían objeto de decomiso en caso de condena, implica el desprendimiento material de su posesión por el imputado, con la mira de no continuar en su dominio. El abandono de esos bienes, que son los mencionados por el art. 23 del CP, a diferencia de lo que ocurre en el art. 64, no es definitivo porque llevado a cabo el juicio, le pueden ser restituidos.

Efectos y condiciones Declarada la suspensión del juicio, por un término que será fijado por el Tribunal entre uno y tres años según la gravedad del delito, la acción penal se suspende por ese tiempo, sin que ello obste a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder. La subsistencia de la suspensión queda sometida al cumplimiento de determinadas condiciones a cargo del imputado: no cometer nuevos delitos, reparar los daños en la medida que hubiera ofrecido y aceptara el damnificado, y la observancia de las pautas de conducta que, de conformidad a lo previsto por el art. 27 bis, le impusiera el Tribunal.

Revocación El beneficio es revocable sí, con posterioridad, se conocieran circunstancias que resultan de elementos incorporados luego de declarada la suspensión, pero dispuestos antes de ese momento y que eran ignorados por el Tribunal que: a) Modifican el máximo de la pena aplicable (por ejemplo, porque las lesiones leves no son tales, sino graves o gravísimas) o, b) hacen variar la estimación acerca de la condicionalidad de la posible condena (por ejemplo, si con la posterior incorporación del informe del Registro de

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Reincidencia, se conoce la existencia de una condena anterior sin que hubieren transcurrido los términos del art. 27). También, si durante el tiempo fijado por el Tribunal, el imputado no cumple con las condiciones que le fueran impuestas. Dispuesta la revocación, el juicio se llevará a cabo pero, si mediara absolución, se le devolverán los bienes abandonados y la multa pagada, no así, la reparación que hubiera cumplido. La realización del juicio importa que la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso, siempre que aquél se hubiera realizado por haber cometido el imputado un nuevo delito. No, si la revocatoria obedece al incumplimiento de las otras condiciones.

Extinción de la acción penal Cumplido el tiempo establecido por el Tribunal, sin que el imputado cometa un nuevo delito, habiendo reparado los daños en la medida ofrecida y observado las pautas de conducta impuestas, la acción penal se extingue.

Segunda suspensión La suspensión del juicio podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito hubiera sido cometido después de haber transcurrido 8 años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiere sido suspendido el juicio en el proceso anterior, con prescindencia de si el nuevo delito es doloso o culposo. La regla no rige para quienes incumplieran las reglas fijadas en una suspensión anterior.

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PARTE B: Extinción de las acciones Título 10: Extinción de acciones y de penas 59. La acción penal se extinguirá: 1. Por la muerte del imputado; 2. Por la amnistía; 3. Por la prescripción; 4. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.

Principios generales Producido el delito, la acción correspondiente no obra indefinidamente, sino que existen causas que la extinguen y, así, excluyen la punibilidad. Una causa extintiva puede operar desde la comisión del delito hasta la sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento y no la absolución del imputado, ya que la causa extintiva impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto. Esas causas pueden tener un carácter objetivo, personal o mixto. a) Son causas objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en sí, como sucede con la amnistía. b) Son causas personales las que, como la prescripción, la oblación voluntaria de la multa y la muerte del imputado, dejando intacta la punibilidad del delito, benefician a los participantes a que se refieren. c) Es mixta la causa que, como la renuncia, puede tener un efecto objetivo o personal según la voluntad del que la haga. La sentencia firme, condenatoria o absolutoria, no extingue la acción, sino que la agota porque realiza su finalidad propia. Ocurrida la extinción de la acción penal, la exclusión de la persecución penal es definitiva, quedando amparado su beneficiario por el principio constitucional del non bis in ídem ―una persona no puede ser juzgada dos veces por la misma causa‖ (C.N. art. 75 inc. 22; art. 8, inc. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). El artículo 76 ter del Código Penal (ley 24.316) determina, en los casos de suspensión del juicio a prueba, que si en el término de ésta, el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extingue la acción penal. Extingue, también, la acción penal, el matrimonio subsiguiente, en algunos delitos contra la honestidad (abuso deshonesto, con acceso carnal, por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, rapto, art. 132, CP.) Considera causa extintiva de la acción penal también a la conciliación y la retractación en los delitos de calumnias e injurias (Derecho Procesal Penal).

Causas objetivas: La amnistía La amnistía en materia penal es el olvido de una infracción punible para restablecer la calma y la concordia social. Es un acto de naturaleza política que, interfiriendo en el ámbito de la delictuosidad aniquila la acción penal o la pena. Se

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inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en la intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de la infracción. La facultad de amnistiar, en nuestro país es constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nación y solamente las Legislaturas Provinciales pueden amnistiar en la esfera de los delitos de imprenta (C.N. 32) y de las contravenciones locales (C.N. 121, 122). Aunque la amnistía es un acto político, puede constituir cuestión judiciable si media exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecionalmente que algo que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a amnistiar. Como causa de extinción de la acción, la amnistía puede dictarse mientras no exista sentencia condenatoria firme. Después de ésta, opera como causa extintiva de la pena. La amnistía debe ser general (C.N., 75, inc. 20). La generalidad es inherente a su naturaleza, porque de otra manera no podría llenar su fin esencial de tranquilizar a la sociedad. La generalidad, como condición de la amnistía, significa que el olvido debe referirse a una o más especies de delitos o a todos los delitos cualquiera que sea su especie. La amnistía puede ser limitada en relación a la medida o especie de las penas, o por la determinación de la delincuencia, el tiempo de su ejecución, los objetivos delictuosos, las circunstancias de su comisión, la individualización de su motivo u ocasión o por alguna otra circunstancia que no implique una restricción individualizadora por hechos o personas. La amnistía "echa un velo sobre los actos a que se refiere, liberándolos de su carácter punible y quita toda base legal a las acciones criminales, a los procesos y a las sentencias". Por ejemplo, los delitos amnistiados no se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia (C.P., 50, § 3º). Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que aquélla entra en vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnistía no extingue la acción civil emergente del delito (C.P, art. 61).

Causas personales: Muerte del imputado, prescripción, oblación voluntaria Muerte del Imputado La acción penal se extingue por la muerte del imputado (C.P, 59, inc. 1º). Esto es un efecto del carácter personal de la pena, incluso de la de naturaleza pecuniaria. El efecto de la muerte del imputado es de carácter estrictamente personal. No favorece a los otros participantes, aunque se trate de la muerte del autor del hecho; ni perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia ellos la acción penal. La muerte natural del imputado debe probarse con arreglo a los arts. 104 y sgts. del Código Civil; no implica esa prueba la presunción del fallecimiento, que sólo atiende a finalidades civiles.

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Prescripción La acción penal se extingue por prescripción (C.P, 59, inc. 3°) Científicamente, se funda en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima, que es lo que constituye el fundamento político de la pena. A partir de la Ley 11.221, de Fe de Erratas, que admitió la interrupción de la prescripción por la comisión de otro delito (art. 67, § 4º), la prescripción también tuvo en cuenta como fundamento la presunción de la enmienda del imputado. Sobre la naturaleza jurídica de la prescripción no existe acuerdo. - Para unos es de naturaleza material, porque extingue la potestad represiva, y su regulación corresponde al derecho penal sustantivo. - Para otros, su naturaleza es procesal, porque impide la prosecución del proceso, y es regulable por el derecho procesal. - También se le asigna una naturaleza mixta, esto es, material-procesal, ya que aunque por su esencia la prescripción es material, produce efectos procesales. En el derecho positivo nuestro es indudable la naturaleza material de la prescripción, ya que extingue la potestad represiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. El hecho de que la extinción de la potestad represiva por prescripción impida la prosecución del proceso y exija su sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. La prescripción tiene naturaleza personal. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito C.P, 67, § 5º (Ley 23.077). El Código penal no admite un único término de prescripción. Ésta se produce en los diferentes tiempos fijados en el artículo 62 (Ley 23.077), de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al delito imputado. Siendo única la acción emergente del delito, el término de prescripción es único si se trata de delitos reprimidos con penas alternativas o conjuntas o si una pena es principal y la otra accesoria. La prescripción no se rige entonces por la pena de naturaleza más grave (C.P, 5), sino por la pena a la que le corresponde el mayor término de prescripción. Si dos delitos concurren idealmente, la prescripción de la acción se rige por el término correspondiente a la pena mayor, porque ésta es la única pena aplicable (C.P, 54). Las opiniones se han dividido respecto a cómo se cuenta el término de prescripción en el caso de concurso real de delitos. Para unos, la acción emergente de cada delito prescribe por separado, porque los términos correspondientes a los distintos delitos corren paralelamente a partir del último delito interruptor de las respectivas prescripciones. Para otros, con arreglo al artículo 55 del Código penal, existe un término único de prescripción, que resulta de la suma de los términos máximos correspondientes a cada delito, sin que la suma pueda exceder los límites máximos de prescripción que fija el artículo 62.

Artículo 62 La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1) A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua; 2) Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratara de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, Pereyra - Sosa

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en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años; 3) A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhahilitación perpetua; 4) Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal; 5) A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa. El término de la prescripción comienza a la medianoche del día en que se cometió el delito o, si este fuere continuo, en que cesó de cometerse. En los delitos previstos en los art. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 in fine y 130 § 2º, 3º, cuando la víctima fuere menor de edad, la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que este haya alcanzado la mayoría de edad. Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor de edad, la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que aquel hubiera alcanzado la mayoría de edad (C.P, 63), y el plazo se cuenta con arreglo a las disposiciones del Código Civil (C.P, art. 77, § 2º; C. C, 23 y ss.). La comisión del delito se refiere a su consumación o tentativa. Por lo tanto, tratándose de delitos materiales, el término no comienza el día del comportamiento del autor, sino el día del resultado delictivo. En los casos en que la tentativa, continuación o permanencia delictiva prosigue más de un día, la prescripción única comienza a partir de la medianoche del día de su cese (C.P, 63). La prescripción de la acción penal debe declararse de oficio. En el artículo 67 encontramos los casos de suspensión en los primeros párrafos y seguido la interrupción: SUSPENSIÓN: No aniquila el término de prescripción ya corrido. Sólo impide que ese término comience a correr o que siga corriendo. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso. INTERRUMPIR: La prescripción, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y se inicia un nuevo término, es decir desde cero. El curso del término de prescripción se SUSPENDE: 67. La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso. La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público. El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional. A partir de la Ley 13.569 (art. 1), [13-10-1949], que introdujo la "secuela del juicio" como causa interruptora, la prescripción de la acción penal también atiende a la

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falta de voluntad persecutoria de los órganos públicos o del particular encargados de la secuela del juicio penal. Para BALESTRA secuela de juicio equivale a trámite, desenvolvimiento o desarrollo del juicio. Los actos interruptores son los del proceso judicial y no los de la prevención policial. "Secuela del juicio" significa, actos concretos y legalmente válidos de impulsión del procedimiento en lo que respecta a la acción penal, seguidas contra un imputado determinado. Debido a las diferentes opiniones contrapuestas referidas a la Secuela de Juicio, que nombraba el art. 67 § 4, se derogó por la ley 25.990 en el año 2005, introduce los incisos b, c, d y e, donde se puede INTERRUMPIR la prescripción. Según el artículo 67, § 4º (Ley 13.569), el curso del término de prescripción se INTERRUMPE: a) La comisión de otro delito. b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado. c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente. d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente. e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo. El otro delito debe ser de naturaleza común, consumado o tentado durante el curso del término de la prescripción correspondiente al delito de que se trata, y en el que el agente haya intervenido como autor, instigador o cómplice.

Oblación Voluntaria Se trata de otra causa de extinción de la acción penal no enumerada en el art. 59 del Código, que es objetable y tiene, en cuanto a sus efectos, un carácter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partícipes, se extingue la acción sólo respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que éste significa reconocimiento de la responsabilidad, no coloca al imputado en la condición de condenado. La causal funciona respecto de los delitos reprimidos únicamente con multa; no, si además media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria. Se admite, interpretando analógicamente in bonam partem la regla, que sería factible un pago con las facilidades que establece el art. 21. El objeto de la oblación voluntaria deber ser: a) El mínimum de la multa correspondiente al delito imputado, en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio o el máximum de la multa correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio y, b) la reparación de los daños causados por el delito. El "máximum de la multa" es el que la ley fija en abstracto para el delito imputado, que puede estar establecido de manera fija (ejemplo, C.P. 108) o tener que establecerse en el caso concreto (ejemplo, C.P. 262). La reparación de los daños causados por el delito son los que surgen del daño material y moral causados a todos los que tengan derecho a esa reparación, como Pereyra - Sosa

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directa o indirectamente damnificados, y las costas (C.P. art. 29; C.C. art. 1078, 1079 y correlativos). Pero el pago de esta reparación es obligatorio sólo si se ha reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho reparatorio. Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efectúe el pago, el imputado, además, "deberá abandonar en favor del Estado, los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena" (artículo 64 § 3º). Tales objetos son los señalados por el artículo 23 del C.P. El imputado puede recurrir a este procedimiento sólo en dos oportunidades, la segunda de ellas, cuando "el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido 8 años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior".

Causas mixtas renuncias La renuncia extingue la acción respecto de los delitos de acción privada (C.P, 59, inc. 4º). La renuncia es la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal privada. La renuncia, que es irretractable, aunque puede ser condicionada, opera por sí, sin necesidad de la aceptación del beneficiario. Éste, por consiguiente, no puede renunciar a sus efectos. La renuncia debe ser expresa, salvo si el ofendido hubiere renunciado a la acción civil emergente del delito o hubiese hecho convenios sobre el pago del daño, caso en el que se tendrá por renunciada la acción criminal privada (C.C, 1097). La renuncia no exige formalidades determinadas, pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pública, para hacerla valer en aquélla, debe ser ratificada. El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos los ofendidos por el delito, sino sólo al renunciante y a sus herederos (C.P, 60). Su efecto pasivo no es objetivo, y depende del renunciante extenderla a uno o más partícipes en el delito.

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PARTE C: Excusas absolutorias En el Código penal no están reguladas en la Parte general, sino en particulares disposiciones de la Parte especial, son circunstancias que sin afectar la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, en atención a razones de política criminal, eximen de pena al autor de determinados delitos (C.P, 43, 111, inc. 3º, 116, 117, 185, 217, 132 y 279) o al delito en sí (art. 88, 2º disp.). Las razones que fundamentan las distintas excusas son diferentes. Puede ser el arrepentimiento activo (arts. 43, 117 y 217), la voluntad del ofendido (art. 111, inc. 3º), la preservación del grupo familiar (art. 185), la protección del mayor interés de la víctima (art. 132) o la evitación del mayor perjuicio social (art. 88, 2ª disp.). Las excusas absolutorias no son causas de extinción de la acción. Su poder liberatorio no reside, como en aquellas causas, en el aniquilamiento de la potestad de perseguir el delito, sino, en una razón que opera a pesar de la subsistencia de esa potestad. Hay dos clases de excusas absolutorias: unas ab initio de la punibilidad, y otras, dada la punibilidad por la comisión del delito, su concurrencia la hace cesar. El fundamento y la naturaleza misma de estas eximentes hacen que resulte muy difícil dar una noción de su contenido que tenga validez general para una sistematización. En la práctica, todos los supuestos legales de exención de pena en los que no puede verse una causa de exclusión de la antijuridicidad, suelen situarse en este verdadero "cajón de sastre", como denominó MOLINARIO al área de las excusas absolutorias. FUNCIÓN: Se ha dicho con razón que los hechos amparados por una excusa absolutoria son verdaderos delitos sin pena. Se trata de situaciones en las que la ley, generalmente por motivos de utilidad y política criminal, considera preferible prescindir de la pena por razones especialísimas. Por tal razón, estas excusas tienen carácter individual y sólo excluyen los efectos estrictamente penales del delito, dejando subsistentes las demás consecuencias resultantes del hecho típicamente antijurídico y culpable.

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Capítulo 14 La Reacción Penal: La Pena en General

PARTE A: La Pena Concepto La pena es un mal consistente en la pérdida de bienes como retribución por haber violado el deber de no cometer un delito, la pena ha consistido en la pérdida de un bien del delincuente, como la pérdida de la vida, libertad, propiedad, fama y derechos o facultades, como la imposición de ciertas cargas penales, según son el trabajo y otras obligaciones. La pérdida de bienes es jurídicamente un mal, porque significa la privación a la persona de algo de lo que gozaba o la imposición de una carga personal que no tenía la obligación jurídica de soportar. Sólo la pérdida de bienes como retribución por el mal causado por el delito cometido es una pena. La pena no es reparatoria del mal causado por el delito, ya que no compone la ofensa en que éste consiste, es retributiva porque con ella la sociedad responde a la ofensa que, violando su deber de abstenerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o sociales. La pena es la retribución a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad, por consiguiente es intransferible.

Fundamento y finalidad Cuando se produce la violación de la ley penal, conforme al principio de que todo delito debe ser penado el autor de la violación es sancionado; se le aplica una pena, la cual puede ser, en algunos casos privativa de la libertad (reclusión o prisión) y en otros privativas de otros tipos de bienes o derechos (multa o inhabilitación) . El problema consiste en saber en base a que facultad el Estado aplica una pena (fundamento) y para qué lo hace (finalidad). Diversas han sido las teorías que han estudiado este problema, pudiéndose separar a las mismas en tres grupos: 1) Teorías absolutas a) Teoría de la reparación. b) Teorías de la retribución. 2) Teorías relativas a) Teorías contractualistas. b) Teorías de la prevención: Teoría de la prevención general: Teoría del escarmiento. Pereyra - Sosa

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Teoría de la coacción psíquica. Teoría de la defensa indirecta. Teoría de la prevención especial: Teoría correccionalista (Roeder). Teorías positivistas. 3) Teorías mixtas a) Teoría de Rossi. b) Teoría de Carrara. c) Teoría de Merkel. d) Teoría de Binding.

Teorías absolutas Sostiene que la pena es un fin en sí misma y que constituye la secuencia necesaria del delito. Quienes se enrolan en esta teoría se limitan a buscar el fundamento de la pena ―su por qué‖ y no ―su para que‖ (finalidad). Para esta corriente la pena se aplica al individuo porque él ha delinquido: El delito es la única causa de la pena. a) Teoría de la reparación: Considera que el mal del delito no está en el resultado externo de la acción delictiva, sino en la voluntad misma del delincuente. Por ejemplo, en un homicidio el mal no está en la muerte de la víctima, sino en la voluntad homicida del actor. b) Teorías de la retribución: El mal está en el resultado externo de la acción (en el ejemplo anterior el mal es la muerte de la víctima). La pena se basa en la justa retribución a un daño causado (Ley del Talión). El fundamento de esta retribución puede ser de carácter: - Divino: El Estado es la manifestación terrena de la voluntad de Dios, el que viola las leyes se opone a la voluntad divina, por ello el Estado a través de la pena ataca el delito. -

Moral (Kant): Máxima Kantiana ―obra de modo tal, que tu conducta pueda erigirse en máxima o principio de un orden jurídico universal‖. El daño inmerecido que uno hace a otro, se lo está haciendo a sí mismo ―así el que mata debe morir‖. La pena aniquila el delito

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Jurídico (Hegel): El delito destruye el Derecho, solo aparentemente porque el Derecho es indestructible, al aplicar la pena muestra su carácter superior e invulnerable.

Teorías relativas Esta corriente entiende, que no es suficiente justificar la pena, en sostener que se aplica por el solo hecho que el individuo ha delinquido, busca además ―el para qué‖, la finalidad que se persigue con la aplicación de la penas es: la de amparar y proteger a la sociedad. Pereyra - Sosa

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En consecuencia no se pena al individuo porque él ha delinquido, sino para tratar que no se delinca. a) Teorías contractualistas (Rousseau, Beccaria): Parte la teoría del contrato social, donde los individuos crean un estado para que los proteja cediéndole parte de la libertad individual de cada integrante de la sociedad. El que delinque está atacando y traicionando el pacto social, por ello la pena surge con el fin de defender el pacto, poniendo fuera de su protección al traidor. b) Teorías de la prevención: Consideran en general que el modo con que la pena cumple su finalidad, es advirtiendo o previniendo a los ciudadanos los males que deberán sufrir quienes cometen delitos, poniendo un freno de ese modo a la voluntad de delinquir. Teoría de la prevención general: - Teoría del escarmiento: Busca suprimir el delito mediante la ejecución pública de la pena. - Teoría de la coacción psíquica (FEUERBACH): La coacción es el medio característico del cual se vale el Estado para el logro de sus fines. El más importante de ellos es, preservar el respeto por el Derecho. Para contrarrestar la fuerza psíquica que impulsa al hombre a cometer delitos, el Estado se vale de la coacción psíquica, amenazando con aplicar pena, a toda posible violación de las normas legales. - Teoría de la defensa indirecta (ROMAGNOSI): Sostiene que el delito se reprime, para evitar las consecuencias futuras que acarrearía su impunidad. El fin de la pena, no es el de castigar el delito cometido, sino evitar que se cometan otros delitos. Teoría de la prevención especial: - Teoría correccionalista (ROEDER): El modo por el cual la pena cumple su finalidad, no es amenazando a posibles delincuentes futuros, sino corrigiendo, reeducando, al individuo que ha delinquido y a sí tras el cumplimiento de la pena, se produce la enmienda civil del sujeto, para volverlo corregido, mejorado al seno de la sociedad. - Teorías positivistas: Para los positivistas ―la sanción penal‖ no es un castigo, es una medida protectora de la sociedad, y educativa del delincuente.

Teorías mixtas -

Teoría de Rossi: Distingue entre una justicia absoluta, emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable; y una justicia relativa, que es la de los hombres, de la sociedad humana y es válida en la medida en que adopta las normas y principios de la justicia absoluta. - Teoría de Carrara: Parte del dogma de la creación divina, regida por la ley suprema del orden, que tiene 4 manifestaciones: Ley Lógica, Ley Física, Ley Moral y Ley Jurídica. No basta para el gobierno del hombre la sola Ley Moral, puesto que crea relaciones externas, sometidas a la Ley Física. Pereyra - Sosa

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Siendo el Derecho una relación entre hombres, es necesaria la Ley Jurídica, que le garantice el ejercicio exterior de la libertad. La Ley Jurídica, como fundamento del Derecho Penal significa que la pena no ha de tender a aterrorizar, sino a tranquilizar, restableciendo la confianza en el imperio de la ley. -

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Teoría de Merkel: Sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto retributivo como el preventivo, acepta por un lado que la pena es una consecuencia necesaria del delito y a su vez la aplicación de la pena, procura fortalecer el respeto por las normas del Derecho y debilitar las voluntades que se opongan a ellas. Teoría de Binding: Considera a la pena en un doble aspecto: como Derecho, considera a la pena como retribución por el mal causado; y como Deber del Estado, entiende que el Estado debe aplicar la pena para fortalecer el respeto por el orden jurídico. Con ambos aspectos el Estado cumple con su finalidad protectora de la paz social.

Fin de la Pena El fin de la pena no es la expiación de sentido moral porque el delito no es un mal consistente en la motivación inmoral de la voluntad, curable por la fuerza del dolor que causa la pena y que expía la culpa. La pena tampoco es una expiación de sentido jurídico que sólo tienda a devolver mal por mal, pues no se castiga porque se ha delinquido, sino para que no se delinca. Este es el fin jurídico de la pena, al que lo puede lograr por dos vías. Por un lado, lo puede lograr procurando que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, a fin de posibilitar su adecuada reinserción social y evitando así su recaída mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coacción penal) o su suspensión condicional (prevención penal) (fin individual de la pena). Por otro lado, la pena puede lograr su fin de que no se delinca, funcionando como prevención respecto de los demás miembros de la sociedad (fin general de la pena).

Garantías constitucionales respecto de la pena: Aporte de la Constitución reformada (año 1994). La Constitución confiere a los habitantes de la Nación las siguientes garantías: a) La de que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18). Implica: 1) Que la aplicación de la pena es siempre facultad del Poder Judicial. Cuando, por tratarse de una pena por una infracción de naturaleza administrativa, la Administración tiene la facultad de aplicar la sanción, es una garantía constitucional el derecho del condenado a que los tribunales de justicia puedan revisar esa aplicación si el interesado así lo dispone. 2) Que la pena sólo puede aplicarse mediante un juicio cuyas exigencias son la acusación, la prueba, la defensa y la sentencia legalmente fundada. Pereyra - Sosa

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3) Que la naturaleza y medida de la pena debe estar establecida mediante la definición o mención del delito a la que le corresponde, por una ley anterior a la comisión del hecho de que se trata, salvo si la ley posterior es más benigna. b) La de que quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes (art. 18). Significa: 1) Que los delitos que obedecen a causas políticas no pueden ser castigados con la pena capital. Las causas políticas no equivalen a delitos políticos. Estos son los delitos que ofenden bienes de naturaleza política, como son la seguridad exterior o interior de la Nación, la incolumidad de los poderes de gobierno y la organización constitucional. En cambio, las causas políticas no atienden únicamente a los efectos jurídicos de los delitos, sino también a la naturaleza del derecho que los autores pretenden ejercer de una manera ilícita, según es el ejercicio de la soberanía originaria del pueblo en forma vedada por la Constitución, como sucede en la rebelión, en la sedición y en el motín. 2) Que la pena no puede consistir en un dolor corporal causado por azotes u otros medios de coerción física. c) La de que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los detenidos en ella (art. 18). Quiere decir que: Queda proscripta toda medida de crueldad o excesivo rigor contra los presos. Las cárceles en sí mismas, por sus condiciones materiales, higiénicas y de salubridad, no deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarla en forma que aumente ese mal. d) La de que la pena del delito de traición contra la Nación será fijada por una ley especial y no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado (art. 119). Exige: Por un lado, la legalidad de la pena de la traición y la necesidad de que esa legalidad tenga su fuente en el Congreso de la Nación, sin que circunstancia alguna pueda justificar frente a la Constitución, que un Poder Ejecutivo pueda establecerla. Por otro lado, oponiéndose a los precedentes de la tiranía Rosista, asegura la personalidad de la pena del delito de traición y de la nota de infamia inherente a ella. Ni la pena ni la infamia pueden ser trascendentes. e) La de que la confiscación de bienes está borrada para siempre del Código Penal argentino (art. 17). Prohíbe: En lo que el derecho penal atañe, que la pena consista en la adjudicación al erario público o fisco de todos los bienes del delincuente. Lo que caracteriza a la confiscación represiva prohibida por el artículo 17 de la Constitución, es su generalidad, que es lo que la distingue de los decomisos y multas, que son lícitos cuando se imponen como pena con arreglo a la ley.

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Con la incorporación al art. 75 inc. 22° de la C.N. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, entre otros pactos y tratados, la reforma constitucional de 1994 amplió el círculo de las garantías relativas a la pena. Así, se consagra en forma expresa y general el principio de que la pena no puede trascender de la persona del delincuente de manera que, ahora, aquél no solo es derivable de un argumento legal (C.P. 70) ni está, constitucionalmente, limitado al delito de traición. En lo que concierne a la pena de muerte, dado el status abolicionista de nuestro país, en el que esa pena fue abolida por obra de la ley 23.077, rige la prohibición de restablecerla. El principio de humanidad de las penas, conformado por las garantías expresadas, se ha visto reconfigurado porque, ahora, lo integra, ampliándolo, la proscripción de los tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes. Esta prohibición modifica el marco anterior a 1994 en el sentido que, desde que se proscriben no solo los tratos sino también las penas crueles, inhumanas y degradantes. El principio de humanidad de las penas ya no sólo excluye toda medida de crueldad o de excesivo rigor en lo que atañe a la ejecución de la pena (C.N. 18: "las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas...,y), sino también a su consistencia, excluyéndose así las penas corporales, pero también, actualmente, aquellas cuya inhumanidad o crueldad no reside sólo en que el mal impuesto por la pena importa un sufrimiento físico, como los tormentos y los azotes (C.N., 18). Además se establece que la finalidad esencial de las penas privativas de la libertad es la reforma y la readaptación social de los condenados; se dispone que toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido de la dignidad inherente al ser humano; se prohíben también penas que privan el honor de la persona (penas infamantes) y la de destierro respecto de los nacionales. Se garantiza la separación de condenados y procesados, salvo circunstancias excepcionales, y el tratamiento de los últimos conforme su condición de personas no condenadas. Si la pena impuesta va acompañada de trabajos forzosos, se garantiza que estos no afecten la dignidad ni la capacidad física e intelectual del recluido y que deben realizarse bajo vigilancia y control de las autoridades públicas, sin que los individuos que los efectúen puedan ser puestos a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado.

Clasificación de las Penas Las penas se dividen por su naturaleza con arreglo al bien del delincuente que afectan: a) Las penas corporales: O aflictivas son las que causan dolor, aflicción o incomodidad al cuerpo humano. Tales eran las penas de azotes, flagelación, rotura de miembros, etc. b) Las penas privativas de la libertad: Son las que causan la privación de la libertad ambulatoria mediante encierro (reclusión, prisión, arresto, etc.), obligación de Pereyra - Sosa

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residencia en un lugar (deportación, confinamiento) o prohibición de habitar en un lugar determinado en el país (destierro local o general). c) Las penas pecuniarias: afectan el patrimonio del delincuente. Tienen esta naturaleza los pagos de una cantidad de dinero (multa) y la pérdida de efectos o instrumentos (comiso o decomiso). d) Las penas impeditivas o privativas: son las que incapacitan para el ejercicio de derechos, empleos, cargos o profesiones (inhabilitación) o producen la pérdida del empleo o cargo (destitución) o impiden temporalmente su ejercicio (suspensión). La inhabilitación implica la destitución. A estas penas se las denominaba penas privativas del honor. Las penas humillantes son aquellas que por su efecto degradante o depresivo afectan el honor de la persona que las padece. Tales son: a) Desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en forma pública o privada (retractación). b) Confesar verbalmente el delito cometido para desgravar al ofendido pública o privadamente (satisfacción). c) La reprensión personal pública o privada. d) La sujeción a la vigilancia de la autoridad. Cuando el Código Penal se refiere a la naturaleza de las penas, a la naturaleza le atribuye el significado de especie de pena, según resulta de comparar los artículos 5, 55, 56 y 57. Como penas privativas de libertad, el Código penal prevé la reclusión y la prisión (arts. 5, 6 y 9). Como pena pecuniaria prevé la multa (arts. 5, 21 y 22 bis) y el decomiso (art. 23), y como pena impeditiva, la inhabilitación (arts. 5, 19, 20 y 20 bis). El orden de la gravedad relativa de las penas es el siguiente: reclusión, prisión, multa e inhabilitación (C.P, 5 y 57). El valor relativo de las penas es, a los efectos de la prisión preventiva sufrida durante el trámite del juicio, el establecido por el artículo 24 del Código Penal, con la limitación, en la relación de la multa con la prisión, del artículo 21, inc. 2°.

Penas principales y accesorias -

Son principales: Aquellas cuya imposición no está subordinada a la aplicación de otra pena. Según el Código Penal, tienen ese carácter las penas de reclusión, prisión, multa e inhabilitación (art. 5).

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Son accesorias: Las penas inherentes a otra pena principal. La accesoriedad se manifiesta procesalmente por no ser necesario que las penas de esta clase se impongan expresamente en la sentencia. Son penas accesorias la inhabilitación del artículo 12 del Código Penal, el decomiso del artículo 23 del mismo código, la pérdida de la carta de ciudadanía y la expulsión del país (Ley 12.331, art. 17. Profilaxis Antivenérea). El carácter principal o accesorio de las penas no depende de su naturaleza, sino de la forma cómo las conmina la ley.

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División de las penas por su duración -

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Las penas son perpetuas o temporales. Son perpetuas las que duran por vida del condenado. Pueden tener este carácter la reclusión y la prisión (C.P, 6 y 9) y la inhabilitación (C.P, 214); empero, la reclusión y la prisión perpetuas pueden cesar a los 35 años si el condenado es acreedor a la libertad condicional (C.P, 13 y ss.), y la inhabilitación perpetua a los diez o a los cinco años, según se trate de inhabilitación absoluta o especial, si el condenado es acreedor a la rehabilitación (C.P, 20 ter). Son temporales las penas que duran por algún tiempo. Pueden tener este carácter la reclusión y la prisión (C.P, 6 y 9) y la inhabilitación.

El Código penal no establece en su parte general cuál es el máximo y el mínimo de las penas temporales. Con arreglo a las medidas de las penas conminadas en la Parte especial, el máximo legal de la reclusión y la prisión es de veinticinco años. El mínimo legal de la prisión es de cuatro días (C.P, 96), y el de la reclusión, de quince días (C.P, 93).

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PARTE B: Individualización de la Pena en el Derecho Argentino Concepto Es el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada por la ley se adecua al delito cometido por el concreto autor. La individualización la realiza el juez en su sentencia (por tanto es judicial) en base a las especificaciones del tipo y a las pautas de la Parte General (respecto de los cuales se habla de una individualización legal, aunque impropiamente) y se va adecuando a la persona del condenado mediante la ejecución de la pena en procura de su fin de prevención especial (se habla entonces dé una individualización ejecutiva) (Creus). Para permitir la individualización de la pena, las leyes contienen instituciones y sistemas de previsión de las amenazas penales, que se traducen en márgenes bastante amplios dentro de los cuales puede quedar comprendida la forma de reacción que el juez elija. Y no solamente en el momento de la sentencia sino, también, durante la ejecución de la pena, como ocurre con la libertad condicional. El abandono del sistema clásico de la penas rígidas y la adopción del sistema de las penas alternativas y de las penas divisibles, trasladó la cuestión de la individualización legislativa de la pena a su individualización judicial, e, incluso, tratándose de penas privativas de la libertad, a su individualización administrativa para posibilitar que su ejecución resulte un medio adecuado para lograr que cada delincuente adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, como asimismo la comprensión y el apoyo de la sociedad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad denunciada. (Ley Penitenciaria Nacional 24.660, art. 1º).

Individualización Legislativa Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un delito determinado, la individualiza de una manera general, porque lo hace en consideración a todas las formas posibles de cometer el delito y respecto de cualquier persona que lo cometa. La individualización legal tiene dos momentos. En el primero y fundamental, el legislador adecúa la pena a cada figura delictiva básica, guiándose por el valor social del bien ofendido y el modo particular de ofenderlo captado por la figura de que se trata. En el segundo momento, el legislador disminuye o aumenta la pena con arreglo a las circunstancias particulares que menciona en las figuras privilegiadas (atenuada) no calificadas (agravadas) del mismo delito.

Individualización Judicial La individualización judicial de la pena es la que hace el juez en la sentencia condenatoria, fijando dentro del marco de la pena individualizada en forma general por Pereyra - Sosa

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el legislador, la que, con arreglo a las modalidades objetivas y subjetivas del delito cometido, debe sufrir el condenado. En los casos de penas elásticas o flexibles, vale decir, divisibles por razón de tiempo de cantidad, el Código Penal ha establecido el criterio para que los tribunales fijen la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso (art. 40). A esos efectos los tribunales deben tener en cuenta la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado (art. 41, inc. 1º). Estas son circunstancias objetivas que se refieren al delito en sí, con prescindencia de la persona que lo ha cometido. Comprenden el comportamiento físico del autor del delito y el perjuicio efectivo para los bienes de terceros y la amenaza de su ocurrencia. Los tribunales también tendrán en cuenta para determinar, dentro de la escala legal, la pena que el delincuente debe sufrir, la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tenido en el hecho, las reincidencias en que hubiere incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez debe tomar conocimiento directo y de visu (de vista) del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso (art. 41, inc. 2º). El conocimiento directo y de visu es la forma de comprobación exigida por la ley respecto de las circunstancias subjetivas mencionadas por el inciso 2º, cuyo defecto total en la medida requerida por cada caso, dada la naturaleza procesal de la exigencia, origina la nulidad de la sentencia por falta de la fundamentación legalmente requerida. La enumeración del artículo 41 es puramente enunciativa y explicativa, y no excluye circunstancias referentes a la persona o al hecho dignas de ser consideradas. La base subjetiva de la medida de la pena puede ser distinta. Puede ser la mayor o menor culpabilidad del delincuente, en razón de su mayor o menor violación del deber de no delinquir. Puede ser su mayor o menor perversidad, en razón de su mayor o menor maldad o corrupción moral. Puede ser su mayor o menor peligrosidad delictiva, en razón de su mayor o menor capacidad para cometer nuevos delitos. Puede ser, finalmente, una base combinada de esos criterios. El artículo 41 del Código Penal ha adoptado como base subjetiva de la medida de la pena la mayor o menor peligrosidad del delincuente. Esto significa asentar la represión en el dualismo culpabilidad peligrosidad. La primera como fundamento de la responsabilidad penal y la segunda como medida de ella.

La individualización penitenciaria Se cumple conforme con lo que dispone la ley 24.660 sobre ejecución de la pena privativa de la libertad, que proclama un amplio fin de educación y reinserción social del penado. Tal fin surge con absoluta claridad del artículo 1º de aquélla: La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar

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la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. La ley, que tiene como antecedentes a la Ley Penitenciaria Argentina y la Ley Penitenciaria Nacional (dec.-ley 412/58, ratificado por la ley 14.467), mantiene la progresividad del régimen, constituido por períodos de observación, tratamiento, prueba, este último con salidas transitorias y semilibertad, como pasos para llegar al período de libertad condicional (arts. 12 y sigs.). Con razón, el nuevo régimen abandonó las calificaciones del encarcelado que contenía la ley derogada (fácilmente adaptable, adaptable, difícilmente adaptable), determinando (art. 6º) que la progresividad procuraba limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados, promoviendo en lo posible su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina. Cabe señalar que la ley 24.050 de Organización de la Justicia Penal Nacional, creó los juzgados nacionales de ejecución penal, que ya funcionan, con la competencia que les asigna el artículo 493 del Código. Procesal Penal de la Nación (ley 23.984). Son sus funciones: - Controlar que se respeten las garantías constitucionales y los tratados internacionales con relación al trato de las personas privadas de su libertad. - Vigilar el cumplimiento por parte del imputado de las reglas relativas a la suspensión del juicio a prueba. - Controlar el efectivo cumplimiento de las sentencias de condena y colaborar en la reinserción social de los liberados condicionalmente.

Cómputo de la prisión preventiva El Código contiene, en el capítulo destinado a las penas, una disposición referida al modo cómo debe ser computado el tiempo de prisión preventiva cumplida durante el proceso. Con este cómputo se establece, en definitiva, la pena que el condenado debe cumplir a partir del momento en que la sentencia queda firme. Tal cómputo es obligatorio para el juez, cualquiera sea la especie de pena que se aplique. El procedimiento responde a la necesidad de que se dicte la pena justa. Pero también tiene importancia para la fijación del máximo de pena a cumplir en los casos de concurso de delitos y aplicación de pena única.

Modo de hacerlo El artículo 24 del Código Penal establece: la prisión preventiva se computará así por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre treinta y cinco y ciento setenta y cinco pesos (ley 24.286). La ley más favorable. El artículo 3º del Código Penal establece que en el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado. El artículo contiene una excepción a los principios generales que rigen la aplicación de la ley penal en el tiempo, según los cuales está vedada la aplicación simultánea de dos leyes seleccionando separadamente las disposiciones más favorables de cada una de ellas. Pereyra - Sosa

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Lo expresado se hace particularmente notorio con la sanción de la ley 23.070, que estableció un cómputo preferencial para los detenidos o condenados en el período comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983. En dicha norma, por cada dos días de reclusión, prisión o prisión preventiva se cuentan tres de reclusión, prisión o prisión preventiva para los condenados, con sentencia firme o no, o detenidos en dicho período. A su vez, a los condenados con sentencia firme o no que hubieran estado sometidos a un régimen carcelario más severo (decretos 1209/76, 780/79 y 929/80) la privación de la libertad se les computa a razón de dos días por cada día de reclusión, prisión o prisión preventiva. Similar es lo que ocurre con la ley 24.390, que receptando lo dispuesto por el artículo 7º, apartado 5, del Pacto de San José de Costa Rica (art. 75, inc. 22, C.N.) en cuanto a que toda persona detenida tendría derecho a ser juzgada en un plazo razonable, determinó que la prisión preventiva no puede ser superior a dos años (art. 1º), razón por la cual, transcurrido dicho lapso se computará, por cada día de prisión preventiva, dos de prisión o uno de reclusión (art. 7º).

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Capítulo 15 La Reacción Penal: Las Penas en Particular

PARTE A: Pena de Muerte Generalidades Numerosos son los argumentos que se han arrimado en favor y en contra de la pena de muerte, los que siguiendo a LAURENT podemos sintetizar así:

Argumentos contrarios: 1) 2) 3) 4) 5) 6)

La irreparabilidad de la pena de muerte. La inviolabilidad de la vida humana. La irresponsabilidad de los criminales. La falibilidad de los jueces. La pena de muerte impide toda enmienda al condenado. Las penas de sangre llegan a ensangrentar las costumbres ("la sangre llama a la sangre"). 7) La pena de muerte atenta contra la dignidad humana. 8) La pena de muerte sirve de reclame al criminal y excita al espíritu de imitación de los candidatos al crimen. 9) Esta pena es contraria al progreso de las costumbres. 10) Esta pena es inútil, porque: a. No es ejemplar (ningún asesino ha sido detenido en el camino del crimen por el pensamiento del castigo supremo). b. No es bastante severa (el gran criminal no carece de valentía y teme menos la muerte que la certeza de un castigo largo y penoso).

Argumentos favorables: 1) La pena de muerte es un instrumento de defensa social, al mismo tiempo que un instrumento de sanción moral. 2) La crueldad o la insignificancia de toda pena propuesta para remplazar a la pena de muerte hacen que esta última sea indispensable. 3) Es justa, es decir, proporcionada al delito. 4) Es necesaria, porque: a. es temida por los malhechores, b. es temida por el público en general, c. todo proyecto de supresión aumenta la audacia de los malhechores, Pereyra - Sosa

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d. contradicción entre los actos y las teorías de ciertos abolicionistas, por ejemplo Marat y Robes Pierre. 5) Existencia inmemorial de la pena de muerte; 6) Argumento Lombrosiano sacado de la idea de la eliminación forzada de todo elemento peligroso para la seguridad social.

Su Abolición en la Legislación Argentina para delitos Políticos (1853) y comunes (1921). 1) La Constitución Nacional de 1853 declara en su artículo 18, parte final: quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y los azotes. 2) En lo que respecta a la abolición de la pena de muerte para los delitos comunes, se había logrado en 1921 con la sanción del Código Penal. Siempre hemos sido contrarios a la pena de muerte. El sentimiento nacional argentino se mostró en todo tiempo adverso a esta pena y aun cuando se la mantuviera en la letra de la ley, pocas veces fue ejecutada, ya sea por restricciones que la misma ley imponía, ya por la conmutación que, haciendo uso de la facultad constitucional, otorgaba el primer magistrado.

El Pacto de San José de Costa Rica El Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por la ley 23.054, que tiene jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22) expresa en su artículo 4º, apartados 2 y siguientes, que en los países que no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley previa que establezca esa pena. Asimismo, que tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se los sancione actualmente con ella. Señala, también, que no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido, que ésta no se puede aplicar por delitos comunes o conexos con tales delitos ni se impondrá a personas que en el momento de la comisión del delito tuvieren menos de 18 años de edad o más de 70, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. En 1916, Rodolfo Moreno, presentó el Proyecto de Código Penal de 1906 con diversas modificaciones, eliminando de él la pena de muerte. En los fundamentos expresaba: "La pena de muerte entre nosotros ha sido un enunciado de la ley. Los tribunales la aplican poco, a pesar de que la reforma la prodigó y los poderes ejecutivos cuando se pronuncian, la conmutan, no dando curso a las ejecuciones". "Mantenerla es, como antes decía, conservar un enunciado que no tiene objeto. Por eso, con lo que he sostenido en diversas publicaciones, elimino del proyecto los artículos que la instituyen y reglamentan su aplicación, expresando que la abolición de la pena de muerte era más doctrinal que práctica, pues en la realidad muy pocas veces se aplicaba entre nosotros". Menciona la opinión de Lombroso, Garofalo y Ferri y también los argumentos de Beccaria, basados en el contrato social. Pereyra - Sosa

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Recuerda que todos los códigos admiten la posibilidad del error en los fallos judiciales, reglamentando el derecho de revisión a fin de subsanarlo, y que ello sería absurdo frente a la irreparabilidad de la pena de muerte. Cita la imposibilidad de que en estos casos el reo pueda reparar el perjuicio causado por el delito mediante su trabajo y la dificultad de poder afirmar con exactitud quiénes son incorregibles y quiénes no, como asimismo el ambiente nacional que la repudia y las enseñanzas de la legislación comparada, puesto que Grecia, Uruguay, Noruega, Holanda, Rumania, Venezuela, Portugal, Italia, Brasil, algunos cantones suizos y varios Estados de Norteamérica ya la habían abolido. La Pena de Muerte y las penas Corporales, fueron establecida en el Código Penal argentino por la ley de facto 21.338, para diversos delitos. Ella aparecía alternativamente fijada con la reclusión o con la reclusión y la prisión perpetuas. La modalidad ejecutiva de la pena capital será cumplida por fusilamiento y se ejecutará en el lugar y por las fuerzas que el Poder Ejecutivo designe, dentro de las cuarenta y ocho horas de encontrarse firme la sentencia, salvo aplazamiento que éste podrá disponer por un plazo que no exceda de diez días. Durante su vigencia, entre 1976 y 1984, nunca tuvo aplicación. La ley 11.179 (Código de 1921) suprimió la pena de muerte de la legislación argentina.

Las Penas Corporales Concepto Son aquellas que tienden a causar un sufrimiento o dolor físico al condenado. De ellas no solamente se hizo uso, sino también abuso, en los tiempos primitivos del Derecho Penal. En Roma era usual la flagelación y la Ley de las XII Tablas establecía la rotura de miembros. El derecho canónico utilizó la fustigación (censura) y los azotes, como pena, como penitencia.

Su abolición en la Legislación Argentina Un precepto Constitucional impide la adopción de las penas corporales a las que, por otra parte, se oponen los sentimientos del pueblo argentino. La Constitución Nacional declara, en su artículo 18, que quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Ya el 21 de mayo de 1813 la Asamblea dictó una ley, por imperio de la cual fueron destruidos en la Plaza de la Victoria los instrumentos de tortura. El Congreso, el 20-8-1864, dictó la ley 94, que establece: Artículo 1: "Todo el que ejerciendo autoridad civil o militar hiciere azotar algún individuo, de cualquier clase o condición que fuere, será declarado inhábil para ejercer ningún empleo nacional durante diez años, sin perjuicio de las acciones a que diere lugar la gravedad del hecho".

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Faculta, en el artículo 2: "A cualquier habitante de la República para acusar ante los tribunales de la Nación por la comisión de tal delito". Otro precepto constitucional, acorde con el grado de civilización alcanzado y los sentimientos humanitarios de los argentinos, es el que establece la última parte del artículo 18 de la Constitución Nacional al determinar que: "las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice". Por su parte, la Ley Penitenciaria Nacional dispone, en concordancia con la disposición constitucional citada, que: "La ejecución de las penas estará exenta de torturas o maltratos, así como de actos o procedimientos vejatorios o humillantes para la persona del condenado. El personal penitenciario que ordene, realice o tolere tales excesos se hará pasible de las sanciones previstas en el Código Penal, sin perjuicio de las disciplinarias que correspondan" (art. 3º).

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PARTE B: Penas privativas de la libertad Lo que dispone el Código Penal en su artículo 5º: "Las penas que este Código establece son las siguientes: - reclusión; - prisión; - multa e; - inhabilitación".

Penas privativas de la libertad Concepto Son aquellas que privan de la libertad ambulatoria (de traslado) al condenado, mediante su internación en un establecimiento cerrado, en el cual debe permanecer durante el tiempo que fije la sentencia. Existen 2 penas privativas de libertad (aunque la tendencia actual tiende a unificarlas). Las penas que tienen más extensa zona de aplicación son las privativas de libertad: reclusión y prisión. Reclusión (perpetua o temporal): Art 6: La pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares. Prisión (perpetua o temporal): Art 9: La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos. La prisión preventiva es la privación de libertad que sufre aquél que está detenido por un delito (procesado) pero que todavía no fue condenado. 24.* La prisión preventiva se computará así: - Por 2 (dos) días de prisión preventiva, equivalen a 1 (uno) de reclusión. - Por 1 (un) día de prisión preventiva, equivale 1 (uno) de prisión ó 2 (dos) de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre [35 pesos y 175 pesos]. *Los montos publicados son los dispuestos por ley 24.286 (B.O. 29/12/93). Las leyes 24.390 y 23.070 pueden tener incidencia sobre este artículo.

La ley 24.660 no establece distinción alguna, en cuanto a su forma de ejecución, entre esas penas. Ambas están sometidas al mismo régimen de progresividad. El trabajo, que constituye un derecho y un deber del interno (art. 106), aunque se lo califica de obligatorio, no se impone coercitivamente, sino que la negativa a prestarlo se considera falta media (art. 110).

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Breve referencia al contenido del Régimen Penitenciario (Ley 24.660) Ejecución de la pena privativa de la libertad Finalidad de la ejecución de la pena privativa de libertad: Su fin es que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción y apoyo social, a través de los medios de tratamiento interdisciplinario usados por el régimen penitenciario. Sistemas carcelarios ley 24.660 Los sistemas seguidos para la explotación del sistema carcelario pueden agruparse en tres principales: - Sistema de monopolio, también llamado de administración. - Sistema de empresa. - Sistema ecléctico, conocido como intermedio o mixto, que procura armonizar los dos primeros. a) En el sistema de monopolio, el Estado suministra los elementos necesarios para el trabajo, tales como la materia prima, herramientas, etcétera, paga un salario al recluso y dispone de la producción. b) En el sistema de empresa, el Estado da en locación la mano de obra de los reclusos a un particular, el que se encarga de suministrar la materia prima, las herramientas, la alimentación y el vestuario de aquéllos; paga los salarios pertinentes y es dueño de la producción, que luego puede disponer a su arbitrio. c) En el tercer sistema (intermedio o mixto) el contratista entrega al Estado la materia prima, éste se encarga de su elaboración por los métodos y bajo la reglamentación que cree conveniente, devolviendo al contratista el producto manufacturado, el que se paga por pieza, pudiendo rechazarse los productos de deficiente fabricación. El Estado debe cargar con el costo de la materia prima inutilizada por la ineptitud de los operarios. La ley 24.660 de ejecución de penas privativas de la libertad sigue un criterio amplio, que permite la aplicación de los tres sistemas, pues contempla la posibilidad de que el trabajo esté a cargo del Estado, de entidades de bien público, de empresa mixta o privada, se realice por cuenta propia del interno o se lleve a cabo mediante el sistema cooperativo. (arts. 119 y 120). Indemnización por Accidentes: El penado, durante el trabajo, puede sufrir accidentes, se ha impuesto la tesis humanitaria, que es también la jurídica, ya que la indemnización por accidentes de trabajo constituye un esencial derecho subjetivo del recluso: a) El accidente causa al penado un perjuicio, que puede ser gravísimo y definitivo. b) Sobreviene como consecuencia de la obligación de trabajar que el Estado le impone.

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c) Si el accidentado y su familia están en difícil situación económica, será muy difícil obtener su reincorporación social, puesto que la incapacidad actuará como un factor más en contra de una vida honesta. La experiencia demostró la manifiesta insuficiencia reparadora de las disposiciones que tomaban como base para calcular la indemnización, el monto de la remuneración efectivamente devengada. Fue preciso un proceso bastante largo de tentativas y de sucesión de normas para que la indemnización por accidente o muerte de los penados tuviera un sentido social compensatorio y acorde con la función reeducadora de la pena, el que sólo se logró cuando se tomaron como base para fijar su monto los salarios que se pagan en la industria libre. Destino de la Remuneración: El Código Penal dispone a este respecto en el (artículo 11): El producto del trabajo del condenado a reclusión o prisión se aplicará simultáneamente: - A indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos. - A la prestación de alimentos según el Código Civil. - A costear los gastos que causare en el establecimiento. - A formar un fondo propio, que se le entregará a su salida. El artículo 120 de la ley 24.660 de ejecución de penas privativas de la libertad, luego de expresar que el trabajo del interno será remunerado, determina que si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades de bien público, el salario del interno no será inferior a las tres cuartas partes del salario mínimo vital móvil. Esa misma ley, en su artículo 121, establece la forma y proporción en que ha de distribuirse el producto del trabajo del interno: a) 10% para indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito, conforme lo disponga la sentencia. b) 35% para la prestación de alimentos, según el Código Civil. c) 25% para costear los gastos que causare en el establecimiento. d) 30% para formar un fondo propio que se le entregará a la salida. El Peculio: el trabajo del condenado debe ser remunerado, destinándose una parte de lo que se le asigna a formar un fondo propio que se le entrega a su salida, fondo al que se denomina peculio. El producto del trabajo que corresponda al penado, se divide así en dos partes: disponible y de reserva. Disponible: Es el que se le entrega para que satisfaga las pequeñas necesidades. La ley de ejecución penal 24.660, en su artículo 127, reglamenta que la administración penitenciaria podrá autorizar que se destine como fondo disponible hasta un máximo del 30% del fondo propio mensual, siempre que el interno haya alcanzado como mínimo la calificación de conducta buena. El fondo disponible se depositará en el establecimiento a la orden del interno para adquisición de los artículos de uso y consumo personal que autoricen los reglamentos. Pereyra - Sosa

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Fondo de reserva: Es el que, como su nombre lo indica, se guarda para entregárselo al recluso a su salida, con el fin de que satisfaga sus primeras necesidades. La misma ley de ejecución dispone que el fondo propio, deducida en su caso la parte disponible que autoriza el artículo anterior; constituirá un fondo de reserva, que deberá ser depositado a interés en una institución bancaria oficial, en las mejores condiciones de plaza (art.128). En caso de fallecimiento del interno durante el cumplimiento de la condena, el fondo de reserva se trasmite a sus herederos. El fondo no resulta embargable ni objeto de cesión (art. 128). Sin embargo, puede verse menguado en cuanto el artículo 129 de la ley 24.660 establece que de la remuneración del trabajo del interno podrá descontarse, en hasta un 20% los cargos por concepto de reparación de daños intencionales o culposos causados en las cosas muebles o inmuebles del Estado o de terceros. Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Parte de la Ley 24.660) La ley consta de 231 artículos Principios básicos de la ejecución ARTICULO 1º — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada. ARTICULO 3º — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estará sometida al permanente control judicial. ARTICULO 4º — Será de competencia judicial durante la ejecución de la pena: 1) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los derechos del condenado; 2) Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria. ARTICULO 6º — El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina. Progresividad del régimen penitenciario Períodos ARTICULO 12. — El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de: a) Período de observación; b) Período de tratamiento; c) Período de prueba; Pereyra - Sosa

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d) Período de libertad condicional. Período de prueba ARTICULO 15. — El período de prueba comprenderá sucesivamente: a) La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base en el principio de autodisciplina; b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento; c) La incorporación al régimen de la semilibertad. Salidas transitorias ARTICULO 16. — Las salidas transitorias, según la duración acordada, el motivo que las fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrán ser: I. Por el tiempo: a) Salidas hasta doce horas; b) Salidas hasta 24 horas; c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas. II. Por el motivo: a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales; b) Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y académica de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente; c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena. III. Por el nivel de confianza: a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado; b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable; c) Bajo palabra de honor. ARTICULO 17. — Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad se requiere: I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena; b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince (15) años; c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: tres (3) años. II.

No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente.

III.

Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación.

IV.

Merecer, del organismo técnico-criminológico, del consejo correccional del establecimiento y, si correspondiere, del equipo especializado previsto en el inciso l) del artículo 185 de esta ley, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado.

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V.

En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 119, segundo y tercer párrafo, 120, y 125 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal que será escuchada si desea hacer alguna manifestación.

El interno podrá proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados a presentar su propio informe. Semilibertad ARTICULO 23. — La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral. Para ello deberá tener asegurada una adecuada ocupación y reunir los requisitos del artículo 17. ARTICULO 24. — El condenado incorporado a semilibertad será alojado en una institución regida por el principio de autodisciplina. ARTICULO 25. — El trabajo en semilibertad será diurno y en días hábiles. Excepcionalmente será nocturno o en días domingo o feriado y en modo alguno dificultará el retorno diario del condenado a su alojamiento. ARTICULO 26. — La incorporación a la semilibertad incluirá una salida transitoria semanal, salvo resolución en contrario de la autoridad judicial. Período de libertad condicional ARTICULO 28. — El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico, del consejo correccional del establecimiento y, si correspondiere, del equipo especializado previsto en el inciso l) del artículo 185 de esta ley. Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, el concepto y los dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena. Programa de prelibertad ARTICULO 30. — Entre sesenta y noventa días antes del tiempo mínimo exigible para la concesión de la libertad condicional o de la libertad asistida del artículo 54, el condenado deberá participar de un programa intensivo de preparación para su retorno a la vida libre el que, por lo menos, incluirá: a) Información, orientación y consideración con el interesado de las cuestiones personales y prácticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinserción familiar y social; b) Verificación de la documentación de identidad indispensable y su vigencia o inmediata tramitación, si fuere necesario;

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c) Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y radicación en otro lugar, trabajo, continuación de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento médico, psicológico o social. Prisión domiciliaria ARTICULO 32. — El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setenta (70) años; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo. ARTICULO 34. — El juez de ejecución o juez competente revocará la detención domiciliaria cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligación de permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisión efectuada así lo aconsejaren. Prisión discontinua y semidetención ARTICULO 35. — El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención, cuando: a) Se revocare la detención domiciliaria; b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 2 del Código Penal; c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código Penal; d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el caso que el condenado haya violado la obligación de residencia; e) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento. Trabajos para la comunidad ARTICULO 50. — En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35, cuando se presente ocasión para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente podrá sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención por la realización de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. En tal caso se computarán seis horas de trabajo para la comunidad por un día de prisión. El plazo máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecución será de dieciocho meses.

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ARTICULO 53. — El condenado en cualquier tiempo podrá renunciar irrevocablemente al trabajo para la comunidad. Practicado el nuevo cómputo, el juez de ejecución o juez competente dispondrá que el resto de la pena se cumpla en prisión discontinua, semidetención o en un establecimiento penitenciario. Libertad asistida ARTICULO 54. — La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis (6) meses antes del agotamiento de la pena temporal. El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del organismo técnico-criminológico, del consejo correccional del establecimiento y, si correspondiere, del equipo especializado previsto en el inciso l) del artículo 185 de esta ley, podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida. El juez de ejecución o juez competente podrá denegar la incorporación del condenado a este régimen sólo excepcionalmente y cuando considere, por resolución fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 119, segundo y tercer párrafo, 120 y 125 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, el juez deberá tomar conocimiento directo del condenado y escucharlo si desea hacer alguna manifestación. También se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal, que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno podrá proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe. Al implementar la concesión de la libertad asistida, se exigirá un dispositivo electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión judicial, previo informe de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución. ARTICULO 55. — El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá cumplir las siguientes condiciones: I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisión de las condiciones impuestas. II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez competente fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del condenado, podrán ser: a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos necesarios para ello; b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester; c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de hábitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinserción social. Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá la obligación señalada en el inciso a) de este apartado. Pereyra - Sosa

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III.

Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá ser modificado previa autorización del juez de ejecución o juez competente, para lo cual éste deberá requerir opinión del patronato respectivo. IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el delito, en los plazos y condiciones que fije el juez de ejecución o juez competente. Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el de agotamiento de la condena. Normas de trato Denominación ARTICULO 57. — La persona condenada sujeta a medida de seguridad que se aloje en instituciones previstas en esta ley, se denominará interno. Al interno se le citará o llamará únicamente por el nombre y apellido. Higiene ARTICULO 58. — El régimen penitenciario deberá asegurar y promover el bienestar psicofísico de los internos. Para ello se implementarán medidas de prevención, recuperación y rehabilitación de la salud y se atenderán especialmente las condiciones ambientales e higiénicas de los establecimientos. ARTICULO 59. — El número de internos de cada establecimiento deberá estar preestablecido y no se lo excederá a fin de asegurar un adecuado alojamiento. Todos los locales estarán siempre en buen estado de conservación. Su ventilación, iluminación, calefacción y dimensiones guardarán relación con su destino y los factores climáticos. ARTICULO 60. — El aseo personal del interno será obligatorio. Los establecimientos deberán disponer de suficientes y adecuadas instalaciones sanitarias y proveerán al interno de los elementos indispensables para su higiene. ARTICULO 61. — El interno deberá cuidar el aseo de su alojamiento y contribuir a la higiene y conservación del establecimiento. Vestimenta y ropa ARTICULO 63. — La Administración proveerá al interno de vestimenta acorde al clima y a la estación, para usarla en el interior del establecimiento. Alimentación ARTICULO 65. — La alimentación del interno estará a cargo de la administración; será adecuada a sus necesidades y sustentada en criterios higiénico-dietéticos.

Conducta y concepto ARTICULO 100. — El interno será calificado de acuerdo a su conducta. Se entenderá por conducta la observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia dentro del establecimiento.

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ARTICULO 101. — El interno será calificado, asimismo, de acuerdo al concepto que merezca. Se entenderá por concepto la ponderación de su evolución personal de la que sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social. ARTICULO 102. — La calificación de conducta y concepto será efectuada trimestralmente, notificada al interno en la forma en que reglamentariamente se disponga y formulada de conformidad con la siguiente escala: a) Ejemplar; b) Muy buena; c) Buena; d) Regular; e) Mala; f) Pésima. ARTICULO 103. — La calificación de conducta tendrá valor y efectos para determinar la frecuencia de las visitas, la participación en actividades recreativas y otras que los reglamentos establezcan. ARTICULO 104. — La calificación de concepto servirá de base para la aplicación de la progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutación de pena e indulto. Formación profesional ARTICULO 114. — La capacitación laboral del interno, particularmente la de los jóvenes adultos, será objeto de especial cuidado. El régimen de aprendizaje de oficios a implementar, será concordante con las condiciones personales del interno y con sus posibles actividades futuras en el medio libre. Remuneración ARTICULO 120. — El trabajo del interno será remunerado, salvo los casos previstos por el artículo 111. Si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades de bien público, el salario del interno no será inferior a las tres cuartas partes del salario mínimo vital móvil. Educación ARTICULO 133. — Derecho a la educación. Todas las personas privadas de su libertad tienen derecho a la educación pública. El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen la responsabilidad indelegable de proveer prioritariamente a una educación integral, permanente y de calidad para todas las personas privadas de su libertad en sus jurisdicciones, garantizando la igualdad y gratuidad en el ejercicio de este derecho, con la participación de las organizaciones no gubernamentales y de las familias. Los internos deberán tener acceso pleno a la educación en todos sus niveles y modalidades de conformidad con las leyes 26.206 de Educación Nacional, 26.058 de Educación Técnico-Profesional, 26.150 de Educación Sexual Integral, 24.521 de Educación Superior y toda otra norma aplicable.

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Los fines y objetivos de la política educativa respecto de las personas privadas de su libertad son idénticos a los fijados para todos los habitantes de la Nación por la Ley de Educación Nacional. Las finalidades propias de esta ley no pueden entenderse en el sentido de alterarlos en modo alguno. Todos los internos deben completar la escolaridad obligatoria fijada en la ley. ARTICULO 134. — Deberes. Son deberes de los alumnos estudiar y participar en todas las actividades formativas y complementarias, respetar la libertad de conciencia, la dignidad, integridad e intimidad de todos los miembros de la comunidad educativa, participar y colaborar en la mejora de la convivencia y en la consecución de un adecuado clima de estudio en la institución, respetando el derecho de sus compañeros a la educación y las orientaciones de la autoridad, los docentes y los profesores, respetar el proyecto educativo institucional, las normas de organización, convivencia y disciplina del establecimiento, asistir a clase regularmente y con puntualidad y conservar y hacer un buen uso de las instalaciones, equipamiento y materiales didácticos del establecimiento. ARTICULO 135. — Restricciones prohibidas al derecho a la educación. El acceso a la educación en todos sus niveles y modalidades no admitirá limitación alguna fundada en motivos discriminatorios, ni en la situación procesal de los internos, el tipo de establecimiento de detención, la modalidad de encierro, el nivel de seguridad, el grado de avance en la progresividad del régimen penitenciario, las calificaciones de conducta o concepto, ni en ninguna otra circunstancia que implique una restricción injustificada del derecho a la educación. Asistencia médica ARTICULO 143. — El interno tiene derecho a la salud. Deberá brindársele oportuna asistencia médica integral, no pudiendo ser interferida su accesibilidad a la consulta y a los tratamientos prescriptos. Los estudios diagnósticos, tratamientos y medicamentos indicados, le serán suministrados sin cargo. ARTICULO 144. — Al ingreso o reingreso del interno a un establecimiento, deberá ser examinado por un profesional médico. Este dejará constancia en la historia clínica de su estado clínico, así como de las lesiones o signos de malos tratos y de los síndromes etílicos o de ingesta de drogas, estupefacientes o cualquier otra sustancia tóxica susceptible de producir dependencia física o psíquica, si los presentara. Detectadas las anomalías aludidas, el médico deberá comunicarlas inmediatamente al director del establecimiento. Asistencia espiritual ARTICULO 153. — El interno tiene derecho a que se respete y garantice su libertad de conciencia y de religión, se facilite la atención espiritual que requiera y el oportuno contacto personal y por otros medios autorizados con un representante del credo que profese, reconocido e inscrito en el Registro Nacional de Cultos. Ninguna sanción disciplinaria podrá suspender el ejercicio de este derecho.

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ARTICULO 156. — En todo establecimiento penitenciario se celebrará el culto católico, en forma adecuada a las posibilidades edilicias de que disponga. La concurrencia a estos actos será absolutamente voluntaria. Relaciones familiares y sociales ARTICULO 158. — El interno tiene derecho a comunicarse periódicamente, en forma oral o escrita, con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados, así como con representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con personería jurídica que se interesen por su reinserción social. En todos los casos se respetará la privacidad de esas comunicaciones, sin otras restricciones que las dispuestas por juez competente. ARTICULO 159. — Los internos de nacionalidad extranjera, gozarán de facilidades para comunicarse con sus representantes diplomáticos y consulares acreditados. Asistencia social ARTICULO 168. — Las relaciones del interno con su familia, en tanto fueren convenientes para ambos y compatibles con su tratamiento, deberán ser facilitadas y estimuladas. ARTICULO 169. — Al interno se le prestará asistencia moral y material y, en la medida de lo posible, amparo a su familia. Esta asistencia estará a cargo de órganos o personal especializado, cuya actuación podrá ser concurrente con la que realicen otros organismos estatales y personas o entidades privadas con personería jurídica. ARTICULO 170. — En defecto de persona allegada al interno designada como curador o susceptible de serlo, se proveerá a su representación jurídica, en orden a la curatela prevista en el artículo 12 del Código Penal. Establecimientos de ejecución de la pena ARTICULO 176. — La aplicación de esta ley requiere que cada jurisdicción del país, en la medida necesaria y organizada separadamente para hombres y mujeres, posea los siguientes tipos de establecimientos: a) Cárceles o alcaidías para procesados; b) Centros de observación para el estudio criminológico del condenado y planificación de su tratamiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 13; c) Instituciones diferenciadas por su régimen para la ejecución de la pena; d) Establecimientos especiales de carácter asistencial médico y psiquiátrico; e) Centros para la atención y supervisión de los condenados que se encuentren en tratamiento en el medio libre y otros afines. ARTICULO 179. — Los establecimientos destinados a procesados no podrán alojar condenados. ARTICULO 180. — En las cárceles y establecimientos de ejecución de la pena no se podrá recibir, bajo ningún concepto, persona alguna, que no sea acompañada de una orden de detención expresa extendida por juez competente.

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ARTICULO 185. — Los establecimientos destinados a la ejecución de las penas privativas de libertad, atendiendo a su destino específico, deberán contar, como mínimo, con los medios siguientes: a) Personal idóneo, en particular el que se encuentra en contacto cotidiano con los internos, que deberá ejercer una actividad predominantemente educativa; b) Un organismo técnico-criminológico del que forme parte un equipo multidisciplinario constituido por un psiquiatra, un psicólogo y un asistente social y en lo posible, entre otros, por un educador y un abogado, todos ellos con especialización en criminología y en disciplinas afines; c) Servicio médico y odontológico acorde con la ubicación, tipo del establecimiento y necesidades; d) Programas de trabajo que aseguren la plena ocupación de los internos aptos; e) Biblioteca y escuela a cargo de personal docente con título habilitante, con las secciones indispensables para la enseñanza de los internos que estén obligados a concurrir a ella; f) Capellán nombrado por el Estado o adscripto honorariamente al establecimiento; g) Consejo correccional, cuyos integrantes representen los aspectos esenciales del tratamiento; h) Instalaciones para programas recreativos y deportivos; i) Locales y medios adecuados para alojar a los internos que presenten episodios psiquiátricos agudos o cuadros psicopáticos con graves alteraciones de la conducta; j) Secciones separadas e independientes para el alojamiento y tratamiento de internos drogadependientes; k) Instalaciones apropiadas para las diversas clases de visitas autorizadas; l) Un equipo compuesto por profesionales especializados en la asistencia de internos condenados por los delitos previstos en los artículos 119, segundo y tercer párrafo, 120, 124 y 125. ARTICULO 186. — En las instituciones de ejecución no se alojarán internos comprendidos en el artículo 25 del Código Penal mientras subsista el cuadro psiquiátrico y a quienes padezcan enfermedad mental crónica. Con intervención del juez de ejecución o juez competente, serán trasladados para su atención a servicios especiales de carácter psiquiátrico o servicios u hospitales psiquiátricos de la comunidad. ARTICULO 187. — Los internos que padezcan enfermedades infectocontagiosas u otras patologías similares, de tal gravedad que impidan su tratamiento en el establecimiento donde se encuentren, serán trasladados a servicios especializados de carácter médico asistencial o a servicios u hospitales de la comunidad. ARTICULO 189. — En los establecimientos de ejecución no podrán alojarse procesados, con excepción de aquellos recibidos en virtud de sentencia definitiva y que tengan otra causa pendiente o posterior a su ingreso. Establecimientos para mujeres

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ARTICULO 190. — Las internas estarán a cargo exclusivamente de personal femenino. ARTICULO 192. — En los establecimientos para mujeres deben existir dependencias especiales para la atención de las internas embarazadas y de las que han dado a luz. Se adoptarán las medidas necesarias para que el parto se lleve a cabo en un servicio de maternidad. ARTICULO 193. — La interna embarazada quedará eximida de la obligación de trabajar y de toda otra modalidad de tratamiento incompatible con su estado, cuarenta y cinco días antes y después del parto. Con posterioridad a dicho período, su tratamiento no interferirá con el cuidado que deba dispensar a su hijo. ARTICULO 194. — No podrá ejecutarse ninguna corrección disciplinaria que, a juicio médico, pueda afectar al hijo en gestación o lactante. La corrección disciplinaria será formalmente aplicada por la directora y quedará sólo como antecedente del comportamiento de la interna. ARTICULO 195. — La interna podrá retener consigo a sus hijos menores de cuatro años. Cuando se encuentre justificado, se organizará un jardín maternal a cargo de personal calificado. Jóvenes adultos ARTICULO 197. — Los jóvenes adultos de dieciocho a veintiún años deberán ser alojados en instituciones especiales o en secciones separadas o independientes de los establecimientos para adultos. En su tratamiento se pondrá particular empeño en la enseñanza obligatoria, en la capacitación profesional y en el mantenimiento de los vínculos familiares. ARTICULO 198. — Excepcionalmente y mediando los informes favorables del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, quienes hayan cumplido veintiún años podrán permanecer en instituciones o secciones especiales para jóvenes adultos hasta cumplir veinticinco años. Luego serán trasladados a un establecimiento para adultos. Integración del sistema penitenciario nacional ARTICULO 210. — A los efectos del artículo 18 del Código Penal, se considerará que las provincias no disponen de establecimientos adecuados cuando los que tuvieren no se encontraren en las condiciones requeridas para hacer efectivas las normas contenidas en esta ley.

Suspensión de inhabilitaciones ARTICULO 220. — Las inhabilitaciones del artículo 12 del Código Penal quedarán suspendidas cuando el condenado se reintegrare a la vida libre mediante la libertad condicional o la libertad asistida. Transferencia internacional de la ejecución. Pereyra - Sosa

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ARTICULO 221. — De acuerdo a lo previsto en los convenios y tratados internacionales: a) Los extranjeros condenados por los tribunales de la República podrán cumplir la pena impuesta en su país de origen; b) Los argentinos condenados en el extranjero podrán cumplir su pena en nuestro país.

Libertad Condicional Concepto El fin esencial de la pena es la readaptación social del condenado, resulta inútil mantenerlo encerrado cuando su propósito ya se ha conseguido. Tal es la razón de ser de la libertad condicional, consistente en autorizar la salida del penado del establecimiento en que está recluido cumpliendo pena privativa de libertad, luego del cumplimiento parcial de su condena, siempre que se den ciertas condiciones y se someta a otras por un determinado periodo de tiempo.

Requisitos para Concederla Requisitos exigidos por el Código en el artículo 13, para poder obtener los beneficios de la libertad condicional, son: 1) Cumplimiento parcial de la pena: El lapso después del cual el condenado puede obtener la libertad condicional, varía según la pena impuesta: a) 35 años, en caso de reclusión o prisión perpetua. b) Los dos tercios de la condena, cuando la pena fuese de reclusión o prisión por más de tres años. c) Un año de reclusión u ocho meses de prisión, los condenados a tres años o menos. 2) Haber observado con regularidad los reglamentos carcelarios: La ley entiende que con el cumplimiento de los reglamentos carcelarios el condenado se ha sometido a un régimen con el que se ha logrado su readaptación. Este requisito ha sido objeto de justas críticas, en razón de que se afirma que los delincuentes más avezados son quienes mejor se comportan en prisión. Según el Código, el informe del penal sobre la conducta del recluso es el que se toma como base para decidir si corresponde o no otorgar la libertad condicional, debiéndose entender por conducta el comportamiento observado en el trabajo, su sometimiento a la disciplina y el resultado de la instrucción. 3) No ser reincidente: Este requisito es impuesto por el artículo 14 del Código Penal, según el cual el beneficio no se concederá a los reincidentes. Esta disposición debe interpretarse en consonancia con el concepto legal de reincidencia, fijado por el artículo 50 del mismo cuerpo de leyes. En consecuencia, si se ha operado la prescripción de las condenas anteriores a los efectos de la reincidencia no hay obstáculo para el otorgamiento de la libertad condicional. Pereyra - Sosa

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4) Que no haya sido revocada la libertad condicional ya concedida: Este cuarto requisito está determinado por el artículo 17 del Código Penal, según el cual no podrá obtener la libertad condicional ningún penado al que le haya sido concedida y revocada anteriormente. Si la presunción de reforma del condenado es lo que permite conceder la libertad condicional, cuando éste demuestra no merecerla y por ello se la revoca, se dice que es lógico no otorgársela nuevamente. La rigidez de esta disposición impide dar a la institución el mínimo de elasticidad que requiere una buena administración de justicia. Sin embargo, los tribunales han atemperado la señalada rigidez de la norma, ya que la prohibición, en forma absoluta, de conceder nuevamente la libertad condicional a los condenados a quienes se les ha revocado con anterioridad dicho beneficio, puede resultar injusta, si se toma en cuenta que una norma posterior, referida a los habituales, autoriza a solicitar por segunda vez la libertad vigilada luego de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario.

Condiciones bajo las que se Concede La libertad que con arreglo al artículo 13 del Código Penal obtiene el penado es condicional, porque lleva consigo condiciones que el liberado debe cumplir (art. 13), y porque el incumplimiento de alguna de ellas produce la revocación de la libertad (art. 15). La libertad le es concedida al penado bajo las siguientes condiciones: 1) Residir en el lugar que determine el auto de soltura: Esta condición exige fijar y conservar un lugar de morada permanente, lo que no es incompatible con otras residencias accidentales. 2) Observar las reglas de inspección que fije el auto de soltura, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes. Las reglas de inspección son disposiciones tendientes a facilitar la vigilancia del liberado (presentaciones periódicas ante una autoridad, informes sobre sus actividades, etc.). 3) Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia. Esas ocupaciones deben ser lícitas. 4) No cometer nuevos delitos, cualquiera que sea su naturaleza y gravedad. Los delitos cometidos antes de la concesión de la libertad, pero descubiertos o juzgados después, no producen la revocación de aquélla, salvo que hubieran determinado la reincidencia del penado. 5) Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6) Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.

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Revocación de la Libertad Condicional El incumplimiento de las condiciones impuestas no trae siempre la revocación de la libertad. Sólo producen ese efecto la comisión de un nuevo delito, declarada por sentencia firme, y la violación de la obligación de residencia. Revocada la libertad, el término que ha durado la libertad no se computa en el de la pena (artículo 15). La revocación deberá ser resuelta por el juez a cargo de la ejecución de la pena, si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia, porque únicamente está en juego un asunto de su incumbencia. Por el contrario, si la causa de la revocación fue la comisión de un nuevo delito, es aplicable el artículo 58 del Código Penal: en principio es competente el juez del nuevo delito, que lo deberá hacer en la pertinente sentencia condenatoria. Si ese juez no lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la pena mayor. La violación de las demás condiciones no ocasiona la revocación de la libertad, pero el tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la condena, todo o parte del tiempo que haya durado la libertad, hasta que el condenado las cumpla (art. 15, 2ª parte).

Condena de Ejecución Condicional Nuestro Código lo denomina Condenación Condicional

Artículo 26 En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.

Condiciones para su Concesión El condenado condicionalmente, no debe cometer un nuevo delito común, tentado o consumado, como autor o partícipe, cualquiera sea su carácter o gravedad, en el término de cuatro años a partir de haber quedado firme la sentencia que dispuso la suspensión del cumplimiento de la pena. Además, el condenado debe cumplir alguna o todas las reglas de conducta que el Juez debe imponerle, durante un lapso que se fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos. Estas reglas, enumeradas por el artículo 27 bis según ley 24.316, pueden ser modificadas por el juez si resulta conveniente al caso, y son: a) Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

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b) Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. c) Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas. d) Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida. e) Realizar estudios o prácticas necesarias para su capacitación laboral o profesional. f) Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia. g) Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad. h) Realizar trabajo no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo. Debe ser la primera condena dictada contra el beneficiario como autor o partícipe de un delito común. No cuentan, por consiguiente, las dictadas por infracciones a leyes especiales o por faltas. Para determinar la prioridad de la condena, la ley atiende sólo al momento del pronunciamiento de la sentencia, y no al de la comisión del delito pertinente. Una segunda condena en orden al tiempo, únicamente puede adquirir la calidad de primera condena a los efectos del artículo 26: a) En virtud del principio de la ley penal más benigna. b) Por la amnistía de la primera condena, porque, en este caso, esa condena, que jurídicamente no existe, no puede producir ningún efecto que no haya sido enervado por la ley que concedió la amnistía. La condena debe ser una pena de prisión que no exceda de tres años, incluso en el caso de concurso real o ideal de delitos. La condenación condicional no procede si la pena impuesta es de reclusión, multa o inhabilitación, aunque estas dos últimas hayan sido dispuestas conjuntamente con la prisión en la condena suspendida condicionalmente.

Fundamento de la Decisión La concesión de la condenación condicional no es una potestad discrecional del tribunal, sino una potestad reglada ya que su concesión debe ser fundada bajo pena de nulidad, en la propia sentencia condenatoria, en una serie de circunstancias personales y objetivas, demostrativas de la inconveniencia del cumplimiento de la pena. Ellas son: a) La personalidad moral del condenado, es decir, su individualidad espiritual, su modo de ser, sus sentimientos, sus defectos o virtudes personales. El examen de este aspecto, mediante los aportes de la psiquiatría y la psicología, constituye la vía adecuada para fundar razonablemente la probabilidad de que el condenado no recaiga en el delito. b) La actitud posterior al delito alude a su comportamiento respecto a su delito y su víctima. Estas pautas permiten fundar, también, aquella probabilidad. c) Los motivos que lo impulsaron a delinquir, que son las causas anímicas que lo movieron a cometer el hecho, para constituir índices positivos de futura delictuosidad deben ser demostrativos de inclinación o tendencia a delinquir.

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d) La naturaleza del hecho atañe a la especie del delito y a las circunstancias de su ejecución, pautas que tienden, también, a indicar si media proclividad a la reiteración delictiva. Además de las mencionadas, el Tribunal puede considerar cualquier otra circunstancia, aunque no se refiera al hecho cometido en sí mismo, en la medida que sean aptas para demostrar la inconveniencia de aplicar una pena efectiva, como las referidas a la situación particular del condenado, sus carencias individuales, sociales y familiares, etc. La incorporación de más elementos de valoración a los que contenía el texto reformado del art. 26, obedece al designio de evitar con más seguridad la automaticidad de la admisión del beneficio. La nulidad procede por la omisión de considerar alguno de dichos elementos o por su consideración insuficiente con arreglo a los hechos probados en la causa. El Tribunal no podrá guiarse por sus propias y exclusivas informaciones, sino que deberá requerir las pertinentes para formar criterio al respecto (art. 26 § 1º, 3ª disp.). Las deberá requerir de las autoridades, entidades o personas que estén en condiciones de ilustrarlo sobre las circunstancias personales y objetivas enumeradas. Las partes pueden, también, aportar la prueba que consideren útil para que el tribunal forme criterio.

Cumplimiento de las Condiciones Si dentro del término de cuatro años antes aludido, el condenado no comete un nuevo delito común, la condenación se tiene como no pronunciada. La condenación, esto es, la pena, y no la sentencia, es la que se tiene como no pronunciada, y ya no se puede ejecutar, y, por consiguiente, unificar en los términos del artículo 58. En caso de incumplimiento de las reglas de conducta impuestas por el juez, durante el plazo de prueba fijado, este término puede extenderse, porque el juez está facultado para no computar como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento.

Revocación Si dentro del término de cuatro años a partir de haber quedado firme la sentencia, el penado comete el nuevo delito, la condenación condicional le debe ser revocada, y debe sufrir la pena impuesta en ella y la que le corresponde por el segundo delito conforme a lo dispuesto sobre acumulación de penas. La persistencia en el incumplimiento de las condiciones impuestas por el juez o su reiteración durante el plazo de prueba fijado, faculta al juez a revocar la condicionalidad de la condena y, por lo tanto, la pena de prisión impuesta en la sentencia debe hacerse efectiva en su totalidad.

Reiteración del Beneficio La suspensión de la pena puede ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de las 24 horas del día en que quedó firme la primera condena. Con arreglo a este precepto, si Pereyra - Sosa

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el condenado condicionalmente por primera vez recién vuelve a cometer un nuevo delito después de transcurrido ese término, la nueva sentencia condenatoria puede suspender por segunda vez la pena. Salvo lo relativo a que se trate de la primera condena, para la procedencia de la nueva condenación condicional deben concurrir las condiciones del artículo 26. Además, para que rija el término de ocho años, ambas condenas o una de ellas debe ser por delito culposo ya que si los dos delitos son dolosos, el término es de diez años (art. 27, § 3º [Ley 23.057]). Cuando la primera sentencia condenatoria fuere recurrida y confirmada respecto del carácter condicional de la condenación, los plazos de cuatro, ocho o diez años señalados, se computarán desde las veinticuatro horas del día en que se dictó la sentencia recurrida.

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Capítulo 16 La Reacción Penal: Las Penas en Particular – Penas Accesorias

PARTE A: Pena de Multa Concepto La multa, como pena, consiste en la obligación impuesta por el juez de pagar una suma de dinero por la violación de una ley represiva, y tiene el efecto de afectar al delincuente en su patrimonio.

Sistema Legal de Conminación de la Multa La pena de multa es una pena principal, y de acuerdo al artículo 5 del Código Penal, ocupa el tercer lugar en el orden de gravedad relativa de las penas. La multa puede ser conminada como pena única (arts. 99, inc. 1), o alternativa con la prisión (art. 94), o conjunta con la inhabilitación (art. 253) o prisión (art. 175 bis). 22 bis - Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro podrá agregarse a la pena privativa de libertad, como pena conjunta o complementaria, una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo alternativamente con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos. El condenado ha cometido el delito con ánimo de lucro si su motivo predominante para delinquir ha sido el interés de ganancia o provecho económico. Ese motivo no va siempre ínsito en los delitos contra la propiedad. El ánimo de lucro, que no se identifica con el concepto de codicia del artículo 80, inciso 4, es compatible con cualquier delito doloso e incompatible con el cometido por culpa, pues ésta excluye la voluntad de delinquir. El artículo 22 bis es aplicable incluso si el ánimo de lucro integra el tipo delictivo, salvo que tomándolo en cuenta, el delito ya tenga asignada pena de multa conjuntamente con la pena privativa de libertad. Como sistema general, el Código Penal conmina la multa estableciendo escalas con un mínimo y un máximo determinados para cada delito. Excepcionalmente, proporciona el monto de la multa al valor del perjuicio pecuniario causado (art. 262). El derecho positivo admitía incluso, una multa de monto fijo.

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Se utilizó en nuestro código a partir de 1928, el día-multa del Anteproyecto Sueco de 1916. El mínimo de la multa era un día y el máximo quinientos días, considerando "demasiado simplista". El Proyecto de 1960 (Anteproyecto del Código Penal de 1960 - Soler), considerándolo más apto para conservar un principio de justicia en la medida máxima posible al aplicar la pena de multa y para desvincular al Código Penal de las fluctuaciones monetarias, adoptó el sistema sueco de días-multa, según el cual, la cantidad de dinero a pagar por el condenado se fija en días de multa. De acuerdo con el Proyecto del 60, el importe de un día de multa debería ser determinado prudencialmente por el tribunal tomando en cuenta la situación económica del condenado, sin sobrepasar el monto de su entrada media diaria. No es necesario meditar mucho para advertir que las incertidumbres y arbitrariedades que puede generar entre nosotros el criterio de la determinación prudencial del día multa por los tribunales, no pueden ceder frente a la perspectiva que, sin lugar a dudas, el sistema a que nos referimos ofrece para lograr la mejor individualización de la pena de multa. El sistema propuesto para la fijación según Fontan Ballestra expresa que el sistema que generalmente se ha adoptado para restablecer el monto de la multa en nuestro Código, de determinar topes máximos y mínimos dentro de los cuales debe jugar el árbitro judicial, escalas que se fijan en las penas correspondientes a cada delito en particular.

Individualización judicial de la multa Para fijar la multa que dentro de la pertinente escala legal corresponde aplicar al condenado, los tribunales deberán tener en cuenta además de las causas generales del artículo 40 del Código Penal, la situación económica del penado (art. 21, §1). Las causas generales del artículo 40 son las circunstancias objetivas y subjetivas a que se refiere el artículo 41. La consideración de la situación económica del penado es el criterio que permite individualizar la capacidad penitenciaria de la multa. Para que la multa no resulte una retribución excesiva o insuficiente, debe proporcionarse en la mayor medida posible a la situación económica del penado: a mejor situación, mayor monto de multa, y a peor situación, menor monto de ella, teniendo en cuenta siempre el esfuerzo económico que su satisfacción le demandaría al condenado. La situación económica no atiende sólo al capital y entradas del condenado, sino también a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su estado civil, cargas de familia, profesión, oficio o empleo, edad, y estado de salud, concurren para determinar las mayores o menores posibilidades económicas de la persona.

Pago y conversión de la multa La multa, debe pagarse en la actualidad en pesos (Ley 24.286). El pago debe efectuarse en el término que fije la sentencia (C.P. 21, § 2º). A veces la ley procesal establece el pago en papel sellado y determina el término que debe fijar la sentencia para hacerlo efectivo (C.P.P. de San Juan Art. 621 y C.P.P. de la Nación Art. 501).

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Si el reo no paga la multa en término, antes de transformar la multa en prisión, como lo dispone el § 2º del artículo 21, el tribunal procurará su satisfacción haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado (art. 21, § 3º, 1ª disp.), salvo el derecho de éste a solicitar y la facultad del tribunal: - De autorizarlo a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre siempre que se presente ocasión para ello (art. 21, § 3º, 2, disp.), o, - de autorizarlo a pagar la multa por cuotas fijando el monto y la fecha de los pagos según la condición económica del condenado (art. 21, § 4º). El incumplimiento de la obligación contraída por el condenado no conduce de inmediato a la conversión de la multa en prisión, sino que previamente el tribunal deberá procurar el pago de aquélla mediante la ejecución ya mencionada. Si ésta no da resultado o lo da sólo parcial, el tribunal debe convertir toda la multa o su saldo en prisión, computando un día de esta pena por la cantidad de multa que fije entre 35 a 175 pesos (ley 24.286), según se deduce del artículo 22, § 2º. Como no se trata de la fijación de la pena, no rige la regla del artículo 21, § 1º, sino que lo determinante a los efectos de la conversión es la aptitud del penado respecto del cumplimiento de la pena pecuniaria. La prisión aplicable no podrá exceder de año y medio, cualquiera que sea el monto de la multa impaga (art. 21,§ 2º). La conversión no es irreversible, sino que el reo quedará en libertad en cualquier tiempo que satisficiere la multa, descontándose del importe de ésta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que aquél hubiere sufrido (art. 22).

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PARTE B: Pena de Inhabilitación (pena impeditiva): Concepto La inhabilitación, es una incapacidad referida a la esfera de determinados Derechos, que se impone como pena al que ha demostrado carecer de aptitud para el ejercicio de esos Derechos y funciones. Consiste en la privación de Derechos; de ejercer funciones o empleos públicos, profesionales, beneficios previsionales o asistenciales públicos, etc.

Clasificación -

Absolutas: (art 19) o Especiales (art 20) según los derechos que afecta. Perpetuas o Temporales: dependiendo del tiempo por el que se las dicte. La inhabilitación puede ser sobre un grupo determinado de Derechos.

Inhabilitación Absoluta De acuerdo con el artículo 19 del Código Penal, la inhabilitación absoluta importa: 1) La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular. Por lo tanto, no importa la privación de grados ni dignidades académicos, ni de títulos o condecoraciones honoríficos. 2) La privación del derecho electoral, esto es, del derecho de votar en las elecciones nacionales, provinciales o municipales. 3) La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicos (encargo especial y transitorio), cualquiera que sea su especie. 4) La suspensión, por el término de la inhabilitación del goce de toda jubilación, pensión o retiro. El importe de estos beneficios asistenciales de carácter público nacional, provincial o municipal, será percibido una vez suspendidos, por los parientes del inhabilitado que respecto de éste tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos, que efectivamente estaban a su cargo y no los con simple vocación hereditaria, concurran hasta la mitad del importe del beneficio suspendido, o que lo perciben en su totalidad cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión. En ambos casos, la concurrencia será hasta integrar el monto de las indemnizaciones ya fijadas por la sentencia condenatoria o por una sentencia.

Inhabilitación Especial No es necesario que la inhabilitación especial esté expresamente prevista para que pueda imponerse, sino que, con arreglo al artículo 20 bis, el tribunal la puede aplicar cuando el delito cometido (consumado o tentado) importe: 1) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público. 2) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o cúratela. 3) Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia, o habilitación del poder público. Estas no son necesarias para imponer la inhabilitación especial expresamente prevista para el delito cometido, así como, en este caso, no es necesario que la profesión o la actividad en cuyo ejercicio se cometió el delito esté reglamentada por la autoridad". Pereyra - Sosa

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La incompetencia es la falta de saber o de aptitud, cualquiera que sea su causa, para ejercer el empleo o cargo, o para desempeñar la profesión o actividad sobre que recayere. El abuso es su ejercicio o desempeño contrarios a los fines de la ley o que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres. La inhabilitación especial es, por regla, temporal, y excepcionalmente perpetua.

Rehabilitación Significa la restitución del penado al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado por la pena de inhabilitación que se le impuso (art. 20 ter, § 1º). No implica la desaparición de la condena sufrida, ni la reposición del inhabilitado en el cargo público, tutela o cúratela objeto de la inhabilitación (art. 20 ter, § 3º). No se trata, por consiguiente, de una rehabilitación general respecto de cualquier condenación, sino únicamente de la relativa a la pena de inhabilitación. La rehabilitación procede: 1) Si el inhabilitado en forma absoluta o especial se ha comportado correctamente durante los siguientes plazos: a) Tratándose de inhabilitación absoluta, durante la mitad del plazo de la inhabilitación temporal o de diez años si la inhabilitación es perpetua. b) Tratándose de inhabilitación especial, durante la mitad del plazo de la inhabilitación temporal o de cinco años si la inhabilitación es perpetua. En esos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado estuvo prófugo, internado o privado de su libertad (art. 20 ter, § 4º). Pero sí se cuentan los períodos de libertad o condenación condicionales. La regla no rige para la inhabilitación accesoria del artículo 12. El comportamiento correcto implica el gobierno de las propias acciones sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de otra índole, indicativos de desarreglo o dejadez material o moral. 2) Si el inhabilitado, en forma absoluta o especial, ha reparado los daños en la medida de lo posible. Los daños están integrados por los conceptos señalados por los tres incisos del artículo 29. La posibilidad de la reparación es correlativa a la capacidad económica del inhabilitado y a las cargas que sobre él pesan. 3) Si el inhabilitado en forma especial ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos. El remedio de la incompetencia o falta de saber o aptitud para el desempeño o ejercicio para el que el penado fue inhabilitado, podrá probarse por el tribunal mediante las pruebas pertinentes. La buena conducta del inhabilitado y su modo de vida demostrativo de la recuperación moral y responsabilidad suficientes para el desempeño o ejercicio del que fue privado, hacen presumir que no incurrirá en nuevos abusos a su respecto. Una vez obtenida, la rehabilitación es definitiva, pues, a diferencia de la libertad y de la condenación condicional no queda sometida al cumplimiento de condición alguna.

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PARTE C: Penas Accesorias Concepto Las penas accesorias son consecuencias retributivas inherentes a las penas principales. La accesoriedad no depende de la naturaleza de las penas, sino del criterio formal mencionado. No son accesorias, las penas complementarias que el juez le puede imponer para complementar el efecto retributivo de otra pena principal, como sucede, por ejemplo, con la multa (art. 22 bis) o la inhabilitación (art. 20 bis). Tampoco son accesorias las sanciones que denominadas así por el legislador, son imponibles facultativamente por el juez. La inherencia se traduce procesalmente en su funcionamiento de pleno derecho como pena accesoria, una vez impuesta la principal.

Inhabilitación accesoria La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta del artículo 12 por el tiempo de la condena o hasta tres años o más, si así lo resuelve el tribunal en la sentencia, de acuerdo con la índole del delito. Esta atiende, a la naturaleza objetiva del delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al móvil (bajo, deshonroso, antisocial) del autor y a las condiciones especiales de éste, que hagan presumir su indignidad para el desempeño o ejercicio comprendidos en la inhabilitación. La inhabilitación subsiste durante la libertad condicional, y se extingue con ésta (C. P. 16). La extinción comprende la inhabilitación suplementaria impuesta por el tribunal.

Decomiso de los instrumentos y efectos del delito Completo Artículo 23 En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros. Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados. Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos. Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste. Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá. Pereyra - Sosa

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En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter t 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad u objeto de explotación. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima. En caso de los delitos previstos en el artículo 213 ter y quáter y en el Título XIII del libro Segundo de éste Código, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes. Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario. El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer. El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros. Fin del artículo La condena importa la pérdida de los instrumentos del delito, los que con los efectos provenientes del mismo, deben ser decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable (C. P. 23). El decomiso, que es la privación de los objetos al delincuente en razón de su pérdida, no debe confundirse con la medida procesal de secuestro, que no importa la pérdida de los objetos, sino su aseguramiento a los efectos de la prueba o de los resultados del juicio. Instrumentos del delito (instrumenta sceleris) son los objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar el delito; sea que de ellos se hayan servido todos los partícipes o uno o alguno de ellos; sea que estén especialmente destinados al efecto o que sólo hayan sido utilizados ocasionalmente. No son tales los objetos utilizados únicamente en los actos preparatorios del delito o después de consumado éste para asegurar o aprovechar su resultado. En los delitos culposos no existen instrumentos del delito, aunque sí, instrumentos del acto imprudente, imperio o antirreglamentario. Efectos del delito (producía sceleris) son los objetos que son su resultado, sea porque el delito los ha producido (p. ej., la moneda o el documento falsificado o la sustancia adulterada); o porque se los ha logrado por él (p. ej., la cosa hurtada). Por pertenecer a un tercero no responsable, los últimos no son decomisables. Los Pereyra - Sosa

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instrumentos decomisados no se pueden vender, debiendo destruirse, salvo el caso en que puedan ser aprovechados por los gobiernos de la Nación o de las provincias (art. 23).

Consecuencias Civiles Accesorias La reclusión y la prisión por más de tres años importan la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos (C. P, 12, 2ª disposición.). No se trata de una pena accesoria, sino de incapacidades de carácter civil cuya finalidad es, suplir su incapacidad de hecho producida por el encierro. La incapacidad, dura mientras dura el encierro, a partir de la media noche del día en que la sentencia condenatoria queda firme. Para suplir la incapacidad, el penado queda sujeto a la cúratela establecida por el Código Civil para los incapaces (C P. art. 12, 3ª disposición), salvo que ya esté sometido a otra representación tuitiva de sus bienes. El juez debe proveer de oficio a esa cúratela, pero, desde que el penado tiene intereses que resguardar respecto de su representación, el Tribunal debe darle la posibilidad de hacerse oír a través de su representante en el procedimiento judicial abierto a los fines de la designación de su curador, porque su incapacidad deriva de la situación de hecho en que se encuentra y no por insuficiencia o defecto de su conciencia o voluntad. Los actos realizados por el penado al margen de la cúratela, son manifiestamente nulos, pero confirmables desde que la nulidad es relativa, porque el penado no carece de discernimiento.

Disposiciones registrables El artículo 51, mal agregado al Código Penal por la Ley 23.057, contiene disposiciones de naturaleza registral, con influencia sobre la ley penal. Con arreglo a la disposición, se establece: - Prohibiciones impuestas a los entes registrables. - Caducidad. - Deber de informar. - Obligación de comunicar. - Violación a la prohibición de informar.

Prohibiciones impuestas a los entes registrables: A estos entes, sea que formen parte de la administración pública central o a una entidad autárquica pero, en ambos casos, que lleven el curriculum penal de las personas, les está prohibido informar: 1) Sobre datos correspondientes a un proceso terminado por sobreseimiento definitivo. 2) Sobre la existencia de detenciones que no provengan de la formación de una causa penal contra una persona, salvo que los informes se requieran para resolver un habeas corpus o traten de causas por delitos en que haya sido víctima el detenido.

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Caducidad El registro de las sentencias condenatorias caduca, lo que equivale prácticamente a la inexistencia de lo registrado, respecto de todos los efectos posibles de la sentencia, de pleno derecho, en los siguientes términos: a) Si la condena es condicional, después de 10 años de la fecha de la sentencia. b) Por otras condenas a penas privativas de la libertad de cumplimiento efectivo transcurridos diez años a partir de la extinción de la pena impuesta. c) Por condenas de multa o inhabilitación, transcurridos cinco años de la multa o la inhabilitación. En los casos mencionados la extinción de la pena a los efectos de la prohibición de informar, se produce por su cumplimento y por las causales de extinción de los artículos 65, 68 y 69.

Deber de informar El registro debe dar la información siempre que el interesado en ella haya dado su consentimiento expresamente al órgano requirente o cuando un magistrado penal o no, lo requiera por ser necesaria como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.

Obligación de comunicar Los tribunales judiciales que dictaron las condenas tienen la obligación de comunicar a los organismos penitenciarios o administrativos que registraron las condenas: a) La extinción de las penas perpetuas. b) El cómputo de las penas temporales, condicionales o de cumplimiento efectivo. c) El cumplimiento total de la pena de multa o, en caso de sustitución por prisión, la realización del cómputo de ésta. d) La extinción de las penas en los casos previstos por los artículos 65, 68 y 69. La omisión injustificada por el funcionario obligado a hacerla lo hace incurrir en el delito del artículo 249.

Violación a la prohibición de informar El último párrafo del artículo 51 considera la violación de la prohibición de informar como una forma de violación de secreto oficial y lo castiga con la pena del art. 157, si el hecho no constituye un delito más severamente penado. Se trata de una equiparación y no de una identidad de dos figuras delictivas, porque tienen objetos distintos. Si el informe contiene una falsedad se aplica el art. 293. Sujeto activo de la violación únicamente puede ser la persona autorizada para expedir el informe.

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Capítulo 17 Agravamiento de la Pena

PARTE A: Reincidencia Concepto En el Código Penal su Título 8: Reincidencia. Podemos decir que: Se configura reincidencia cuando un condenado que cumplió total o parcialmente una pena privativa de libertad, con sentencia firme, comete un nuevo delito punible con la misma clase de pena, antes que haya transcurrido un cierto plazo. (art. 50). La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal. Según unos, porque esa pena es insuficiente en relación a su sensibilidad; Según otros, porque la recaída del autor en el delito a pesar de la condena anterior o del sufrimiento de la pena que le fue impuesta, demuestra su mayor rebeldía frente a la ley penal y así su mayor perversidad o su mayor peligrosidad delictiva. Este último es el criterio del Código Penal art. 41. Con arreglo a la ley vigente, hay reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente una pena privativa de libertad, dictada por cualquier tribunal del país, cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena (art. 50, párrafo 1º ley 23.057). La ley 23.057, que al requerir el cumplimiento total o parcial de la condena anterior, que representa el más efectivo contra-impulso respecto de la recaída en el delito, atiende al efecto corrector de aquel cumplimiento. El artículo 14 del Código Penal expresa: La libertad condicional no se concederá a los reincidentes.

Clases de Reincidencia Suele distinguirse en doctrina distintas clases de reincidencia, según el punto de vista desde el que se la enfoque: a. Según la especie de los delitos: - reincidencia genérica. - reincidencia específica. b. Según se exija o no el cumplimiento de la pena: - reincidencia real o verdadera. - reincidencia ficta o impropia. Pereyra - Sosa

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c. Según la especie de pena: - según el sistema que cada ley adopte. d. Según la forma de culpabilidad: - delitos dolosos. - culposos.

Según la especie de los delitos: reincidencia genérica y específica Se considera que es reincidencia genérica quien ha cometido varios delitos de distinta índole, en tanto que es reincidente específico cuando se trata de hechos de la misma especie. A los fines de precisar la reincidencia específica, cuando el delito cometido es el mismo, ni la teoría ni la práctica ofrecen dificultades; éstas aparecen cuando se trata de delitos distintos y es necesario tener un criterio para determinar la especie. Los criterios sustentados pueden resumirse en dos grupos: a) Los que resuelven la cuestión conforme al bien jurídico lesionado. b) Los que lo hacen tomando en consideración el móvil. La doctrina ecléctica es acaso la más prudente, al considerar que ha de apreciarse la especificación de la reincidencia tomando en cuenta la naturaleza del bien jurídico lesionado y los móviles que han impulsado cada acción. El Código Penal argentino no hace distinción alguna entre ambas clases de reincidencias, por lo que resulta claro que una y otra tienen idénticos efectos.

Según se exija o no el cumplimiento de la pena: reincidencia real o ficta Otra clasificación de la reincidencia tiene en cuenta si se ha cumplido o no la pena impuesta por el delito anterior. Según este criterio, se distingue: la llamada reincidencia real o verdadera, que se da cuando el condenado vuelve a delinquir después de haber cumplido efectivamente la pena que le fue impuesta por el o los delitos precedentes y reincidencia denominada ficta o impropia, que se concreta con la condena, sin que resulte necesario que la pena haya sido cumplida. Los partidarios de la reincidencia ficta consideran que la condena debiera servir de advertencia suficiente para evitar la recaída en el delito. A partir de la sanción de la ley 23.057, la reincidencia en el Código Penal argentino es real.

Según la especie de pena Según el sistema que cada ley adopte, puede resultar que no siempre una condena anterior definitiva sea presupuesto de la reincidencia; esto ocurre cuando se determina expresamente que la sentencia pronunciada aplique al reo una determinada especie de pena. Así lo hace el Código Penal argentino al seleccionar, en el artículo 50, las penas privativas de libertad como únicas aptas para dar lugar a la declaración de reincidencia.

Según la forma de culpabilidad Delitos dolosos y culposos. Una tendencia se inclina a no aceptar reincidencia en los casos de condenas por un hecho doloso y por otro culposo.

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Requisitos del Código Penal Argentino El concepto dogmático de la reincidencia resulta de las exigencias y excepciones contenidas en el Título 8 del Libro Primero del Código Penal art. 50: Es reincidente el sujeto que cumplió total o parcialmente una condena firme a pena privativa de la libertad dictada por cualquier tribunal del país, que comete un nuevo delito, no tratándose de delitos políticos, previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, amnistiados o cometidos por los menores de 18 años de edad, y no habiendo mediado el plazo legalmente establecido para que se opere su prescripción. a) A partir de la reforma por la ley 23.057 la condenación anterior debe haber sido cumplida total o parcialmente. El Código se enrola, ahora, en la reincidencia real. En tal virtud, la condena de ejecución condicional (arts. 26 y 27, C. P.) anterior no se computa a los efectos de la reincidencia, porque ella no supone efectivo cumplimiento de pena. Con mayor razón la suspensión del juicio a prueba, en el que ni siquiera hubo condena (arts. 76 bis y 76 ter, C. P.). No integra el concepto de cumplimiento de la pena la prisión preventiva que, si bien se computa a los efectos de la pena (art. 24), no supone cumplimiento de pena. b) La condena anterior debe corresponder a un delito, por cuyo motivo quedan excluidas las contravenciones. c) La ley habla de cometer un nuevo delito; de modo que si alguien fuera condenado en forma definitiva por un hecho, y luego se descubriera la comisión de uno o más delitos anteriores no juzgados ni prescriptos, no se encontraría presente ese requisito para la reincidencia. d) El Código prescinde de la distinción entre reincidencia genérica y especifica; una y otra son aptas para ser declarado reincidente en el derecho argentino. e) La sentencia ha de condenar a pena privativa de la libertad, prisión o reclusión (art. 50, Cód. Pen.), con lo que quedan excluidas, a los efectos de la reincidencia, la multa y la inhabilitación. f)

La condena anterior debe haber sido impuesta por una sentencia firme. ¿Qué significa este requisito? Que no quepa contra ella recurso alguno; la sentencia condenatoria debe ser definitiva en el momento en que se comete el nuevo hecho penal. La sentencia puede haber sido dictada por cualquier tribunal del país.

g) Por disposición expresa de la ley, no se toman en cuenta los delitos previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los delitos políticos y los amnistiados. Con relación al sujeto. Innovando sobre la materia, la ley 23.057, al reformar el artículo 50 del Código Penal, estableció que no dará lugar a reincidencia la pena cumplida por los delitos cometidos por menores de 18 años.

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h) En los delitos de acción privada (art. 73) el perdón de la parte ofendida extingue la pena para el autor y los partícipes (art. 69), por lo que no deben ser tomados en cuenta para la reincidencia.

Efectos legales Se trata de establecer cuáles son las consecuencias de la reincidencia en el ordenamiento penal argentino: La reincidencia, además de operar como circunstancia generalmente agravante en la individualización de la pena (art. 41) impide la libertad condicional del reincidente (art. 14). También, la condenación condicional, en caso de primera concesión, por no ser "primera condena"; en el caso de segunda, también, porque entre la primera condena y el segundo hecho es imposible que se dé la condición temporal del art. 27, 2º párrafo. La reincidencia, cuando es múltiple, determina la imposición de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado.

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PARTE B: Reclusión accesoria Art 52. Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.

Concepto Mientras que en el sistema derogado por la Ley 23.057, la mera primera reincidencia ya agravaba la pena, el nuevo art. 52 no la agrava, sino que en el caso de reincidencia múltiple impone la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, siempre que preexistan las condenas que la ley requiere (C.P. 52, inc. 2 y 3). La reclusión accesoria por tiempo indeterminado que la ley denomina medida (art. 52, última disposición) no es, en realidad, tal, sino una verdadera pena de reclusión, que se le aplica al reo en razón de su reiterada violación del deber de no delinquir y se cumple con régimen carcelario (art. 53, § 2º) en el establecimiento de la Nación destinado a ese exclusivo objeto. Esta medida de seguridad accesoria a la última condena, no es aplicable a los hombres que en el momento de su ejecución están débiles o enfermos o son mayores de sesenta años, porque ellos debe cumplir su condena en prisión y sometidos sólo a la clase de trabajo especial arreglado a su condición física (C.P. 7). Las mujeres cumplirán la accesoria en establecimientos especiales (C.P. 8).

Procedencia Para que proceda la reclusión por tiempo indeterminado, en el momento de la última condena, esto es, la que está dictando el juez, deben mediar, vale decir, preexistir, las siguientes penas anteriores: a) cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años, o, b) cinco penas privativas de la libertad, de tres años o menores. En cada caso deben concurrir los requisitos de los artículos 50 y 51, párrafos 1º y 2º. No es una condición de cada sentencia condenatoria que se declare la reincidencia del condenado, porque esa declaración no es constitutiva del estado de reincidencia del reo, sino que es declarativa de ese estado en razón de que aquél ha cumplido el número de condenas requeridas por la ley, lo que se debe declarar en la última condena. Las condenas, que pueden ser a reclusión o prisión, deben haberse cumplido sucesivamente, aunque con soluciones de continuidad entre ellas, siempre que entre la condena anterior y la subsiguiente no hubiere transcurrido el término de caducidad (art. 51) 10 años. El cumplimiento de la pena impuesta por una sentencia de unificación de penas, no multiplica el número de éstas a los fines de los incisos 1º y 2º del párrafo 1º del art. 52. Pereyra - Sosa

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La repetición de la reincidencia múltiple no agrava la nueva medida. La "última condena" en el caso de la reincidencia múltiple, representa la primera condena cuya pena debe ser la primera a cumplir en una ulterior reincidencia múltiple. Dadas las condiciones establecidas por el art. 52, la medida es de aplicación obligatoria, pero no de pleno derecho sino que debe ser impuesta en la condena a la que accede.

Suspensión de la accesoria La imposición de la medida accesoria no es absolutamente obligatoria, sino que los tribunales pueden, por única vez, dejarla en suspenso, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el art. 26. Si falta o es insuficiente la debida fundamentación, la suspensión puede ser revocada o casada por el juez ad quem, sea de apelación o de casación con arreglo al ordenamiento procesal de que se trate. La suspensión de la medida no implica una revocación de la medida ya aplicada, sino la no aplicación de ella inicialmente. Pero esta decisión puede ser tomada tanto en la primera reincidencia múltiple como en una ulterior. ¿Por qué a los reincidentes según el artículo 14 no se les concede el beneficio de la libertad condicional y a los habituales conforme al artículo 52, sí se les otorga? Los habituales del artículo 52 están sometidos a una medida de seguridad de carácter eliminatoria por haber hecho del delito su profesión. Esta medida de privación de libertad por tiempo indeterminado es considerada por la doctrina ―inconstitucional‖ porque va en contra el principio de ―determinabilidad de las penas‖. Por esta razón cuando el interno demostrare que ha cumplido con los reglamentos carcelarios, podrá solicitar el beneficio de la libertad condicional. En cuanto a los reincidentes no se les otorga el beneficio de la libertad condicional porque no llegaron a desarrollar la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su reinserción social (fin de la pena).

Liberación condicional La accesoria de reclusión es impuesta por tiempo indeterminado. Teóricamente la indeterminación no equivale a perpetuidad, pues su término debe estar dado por la desaparición de las condiciones que dieron lugar a la imposición de la medida o sanción. Pero, según el Código Penal, la indeterminación de la medida accesoria del artículo 52 y la perpetuidad del encierro inherente a las penas privativas de libertad, sólo pueden terminar de la misma manera, mediante el cumplimiento por parte del penado de las condiciones bajo las que obtuvo la libertad o liberación condicional. El artículo 53 regula la liberación condicional de los sometidos a la reclusión accesoria. El otorgamiento de ella, es una facultad del tribunal que condenó al penado en última instancia o le impuso la pena única. Empero, el tribunal no puede resolver discrecionalmente sobre la procedencia o no de la libertad condicional, pues la ley lo obliga a fundar la decisión respecto de la concurrencia de los requisitos que menciona el art. 53, párrafo 1º. La falta de fundamentación anula la resolución. Transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal, previo informe de la autoridad penitenciaria a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento Pereyra - Sosa

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de la sanción accesoria, podrá otorgarle al condenado la "libertad condicional", siempre que hubiere dado prueba: a) De buena conducta como recluido, que implica la observancia de los reglamentos carcelarios, demostrando no sólo su aptitud para desempeñar un trabajo lucrativo sino, también, su predisposición para hacerlo habitualmente. b) De que no constituirá, verosímilmente, un peligro para la sociedad, sea por la ausencia de peligrosidad delictual como de otros perjuicios que pueda ocasionar a su familia o a la comunidad. La liberación condicional se otorga en las condiciones compromisorias establecidas en el art. 13 del Código penal, salvo que no sólo es admisible el sometimiento a la vigilancia de un patronato, sino igualmente, a la de una institución o persona digna de confianza (art. 53, 2ª disposición). La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones, podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior (art. 53, 2º, 1º disposición). A diferencia de lo que sucede respecto de la libertad condicional del artículo 13, cuya revocación es obligatoria si el penado comete un nuevo delito o viola la obligación de residencia, la liberación condicional es revocable por la violación de cualquiera de las condiciones del artículo 13, pero en forma facultativa para el tribunal. La "libertad vigilada" es reiterable, pues si ha sido revocada por otra causa que la comisión de un delito, el condenado la puede solicitar nuevamente en las mismas condiciones anteriores, después de transcurridos cinco años a partir de la media noche del día de su reintegro al régimen carcelario anterior (art. 53, 2º, 2ª disposición). Transcurridos cinco años de obtenida la "libertad condicional", el condenado puede solicitar su libertad definitiva al tribunal que le concedió aquélla. Esta se la considera o no, según sea el resultado obtenido en el período de prueba de la "libertad condicional" y previo el informe del patronato, institución o persona digna de confianza a cuyo cargo ha estado el control de la actividad del liberado (art. 53, 1º, 2ª disposición). El juicio del tribunal tiene por objeto las mismas condiciones que hacen admisible la liberación condicional. La libertad definitiva es irrevocable. Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional: La libertad que con arreglo al artículo 13 del Código Penal obtiene el penado es condicional, porque lleva consigo condiciones que el liberado debe cumplir (art. 13), y porque el incumplimiento de alguna de ellas produce la revocación de la libertad (art. 15).

La libertad le es concedida al penado bajo las siguientes condiciones: 1) Residir en el lugar que determine el auto de soltura: Esta condición exige fijar y conservar un lugar de morada permanente, lo que no es incompatible con otras residencias accidentales. 2) Observar las reglas de inspección que fije el auto de soltura, especialmente la obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes. Las reglas de inspección son disposiciones tendientes a facilitar la vigilancia del liberado. 3) Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia: Esas ocupaciones deben ser lícitas.

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4) No cometer nuevos delitos, cualquiera que sea su naturaleza y gravedad. Los delitos cometidos antes de la concesión de la libertad, pero descubiertos o juzgados después, no producen la revocación de aquélla, salvo que hubieran determinado la reincidencia del penado. 5) Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades Competentes: El patronato, que puede ser oficial o privado, concurrirá a prestar la asistencia al liberado. No existiendo patronato de liberados, no corresponde conceder la libertad condicional, salvo que, en defecto de aquél, exista un servicio social calificado que también pueda ejercer una asistencia social eficaz. 6) Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Art. 13. Texto según ley 25.892 (B.O. 26/5/04).

Esas condiciones compromisorias, que pueden ser modificadas por el tribunal según las circunstancias, rigen hasta el vencimiento de las penas temporales y en las perpetuas hasta cinco años más a contar desde el día de la libertad condicional. La autoridad judicial competente para la concesión de la libertad condicional con arreglo a la ley procesal, es la competente para ejecutar la sentencia. En el caso de unificación de penas (art. 58), el competente es el tribunal que la efectuó.

Revocación de la libertad condicional El incumplimiento de las condiciones impuestas no trae siempre la revocación de la libertad. Sólo producen ese efecto la comisión de un nuevo delito, declarada por sentencia firme, y la violación de la obligación de residencia. Revocada la libertad, el término que ha durado la libertad no se computa en el de la pena (artículo 15). La revocación deberá ser resuelta por el juez a cargo de la ejecución de la pena, si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia, porque únicamente está en juego un asunto de su incumbencia. Por el contrario, si la causa de la revocación fue la comisión de un nuevo delito, es aplicable el artículo 58 del Código Penal: en principio es competente el juez del nuevo delito, que lo deberá hacer en la pertinente sentencia condenatoria. Si ese juez no lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la pena mayor. La violación de las demás condiciones no ocasiona la revocación de la libertad, pero el tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la condena, todo o parte del tiempo que haya durado la libertad, hasta que el condenado las cumpla.

Extinción de la pena Transcurrido el término de la condena o el plazo de cinco años en el caso de penas perpetuas, sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del artículo 12. La regla no exige que la resolución revocatoria no se produzca dentro del término de la condena o de los cinco años, sino que en esos lapsos no se produzcan los hechos por los cuales la libertad debe ser revocada.

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Capítulo 18 Las Medidas de Seguridad – Extinción de la Pena

PARTE A: Las Medidas de Seguridad Concepto Son los medios de que dispone el Derecho Penal moderno, distinto de las penas y que cumplen una función de prevención especial. Es otra forma de reacción penal dirigida a aquellos sujetos inimputables o en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado. Sólo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible la aplicación de ciertas sanciones a los inimputables y a ciertos imputables peligrosos. Para FRANZ VON LISZT, ―son todos aquellos medios por los cuales se trata de obtener la adaptación del individuo a la sociedad (medidas educativas o correccionales). O la eliminación de los inadaptados a la sociedad (medidas de protección o de seguridad, en sentido estricto)‖. Según BETTIOL son, ―un medio preventivo y profiláctico de lucha contra la delincuencia, aplicado a personas socialmente peligrosas con motivo de la comisión de una infracción‖. También MAURACH resalta el carácter profiláctico de las medidas de seguridad. Ante la imposibilidad de aplicar la pena (en caso de menores y dementes) o ante la inutilidad de su aplicación (en caso de los reincidentes) el Estado recurre a otros medios; las denominadas medidas de seguridad.

Teorías Respecto de las medidas de seguridad, dos grupos de teorías han buscado, por distintos caminos, su fundamento y la finalidad que perseguían, para poder establecer un concepto de cada una de ellas. Las teorías son: - Unitarias. - Dualistas.

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Teorías unitarias Sostenidas por el positivismo. La denominación ―unitaria‖ se debe a que ellas no hacen diferencia entre las penas y las medidas de seguridad; es decir: unifican ambos conceptos por considerar que, en uno u otro caso, el fin perseguido como su aplicación, es la protección de la seguridad y la reeducación del delincuente. Este concepto deriva de la consideración positiva acerca de la responsabilidad penal, en virtud de la cual se niega toda distinción entre imputables e inimputables y se abandona el concepto de culpabilidad para adoptar el de peligrosidad.

Teorías dualistas Se oponen a las teorías unitarias. La denominación de ―dualista‖ se debe a que esta posición acepta, en los Códigos, la existencia de penas y también de medidas de seguridad. SOLER, sostiene que, para el criterio dualista, ―entre penas y medias de seguridad existe una diferencia de cualidad, pues las medidas de seguridad tienen un carácter estrictamente administrativo, y aún incorporadas a los Códigos Penales, mantienen su naturaleza de disposiciones de prevención y de buen gobierno‖. La mayoría de las legislaciones penales establecen penas y medidas de seguridad, dándoles a los jueces un mayor campo de acción.

Naturaleza y especies Función Las medidas de seguridad, son los medios adecuados para la realización de los fines asignados al Derecho Penal. Las medidas de seguridad, surgieron frente al vacío que dejaba la estricta aplicación de los postulados de la llamada Escuela Clásica, al advertirse la necesidad de tomar providencias de prevención especial con respecto a quienes carecían de la llamada responsabilidad moral, aplicándose así las medidas de seguridad a los menores y a los anormales. Puede decirse que nadie niega hoy la necesidad de estas medidas.

Clasificación -

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Teniendo a su fin específico, las medidas de seguridad se distinguen en: Curativas. Eliminatorias. Educativas, también llamadas tutelares.

Curativas: son aquellas que, como su nombre lo indica, se proponen curar, destinándose a los delincuentes inimputables en razón de anomalías de sus facultades a quienes se somete a tratamiento en establecimientos adecuados. Eliminatorias: son las que se aplican a los delincuentes habituales o por tendencia, en función de prevención especial. Educativas, también llamadas tutelares: son las que tienden a reformar al delincuente, aplicándose especialmente a los menores. Consisten, generalmente, en la internación del menor en establecimientos de corrección. El derecho moderno habla hoy de medidas tutelares.

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Medidas de seguridad curativas: EL ARTÍCULO 34, INCISO 1º C.P.: Fundamento: Al hacer referencia a las dos medidas de seguridad curativas contenidas en el inciso 1º del artículo 34 del Código Penal argentino son; 1) La internación manicomial. 2) Internación en un establecimiento especial. Se hace necesario determinar cuál es el fundamento jurídico de su imposición. Para ello recordemos la esencia de la atribuibilidad, que "pone de relieve que el acto concreto debe ser atribuido a su artífice como propio‖, y que el juicio de disvalor que por la tipicidad y antijuridicidad daba su cuño al acto, alcanza ahora también al autor. No desaparecerá, pues, la atribuibilidad, aun cuando el sujeto esté sustraído, por falta de madurez o por insuficiencia o alteración de sus facultades, a un juicio de reproche. Se concibe la atribuibilidad como "aquella relación jurídicamente desaprobada del autor con su acto típico y antijurídico, que ofrece la base de las distintas posibilidades de reacción del juez penal". Para que pueda imponerse una medida de seguridad de este tipo (curativa), es necesario que el hecho sea antijurídico y típico, y que proceda del agente, que le pertenezca. Es así, en consecuencia, como podemos atribuir a ciertos sujetos inimputables, y por lo tanto no culpables, su infracción dañosa, constituyendo la reacción penal correspondiente, una medida de seguridad. Se cumple así con el principio de legalidad, para el cual la ley es el origen de toda medida que en aras de la seguridad social restrinja o anule valores y derechos individuales. 1) La internación manicomial El artículo 34 del Código Penal establece que no es punible el que no haya podido, en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades o por alteraciones morbosas de las mismas, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, agregando que, en caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, de que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. Lo que pasamos a considerar el carácter, oportunidad y forma como ha de disponerse la internación: a) Algunos autores atribuyen a este tipo de medida de seguridad un carácter estrictamente administrativo, como SOLER entre nosotros, y BETTIOL en Italia, y en algunas sentencias judiciales puede notarse la influencia de esta doctrina. Por nuestra parte, consideramos que el carácter, aplicación y ejecución de esta especie de medida de seguridad constituye ejercicio del poder jurisdiccional. Esto se desprende no sólo del órgano que la aplica -juez penal- sino del concepto mismo de jurisdicción, que es la actividad del Estado en la cual el órgano actúa como tutor de derecho objetivo.

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b) El juez no tiene la obligación de disponer siempre que el no punible sea internado. Esta medida es facultativa, pues la ley dice "podrá ordenar" y no "ordenará". Ello es así, por cuanto no siempre es indispensable la internación del alienado en un manicomio; no lo es cuando no significa un peligro para sí mismo o para los demás, peligro personal que constituye el fundamento de la medida. c) Se ha debatido por la doctrina en qué manicomios ha de internarse y a qué régimen debe someterse a los alienados. Tres sistemas se han propuesto: - Unos sostienen que la asistencia debe hacerse en manicomios criminales; - Otros estiman que debe sometérselos al mismo régimen que a los alienados comunes; - El tercer sistema entiende que la internación de esta clase de alienados debe hacerse en secciones especiales de manicomios comunes. Este último es el método adoptado entre nosotros. d) En lo que respecta al cese de la medida, el referido artículo 34 prescribe que el agente no podrá salir del manicomio sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. Por lo tanto la medida tiene una duración indeterminada de antemano. 2) Internación en un establecimiento adecuado El mismo artículo 34 prescribe que en los demás casos en que se absuelva a un procesado por las causales del inciso 1º, el tribunal ordenará su reclusión en un establecimiento adecuado hasta que se compruebe la desaparición de las condiciones que lo hicieron peligroso. Los demás casos contemplados en el inciso 1º son: los estados de inconsciencia y el error o ignorancia de hecho. (Importante: El error y la ignorancia son causas que excluyen la culpabilidad). No parece dudoso que la inclusión aparente de estos dos últimos se debe a una mala redacción del artículo, por lo que la medida sólo procede cuando se ha cometido un delito en estado de inconsciencia. La medida de la internación, que hemos visto es facultativa en los casos de alienación mental, se convierte aquí en obligatoria para el juez, quien debe necesariamente imponerla, y mantenerla hasta tanto se comprobare la desaparición de las condiciones que lo hicieron peligroso. Es decir, que la ley presupone o más bien tiene por cierto, que se trata siempre de individuos peligrosos.

Medidas de seguridad para imputables (art. 52) Eliminatorias: LA RECLUSION DE LOS HABITUALES: Cuando la pena ha resultado ineficaz para ejercer su misión resocializadora sobre cierta clase de individuos con plena capacidad, debe adoptarse un procedimiento distinto, una medida diferente, que teniendo en consideración al delincuente más que al hecho cometido, permita a la sociedad defenderse de la habitualidad.

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Son las medidas de seguridad eliminatorias que se imponen a los habituales, y cuyo fundamento es la peligrosidad que sobrepuja a la culpabilidad. Es habitual el que hace su profesión del delito, habiéndose definido el hábito criminal como "costumbre‖. Existe para la consideración de la habitualidad, un criterio subjetivo que tiene en cuenta la vida anterior del individuo, la naturaleza de las infracciones, la personalidad del autor, y en ciertos casos, la cantidad de delitos cometidos; y un criterio objetivo que se atiene únicamente al número de condenas o de delitos y a su gravedad. La ley argentina, en su redacción original, adoptó el segundo. Después de la reforma introducida en los artículos 52 y 53 por el decreto-ley 20.942/44, hace innegables concesiones en favor del criterio subjetivo. Esa reforma mantiene sus lineamientos, no obstante las alteraciones que a los artículos 52 y 53 efectuó la ley 23.057 del año 1984. El artículo 52 establece que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado se aplica cuando median las siguientes circunstancias: 1) Cuatro (4) penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres (3) años; 2) Cinco (5) penas privativas de libertad, de tres (3) años o menores. Se ha entendido que aun cuando el Código no la designa con esa denominación, el artículo 52 establece una medida de seguridad para los delincuentes habituales, y que ella tiene su antecedente en la Ley Francesa de 1885, de la que tomó en su texto original el criterio objetivo, al considerar únicamente el número y duración de las condenas o el número y la pena fijada para los delitos, en los casos de concurso material. No creemos que pueda haber dudas sobre la naturaleza de la medida prevista en el artículo 52, pues la indeterminación es una de las características diferenciales, acaso la más nítida, de las medidas o sanciones de seguridad.

Reformas introducidas en los Artículos 52 y 53 del Código Penal Título 8: Reincidencia Entre las críticas que se formularon al modo de estar legislada en el Código argentino la sanción accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, figuraba la omisión de establecer en qué forma se extinguía esa medida, por lo cual sólo el indulto podía reintegrar al condenado a la sociedad. Esto, por lo demás, era bastante discutible, tratándose de una medida de seguridad. Se agregó el párrafo final del artículo 52 (ley 23.057) el 19/03/85: Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26. Artículo 53. En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera Pereyra - Sosa

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mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional, el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales. La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13, podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.

Consecuencias de la reforma Las consecuencias de la reforma fueron: a) Según lo prescrito en el párrafo final del nuevo artículo 52, la imposición de la medida de seguridad no es siempre obligatoria para el juzgador; por una única vez puede no aplicarse, debiendo fundarse la decisión en la forma prevista en el artículo 26. b) La reclusión por tiempo indeterminado y como accesoria de la última condena no debe necesariamente cumplirse en un paraje de los territorios del sur, pues el artículo 53 dispone ahora su cumplimiento en establecimientos federales. c) El tribunal que hubiere condenado al penado en última instancia o impuesto pena única, podrá concederle la libertad condicional, previo informe de la autoridad administrativa a cuyo cargo esté el cumplimiento de la sanción y bajo las condiciones establecidas en el artículo 13 del Código Penal, residencia, abstención de bebidas alcohólicas, trabajo, no comisión de nuevos delitos y sometimiento al cuidado de un patronato.

Medidas de seguridad educativas: LA LEY 23.737 - ESTUPEFACIENTES:

Artículo 21 En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si el procesado no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine. Tal medida, debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una duración mínima de tres meses, la autoridad educativa nacional o provincial, implementará a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley.

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La sustitución será comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria, organismo que lo comunicará solamente a los tribunales del país con competencia para la aplicación de la presente ley, cuando éstos lo requiriesen. Si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia.

Artículo 14 Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de ciento doce mil quinientos a dos millones doscientos cincuenta mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes. La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

(Ver Anexo I al final del libro)

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PARTE B: La extinción de la pena Causas que impiden la aplicación de la pena Cometido un hecho con todas las características subjetivas y objetivas de un delito, la ley contiene aun disposiciones por las cuales la pena amenazada para el hecho no resulta aplicable. Estas previsiones son de distinta naturaleza, según que impidan que la sentencia condenatoria pueda dictarse o bien que se cumpla la pena aplicada al reo por sentencia firme. Se distinguen las causas que extinguen la pena, caracterizadas porque destruyen una pretensión punitiva preexistente, de aquellas otras, como las excusas absolutorias, que afectan a la existencia misma de la punibilidad. -

Cuando media una excusa, el sujeto no fue nunca punible; Cuando media, en cambio, una causa de extinción de la acción o de la pena, el sujeto pudo ser punible.

Las excusas absolutorias (Para tener en cuenta) FUNCIÓN. Se ha dicho con razón que los hechos amparados por una excusa absolutoria son verdaderos delitos sin pena. Se trata de situaciones en las que la ley, generalmente por motivos de utilidad y política criminal, considera preferible prescindir de la pena por razones especialísimas. Por tal razón, estas excusas tienen carácter individual y sólo excluyen los efectos estrictamente penales del delito, dejando subsistentes las demás consecuencias resultantes del hecho típicamente antijurídico y culpable.

La extinción de la pena Concepto Por supuesto que, normalmente, la pena se extingue por el cumplimiento: Cuando se llega al término final de la pena temporal privativa de libertad o de inhabilitación, o se paga la multa impuesta o se atiende a ella por alguno de los procedimientos sustitutivos. Pero pueden darse circunstancias que la extingan antes de su cumplimiento, ya mientras se la está ejecutando, ya si existiendo sentencia firme no se la ha comenzado a ejecutar; a esas causales de extinción son: 1) La muerte – Debemos tener en cuenta que la muerte es una causa personal, muerto la persona la pena no puede ir contra sus herederos. En el ARTICULO 70.- Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrán hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun después de muerto. 2) La amnistía, C.P, 61; 3) El indulto, C.P, 68: El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares. Pereyra - Sosa

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4) El perdón, en los delitos de acción privada, C.P. 69: El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados en el artículo 73. Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás. 5) La prescripción. C.P. 65.

Muerte del Condenado A diferencia de lo que sucede respecto de la extinción de la acción penal (C.P, 59, inc. 1º), el Código Penal no dice de manera expresa que la pena se extinga por la muerte del condenado. Ello surge, sin embargo, del carácter personal de la pena, especialmente en lo que respecta a la pena privativa de libertad y a la de inhabilitación. Aunque, el carácter personal de la pena de multa ha sido desconocido en el derecho fiscal, eso no ha sucedido en el marco del Código Penal, en el cual la opinión unánime es que después de muerto el condenado, sólo las indemnizaciones pecuniarias civiles pueden hacerse efectivas sobre sus bienes (C.P, 70). NUÑEZ, encuentra otro argumento: En el art. 5, inc. 3º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de superior alcurnia (C.N. art. 75 inc. 22°), que expresamente consagra el principio de la personalidad de la pena.

Amnistía (olvido) La amnistía en materia penal es el olvido de una infracción punible para restablecer la calma y la concordia social. Su objeto no es el olvido de las circunstancias agravantes de aquella infracción, sino la infracción punible en sí misma. Es un acto de naturaleza política que, interfiriendo en el ámbito de la delictuosidad aniquila la acción penal o la pena. Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en la intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de la infracción. Consulta, así, el fundamento político de la pena. La amnistía es admisible respecto de toda clase de delitos e infracciones punibles. Ni la Constitución Nacional en su artículo 75, inc. 20, ha dispuesto, ni la jurisprudencia ha aceptado, que la amnistía sólo pueda tener por objeto delitos políticos. La facultad de amnistiar, que en las monarquías se consideraba una regalía inalienable de la corona, en nuestro país es constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nación (C. N., 75, inc. 20) y de las legislaturas provinciales. Al primero le corresponde su ejercicio en el orden nacional (C.N., 75, inc. 12 y leyes penales especiales). Las provincias conservan la facultad de dictarla en la esfera de los delitos de imprenta (C.N., 32) y de las contravenciones locales (C. N., 121 y 122). No es válida la amnistía concedida a si mismo (Por ejemplo. ley 22.924), porque involucra un perdón, que es remisión a la ofensa interferida por un tercero. Aunque la amnistía es un acto político, puede constituir cuestión judiciable si media exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecionalmente que algo que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a amnistiar. Como causa de extinción de la acción, la amnistía puede dictarse Pereyra - Sosa

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mientras no exista sentencia condenatoria firme. Después de ésta, opera como causa extintiva de la pena. La amnistía debe ser general (C.N., 75, inc. 20). La generalidad es inherente a su naturaleza, porque de otra manera no podría llenar su fin esencial de tranquilizar a la sociedad. La generalidad, como condición de la amnistía, significa que el olvido debe referirse a una o más especies de delitos o a todos los delitos cualquiera que sea su especie. La generalidad no requiere que la amnistía no pueda ser condicionada o limitada, sino que las leyes le pueden poner restricciones y requisitos. La amnistía puede ser limitada en relación a la medida o especie de las penas, o por la determinación de la delincuencia, el tiempo de su ejecución, los objetivos delictuosos, las circunstancias de su comisión, la individualización de su motivo u ocasión o por alguna otra circunstancia que no implique una restricción individualizadora por hechos o personas. La amnistía "echa un velo sobre los actos a que se refiere, liberándolos de su carácter punible y quita toda base legal a las acciones criminales, a los procesos y a las sentencias". Por ejemplo, los delitos amnistiados no se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia. Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que aquélla entra en vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnistía no extingue la acción civil emergente del delito. Según la ONU no se entrega el beneficio de la amnistía a los responsables de crímenes de lesa humanidad.

Indulto (perdonar) El indulto del reo, que implica el ejercicio de la facultad de perdonar, extingue la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares (C.P, 68). Los efectos son los inherentes a la pena, por ejemplo los del artículo 12 del Código penal, pero no los inherentes a la condena, por ejemplo, los del artículo 23. El objeto del indulto es la pena y no la acción penal, por lo que no es aplicable al procesado. El Presidente puede indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción Federal, previo informe del tribunal correspondiente (Const. Nacional, 99, inc. 5º). En las provincias, la facultad de indultar es un poder conservado por ellas (Const. Nacional, 121), ejercitable respecto de las penas impuestas por infracciones de carácter local y delitos comunes. Los poderes Constituyentes provinciales pueden otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o al Legislativo. El indulto tiene su fundamento en la idea de posibilitar la justicia a pesar de la limitación e imperfección de la ley penal. Por esto, desde el punto de vista de la ciencia, receptado por la Constitución Nacional, el indulto debe ser un acto particular a cargo del Poder Ejecutivo, pues el Legislativo no está en las mismas condiciones para practicarlo. Sin embargo, las provincias admiten indultos generales (Const. de la Prov. de San Juan Art. 189 inc. 19).

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El de indultar, que es un poder discrecional en cuanto a su oportunidad, alcance y modalidades, puede ser total o parcial. Cuando es parcial, porque sustituye la pena por otra menor en especie o cantidad, toma el nombre de conmutación (C.N. 99, inc. 5º). El condenado no puede rechazar el indulto, porque el obtenerlo no es un derecho suyo.

Prescripción (destrucción) Las penas, excepto la de inhabilitación, se prescriben en los términos establecidos por el artículo 65 del Código Penal. La prescripción de la pena se funda, como la de la acción penal, en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: Extingue la alarma social causada por el delito y la correspondiente exigencia social de que se lo reprima. Por ello, debe declararse de oficio y no puede ser rehusada por su beneficiario. La prescripción de la pena cuyo cumplimiento no ha comenzado, empieza a correr desde la media noche del día en que le fue notificada al reo la sentencia que, de acuerdo con la ley procesal, quedó firme; o desde la media noche del día del quebrantamiento de la condena, si ésta había empezado a cumplirse. La respectiva ley procesal es la que determina la forma de la notificación. Esta, si dicha ley lo admite, puede ser hecha al reo en persona o por cédula entregada en lugar y persona autorizados. Pero no equivale a la notificación hecha al reo, la dirigida y hecha a su defensor. La pena privativa de libertad se quebranta si el penado se libera del encierro, y la de multa, si autorizado el pago en cuotas, después de haber abonado una o alguna de ellas, el penado no paga oportunamente la posterior. Ni la concesión de un término para pagar la multa, ni la solicitud de pago en cuotas y el auto que la consiente, implican el comienzo del cumplimiento de la pena de multa. Pero el pago de las cuotas constituye cumplimiento de la pena. El concurso de penas de la misma especie (art. 55) o de distinta naturaleza (art. 56) impuestas por distintas sentencias, no altera el término de prescripción de cada una de ellas, salvo el caso de su unificación (art. 58), supuesto en el cual la pena única tiene su propio término de prescripción. Las penas conjuntas, salvo la de inhabilitación por ser imprescriptible, prescriben con arreglo al término mayor, ya que no se trata de penas independientes, sino de una medida penal única, pero compleja en su composición. En caso de que la multa se convierta en prisión, la prescripción se rige por esta pena. Las penas accesorias prescriben junto con la principal. Pero la prescripción, que extingue la pena, no borra la condena, ni afecta los efectos inherentes a ésta (C.P, 23). Tampoco afecta las indemnizaciones debidas a particulares. La prescripción de la pena se interrumpe si antes de vencido su término, el reo comete otro delito. IMPORTANTE A diferencia de lo que sucede respecto de la prescripción de la acción penal, los actos de procedimiento tendientes a ejecutar la pena no interrumpen su prescripción. La interrupción deja sin efecto el término corrido hasta el momento de la comisión del delito.

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Aunque el Código Penal no prevé causas de suspensión de la prescripción de la pena, aquélla se produce si la ley impide la ejecución de ésta. La prescripción de la pena corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes de delito. 65. Las penas se prescriben en los términos siguientes: 1. La de reclusión perpetua, a los veinte años. 2. La de prisión perpetua, a los veinte años. 3. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena. 4. La de multa, a los dos años.

Perdón: (Renuncia) El perdón de la parte ofendida (o de su representante o guardador si es incapaz) extingue la pena impuesta por delito de acción privada. El perdón es la remisión que el ofendido o agraviado por el delito que ejerció la respectiva acción, hace, por la cancelación de la ofensa, de la pena impuesta por sentencia firme al delincuente. Si la acción fue ejercida por varios, sólo el perdón de todos ellos extingue al pena impuesta al reo. El ofendido que no ejerció la respectiva acción puede renunciar a ella, pero no puede perdonar la pena impuesta en razón de la acción de otro. Si son varios los partícipes, el perdón en favor de uno aprovecha a los demás. El perdón debe ser otorgado en forma expresa y auténtica. Opera judicialmente y de una manera obligatoria para el condenado.

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ANEXOS

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Anexo 1

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BIBLIOGRAFÍA

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Parte General – Enfoque

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Estructura básica del Derecho Penal”. Editorial: Ediar 2009.

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